COLECCIÓN TEXTOS JURÍDICOS UNIVERSITARIOS

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LA LIBRE COMPETENCIA Javier Aguilar Álvarez de Alba
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DERECHO INTERNACIONAL Francisco José Contreras Vaca

DERECHO PENAL· 2a. ed. Irma Gnsetde Amuchategui Requena INTRODUCCiÓN A LA CIENCI.A POÚTICA - 2a. ed.

1-.1,

'-J- .DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO - Parte General - 3a. ed.
Francisco José Contreras Vaca •• DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Santiago Corcuera Cebezut • HISTORIA DEL DERECHO EN MÉXICO Osear Cruz Barney • INTRODUCCIÓN A LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES
Carlos Felipe Dávalos Mejta

Eduardo AndradeSánchez

TEORÍA GENERAL DEL ESTADO

Eduardo Andrade Sénchea
• DERECHO CONSTITUCIONAL - 28. ed.

ElisurArteaga Nava
• INTRODUCCIÓN AL DERECHO ECOLÓGICO

Edgard Baquelro Rojas
• DERECHO CIVIL. INTRODUCCIÓN Y PERSONAS· 2a. ed.

TíTULOS y OPERACIONES DE CRÉDITO - Sa. ed.

Edgard Bequeíro Rojas Rosalia Buenrostro Báez
• DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES •

Carlos Felipe DávelosMejla
CONTRATOS MERCANTILES - 7a. ed.
Arturo Díaz Bravo

Edgard- Baquetro Rojas Resella Buenrostro Báez
• TEORíA DEL DERECHO PARLAMENTARIO

FILOSOFíA DEL DERECHO - 2a. ed.

Luís Alfonso DOTantes Tamayo
• JUICIO DE AMPARO Manuel Bernardo Espíncze Barragán

Bernardo Bátiz Vázquez
• OBUGACIONES CIVILES - Sa. ed.

• SOCIEDADES MERCANTIlES - 2a. ed.

Manuel Bejarano Sánchez
• DERECHO DEl. TRABAJO - 2a. ed. •

Manuel García Rendón
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO
Alena Garrido Ramón

Miguel Bermúdea Cisneros
• DERECHO PARLAMENTARIO •

DERECHO PROCESAL CIVIL - 6a. ed.
Cípríanc Gómez

Pablo de Bufalé Ferrer-Vldal
• DERECHO FISCAL CONSTITUCIONAL - 4a. ed.

Lara

• TEORÍA GENERAL DEL PROCESO· 9a. ed.
Ctprteno Gómez Lara

Hugo Carrasco Iriarte
• JUICIO DE AMPARO - 3a. ed.

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA pOLíTICA Certne Gómez Fróde

Raúl Chávez Castillo

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TÉCNICAS DE INVESTIGACiÓN

JURIDICA - 28. ed. Sandra Luz Hernández Estévez
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DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO - Parte General - 7 a. ed.
Leonel Pereenteto Castro

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Rosalío López Duran
GARANTÍAS INDIVIDUALES

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INTRODUCCiÓN

Ai'E5TUDlo

Martha Izquierdo Mucíño
TEORÍA GENERAL DE LAS

DEL DERECHO - 4a. ed.

Leonel Pereznieto Castro

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OBUGACIONES - 28. ed.
Javier Martlnez Atercón

DERECHO DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA Leonel Perezníeto Castro

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DERECHO ADMINISTRATIVO"' ..

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lyll-4a.ed.
Rafael!. Martínez Morales

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Reneto Guerrero Serrau

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DERECHO INTERNACIONAL

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PRIVADO - Parte Especia).
Leonel Pereznieto Castro

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DERECHO ADMINISTRATIVO 111 y IV - 3a. ed.

Rafael L Martinez Morales

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Jorge Alberto'SilvaSilva
SISTEMAS pOLíTICOS CONTEMPOÍlÁNEOS

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DERECHO

ROM~NO ~ ~a. ed.~.,

Marta Morineau Iduarte Román Iglesias González

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Gonzalo Reyes Salas
METODOLOGÍA JURlDlCA

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1

DERECHO INTERNACIONAL~' .<. PÚBUCO - 2a. ed.
Loretta Orliz Ahlf

Bartola Pablo Rodríguez Cepeda

-

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DERECHO FISCAL· 2a. ed. Raúl Rodriguez Lobato FILOSOFÍA DEL DERECHO - 2a. ed. , Vrctor Rojas Amand¡

DERECHO PROCESAL CML - 8a. ed.
José Ovalle Favela

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TEORÍA GENERAL
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DERECHO PROCESAL PENAL - 2a. ed.
Jorge Alberto Silva Silva

DEL PROCESO· Sa. ed.

José Ovalle Favela
INSTITUCIONES DEL DERECHO

OEL TRABAJO Y DE LA
SEGUmDAD SOCIAL

MEDICINA FORENSE· 2a. ed. Francisco Javier Tello Flores
EL JUICIO DE AMPARO EN MATERIA LABORAL

Javier Pauño Camarena

DEONTOLOGiA JURÍDICA. LA ÉTICA EN EL SER y QUEHACER DEL ABOGADO

Rafael Tena Suck Huga !talo Morales
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Víctor Manuel Pérez Valera
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Director académico LEONEL PEREZNlETO CASTRO Universidad Nectone] Autónoma de México-ITAM

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COLECCiÓN LEYES COMENTADAS

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LEY FEDERAL DEL TRABAJO COMENTADA Y CONCORDADA· 5a. ed. Francisco Breña Garduño LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Maria Elena Mansllla y Mella


LEGISlACIÓN ELECTORAL MEXICANA COMENTADA Juan Ignacio Oviedo Zúñiga Andrés Oviedo de la V€ga GuiA DEL EXTRANJERO Salvador Rangel Sol6rzano Karla Lara Salís

LEGISlACIÓN COMENTADA DE lA ADMINISTRACIÓN PÚBUCA FEDERAL Rafael 1. Martlnez Morales

COLECCiÓN MANUALES DE DERECHO
• AMPARO EN MATERIAL FISCAL Hugo Carrasco Inerte EL PROCESO ORDINARIO CIVIL Alejandro Torres Estrada GuiA PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
René Casoluengo Méndez



FORMULARIO ESPECIAUZADO EN ARRENDAMIENTO INMOBIUARIO Georgina Cisne ros Rangel Enrique Feregrino Taboada

FORMULARIO ESPECIAU2ADO EN EL PROCIDIMIENTO PENAL - 2a. ed. Georgina Ctsneros Rangel Enrique Feregrlno Taboada FORMULARIO DE JUICIOS CMLES Y MERCANTILES Ramiro González Sosa Ramón Uriegas Mendoza PATENTES DE INVENCIÓN, DISEÑOS Y MODELOS INDUSTRIALES Jaime Delgado Reyes

COLECCiÓN ESTUDIOS JUmDlcos
• MAQUIAVELO, ESTUDIOS JURÍDICOS Y SOBRE EL PODER Elisur Arteaga Nava REESTRUCTURACIONES DE lAS SOCIEDADES MERCANTILES. REPERCUSIONES EN LOS SOCIOS Walter Frísch Phihpp GARANTiAs CONSTITUCIONALES José Ovalle Favela


PROCESOS ELECTORALES Ignacio G6mez-Palacio DERECHO MEXICANO DE lA INFORMACIÓN
Ernesto VlIlanueva VilIanueva


• • •

lA FUNCIÓN JUDICIAL Benjamin Nathan Cardozo INTRODUCCiÓN AL DERECHO COMPARADO Konrad Zweigert

SERIE DE ARBITRAJE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Rubén Santos Belandrc EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL EN MÉXICO· 2a. ed. Jorge Alberto Silva Silva EL ARBITRAJE EN MÉXICO Gonzalo Uribani Carpintero ARBITRAJE EN INSTITUCIONES FINANCIERAS Pedro Zamora Sánchez

SERIE DE TEMAS JURÍDICOS SELECTOS • LA NUUDAD PROCESAL Gabriel Moreno Sánchez lA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONAUDAD Pablo Enrique Reyes Reyes lA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN EL nCAN y lA OMC Victor Manuel Rojas Amandí lA TEORÍA DEL BIEN JURiDICO EN EL DERECHO PENAL Raúl González-Salas Campos • EL USO DE INTERNET EN EL DERECHO 2a. ed. Víctor Manuel Rojas Amandi CONTRATACIÓN INTERNACIONAL EN EL SISTEMA INTERAMERICANO Marina Vargas G6mez-Urrutia MARCO JuRiolco DEL lAVADO DE DINERO Pedro Zamora Sánchcz

• • •


COLECCiÓN ESTUDIOS MONOGRÁFICOS

EL COMBATE A lA PIRATERÍA EN INDIAS Osear Cruz Barney

lA PERSONALIDAD JURÍDICA SOCIETARIA David Enriquez Rosas

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I Parte gene;al / ~séPtima edición

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OXFORD
VNIVERSITY PRESS

Antonio Caso 142, San Rafael, Delegación Cuauhtémoc, c.P. 06470, México, O.f. Tel.: 5592 4277, Fax: 5705 3738, e-mail: oxford@oupmex.com.mx Oxford University Press es un departamento de la Universidad de Oxford. Promueve el objetivo de la Universidad relativo a la excelencia en la investigación, erudición y educación mediante publicaciones en~ todo el mundo en Oxford México Auckland Bangkok Buenos Aires Calcuta Chennai

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Oxford es una marca registrada de Oxford University Press en el Reino Unido y otros países. Publicado en México por Oxford University Press México, S.A. de c.v. División: Universitaria Área: Derecho y Ciencias Sociales Colección Textos Juridicos Universitarios

Dirección académica: Leonel Pereznieto Castro Sponsor editor: Maria del Carmen del Río Ye1mi Edición: Sara Giambruno Roca Producción: Antonio Figueredo Hurtado Diseño de cubierta: Rafael Mendoza de Gyves

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Parte general
Todos los derechos reservados <O 2000-1999, respecto a la séptima edición por Leonel Pereznieto Castro Ninguna parte de esta publicación puede reproducirse, almacenarse en un sistema de recuperación o transmitirse, en ninguna forma ni por ningún medio, sin la autorización previa y por escrito de Oxford University Press México, S.A. de C.V. Las consultas relativas a la reproducción deben enviarse al Departamento de Permisos y Derechos de Oxford University Press México, S.A. de C.v., al domicilio que se señala en la parte superior de esta página. Miembro de la Cámara Nacional de lalndustria Editorial Mexicana, registro número 723

ISBN 970-;;13-376-3
(ISBN 970-613-036-3 sexta edición) Impreso en México Printed in México

7890123456

0605040302

Se terminé de imprimir en el mes de septiembre de 2002 en Litográfica Eros, S. A. de C. V., Calzada Tlatilco No. 78, Col. Tlatilco,

02860, México, D. F.,
sobre papel Bond Editor Alta Opacidad de 60 g

El tíreie fue de 2 000 ejemplares.

A la memoria del profesor Henri Batiffol, maestro y amigo.

ÍNDICE GENERAL
Prólogo a la séptima edición Prólogo a la primera edición Introducción Abreviaturas y siglas
PARTE 1 DERECHO DE LA NACIONALIDAD Y CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS

xv
xix xxi

xxiii

1

1
1.1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAl. PRIVADO

3
4

Derecho de la nacionalidad Condición jurídica de los extranjeros Métodos para resolver los problemas derivados del tráfico jurídico internacional
1.2 SITUACIÓN ACTUAL DE LAS RELACIONES JURíDICAS PRIVADAS INTERNACIONALES

6 6 6
7

Las personas y las relaciones familiares
1.3 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN AMf':RICA LATINA y EN M€xICO

7
9

1.4

OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

12

Terminología Diferencia formal entre el derecho interno y el derecho internacional
1.5 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

12 13
16

Escuelas de la Edad Media Escuela holandesa del siglo
1.6 1. 7

XVII

ÉPOCAS MODERNA Y CONTEMPORÁNEA FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Fuentes nacionales Fuentes internacionales

17 19 19 20 20 22

2
2.1
2.2 2.3

DERECHO DE LA NACIONALIDAD Y LA NACIONALIDAD MEXICANA
CONCi:PTO Di: NACIÓN

32
33 34
34 35

Diferentes enfoques del concepto de nación
DIFERENTES ENFOQUES DEL CONCEPTO DE ESTADO

CONCEPTO DE NACIONALIDAD

El Estado que la otorga El individuo que la recibe El nexo de la nacionalidad
2.4 NACJONJ\LlDAD MEXICANA

Antecedentes históricos Adquisición de la nacionalidad mexicana Doble nacionalidad

36 36 36 37 37 39 47

x Derecho internacional privado

1

Determinación de la nacionalidad , Prueba d~ la nacionalidad . pérdida de la nacionalidad Nacionalidad de las personas morales

50

52
54

.
3 3.1

LA CONDICIÓN JURIDICA DEL EXTRANJERO, ENMExICO
HISTORIA SUCINTA DE LA CONDICIÓN JUR1DICA DE LOS EXTRANJI<:ROS

,

59
64 65

Breve nota sobre la evolución histórica de la condición jurídica de los extranjeros en México
3.2
CONDICIÓN JURiDICA DEL EXTRANJERO KN MÉXICO. lNT8RNACIÓN y ESTANCIA DEL EXTRANJ¡':HO

67

Calidad migratoria de no inmigrante Calidad migratoria de inmigrante Otros conceptos en la condición jurídica del extranjero en México 3.3
RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DEL EXTRANJERO EN MÉXICO

68 69 74
77

80 80 82 82
83

Regulación del régimen de la propiedad inmueble del extranjero en México
3.4
ALGUNAS CUESTIONES IiELATIVAS AL R~GIMEN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS

Antecedentes de la inversión extranjera directa Sociedades extranjeras en México PARTE II MÉTODOS PARA RESOLVER LOS PROBLEMAS DERIVADOS DEL TRÁFICO JURíDICO INTERNACIONAL

91 93

4
4.1
4.2

MÉTODOS MÁS USUALES: CONCEPTOS GENERALES
CONCEPTOS PRELIMINARES

Los métodos
DIFERENTES MÉTODOS

Sistema conflictual tradicional Normas de aplicación inmediata Normas materiales

94 94 95 95 98
100 103 105 106

Lex mercatorio
Derecho uniforme Conflictos de competencia judicial 5 5.1 5.2 5.3 SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL (TENDENCIAS)
TENDENCIAS. PLANTEAMIENTO GENERAL DIFERENTES TENDENCIAS

110
111 111

Origen de las tendencias modernas
CORRIENTE SUPRANACIONALlSTA

112
115 115

Internacionalistas Universalistae
5.4 CORRu:Nn; INTEIiNISTA O TERRITORIALlSTA

116
118 118

Francia Inglaterra

119

índice general

Xl

Estados Unidos de América Latinoamérica
5.5
CORRIENTE AUTÓNOMA

Precursores Tendencia autónoma

120 122 131 131 133

6

PROBLEMAS PLANTEADOS POR EL SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL
ALGUNOS PROBLEMAS ESPECíFICOS PROCESO DE CALIFICACIÓN

138 139 144 144 145 147 148 154 157 161 163 163

6.1

6.2

Primera escuela: calificación lex fori Segunda escuela: calificación lex causae Tercera escuela: método comparativo 6.3
6.4 6.5 6.6
6.7
6.8

,,

EL ReeNvlo CUESTIÓN PREVIA CONCEPTO DE ORDEN POSLICO FRAUDE A LA LEY INSTITUCIÓN DESCONOCIDA APLICACiÓN DE NORMAS EXTRANjERAS
'~j<

7

NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA, NORMAS MATERIALES, DERECHO UNIFORME Y LEX MERCA TORIA
INTRODUCCIÓN NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA NORMAS MATeRIALES
D~:RECHO UNIFORME

169 170 170 177
181 183

7.1 7.2 7.3
7.4 7.5

LEX MERC.4.TORIA

8 8.1
8.2

CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL
ANTECEDENTES COMPETENCIA DIRECTA

189 190
191

Competencia directa nacional Competencia directa internacional
8.3
COMPETENCIA INDIRECTA

Competencia indirecta nacional Competencia indirecta internacional 8.4
CoopeRACIóN JUDICIAL

Cooperación judicial nacional Cooperación judicial internacional 8.5
ARBITRAJE COMERCIAL

191 199 201 201 203 205 206 207 215

9
9.1

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO POSITIVO EN MÉXICO
DIPR SUSTANTIVO EN Antecedentes

219 220 220

México

xii Derecho internacional privado 9.2
APLICACIÓN GENERAL DE LAS LEYES MEXICANAS

Principio general de aplicación normativa Art. 12, CCDF Determinación del derecho aplicable Aplicación del derecho extranjero Disposiciones en materia de domicilio Disposiciones en materia de personas morales extranjeras de naturaleza privada Otros ordenamientos en materia de DIPr 10 MÉXICO EN EL DERECHO CO)l,'VENCIONAL INTERNACIONAL
TRATADOS

223 223 227 228 232 236 238 240 245

10.1 Los 10.2 10.3

y

LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES EN EL SISTEMA JURíDICO

MEXICANO TRATADOS y CONVENCIONES EN MAT~HIA DE DERI':CHO INTERNACIONAL PltiVADO TRATADOS DE LIBRE COMERCIO RATIFICADOS POR MP.:XICO

Introducción El sistema de solución de controversias en el TLC Efecto de los sistemas de solución de controversias en el sistema jurídico mexicano
10.4 CONVENCIONES EN MATERIA DE DI~R APROBADAS Y RATIFICADAS POR MP.:xICO

246 253 255 255 258 267 274 282 283 283 286 289 291 295 297 311
320

Tratados de libre comercie suscritos por México CONVENCIONES 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr Convención Interamericana sobre Domicilio de Personas Físicas en el DIPr Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en DIPr Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores Convención de Naciones Unidas sobre Consentimiento para el Matrimonio, Edad Mínima para Contraerlo y su Registro Decreto Promulgatorio de la Convención sobre los Derechos del Niño (DO 25 ene. 1991) Decreto Promulgatorio de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero (Firma 20 jun. 1956) Fe de Erratas del Decreto de Promulgación de la Convención Interamericena sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en ~ Materia de Adopción Internacional Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de 11enores

10 11 12

325 325 331 342

Índice general

Xll1

13
14

15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36

Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de Poderes, de Washington Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser. Utilizados en el Extranjero Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio. Pagarés y Facturas Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles Convención de Naciones Unidas sobre Representación en la Compraventa Internacional de Mercaderías Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías Convención de Naciones Unidas sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías Protocolo por el que se Enmienda la Convención de las Naciones Unidas sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías Decreto Promulgatorio de la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías Decreto de Promulgación de la Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagarés Internacionales Decreto Promulgatorio de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero Convención .Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero Convención de La Haya sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial Decreto de Promulgación de la Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil

348 355 357 359 362 365 368 375 395 403 406 415 437 441 448 453 458 471 474 478 486 498 506 514

xiv Derecho internacional privado 37 38 Convención por la que Suprime el Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (Firma 5 oc. 1961) Acuerdo para la Exención del Pago de Impuestos a la Totalidad de Ingresos Derivados de la Operacióndel Tráfico Internacional de Barcos y Aeronaves Acuerdo con Canadá para Evitar la Doble Imposición sobre los Ingresos Obtenidos de la Operación de Barcos y Aeronaves, en Tráfico Internacional Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los Países Bajos para Evitar la Doble Imposición sobre los Ingresos Obtenidos de las Operaciones de Barcos en Tráfico Internacional Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y Estados Unidos de América para el Intercambio de Información Tributaria Decreto Promulgatorio del Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Canadá para Evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta Decreto de Promulgación del Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Estados Unidos de América para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los Países Bajos para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta Decreto de Promulgación de la Convención de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos Decreto de Promulgación del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos sobre Privilegios e Inmunidades de la Organización en los Estados Unidos Mexicanos . Decreto de Promulgación de la Declaración del Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre la Aceptación de sus Obligaciones como Miembro de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos

519

524

39

525

40

526 528

41 42

534

43

550

44

576
594

45 46

608

47

612
635 635 639 645 661 728 733 745 754 766 769

ANEXO 1 A Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal B Ley de Nacionalidad C Ley de Inversión Extranjera ANEXO 2 ANEXOS Glosario Bibliografía básica Bibliografia complementaria índice onomástico Índice de materias

PRÓLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN

Cualquier obra de Derecho Internacional Privado en México está sujeta a un continuo cambio, pues la realidad que describe se transforma incesantemente máxime que, en nuestro caso, han transcurrido ya casi cuatro años desde la última edición. México es hoy un país en transición; después de permanecer cerrado al exterior durante casi SO años, debió abrirse y emprender su camino hacia la modernidad. Este profundo cambio se gesta como una revolución silenciosa en todos los rincones de la sociedad mexicana. Algo parecido ocurre en-muchos países latinoamericanos. Lo que más interesa. en la presente obra es el creciente tráfico jurídico internacional, como resultado de esa apertura, ya que el Derecho Internacional Privado es una materia sustantiva de primer orden en la regulación de ese tráfico, y se ha ampliado, además, por la paulatina participación de México en los procesos regionales de libre comercio, la cual requiere un mayor número de especialistas que hoy se están formando en las instituciones de educación superior. A ellos va dirigida esta obra, con el anhelo de que pueda resultarles de provecho. El Derecho Internacional Privado, además, es una materia eminentemente formativa, para toda persona que quiera dedicarse profesionalmente a los asuntos jurídico-internacionales. Tiene la ventaja de dotar al estudioso de una nueva y amplia perspectiva de los instrmentos, métodos e instituciones de que se valen los operadores del comercio internacional y, en general¡ los especialistas en cuestiones relacionadas con el tráfico jurídico internacional, para la solución de casos en esta área del derecho. También, el Derecho Internacional Privado ubica convenientemente en el entorno jurídico a quienes han decidido dedicarse al estudio y la práctica del derecho interno, sobre todo hoy en día, en que mucho de lo interno tiene repercusiones en el ámbito internacional y viceversa. Regionalismo y multilateralismo, que preceden a la globalización ya la interdependencia económica, hacen del mundo un espacio cada vez más estrecho. La transformación de México no es sólo hacia el exterior; la misma apertura ha producido importantes cambios hacia adentro. El país ha iniciado el largo y azaroso camino hacia una sociedad abierta. El sistema jurídico mexicano se modifica contiO:uamente.en diversas áreas. El haber permanecido cerrado por tantos años no le permitió evolucionar en áreas vinculadas con el comercio

xvi

Derecho internacional privado

internacional y, en los contados casos en que se creó alguna área de esta naturaleza, fue sobre bases muy Iímitadasy por lo general dependientes de la política económica del gobierno en turno. En tales circunstancias, y debido a que el cambio ha sido rápido, fue necesario ajustar y modificar instituciones y conceptos del derecho estadounidense que, como se sabe, es un derecho construido sobre una amplia experiencia en materia de comercio internacional. Concretamente, en los últimos años se han trasladado al derecho mexicano a través de diversa normatividad, instituciones, conceptos y procedimientos de aquel derecho, como ha sido el caso de gran parte de la legislación de comercio exterior, y regulaciones varias en sectores como telecomunicaciones, energía, medio ambiente, competencia económica, protección al consumidor, etc. En el campo del Derecho Internacional Privado, los cambios también han sido de consideración, sobre todo por el creciente número de convenciones internacionales ratificadas por México, cuya normatividad ha pasado a formar parte del derecho positivo mexicano, Este movimiento reformista, que se extiende a toda América Latina, está en camino de dotar a México de un sistemajuridico moderno. Sin embargo, una transición de este tipo presenta muchos problemas. Se trata, en el caso de México, de una labor creativa y permanente que con frecuencia falla, por la carencia de conocimientos por parte de funcionarios y legisladores, en materias de tráfico jurídico internacional, así como por la convivencia de dos sistemas jurídicos opuestos: el sistema de derecho codificado y formalista mexicano, y el estadounidense basado en el common law. El primero ya llegó a ciertos límites y requiere cambios, nuevas instituciones, mayor flexibilidad, un poder judicial más preparado, honesto y eficiente; el segundo, producto de una cultura diferente de la mexicana, contiene instituciones de difícil percepción por los jueces mexicanos; conceptos emanados de una diversa perspectiva, instituciones que atienden a necesidades de una sociedad estructurada sobre bases distintas de lanuestra y que, no obstante, puede. aportar un complemento importante en ideas e instituciones forjadas en contacto permanente con la experiencia internacional, las cuales en este momento hacen falta en México, para impulsar el desarrollo de estructuras económicas y jurídicas más sanas, más eficientes y más justas, que ofrezcan un bienestar social equilibrado para la sociedad mexicana en el siglo XXI. En el marco de tales transformaciones, la presente edición tiene como objetivo poner al día la obra en los aspectos esenciales de las reformas constitucionales en materia de nacionalidad, específicamente, por la introducción del concepto de la doble nacionalidad, defendido en estas páginas desde hace muchos años. Entre estas reformas, por otro lado, se expidió una nueva Ley de nacionalidad que modificó el panorama anterior en la materia y, por tanto, había que referir sus aspectos más relevantes. Se dieron también modificaciones, aunque menos espectaculares, en materia de inmigración. Este rubro, que se mantuvo casi inmutable por lustros, desde hace años ha empezado a acusar la presión de una nueva realidad ínter-

Prólogo a la séptima edición

xvii

nacional. Lo mismo ha sucedido en materia de inversión extranjera. Agregamos dos breves notas: una acerca del efecto internacional de las normas de aplicación inmediata y otra sobre los conflictos de leyes en el sistema federal mexicano. El Senado aprobó en los últimos cuatro años tres convenciones internacionales más en materia de Derecho. Internacional Privado,* lo cual aumentó el número de convenciones en las queMéxico es parte, e incrementó la normatividad mexicana en la materia. Este auge normativo de los últimos años motivó al autor para escribir, junto con el profesor Jorge Silva Silva, la parte especial del Derecho Internacional Privado, que en un tomo diferente aparecerá a principios del año próximo y en el que se da cuenta detallada de estas convenciones. Como sucede en cada edición, en esta séptima hemos aprovechado para releer el texto y en muchos aspectos darse cuenta que sus ideas han cambiado, ha cambiado la realidad, hay que corregir pequeñas fallas de lenguaje, precisar ideas, desarrollar conceptos y en menor medida, enmendar errores del tipógrafo. Lo importante es que en cada edición haya algo nuevo que aportar. Nuestro agradecimiento más sincero a los profesores mexicanos, centroamericanos y ahora sudamericanos, por utilizar este libro como uno de sus textos en clase. Gracias a muchos de ellos por sus palabras de aliento y, sobre todo, por sus observaciones, críticas y comentarios que permiten ir mejorando esta obra, que a finales de este año cumplirá veinte años de haberse escrito, y diez y ocho de haberse publicado. Hemos procurado que este libro sea un modesto testimonio de lo acontecido en estos años, especialmente en el panorama mexicano del Derecho Internacional Privado que, en muchos sentidos, se reproduce a lo largo de Latinoamérica donde los éxitos y problemas son comunes, producto de un vasto mestizaje que compartimos con mayor intensidad en lo intelectual. A pesar de nuestra larga tradición de desuniones, será indudablemente este factor el que un día, más allá de la retórica, sirva de punto de encuentro para nuestras sociedades, en especial en este nuevo camino que parece abrirse y en donde quizá habrá más presencia de nuestras sociedades y de sus anhelos, y menos barreras artificiales impuestas secularmente por los intereses particulares de nuestros gobiernos, por esos nacionalismos impregnados de dogmas engañosos, por ese afán de mantener cautivas a nuestras sociedades en su encierro. Finalmente, pero no por ello menos importante, agradezco a la señora María Amelía Mazón Rueda, mi leal e infatigable secretaria, su gran esfuerzo en poner en términos legibles el garrapateo que hago en cada edición de este libro. El autor Primavera de 1.998

* Una de ellas, la de La Haya, que suprime requisitos de legalización, ya fue promulgada y por tanto entró en vigor internamente, y dos más están en espera del decreto de promulgación; se trata de las convenciones interamericanas sobre el tráfico ilegal de mellares y sobre del-echo aplicable a los contratos internacionales.

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICiÓN

De todas las materias que integran el curriculum: de estudios de la carrera de abogado en México el derecho internacional privado ha sido una de las disciplinas que menos atención han merecido por parte de los autores. Dentro de la muy escasa bibliografía; podemos anotar, como obras generales, la de José Algara, Lecciones de derecho internacional privado, publicada en 1.889; la obra de Luis Pérez Verdía, Tratado elemental de derecho internacional privado, de 1908; la de Francisco J. Zavala, Elementos de derecho internacional privado, apanecida en 1.903. Cuarenta años después, se publica la primera edición del Manual de derecho internacional privado mexicano, de Alberto G. Arce (1943) y finalmente, en 1974, ve la luz la obra del doctor Carlos Arellano García, Derecho internacional privado. Es cierto que en los últimos cincuenta años han aparecido importantes obras monográficas en materia de nacionalidad, extranjería, conflictos de leyes y jurisdicciones algunas de ellas de relevante importancia, las cuales comprueban la inquietud que del estudio de dichos puntos sustentan las nuevas generaciones de juristas mexicanos. Sin embargo, en el ámbito de la docencia, se percibe aún la 'ausencia de un verdadero texto dirigido a estudiantes y personas no iniciadas en esta disciplina, que constituya una guía útil para aquellos que después pretendan profundizar en cualquiera de sus temas. Como parte integrante del mejor material didáctico de la Universidad Nacional Autónoma de México, se publica ahora este texto de derecho internacional privado, cuyo autor es el doctor Leonel Pereznieto Castro, dedicado profesor e investigador de esta materia, recientemente designado coordinador de humanidades, quien goza ya de un reconocido prestigio como jurista. No obstante su juventud, el doctor Pereznieto Castro ha publicado una serie de importantes obras en el campo de su especialidad. Después de obtener la licenciatura en derecho en nuestra Universidad Nacional, obtuvo el doctorado en la Universidad de París, bajo la dirección del eminente iusprivatista Henri Batiffol, donde presentó una tesis en relación con el principio territorialista adoptado en la legislación mexicana en torno al estado y capacidad de las personas. A su regreso a México, el autor publicó, bajo los auspicios del Instituto de Investigaciones Jurídicas, un volumen (que modestamente tituló Notas) acerca del sistema de conflictos en el derecho mexicano, prologado por el profesor Batiffol. Además de las obras citadas, el doctor Pereznieto ha publicado otros libros, numerosos artículos y monografías en revistas especializadas y ha sido el prin-

xx Derecho internacional privado

cipal coordinador del 1 y II Seminarios Nacionales de Derecho Internacional Privado, los cuales, con la participación de distinguido';especialistas nacionales y extranjeros, se han verificado en los otoños de 1977 y 1978. La obra que ahora nos ocupa posee un gran valor didáctico; escrita conforme a los modernos lineamientos de la pedagogía, se desarrolla de forma sencilla y sin pretensiones, dirigida (como ya se indicó) a estudiantes universitarios que, por simple definición son alumnos que necesitan un texto para cursar esta materia. Su exposición es amena y sencilla, incluso al abordar los problemas relativos a las reglas conflictuales, todavía materias esotéricas para muchos abogados. Importante característica de este texto es su actualización doctrinal. De la lectura de los diferentes capítulos, principalmente de aquellos que abarcan la evolución doctrinal de los sistemas de conflicto y de las diferentes técnicas, plasmadas en distintas tendencias, se advierte la actualidad de la bibliografía consultada; después del análisis de las escuelas tradicionales, el autor examina los conceptos preconizados por los publicistas más modernos de Latinoamérica, Europa y Norteamérica. Creemos que esta obra será más que bienvenida en nuestro raquítico panorama bibliográfico, sin embargo, su mérito principal se halla en su intento de constituir un útil instrumento didáctico en una materia de por sí dispersa y compleja.
JOSÉ L1JJS SIQUEIIlOS

Octubre de 1979

INTRODUCCIÓN
El derecho internacional privado ofrece al estudiante la oportunidad de entrar en contacto con una serie de problemas en los cuales se advierte la obligada presencia de elementos extranjeros. En su formación académica, el estudiante de derecho se ha enfrentado hasta el nivel que se encuentra en el curso de su carrera, de manera primordial a una problemática básicamente nacional, ya que, en todo caso, el derecho interno constituye lo que principalmente será el sustrato de su vida profesional. Sin embargo, es un imperativo impuesto por la realidad, particularmente por nuestra situación geográfica y por nuestro lugar histórico, que debe estar preparado para identificar, conocer y resolver los problemas derivados del tráfico jurídico internacional, lo cual hace necesario que esté dotado de los conocimientos básicos que conforman esta materia. En razón de una exigencia didáctica y metodológica, hemos adoptado como plan expositivo el que a continuación reseñamos: en la primera parte de esta obra, nos referiremos a cuestiones de carácter introductorio y al derecho de la nacionalidad; en seguida mencionaremos la condición jurídica de los extranjeros, y finalizaremos con el estudio de los diversos métodos utilizables en la resolución de los problemas derivados del tráfico jurídico internacional, principalmente con los llamados conflictos de leyes y de competencia judicial, además de otros más recientes, como son las leyes de aplicación inmediata y de normas materiales. De esta manera, nos ceñimos a lo establecido por los planes de estudio de varias facultades de derecho de Latinoamérica. Las ideas que se insertan en el presente trabajo representan el esquema mínimo que habilita al estudiante de derecho para entrar en contacto con el derecho internacional privado, y cumplir de esa manera con lo exigido por los programas de estudio vigentes. El desarrollo y profundización de dichas nociones sólo podrán lograrse con base en un estudio más amplio y continuado. Una guía para lograr lo anterior, puede constituirla la consulta de la bibliografía citada al final del libro. Hago expreso mi reconocimiento a los profesores José Luis Siqueiros, Fernando Vázquez Pando, Claude Belair y José Ovalle Favela por sus importantes comentarios y observaciones. Asimismo, agradezco a Rose Marie Robledo y a Alfonso Ortiz su valioso apoyo en la corrección final del manuscrito. Mi reconocimiento al profesor Héctor Fix Zamudio por su constante apoyo y a la División del Sistema Universidad Abierta, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, así como a su excelente equipo de asesores que hicieron posible dar una forma más accesible a este breve texto. El autor 1979

.ABREVIATURAS Y SIGLAS
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Amparo Directo Acuerdo Latinoamericano de Desarrollo e Integración articulo, articulas capítulo, capítulos Código Civil Código Federal de Procedimientos Civiles Cámara de Comercio Internacional Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones Código de Comercio Conferencia Americana Especializada sobre Derecho Internacional Privado Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Distrito Federal Derecho Internacional Público Derecho Internacional Privado fracción, fracciones Acuerdo General sobre Aranceles y comercio Inversión Extranjera Iniernational Comercial Terms Ley General de Población Ley de Nacionalidad Ley de Nacionalidad y Naturalización Naciones Unidas número, números, numeral, numerales página, páginas párrafo, párrafos Reglamento para la Expedición de Certificados de Nacionalidad Mexicana Sociedad de Naciones Secretaria de Relaciones Exteriores Secretaría de Comercio y Fomento Industrial siguiente, siguientes sección, secciones

xxiv Derecho internacional privado
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TLCAN UNAM UNlDROlT

vol. (s.)

• tomo, tomos . ' .t 'Tratado de Libre Comercio de América del Norte Universidad Nacional Autónoma de México Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado volumen, volúmenes

Derecho internacional privado
Parte general

PARTE 1.

DERECHO DE LA NACIONALIDAD
y CONDICIÓN

JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS

1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

. ,

SUMARIO
1.1 CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRiVADO

Derecho de la nacionalidad Condición jurídica de los extranjeros Métodos para resolver los problemas derivados del tráfico jurídico internacional
1.2 SITUACIÓN ACTUAL DE LAS RELACIONES JURíDICAS PRIVADAS INTERNAClONALES

Las personas y las relaciones familiares
1.3 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN AMÉRICA LATINA y gN MÉXICO

1.'1

OBJETO DEL

nsaacno

INTERNACIONAL PRIVADO

Terminología Diferencia formal entre el derecho interno y el derecho internacional
1.5 ANTECEDENTES HISTÚlUCOS

Escuelas de la Edad Media Escuela holandesa del siglo XVIl 1.6 ÉPOCAS lVIODERNA y CONTEMPORANEA
1.7 FUENTES DEL OERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Fuentes nacionales Fuentes internacionales

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Derecho internacional privado

PROPÓSITOS
Al concluir el estudio de este capítulo, el alumno deberá ser capaz de:

Determinar el contenido del DIPr
Conocer la situación de las relaciones jurídicas privadas internacionales

Definir el objeto del DIPr
Diferenciar al derecho interno del derecho internacional y al DIP del DIPr Conocer los antecedentes históricos del DIPr Describir las fuentes del mismo ...

1.1

CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El contenido de los programas de estudio del DIPr varía según los temas que en cada país, universidad o centro de enseñanza se establecen en el currículo correspondiente. Esta diversidad tiene como base diferentes criterios. Veamos algunos de ellos. En Inglaterra y en Estados Unidos de América, el DIPr se circunscribe al estudio de los métodos de los conflictos de competencia judicial y de los conflictos de leyes. En el caso de este último país, los casos de DIPr son muy frecuentes, debido a que cada estado de la Unión Americana tiene sus propias leyes y la diversidad de ellas obliga a buscar soluciones Conbase en los citados métodos. Por su cantidad, tanto la jurisprudencia como la doctrina en ese país son muy ricas en conceptos, lo que a su vez ha dado lugar a importantes planteamientos doctrinales. Por lo general, autores y tribunales sólo se refieren a casos internos; sin embargo, algunos autores han propuesto diversas opciones para resolver casos internacionales, I pero casi siempre de acuerdo con un planteamiento tradicional, es decir, sin utilizar métodos diferentes de los conflictos de leyes o conflictos de competencia judicial. Sin embargo, Estados Unidos de América ha participado en la discusión y adopción de convenciones internacionales de derecho uniforme; es decir, convenciones en las cuales se establece una normatividad común para los países parte en la misma, eliminando con ello los conflictos de leyes y, en ocasiones, los de competencia judicial. Asimismo, existe en ese país una tendencia hacia la codificación de leyes aplicabIes para todos los estados que forman la Unión Americana y que se adhieren al código correspondiente. En particular, la codificación ha tenido éxito en materia comercial. El resultado en ambos procedimientos es el mismo: tener un derecho uniforme. Centrados en el estudio de los conflictos de leyes y de jurisdicciones están también los programas de las universidades italianas.

Introducción al derecho internacional privado 5

Además de los ya señalados, en Alemania suelen incluirse dos temas complementarios: el derecho de la nacionalidad y la condición jurídica de extranjeros. Esta temática complementaria es desarrollada ampliamente por la doctrina francesa. La razón de incluir dichos temas complementarios, en ambos, casos, parte del principio -por lo general aceptado en Europa continentalsegún el cual la ca acidad el estado civil de las personas se rige por la ley de su nacionalidad. De ahí que sea necesario definir previamen e quienes son naciona-les y qUlénes extranjeros. Debido a la gran influencia que el derecho civil y la doctrina civilista francesa ejercieron en los países de América Latina, con frecuencia se adoptó el plan de estudios del DIPr de las universidades francesas, que se divide en cuatro temas: · · · · derecho de la nacionalidad; condición jurídica de los extranjeros; método de los conflictos de leyes, y método de los conflictos de competencia judicial.

Éste es el plan de estudios que, con algunas variantes, ha estado vigente en la gran mayoría de universidades y centros de enseñanza del derecho en México desde hace más de 60 años. Algunos autores iusprivatistas propusieron ampliar la temática del DIPr con otras técnicas o métodos para la solución de problemas derivados del tráfico jurídico internacional, como es el caso de las técnicas o métodos de normas de aplicación inmediata' y de normas materiales' También se propuso que se incluyeran temas vinculados con el comercio internacional' Asimismo, la división tajante entre derecho comunitario y DIPr empieza a borrarse en algunos temas, ya que hay autores que consideran que existe una necesaria vinculación temática. En la década de los ochenta se propuso en América Latina la pluralidad de métodos o técnicas para la solución de problemas derivados del tráfico jurídico internacional." Entre las razones que ha expuesto esta corriente está el que son los iusprivatistas, a falta de otros especialistas, los que han tenido que abordar temáticas diversas en donde existe una vinculación internacional, aunque cabe señalar que en esta labor también han aportado sus luces varios reconocidos mercantilistas. Hace algún tiempo, el2 de septiembre de 1993, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México aprobó sus nuevos planes de estudio en la materia de derecho internacional privado, y además de ampliarla a dos semestres incluyó la pluralidad de métodos para resolver los problemas derivados del tráfico jufídico internacional am lió también la temática ara mc mr aspectos relacionados con el Tratado de Libre Comercio (TLC), temas que abordamos en esta obra y de forma más detallada, en la parte especial. La pluralidad de técnicas, aunada a la amplitud temática del DIPr, requiere que su objeto sea delimitado para evitar que un contenido excesivo y

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Derecho internacional privado

no vinculado con la naturaleza propia del DIPr pueda afectar a su estructura básica. Veamos ahora los temas que nos disponemos a tratar en esta obra y las razones que nos conducen a ello. La temática general es la siguiente: • derecho de la nacionalidad; · condición jurídica de los extranjeros, y · métodos para resolver problemas derivados del tráfico jurídico internacional.
DERECHO DE LA NACIONALIDAD

Su objeto es estudiar la relación de una persona en razón del vínculo politico y jurídico que la íntegra a la población constitutiva de un Estado. Se trata de una relación de derecho públíco y, por tanto, rebasa la naturaleza propia del DIPr. La razón de su inclusión entre los temas que se examinan en esta obra es que en Méxíco se han seguido tradicionalmente los planes de estudio de las universidades en Francia, en donde el derecho de la nacionalidad, como ya se mencionó, constituye un tema previo para abordar la técnica o método conflictual.Adernás de la razón apuntada, el derecho de la nacionalidad que debería estudiarse en el curso de derecho constitucional ha sido relegado al DIPr. Sin embargo, cabe señalar que a pesar de la modificación en los planes de estudio de la Facultad de Derecho de la UNAM no se incluyó este tema, por lo que su tratamiento en esta obra será muy breve y sólo en beneficio de aquellas escuelas de derecho que aún lo mantienen en su currículo.
CONDICIÓN JURíDICA DE LOS EXTRANJEROS

Las razones expuestas en el párrafo anterior con respecto al derecho de la nacionalidad y su inclusión en la temática del DIPr también son aplicables al tema de la condición jurídica de los extranjeros, con la diferencia de que este tema pertenece al derecho administrativo.

.Métodos para resolver los problemas derivados del tráfico jurídico ínternacíonal
Los métodos que se estudiarán en esta obra son los siguientes: · · · · · · conflictual; de normas de aplicación inmediata; de normas materiales; de lex mercatoria; de derecho uniforme, y de competencia judicial.

Introducción al derecho internacional privado

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Nos ocuparemos de los mismos a partir del capítulo 6, cada uno de ellos con-un planteamiento general.ide manera sucesiva. En la tercera parte de la obra, titulada "Derecho internacional privado en México", nos referiremos al derecho internacional privado positivo en México, para concluir con un capítulo acerca de México en el derecho convencional internacional.'

1.2

SITUACIÓN ACTUAL DE LAS RELACIONES JURÍDICAS PRIVADAS INTERNACIONALES

Para su estudio, este tipo de relaciones puede diferenciarse en dos grandes ámbitos: el de las personas y las relaciones familiares, en el orden en que se encuentran sistematizadas por el derecho civil y el de las relaciones vinculadas al comercio internacional.
LAS PERSONAS Y LAS RELACIONES FAMILIARES

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En él se comprenden las relacionadas con elementos extranjeros y su regulación, desde la capacidad y el estado civil de las personas: matrimonio, divorcio, filiación, hasta el derecho sucesorio, pasando por la adopción, legitimación, patria potestad y tutela. También se comprenden temas que, por su actualidad e importancia, han sido objeto de regulación internacional, como las obligaciones alimentarias, la adopción de menores, la represión del tráfico ilícito de menores, etcétera. ,V---- La regulación internacional de la persona y su familia se ha incrementado en la medida que se producen más desplazamientos entre países por razones de trabajo o refugio político. En Europa, con los cambios políticos habidos en los antiguos países del Este, el desplazamiento de personas se ha intensificado. En América, varios millones de mexicanos y de otros latinoamericanos emigran hacia Estados Unidos de América en busca de trabajo y mejores niveles de vida. Estos movimientos migratorios provocan la necesidad de conocer las normas de DIPr para solucionar los problemas que se presentan. Sin embargo, cabe aclarar' que no obstante este incremento en el tránsito de personas, cada día los derechos nacionales tienen menos diferencia entre sí. Se respetan los derechos humanos y con ellos regímenes de igualdad para las personas, por ejemplo, el derecho a heredar y ser heredero. Por otro lado, hoy en día son muy escasos los paises que no admiten el divorcio; la mayoría de edad a los 18 años y con ella la libertad para contratar se acepta en un gran número de países y este hecho disminuye la necesidad de solventar problemas de falta de capacidad. Asimismo, el derecho de familia en el DIPr se ha enfocado principalmente a dos problemas de la época: la represión del tráfico de menores mediante normas derivadas de tratados internacionales, que aportan soluciones satisfactorias para los países miembros del tratado y que permiten la devolución de los niños a sus

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Derecho internacional privado

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hogares y el otorgamiento de pensiones alimentarias y la adopción internacional. Vinculadas al tema anterior también están las reglas en materia de adopción que facilitan este acto del estado civil para evitar que largos y engorrosos trámites locales provoquen el tráfico ilegal de menores. _ Otro tema tradicional del DlPr es la regulación de los bienes; sin embargo, en este tema ha habido innovaciones considerables por lo que se refiere a los bienes muebles y entre éstos, los valores corporativos, bursátiles y financieros. De ahí que exista ya una especialidad sobre transacciones financieras internacionales, muy importante. J-?

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Los procesos de globalizacián. Las relaciones jurídicas vinculadas al comercio internacional se han incrementado en la medida en que éste ha crecido. Hoy en día, el impulso al comercio internacional se ha acelerado gracias a los sorprendentes avances tecnológicos en el campo de las telecomunicaciones, que han servido de soporte al desarrollo de sistemas de cómputo en el ámbito internacional. Éstos constituyen la base para el desenvolvimiento de cualquier proceso en escala mundial." La expansión del comercio y el acercamiento de las economías se ha querido expresar a través de conceptos tales como "globalización", "internacionalización" e "interdependencia". Conforme a los dos primeros se intenta connotar que se viven procesos industriales y comerciales de escala mundial. La "interdependencia" es su resultado; mediante este concepto se trata de significar que la conexión de las economías nacionales es tal que lo que sucede en una, en mayor o menor medida, repercute en las demás. De acuerdo con las consideraciones anteriores, lo que nos interesa para nuestros propósitos es que el acercamiento y, en muchos casos, la vinculación de las economías ha llevado a los gobiernos a modificar o a crear normas jurídicas que reduzcan o desaparezcan las diferencias locales en el tratamiento del comercio a fin de lograr una economía m undial más eficiente y provechosa para todos. Este proceso de uniformidad normativa es un medio para la solución de problemas que presenta el tráfico jurídico internacional y, por tanto, susceptible de ser estudiado por el DIPr. Otro proceso importante en el ámbito regional es la creación de zonas de libre comercio, mediante las cuales se establecen los instrumentos que promuevan el comercio entre países, o bien, se dota al comercio y a la integración industrial avanzados de un marco normativo que los facilite y promueva. Asimismo, -lhediante este tipo de acuerdos se alcanza una coordinación económica regional que impulsa el desarrollo económico del área. Uniones de este tipo, como es el caso de la Com unidad Económica Europea, han tenido además objetivos geopolíticos: la prevención de conflictos que históricamente desembocaron en guerras y prevenir las migraciones masivas. Lo que nos interesa para este curso es que gran parte de los instrumentos que constituyen un acuerdo de libre comercio son objeto de estudio del DIPr_ En Europa hubo una diferencia tajante entre DIPr y derecho comunitario que la

Introducción al derecho internacional privado 9

realidad se encargó de ir borrando. En América Latina, y en especial en México, no existe un acervo intelectual de tal magnitud que permita hacer esa división, por lo que es previsible que sea a través del DIPr como se aborden varios de estos temas como son el derecho mercantil internacional a la par que los efectos jurídicos internacionales en materia de competencia económica y muchas otras materias, siempre de acuerdo con los métodos del derecho uniforme, los sistemas sobre solución de controversias y los conflictos entre derechos nacionales, entre otros, que se dan dentro del contexto de este tipo de acuerdos de libre comercio.

1.3

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN AMÉRICA LATINA y EN MÉXICO

/

El tema de este apartado es tan importante y trascendente que bien valdría abordarlo en una obra en varios tomos. Sin embargo, nuestro deseo es simplemente dejar apuntadas unas breves reflexiones que permitan al estudiante tener un panorama de lo que acontece con esta materia en algunas universidades y centros de educación en América Latina. De manera general, se pueden diferenciar algunos elementos en materia de enseñanza en América Latina por grupos de países y por países. En primer lugar se encuentra el grupo de países que ratificó las Convenciones de Montevideo de 1889 y que en esa medida manifestaron su interés por el DIPr desde una época temprana. Este compromiso internacional motivó a algunos profesores civilistas e internacionalistas a darle énfasis a la enseñanza de la materia en sus cátedras. Los países ratificantes de las Convenciones de Montevideo de 1889 (Argentina, Colombia, Paraguay, Uruguay, Bolivia y Perú) fueron también signatarios de la Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código de Busuuruuuey de 1928; aunque los cuatro primeros paises mencionados lo hicieron con reservas, reiteraron su interés por la materia. Una de las razones por las cuales, desde época tan temprana, estos países elaboraron y ratificaron convenciones en materia de DIPr fue que sus sistemas jurídicos, principalmente el Código Civil, se elaboraron sobre una base territorialista y, por tanto, los sistemas jurídicos permanecieron cerrados o semicerrados al tráfico jurídico internacional. 7 Argentina y Uruguay, por su parte, se han destacado desde el siglo pasado por su producción bibliohemerográfica en la materia y por mantener una cátedra de DIPr en todas las universidades o centros de enseñanza del derecho. En ambos países ha habido, a lo largo de los años, muy destacados profesores de DIPr. Este desarrollo se debe a una gran tradición intelectual en el campo del derecho en general y que se ha reflejado en el DIPr. Perú tiene, a su vez, una de las más antiguas tradiciones en el campo del DIPr. Baste recordar que este país fue el precursor en el mundo de la primera

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convención internacional en materia de DIPr: el Tratado de Derecho Internacional Privado de Lima de 1878. Esa tradición se logró mantener a lo largo de casi dos siglos en la Universidad de San Marcos y ha dado frutos, ya que desde 1984 Perú cuenta con uno de los códigos civiles que, en materia de DlPr, es el más avanzado en América Latina. Bolivia y Paraguay no se han significado por grandes aportes en la materia; sin embargo, la Universidad Mayor de San Andrés, en Bolivia, se ha destacado por su cátedra de DIPr.' Colombia ha sido un país con una tradición intelectual ampliamente desarrollada en el campo del derecho y en especial del DIPr; la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario ha sido baluarte de la cátedra de DIPr. Actualmente hay un nuevo despertar del interés por la materia desde una óptica más práctica gracias al ímpulso que le ha dado la Universidad de los Andes. Además del primer grupo de países señalado, hay otros que fueron signatarios del Código de Bustamante y sólo nos referiremos a cuatro de ellos: Brasil, Chile, Panamá y Venezuela. Brasil tiene un desarrollo propio del DIPr, que quizá sea uno de los más antiguos en América Latina. La primera cátedra de derecho comparado se instituyó en la Facultad de Derecho de Sao Paulo en 1827, de ahí que Brasil haya sido un país con una amplia y profunda producción bibliohemerográfica y que varios de los más destacados profesores latinoamericanos en el campo del DlPr procedan de ese país' Chile es un caso aparte. Con el primer Código Civil en América Latina (1855) y disposiciones en materia de DIPr, éstas establecieron, sin embargo, un territorialismo de tal magnitud que durante varios años hizo nulo el estudio de la materia y, por ende, una producción bibliohemerográfica reconocida. No obstante esta situación, la tradíción intelectual chilena en el campo del derecho acabó por imponerse y hoy en día Chile tiene sendas cátedras de DIPr eri sus universidades más importantes. Su creciente participación en el comercio internacional ha provocado un renacimiento del interés por el DIPr, que se apoya en un cuadro de prestigiados y reconocidos profesores en la materia. Panamá no se destaca particularmente por una producción bibliohemerográfica importante en el DIPr; sin embargo, por ser 'un país abierto al comercio internacional con la antigüedad e intensidad que pocos países en el subcontinente han tenido, sus universidades mantienen un interés permanente por la cátedra 'de DIPr. Los abogados panameños, por otro lado, son personas capacitadas en la práctica cotidiana y con gran interés por la temática del DIPr. Venezuela es otro de los países sudamericanos con una bien establecida tradición en el campo del DIPr. Sus dos primeros códigos civiles (1826 y 1873) transitan desde la.concepción territorialista hasta la personalista francesa e italiana. Con autores destacados en materia de DIPr desde el siglo pasado, cuenta desde hace varios años con profesores de reconocido prestigio internacional, principalmente de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universi-

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Introducción al derecho internacional privado

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dad Central de Venezuela, quienes le han dado gran impulso no sólo al DIPr venezolano sino también al latinoamericano, sin dejar de contar importantes cátedras como la de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zulia y ahora en una concepción más práctica, en la Universidad de Santa María. En Centroamérica, además del caso de Panamá, también es destacable la tradición que existe en Guatemala, donde la cátedra de DIPr de la Universidad de San Carlos ha desempeñado un importante papel en ese país. La situación centroamericana respecto del DIPr se ha mantenido gracias a varios de sus profesores que, no obstante las dificultades de toda índole, han seguido adelante con la enseñanza del DI~r. En este sentido, rendimos homenaje a los maestros encabezados por Ignacio Ellacuria, de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, masacrados por manos asesinas. Sin embargo, Centroamérica parece haber entrado en una nueva fase de su historia que impulsará a los paises de esa área a participar en las corrientes del comercio internacional y con ello, seguramente, vendrá un renacimiento del interés por la materia. México es un caso aparte. Por las razones que se describen más adelante, después de más de 40 años con un sistema territorialista absoluto y en consecuencia, con una posición aislacionista respecto de las corrientes del DIPr, a partir de 1975 el sistema jurídico mexicano empezó a abrirse de manera rápida, principalmente a través del sistema convencional internacional, al grado de liberalizar su sistema que ahora permite una adecuada integración jurídica con países de sistemas jurídicos tan diferentes como son los de Estados Unidos de América y Canadá (con excepción de Quebec). Durante esos 40 años, salvo hon-' rosas excepciones, la enseñanza del DIPr en México fue deficiente, al igual que su producción bibliohemerográfica. El panorama actual es alentad~r y existen varios factores que apuntan en el sentido de promoción del DIPr en las cátedras de las diversas universidades y centros de enseñanza del derecho en el país.v Como ya se mencionó, la Facultad de Derecho de la UNAM modificó en septiembre de 1993 sus planes de estudio y otorgó al DIPr un lugar importante con una temática moderna. En diversas universidades del interior del país el interés por el DIPr se ha incrementado; por ejemplo, en la Universidad de Sonora existe una maestría en DIPr; en el Tecnológico de Monterrey y en la Universidad de Monterrey hay áreas especializadas en la materia o profesores dedicados a ellas. Después de 22 años se celebra el Seminario Nacional de DIPr y Comparado en diferentes universidades del interior del país, que sirve como órgano de promoción de la materia, y las ponencias ahí presentadas ya constituyen uno de los acervos hemero bibliográficos más importantes del país. De este breve recorrido puede concluirse que en Latinoamérica y en México se tiende hacia el desarrollo del DIPr. Hay también una tendencia, aunque no mayoritaria, a romper los esquemas tradicionales del DIPr e insertar en su objeto de estudio temas que demanda la realidad internacional, especialmente el del comercio entre países. Aun en los casos en que existe resistencia al cambio, la formación de los nuevos juristas se da a través de materias tales como Derecho de los negocios internacionales o Transacciones jurídicas inter-

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Derecho internacional privado

nacionales, temas cada día más difundidos en los medios académicos y en donde felizmente confluyen especialistas en DIPr con mercantilistas interesados en la realidad internacional. En todo caso, el DIPr constituye hoy en día una de las disciplinas básicas que además de mostrar los métodos para la resolución de problemas derivados del tráfico jurídico internacional, forma a los juristas en la problemática jurídica internacional de las relaciones privadas como pocas disciplinas lo han logrado hasta el momento.

1.4

OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVAfO

(f

W

La concepción tradicional asigna al DIPr el estudio del método de los conflictos de leyes. Se trata hoy en día de una concepción demasiado restrictiva. Algunos autores consideran que debe abarcar también el tema del conflicto de compencía judícial.. Como ya vimos, por cuestiones de tradición en México se incluyen los temas del derecho de la nacionalidad y la condición jurídicavde los extranjeros. Otros autores han propuesto incluir dentro del DIPr alguli~s temas del comercio internacional, especialmente aquellos que se vinculan cori.la relación privada internacional. Otros más han propuesto, y ésta es una corriente . mayoritaria, estudiar los diferentes métodos que existen para resolver los problemas que presenta el tráfico jurídico internacional. Esta pluralidad de métodos, sin embargo, presenta la necesidad de definir cuáles de esos métodos son acordes con la naturaleza misma del DlPr de tal manera que su inclusión no afecte a la estructura de la materia. En el libro se sigue, desde su primera edición en 1980, esa corriente y, de hecho, fue la primera obra en México en adherirse a ella. También hay quien ha planteado, y es una tesis sugestiva, que el objeto del DIPr es la "relación privada internacional", ya que se trata de la relación básica que subyace en todas las concepciones doctrinarias sobre el objeto del DIPr que luego se separan a través de los diferentes métodos que utilizan. 10 ,.({: En conclusión, podemos decir que el objeto del DIPr es el estudio de los diversos métodos que se emplean para la resolución de problemas derivados del tráfico jurídico internacional, siempre que ese tráfico se refiera a las relaciones de carácter privado.
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TERMINOLOGíA

Antes de seguir adelante diremos algunas palabras en torno a la terminología con la que se ha conocido y, en algunos casos, se conoce al DlPr. Se sostuvo en el siglo pasado que, debido a que se trataba del derecho civil llevado a un nivel internacional, era más apropiado llamarlo derecho civil internacional; sin embargo, esta denominación se quedó corta cuando en el mismo siglo pasado se incluyeron en el estudio de la materia otros temas no cubiertos por el derecho civil, como fueron algunos aspectos del derecho marítimo, de la

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propiedad industrial y del comercio. Durante mucho tiempo también se llamó a la materia derecho conflictual porque el único método para la resolución de los cO nflictos,deri vados del tráfico jurídico internacional era precisamente el método contlictual, que será uno de los que estudiaremos en esta obra (véase el capí·, tulo 4). En Inglaterra y en Estados Unidos de América se le sigue denominando conflict of laws. En algunos extremos hay autores que han discutido si el derecho conflictual es parte del derecho internacional privado, por tener aquél normas de derecho público. En realidad, se trata de posturas doctrinarias ya superadas por la realidad. Hoy en día -y nos referimos a la bibliografía de los últimos 10 años en Europa y Estados Unidos de América- ya no hay quien discuta estas cuestiones, sino que más bien se dirigen los esfuerzos hacia temas más prácticos. De esta manera, la cuestión de la terminología es un tema de relativo interés para los estudiosos de la materia. Una vez definido el objeto de nuestra disciplina, conviene que la ubiquemos en el contexto general del derecho, para lo cual procedemos a distinguir formalmente al derecho interno del derecho internacional y al derecho internacional público del DIPr.
DIFERENCIA FORMAL ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL

El derecho interno cuenta con naturaleza y características distintas que, por lo general, no existen en el derecho internacional y que son las siguientes:
a) Cada Estado tiene un conjunto de normas que constituyen un sistema jurí-

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dico. Por lo común, esas normas derivan de un cuerpo normativo supremo denominado Constitución; b) Por lo regular, cada sistema jurídico interno tiene prevista la existencia de un legislador o cuerpo legislativo que elabora y emite las leyes, así como de un cuerpo judicial que interpreta dichas leyes y juzga conforme a ellas; c) También existe, en cada sistema jurídico, un órgano o una persona designa-: da para aplicar las leyes que emite el legislador, y d) El sistema juridico de cada Estado tiene, en principio, un ámbito material limitado y definido de aplicación coactiva que se circunscribe al territorio de dicho Estado.
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a) No existe un conjunto definido de normas, ni éstas constituyen un sistema, , y tampoco dependen de una Constitución. Hay una Carta de las Naciones ~ que es la normatividad suprema para los miembros de esa organi- . ~y .' zación. Sin embargo, con frecuencia, muchas de esas normas no son respe,~f CdM sin sea posibl h""IM cumplir ni .1" Estados violado-

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En cambio, el derecho internacional tiene características y naturaleza di. entes de las descritas para el derecho interno:

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res. Existe un Consejo de Seguridad que está encargado de aplicar sanciones a países que actúan en contra del derecho internacional, pero ese Consejo se rige en realidad más por intereses políticos que jurídicos; b) La Carta de las Naciones Unidas prevé que la Asamblea General es su órgano supremo y que éste aprueba la normatividad internacional. En este sentido, podría ser semejante a un congreso o parlamento nacional, pero la . gran diferencia es que las normas que aprueba la Asamblea General de las Naciones Unídas no son, en sí mismas, obligatorias para los países miembros y menos aún para aquellos que votaron en contra. En cambio, en un congreso o parlamento las leyes aprobadas son efectivas y obligatorias para / toda la sociedad del Estado correspondiente;. 1: e) El Consejo de Seguridad de la ONU que se encarga, en casos extremos, de 1'b1:"4"' aplicar normas internacionales es un órgano en el que s6lo están represen/:¿"'\ ]Y tados, de manera permanente, los países económica y militarmente más fuertes. De forma minoritaria y transitoria, están representados otros países. Sin embargo, este órgano sólo ejecuta normas internacionales cuando el interés político de alguno de los miembros permanentes de dicho Consejo prevalece, y Las normas de derecho internacional tienen, en principio, como ámbito de aplicación, los territorios de aquellos paises que las acepten, y los espacios' com unes de los Estados como es el mar o el espacio atmosférico. . , No obstante estas grandes diferencias, la comunidad internacional tiende a unirse cada vez más. L" Cortina de Hierro ha caído y ya no hay más diferencias en Europa, salvo el' caso de guerras fratricidas locales y transitorias. Ha entrado en vigor el Tratado de Maastricht y con él la Unión Europea ha dado un paso más hacia su integración. Ha quedado constituido el Consejo de la Cuenca del Pacífico. México, Canadá y Estados U nidos de América han ratificado y ha entrado En vigor entre éstos el Tratado de Libre Comercio. México ya tiene firma-, dos otros con Chile y Costa Rica, Venezuela y Colombia, Bolivia y otros países. En fin, la tendencia hacia el acercamiento de los países es !In hecho histórico que tiende a darle mayor vigencia a la normatividad internacional.

Otros criterios de distinción entre el derecho internacional público y el derecho internacional privado
Criterio subjetívo. Los sujetos del DIP son los Estados y los organismos internacionales. Acorde con el desarrollo mundial, las llamadas organizaciones no gubernamentales- (ONG) participan de forma creciente e intensa en la discusión de ciertos temas álgidos tales como ecología, igualdad de derechos para las mujeres, defensa de los menores, etc., de manera muy cercana con los estados nacionales y los organismos internacionales. Este tipo de organizaciones no busca un reconocimiento internacional de la misma naturaleza de los organismos in-

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ternacionales, pero su presencia se deja sentir cada vez más en los foros internacionales a la hora de las grandes decisiones. Por otro lado, estas organizaciones significan que los asuntos de la humanidad y del mundo han dejado de se,' temas reservados exclusivamente a los tradicionales sujetos del derecho internacionaL Las personas físicas en lo individual también son sujetos del derecho internacional en la medida que existe un mayor compromiso de los estados nacionales en lo individual y en lo colectivo para la defensa de los derechos humanos. El comercio entre países suele estar condicionadoa la defensa' deIos derechos humanos. Hay más facilidad de comercio entre los paises que los respetan. Los inversionistas saben que sus inversiones se encuentran mejor resguardadas en paises democráticos que en otros en donde se violan los derechos humanos. En efecto, en los casos de violación a los derechos humanos, las personas , físicas pueden recurrir a las diversas comisiones internacionales, en las que pueden entablar demandas en contra del Estado en donde se haya cometido la violación. Después del formalismo en la definición de los sujetos del DIP en el nivel internacional empieza a suceder lo que en muchos países es una realidad: que los ciudadanos cada dia toman más control de áreas que los gobiernos no protegen o desarrollan con el mismo énfasis que lo piden las personas y las comunidades. De esta forma, las organizaciones de individuos ocupan cada día más el sitio en donde los Estados no dirimen conflictos políticos pero requieren protección, ya sea por ejemplo en la preservación de especies en extinción, en el tráfico de estos animales, como en la protección de la capa de ozono o la contaminación en los mares. Desde hace muchos años: en Europa se ha llevado a cabo un proceso de unificación económica, política y monetaria, y los contornos del Estado nacional han empezado a cambiar. Por tanto, es previsible que en el futuro los sujetos del DIP modifiquen su forma actual y que incluso pudieran surgir nuevos actores aún no definidos hoy en día.

Criterio objetivo. El origen de las normas del DIP es internacional y, excep-' cionalmente, nacional. En el caso del D1Pr, el origen de sus normas es inverso: nacional y excepcionalmente internacional. . El criterio anterior tiene, sin embargo, algunos matices. En el DIP actual la normatividad es de origen internacional, pero hubo épocas en que las leyes de las grandes potencias se proyectaban internacionalmente. Por ejemplo, durante más de un siglo el derecho que imperaba en los mares era el derecho inglés, y lo mismo sucedía en materia de usos y costumbres de gran parte del derecho mercantil internacional. Por su parte, el DIPr, aunque ha sido formado tradicionalmente por normas de derecho interno, en la actualidad, debido al creciente número de convenciones y tratados internacionales en la materia, hay un incremento constante en normas de origen internacional.

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Este último incremento en el desarrollo de las convenciones internacionales apunta hacia una mayor uniforrnización en las normas que rigen los diferentes aspectos del comercio internacional. En este sector, el número de convenciones internacionales sobrepasa ya a la normatividad interna en materia de DlPr.

1.5

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La concepción moderna del DIPr se inicia en la Edad Media, con la escuela .italiana de los posglosadores. Antes de esta época hay un amplio número de antecedentes, de los cuales nos referiremos sólo a tres. La pluralidad de leyes. Significa que en un momento determinado existe la posibilidad de aplicar una ley de entre varias que son susceptibles de ser aplicadas. En la Grecia clásica existieron ciudades-Estado con legislación, instituciones y autoridades propias. Con un considerable tráfico de personas y bienes entre esas ciudades-Estado se produjeron múltiples problemas acerca de qué ley aplicar. Hans LEWALD l l nos informa de un caso, el de IsócRATEs. quien en su famoso discurso "La Eginética" se refiere a un proceso realizado en Egine sobre la validez de un testamento de un extranjero fallecido en esa ciudad, donde estaba domiciliado. En este proceso, IsócRATEs menciona que hubo cuatro leyes susceptibles de ser aplicadas: la ley de Egine, por ser la ley del último domicilio del difunto; una segunda ley, la del lugar de celebración del testamento; una tercera, la del origen del testador (diríamos hoy en día: la ley de su nacionalidad) y una cuarta ley: la del lugar en donde el heredero estaba domiciliado. Personalidad de las leyes. Consiste en aplicar la ley en razón de la calidad de la persona. Esta tradición nace en Roma donde, durante el Imperio, a los ciudadanos romanos se les aplicaban las leyes deljus civile ya los extranjeros (a los peregrinos) eljus gentium que preveía"entre otras cosas, la aplicación de las leyes de su origen. Las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos o entre peregrinos originarios de ciudades diferentes eran reguladas de acuerdo con eljus gentium.l; La aplicación de varias leyes alcanzó su mayor auge durante el último periodo del Principado, particularmente a raíz de la dominación romana sobre Egipto (que había conservado su autonomía jurídica). De esa manera, se produjo la aplicación del derecho egipcio, del derecho romano y del derecho griego, que había sido aceptado en gran medida por los egipcios.P A la caída del Imperio romano, las tribus que lo habían conquistado -galos, francos, visigodos, hunos, etc.- convivieron en el mismo territorio y cada tribu elaboró sus propias leyes a partir del derecho romano. Deben de haberse presentado problemas interesantes en la medida que la ley se aplicaba de acuerdo con el origen tribal, o la raza de cada individuo.

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En su Historia del derecho, Paul ÜURLIAC señala que el sistema de la personalidad de las leyes surge en esta época porque los reyes bárbaros, ocupados en la guerra, trataban de conservar las cosas como estaban, y la forma era no mezclarse, vivir cada grupo por su lado: bárbaros con bárbaros, romanos con fiomanos. El hijo seguía la condición de su padre; las esposas la ley de sus mari/ dos; los miembros del clero la ley romana, pero habia muchas personas cuya ley no estaba fijada con precisión. Eljuez preguntaba a las partes bajo el imperio de qué ley vivian y las partes, al responder, hacian una professio juris. Después de cuatro siglos de vigencia del sistema, en el siglo x la fusión de razas hizo impracticable el sistema. Poco a poco la ley personal fue sustituida por la ley real, basada en las /ostumbres del lugar. Eljuez aplicaba la ley de la mayoría de los habitantes. En cada señorío aparecieron costumbres diferentes. Las costumbres territoriales surgieron con los señores feudales. ~

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/Territorialismo de las leyes. Consiste en aplicar la misma ley, ley del fofo, a todas las personas que se encuentren dentro de un territorio determinado, sin tomar en cuenta su origen. Dentro de los territorios del otrora Imperio romano surgió el sistema feuda!. El vasallo era titular de los exiguos derechos que el señor feudal le concedía. Dentro de cada feudo sólo regía una ley: la que dictaba el señor feudal. El .mandato del soberano se aplicaba por igual sobre personas, bienes o litigios (CAu\SSO, ME.JlERS, BAT1'IFOL, GILISEN).l1 El territorialismo o las tendencias territorialistas, aunque matizadas, volvieron asurgir y desaparecer, sucesivamente, a lo largo de la historia del DIPr.
ESCUELAS DE LA EDAD MEDIA

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En el siglo Xl el monje IRNERIO descubrió en una biblioteca de Pisa, semiabandon ado y polvoso, el Codex secundus, que era la codificación más acabada del derecho romano. Lo llevó a Boloña, donde un nutrido grupo dé juristas lo estudiaron e hicieron sus comentarios (glosas) sobre diversas partes de la obra (MARGADANT). A este movimiento se le llamó escuela de los glosadores.

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Escuela de los glosadores. Dentro de esta escuela, dos autores establecieron las bases de los estatutos: en el siglo XII AZON, con su obra Summa codicis, y írolus DE Tocco con su glosa Stotuni non ligat nisi subditos"' (GUTZWILLER). Por su parte ACURSIO, con su glosa Ordinaria, variante de la anterior, establece e! principio lex fori conforme al cual la ley debe tener un ámbito de aplicación en el espacio. De manera más precisa, dicho principio indica que el juez debe aplicar invariablemente su propia ley en cuanto al procedimiento. A su vez, Jacobus BALDUINI establece una distinción importante: en materia de rocedimientos, el juez debe aplicar su propia ley (ad litem ordinanda) y en uanto al fondo de! asunto, en materia contractual (ad litem decidendam), la ley

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y durante el le considera ~~ . el fundador del DIPr moderno, ya que en sus glosas hace una síntesis de todos ~ los estatutos que hasta la fecha existían en la materia y los tradujo en los principios que irían a regir hacia el futuro. Sus discípulos más destacados fueron: Guillaume DE CUN, Baldus UBALDIS, Albericus DE ROSATA, Bartholomeus DE SALICE'I'O, Raphael FOLGOSIUS y Johannes BAP'I'ISTA CACCJOLUPUS. En Italia el feudalismo no tuvo las raíces profundas que alcanzó en el resto de Europa. La existencia de ciudades-Estado (principados, ducados, etc.), con sus propias leyes dentro de un territorio relativamente reducido, y el gran desarrollo del comercio provocaron la necesidad de contar con un sistema de solución al tráfico jurídico internacional que ahí se dio. De esa época provienen gran parte de los principios que aún siguen vigentes. Guillaume DE CUN distinguió entre estatutos (leyes) reales, que rigen Jos bienes, y estatutos personales, que rigen a las personas. Los primeros, con efecto territorial: lex rei sitae, es decír, la ley de su ubicación rige a Jos bienes. Los segundos, con efecto extraterritorial: lex personae, rigen a las personas de acuerdo con su origen (lo que hoy en día llamamos nacionalidad) (ME:IEHS).~ Bartola DE SASSOFEHRATO consideró que debía existir un est't"to !Jrter~e. dio aplicable a los actos jurídicos y así propuso el principio locus regit actiun, que equivale a que la ley de la celebración del acto sea la que lo rija. En cuanto a los efectos de los actos, Bartola propuso dos principios: Jos actos ilícitos serían regidos por la lex loci commissi delicti (ley del lugar en donde se comete el ilícito), y los efectos de los actos por la lex loei soliuionis o lex loci executionis (ley del lugar de -ejecución) (MEJIEHS, G1J1'ZWILLER).

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del lugar en donde el contrato se hubiese celebrado. Estos dos autores contribuyeron de manera considerable en la corriente estatutaria o escuela de los posglosadores (LEREBOURS·PIGEONNJÉRE, BATIFFOL y LAGARDE). Escuela de los posglosadores. Floreció a finales del siglo
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~\x1 siglo XIV. Bartola DE SASSOFERRATO es su autor más destacado y se

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Escuela francesa del síglo "'-VI. Esta escuela, también conocida como la de los jurisconsultos coneuetudinarios, tiene importancia en el DIPr en la medida que dos de sus autores más destacados, con ideas distintas e incluso contradictorias, formularon dos de Ios métodos que aún persisten en la materia. Charles DUMOLIN (Carolus Moí,INEAUX) (J 500·1566), bajo la influencia de 1 los posglosadores, redactó Un comentario al titulo de los feudos de la cosuunbre de París. Sus glosas las realizó conforme a un método analítico y universal. Conforme a este método, no sólo desarrolló las ideas de los posglosadores, sino que estableció las bases para el surgimiento de las ideas supranaciona1istas (LI-:HEBOURS-PIGEONNIÉHE). El otro autor, Bertrand D'ARGENTRÉ (1519-1590), de origen noble y con servador, elaboró su glosa con el título La costumbre de Bretaña, y en ella delineó el método dogmático y la idea sistemática del territorialismo. Su principio básico fue finitas potestas, finitas jurisdictio et cognitio."' De ahí deriva otros dos

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19

principios: los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de su ubicación ! (lex rei siuiei, las personas se rigen por la ley de su domicilio y los bienes mue- ' / -bIes por la ley del domicilio de su propietario que, en el siglo XIX, fue traducido r/ como mobilia. sequntur personam, D'ARGENTRÉ justifica de manera excepcional la aplicación de leyes extranjeras con base en los principios de justicia y egui-

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Los Países Bajos viven durante la primera mitad del siglo XVIl la dominación española y austriaca, de la que se liberan como consecuencia de la Paz de Westfalia en 1648. Les años de ocupación dejan un sentimiento de profundo nacionalismo que se combina con una de las principales actividades holandesas: el comercío. En un ambiente impregnado de sentimientos de independencia, las ideas territorialistas de D'ARGENTRÉ fueron aceptadas y desarrolladas por Nicolás BURGUNDUS (1588-1649) y Cristian RODENBURG (1618-1688) [BATIFFOL, GUTZWILLER]. Otros tres autores, Paul VOET (1610-1677), Ulrich HUBER (1636-1694) y Jean VOCT (1647-1714), se encargan de desarrollar las ideas que se conocen propiamente como la escuela holandesa. Las ideas básicas son las siguientes: la ley holandesa debe aplicarse de manera general a toda persona y a todo acto jurídico en territorio holandés. Debido a que hay necesidad de combinar ese territorialismo con el comercio internacional, dichos autores aceptan la aplicación de la ley extranjera con objeto de preservar los derechos adquiridos fuera de Holanda, teoría que en el siglo XIX se desarrolla con el título de los Vested right.s o los derechos adquiridos. Para explicar la aplicación de la ley extranjera, estos autores elaboran el principio de la Camitas, por el cual el soberano holandés, en un acto de generosidad, aceptaba la aplicación de dicha ley en su territorio (BATIf'FOL, GUTZWILLER).

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ÉPOCAS MODERNA Y CONTEMPORÁNEA

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Con objeto de sistematizar las principales ideas de autores del siglo XIX y mediados del siglo xx y con ~ines exclusivamente pedagógicos, a continuación nos refe,rimos a la clasificación elaborada por Jase DE YANGUAS MESstA, quien distingue tres grandes tendencias principales:
a) La que considera que el DIPr debe integrarse por una actividad supranacio-

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b) La que ubica al DIP(en un orden jurídico interno, y

e) La que le atribuye una posición autónoma en el marco general del derecho.
Dichas tendencias se denominarán, respectivamente, teorías suprcuuicionalistas, internistas y territorialistas y teorios autánomos.

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Teorías territoríalistas o internistas. Postulan que las normas del DIPr deben tener un carácter nacional pues el derecho nace y se agota en el ámbito interno. Su origen está en las ideas de D'ARGENTRÉ, ideas que han florecido en épocas de sentimientos nacionalistas o independentistas. Actualmente se observa una clara tendencia a su desaparición. Teorías autónomas. Afirman que el DIPr debe elaborarse tanto con un contenido normativo interno como internacional sobre la base del derecho comparado. Los autores que se adhirieron a estas teorías expusieron sus ideas. entre los años 1930-1960, y se considera que son quienes sentaron las bases del DIPr contemporáneo. El análisis de las tendencias autónomas se hará en la tercera parte de esta obra.

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1. 7

fUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

En este apartado aludimos a las fuentes del derecho en tanto producción o creación normativa. El orden que se sigue en la exposición, así como las explicaciones correspondientes no obedecen a una jerarquía especial de esas fuentes, sino sólo a la posibilidad de su confrontación documental. Limitarse a las fuentes constituye una interpretación parcial del problema de la creación normativa; sin embargo, este tratamiento tiene un claro objeto didáctico que ayuda a describir al DIPr.

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FUENTES NACIONALES

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La ley. Cada Estado cuenta con un sistema específico de creación normativa. La gran mayoría de normas creadas mediante el proceso legislativo o jurisprudencial constituye a las normas materiales o sustantivas. En un número menor hay otras normas, las adjetivas, que posibilitan la aplicación de las primeras, como es el caso de las normas procesales, o bien, las normas de conflicto, que tienen por objeto designar a la norma que debe ser aplicable. El DIPr se nutre de ambos tipos de normas, como veremos en la segunda parte de esta obra.

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La ley, como fuente del DIPr, varía según el sistema jurídico de que se trate. En la mayoría de sistemas jurídicos, las normas de DIPr son escasas y se hallan diseminadas en todo el sistema. En México, las normas de DIPr se encuentran en los diferentes códigos civiles y de procedimientos civiles de las diversas entidades federativas. También existen en la legislación federal como es el caso del C6digo de Comercio, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el C6digo Fiscal, la Ley de Propiedad Industrial, etcétera. Cabe destacar que algunos sistemas jurídicos cuentan con un cuerpo más o menos homogéneo de normas de DIPr, como es el caso de Suiza, Polonia, Portugal, Grecia y Perú. El arto 73·de la Constitucion: Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la facultad para el Congreso de legislar. El arto 116 del mismo ordenamiento faculta a los estados de la Federación para legislar en el ámbito de su competencia y los arts. 103 y 104 determinan la competencia de los tribunales federales. A su vez, en el arto 121 se establecen las bases generales conforme a las que deben regirse los conflictos de leyes que surjan entre las entidades fede-_ rativas.

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~ La jurisprudencia;
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Los tribunales del Estado son los órganos encargados de terpretar.y aplicar las normas jurídicas. El criterio uniforme de interpreta-o ión en la aplicación de dichas normas constituye la jurisprudencia. La interpretación por los tribunales de las normas jurídícas la hacen en , casos concretos, y cuando esa interpretación es uniforme crea la fuerza del precedente, que suele ser obligatoria. En eI.DIPr, la jurisprudencia es importante en la medida que permite a los jueces -a través de la interpretación- ampliar los supuestos de las normas jurídicas y con ello enriquecer criterios pu'ntos de ;ista y lo que es más importante: darle certeza a las personas en cuanto al sentido y alcance de.las.normas jurídicas. Así, en algunos países el desarrollo del DIPr obedece casi totalmente a la jurisprudencia: Estados Unidos de América, Inglaterra, Francia, Alemania, Argentina, etcétera. Por otro lado, el desarrollo jurisprudencial ejerce influencia sobre la doctrina: los autores analizan la jurisprudencia y derivan comentarios que más tarde son consultados por los jueces. Este circulo es provechoso para el desarrollo del derecho y de sus instituciones. En México, por las razones que se comentarán más adelante, la jurisprudencia es caso inexistente: es previsible. sin embargo, que los tribunales mexicanos tengan mucho que decir en los próximos años dado el incremento del áfiCO juridico internacional. \ 1\ . El arto 14 constitucional; el 19 del C6digo Civil para el Distrito Federal; \J " los 192 y 193 de la Ley de Amparo y el 259 del C6digo Fiscal de la Federaciáti establecen la importancia y fundamentación de la jurisprudencia.

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¡ L a costumbre. Es la actividad reiterada y constante de un grupo social en cierta área específica de su vida. Cuando la costumbre es reconocida por el derecho se convierte en normatividad jurídica. En el DIPr la costumbre es importante, sobre todo en el área del comercio. E n el derecho mexicano la costumbre es reconocida como fuente del derecho por el Código de Comercio, arts. 280, 304 Y 333, Y en la Ley Federal del Trabajo, arto 17. El Código Civil para el Distrito Federal la reconoce en algunos casos: arts. 997, 999, 2457, 2496, 2741, 2754 Y 2760.

La doctrina. Las opiniones emitidas por los autores acerca de determinado .• aspecto del derecho constituyen la doctrina. Se puede hablar de la doctrina predominante cuando la mayoría de autores se pronuncia en el mismo sentido sobre un determinado aspecto . .. / En el DIPr como en otras materias del derecho, la doctrina cumple una ~ función doble: primero, inter r . r ... . . e los tribu. '-J nales con encia;-de esa intcrpret-aGioo se originan teorías: segundo ¡as ¡J, teorías sirven al legislador Q a les.jueces para desarrollar su trabajo, para dar!~ c ntenido. La doctrina extranjera puede tomarse en cuenta. En el DIPr, la doctrina reviste importancia en Europa, y en América Latina sólo en algunos países: Argentina, Uruguay, Brasil, Chile y Venezuela, principalmente. En México existió una doctrina importante en el siglo pasado. Durante casi 40 años a partir de 1932. Con la entrada en vigor del Código Civil para el Distrito Federal, seguido por la gran mayoría de códigos civiles de los estados, se estableció en México un sistema territorialista y con él la doctrina fue muy escasa hasta la década de los ochenta, cuando dio reinicio a una nueva corriente doctrinal. El arto 14 .constitucional reconoce como fuente del derecho a la doc~: ) "la interpretación de la ley", que no debe ser tomada umcamente como fuente uevahdez de la 'uris rudencia sino también de la inter retación de los abo a- os y e quienes estudian la le . El rece to constitucional no distingue.

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UENTES INTERNACIONALES

Tratados y convenciones. Son acuerdos de naturaleza internacional mediante los cuales los estados establecen derechos y obligaciones a su cargo sobre diferentes asuntos de su interés. En materia de DIPr existen convenios o tratados sobre diferentes temas: nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros y diversos aspectos del tráfica jurídico internacional. En los primeros se establecen reglas generales para reguIar la doble nacionalidad. En los segundos, hoy en día poco frecuentes, se reducen o eliminan las diferencias en el goce de derechos entre nacionales y extranjeros. Sin embargo, existe una tendencia cada vez más marcada por celebrar acuerdos que ofrezcan diversas calidades migratorias a las personas y dife-

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rentes regímenes de estancia. En los terceros el tratamiento de los diferentes aspectos se hace a través de diversos métodos, por ejemplo, mediante la elaboración de normas conflictuales que los jueces de los países parte del acuerdo deben consultar para cancel' el derecho aplicable; Otro método, consiste en establecer normas sustantivas (derecho uniforme) que también deben ser consultadas pero de forma directa para encontrar en ellos la respuesta y finalmente, el método mixto, en el que se combinan normas de conflicto y normas sustantivas. La tendencia moderna es hacia el método de normas sustantivas, que se denomina derecho uniforme porque las mismas normas sustantivas rigen para todos los países firmantes del convenio o tratado y se aplican directamente por los jueces nacionales. ' Latinoamérica cuenta con una amplia tradición convencional en el campo del DIPr, que puede dividirse 'en cuatro etapas. La primera se inició en 1878 con el Tratado sobre Derecho Internacional Privado de Lima, Perú-s-primer tratado en materia de DIPr en el mundo- y concluyó con'el Primer Congreso de Montevideo de 1888-1889, en el que se aprobaron ocho convenciones sobre una amplia gama de temas: derecho procesal internacional, propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de comercio y fábrica, derecho penal internacional, ejercicio de profesiones libres, derecho civil internacional, derecho comercial internacional y un protocolo a dichos tratados. En este congreso participaron Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay. La segunda etapa comenzó con la Primera Conferencia Internacional Americana de 1889-1890, en la que se creó la Unión Internacional de las Repúblicas Americanas, y terminó con la Sexta Conferencia; en ésta se aprobó la Convención sobre Derecho Internacional Privado del 20 de febrero de 1928 (llamada Código de Bustamante). Esta Convención es un verdadero código de DIPr, constituido por 437 artículos que incluyen derecho civil, comercial, penal y procesal. La Convención fue ratificada por 15 paises. México la firmó, pero no la ratificó. La tercera etapa empieza con la Séptima Conferencia Internacional Americana celebrada en Montevideo en 1933, en la que se adoptó una resolucióri acerca de métodos de codificación del derecho internacional público y privado, se crearon la Comisión de Codificación del Derecho Internacional y la Comisión de Expertos. Esta etapa se agotó en la Octava Conferencia Internacional Americana de 1948, en la que se constituyó la Organización de Estados Americanos y se integró el Consejo Interamericano de Jurisconsultos como órgano permanente de la institución. Más tarde, en la OEA funcionó el sistema de comision 3S para analizar asuntos muy precisos. Durante esta etapa se llevó a cabo la Segunda Conferencia de Montevideo (1939-1940), en la cual se aprobaron ocho tratados y un protocolo. Los temas de las convenciones fueron asilo y refugio politicos, propiedad intelectual, ejercicio de profesiones libres, navegación comercial internacional, derecho penal internacional y derecho procesal internacional. Los países participantes fueron Argentina, Chile, Colombia, Bolivia, Brasil, Paraguay, Perú y Uruguay.

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Finalmente, después de muchos años de inactividad, una profesora y jurista venezolana en materia de DIPr, la doctora Tatiana DE MAEKELT, como directora jurídica de la OEA, se dio a la titánica labor de crear la Comisión Interamericana Especializada en DIPr, conocida hoy en día por sus siglas CIDlP. Esta cuarta etapa comenzó en enero de 1975, con la celebración de las Conferencias Americanas Especializadas en DIPr (CIDIP) que se iniciaron en Panamá en 1975 y cuya quinta conferencia se celebró en la Ciudad de México en marzo de 1994. En la primera de las conferencias, la de la ciudad de Panamá, se aprobaron seis convenciones acerca de los conflictos de leyes en materia de cheques; del régimen de poderes para utilizarlos en el extranjero; de letras de cambio, pagarés y facturas; de arbitraje comercial internacional; de exhortos o cartas rogatorias; y de recepción de pruebas en el extranjero. De estas convenciones, México ha ratificado las cinco últimas; por tanto son derecho positivo mexicano al igual que los demás asuntos ratificados. La Segunda Conferencia Americana Especializada en DIPr (cIDIP-n) se celebró en Montevideo durante abril y mayo de 1979 y en ella se aprobaron ocho convenciones que tratan los temas siguientes: conflictos de leyes en materia de cheques; medidas cautelares; eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros; el domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado; sociedades mercantiles; prueba e información respecto del derecho extranjero; y normas generales de derecho internacional privado. También se formuló el Protocolo Adicional a la Convención relativa a Exhortos y Cartas Rogatorias, firmada en Panamá. México ha ratificado las seis últimas convenciones. La Tercera Conferencia Americana Especializada en DIPr (cIDIP-m) se realizó en La Paz, Bolivia, en mayo de 1984, y en la misma se aprobaron cuatro convenciones referentes a los temas siguientes: competencia en la esfera internacional para la eficacia internacional de las sentencias extranjeras; el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; adopción de menores; y personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el derecho internacional privado. México ratificó estas convenciones. La Cuarta Conferencia Americana Especializada en DIPr (CIDIP-IV), cuya sede fue nuevamente Montevideo, se llevó a cabo en julio de 1989; se aprobaron en ella tres convenciones, las cuales trataron lo relativo a restitución internacional de menores, obligaciones alimentarias y transporte internacional por carretera. México ratificó las dos primeras de estas convenciones. En marzo de 1994 se llevó a cabo la CIDlP-V en la Ciudad de México. En ella se aprobaron dos convenciones: la primera sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales, y la segunda, sobre el tráfico internacional de menores. México todavía no ha ratificado ninguna de estas convenciones. La CIDIP-VI se celebrará en Guatemala en 1998 y los temas se han concentrado en materias de comercio internacional. El temario tentativo contiene los siguientes temas:

Introducción al derecho internacional privado 25

1. Documentación mercantil uniforme para el comercio internacional. 2. Los contratos de préstamos internacionales de naturaleza privada. 3. Conflictos de leyes en materia de responsabilidad extracontractual.

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~] familia para enfilarse hacia los temas comerciale~ y, específicamente, hacia
aquellos vinculados con los procesos de libre comercio en el nivel internacional. a costumbre internacional. El uso reiterado de ciertos principios en materia de DIPr provocó que se hayan incorporado en diversas legislaciones nacionales, o bien, que los jueces de diversos países los tomen en cuenta en sus decisiones. Entre los principios más importantes destacan los siguientes:

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Como puede apreciarse, poco a poco se empiezan a dejar los temas de

a) Locue regit actum (la ley del lugar rige al acto). Así, por ejemplo, la ley
aplicable a un contrato es, de acuerdo con este principio, la ley del lugar de su celebración. En su origen, conforme a este principio se determinaba la lcy aplicable a la forma y al fondo de dicho contrato. Actualmente se le considera, por lo general, únicamente en-cuanto a la forma. El arto 13, párr. 'IV del Código Civil para el Distrito Federal establece en su primera parte:

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La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren.
Este principio implica que todos los actos solemnes -que cada día son menos- se realicen conforme a la ley del lugar en donde se celebraron, ley que regirá su forma, por ejemplo, el matrimonio, el divorcio, la adopción, la adquisición de un bien inmueble, etc. (véase la Parte Il, capítulo 6, y Parte III, capítulo 9).

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Lex rei sitae (la ley del lugar en donde los bienes se encuentren ubicados es la ley que los rige). Esta ley determina quién es el propíetario de los bienes,
a qué modalidades debe sujetarse su trasmisión, etc. El arto 13, párr. Hl del Código Civil para el Distrito Federal establece: La constitución, régimen y

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extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y el uso temporal de dichos bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, Ol."que sus titulares sean extranjeros . . c) Mobilia;sequnlur personara (los bienes muebles siguen a las personas). Como
veremos más adelante (Parte Il, capítulo 6 y Parte UI, capítulo 9), el derecho que regula a los bienes inmuebles tiene relación directa con el territorio y, por tanto, se le vincula con la soberanía de los estados, de abí que se pretenda que la ley aplicable sea la del lugar donde los inmuebles están ubicados. En el siglo XIX quedó establecido que los bienes inmuebles fueran regidos por la ley de su ubicación y los muebles por la ley del domicilio de sus propietarios, por ser éste un punto de conexión más estable. Sin embargo, como señalamos en el párrafo anterior, la ley mexicana también sujeta a los bienes muebles al lugar de su ubicación. Ésta es la tendencia moderna, sobre todo porque gran parte de la riqueza de los países se encuentra en títulos

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26

Derecho internacional privado

valor, valores bursátiles, etc., que se consideran bienes muebles y, por tanto, resulta más recomendable que estén sometidos a la ley del lugar donde se encuentren que, por lo general, coincide con las instituciones u organismas que los emiten y sus registros correspondientes. En los casos que así no sucede, para el tenedor de dichos títulos existe la certeza de que la ley que les es aplicable es la de su propia residencia, si dichos valores se encuentran con él. La legislación mexicana en materia de competencia judicial adoptó _desde hace varios años el criterio anterior, o sea, el mobilia sequntur persanam que ahora comentamos. Éste es el caso de los Códigos'de Procedimientos Civiles, Federal, y para el Distrito Federal, en sus arts. 24 y 156, frac. IV, en ambos casos, que establecen como juez competente en materia de bienes muebles, al juez del domicilio del propietario. . \'-. d) Lex [ori (la ley aplicable al procedimiento en lW juicio' debe ser la ley del "-l' tribunal en que dicho juicio se sigue). También se expresa mediante este principio cuya traducción literal es "ley del foro", no sólo la ley del tribunal sino la ley local en general. Así, por ejemplo, la expresión: la calificación es lex [ori implica que la calificación se hará de acuerdo con la ley local sin que necesariamente sea la ley procesal (en este último sentido, véa.se La primera escuela: calificación lex (ori).
La jurisprudencia internacional. Los tribunales internacionales también emiten jurisprudencia. En estos casos, la importancia consiste en que significa un precedente en un nivel en donde los juicios son poco frecuentes. Entre dichos tribunales está la Corte Internacional de Justicia y su antecedente inmediato, la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Permanente de Arbitraje Internacional. Estos tribunales tienen por objeto juzgar casos vinculados a las relaciones internacionales entre países con la aplicación del derecho internacional público, de ahí que sólo en contadas ocasiones se hayan pronunciado sobre casos o cuestiones de DIPr. Entre las pocas sentencias relacionadas al DIPr se cuentan las siguientes:

Dos sentencias (12 de julio de 1929) relativas a ciertos préstamos emitidos por entidades financieras privadas de Francia a los gobiernos serbio y brasileño, En virtud de que esos préstamos se realizaron con el producto de ahorradores particulares franceses, el gobierno francés, que en esa época había desplegado una intensa campaña de ahorro, debió sustituir a las instituciones prestatarias como acreedor de la deuda para restablecer la confianza en el público, y con ese carácter demandó, ante la Corte Permanente de Justicia Internacional a dichos gobiernos. Como era natural, en una deuda contratada originalmente con entidades financieras particulares de Francia, la documentación de la deuda (y más tarde su cobro) suscitó problemas relacionados con el DIPr, problemas que la Corte tuvo que conocer y resolver. Otra sentencia (18 de noviembre de 1953) de la Corte Internacional de Justicia permitió que ésta se pronunciara acerca de cuestiones relacionadas

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Introducción ni derecho internacional privado 27

con la nacionalidad de una persona física. En efecto, se trató del caso Nottebohrn, en el cual una persona con este nombre y originalmente de nacionalidad alemana fue expulsada de Guatemala, donde residía desde 1905 y, además, fue privada de los bienes que poseía en ese país mediante el secuestro de éstos que llevó a cabo el gobierno guatemalteco, a petición de Estados Unidos de América, por considerarlo nacional de un Estado enemigo (Segunda Guerra Mundial). Sin embargo, Friedrich Nottebohm había "., obtenido (23 de octubre de 1939), en un procedimiento extremadamente . rápido (menos de 15 días) en que gozó de una serie de dispensas de trámite, la nacionalidad del Principado de Liechtenstein, nacionalidad que no fue reconocida posteriormente por Guatemala. De esta manera, Liechtenstein demandó a Guatemala ante la Corte, con el argumento de que se violaron los derechos de un nacional suyo. Entre otras cuestiones de interés, la Corte llegó a la definición de lo que consideró "la nacionalidad efectiva" en los términos siguientes: "La nacionalidad es un nexo jurídico que tiene como base un hecho social de relación; una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos, unidos a una reciprocidad de derechos y deberes." Precisamente esa "nacionalidad efectiva" no la encontró la Corte entre Nottebohm y el Principado de Liechtenstein, por lo que rechazó la demanda intentada por este último país contra Guatemala. e) En otra sentencia (28 de noviembre de 1958), la Corte debió conocer y pronunciarse nuevamente respecto de cuestiones de DIPr. De manera breve, los hechos de este caso (Boll) son los siguientes: a la muerte de su esposa, Johannes BolI, de nacionalidad holandesa, según la ley de ese país se convirtió en tutor de su hija María Elizabeth BolI. El 18 de marzo de 1954, a petición del padre y sin mencionar las nacionalidades de padre e hija (ambas holandesas), el tribunal de Norrkiiping, en Suecia (la ma.dre fallecida era de nacionalidad sueca), registró la tutela del padre y, conforme a la ley sueca, nombró a Emmil Lindwall corno curador. A su vez, el 5 de mayo de 1954 la oficina de menores de Norrkoping internó a la infante en una institución de educación protectora de la niñez. El padre presentó una apelación al gobiemo provincial de Ostergotland (Suecia) contra la decisión de internación de su hija y dicha apelación fue desechada (22 de junio de 1954). El 5 de agosto de 1954, el Tribunal de Dordrecht (Holanda) le quitó la tutela al padre, nombró tutora de la menor a Catharina Postema (5 de agosto de 1954) y ordenó que la menor fuese devuelta; sin embargo, se siguieron otras instancias hasta que finalmente la Corte Suprema Administrativa de Suecia, el21 de febrero de 1956, confirmó la sentencia original relativa a la internación de la menor BolI. En tales circunstancias, con base en la Convención de 1902 (de La Haya) que reglamenta el régimen de la tutela de menores y de la cual tanto Holanda como Suecia son partes, la primera demandó a la segunda ante la Corte Internacional de Justicia y, después de casi dos años, la Corte se declaró en favor de Suecia. Entre otras cosas, dijo: .

28 Derecho internacional privado

... la ley sueca que tiene por objeto la garantía social ha sido presentada por el gobierno sueco como ley de orden público, la cual se impone con este título dentro del territorio de dicho país... (y por tanto) ... no puede suscribirse una interpretación de la convención que provoque un obstáculo a este punto de progreso social. La Convención de 1902, en consecuencia, no ha creado obligaciones a cargo de los Estados y parte de un ámbito que queda fuera del alcance de dicha convención. Esta sentencia, como se verá en la Parte JI de esta obra (Normas materiales), dio lugar a que la doctrina volviera a discutir y por esa vía a desarrollar lo que se llamó leyes o normas de aplicación inmediata, las cuales actualmente constituyen un-método para la solución de conflictos derivados del tráfico internacional. d) Finalmente, en el caso de la Barcelona Traction Light and Power, Ca. Ltd., la Corte conoció y hubo de pronunciarse, durante un largo juicio (1958-1970), acerca de una serie de cuestiones relacionadas con el DIPr, cama denegación de justicia, condición jurídica de los extranjeros, nacionalidad de las personas morales, reconocimiento internacional del procedimiento de quiebra, participación de extranjeros en una sociedad e indemnización de éstos en tanto accionistas. Se trató de una sociedad constituida en Canadá con mayoría de accionistas belgas, cuyas actividades se llevaron a cabo en España, país en el que el tribunal de Reus (Cataluña) declaró a la sociedad en quiebra; en consecuencia, todos sus bienes fueron embargados y los miembros del Consejo de Administración (belgas) destituidos. Finalmente, después de negociaciones con el gobierno español, el de Bélgica demandó a aquél ante la Corte Internacional de Justicia. La doctrina. Cumple la misma función en el nivel internacional de la que se le señaló para el caso del ámbito nacional. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia la menciona en el arto 38 como uno de los elementos que deben ser tomados en cuenta para sus decisiones. Las conferencias díplomáticas y los congresos. Las conferencias diplomáticas son reuniones gubernamentales en las que se discuten y se aprueban . convenciones y tratados internacionales. En el ámbito del DIPr son significativas las siguientes:
a) Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacio-

nal (CNUDMI o, en inglés, UNCITRAL). Esta Comisión cumple tres funciones básicas: es el foro en donde se discuten y elaboran convenciones en materia de derecho mercantil internacional; varias de las más importantes han salido de este foro. Segundo, se elaboran también "leyes modelo" en diferentes temas relacionados con el derecho mercantil. Estas "leyes modelo" más tarde son adoptadas por diversos Estados para completar su legislación interna. En México, el Título Cuarto del Código de Comercio es la ley

Introducción al derecho internacional privado

29

modelo de CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional. La tercera función que cumple esta Comisión es elaborar "contratos tipo" y "condiciones generales" para ser utilizados por quienes participan en el comercio internacional. b) La Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Pri-· vado. Fundada en 1955 en el ámbito europeo, actualmente es uno de los foros gubernamentales más importantes en todo el mundo. En este foro se han aprobado 33 convenciones en materia de DIPr sobre diferentes temas: adopción, matrimonio, divorcio, ejecución de sentencias extranjeras, compraventa internacional de mercaderías, forma de los testamentos, etc. A partir de 1984 México es miembro permanente de dicha Conferencia y ya ratificó las Convenciones sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero, la Convención sobre Adopción de Menores y la Convención sobre Sustracción Internacional de Menores. c) Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Con sede en Roma, es un organismo gubernamental que se encarga de preparar proyectos de convenciones que más tarde son discutidos y aprobados en otros foros, o bien, sirve de foro para la aprobación de dichas convenciones. México participa activamente en este Instituto desde 1986. d) La Conferencia Americana Especializada sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) a la que ya nos hemos referido (tratados y convenciones).
En lo que concierne a congresos, reúnen a los especialistas en diversas materias que participan a título personal y donde se discuten temas de interés académico o profesional a partir de ponencias que tales especialistas presentan. En el ámbito del DIPr, los congresos, seminarios o reuniones más importantes son los que se detallan a continuación:

a) El Congreso Internacional de Derecho Comparado que organiza la Academia Internacional de Derecho Comparado (fundada en 1932) y se reúne cada cuatro años en diferentes ciudades del mundo. El derecho comparado es la base del DIPr; por tanto, una buena parte de los temas están dedicados a esta disciplina. b) El Instituto de Derecho Internacional, fundado en Gante en 1873, que celebra reuniones cada cuatro años en diferentes ciudades del mundo y a los que asisten exclusivamente miembros del Instituto. Se abordan temas de derecho internacional público y de derecho internacional privado. c) La International Law Association, fundada en La Haya en 1907, se reúne periódicamente en esta ciudad y trata temas de DIPr vinculados con el ejercicio profesional de la disciplina. d) El Comité Francés de Derecho Internacional Privado, fundado en 1934, sesiona anualmente en la ciudad de París y en ocasiones en otras ciudades francesas. e) El Instituto de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Uruguay, fundado en 1981, tiene las dos ramas: de derecho

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Derecho internacional privado

internacional público y DIPr. Ha celebrado sesiones periódicas y publica sus memorias. f) En México se celebra anualmente el Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado, fundado en 1976. Lo organizan la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado conjuntamente con la Asociación Nacional de Profesores de Derecho Internacional Privado y celebra sus sesiones en diversas universidades públicas y privadas de la República Mexicana. Sus memorias son publicadas por las universidades sede y los temas del DIPr que abarca son muy amplios. A partir del décimo seminario celebrado en 1986 surgieron diversas propuestas de reformas a la legislación civil, mercantil y procesal en materia de DIPr. Después de debatirse las propuestas, la Academia Mexicana de DlPr formó tres comisiones de las cuales salieron propuestas concretas para ser discutidas durante el Undécimo Seminario Nacional, que se celebró en 1987. Las propuestas presentadas y discutidas formaron los proyectos que la Academia presentó a las autoridades y que sirvieron de base a las reformas al Código Civil, al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, y para el Código Federal de Procedimientos Civiles, publicados el 7 y 12 de enero de 1988, respectivamente. El mismo procedimiento se siguió para las reformas al Código de Comercio que entraron en vigor en 1989.

AUTOEVALUACIÓN

Conteste las preguntas siguientes: 1 ¿Cuáles son las diferentes propuestas de contenido del DIPr? 2 ¿Cuáles son los métodos para resolver los problemas derivados del tráfico jurídico internacional? 3 Mencione al menos cuatro de los aspectos sobresalientes del DIPr en América Latina y en México. 4 ¿Cuál es el objeto del DIPr? 5 Señale las diferencias formales entre el derecho interno y el derecho internacional. 6 Explique brevemente los criterios de distinción entre el DIP y el DIPr. 7 ¿Cómo explica el fenómeno de la pluralidad de las leyes? 8 ¿En qué consiste la personalidad de las leyes? 9 ¿Qué es el territorialismo de las leyes? 10 ¿Cuáles son los rasgos más significativos de las escuelas de la Edad Media (glosadores y posglosadores)? 11 ¿Cuáles son y en qué consisten las dos tendencias que se desarrollan en el seno de la escuela francesa del siglo XV]? 12 ¿Cuáles son los rasgos más distintivos de la escuela holandesa del siglo
XVII?

Introducción al derecho internacional privado

31

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13 Mencione y describa brevemente las tres grandes tendencias principales en el DIPr. . 14 Describa brevemente el papel de la ley y de la jurisprudencia como fuentes nacionales del DIPr. , 15 ¿Quéimportancia tiene la doctrina como fuente nacional del DIPr? 16 Explique los rasgos más 'relevantes de los tratados y las convenciones como fuentes internacionales del DIPr y, en especial, en América Latina. 1 i ¿En qué consiste la costumbre internacional como fuente del DIPr? 18 Describa brevemente el impacto que ha tenido la jurisprudencia internacional como fuente del DIPr. 19 ¿Cuál es el papel de la doctrina como fuente internacional del DIPr? 20 ¿Cuáles son las principales conferencias diplomáticas y congresos en el DIPr?

NOTAS
En una obra reciente, uno de los autores líderes en Estados Unidos de América en materia de DIPr sostiene que ante los problemas que vinculan a las legislaciones de varios estados debe darse como respuesta una justicia plunestatal en el sentido que se reconozcan las sentencias derivadas de este tipo de juicios, independientemente de los tribunales nacionales que los hayan pronunciado. K.F. JUENGER, Choice o/ JalO and muItistate jusHee, Martinus Nljhoff Dordrecht. 1993. 2 A NUSSBAUM. Principios de derecho internacional privado, s. cd.. Buenos Aires, 1947 y Derecho monetario nacional e internacíanal, Arayú, Buenos Aires, 1954. En Francia, el concepto de normas de aplicación inmediata (loisde police) fue vuelto a estudiar por Philon FRANCESCAKIS, Teoríe du renuoi et les eonflicts de systémes en droit intematicnat privé, Strey, París, 1958. 3 H. BATIFFOL, "Nota a la sentencia de la Corte de Casación francesa del 21 de junio de 1950", RCDIP, 1950, pp. 609 Y ss. A MIAJA DE LA MUELA, "Las normas materiales de derecho internacional privado", REDI, 1963, pp. 425 Y ss. J.A CARRILLO SALCEDO, Derecho internacíonai privado, Tecnos, Madrid, 1971, p. 111, entre otros. 4 Y. LoUSSUARN y J. BREDlN, Droit du commerce iníernatíonal. s En esta misma obra, en su primera edición de 198Q. Asimismo, J.R. TALlCE, "Objeto y método en el derecho internacional privado", Exposiciones jonnuladas y trabajos presentadas en las sesivnes dedicadas al tema porel Instituto de Derecho ínternacícnaí Privado, celebrados en 1983 y 1984, Montevideo, 1986, p. 29 Y ss. A. 8oGCIANO, Derecha isuernacíonai privado, Depalrna, Buenos Aires, 1988, t. l, p. 80, entre otros. o G. FEKETEKull', Y/le new agenda, Group of Thirty, Washington, 1992, p. 3. 7 A este respecto, consúltese L. PEREZNIETO CASTRO, "La tradition territoriallste en droit international privé dans les pays d' Amerique Latine", Recueil des Cours de l' Academie de Droit Internatíonaí, 1. 190, 1985-1, Martinus Nijhoff, Drodrechr, p. 336. e Entre los maestros bolivianos más destacados en el siglo pasado están Santiago Vaca Guzmán y Agustín Aspiazu, y en nuestros días José Macedonio Urquidí, José María Salinas y Jaime Prudencio Costo, los que han formado una escuela de intemacional-privatistas en ese país. ~ Para una amplia información sobre la doctrina en Brasil y en general en Latinoamérica, consúltese una de las obras más importantes introductoria al OIPr latinoamericano: H. VALLADAO TEXE1RA, Derecho internacional privado, Sa. ed.. trad. Leonel Pereznieto Castro, Trillas. México. 1987. 10 J.R.TALlCEOp.cit. 11 "Conflicts de lois dans le monde grec et romain", RCDIP, 1969, p. 419. 12 "Certerum puaero de legum imperii romaru conflictu", RCDIP, 1960, p. 137. 1) LEWALD, op. cit. 14 Consúltese en adelante la referencia de autores que se citan en la bibliografía al final de esta obra. 1!\ Fórmula que se deriva de la glosa provenzal: Cunees popuins quos c1ementia nostrae regit imperium. 16 "Donde termina su potestad, el Estado termina su jurisdicción y conocimiento."

2. DERECHO DE LA NACIONALIDAD Y LA NACIONALIDAD MEXICANA

SUMARIO
2.1 2.2 2.3
CONCEPTO DE NACIÓN

Diferentes enfoques del concepto de nación
DIFERENTES ENFOQUES DEL CONCEPTO DE ESTADO CONCEPTO DE NACIONALIDAD

El Estado que la otorga El individuo que la recibe El nexo de la nacionalidad
2.4 NACIONALIDAD MEXICANA

Antecedentes históricos Adquisición de la nacionalidad mexicana Doble nacionalidad Determinación de la nacionalidad Prueba de la nacionalidad Pérdida de la nacionalidad Nacionalidad de las personas morales

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana

33

PROPÓSITOS
Al cottcluir el estudio de este capítulo, el alumno deberá ser capaz de:
Identificar el concepto de nación Diferenciar el concepto de nación del concepto de Estado Definir el concepto de nacionalidad Conocer los diferentes supuestos conforme a los cuales se adquiere la nacionalidad mexicana Saber en qué consiste el derecho de opción Conocer la prueba de la nacionalidad mexicana Determinar los supuestos conforme a los cuales se pierde la nacionalidad mexicana

2.1

CONCEPTO DE NACIÓN

Como hemos señalado, el objeto del derecho de la nacionalidad es estudiar la relación de una persona en razón del vínculo político y jurídico que la integra al pueblo constitutivo de un Estado. A fin de analizar este objeto, en el presente capítulo nos referiremos a los conceptos de nación, Estado y nacionalidad, para estudiar a continuación el tratamiento que la legislación mexicana da a este tema. Se ha dicho que a la nación la forman un conjunto de individuos que hablan el mismo idioma, tienen una historia y tradiciones comunes y pertenecen, en su mayoría, a una misma raza. Una nación en los términos antes descritos puede encontrarse diseminada por el mundo, como es el caso de los gitanos o de los judios, o bien, varios grupos de individuos con estas características pueden conformar un Estado, como fue el caso de la antigua Yugoslavia, en donde convivieron por muchos años serbios, bosnios, croatas y musulmanes. Puede también suceder que una nación esté dividida en dos Estados, como aconteció con la nación alemana después de la Segunda Guerra Mundial con la creación de la República Federal Alemana y la República Democrática Alemana. Sin embargo, no siempre es fácil encontrar diferencias tan claras ya que, por lo regular, los países están integrados por distintas razas que comparten historia, tradiciones e idioma comunes, como es el caso de Estados Unidos de América, Argentina, Brasil o México, entre otros. En el otro extremo se hallan los países conformados por razas diferentes, historias y costumbres diversas y que hablan varias lenguas, como es el caso de Suiza o Canadá. Estas distinciones nos muestran que una nación, en los términos que la hemos descrito, no forma necesariamente un Estado ni viceversa. En estas condiciones y a fin de precisar más el concepto de nación, conviene enfocarlo desde otras perspectivas.

34

Derecho internacional privado

DIFERENTES ENFOQUES DEL CONCEPTO DE NACIÓN

El concepto de nación ha sido considerado desde diferentes ángulos disciplinarios: social, filosófico y jurídico, entre otros. Veamos tres de estas propuestas:
Juan Jacobo ROUSSEAU consideró que una nación no es una comunidad de raza, idioma e historia, sino la determinación de un grupo de individuos de permanecer juntos y alcanzar objetivos comunes. Es decir, según este autor los elementos fundamentales de la nación son de tipo volitivo y proyectados hacia el futuro. Manuel GARC1A MORENTE, filósofo español, al referirse al concepto que nos interesa, dijo: "Nación es aquello a que nos adherimos, por encima de la pluralidad de instantes en el tiempo; hay algo común que liga pasado, presente y futuro en una unidad de ser, en una homogeneidad de esencia." Podríamos decir que para este autor, la nación es un estilo de vida colectivo. Pascual Estanislao MANCINI, jurista italiano, consideró que "la nación es una sociedad natural de hombres, creada por la unidad de territorio, de costumbres y de idioma, formada por una comunidad de vida y de conciencia social." De acuerdo con este autor hay tres factores que contribuyen a la formación de las naciones: '

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• naturales (territorio, raza e idioma); • históricos (tradiciones, costumbres, religión y orden jurídico), y • psicológicos (conciencia nacional). MANCINI concluye que un pueblo es uná",ación, en cuanto aparece frente a otros, de modo que se representa como un "oe,.o" en lo universal de la humanidad y en lo sociológico; la nación es una singularidad de existencia histórica. Como podemos apreciar, el concepto de nación es algo más que la raza, el idioma, las costumbres y la historia: es la voluntad de un grupo de individuos de permanecer unidos, de desarrollar juntos un proyecto de vida social que irán construyendo de acuerdo con las épocas y las circunstancias, y a lo largo de ese camino surgirá la "conciencia nacional", que será el vínculo que profundice su vida en común y le dé un sentido definido de trascendencia. Examinemos el segundo de los conceptos: el Estado, y como lo hicimos con el de nación, lo veremos desde perspectivas distintas.

2.2

DIFERENTES ENFOQUES DEL CONCEPTO DE ESTADO

Como veremos a continuación, el concepto de nacionalidad está vinculado con el Estado; sin embargo, antes de abordar este tema, conviene que refiramos

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana

35

algunas ideas sobre el concepto de Estado, desde una perspectiva interdisciplinaria.
a) Lawrence KRADER, antropólogo, considera que el Estado es el receptor de

b)

c)

d)

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la evolución cultural de una determinada sociedad, es decir, un estadio de la evolución de dicha sociedad en el cual los nexos primitivos del grupo social -familia, clan, tribu- dejan de tener la misma intensidad en la medida que el vínculo que prevalece -más objetivo- es el jurídico, que constituye el elemento aglutinador y común denominador de una sociedad más amplia y por tanto, más compleja. El vínculo jurídico tiene un primer reflejo en la nacionalidad puesto que se trata del elemento de identificación de los miembros de esa sociedad. J. BLUNTSCHLI, filósofo y sociólogo, considera que la sociedad y el Estado son conceptos diferentes ya que la primera carece de una voluntad colectiva, de un poder político, de un orden jurídico y de un gobierno que, para el Estado son elementos constitutivos y sus funciones específicas. Así, el proceso de desarrollo va desde la formación de la sociedad hasta la evolución de ésta, que desemboca en el Estado en la medida que la voluntad colectiva de los individuos se proyecta en el concepto de Estado y ahí surge una vida independiente. Es el momento en el que se crean las condiciones necesarias para la definición de la sociedad. Robert LcWIE, antropólogo social, sostiene que la constante en la historia del hombre es su evolución cultural. Todos los agrupamientos humanos (familia, clan, tribu, aldea) logran una identificación cultural. La reunión de dichos agrupamientos, con el tiempo, encuentra su expresión en el Estado y a partir de ese momento éste se constituye en la base de la identificación cultural, donde la nacionalidad es uno de sus elementos. Para Hans KELSEN, jurista, la nacionalidad es "una institución común a todos los órdenes jurídicos modernos". Por su parte, el jurista mexicano Eduardo Trigueros, señala: "la nacionalidad es el atributo que señala a los individuos como integrantes, dentro del Estado, del elemento social llamado pueblo".
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~.3 CONCEPTO DE NACIONALIDAD

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Henri BATIFFOL definia la nacionalidad como "la pertenencia jurídica de una persona a la población constitutiva de un Estado". Por su parte, otro jurista francés, LEREBOURS-PIGEONIÉRE, se refirió a la nacionalidad como "la calidad de una persona en razón del nexo político y jurídico que la une a la población constitutiva de un Estado". Veamos los distintos elementos que señala este último autor, es decir, el Estado que otorga la nacionalidad, el individuo que la recibe y el nexo de la nacionalidad. .

36

Derecho internacional privado

/EL ESTADO QUE LA OTORGA

/

rano y autónomo. De ahí que pueda establecer de manera discrecíonal y unilaterallos requisitos para obtener su nacionalidad. BATIFFDL recordaba que esa unilateralidad y discrecionalidad debe ser ejercida por el Estado, sabedor de que es parte de una comunidad internacional, por lo que su reglamentación no debe provocar conflictos de nacionalidad.

~a nacionalidad la otorga un Estado en el sentido internacional, es decir, sobe-

/

r

EL

INDIVIDUO QUE LA RECIBE

Toda persona tiene derecho a recibir una nacionalidad, ya que ése será su vínculo con un determinado Estado, aunque hay casos extremos en los que ciertos individuos no tienen nacionalidad, por lo que se conocen como apátridas. El concepto de nacionalidad evoluciona y podemos constatar que, si bien en Europa sigue habiendo nacionalidades, los países de la Comunidad Económica Europea otorgan, a través de ésta, un pasaporte común de forma paralela a la facultad que cada Estado miembro de la Comunídad tiene para otorgar sus propios pasaportes, dato que apunta en el sentido de que, sin perder los regionalismos y con ellos su cultura e identidad, algún dia quizá podamos encontrar en Europa una nacionalidad común o, lo más probable, un vínculo de pertenencia a la Comunídad y subsidiariamente, una nacionalidad francesa, alemana, española, etc., que podrá ser diferente en matices del sentido que le damos hoy en día, del concepto de la nacionalidad. Lo que actualmente también es un hecho dentro de la Unión Europea es la libre circulación de las personas originarias de países de la misma Uníón que gozan de todos los derechos de domiciliarse, trabajar, participar en la organización de sus comunidades y practicar sus profesiones con requisitos administrativos cada día más simples. Así como en los siglos XVII y XVllI se consolidaron los Estados nacionales en Europa a partir de pequeñas unidades territoriales de poder ---ducados, principados, pequeños reinados-, es factible que en el siglo XXI observemos un cam- , bio profundo en la estructura de dichos Estados. La cercanía del mundo, la interdependencia y los procesos deglobalización sugieren modificaciones significativas en íos actuales Estados nacionales y, por supuesto, en el concepto actual de nacionalidad. Se dice que el Estado nacional -como lo conocemos actualmente- ya no es una categoría de análisis confiable para entender cabalmente conceptos como globalización o interdependencia.

EL

NEXO DE LA NACIONALIDAD

Los factores que fundamentan el nexo de la nacionalidad son básicamente históricos y entre ellos están las necesidades del Estado, que sólo son sufragables con el concurso de sus nacionales. También puede describirse la naturaleza de ese nexo que, en el sentido que aquí lo enfocamos, sólo se da jurídicamente a

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana

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partir del Estado. A este nexo se le ha analizado y algunos autores lo consideran de naturaleza constitucional en la medida que, por lo general, se desprende del documento base o constitutivo del Estado. Otros autores consideran que se trata de un nexo de naturaleza administrativa, ya que su otorgamiento y regulación están vinculados con las entidades administrativas del Estado. Al mismo tiempo, los Estados están interesados internacionalmente en que exista una organización minima de la nacionalidad. Por ello, a través de la Sociedad de las Naciones, en 1930 declararon que: . todo individuo debe poseer una nacionalidad, y . no debe poseer más de una. Ambos principios fueron recogidos por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, expedida en París por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ellO de diciembre de 1948. Entre las dos guerras mundiales' y la segunda posguerra el problema era el de la apatridia, es decir, las personas que se habian quedado sin nacionalidad y, por tanto, representaban un problema que era necesario resolver.

2.4

NACIONALIDAD MEXICANA

En este apartado examinaremos los temas siguientes: la adquisición de la nacionalidad mexicana, el derecho de opción, la determinación de la nacionalidad, la pérdida de la nacionalidad, no sin antes hacer una brevísima referencia histórica con objeto de ubicar el tema.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Desde los primeros documentos libertarios -Elementos constitucionales, ele L6PEZ RAY6N, 1811; los Sentimientos de la Nación, de MORELOS, 1813 y el Plan de Iguala de 1821- se estableció el principio de una "nacionalidad americana", primero, y de una "nacionalidad mexicana", después. En la Constitución de 1824 se definió la nacionalidad mexicana, que más tarde volvió a ser regulada en varios ordenamientos constitucionales del siglo XIX, especialmente en la Constitución de 1857, para quedar en términos más o menos semejantes a los actuales. Orgánicamente ha habido varios ordenamientos reglamentarios de los preceptos constitucionales: el decreto del gobierno sobre Extranjería y Nacionalidael, del 30 de enero de 1854; la Ley de Extranjería y Naturalización, del 28 de mayo de 1886; la Ley de Nacionalidad y Naturalización, elel 5 de enero de 1934, en algunas cuestiones no derogadas durante la vigencia de la Ley de Nacionalidad del 21 de junio ele 1993. Por último, la Ley de Nacionalidad hoy vigente fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de enero de 1998 para entrar en vigor a partir del 20 de marzo de 1998. Esta leyes producto ele una importante reforma constitucional.

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En efecto, el 23 de enero de 1998 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una reforma constitucional para entrar en vigor el 20 de marzo de 1998. El punto central de la reforma constitucional fue establecer el principio según el cual la nacionalidad mexicana no se pierde con la adquisición de otra nacionalidad; dicho en otros términos: se sentaron las bases para que los mexi. canos por nacimiento pudiesen adquirir una segunda nacionalidad. El establecimiento de un principio semejante no fue una tarea fácil. En primer lugar, llevó muchos años. En las páginas de este libro, desde hace más de 15 años se propuso que en México debía existir la posibilidad de una doble nacionalidad. Entre las razones que se expusieron están las siguientes. Los millones de mexicanos que residen en Estados Unidos de América no lo hacen por voluntad propia, ya que en su inmensa mayoría son empujados a conseguir un medio de subsistencia digno que su país no les ha proporcionado. Gran parte de estas personas prefieren retener su nacionalidad mexicana y al no adquirir la nacionalidad estadounidense pierden muchas oportunidades que les pueden dar una mejor calidad de vida, como son el participar políticamente en sus comunidades, votar, ser electos, y de esa forma influir en el destino de ellos mismos, de sus familias y de sus propias com unidades. Asi, al no tener nacionalidad estadounidense se los relega en sus peticiones y demandas legitimas. Las leyes de inmigración estadounidenses son cada día más restrictivas y afectan a aquellos inmigrantes que no adquieren la nacionalidad de ese país. Además de las razones expuestas, que obviamente las hay más numerosas y complejas, esos mexicanos en Estados Unidos aportan a sus familias en México varios miles de millones de dólares al año. Con ese dinero ganado con un gran esfuerzo, agravado muchas veces por la lejanía de su país, de su familia y de sus costumbres, adquieren propiedades inmuebles en México. Este hecho refuerza el deseo de no querer perder la nacionalidad mexicana, pues con frecuencia dichos inmuebles se encuentran dentro de la "zona restringida" (véase régimen de la propiedad inmueble del extranjero en México). A las anteriores se unen otras razones de menor envergadura, pero no de menor importancia. Por mencionar sólo algunas, está el caso cada día más frecuente de hijos nacidos en México de padres extranjeros que se encuentran en este país por razones de trabajo. A estas personas, que son educadas en el seno de una familia con determinadas costumbres, ¿por qué no darles la libertad de conservar, junto a la nacionalidad mexicana, la nacionalidad de sus padres? Por otro lado, cabe señalar que México durante muchos años permaneció cerrado hacia el'exterior y, por tanto, se desligó de lo que acontecía en el extranjero, donde es común que países, incluidos en su mayoría los países latinoamericanos, celebren tratados para regular la doble nacionalidad y así darle un régimen jurídico cierto y preciso a un fenómeno social que actualmente es un hecho: la movilidad de personas entre países. La propuesta de una doble nacionalidad, sin embargo, debió esperar varios años y como sucede en estas ocasiones, se requirió un detonador político para que la idea prosperara.

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En efecto, el Partido de la Revolución Democrática encontró que entre la población mexicana en Estados Unidos de América tenia un gran número de simpatizantes, lo cual significaba igual número de votos. ¿Por qué no otorgarles la doble nacionalidad-para satisfacer sus grandes inquietudes y al mismo tiempo conservar una amplia reserva de votos para futuras elecciones? La propuesta debió ser considerada por diferentes instancias y pasó por el tamiz de la Consultoría Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores, en donde se elaboró un primer proyecto. Yval igual que todas las reformas en materia de DIPr, la de la doble nacionalidad fue motivo de estudio y discusión en el seno de la Consultoría Jurídica de Relaciones Exteriores, con el apoyo del grupo de asesores externos de dicha Consultoría. Ahí no sólo se discutió el proyecto de reforma constitucional, sino además el proyecto de la nueva ley de nacionalidad. Sin embargo.corno siempre sucede con estos proyectos, una vez que salen de la competencia de la Secretaría. de Relaciones Exteriores, entran en un largo y complejo proceso. Con la intervenciÓn no siempre afortunada de los legisladores, los proyectos cambian y finalmente, cuando se aprueban como leyes, aparecen innumerables defectos. Lo importante en este caso es que el 'paso hacia la doble nacionalidad se dio y de él haremos mención más adelante.
ADQUISICIÓN DE

LA NACIONALIUAD MEXICANA

Según el arto 30 constitucional en sus Apartados A y B, respectivamente, la nacionalidad mexicana sólo se adquiere mediante dos formas: por nacimiento o por naturalización. Estas disposiciones están complementadas por la Ley de .... Nacionalidad (LN), que se transcribe para su consulta al final de esta obra. Por nacimiento. Esta forma de adquisición de la nacionalidad mexicana puede ser por nacimiento en territorio nacional o por nacimiento fuera de territorio nacional, pero sujeto a que la persona Sea hija de padres o de padre o madre mexicanos. Veamos los dos supuestos.
l. Por nacimiento en territorio nacional.

Se trata de la persona que nazca dentro de territorio nacional, asimilando a éste a las embarcaciones y aeronaves mexicanas, sin importar la nacionalidad de sus padres. Este supuesto se basa en el criterio jus soli, conforme al cual el solo hecho del nacimiento en un determinado territorio trasmite la nacionalidad. . Se dice que el suelo hace suyos a quienes nazcan en él. Se trata de un supuesto que tiene su origen en la época feudal y que muchos países de inmigración adoptaron para facilitar la asimilación de los inmigrantes. Sin embargo, este criterio no es siempre suficiente ya que determina un vínculo tan importante como lo es la nacionalidad, sin que, eventualmente, se dé otro tipo de relación. En algunas legislaciones, tal criterio va acompañado de otro tipo de vínculos, como el haber residido en territorio nacional duran-

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te un .determinado tiempo y el tener vínculos efectivos, aunque luego se resida en el extranjero, como realizar el servicio militar nacional, pagar impuestos, votar, etcétera. 2. Por nacitniento fuera del territorio nacional. Se trata de la persona cuyos padres, padre o madre, son mexicanos y por esa circunstancia trasmiten a su hijo su nacionalidad, no importando el lugar en el que este último haya nacido fuera de territorio nacional. Este supuesto se basa en el criterio jus eanguinis, conforme al cual la nacionalidad se trasmite por la filiación. Este criterio se inicia en el siglo pasado, cuando se suceden las grandes emigraciones europeas y tiene como fin el que los emigrantes y sus descendientes se sientan vinculados con sus paises de origen (véase supra, ideas de
MANCINI).

Conforme a las recientes reformas en materia de nacionalidad a que nos hemos referido, en el nivel constitucional se impuso una limitación respecto a la trasmisión de la nacionalidad mexicana de padres a hijos y que consiste en lo siguiente: sólo pueden trasmitir la nacionalidad mexicana a sus hijos los mexicanos, padres, padre o madre que hayan nacido en territorio nacional, con lo cual se evita que la trasmisión de la nacionalidad mexicana sea hecha sin limite por parte de personas nacidas en el extranjero de padres o abuelos mexicanos:

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Por naturalización. Esta forma de adquisición de la nacionalidad mexicana se divide en tres supuestos: 1. por vía ordinaria; 2. por vía especial, y 3. por via .{!~tomátiCa.Veamos brevemente cada uno de ellos. 1. Por vía ordinaria. Se trata de los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones Exteriores su Carta de Naturalización según el procedímiento previsto en el arto 19 de la Ley de Nacionalidad, que establece lo siguiente:

Que presente solicitud ante la Secretaría de Relaciones Exteriores, renunciando a su nacionalidad actual y manifestando su voluntad de adquirir la nacionalidad mexicana; probar que sabe hablar español, que está integrado a la cultura mexicana y tener una residencia legal mínilna en México de cinco mios sin interrupción con anterioridad a su solicitud.
La Secretaria de Relaciones Exteriores expedirá la Carta de Naturalización, de acuerdo con las limitaciones y conforme a las modalidades que establecen los arta. 20 a 26 de la LN (véase el texto de la ley, Apéndice 1), 2. Por vía especial. A esta vía se le ha subdividido en cuatro casos: primero, / ~. al del matrimonio de extranjero o extranjera con mexicana o mexicano, pre-..j .,. visto en la segunda parte del Apartado B del arto 30 constitucional y junto con este último otros tres casos establecidos en la LN (art. 20) y que son: el de personas que sean descendientes de mexicanos en línea recta; el de extranjeros que tengan hijos mexicanos por nacimiento; el de personas origi-

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narias de un país latinoamericano o de la Península Ibérica y, el último caso, el de personas que hayan prestado servicios o realizado obras destacadas en matería cultural, científica, técníca, artística, deportiva o empresarial en beneficio de México. Veamos estos cinco casos comprendidos en lo que denominamos vía especial.
a) El primer caso trata de la mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o mujer mexicanos y tengan o establezcan suj

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domicilio conyugal en México (art, 20, frac. n de la LN). A primera vista, esta disposición eS arbitraria ya que viola el derecho de la persona a . conservar su nacionalidad yana adquirir la nacionalidad mexicana por el simple hecho de su matrimonío; sin embargo, en la práctica, y conforme al Reglamento para la Expedición de Certificados de Nacionalidad. Mexicana a que nos referiremos más adelante, el cónyuge extranjero interesado en adquirir la nacionalidad mexicana deberá así solicitarlo a la Secretaría de Relaciones Exteriores. Es un procedimiento especial, en la medida que no está sujeto a las modalidades del procedimiento por vía ordinaria al que antes nos referimos y se propone facilitar la unión familiar. b) El segundo caso, dentro de la vía especial y nueva en la ley, es el de las personas que sean descendientes en línea recta de mexicanos (art. 20, frac. 1, inciso a). Este supuesto es nuevo porque, como ya lo mencionamos, la trasmisión de la nacionalidad mexicana en el extranjero está limitada a que sólo pueden trasmitirla los mexicanos nacidos en territorio nacional. De ahí que en este precepto Se le dé una vía especial a aquellas personas que descienden de mexicanos y a quienes, por las limitaciones de trasmisión, no se les otorgó la nacionalidad mexicana. e) El tercer caso es el previsto en el arto 20, frac. l, inciso b de la LN: para los extranjeros que tengan hijos mexicanos por nacimiento y con objeto de lograr la unión familiar, la ley reduce el plazo de la residencia en México anterior a su solicitud de cinco años a dos años. d) El cuarto caso es el previsto en el arto 15, frac. n de la LN; como en el anterior, Se trata de la reducción del plazo de residencia de dos años previos a la solicitud, aunque el motivo es distinto: en este cuarto supuesto se premia el origen común, latinoamericano o ibero, incluidos los portugueses. e) Finalmente, el quinto y último caso se refiere a las personas que hayan contribuido con sus actividades al beneficio de México. La reducción del plazo de residencia es la misma que en los casos anteriores (art. 20, frac. ./' 1, inciso d de la LN).

\1>«3. Por vía automática. Este tercer supuesto (art. 20, frac. Ill de lá LN) trata de los adoptados o descendientes hasta segundo grado, sujetos a la patria potestad de personas que adquieran la nacionalidad mexicana, y de los menores extranjeros adoptados por mexicanos, siempre que tengan su

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residencia en territorio nacional por un año inmediato anterior a la solicitud y que se solicite, por quien ejerce la patria potestad, la carta de naturalización correspondiente. En este caso la LN es particularmente deficiente en lo que toca a la exigencia del requisito de la residencia en territorio nacional del adoptado o descendiente del extranjero que se naturalice mexicano o del adoptado por mexicano. Es decir, este requisito, formal, se pone al mismo nivel del vínculo de parentesco (por adopción o consanguinidad), lo cual equivale a considerar dos situaciones: 1. la persona naturalizada mexicana no puede trasmitir su nacionalidad por el hecho de que su adoptado o descendiente no resida en México. 2. De acuerdo con el CCDF, arto 396, el adoptado adquiere la calidad de hijo respecto de la persona que lo adoptó, por lo que no procede ---<:omo lo hace la LN- que esa relación padre-hijo se sujete a ninguna otra condición. especialmente en materia de nacionalidad. Peor aún: un mexicano por nacimiento adopta a un hijo en el extranjero y n00" podrá trasmitirle la nacionalidad a menos que venga a México y el menort e,,! resida en el país durante el año previo a la solicitud. J Id

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1derecho de opción. La opción es el derecho que tiene una persona a¡{uien . '1.1 dos o más Estados le atribuyen su nacionalidad para que, a su mayoría de edad, pueda decidir si se queda con la nacionalidad mexicana y renuncia a la naciona1:1'1 lidad extranjera, o a la inversa. No es, por tanto, un medio para adquirir la nacionalidad mexicana, pues parte del supuesto de que ésta existe previamente en el individuo (arts. 16 y 17, LN).• ~' Tal derecho, según la legislación mexicana, no tiene plazo para ser ejercitado después del cumplimiento de la mayoría de edad. Como se trata de una norma jurídica sin sanción, la persona podrá no hacer uso de ese derecho y no se producirá ninguna consecuencia jurídica, salvo que desee, como lo establece la L'N, acceder al ejercicio de algún cargo o función para el que se requiera ser mexicano por nacimiento y que no adquiera otra nacionalidad (art. 16, LN). Henri BATIFFOL opinaba que si bien cada legislador establece de manera unilateral todas las modalidades relativas a su nacionalidad, no debe desconocer que la distribución de individuos en cada Estado es un factor de primera importancia en el ámbito internacional, por lo que habrá de buscar la armonía entre esos dos aspectos de la nacionalidad. Por otro lado, cabe destacar el razonamiento que en su época hizo el jurista mexicano Eduardo TRIGUEROS, según el cual el derecho de opción, de la manera establecida, carece de apoyo legal. En efecto, TRlGUEROS afirmó que la atribución de la nacionalidad mexicana es materia reservada a la Constitución y, en el caso del derecho de opción, establecido por la ley, se presupone la nacionalidad mexicana como su fundamento; además, el optante deberá tener, con anterioridad a su manifestación de voluntad, por lo menos una nacionalidad extranjera. Por ello, en estricto sentido, el ejercicio de este derecho no es una adquisición voluntaria (art. 37, frac. 1). Así, la posible pérdida de la nacionalidad mexicana (cuando se ha optado por la nacionalidad extranjera) no tiene el sustento cons-

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titucional que le es indispensable, pues se trataría, en última instancia, de una pérdida de nacionalidad mexicana no contemplada constitucionalmente y, por lo mismo, carente de validez. Es conveniente aclarar que, a diferencia de lo afirmado por TRIGUEROS, la renuncia de la nacionalidad mexicana, en el supuesto anterior, se basa en el deseo de la persona de adquirir una nacionalidad extranjera; por tanto, en ese caso opera el principio de renuncia voluntaria a la nacionalidad mexicana, prevista constitucionalmente. De ahí que, en realidad, lo que TRIGUEROS critica es la vía, es decir, que a través de una figura como es la opción se pretenda que una persona pueda renunciar a la nacionalidad mexicana máxime, como lo veremos a continuación, cuando la renuncia a la nacionalidad extranjera, ante la autoridad mexicana, no es efectiva para el Estado de cuya nacionalidad se renunció. En el sentido antes apuntado, es importante destacar que la renuncia hecha por el optante a la nacionalidad extranjera ante las autoridades mexicanas (SRE), como requisito indispensable para adquirir la mexicana, puede tenerla en cuenta o no el Estado extranjero, pues en definitiva estará renunciando a su nacionalidad de acuerdo con un sistema jurídico diferente y ante un Estado distinto, lo que en el fondo jurídicamente no es válido. Como se sostuvo con anterioridad, las disposiciones relativas a la adquisición (j renuncia de una nacionalidad son materia de derecho interno que cada Estado fija de manera unilateral y discrecional. A primera vista, parecería que existe una contradicción entre el derecho de opción y el principio de la doble nacionalidad, que conviene aclarar para un mejor entendimiento de las cuestiones que nos ocupan en esta parte del libro. Como ya vimos, el derecho de opción es la facultad que tiene toda persona a la que dos Estados le atribuyan cada uno su nacionalidad, a escoger una de ellas. El principio de la doble nacionalidad tal como lo regula en la actualidad el derecho mexicano es todavía insuficiente y tenderá a desarrollarse en el futuro. Lo que hoy en día es discernible nos muestra lo siguiente. En primer lugar, se basa sobre el principio general del arto 37 constitucional, Apartado A, conforme al cual "ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad". Esto no tiene que ver con el hecho de que ese mexicano por nacimiento pueda o no renunciar voluntariamente a su nacionalidad. Lo que se establece en realidad en el dispositivo constitucional es que si un / mexicano por nacimiento tiene otra nacionalidad puede conservarla siempre y .,/ cuando solamente se ostente como mexicano dentro del territorio nacional y ante autoridades mexicanas. El problema todavía no definido por completo pero sobre el cual existen ciertas bases para aclararlo, es el caso de las personas que son mexicanas por naturalización y el Estado del que fueron originalmente nacionales les sigue atribuyendo una nacionalidad. En este caso, nuestra opinión /es en el sentido de que el precepto constitucional sólo se refiere a que los me xicanos por naturalización adquieran voluntariamente una nacionalidad extranjera (art. 37, Apartado B, frac. I), pero si ya la tienen no aplica esta disposición y, por tanto, no habrá problema para que ese mexicano por naturalización siga

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conservando la nacionalidad originaria. Aquí es importante destacar lo siguiente para evitar confusiones. El extranjero que optó por la nacionalidad mexicana debió renunciar a su nacionalidad originaria. Pero como ya vimos, esa renuncia ante autoridades mexicanas puede no tener ningún valor ante las autoridades de cuyo Estado es originaria la persona que adquirió la nacionalidad. Aún más, como ya lo señalamos, hay un sinnúmero de legislaciones nacionales que consideran que sus nacionales nunca pueden perder su nacionalidad originaria. En este sentido, ese extranjero que adquirió la nacionalidad mexicana y renunció a su nacionalidad de origen, puede seguir manteniendo su nacionalidad originaria en la medida que, independientemente de su voluntad de renunciar, su Estado de origen se la sigue atribuyendo. Relacionado directamente con las disposiciones antes citadas está el Reglamento para la Expedición de Certificados de Nacionalidad Mexicana (RECNM). Este Reglamento, del 18 de octubre de 1972, reglamentó a la anterior Ley de Nacionalidad y Naturalización y, en nuestra opinión, no fue derogado por la LN de 1994, ni por la LN de 1998 vigente porque las disposiciones del Reglamento, además de no oponerse a la nueva ley, la complementan. El reglamento de la LN está en proceso de elaboración y seguramente incluirá muchos de los supuestos establecidos por el RECNM, y también es probable que éste quede derogado, pero hasta entonces la regulación del RECNM, en nuestra opinión, está vigente y es complementaria de la LN en lo que no se le oponga. Así, el Reglamento se refiere al caso del derecho de opción y a otros de los supuestos a los que ya hemos aludido y cuyas disposiciones principales son:
Art. 10. La Secretaría de Relaciones Exteriores procederá a expedir Certificados de Nacionalidad Mexicana por Nacimiento a las personas que lo soliciten y justifiquen tener derecho a ella, en los términos establecidos por la Ley' de Nacionalidad y

Naturalización (ley derogada por la LN).
Art. 20. El Certificado de Nacionalidad Mexicana contendrá la disposición legal en virtud de la cual el interesado acredite su calidad de mexicQ1w, el lugar y la fecha de su nacimiento, así como la nacionalidad de su podre, de su madre, o de ambos. Art. 30. A las personas que conforme a nuestras leyes se les considere mexicanos y al propio tiempo otro Estado les atribuya una nacionalidad extranjera, se les podrá exigir, por cualquier autoridad, la presentación de un certificado de nacionalidad cuando pretendan ejercer derechos que las leyes reservan exclusivamente a los nacionales. Art. 40. Los nacidos en territorio de la República de padre o madre extranjero podrán obtener su Certificado de Nacionalidad Mexicana siempre que comprueben fehacientemente su nacimiento en el país, que son mayores de edad, su identidad a juicio de la Secretaría de Relaciones Exteriores y que hagan las renuncias y propuestas a que se refieren los arts. 16 y 17 de la LN. Art. 50. Los nacidos en el extranjero de padres mexicanos, de padre mexicano o de madre mexicana, podrán solicitar Slt Certificado de Nacionalidad Mexicana comprobando la nacionalidad de su o sus progenitores, que son mayores de edad al momento de hacer la solicitud, su identidad y hacer las renuncias y protestas a qne se refiere el artículo anterior.

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Art. 80. Los Certificados de Nacionalidad Mexicana por Naturalización se;xpedi· rán a extranjeras casadq-s con mexicanos y a los hijos menor~~ de edad del extranjero que se naturalice, en los términos establecidos por los arts. 20., frac. JI; 20 y 43 de la

Ley de Nacionalidad y Naturalización (ahora arts. 16 y 17 de la LN). (Nótese que en
este artículo y en los dos siguientes se habla de extranjera casada con mexicano y no se refiere al supuesto inverso. La razón es que cuando se expidió este Reglamen- _ to aún no se hacían las reformas constitucionales al arto 30, por las cuales se les dio también el derecho a los varones extranjeros casados con mexicanas.) Art. 90. La extranjera que haya contraído matrimonio con mexicano podrá solicitar su Certificado de Nacionalidad Mexicana por Naturalización; para ello, deberá hacer la renuncia a su nacionalidad de origen y SI(, protesta de adhesión a las leyes y autoridades de la República Mexicana, comprobar su residencia legal en el país y la nacionalidad mexicana del esposo. Art. 10 Lo mujer extranjera, cuyo esposo adquiera la nacionalidad mexicana con posterioridad a la fecha del nuxtrimonio, podrá solicitar el Certificado de Nocionalidad Mexicana correspondiente, mediante la. comprobación ante la Secretaría de Relaciones Exteriores de su residencia en el país, de la celebración del enlace y la adquisición posterior de la nacionalidad meeiconc por parte del esposo. Asimismo, deberá [ortnular las renuncias y protestas correspondientes. Art. 11 A los hijos de extranjero que se naturalice mexicano se les expedirá Certificado de Nacionalidad J.l1exicana por Naturalización, siempre que ocu.rran ante la Secretaría. por conducto de quien ejerza sobre ellos la patria potestad; si se trata de mayores de edad, por sí mismos, si no lo solicitaron durante su minoría de edad y hagan las renuncias y protestas de ley, presentando con SlL solicitud los documentos que acrediten su derecho. Art. 12 La. expedición del certificado con las rer/.lu¡.cias que implica deberá ser notificada a la representación diplomática o consular del Estado cuya. nacionalidad puede también corresponder a la persona de que se trata.

De las disposiciones citadas resulta necesario hacer los comentarios siguientes: . Los arts. 30., 40. Y 50. se refieren al caso de la doble nacionalidad y como se vio al estudiar el derecho de opción, se trata de una persona que se encuentra en esta situación, por el lugar de su nacimiento o por la nacionalidad de sus padres o de uno de ellos y tiene otra u otras nacionalidades extranjeras, además de la mexicana. Por tanto, al llegar a la mayoría de edad deberá decidir si opta por la mexicana y renuncia a la extranjera o extranjeras, o viceversa. De esta manera, el arto 30. obliga a presentar el certificado correspondiente y los arts. 40. y 50. establecen los diferentes casos y la manera de llevar a cabo dicha renuncia. • En el caso del arto 90" el legislador incurre en el error de emplear indistintamente los términos residencia y domicilio, los cuales juridicamente son diferentes. Mientras que el arto 3D constitucional, inciso b), frac. II dispone como requisito tener o establecer domicilio, en el artículo que se comenta se refiere a la residencia. Esto difiere, por 10 menos en materia de tiempo, con el dispositivo constitucional, de modo que es incongruente con él.

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• El arto 11 citado merece un comentario más amplio. Como puede observarse, en dicha disposición existen dos supuestos: aquel, en el' cual el menor dispone libremente cambiar su nacionalidad, para cuyo efecto concurre a la Secretaría de Relaciones Exteriores acompañado de su tutor, declara adquirir la nacionalidad mexicana y renuncia 'a la nacionalidad extranjera ostentada en ese momento; el segundo supuesto sería aquel en el cual el tutor decide que el pequeño debe cambiar su nacionalidad, de modo que ambos concurren ante la Secretaría de Relaciones Exteriores y el menor declara de acuerdo con lo instruido por su tutor (cabe señalar que esta situación está prevista y resuelta correctamente por el arto 20, frac. III de la LN). Ahora bien, en el primero de los supuestos y si se considera que la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, como en México, la renuncia hecha por el menor a su nacionalidad actual no teridrá validez alguna respecto del país de donde sea nacional. Por tanto, al adquirir la nacionalidad mexicana será doble nacional, situación que se trata de evitar. Por su parte, México no estima que ha adquirido plenamente la nacionalidad mexicana (en su sentido de goce y de ejercicio) sino hasta que a su mayoría de edad ratifique su decisión, es decir, ejerza su derecho de opción. Por otra parte, no queda claro por qué el RECNM trata de evitar a toda costa (y como se vio no lo logra) la doble nacionalidad en el menor de edad, y complica innecesariamente la situación de éste. La experiencia demuestra que el problema de doble nacionalidad en los menores, si bien es prácticamente insalvable en la mayoría de los casos, no provoca complicaciones. A pesar de este tortuoso procedimiento, como ya lo hemos visto, conforme a las nuevas disposiciones constitucionales en la materia el mexicano por nacimiento no pierde, bajo ninguna circunstancia, su nacionalidad mexicana, a menos que sea por voluntad expresa de la persona. De esta manera y para concluir, el menor extranjero con residencia habitual en México y cuyo padre o madre o ambos (quien ejerza la patria potestad sobre él) se naturalice mexicano, mediante la declaratoria a que se refiere el arto 20 de la LN adquirirá automáticamente la nacionalidad mexicana y será considerado como tal. Así, el RECNM complica de manera innecesaria una situación que en la LNN, como quedó demostrado, está correctamente resuelta . . El art. 12, el cual se refiere a la notificación que debe hacerse a la representación' diplomática o consular del país cuya nacionalidad' se renunció, no implica que dicho país acepte la renuncia a su nacionalidad, pues la renuncia se ha hecho ante las autoridades de otro país. En la práctica es común que dichas notificaciones de renuncia no se tengan en cuenta, o si lo son, al ser canalizadas por los conductos burocráticos del Estado de que se trate, tardan mucho tiempo en conseguir una respuesta. Sin embargo, ellegislador mexicano estimó esta situación yen el fondo quiso, en realidad, avisar a aquel país que a partir de tal fecha la persona interesada se considerará mexicana para todos los efectos que de ello se deriven.

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Después de m uchos años de vigencia de la Ley de Nacionalidad y Naturalizacián: de 1934, en 1993 fue derogada por la nueva Ley de Nacionalidad de esa

época y cinco años después tenemos otra Ley de Nacionalidad a la que ya nos hemos referido, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 23 de enero de 1998 para entrar en vigor el20 de marzo de ese mismo año. Esto quiere decir que después de 59 años de relativa estabilidad en materia de nacionalidad que, por cierto, son años que coinciden en gran parte con el periodo en que México estuvo cerrado hacia el exterior, la apertura del sistema jurídico y económico expuso a nuestro país a una serie de cambíos, de modo que estamos víviendo el inicio de una transición. Estos cambios no podían dejar de sentirse en un área tan sensible como es la de la nacionalidad. Área que, por otro lado, estuvo sujeta a intereses políticos muy definidos de los regímenes posrevolucionarios, en el sentido de que México permaneciera cerrado, y cuya explicación dogmática fue una mascarada de ideas de un nacionalismo irreductible que tanto daño hicieron a México. El caso es que, afortunadamente, esa época ha sido superada y ahora México se dispone a adecuar sus instituciones y su sistema jurídico, político, económico y social a las nuevas realidades. En mayor o menor medida, un proceso semejante han sufrido la mayoría de países de América Latina. Este periodo de transición se refleja además por las modificaciones en el nivel constitucional que ya se citaron y así, buena parte de la vieja legislación, como es el caso del RECNM, tendrá que convivir con la nueva, con objeto de ir decantando los nuevos principios, conceptos e instituciones a fin de que nuestro sistema jurídico los asimile. En ese periodo de transición, la Dirección General Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores ha emitido una amplia información que ayude a los funcionarios públicos dentro del país y a los funcionarios consulares y diplomáticos fuera, para que puedan enfrentar y resolver los múltiples problemas que les presenta cotidianamente la realidad en sus puestos de trabajo. En esa documentación se hace hincapié en que "cada caso presentará sus propias características, por lo que si en determinado momento el funcionario no puede determinar con claridad qué trámite deberá iniciar el interesado, se consultará directamente a la Dirección de Nacionalidad y Naturalización por la vía más rápida". Esto demuestra la necesidad de difundir toda la información necesaria sobre este tema durante esta etapa de transición. Debido a que este libro suele llegar a manos de funcionarios de la Secretaria de Relaciones Exteriores, tanto dentro del país como en el extranjero, en el Apéndice JI se transcriben las reglas antes mencionadas para su difusión y consulta.
DOBLE NACIONALIDAD

Ya hemos mencionado (véase Antecedentes históricos) las razones que condujeron a la reforma constitucional que introdujo en el sistema jurídico mexicano el concepto de la doble nacionalidad. Esa reforma abarcó tres artículos: 30, 32 y 37. En el primero se adicionaron tres párrafos en el inciso A, que se refiere a los mexicanos por nacimiento, y un párrafo en el inciso B, que regula a los mexica-

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nos por naturalización. Se modificó el arto 32 adicionando dos párrafos regulatorios de la doble nacionalidad y el arto 37. que dispone las causales de pérdida de la nacionalidad mexicana, también fue adicionado con un párrafo primero, que es el objeto de la reforma y que establece que ningún mexicano por nacimiento puede ser privado de su nacionalidad, además de otras modificaciones. La primera parte del art. 30 constitucional quedó como sigue:
Artículo 30 La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalización. A. Son mexicanos por nacimiento: Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en el territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional o de madre mexicana nacida en territorio nacional. III. Los que nazcan en el extranjero hijos de padres mexicanos por naturalización, de padre mexicano por naturalización o de madre mexicana por naturalización.

n.

Al margen de que lo preceptuado hubiera podido ser más breve y en un solo párrafo. con las disposiciones citadas, al destacar el hecho de que sólo serán mexicanos los que nazcan en el extranjero de padres mexicanos por nacimiento, lo que se pretende es restringir la trasmisión de la nacionalidad mexicana a una sola generación de las personas que nazcan en el extranjero. Es explicable esta posición del Constituyente permanente mexicano, después de haberse mantenido dentro de concepciones nacionalistas fuertemente arraigadas durante el siglo xx, sin embargo, como veremos más adelante, éste es un primer paso hacia la universalidad de la nacionalidad mexicana. En efecto, el hecho de haber admitido por primera vez el principio de la doble nacionalidad, que se da ahora de forma limitada implica que. como lo regulan otras legislaciones (España. Francia. Argentina, etc.), pueda en un futuro abrirse para que todo hijo de mexicano sin ninguna limitación pueda adquirir la nacionalidad mexicana por nacimiento. El inciso B del arto 30 de la Constitución quedó como sigue:
B. Son mexicanos por naturalización: 11. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos que tengan o establezcan su domicilio dentro de territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale

la ley. En realidad, la adición en este párrafo es en la última frase. que dice: que cumplan con los demás requisitos qu.e al efecto seiiale la ley; es decir, que no por el solo hecho ---{;omo estaba establecido anteriormente- de que por el matrimonio y la adquisición del domicilio se adquiere la nacionalidad mexicana por naturalización, al menos en el nivel constitucional, ya que en la actualidad se incluye la condición que al efecto establezcan las leyes secundarias. Dicho en otras palabras: durante el tiempo que sólo el matrimonio y el domicilio eran las

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bases para la adquisición de la nacionalidad mexicana por naturalización, siempre existieron disposiciones en las leyes de nacionalidad que condicionaban la adquisición de la nacionalidad mexicana. lo cual iba más allá del precepto constitucional, incluso disposiciones positivas como que fuera solicitada la nacionalidad mexicana por el cónyuge, ya que de otra forma sería injusto y limitante a la libertad que les fuera atribuida a una nacional (en este caso la mexicana) que no hubieren deseado obtener por el solo hecho del matrimonio y, por consiguiente, se sujetó a que el interesado o la interesada lo solicitaran. En leyes posteriores se estableció además el condicionamiento -como lo hace ahora la Ley de Nacionalidad- de que el cónyuge tenga una residencia en el domicilio conyugal de dos años posterior al matrimonio, regulaciones que en todo caso impidieron que el matrimonio fuera usado como un medio fraudulento para adquirir la nacionalidad mexicana, pero que fueron regulaciones secundarias que, como ya se dijo, iban más allá del precepto constitucional y, por tanto, eran contrarias a éste. Actualmente, con la adición constitucional se deja en libertad al legislador ordinario para que pueda regular, conforme a las circunstancias, las modalidades que considere más oportunas. Esta flexibilidad es más propia en un ambiente de transición legislativa como el mexicano, el que necesariamente deberá acabar por ajustarse en el mediano y largo plazos. El arto 32 como hemos mencionado, a éste se le adicionaron los dos primeros párrafos con objeto de regular la doble nacionalidad. Dicho artículo establece lo siguiente: Primer párrafo: La ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para evitar conflictos de doble nacionalidad. Como se puede observar, se trata de un precepto general que constituye la base para que el legislador ordinario pueda regular oportunamente el tema de la doble nacionalidad, como ya ha empezado a hacerse en la actual Ley de Nacionalidad y que, a medida que el tema de la doble nacionalidad se desarrolle -por ejemplo, mediante tratados que México llegue a firmar en la materia-, dicha regulación tenderá a ampliarse captando las diversas necesidades que surjan. Segundo párrafo: El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales por disposición de la presente Constitucion, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad (Jo no cursivo es nuestro). Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo seiialen. otras leyes del Congreso de la Unión. De nuevo, se trata de los primeros pasos balbuceantes del legislador ante un tema que difícilmente puede asimilar; que ojalá que con el transcurrir del tiempo, comprenda su sentido y alcance. Regulado como está en la actualidad equivale a lo siguiente: los mexicanos por naturalización quedan sujetos a una amplia serie de restricciones, lo que los coloca como ciudadanos de segundo nivel con respecto a los mexicanos

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por nacimiento, que tienen abiertos todos los derechos. Ahora resulta que habrá una tercera clase de mexicanos: los que tengan "doble nacionalidad", sin importar que su nacionalidad originaria sea por nacimiento. En realidad, se trata de temores de parte del legislador mexicano que, en buena medida, son infundados: ¿acaso existe realmente una diferencia entre mexicanos?, ¿no tiene más valor quien conscientemente escogió ser mexicano, que aquel a quien por el simple nacimiento le fue atribuida la nacionalidad mexicana? En el primer caso existe una decisión voluntaria; en el segundo, se trata de un hecho sociológico.
DETERMINACION DE LA NACIONALIDAD

/

El principio general establece que quien adquiere la nacionalidad mexicana por naturalización goza de todos los derechos y está sujeto a todas las obligaciones que establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, este principio tiene varias excepciones, las cuales se estudiarán en este apartado, no sin antes examinar algunos aspectos previos del problema. Como se mencionó en el apartado anterior, la adquisición de la nacionalidad mexicana por naturalización reviste, en nuestra opinión, tres modalidades:
a) Naturalización ordinaria; b) Naturalización especial, y

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c) Naturalización automática.

Como se advierte, la naturalización es una y sólo existen diferencias en cuanto a la manera de adquirir la nacionalidad mexicana por esta vía según los sujetos que la solicitan.

Momento de adquisición de la nacionalidad mexicana
/De acuerdo con la LN, la nacionalidad mexicana se adquiere desde el día si. / ~uiente a aquel en que se expide la Carta de Naturalización (art. 20, último párrafo). Este principio rige sólo en los casos de expedición de la Carta de Naturalización, es decir, cuando se han llevado a cabo los procedimientos ordinarios. El problema puede presentarse en los tipos especiales de adquisición de la nacionalidad mexicana, en que cabría preguntarse: ¿a partir de qué momento puede considerarse que una persona ha adquirido la nacionalidad mexicana? Veamos algunas cuestiones al respecto. El Reglamento de la LN disipará seguramente muchas de estas incógnitas, y sobre todo precisará los momentos a partir de cada tipo de vía por la que se haya optado. Por lo pronto, la LNha aclarado en principio una gran duda que existía: se trata de los ordenamientos anteriores conforme a los cuales el momento de los efectos de la naturalización variaba según el tipo de vía que se analizaba. En la ordinaria, en el momento de la expedición de la Carta de Naturalización, pero en otras vías se establecía una "declaratoria" de la SRE, etc. Ahora, el dispositivo parece ser uniforme. En efecto, la LN en el capítulo III que

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regula la nacionalidad mexicana por naturalización, establece al final del arto 20, después de referirse a todas las vías de adquisición de la nacionalidad mexicana por naturalización, que la Carta de Naturalización producirá sus erectos al día siguiente de su expedición. Es decir, tal parece que no importa la vía de adquisición empleada: en todos los supuestos se expedirá siempre una Carta de Naturalización. Fórmula sencilla que evita las confusiones anteriores. Habrá .q].le esperar a lo que dice el Reglamento.

, P / E tre los efectos jurídicos que pueden señalarse acerca de la adquisición de la nacionalidad mexicana por naturalización están los siguientes:

!'.

~

fe ctos jurídícos de la obtencíón de la nacíonalidad mexícana por naturalización

/

. Es de carácter estrictamente personal, aun cuando en el caso del arto 20 frac. !I de la LN se contemple la trasmisión a los hijos menores y adoptados,y • Determina los derechos y deberes de que gozan los mexicanos, aun cuando este principio sufre excepciones, pues los mexicanos por naturalización no podrán pertenecer a la Marina Nacional de Guerra, Fuerza Aérea, etc. (art. 32 constitucional, 20. párr.), ni ser diputados (art. 55 constitucional, frac. 1), ni senadores (art. 58 constitucional), ni presidente de la República (art. 82 constitucional, frac. 1), ni ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (art, 95 constitucional, frac. 1), ni gobernadores de las entidades feder ativa s (art. 115 constitucional, frac. nr. inciso b), etc., lo cual lógicamente los sitúa en un estado de inferioridad respecto de los mexieanos por nacimiento, además de que para aquéllos existen dos causales más de pérdida de la nacionalidad mexicana que para éstos (art. 37 constitucional, Apartado A, fracs. !II y IV) (véase supra, sección adquisición de la nacionalidad mexicana). Con las reformas constitucionales en materia de doble nacionalidad y en la propia LN se plantea un caso más de discriminación para los mexicanos por nacimiento. Se trata del arto 32 constitucional, párrafo segundo, que establece: El ejercicio de los cargos y {unciones para los cuales por disposición de la presente Constitución, se requiere ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Es decir, el principio es que los mexicanos por nacimiento puedan poseer dos nacionalidades; sin embargo, este hecho no les permitirá desempeñar los puestos vedados para mexicanos por naturalización, a menos que, ejercitando su derecho de opción, renuncien a la nacionalidad que un Estado extranjero les atribuye y obtengan por ese medio su certificado de nacionalidad. Conviene insistir, aunque se vuelva reiterativo: este tipo de legislaciones, además de injustas por establecer diferencias entre los mexicanos que ya de por sí las condiciones socioeconómicas imponen de hecho, llegan a extremos como el siguiente,

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que sólo se da a guisa de ejemplo. Si se trata de un mexicano por nacimiento al que un Estado extranjero le atribuye otra nacionalidad, tendrá incapacidad para desempeñar toda una amplia gama de puestos en el gobierno. Sin embargo, si ese mexicano renuncia ante el gobierno mexicano a esa nacionalidad que le atribuye el Estado extranjero, podrá superar su incapacidad y desempeñar todos los puestos gubernamentales, incluso hasta llegar a ser presidente de la República. Pero el hecho es que una renuncia de este tipo suele no tener efecto con respecto al Estado extranjero que atribuye la nacionalidad, para quien ese mexicano seguirá siendo también su nacional. Lo anterior indica que aún falta mucho por hacerse en la legislación mexicana para borrar los vestigios de un chauvinismo en materia de nacionalidad que ya no tiene razón de ser.

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.LA NACIONALIDAD

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Deb,ido a las complicaciones qU? ofrece y para lograr mayor claridad en la exposicion, este tema se sub dividirá en dos grandes rubros: prueba de la nacionalidad en el nivel interno y prueba de la nacionalidad en el nivel internacional.

Prueba de la nacionalidad en el nivel interno, Las disposiciones que el derecho positivo establece para llevar a cabo la prueba de la nacionalidad, ya sea mexicana o extranjera, de aquellos individuos que se encuentran dentro del país, son las siguientes:

Prueba de la ~a) la LN establecenacionalidad mexicana por nacimiento. El art. 30. de que serán documentos probatorios de la nacionalidad mexicana:

1. El acta de nacimiento expedida conforme a lo establecido en las disposiciones aplicables; JI. El certificado de nacionalidad que la Secretaría (de Relaciones Exteriores) expedirá a petición de parte; Il1. La carta de naturalización; IV. El pasaporte vigente; V. La Cédula de Identidad Ciudadana, y VI. Los demás que seiiale el reglamento de la Ley.
Acta de nacimiento. En los casos de hijos nacidos de matrimonio, deberán constar, entre otros datos, la nacionalidad de los padres y el lugar de nacimiento de la persona (art. 58. primer párrafo del Código Civil para el Distrito Federal, aplicable en toda la República en materia federal, igual que en la nacionalidad). Respecto de hijos nacidos fuera de matrimonio, de hijos adulterinos, de hijos incestuosos y de niños expósitos, puede no llegarse a saber la nacionalidad de los padres o al menos de uno de ellos, pero sí el lugar de nacimiento del individuo o el lugar donde el niño expósito fue en-

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contrado; en este último caso se presume que por haberse encontrado en territorio de la República, ha nacido en él. De esta manera, tales personas se considerarán mexicanas por nacimiento en virtud del principio jus soli, con independencia de la nacionalidad que pudiesen haber tenido, o tengan, los padres. En principio, el acta de nacimiento es un elemento de prueba de la nacionalidad mexicana por nacimiento; sin embargo, los cambios de nacionalidad no se consignan en dichas actas. De ello resulta que si de conformidad con su acta de nacimiento una persona es mexicana, durante el tiempo transcurrido entre la expedición de aquella y la edad en que se presenta a hacer la prueba de su nacionalidad, ésta pudo cambiar. La Cédula de Identidad Ciudadana es un servicio público que presta el Estado, a través de la Secretaría de Gobernación (art. 97 de la Ley General de Población, LGp), Dicha cédula se expide mediante el cumplimiento de la obligación que tienen los ciudadanos mexicanos. . , de inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos (art. 98, LGp). La Cédula de Identidad Ciudadana tendrá. valor como medio de identificación personal ante todas las autoridades mexicanas ya sea en el país o en el extranjero, y las personas físicas y morales con domicilio en el país (art. 105). La Cédula contendrá los siguientes datos:

I. Apellido paterno, apellido materno y nombre; IL Clave única de Registro de Población; JII. Fotografía del titular; N. Lugar de nacimiento; V. Fecha de nacimiento, y VI. Firma y huella dactilar (art. 197, LGp).
La vigencia de la Cédula es de 15 años por lo que, al igual que en el caso del acta de nacimiento, durante este lapso la nacionalidad de la persona pudo haber cambiado sin que pueda haber el registro correspondiente. Sin embargo, se trata de un documento de identificación de primera importancia. Otras disposiciones. El arto 56 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización, ya derogado, establecia: La Secretaría de Relaciones Exteriores tiene facultades para exigir las pruebas supletorias de la nacionalidad que estime conoenientes, cuando las actas de nacimiento que preeenteii los interesados no hayan sido levantadas 'dentro de los plazos que seiialan: las leyes respectivas o cuando exista duda respecto del documento con que se pretende probar la nacionalidad. La actual LN nada dice al respecto y ojalá que el Reglamento de la LN cubra en alguna de sus disposiciones esta circunstancia.

~b) Prueha de la nacionalidad mexicana por naturalización. Este tipo
de prueba de la nacionalidad no presenta dificultad alguna, pues quien se ha naturalizado mexicano ha obtenido una carta de naturalización (LN, arto

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20, último párrafo), documento con el cual, en cualquier momento, podrá probar su nacionalidad. c) Prueba de la nacionalidad extranjera. Las autoridades pueden exigir al extranjero la prueba plena de su nacionalidad, cuando pretenda ejercer algún derecho que derive de su calidad de tal, aunque no exista disposición alguna en la LN sobre este particular, dicha prueba debe rendirse ante la Secretaría de Relaciones Exteriores, pues se trata de la autoridad competente para determinar todas las cuestiones relativas a la nacionalidad mexicana, y a ésta se le ha otorgado históricamente, además, la facultad para fijar la nacionalidad extranjera. En el arto 39 de la antigua Ley de Extranjería y Naturalización, de 1886, se establecía que el certificado expedido por dicha Secretaría sería sólo una presunción que podría admitir prueba en contrario. Según el art. 10 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización de 1934, ya derogada, la Secretaría de Relaciones Exteriores podía, en materia de nacionalidad extranjera, declarar acerca de la existencia o no de dicha nacionalidad y, por tanto, su declaración ser prueba plena, en la medida que es el órgano competente para determinar la nacionalidad mexicana. Creemos que mientras no exista un texto legislativo nuevo que disponga otra cosa, se debe estar a esta costumbre histórica para la Secretaría de Relaciones Exteriores. Prueba de la nacionalidad en el nivel internacional. La prueba de la nacionalidad mexicana fuera del territorio nacional se efectúa con el pasaporte correspondiente (diplomático, oficial u ordinario: arts. lo. y 20. del Reglamento para la Expedición y Visa de Pasaportes y 10, frac. IV de la LN), lo cual no ofrece problemas. En caso de pérdida del pasaporte en el extranjero, las legaciones diplomáticas o consulares mexicanas podrán expedir una reposición de él, previa verificación del registro del pasaporte correspondiente en los archivos de la Secretaría de Relaciones Exteriores.
PÉRDIDA Dé LA NACIONALIDAD

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como norma suprema del sistema jurídico positivo mexicano, establece los supuestos sobre cuya base puede adquirirse la nacionalidad mexicana. Esa misma norma fundamental dispone igualmente, como principio fundamental los supuestos de pérdida de la nacionalidad mexicana y en esta última disposición (art. 37 A) se establece '-y ésta es la base de la reforma constitucional en materia de nacionalidadque Ningún inexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. Sin embargo, esta disposición no implica que ese mexicano pueda renunciar a su nacionalidad. pues en caso contrario se estaria violando su derecho de adquirir o mantener o no la nacionalidad mexicana. Debido a que se trata de un precepto inédito en el derecho mexicano, conviene decir algunas palabras que informen al lector sobre el concepto de la doble nacionalidad.

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Al establecer el dispositivo constitucional que a ningún mexicano por naci.in.iento se le puede privar de su nacionalidad, ese mexicano puede conservar la nacionalidad que otro Estado le. atribuya sin que ello implique la pérdida de la nacionalidad mexicana. Un caso diferente, en nuestra opinión, contemplado en el mismo supuesto, es eldel mexicano por nacimiento que adquiera una nacionalidad extranjera. Por este solo hecho no podrá considerarse que ha renunciado a la nacionalidad mexicana, y si la persona así no lo manifiesta, seguirá aplicándose el principio del dispositivo constitucional, según el cual a los mexicanos por nacimiento no se les puede privar de su nacionalidad. Esto que en principio es una acumulación de nacionalidades y que podría generar múltiples conflictos, en la realidad encuentra sus propias vias de respuesta y cuando el sistema juridico mexicano se desarrolle en esta materia irá encontrando soluciones a esos problemas, con la referencia a la legislación y jurisprudencia de otros países en los que existe una larga experiencia. Actualmente, la regla en paises que admiten el principio de la doble nacionalidad consiste en que, por ejemplo, mientras una persona de doble nacionalidad se encuentra domiciliada en España goza de todos sus derechos de ciudadano españoL Cuando esa misma persona adquiere el domicilio en Argentina, cesan sus derechos de ciudadano español para reasumir los derechos de ciudadano argentino. Evidentemente, la situación no es tan sencilla. En la práctica requiere un registro o empadronamiento en donde la persona declare que ha decidido adquirir su domicilio en talo cual país y reasumir sus derechos. La fecha a partir de que haga ese registro cuenta para materia de pago de impuestos. Los impuestos pagados en otro país serán acreditables en el segundo, y habrá una regulación muy precisa en el cumplimiento de otras obligaciones como ciudadano tales como la prestación del servicio militar, el ejercicio del voto y el derecho a ser electo, etc. Es cierto que una persona a lo largo de su vida cambia difícilmente de más de dos domicilios en diferentes países, pero en el caso de los dobles nacionales suele suceder con alguna mayor frecuencia. Se dijo antes que el detonador politico para la reforma sobre la doble nacionalidad fue la propuesta del Partido de la Revolución Democrática por considerar que tenía una reserva potencial de votos entre los mexicanos domiciliados en Estados U nidos de América. Si lo que se pretende es otorgarles el derecho al voto en México a los mexicanos residentes en el extranjero, esto puede provocar algunas dificultades. Si se le da el voto a los mexicanos domiciliados en Estados Unidos que conforme a la reforma hayan adquirido la nacionalidad estadounidense, difícilmente esos individuos podrán llevar a cabo actos propios de su nacionalidad mexicana en territorio de Estados Unidos, especialmente actos politicos, por las restricciones que en la legislación estadounidense existen a este respecto; y esto es natural, pues un caso inverso no sería tolerado por las autoridades mexicanas. Incluso, el ejercicio de derechos políticos por ciudadanos estadounidenses con respecto a paises extranjeros a los que los une un vínculo de nacionalidad ha llegado a ser una de las causas de pérdida de la nacionalidad estadounidense, lo cual iría en contra del objetivo que se persigue

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con la doble nacionalidad y que es dotar al individuo del máximo de facilidades para que pueda disfrutar de las ventajas de las dos nacionalidades, en la medida que los Estados que se las otorgan lo permitan. Independientemente de las consideraciones anteriores, un mexicano, doble nacional, domiciliado en Estados Unidos de América, de acuerdo con la legislación electoral mexicana sólo podría votar por presidente de la República, ya que las otras elecciones (diputados locales y federales, gobernador, senadores) requieren que la persona se encuentre domicíliada en un distrito electoral dentro de la República Mexicana, con lo que el fin político se relativiza. Lo importante ha sido que mediante ese impulso político se pudo llevar a cabo la reforma de la doble nacionalidad en favor de millones de mexicanos que, como ya se mencionó, en su gran mayoría, por circunstancias ajenas a su voluntad, se encuentran en ese país porque México no les pudo dar los mínimos de subsistencia necesarios, ni las oportunidades de trabajo. Vista la reforma de la doble nacionalidad desde otra perspectiva, puede constituir un paso más hacia la integración de México y Estados Unidos de América. Una gran franja dentro de territorio estadounidense, especialmente del sur y suroeste, está poblada en un alto porcentaje por mexicanos o descendientes de mexicanos. Por razones históricas, miles de personas que habitan en territorio mexicano en frontera con Estados Unidos desarrollan una parte considerable de sus actividades del otro lado de la frontera; o sea, en territorio estadounidense. Así, por ejemplo, la falta de instalaciones hospitalarias altamente tecnificadas en territorio mexicano hace que con frecuencia los mexicanos vayan al territorio estadounidense para recibir tratamientos médicos; las escuelas de educación primaria y secundaria son de mejor calidad en Estados Unidos de América y allí mandan a sus hijos. También es necesario mencionar la adquisición de bienes de consumo y toda una serie de actividades. Por otra parte, la industria maquiladora ha sido un elemento muy importante de integración. El creciente comercio internacional entre los dos países constituye un factor más. En este nivel, la doble nacionalidad respeta una tradición de personas de nacionalidad mexicana y domiciliadas en México, que en ciudades de frontera ostentan además la nacionalidad estadounidense. Fenómeno que, en la frontera, además de ser numeroso es natural y sobre todo de gran utilidad para las personas. Retomando nuestro tema, el arto 37 constitucional, en su inciso B, establece dos supuestos conforme a los cuales la nacionalidad mexicana adquirida por vía de naturalización puede perderse. Estos supuestos son los siguientes: Por adquisición uoluntaria de una nacionalidad extranjera, por hacerse pasar en cualquier instrumento público como extranjero, por usar un pasaporte extranjero o por aceptar o usar títulos nobiliarios que impliquen sumisián a un Estado extranjero. Desafortunadamente, en este dispositivo se conservaron viejos supuestos de pérdida y se unieron sin tener una vinculación entre sí, dando por resultado una mala disposición desde el punto de vista de la técnica legislativa y una pésima disposición en cuanto al fondo. Veamos algunas razones.

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En primer lugar, la adquisición voluntaria, Se establece que por el hecho de ser mexicano por naturalización opera la pérdida de esta nacionalidad por la adquisición voluntaria de otra nacionalidad. Entonces, ¿el principio de la doble nacionalidad en dónde quedó? Esto quiere decir, en otras palabras, que existe una diferencia de tal magnitud entre un mexicano por nacimiento y un mexicano por naturalización, que para el primero es dable adquirir una segunda nacionalidad y para el segundo no. ¿No parece absurdo? Sobre todo en un país como México, en donde por sus amplias y profundas desigualdades sociales existe casi un sistema de castas que provoca una terrible diferenciación socioeconómica entre los mexicanos. El problema de Chiapas es sólo una pequeña muestra de lo que sucede a lo largo y ancho del país. Enlas pequeñas ciudades de provincia, los mexicanos que en ellas habitan están aislados o tienen menos posibilidades de alcanzar una serie de satisfactores u oportunidades, que las personas que habitan en las grandes capitales. Los campesinos, según la región en que se encuentran, van desde prósperos hasta miserables, y estos últimos no tienen acceso a los mismos derechos que los demás. Las comunidades indígenas tienen todavía menos derechos. Como lo señaló atinadamente la profesora Laura TRIGUEROS, las nuevas reformas constitucionales profundizan más la diferencia y desigualdad entre los mexicanos. Por otra parte, la adquisición voluntaria establecida en la disposición que se comenta implica que el Estado de donde fue originario el extranjero pueda continuar atribuyéndole su nacionalidad, a pesar de que esa persona haya renunciado ante el Estado mexicano a dicha nacionalidad y, por tanto, no se considerará que voluntariamente posee otra nacionalidad. En consecuencia, ese hecho no será causa de pérdida de la nacionalidad extranjera. Otra causa de pérdida de la nacionalidad mexicana para los mexicanos por naturalización establecida en la misma frac. 1 se refiere al hecho de que el mexicano por naturalización se haga pasar en cualquier instrumento público como extranjero, o bien, USe un pasaporte extranjero. Esta causal tiene en principio una lógica. Si el extranjero, al optar por la nacionalidad mexicana renunció a su nacionalidad extranjera como requisito, el hacerse pasar por extranjero o el uso del pasaporte extranjero en México estaría indicando que su renuncia no fue sincera y de ahí la pérdida de la nacionalidad que adquirió bajo aquella renuncia; sin embargo, las situaciones para el mexicano por naturalización no son simples ni lineales. En efecto, como ya lo indicamos, si el extranjero que adquirió la nacionalidad mexicana por naturalización es originario de uno de los múltiples Estados que no aceptan la renuncia a su nacionalidad, y menos aún la renuncia hecha ante un gobierno extranjero (en nuestro caso el mexicano), resulta que pese a su renuncia esa persona seguirá siendo considerada como nacional del Estado extranjero. Tendrá dos nacionalidades. Pese a la renuncia a su nacionalidad originaria, si con el tiempo la persona que adquirió la nacionalidad mexicana se da cuenta de que en su país de origen le ofrecen una serie de prestaciones sociales como ayuda para el estudio de sus hijos, un régimen de pen-

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siones y jubilaciones más favorable que el mexicano, etc., ¿hasta qué punto se puede llevar la renuncia hecha ante el gobierno de México hasta sus últimas consecuencias'i, ¿no sería quizá desconocer una realidad, y mejor en un futuro regular la doble nacionalidad de forma más abierta, menos rigurosa y, sobre todo. no discriminatoria con respecto a los mexicanos por nacimiento? Lo que se busca en última instancia con la renuncia a la nacionalidad extranjera es que a partir de ese momento la persona pueda ser considerada como mexicana para todos los efectos en sus relaciones en México. ¿No cambia llegar a ese mismo objetivo mediante un acto de sumisión a las autoridades y leyes de México, con la misma eficacia y sin problemas que se derivan de la renuncia? Éstas y otras cuestiones tendrán que resolverse, poco a poco, en la medida que legisladores y algunos funcionarios públicos mexicanos entiendan que México ha dejado de ser una isla en un mundo cada dia más interdependiente. Finalmente, el tercer supuesto en la misma fracción constitucional (1) del arto 37 que se comenta, aceptar o usar titulas nobiliarios que impliquen sumisión a un Estado extranjero. Los movimientos de Reforma y la Constitución de 1857 tuvieron como consecuencia, entre otras cosas, la total y definitiva separación entre la Iglesia y el Estado, así como la extinción de títulos nobiliarios, cuyo simple uso queda sancionado con la pérdida de la ciudadanía. Por estas mismas razones históricas, se estableció que el uso de títulos nobiliarios, que además impliquen sumisión a un Estado extranjero, debería sancionarse con mayor severidad; de ahí incluso la pérdida de la nacionalidad. En síntesis, se trata de un antecedente histórico en la Constitución; sin embargo, debido a su falta de positividad, esta disposición debería derogarse. En la actualidad es anacrónico mantener una disposición de este tipo por un antecedente histórico que ya no tiene razón de ser en esta época. La frac. II del arto 37 constitucional establece que será causa de pérdida para los mexicanos por naturalización: residir durante cinco aiias continuos en el extranjero. Nuevamente un elemento de discriminación. Una causal que para los mexicanos por nacimiento parecería absurda y, sin embargo, está vigente para los mexicanos por naturalización. Existe una razón por demás dudosa y sobre todo injusta en su generalización. Sin duda, el Constituyente permanente mexicano tuvo temores de que ciertos extranjeros adquirieran la nacionalidad mexicana para después partir al extranjero y utilizar a la nacionalidad mexicana para sus propios intereses. Esta razón, en sí poco clara, no justifica al dispositivo constitucional. En realidad, su subsistencia en la reforma constitucional se debe más al no querer hacer demasiados cambios en el dispositivo constitucional que establecía esta causal desde 1917 a fin de que la parte significativa de la reforma pudiera ser aprobada. En todo caso, un procedimiento ortodoxo en técnica legislativa en una reforma debe servir para actualizar las leyes en su totalidad o, al menos, aquellas que requieran ser modernizadas.

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Una razón más de la inoperancia de esta causal es la forma como el gobierno mexicano tendría la capacidad material para saber que un mexicano que ha salido al extranjero ha pasado fuera más de cinco años, sobre todo 'con una frontera terrestre tan extensa como la que se tiene con Estados Unidos de América y dos fronteras más con Guatemala y con Belize. Por último, veamos algunas precisiones que es conveniente tener en cuenta en materia de pérdida de la nacionalidad mexicana:
a) La pérdida de la nacionalidad mexicana espersonalísima, es decir, sólo afecta

de manera directa al interesado, y , b) En el sistema jurídico mexicano no existe un procedimiento de carácter general con base en el cual pueda declararse la pérdida de 'la nacionalidad mexicana. Sólo existe un artículo en la LN (art. 26) conforme al cual se puede declarar la nulidad de las cartas de naturalización expedidas con violación a la ley. Salvo este caso, la Secretaría de Relaciones Exteriores, a la que competen todas' las cuestiones relativas a la nacionalidad, tiene amplias facultades para pronunciarse a este respecto. El recurso de reconsideración, y aun el juicio de amparo, no disminuyen los riesgos de esta discrecionalidad amplísima.
NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES

~ tema de la nacionalidad de las sociedades fue motivo de controversia doct~i­
nal en el pasado. Hoy en día, desde un punto de vista práctico, las diversas legislaciones han establecido diferentes dispositivos que regulan las circunstancias en que uná sociedad tiene talo cual nacionalidad, o bien, evidencian el hecho de' que una sociedad pueda ser de talo cual nacionalidad y se enfocan más al aspecto práctico de su operación. En el caso del DIPr, la nacionalidad de las sociedade s ha sido punto de contacto o conexión para la determinación de la ley aplicable. Por ello, haremos un recuento de los diversos criterios que han sido aplicados por el derecho positivo mexicano para determinar la nacionalidad de las sociedades, particularmente las mercantiles y en esa medida poder determinar si talo cual sociedad es sujeto de ciertos tipos de créditos que, normalmente son negados para las sociedades extranjeras; o bien, si en razón de su "nacionalidad" puede tener acceso a ciertos sectores reservados de la economía.

\. ~ erso';;as mo;aJes. De acuerdo con el Código Civil para el Distrito Federal ~art. 25), son personas morales: .
\

I. II. IJI. IV.

.La nación, los estados y los municipios; Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley; Las sociedades civiles y mercantiles; Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la frac. XVI del arto 123 de la Constitución federal; V. Las sociedades cooperativas y mutualistas;

60 Derecho internacional privado

VI. Las sociedades distintas de las enumeradas que se propongan fines politicos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley, y VIl. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del arto 2736.
En todos los casos se trata de la reunión de dos o más personas para llevar a cabo un objetivo común, lícito y posible, y del pacto, acuerdo o contrato que las une surgen derechos y obligaciones de los miembros, una estructura interna, asi como los órganos que las representan. La capacidad y el ejercicio de los derechos necesarios para realizar su objetivo representan su personalidad jurídica. El arto 20., primer párrafo de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) dispone; Las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de Comercio tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios. Respecto de la nacionalidad mexicana de las personas morales, el arto So. de la LN establece; Son personas morales de nacionalidad mexicana las que se

/

constituyan conforme a las leyes de la República y tengan en ella su domicilio legal.

¡

Esta disposición regula dos tipos de criterios; uno formal, que se refiere al de su constitución conforme a las leyes de la República; y otro real, el de tener en México su domicilio legal. De esta manera, una sociedad mercantil que se constituya de conformidad con la LGSM, es decir, ante notario público (art. 50. de la LGSM) y que en su escritura constitutiva se observen los requisitos establecidos por el arto 60. de dicha ley, se considerará que ha cumplido el requisito formal para adquirirla nacionalidad mexicana. Además, si dicha sociedad establece su domicilio legal en la República, cumplirá, de acuerdo con el arto So. de la LN citado, con el requisito real y, por tanto, se estimará de nacionalidad mexicana. En esta disposición no se tiene en cuenta la nacionalidad de quienes constituyan la sociedad, por lo que puede estar formada por el cien por ciento de extranjeros y, sin embargo, seguir considerándosele una sociedad de nacionalidad mexicana. En cuanto al aspecto técnico jurídico implícito en el otorgamiento de la nacionalidad mexicana a las personas morales, el arto 50. de la Ley de Nacionalidad y Naturalizacion: de 1934, que se reproduce idéntico en el arto So. de la LN, fue criticado en su época por Eduardo TRIGUEROS en los términos siguientes;
Pecando contra los más elementales principios de la técnica para la elaboración jurídica, puede la ley usar la palabra nacionalidad para abreviar el conjunto de los derechos y de los deberes que en relación a un Estado tienen las personas jurídicas formadas al amparo de sus leyes, domiciliadas en su territorio, o al servicio de intereses nacionales. Pero es notorio que es indebido usar así tal concepto, ya que su sentido jurídico es distinto y ese sentido está aceptado en la Ley fundamental precisamente para señalar quiénes son los individuos que integran el pueblo del Estado mexicano. Si es evidente que las personas jurídicas no pueden ser unidades. del pueblo mexicano, es impropio hablar de su nacionalidad mexicana y esta impropiedad en la legislación trae confusiones innecesarias.

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El concepto establecido en el arto 80. de la LN es sumamente general y, por tanto, da lugar a que una sociedad con nacionalidad mexicana pueda ser, en realidad, una sociedad extranjera. Desafortunadamente; el sistema jurídico mexicano es escaso en disposiciones complementarias que delimiten el caso de sociedades mexicanas o extranjeras y la jurisprudencia mexicana no ha hecho muchos progresos en este tema. En los arts. 50. y 60. de la Ley de Inversiones Extranjeras, a los que se hará referencia más adelante, se establecen tres criterios: actividades reservadas exclusivamente al Estado, actividades reservadas sólo a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros, y actividades de participación limitada de la inversión extranjera (en este último caso se fijan diferentes porcentajes). Con ello se vuelve a la idea de complementación del dispositivo del arto 80. de la LN, ya que no se tiene en cuenta si determinada sociedad es mexicana, pues lo que interesa es la conformación de su capital social y, por consiguiente, su acceso o no a ciertos sectores de actividad económica que se han considerado fundamentales o por lo menos importantes para la economía del país. Por cierto, en el sentido antes apuntado el arto 70. de la LN no es una norma jurídica completa; requiere de otras, en este caso la Ley de Inversiones Extranjeras, que le dé contenido para el fin que pretende: establecer cierta regulación respecto a la nacionalidad de sociedades.. Aeronaves y embarcaciones, En razón del valor que los Estados atribuyen a ciertos bienes muebles, por su importancia, costo y movilidad, como las aeronaves y las embarcaciones, con frecuencia se emplea respecto de éstos el término nacionalidad (BATIFFOL). En última instancia, se trata de un vínculo de propiedad que sobre un bien de este tipo puedan tener un Estado, las personas nacionales de un Estado y la relación, comercial o estratégica, que el bien representa para dicho Estado. En todo caso, se trata nuevamente del uso excesivo del concepto de nacionalidad. En el derecho mexicano, dos ordenamientos principalmente se refieren a la nacionalidad de aeronaves y embarcaciones: la Ley de Vías Generales de Comunicación y la Ley de Navegación y Comercio Marítimos.
a) Ley de Vías Generales de Comunicación. El arto 312 de esta ley se refiere de manera específica a la nacionalidad de las aeronaves, al establecer dos supuestos primordiales con base en los que se puede conferir este tipo de nacionalidad: que la aeronave sea inscrita en el registro aeronáutico mexicano y que se le otorgue la matrícula correspondiente. El Certificado de Nacionalidad identificará al aparato. Según el arto 313 del mismo ordenamiento, sólo las personas físicas o morales mexicanas podrán llevar a cabo dicho registro y matriculación de aparatos de su propiedad. Respecto a las embarcaciones, la mencionada Ley de Vías Generales de Comunicación dispone, en su arto 275, que serán de nacionalidad mexi-

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Derecho internacional pr;ivado

cana las embarcaciones abanderadas en la República, "las abandonadas en aguas terrritoriales", las que deban quedar en beneficio de la nación, por contravenir las leyes de la República, las "capturadas al enemigo y consideradas buena presa", así como las construidas en la República para sus servicios. De acuerdo con el arto 276 de la ley, la matriculación ante alguna capitanía de puerto será requisito indispensable pata enarbolar el pabellón mexicano. Asimismo, se establece que los extranjeros que desarrollen actividades de carácter industrial en México, para sus servicios podrán adquirir embarcaciones, las que deberán ser abanderadas como mexicanas (art.277). b) Ley de Navegación. Por su lado, la Ley de Navegación establece que son embarcaciones y artefactos navales mexicanos los abanderados y matriculados en alguna capitanía de puerto. . . (y)... la embarcación o artefacto naval se inscribirá en el Registro Público Marítimo Nacional y se le expedirá el Certificado de Matrícula (art. 90.). Las personas físicas o morales mexicanas pueden abanderar, matricular y registrar como mexicanos embarcaciones y artefactos navales, de su propiedad o en posesión, mediante "contrato de fletamiento a casco desnudo". Los extranjeros sólo podrán hacerlo respecto de embarcaciones de recreo o deportivas para uso particular (art. 10). Como se puede apreciar, no existe limitación para que una sociedad mexicana con capital extranjero posea o sea propietaria de embarcaciones y artefactos navales mexicanos. De esta manera, hay coincidencia entre la Ley de Vías Generales de Comunicación y la de Navegación en cuanto a la posibilidad de que extranjeros, directamente en el primer caso e indirectamente -a través de sociedad mexicanaen el segundo, puedan ser propietarios o poseer embarcaciones mexicanas. Para concluir, sólo cabe señalar que el empleo del término nacionalidad es con un carácter estrictamente práctico e identificatorio de dichos vehículos en relación con el país, y el uso de dicho concepto en estas circunstancias no debe provocar confusiones respecto del concepto de nacionalidad en estricto sen· tido que hemos visto en este capítulo.
AUTOEVALUACIÓN

Conteste las preguntas siguientes: 1 2 3 4 5 6 Defina el concepto de nación. ¿Cuáles son los principales elementos que configuran a la nación? Mencione los diferentes enfoques del concepto de Estado. Defina el concepto de nacionalidad y los elementos que lo componen. ¿En qué consiste el nexo de la nacionalidad? Mencione los elementos históricos más relevantes de la nacionalidad mexicana.

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana

63

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, 7 ¿Cuáles son las dos formas únicas de adquisición de la nacionalidad mexicana de acuerdo con el arto 30 constitucional? 8 Indique los dos supuestos de la adquisición de la nacionalidad mexicana pornacimiento. - '- '" .. . 9 ¿En qué consiste la adquisición mexicana por naturalización? 10 Explique brevemente en qué consisten las cuatro vías o supuestos de adquisición de la nacionalidad mexicana por naturalización. 11 ¿En qué consiste el derecho de opción? 12 ¿A partir de qué momento se adquiere la nacionalidad mexicana? 13 Explique brevemente los efectos jurídicos de la obtención de la nacionalidad mexicana por naturalización. 14 ¿En qué consiste la prueba de la nacionalidad? 15 Mencione los cuatro supuestos conforme a los cuales puede perderse la nacionalidad mexicana. 16 Explique brevemente el concepto de nacionalidad de personas morales. 17 ¿Cuál es el régimen de la nacionalidad de las personas morales en el
derecho mexicano?

3. LA CONDICIÓN JURÍDICA DEL EXTRANJERO EN MÉXICO

SUMARIO
3.1
HISTORIA SUCINTA DE LA CONDICIÓN JUR1DlCA DE LOS EXTRANJEROS

Breve nota sobre la evolución histórica de la condición jurídica de los extranjeros en México
3.2
CONDICIÓN JUR1DICA DEL EXTRANJERO EN MÉxICo. INTERNACIÓN y ESTANCIA DEL EXTRANJERO

Calidad migratoria de no inmigrante Calidad migratoria de inmigrante Otros conceptos en la condición jurídica del extranjero en México
3.3
RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DEL EXTRANJERO EN MÉXICO

Regulación del régimen de la propiedad inmueble del extranjero en México
3.4
ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS AL RÉGIMEN DE LAS INVERSIONES
EXTRANJERAS

Antecedentes de la inversión extranjera directa Sociedades extranjeras en México

La condición jurídica del extranjero en México 65

PROPÓSITOS
Al concluir el estudio de este capítulo, el all~mno deberá ser capaz de:
Conocer los antecedentes históricos de la condición jurídica de los extranjeros Identificar los momentos más relevantes de la evolución histórica de la condición jurídica de los extranjeros en México Determinar bajo qué supuestos puede internarse un extranjero en México Conocer cuál es la regulación del régimen de propiedad inmueble del extranjero en México Saber cuáles son los antecedentes de la inversión extranjera directa Conocer cuáles son los aspectos más relevantes de la actual regulación de la inversión extranjera en México.

HISTORIA SUCINTA DE LA CONDICiÓN JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS

El patronaje y otras instituciones. En la Grecia clásica existieron instituciones relacionadas con la condición jurídica de los extranjeros, por ejemplo, el patronaje o la hospitalidad, que contemplaba la admisión del extranjero, siempre que se hallara bajo la protección y vigilancia de un ciudadano griego, denominado proxene. Los tratados de isopolitie constituyen otro ejemplo de ello. De acuerdo con éstos, dos ciudades del Imperio establecían las bases para otorgar a sus súbditos todos sus derechos civiles o parte de ellos (BATIFFOL y LAGARDE).
Jus gentium y peregrinos. Con un derecho más evolucionado, los ciudadanos romanos estaban sujetos aljus civile, mientras que los peregrinos de una misma ciudad quedaban sometidos a la ley de su origen. Sin embargo, para juzgar las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos, o entre peregrinos procedentes de diversas ciudades, el pretor se inspiraba generalmente en el jus gentium. (a diferencia del jus civile, éste no era propiamente un cuerpo de leyes, sino una actitud filosófica, una ideología subyacente) (CATELLANI, LEWALD y Desrotórut.os).
Personalidad de las leyes. A la caída del Imperio romano, los conquistadores se asentaron en su territorio. Aun cuando eran grupos de diversos orígenes (francos, galos, godos, visigodos, etc.), con la influencia romana elaboraron sus propias leyes. En consecuencia, éstas se aplicaban dentro de un mismo territorio en función de la calidad de la persona. En esa época se otorgaron derechos a los extranjeros. A su vez, Teodorico protegió a los comerciantes extranjeros e,

66 Derecho internacional privado

incluso, estableció jueces especiales para dirimir sus controversias. Los visigodos concedieron a los extranjeros la oportunidad de ser juzgados por personas de su mismo origen (SAVIGNY, WEISS, ROMERO DEL PRADO y BATIFFOL).

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Territorialismo de las leyes. Durante la Edad Media, con el feudalismo, el vasallo quedó sometido al dictado del señor feudal y conservó únicamente los derechos que éste le otorgaba. El vasallo podía trasladarse de un feudo a otro, pero sólo con previo permiso de los respectivos señores feudales. A las personas que se desplazaban se les designó con el nombre de aubanas. Al encontrarse en un feudo diferente, quedaban sometidas a una serie de tributos por su calidad de extranjeros, entre los cuales cabe destacar el derecho de aubana, el de [ormariage (que debía cumplir para contraer matrimonio) y el de mano muerta, mediante el cual, al morir, sus bienes pasaban a poder del señor feudal (CALASSO, GILSEN, MAYER, LAlNÉ, GUTZWILL~;R y MEIJERS).

Omnis peregrini y cartas de naturaleza. Durante esa época, la evolución fue lenta: sólo existieron casos aislados en los que se puede apreciar una relativa aceptación del extranjero. En 1220, el emperador Federico Il, por influencia de la Iglesia católica, permitió testar a los extranjeros mediante el testamento omnis peregrini. Durante el siglo XIV, la monarquía francesa empezó a otorgar cartas de naturaleza (lettres de naturalité) a los extranjeros y redujo (en ocasiones abrogó) los derechos de aubana (WEISS y BATIFFOL).
' " Igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros. La Asamblea Cons\] "tituyente francesa de 1790 suprimió el derecho de aubana y de detracción. Con la Constitución de 1791 se proclamó la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros; en esta determinación influyeron las ideas de diversos pensadores de la época y se preparó así el advenimiento de una nueva eraen la' condición jurídica de los extranjeros, Comose reflejó en la Constitución de Estados Unidos de América (BATIFFOL y ROMERO DEL PRADO). Movimientos que favorecen a los extranjeros. Desde principios del presente siglo se han gestado movimientos favorables a los extranjeros, los cuales Se interrumpieron durante la Primera Guerra Mundial; sin embargo, a la terminación de este enfrentamiento resurgieron con más fuerza. Entre estos movimientos cabe destacar la Conferencia Internacional sobre la Condición de los Extranjeros, celebrada en París (1929) y la Convención Panamericana de La Habana (1928) (CAICEDO CASTILLA, ROMERO DEL PRADO, BATIFFOL Y VERDROSS).

~Declaracíón Uníversal de los Derechos del Hombre. Se trata de una Declaración aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del lO de diciembre de 1948 y señala el punto culminante en el reconocimiento de los derechos de los extranjeros:

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La condición jurídica del extranjero en México 67

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Art. 20. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta \ Declaración" sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política de cualquier índole. origen nacional o social. posición económica, nacimiento o cualqlúer otra condición.

A esta declaración siguieron otras que por su importancia cabe mencionar: la Convención Europea sobre la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (1950), la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Naciones Unidas, 1963) y la Convención Americana sobre. Derechos Humanos (Convención de San José, de 1969) con su Protocolo Adicional sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (protocolo de San Salvador, de 1988).
BREVE NOTA SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CONDICIÓN JURíDICA DE LOS EXTRANJEROS EN MÉXICO

En esta sección nos referiremos brevemente a los antecedentes de la condición juridica de los extranjeros en México, pero sólo en aquellos aspectos relevantes que tuvieran alguna relación con la legislación actual. Durante la Colonia estuvo vigente el Código de las Siete Partidas, que fue promulgado durante el reinado de Alfonso X, en cuya ley l.T. 23, p. 4 se estableció que el estado de los hombres seria "la condición o manera en que los ames vivien o están" _De esta condición o manera se deriva que algún individuo pudiera estar en estado natural o ser extranjero (Ots Capdequí). Las demás fuentes del derecho castellano hicieron la distinción entre naturales y extranjeros, y la pérdida del estado natural se producía por desnaturalización o por renuncia voluntaria al estado natural. Sin embargo, con base en el concepto de exclusivismo colonial, los extranjeros tenían prohibida la entrada al territorio de la Nueva España, excepto con permiso expreso de los monarcas españoles (ÁVALOS). Todavía Alexander VaN HUMBOLDT, a principios del siglo pasado, debió recabar dicho permiso para venir a México. A finales del siglo XVIII y principios del XIX se establecieron algunos extranjeros en territorio de la América Española y su condición fue bastante precaria, ya que prevalecia una actitud "claramente definida en su contra", según relata Miguel V. ÁVALOS. Sólo en los albores de la Independencia se puede encontrar un primer pronunciamiento en favor de la aceptación del extranjero. En el documento expedido por Ignacio LóPEZ RAYÓN, en agosto de 1811, el arto 20. expresaba: Todo extranjero que quiera disfruta.r de los privilegios de ciudadano americano, deberá impetrar carta de naturaleza a la Suprema Junta que se concederá con acuerdo del ayiuüamiento respectivo . . . Tal tendencia favorable a los extranjeros prosiguió en otros textos, entre los que cabe destacar los arts. 10 y 16 de Sentimientos de la Nación o Veintitrés Puntos dados por MORELOS para la Constitución; el arto 14 del Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, del 22 de octubre de 1814; arto

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68 Derecho internacional privado

12 del Plan de Iguala, Opinión de la Comisión Dictaminadora del Acta Constitucional, presentada al Soberano Congreso Constituyente (19 de noviembre de 1823). Además de los mencionados, en otros documentos constitucionales se plasmó la idea ya ampliamente difundida y favorable a la condición jurídica de los extranjeros. Éstos son el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana (arts. 18 y 30) Y la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos del 4 de octubre de 1824; el Acta de Reforma (sesión del 21 de diciembre de 1846) y el arto 13 de las Bases Orgánicas de la República Mexicana (14 de junio de 1843), en donde se establece que:
A los extranjeros casados o que casen con mexicanos o que fueren. empleados en servicio y utilidad de la República, o de los establecimientos industriales de ella, o que adquieran bienes raices en la misma, se les dará carta de naturaleza, sin otro requisito, si la pidieran.

Esta disposición también aparece en la Constitución de 1847 y en el Estatuto del Imperio, de 1865. El primer cuerpo legal que regula la condición jurídíca de los extranjeros que contiene normas precisas en materia de nacionalidad es el Derecho del Gobierno sobre Extranjería y Nacionalidad, expedido por Antonio LóPEZ DE SANTA ANNA el 30 de enero de 1854. Para concluir, cabe mencionar algunos de los principales tratados suscritos por México y que se encuentran relacionados con el tema que nos ocupa. Entre otros, tenemos la Convención sobre la Condición de Extranjeros, firmada en La Habana el20 de febrero de 1928; la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados, firmada en Montevideo el26 de diciembre de 1933, y sobre todo, tres instrumentos jurídicos internacionales de primera importancia: la Declaración de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en París, el 10 de diciembre de 1948; el segundo: la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada en la Conferencia Especializada Interamericana de San José, Costa Rica, el22 de noviembre de 1969, la cual establece una Comisión y una Corte Interamericana de Derechos Humanos ratificada por México en 1981; por último, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de las Naciones Unidas (Asamblea General), Resolución 2105 A (XX), el21 de diciembre de 1955, ratificada por México en 1975.

3.2

CONDICIÓN JURÍDICA DEL EXTRANJERO EN MÉXICO. INTERNACIÓN y ESTANCIA DEL EXTRANJERO

Como ya mencionamos, el extranjero goza de todas las garantías establecidas por la Constuucián, con las excepciones que la misma señala, pero a fin de que

La condición jurídica del extranjero en México 69

el extranjero pueda internarse y permanecer legalmente en México, tendrá que cumplir con las disposiciones que al respecto determina la Ley General de Población (LGP). La Secretaría de Gobernación está encargada de formular y conducir la política demográfica, salvo lo relativo a la colonización, los asentamientos humanos y el turismo (art. 25, frac. XXV de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal). La inmigración, uno de los aspectos de la política demográfica, es la que nos interesa para el estudio de nuestro tema. Respecto de la inmigración el arto 32 de la LGP establece:
La Secretaría de Gobernación fijará, previos los estudios demográficos correspondientes, el número de extranjeros cu.ya internación podrá permitirse al país, ya sea por actividades o por zonas de residencia, y sujetará la irunigracíón: de extranjeros, a las modalidades qu.e juzguen pertinentes, según sean sus posibilidades de contribuir al progreso nacional.

La internación y residencia en México podrá hacerse bajo las calidades de "no inmigrante" y de "inmigrante" (art. 41, LGp) las cuales, a su vez, comportan varias características, que veremos a continuación.
CALIDAD MIGRATORIA DE NO INMIGRANTE

Esta calidad migratoria se subdivide en 10 (arts, 41 y 42, LGp). Aurísta. De acuerdo con la LGP, es la persona que se interna en el país con , / fines de recreo, salud, para actividades artísticas, culturales o deportivas no remuneradas ni lucrativas, con temporalidad máxima de seis meses improrrogables. Esta característica migratoria tiene dos rasgos distintivos:
. supone que las actividades que se efectúan a su amparo no serán remuneradas ni lucrativas; . su temporalidad se limita a seis meses. Con esta característica migratoria se interna el mayor número de extranjeros en México (las actividades de recreo son las más favorecidas). Respecto al plazo máximo de estadía, el Reglamento de la Ley establece que sólo por enfermedad que impida viajar, o por otra causa de fuerza mayor, podrá fijarse un plazo adicional para su salida (art. 83, frac. r, RLGp). En la solicitud correspondiente deberá señalarse el centro hospitalario en el que el extranjero se encuentre internado y, en su caso, exhibirse el certificado médico correspondiente o, si se trata de otro tipo de acontecimiento, precisar y probar la causa de fuerza mayor que corresponda.

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ITransmígrante. Es el extranjero en tránsito hacia otro país que puede per~anecer en territorio nacional hasta por 30 días. 1 lA.,\ _.1

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70 Derecho internacional privado

Es el extranjero que se interna al país para dedicarse al ejercicio ./ alguna actividad lucrativa o no, siempre que sea lícita y honesta, con autorización para permanecer en el país hasta por un año. Cuando el extranjero visitante, durante su estancia viva de sus recursos traídos del extranjero, de las rentas que éstos produzcan o de cualquier ingreso proveniente del exterior, o su internación tenga como propósito conocer alternativas de inversión o para realizar éstas, o se dedique a actividades científicas, técnicas, de asesoría, artísticas, deportivas o similares, o para ocupar cargos de confianza, podrán concederse hasta cuatro prórrogas más por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas múltiples. Dicha característica migratoria reviste especial importancia, ya que a su amparo el extranjero puede dedicarse a una actividad lucrativa o remunerada y en los numerosos casos de excepción, permanecer en el país hasta por cinco años. Además, el Reglamento de la Ley establece como condición, para el otorgamiento de esta característica migratoria, la solicitud previa dé la empresa, institución o persona que pretenda utilizar sus servicios, quien será solidariamente responsable con aquél (art. 85, RLGP), para lo que se anexará ofrecimiento de trabajo a la solicitud correspondiente. Finalmente, es oportuno indicar que las personas amparadas por esta característica están obligadas, de conformidad con el arto 63 de la Ley, siempre que se dediquen a actividades técnicas o científicas, a inscribirse en el Registro Nacional de Extranjeros. Lo mismo sucede con las características de asilado político y estudiante, que veremos a continuación.

~ísítante.
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En esta característica mígratoría se contemplan varíos casos, como el de aquellos individuos que, en desplazamiento por vía terrestre, deseen atravesar el país, o el de personas que se internen en territorio nacional con el fin de hacerse cargo de algún vehículo para conducirlo al extranjero. En cualquiera de estas situaciones, el otorgamiento de tal característica estará condicionado a que dichas personas posean permiso de admisión del lugar a donde se dirigen o de tránsito hacia otro país, o que puedan comprobar situación semejante, como sería el de una tripulación que llega para recoger un vehículo aéreo o marítimo ubicado en México (véase en este sentido el arto 84, RLGp). Finalmente, cabe señalar que de acuerdo con el arto 59 de la LGP esta característica no podrá cambíarse por otra, ni por diferente calidad migratoria.

, / Ministro de culto o asociado relígíoso. Para ejercer el ministerio de cual).. quier culto, o para la.realización de labores de asistencia social y filantrópicas, r¡¡ ',} que coincidan con los fines de la asociación religiosa a la que pertenezcan, siem%~?) pre que ésta cuente con registro previo ante la Secretaría de Gobernación y que ..;!.:? X el extranjero posea, con antelación, el carácter de ministro de culto O de asociav 'l; do en los términos de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público. El per) .1 miso se otorgará hasta por un año y podrán concederse hasta cuatro prórrogas () por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas múltiples. (.)-S--6 <J e-<:/ >S-~ ~ Cv 1"';"'-0 ~sr C",,""¡

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La condición jurídica del extranjero en México

71

Después de las reformas constitucionales de 1992 en materia de culto religioso y con la expedición de la Ley Reglamentaria de Asociaciones Religiosas del 15 de julio de 1992, la situación jurídica de las iglesias y de la relación de éstas con el Estado tuvo un giro de 180 grados. Con un ánimo abierto se precisaron las reglas del juego y con ello se definieron una serie de situaciones que por la regulación deficiente en el pasado no se habían precisado y se manejaban de forma discrecional y en ocasiones soterradamente, con todos los problemas que situaciones de esa naturaleza implican. Ahora se aclara en qué condiciones y con qué características pueden ingresar los ministros de culto a México o personal religioso en general para llevar a cabo sus actividades. Una regulación de esta naturaleza ayuda para que el Estado tenga un mayor control sobre estos extranjeros, ya que su labor en México suele tener profunda repercusión en la sociedad y, en los últimos años, en comunidades marginadas. Asilado político. Es el extranjero que se interna en territorio nacional para pr oteger su libertad, o su vida, de las persecuciones políticas en su país, autorizado por el tiempo que la Secretaría de Gobernación juzgue conveniente, atendiendo a las circunstancias que en cada caso concurran. . . la misma Secretaría podrá otorgarle la calidad que juzgue conveniente para continuar su legal estancia en el país.· Asimismo, si el asilado político se ausenta del país, perderá todo derecho a regresar en esta calidad migratoria, salvo que haya salido con permiso de la propia dependencia. Es fácil advertir que esta disposición otorga amplia discrecionalidad a la Secretaría de Gobernación para: · determinar cuándo la persona corre riesgo de perder su libertad o su vida con motivo de persecuciones políticas en su país de' origen; · decidir, en virtud de las circunstancias concretas, por cuánto tiempo otorgarle la característica migratoria; · en cada caso y en función de la estancia en territorio mexicano, proceder al otorgamiento de una característica distinta que permita al asilado desarrollar actividades para su subsistencia, y · conceder permiso para que el asilado se ausente del país. Refugiado. Es el extranjero que se interna en territorio nacional para proteger su vida, seguridad o libertad cuando hayan sido amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público en su país de origen, que lo hayan obligado a huir a otro país. No quedan comprendidas en la presente característica migratoria aquellas personas que son objeto de persecución política prevista en la fracción referente a asilados políticos. La Secretaría de Gobernación renovará su permiso de estancia en el país, cuantas veces lo estime necesario. Si el refugiado se ausenta del país, perderá todo derecho a regresar en esta calidad migratoria, salvo que haya salido con permiso de la propia Secretaría. El refugiado no podrá ser devuelto a

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Derecho internacional privado

su país de origen ní envíado a cualquier otro en donde su vida, libertad o seguridad se vean amenazadas. .Como puede observarse, la reglamentación de esta característica migratoria es amplia. Fue introducida con las reformas a la Ley General de Población del 17 de julio de 1990, como respuesta a un reclamo y a una necesidad derivados de la realidad centroamericana que, durante muchos arios, ha provocado el éxodo de refugiados hacia territorio mexicano. A diferencia del asilado político, del que se hace expresa diferenciación, en el caso del refugiado no se trata de una persecución personal, sino de problemas de índole general en su país de origen que lo obligan a internarse a territorio nacional. De manera precisa, la disposición establece que el refugiado no debe violar las leyes nacionales a riesgo de perder su característica migratoria; además de las violaciones en que pudiera incurrir el refugiado, la severidad de la sanción deriva del hecho que ciertos refugiados se han valido de su estancia en territorio mexicano para llevar a cabo actividades de diferente índole en sus países de origen, especialmente en Gytemala, comprometiendo con ello las relaciones exteriores de México. /istudiante. Es el extranjero que se interna en territorio nacional para iniciar, completar o perfeccionar estudios, con prórrogas anuales y con autorización para permanecer en el país sólo el tiempo que duren sus estudios y el que sea necesario para obtener la documentación final escolar respectiva, pudiendo ausentarse del país, cada año, hasta por 120 días en total. Según establece la disposición que nos ocupa, en el caso que el estudiante desarrolle su actividad en una ciudad fronteriza y sea residente de localidad limítrofe, no se aplicará la limitación de ausencia señalada, lo que es natural porque le brinda la oportunídad de continuar su vida cotidiana en su país de residencia y venir a México a llevar a cabo sus estudios. . Esta característica migratoria conlleva varias modalidades: · realizar estudios en la República Mexicana; • la comprobación efectiva de los estudios es requisito para el refrendo anual de la documentación migratoria correspondiente, y · se da la oportunidad para que la persona pueda volver a su país de origen o simplemente salir de México por un lapso hasta de cuatro meses por año. El eximir al estudiante fronterizo del régimen de ausencia del país a que están sujetos los demás estudiantes extranjeros es regular de forma específica una situación que aumenta en la medida que los planteles educativos mexicanos han mejorado su nivel académico y empiezan a ser llamativos para los estudiantes de ciudades fronterizas limítrofes con México, especialmente con sus colegiaturas relativamente bajas con respecto a las escuelas en Estados Unidos de América. También existe ahora una preferencia por escuelas privadas mexicanas en la frontera, con un control más estricto en el tráfico de drogas, cuestión que no siempre sucede en las escuelas de la Unión Americana. En estas condiciones, un estudiante con tal característica migratoria podrá regresar a su casa,

La condición jurídica del extranjero en México 73

si asi lo desea, lo más seguido que pueda y, por tanto, podrá estar entrando al país y saliendo de él cuantas veces sea necesario. Además, el Reglamento de la Ley condiciona la estancia del individuo a que demuestre, a satisfacción de la Secretaria de Gobernación, la percepción periódica y regular de medios económicos para su sostenimiento, que no interrumpa sus estudios y apruebe en ellos (art. 90 del Reglamento de la Ley). /. Vis it a n te distinguido. Es el científico o humanista extranjero, de prestigio internacional, a quien la Secretaría de Gobernación, en casos especiales y de manera excepcional, podrá otorgarle permisos de cortesía para internarse y residir en el país hasta por seis meses. Dichos permisos se podrán renovar cuando la propia Secretaría lo estime pertinente. A primera vista, la característica mencionada parece repetir la de visitante, pero quizá el legislador hace hincapié en aquélla para incluir a personas de reconocido prestigio internacional y situarlas así dentro de una característica especial. Asimismo, por la naturaleza general de esta característica migratoria, sin ninguna regulación específica (como en el caso de otras características), la de visitante distinguido le otorga a la Secretaria de Gobernación la máxima flexibilidad para acomodar la estancia legal del extranjero de acuerdo con sus necesidades personales.

/Visitante local. Es el extranjero autorizado para visitar puertos marítimos o ciudades fronterizas, sin que su permanencia exceda de tres días. Esta característica, nueva en la Ley, se refiere principalmente a dos tipos de personas: a aquellas que, por su residencia cercana a las fronteras mexicanas, las cruzan con frecuencia; y las que desembarcan en puertos mexicanos, cuando se encuentran en viajes de placer (sin desestimar la posibilidad de que lo hagan por necesidad). En cualquier caso se trata de reglamentar situaciones que desde hace varios años se presentaban de hecho y no se habían regulado. En esta característica, como en la que estudiaremos a continuación y en la de transmigrante, que ya hemos visto, la persona que se interna a territorio nacional tendrá una permanencia muy breve. Sin embargo, las dos primeras pueden cambiarse por otras características migratorias y hasta por la calidad migratoria de inmigrante, y no así la característica migratoria de transmigrante, lo cual parece ilógico para el caso de aquéllas. Sin embargo, la explicación es que la característica de transmigrante existe desde hace muchos años en la legislación y las otras dos a las que nos hemos referido son nuevas y el legisladar olvidó darles el mismo tratamiento que a aquélla.

~isitante provisional.

Es toda persona extranjera a la que la Secretaría de Gobernación autoriza hasta 30 días, como excepción, su dese mbarco provisional cuando llegue a puertos de mar o aeropuertos con servicio internacional y cuya documentación carece de algún requisito secundario. En estos casos deberá constituir depósitoo fianza que garantice el regreso a su país de procedencia, na-

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Derecho internacional privado

cionalidad u origen, en caso de no cumplir con el requisito dentro del plazo concedido. Al igual que la característica anterior, en la nueva Ley General de Población el legislador ha querido reglamentar una serie de situaciones no contempladas con anterioridad, pero que en la práctica cotidiana se presentan sin que haya una reglamentación especifica.
Corresponsal. Es el extranjero que se interna al país para realizar actividades propias de la profesión de periodista, para cubrir un evento especial o para su ejercicio temporal, siempre que acredite debidamente su nombramiento o ejercicio de la profesión en los términos que determine la Secretaría de Gobernación. El permiso se otorgará hasta por un 0110, y podrán concederse prórrogas por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas múltiples. Todo extranjero que se interne al país contO no inmigrante podrá solicitar el ingreso de $U cónyuge y familiares en primer grado, a los cuales podrá concedérseles, cuando , no sean titulares de una característica migratoria propia, la misma característica migratoria y temporalidad que al no inmigrante, bajo la modalidad de dependiente económico.

La apertura de México se nota en un cambio legislativo como éste. Anteriormente, la internación y estancia de corresponsales extranjeros era manejada de manera discrecional por la Secretaría de Gobernación, lo cual significaba que todo corresponsal tenía una "espada de Damocles" en la cabeza. Bastaba que talo cual reportaje no fuera del agrado del gobierno mexicano para que la estancia del corresponsal se volviera non grata en México y, por tanto, dicho corresponsal tuviera que salir del país. La situación mejoró en los últimos años y se ha respetado la libertad de información de los corresponsales extranjeros. Con la presente reforma a la Ley General de Población, el mensaje que se envia es positivo: la internación y estancia de corresponsales a México dejó de ser un asunto discursivo vinculado a la política de talo cual gobernante en turno para constituirse en un asunto institucional y, con ello, representa un avance en la apertura de México hacia el mundo y, sobre todo, en la libertad de prensa en el país.
CALIDAD MIGRATORIA DE INMIGRANTE

El inmigrante es el extranjero que se interna legalmente en el país con el propósito de radicar en él, en tanto adquiere la calidad de inmigrado (art. 44, LGp¡. Esta calidad se divide en ocho características. Rentista. Es la persona que ha decidido llegar a territorio mexicano para vivir de sus recursos traídos del extranjero, de los intereses que le produzca la inversión de su capital en certificados, títulos y bonos del Estado o de las instituciones nacionales de crédito u otras que determine la Secretaría de Gobernación, o de cualquier ingreso permanente que proceda del exterior. El monto

La condición jurídica del extranjero. en México 75

mínimo requerido será el que se fije en el Reglamento de esta Ley. La Secretaria de Gobernación podrá autorizar a los rentistas para que presten servicios como profesores, científicos, investigadores o técnicos, cuando estime que dichas actividades resulten benéficas para el país, En el Reglamento de la LGP (art, 101) se establece que el extranjero' que desee que se le otorgue esta caracteristica migratoria deberá acreditar ante la Secretaria de Gobernación que cuenta con depósitos provenientes del exterior y que de éstos, de los rendimientos que produzcan o de sus intereses en el país obtiene ingresos mensuales por una cantidad no menor del equivalente a 400 días de salario minimo diario para el Distrito Federal; y si va a internarse con su familia, por cada miembro más deberá acreditar un ingreso de 200 dias de salario mínimo mensual.
Inversionistas. Son los extranjeros que se internan al país para invertir su capital en la industria, el comercio y los servicios de conformidad con las leyes nacionales, siempre que contribuyan al desarrollo económico y social del pais y que se mantenga durante el tiempo de residencia del extranjero el monto minimo que fije el Reglamento de la Ley. Éste en su arto 102 establece el monto de la inversión mínima en un equivalente a 40,000 dias de salario mínimo general vigente en el Distrito FederaL

Profesional. Es el extranjero que ingresa al territorio nacional para ejercer una profesión. En el caso de que se trate de profesiones que requieran titulo para su ejercicio, se deberá cumplir con lo ordenado por las disposiciones reglamentarias del arto 50. constitucional en materia de profesiones. Después de muchos años de grandes restricciones al ejercicio profesional de extranjeros en México, esta disposición, con criterio realista, abre la oportunidad a quien se interne en territorio nacional en esta característica migratoria, para que pueda ejercer su profesión, con las limitaciones establecidas por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, aún está vigente la Ley Reglamentaria del arto 50. constitucional, que en una de sus disposiciones prohibe la expedición de cédulas profesionales a extranjeros.Esta disposición debe ser abrogada por obsoleta, y en contra de ella procede el amparo. Cargo de confianza. Esta calidad se le autoriza al extranjero que ingresa en terr itorio nacional para asumir cargos de dirección, de administrador único u otros de absoluta confianza en empresas o instituciones establecidas en la República, siempre que a juicio de la Secretaria de Gobernación no haya duplicidad de cargos y el servicio de que se trate amerite la internación. Cabe destacar que de conformidad con el arto 36 de la LGP se le debe otorgar prioridad al arraigo y asimilación de técnicos, por lo cual la característica de empleado de confianza, la Secretaria de Gobernación sólo debe concederla en casos extraordinarios, hecho que se refleja en la práctica. ''\'é.<:-'''''' \ r \ . " .. , ,-- ~ • - , __ •• ~ c.-.... ~ 't' ~'\'-~c::>-t.) ~ ~ ~~ c--e, ~,...., ~~

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Científico. Es el extranjero que se interna en el país para dirigir o realizar investigaciones científicas, para difundir sus conocimientos científicos, preparar investigadores o realizar trabajos docentes. Para autorizar tal calidad migratoria,la Secretaría de Gobernación tomará en cuenta la información general que al respecto le proporcionen las instituciones que estime conveniente consultar. Las actividades que abarca esta calidad migratoria son varias:
· dirigir la investigación; • realizar la investigación; • difundir conocimientos científicos; · preparar investigadores, y • efectuar labores de docencia.

El amplio margen de discrecionalidad de consulta otorgado a la Secretaría de Gobernación no es conveniente, ya que por su función no está capacitada para ello. En todo caso, la Ley debió obligar a la Secretaría a consultar a instituciones expresamente designadas en la Ley, como sería el caso de la Universidad Nacional, el Instituto Politécnico Nacional y el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, entre otras. Técnico. Es el extranjero que ingresa en el país para realizar la investigación aplicada dentro de la producción o desempeñar funciones técnicas o especializadas que no pueden ser prestadas, a juicio de la Secretaría de Gobernación, por los residentes del país. A diferencia del científico, cuya labor es la investigación básica, el técnico aplica los conocimientos obtenidos por la investigación científica o básica. Otra diferencia es que la necesidad de que este técnico desempeñe las funciones técnicas o especializadas debe quedar demostrada. Otros requisitos para la internación del técnico son los que establece el Reglamento de la Ley (art. 106). Familiares. Son los extranjeros que se internan en el país, para vivir bajo la dependencia económica del cónyuge o de un pariente consanguineo en linea recta, inmigrante, inmigrado o mexicano sin limite de grado o transversal hasta el segundo (los hijos, nietos, hermanos o abuelos, en los tres primeros casos). Cuando sean varones, éstos tendrán que ser menores de edad, o tratarse de personas con algún impedimento para trabajar. Según lo establece la disposición, los inmigrantes familiares podrán ser autorizados por la Secretaría de Gobernación para realizar las actividades que establezca el Reglamento. Los hijos y hermanos extranjeros de los inmigrantes, inmigrados o mexicanos, sólo podrán admitirse dentro de esta característica cuando sean menores de edad, salvo que tengan impedimento debidamente comprobado para trabajar o se encuentren estudiando en forma estable. Quien solicite la internación deberá demostrar solvencia económica, y quien obtenga dicha característica migratoria no podrá desarrollar actividades lucra-

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tivas O remuneradas, excepto en los casos que expresamente se señalan en el Reglamento (art. 107, frac. V, RLGp). Artistas y deportistas. Se trata de las personas que ingresan en el país para realizar actividades propias de su profesión ya sea artísticas o deportivas. La Ley señala "y actividades análogas", siempre que a juicio de la Secretaría se trate de actividades benéficas para el país. A los extranjeros en esta caracteristicas migratoria no se les sujeta su estancia a un plazo determinado; el Reglamento, en su arto 108, establece que sólo estarán sujetos a comprobar que subsisten las condiciones en las cuales se otorgó la autorización para su ingreso y permanencia en México, con objeto de que se les pueda otorgar un refrendo anual. Al' respecto, en la experiencia ha demostrado que las personas que se internan con esta característica migratoria, por lo general lo hacen por un largo periodo y con frecuencia establecen su domicilio permanente en México. Antiguamente se les otorgaba una estancia máxima limitada hasta de cinco años, pero la disposición actual es más realista y, por tanto, mejor al permitir que puedan vivir indefinidamente en México, sólo sujetos a refrendo anual. Asimilados. Esta nueva característica migratoria, cuya denominación es en principio am bigua, en realidad se refiere a un considerable número de personas extranjeras que por diferentes motivos en algún momento se internaron en territorio nacional y ya sea que mediante matrimonio, una familia o hijos mexicanos, se "asimilaron" al medio nacional y no se encuentren comprendidos en las fracciones anteriores. Se trata de una disposición generosa, que apunta hacia una realidad que permite que los extranjeros que se encuentran en esta situación puedan regularizar su estancia en el país. Esta amplitud en el le gislador manifiesta nuevamente la apertura de México hacia los extranjeros y, sobre todo, el reconocimiento de problemas reales a los que hay que darles una solución.
OTROS CONCEPTOS EN LA CONDICIÓN JURíDICA DEL EXTRANJERO EN MÉXICO

Ya hemos señalado que el extranjero se puede internar en el país como no inmigrante y como inmigrante, y describimos las diferentes características que estas calidades migratorias tienen en común. Asimismo, hemos visto que en el caso del no inmigrante, tiene una temporalidad en su estancia en México. En cambio, en lo que concierne al inmigrante, que es la otra forma de ingreso y estancia en el país para los extranjeros, la Ley lo defme como el extranjero q"'" se interna legalmente en el país con el propósito de radicarse en él, en tanto adquiere la calidad de inmigrado (art. 44, LGp); es decir, la ley presupone una voluntad de permanecer en el país y de desarrollar su vida en el territorio nacional. Lo anterior significa que además de las dos categorías migratorias señaladas, la del no inmigrante y la del inmigrante, existe la de inmigrado. que es la

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persona que después de haber permanecido cinco años en calidad de inmigrante (art, 53), adquiere derechos de residencia definitiva en el país (art. 52). Tanto el inmigrante como el inmigrado tienen limitaciones para ausentarse de México por ciertas temporalidades. Se entíende que la adquisición de alguna de estas calidades migratorias les permite vivir en el país, asimilarse a él, participar en su vida social y económica y no que dichas calidades se adquieran para permanecer en el extranjero, que no estaría dentro del interés del Estado mexícano. De esta forma, la Ley establece las limitaciones siguientes; Para el inmigrante;
Art. 47 El inmigrante que permanezca fuera del pais más de dieciocho lneses en forma continua o con intermitencias, no podrá solicitar el cambio de su calidad a inmigrado, en tanto no transcurra de nuevo íntegramente el plazo que exige el arto 53. Cuando el inmigrante permanezca más de dos años fuera del país, perderá su calidad migratoria, saluo en los casos excepcionales que determine la Secretaria de Gobernación.

Para el inmigrado;
Art.56 El inmigrado podrá salir y entrar al país libremente, pero si pennanece en el extranjero más de tres mios consecutivos, perderá su calidad migratoria, lo mismo que si en nn lapso de diez mios estuviere ausente más de cinco. Los periodos de diez alias se computarán a partir de la fecha dela declaratoria de inmigrado en la forma y términos que establezca el Reglamento.

Para concluir con esta breve exposición acerca de la condición jurídica del extranjero en México, es necesario hacer referencia a dos series de disposiciones que revisten una importancia fundamentaL En primer lugar, es indispensable que los extranjeros se registren en el Registro Nacional de Extranjeros (art. 63), para que el gobierno mexicano pueda tener la información necesaria acerca de ellos. Igualmente, deberán informar al Registro de cualquier cambioen su estado civil, domicilio, cambio de calidad migratoria, nacionalidad y actividades, dentro de los 30 días posteriores al cambio (art. 65). En segundo término, cabe destacar lo dispuesto por los arts. 66 y 67 de la LGP. Conforme al arto 67,
Las autoridades de la República, sean federales, locales o municipales, así como los notarios públicos, los que sustituyan a éstos o hagan sus veces y los corredores de comercio, es~án obligados a exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia, que previamente les comprueben su legal estancia en el país, y que en los casos que establezca el Reglamento, acrediten qne su condición y calidad migratoria les permiten realizar el acto o contrato de que se trate, o en su defecto, el permiso especial de la Secretaría de Gobernación. En los casos que señale el Reglamento, darán aviso a la expresada Secretaría en un plazo no mayor de quince días, a partir del acto o contrato celebrado ante ellas.

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Se trata de una disposición limitativa con la cual se establece una regla para que exista una concordancia entre la calidad migratoria y el acto que se pretenda celebrar. Sin embargo, esta disposición presenta dos problemas: uno, la persona tiene una capacidad de ejercicio propia y si cumple con el requisito minimo de la mayoría de edad, debe ser reconocida hoy en día donde quiera que esa persona se encuentre y en México se le limita por consideraciones migratorias de trámite. Es correcto que al extranjero se le exija su legal estancia en el país, pero es limitativo que se le condicione el ejercicio de su capacidad, sobre todo cuando además se requiera un permiso especial de parte de la Secretaria de Gobernación. Se trata en el fondo de una disposición que forma parte de una legislación en materia migratoria, que proviene de una época en la que México era todavía un país cerrado al exterior, situación que cambió radicalmente, aunque todavía quedan resabios de esa legislación antigua. Otro caso parecido es el del arto 68, que establece:
Los jueces lt oficiales del Registro Civil no celebrarán ningún acto del estado civil en que intervenga algún extranjero, sin la comprobación previa, por parte de éste, de su legal estancia en el país. Tratándose de matrimonios de extranjeros con mexicanos, deberán exigir además la autorización de la Secretaría de Gobernación. En todos los casos deberán asentarse las comprobaciones a que se refiere este artículo y darse aviso a la Secretaría de Gobernación del acto celebrado.

En la época a la que nos hemos referido, cuando México era un país cerrado al exterior, tenía -y era parte de lo mismo- una legislación territorialista que, como veremos más adelante (capítulo 5), establecía que las leyes del lugar, en este caso las mexicanas, eran las únicas aplicables con exclusión de cualquiera otra ley. Este hecho provocó una disrupción del sistema jurídico local con respecto al resto de los sistemas jurídicos; es decir, un matrimonio celebrado válidamente en el extranjero o un contrato mercantil concluido por las partes fuera de México, eran puestos en tela de juicio en un sistema territorialista en el que se pretendía sólo aplicar la ley local, sin considerar la ley extranjera conforme a la cual el matrimonio O el contrato mercantil se habían celebrado. Desde luego, ese sistema territorialista mexicano que subsistió hasta 1987 propiciaba, además, que los extranjeros pudieran venir a México, utilizar la aplicación indiscriminada de la ley mexicana y celebrar actos de su estado civil que serían imposibles en sus países de origen. El caso típico lo constituyeron los divorcios llamados al vapor. En efecto, los extranjeros venían a México a divorciarse, aun cuando su ley personal no les permitiera las causales que sí les permitía la ley mexicana, al ser ésta la aplicable sin alguna otra consideración debido al sistema territorialista. Como es natural, esta actividad se prestó a muchos abusos y en la década de los sesenta se quiso terminar con esta situación. Entonces, sin tomar en cuenta que las cuestiones relativas al estado civil y capacidad de las personas eran una cuestión de índole civil y, por tanto, reservada a los estados, se expidió una ley federal, que es la disposición contenida actualmente en el citado arto 67. Como hemos reiterado, el sistema territorialis-

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ta mexicano ha desaparecido, y nuestro país tiene hoy en día una política legislativa abierta.

3.3

RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DEL EXTRANJERO EN MÉxICO

Las principales disposiciones que se han referido al régimen de propiedad inmueble del extranjero en México son las siguientes:

• Ley de Extranjería y Naturalización, de 1886; · Art. 27 constitucional, frac. 1 (1917); • Ley Orgánica de la frac. 1 del arto 27 constitucional (1926) y su Reglamento; · Decreto del 29 de junio de 1944; · Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera (1973) y sus Reglamentos, y · Ley de Inversiones Extranjeras (1993).
Salvo la última, todas las disposiciones ya han sido derogadas.
REGULACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DEL EXTRANJERO EN MÉXICO

Dicha regulación se inició, aunque de manera insuficiente, en 1843. Sin embargo, a partir de 1886, con la Ley de Extranjería y Naturalización se estableció por primera vez un régimen jurídico general para el extranjero en México. El régimen actual se inicia a partir de la Constitución de 1917, principalmente con el arto 27, en el que se establecen una serie de disposiciones que limitan la propiedad inmueble del extranjero. En la frac. 1 del artículo citado se determina:
Sólo los mexicanos por naCim.iento o por naturalización, y las sociedades me:ncanas, tienen derecho para adquirir el dominio de tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de núnas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes)' en no invocar por lo mismo la. protección de sus gobiemos por lo que se refiere a aquéllos, bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder, en beneficio de la nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En «uc faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras, y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras yaguas,

De dicha norma se desprende que el Estado mexicano puede otorgar el dominio a extranjeros sobre tierras, aguas y sus accesiones, y que se podrán otorgar concesiones a los extranjeros sobre los citados bienes.

La condición jurídica del extranjero en México 81

El otorgamiento a los extranjeros del dominio o concesiones sobre los referidos bienes estará sujeto a: • que los extranjeros convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse nacionales respecto de dichos bienes; · que no invocarán, por lo que atañe a esos bienes, la protección de sus gobiernos; en caso contrario, los perderán en beneficio de la nación (Cláusula Calvo), y • que dentro de una zona de 100 kilómetros a lo largo de las fronteras y de 50 en las playas les queda absolutamente prohibido adquirir el dominio directo sobre los citados bienes (zona restringida). De acuerdo con lo dispuesto en la frac. 1 del arto 27 constitucional, los extranjeros carecen de la capacidad para adqurir el dominio directo de tierras y aguas dentro de la zona prohibida y, en consecuencia, tampoco podrán formar parte de las sociedades mexicanas que adquieran bienes en dicha franja. Se trata de una disposición sumamente debatida. En cuanto a las fronteras, principalmente la del norte, se procura evitar lo sucedido en 1846-1848. Por lo que se refiere a las costas mexicanas, se pretendió prevenir una posible invasión. De acuerdo con SIQUElROS, "estas prohibiciones, justificadas plenamente en su época, resultan anacrónicas en la actualidad" (antecedentes: leyes del 11 de marzo de 1842 y lo. de febrero de 1856). El 29 de marzo de 1926 entró en vigor el Reglamento de la Ley Orgánica de la Fracción 1 del Artículo 27 Constitucional con 18 artículos dispositivos y dos transitorios (ya derogado). En lo que concierne al decreto del 29 de junio de 1944 (también derogado), en esa época México se encontraba en estado de guerra. Con este motivo, por decreto del lo. de junio de 1944 se otorgaron facultades extraordinarias aljefe del Poder Ejecutivo, quien a su vez expidió el decreto que nos ocupa, mediante el cual se requería permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores para que todo extranjero o sociedad mexicana, en la que participaran éstos, pudiera adquirir bienes inmuebles o concesiones de minas, aguas o combustibles. Por decreto del 28 de septiembre de 1945 se restablecieron las garantías individuales y se declararon sin efecto los decretos dictados durante el periodo extraordinario que vivió México, aunque por excepción se dejaron vigentes las disposiciones relacionadas con la intervención del Estado en la vida económica del país. "Mediante una extensiva interpretación, la Secretaría de Relaciones Exteriores ha estimado que el decreto del 29 de junio de 1944 ha seguido ejerciendo las facultades que le fueron otorgadas" (SrQUElROs). Al respecto, Jorge BARRERA GRAFF sostiene:
La supervivencia de esas disposiciones, con posterioridad a la vigencia del mencionado decreto del 28 de diciembre de 1945, ba sido cuestionada y objetada en juicios de amparo que resolvió la Suprema Corte, declarando la inconstitucionalidad de la aplicación de dicha legislación de emergencia, con posterioridad al. decreto de 1945, en cuanto ellas impliquen que las restricciones a las garantías individuales, en que

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se basó la legislación de emergencia, subsistieran, lo que supone una violación de la vigencia plena del orden constitucional.

Por su parte, el arto 66 de la LGP hace alusión a la propiedad inmueble del extranjero cuando establece:
Los extranjeros independientemente de su calidad migratoria, por sí o mediante apoderado podrán, sin que para ello requieran permiso de la Secretaría de Gobernación. . . adquirir bienes inmuebles urbanos y derechos reales sobre los mismos, con las restricciones señaladas en el arto 27 constitucional. . .

Se trata de una disposición de apertura que constituyó una modificación a la LGP (17 de agosto de 1990) pero que, sin embargo, termina con un párrafo que contradice lo establecido con anterioridad: El extranjero transmigrante, por su propia característica migratoria, en ningún caso estará facultado para adquirir los bienes a que se refiere este mismo precepto legal. Es decir, que dado el objetivo de la internación del transmigrante a territorio nacional, que, como ya vimos es de una temporalidad mínima, se le prohíbe dicha adquisición, pero por otro lado se faculta a que un extranjero pueda adquirir mediante apoderado, sin siquiera estar en territorio nacional, lo cual parece contradictorio.

3.4

ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS AL RÉGIMEN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS

ANTECEDENTES DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA

La entrada de capital extranjero se inicia en el siglo pasado, cuando los países económicamente más importantes requerían la expansión de su comercio. Con ese propósito establecieron sociedades o empresas en territorios extranjeros en los que hubiera abundante materia prima y, por lo general, mano de obra más barata. Además de abrir nuevos mercados, este tipo de actividad resultó provechosa para dichos países, pues fue la manera de exportar maquinaria y equipo e importar materia prima que fortaleciera su industria, pero también fue la forma de estructurar el comercio mundial con una posición de predominio. Es de todos conocído que el modo de desarrollar este tipo de inversión dio como resultado, además de beneficios económicos, situaciones de marcado predominio político. Un ejemplo de lo anterior ocurrióen México, con el reconocimiento del gobierno de Álvaro Obregón (1923), principalmente por parte de Estados Unídos de América, el cual fue condicionado, entre otras cosas, a que no se le diera efectos retroactivos a las disposiciones establecidas en el arto 27 constitucional, que afectaran las propiedades de los extranjeros en México (STRAUSSNEWMAN). La presión política internacional a que fue sometido el gobierno de Lázaro Cárdenas 'durante 1938-1939, con motivo de la expropiación petrolera, constituye otro ejemplo ilustrativo.

La condición jurídica del extranjero en México 83

En suma, éste es un tema que, por su propia naturaleza, implica el tratamiento de cuestiones de orden económico, político, social y juridico. A estas últimas se hará referencia en el presente apartado, no sin antes hacer una consideración previa. Durante mucho tiempo, el asunto de las inversiones extranjeras se sometió a un amplio debate en el sentido de si éstas eran o no convenientes para determinado país. Sin dejar de reconocer las importantes ideas que se vertieron durante esa época, en la actualidad y frente a la existencia de una considerable inversión extranjera directa en México. lo más adecuado es saber cómo se regula y, si fuera necesario, proponer la manera de hacerlo, de modo que no afecte al país y pueda obtenerse el mayor provecho de ella. Antes de exponer las diversas actitudes del Estado frente a la inversión, se examinarán brevemente las sociedades extranjeras en México.
SOCIEDADES EXTRANJERAS EN MÉXICO

Los requisitos para el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades extranjeras varían según se trate de una sociedad que emprenda la defensa de sus intereses ante los tribunales mexicanos o de una sociedad que pretenda desarrollar actividades en territorio nacional. En el primer caso, el arto 20., párr. segundo del Código de Comercio establece:
Las sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio que se hayan exteriorizado como tales frente a terceros, consten o no en escritura pública, tendrán personalidad jurídica. En el segundo caso, se tendrán que cumplir además los requisitos que a continuación se señalan:

Cuando las sociedades extranjeras pretendan desarrollar actividades en México, la legislación mexicana establece dos principios: . Que se encuentren legalmente constituidas en el extranjero y lo comprueben. . Que obtengan autorización correspondiente, ya sea de la Secretaría de Relaciones Exteriores, si se trata de asociaciones o sociedades civiles, o de la Secretaría de Comercio, así como su registro (en el Registro Público de Comercio), para el caso de sociedades mercantiles (Código Civil, arts. 2736 y 2738; Código de Comercio, arts. 30., frac. IIl, 15 y 24, y Ley General de Sociedades Mercantiles, arts. 250 y 251). En este último supuesto cabe señalar dos aspectos importantes: la asociación o la sociedad se han constituido de conformidad con una ley extranjera, que establece sus requisitos de forma y de fondo. La legalidad de su constitución se determinará sólo por la ley extranjera; el sistema jurídico mexicano únicamente establece su prueba. Se trata de un caso típico de la aplicación de una ley extranjera en México, es decir, las autoridades mexicanas (Relaciones Exteriores o Comercio) llevarán a cabo la verificación correspondiente conforme a una ley extranjera y no de acuerdo con una ley mexicana (aunque esta última las ha

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Derecho internacional privado

remitido a la consulta de aquéllas). Por otro lado, en la autorización correspondiente (y su registro en el caso de las sociedades mercantiles) se tratará del cumplimiento de una norma jurídica mexicana que sólo es procedente una vez comprobada la legalidad otorgada al acto (constitución de la sociedad) por una norma jurídica extranjera. En la práctica, por lo general las sociedades extranjeras constituyen una sociedad mexicana y participan en su capital ya sea suscribiendo la totalidad de éste o el porcentaje que les permita la ley. La ventaja es que por esta vía tienen un mayor ámbito de acción y de gestión en el país y pueden ser sujetos de crédito. Sin embargo, con cierta frecuencia empieza a darse el fenómeno de la constitución de sucursales en México que, en realidad, son oficinas de representación. Ante el fenómeno de la inversión extranjera, el gobierno mexicano, desde el punto de vista jurídico, ha asumido cuatro actitudes definidas: una primera de tipo casuístico, conforme a la cual resolvió los casos que se le fueron presentando y, a la postre, integró un verdadero cuerpo legislativo; una segunda, llamada regulatoria, pretendió dos objetivos: someter a la inversión extranjera -al menos en lo fundamental- a reglas fijas para adecuarlas de forma global al desarrollo económico y social del país y tratar de prever en una ley la mayoría de las hipótesis posibles; una tercera, denominada liberal, producto de una experiencia de 15 años de aplicar la ley y de seis largos años de crisis económica, y finalmente, una cuarta actitud de total apertura. La primera posición se inició en 1940, la segunda en 1973, la tercera en 1988 y la cuarta a partir de 1993. De acuerdo con José Luis SIQUElROS, en la primera etapa se siguieron dos criterios respecto a la inversión extranjera: · apego a la estructura legal mexicana, y · adaptación de dicha inversión al medio social mexicano. De esta manera, las disposiciones legales se basaron principalmente en consideraciones empíricas, que con el tiempo constituyeron un verdadero cuerpo legislativo. Las principales disposiciones legales de esa época fueron las que se detallan a continuación:

• Ley Orgánica de la Fracción 1 del Artículo 27 Constitucional y su Reglamento; · Decreto del 29 de junio de 1944, y • Resolución presidencial del 23 de junio de 1947, que con el fin de ejecutar el decreto mencionado, creó la Comisión Mixta lntersecretarial, encargada de coordinar las inversiones mexicanas y extranjeras. Esta comisión fue de gran importancia porque expidió una serie de disposiciones que subsistieron hasta 1973 e incluso varias de ellas fueron criterios utilizados por la nueva ley en la materia. Esta comisión dejó de funcionar a finales de 1953.
Posteriores a las normas generales dictadas por la Comisión Mixta lntersecretarial, el Poder Ejecutivo emitió otras disposiciones, entre las que cabe destacar:

La condición jurídica del extranjero en México 85

· Decreto presidencial del 2 de julio de 1970, mediante el cual se establece 49%, como máximo, de inversión extranjera en el capital de sociedades en los campos de la siderurgia, cemento, vidrio, fertilizantes, celulosa y aluminio. · Decreto presidencial del 30 de abril de 1971, por el que se autoriza a la Secretaría de Relaciones Exteriores a otorgar permisos a las instituciones nacionales de crédito y a adquirir, como fiduciarias, el dominio de bienes inmuebles destinados a la realización de actividades industriales o turísticas dentro de zona prohibida. Este concepto de fideicomiso fue recogido posteriormente en las leyes de inversiones extranjeras, y · Decreto presidencial del 24 de octubre de 1972, por cuyo medio se determina que el capital mexicano en sociedades dedicadas a la manufactura de componentes para automotores no podrá ser menor de 60 por ciento. Independientemente de las disposiciones dictadas por la Comisión Mixta Intersecretarial y las expedidas por el Poder Ejecutivo antes mencionadas, se expidió una serie de leyes que restringen la participación de la inversión extranjera en varios sectores:

• La Ley de Vías Generales de Comunicación, del 19 de febrero de 1940, que establece únicamente para mexicanos el derecho a obtener concesiones por parte 'del Estado para la construcción O explotación de este tipo de vías (art. 12). • La Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, del 29 de noviembre de 1958, en la que se reserva a la nación el dominio directo de todos los carburos de hidrógeno que se encuentren en territorio nacional (art. lo.). · El Reglamento de la Distribución de Gas, del 29 de marzo de 1960. En este ordenamiento se prevé que sólo mexicanos o sociedades constituidas íntegramente por mexicanos pueden ser titulares de las autorizaciones para la distribución de gas liquido propano (art. 10). • Con fecha 30 de diciembre de 1965 se expidió un decreto por el cual se modificaron varias leyes: Ley General de Instituciones de Seguros, Ley General de Instituciones de Crédito, Ley Federal de Instituciones de Fianzas y Ley de Sociedades de Inversión, a fin de prohibir la participación de la inversión extranjera en las sociedades a que dichas leyes se refieren. (Actualmente la participación de capitales extranjeros se ha vuelto a abrir hasta 49% en estas sociedades.) • El Reglamento de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo en Materia de Petroquimica, del 9 de febrero de 1971, en el que se reserva la elaboración de productos en la industria petroquímica secundaria para el Estado o para sociedades integradas únicamente por mexicanos (art. 30.). En la segunda etapa, llamada regulatoria, que se inició el 9 de marzo de 1973 al ser expedida la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la

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Inversión Extranjera, las ideas rectoras fueron manifestadas un año antes por el entonces subsecretario de Industria y Comercio, y luego vertidas en la exposición de motivos de la citada Ley. La inversión extranjera puede ser aceptada en México siempre que:
• sea complementaria del capital nacional; · se oriente preferentemente a nuevos campos de actividades o al establecimiento de nuevas industrias; ~ se asocie con el capital mexicano en porcentaje minoritario; · tienda a la ocupación de técnicos y personal administrativo de nacionalidad mexicana: · genere nuevos empleos y propenda al desarrollo regional equilibrado, y • aporte tecnologia avanzada, pero teniendo en cuenta siempre las necesidades reales del país. Con el citado Reglamento de 1998 se modificó sustancialmente la Ley y al margen de las críticas que en su momento le fueron hechas, lo relevante es que dejó claro que el gobierno mexicano había cambiado radicalmente de actitud ante la inversión extranjera: su posición es ahora liberal. Los cambios fundamentales llevados a cabo en el Reglamento fueron recogidos por la Ley de Inversiones Extranjeras (LIE), que se transcribe al final de esta obra. Como objetivo (art. l o.), se establece que las reglas de la LIE son para canalizar la inversión extranjera (lE) hacia el país y propiciar que esta contribuya al desarrollo nacional. Dicho en otros términos: se trata de un instrumento que facilite la inversión porque ésta se considera importante para el país. De lo anterior se deriva el principio general conforme al cual la lE puede participar en cualquier proporción en el capital de las empresas, así como adquirir activos e ingresar en nuevos campos de productos y en general llevar a cabo todo tipo de actividades (art. 40.). Las restricciones que la propia Ley establece son, a diferencia de las regulaciones habidas en la segunda etapa antes mencionada, excepciones al principio general. La LIE, al igual que en el pasado, establece lo que considera áreas reservadas y las divide en dos clases: reservadas al Estado y reservadas a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros. Las primeras son las áreas tradicionales que están reservadas en el nivel constitucional; las segundas, en parte son también las tradicionales (capítulo II) y se les añade la prestación de servicios profesionales. Esta última prohibición es quizá una posición más estratégica que jurídica. En efecto, la prestación de servicios profesionales por extranjeros con legal residencia en el país está amparada por el arto 50. constitucional y regulada por la reglamentación que permite el ejercicio de ciertas 'profesiones con la cédula profesional. Sin embargo, en este caso la prohibición general es con el fin de negociar, en el futuro, dentro del marco de los acuerdos de libre comercio, qué profesiones se permitirán y cuáles no, para los nacionales de los países con los que México haya celebrado tratados de libre comercio.

La condición jurídica del extranjero en México 87

En el capítulo IIl, "De las actividades y adquisiciones con regulación específica", se enuncia una amplia lista en la que se establecen los porcentajes en los cuales podrá participar la lE. Aquí son importantes dos cuestiones: se permite la participación de la lE hasta 25 y 30% en actividades en las que estaba vedada dicha inversión, Cama es el caso de diferentes medios de transporte, de instituciones de crédito, casas de bolsa y sociedades controladoras' de agrupaciones financieras; sin embargo, la inversión en estos casos ha quedado totalmente abierta. Asimismo, con 49%, la lE puede participar en una muy amplia gama de actividades a las que antes no tenía acceso, como sucede con sociedades financieras de objeto limitado, televisión por cable, telefonía básica y servicios conexos al sector ferrocarrilero, entre otros. No obstante, en varios de estos sectores y en otros más (educación, servicios legales, agentes de seguros, telefonía celular, construcción de tuberías y perforación de pozos petroleros, etc.), la lE podrá ser admitida siempre que medie resolución favorable de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras·(Comisión). Otro aspecto novedoso en la Leyes el establecido en el arto 90., donde se dispone que la Comisión fijará anualmente montos del valor total de los activos de las sociedades que, sólo cuando sean rebasados por la lE, requerirá que la Comisión la autorice para que adquiera más de 49% en el capital social de las empresas. Es decir, se trata de que el requisito de la autorización sólo se dé cuando el monto de adquisición y, por consiguiente, la importancia de la empresa así lo justifique. Por otro lado, esta disposición es congruente con la tendencia desreguladora en que se encuentra inmerso el país. Otro aspecto fundamental en la Ley lo constituye el dispositivo del arto lO. Prácticamente desde que entró en vigor la Constitución de 1917, y con mayor precisión, a partir del Reglamento de la Ley Orgtinica del Artículo 27 Constitucional de 1926, por primera vez se permite que sociedades mexicanas sin cláusula de exclusión de extranjeros puedan ser propietarias de bienes inmuebles en zona prohibida, o como ahora la llama la Ley, zona restringida, siempre que dichas sociedades se dediquen a "actividades no residenciales" lo que, a su vez, significa, en un sentido indirecto pero amplio, toda clase de actividades industriales, comerciales y turísticas. En el arto 19 del Reglamento de 1989 se presenta una enumeración de las actividades específicas, por lo que su consulta podría ser útil. En el capítulo Il de la Ley se regulan los fideicomisos sobre bienes inmuebles en zona restringida. Se trata de las mismas reglas establecidas desde 1971 por Acuerdo Presidencial y que fueron recogidas por la Ley de 1973. Sin embargo, también hay algunas novedades con respecto a la Ley anterior, como la fijación de un periodo máximo de 50 años para los fideicomisos, periodo que podrá prorrogarse a solicitud del interesado. No se establece la prórroga, pero podría ser por un periodo igual (art. 13, primer párr.). Por otro lado, se dispone que el criterio con base en el cual decidirá la Secretaría de Relaciones Exteriores sobre la conveniencia o no de otorgar los permisos para constituir fideicomisos consiste en: El beneficio económico y social que la realización de estas ope-

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raciones implique para la Nación. Esto fija un criterio, aunque amplio, que antes no existía. Desde el punto de vista del procedimiento en materia del otorgamiento de permisos para constituir fideicomisos, el arto 14, último párr. de la Ley, establece la afirmativa ficta, la que opera después de transcurrido un periodo de 15 días con lo cual se estimula la rapidez de resoluciones de parte de la administración pública y, al mismo tiempo, se abren posibilidades a favor de la desregulación en beneficio de los usuarios de la Ley. El arto 17 de la Ley atiende una realidad. Cada vez con mayor frecuencia, las sociedades extranjeras en busca de mercado en México, especialmente estadounidenses, no desean constituir una sociedad mexicana como antes se hacía para tener mayor radio de acción, a fin de evadir ciertas prohibiciones a los extranjeros e incluso, para manejar los porcentajes establecidos por las leyes anteriores. Ahora, esas sociedades establecen sucursales o simples oficinas y esta disposición clarifica las reglas para hacerlo. El Título Quinto de la Ley atiende a otra realidad: se requiere una creciente lE porque el ahorro interno es insuficiente. Esa inversión debe llegar a todos los lugares en que se le requiera y, por tanto, es necesario "neutralizar" la lE para que eso suceda Y no haya conflicto con los porcentajes permitidos para dicha inversión. Se trata de una ingeniería jurídica muy refinada que se ha creado a lo largo de la existencia de las prohibiciones a la lE y que, en esta ocasión, por combinarse con campos económicos y financieros se vuelve aún más compleja. De esta manera, la "inversión neutra" no se tomará en cuenta "para determinar el porcentaje de inversión extranjera en el capital social de sociedades mexicanas". Con reducciones significativas en trámites y procedimientos, la Comisión de Inversiones Extranjeras quedó como un órgano integrador del derecho a través de la facultad ya antes otorgada, de establecer los criterios para la aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia. Se trata de un procedimiento poco ortodoxo en un sistema jurídico excesivamente formalista, como el mexicano, pero que ha probado su utilidad a lo largo de los últimos 20 años, haciendo avanzar la Ley conforme a las necesidades modernas. Por ello, el legislador consideró que un procedimiento tal era favorable y decidió conservarlo.
AUTOEVALUACIÓN

Conteste las preguntas siguientes: 1 ¿Cuáles son los aspectos más relevantes en la historia de la condición jurídica de los extranjeros? 2 Mencione los aspectos más relevantes de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. '

La condición jurídica del extranjero en México 89

3 Señale los aspectos más importantes de la evolución de la condición jurídica de los extranjeros en México. 4 Explique en qué consiste la internación y estancia del extranjero en México. 5 Defina la calidad migratoria de no inmigrante. 6 ¿Cuáles son los rasgos más importantes de la característica migratoria de turista? 7 ¿Cuál es la diferencia entre la característica migratoria de transmigrante y la de visitante? 8 Defina la característica migratoria de consejero. 9 ¿Cuáles son los rasgos que diferencian la característica migratoria de asilado político y la de refugiado? 10 Mencione las diferencias más importantes entre las características migratorias de visitante distinguido, visitante local y visitante provisional. 11 ¿En qué consiste la calidad migratoria de inmigrante? 12 ¿Cuáles son los rasgos distintivos de la caracteristica migratoria de rentista? 13 ¿Cuáles son las diferencias entre las características migratorias de profesional y de cargo de confianza? 14 ¿Cuál es la diferencia entre la característica migratoria de científico y de técnico? 15 Señale los elementos más relevantes de la característica migratoria de familiares. 16 Explique brevemente en qué consiste el régimen de la propiedad inmueble del extranjero en México. 17 Señale cuáles son las diferentes etapas por las que ha atravesado la regulación de la inversión extranjera en México. 18 .Mencione los aspectos más importantes de la nueva Ley de Inversiones Extranjeras en México.

PARTE 11.
!

MÉTODOS PARA RESOLVER LOS PROBLEMAS DERIVADOS DEL TRÁFICO JURÍDICO INTERNACIONAL

4. MÉTODOS MÁS USUALES: CONCEPTOS GENERALES

SUMARIO
4.1 CONCEP'ros PRELIMINARES

Los métodos
4.2 Dn'ERENTES MÉTOOOS

Sistema conflictual tradicional Normas de aplicación inmediata Normas materiales Lex mercatoria Derecho uniforme Conflictos de competencia judicial

94

Derecho internacional privado

PROPÓSITOS
Al concluir el estudio de este capítulo, el alu.mrw deberá ser capaz de:
Explicar, en términos generales, los métodos más comunes para la solución de los problemas que plantea el tráfico jurídico internacional Diferenciar los diversos métodos y determinar en qué casos y conforme a qué circunstancias se aplican Definir las características principales de dichos métodos.

4.1

CONCEPTOS PRELIMINARES

)

Como es natural, las sociedades evolucionan a lo largo del tiempo. Con el simple transcurso de los años, la vida cambia no sólo dentro de un grupo social determinado, sino también de un grupo social a otro. Algunos de los signos observables de esta evolución o de ese cambio se reflejan en los productos culturales de cada grupo. El derecho es uno de estos productos y, por tanto, suele ser distinta la conceptuación que se hace de las diferentes instituciones sociales que ha de regular. Por otra parte, es fácil observar que el hombre es un ente que difiere de los otros seres vivos por sus productos culturales, uno de los cuales es el derecho. Para ese hombre ---€ntendido en su totalidad (psicobiológica) yen las circunstancias socioculturales y naturales en que se halla enclavado, las cuales determinan su existencia histórica-, el derecho representa aquello a lo cual aspira, es decir, los mínimos de seguridad, de certeza, de igualdad y de libertad (BODENHElMER). Normalmente, los grupos sociales llevan a cabo sus actividades en un espacio geográfico determinado; sin embargo, algunas de esas actividades suelen efectuarse fuera de dicho espacio. Debido a las diferentes regulaciones jurídicas de las instituciones en cada grupo y al afán de obtener un mínimo posible de seguridad, de certeza, de igualdad y de libertad, resulta indispensable establecer ciertas bases que posibiliten lograr dichos propósitos. Conforme han evolucionado las sociedades, el tráfico entre ellas se ha incrementado y han surgido distintos métodos oríentados hacia la solución de problemas que de ese hecho se derivan. El conocimiento y manejo de algunos principios básicos de dichos métodos jurídicos constituyen el tema del que nos ocuparemos en adelante.

Los

MÉTODOS

Históricamente, el surgimiento de los métodos, a los cuales ya nos hemos referido, ha sido ubicado durante la Grecia clásica, pero es a partir de la escuela

Métodos más usuales: conceptosgenerales 95

italiana de los glosadores (siglo XII) cuando, según se afirma, se inicia el tratamiento sistemático de dichos métodos. Los más antiguos son dos: a) El llamado de conflictos legislativos, que en adelante denominaremos sistema conflictual tradicional, y b) El conocido con la denominación genérica de conflictos de competencia judicial.
Por razones de su ubicación en los planes de estudio vigentes, examinaremos el primero al inicio de la exposición, y entre uno y otro haremos referencia a otros métodos más recientes como son el de normas de aplicación inmediata, el de normas materiales y el de la lex mercatoria, para concluir con el de derecho uniforme.

4.2

DIFERENTES MÉTODOS

SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL

Mediante este método se intenta resolver de manera directa un problema derivado del tráfico juridico internacional, con la aplicación de una norma jurídica que le dé respuesta directa. ROMERO DEL PRADO (1961), profesor argentino, define así dicho método:
.. .es el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto o fin determinar cuál es la jurisdicción competente o la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simultánea de dos o más jurisdicciones o de dos o más leyes, en el espacio, que reclama n su observancia. /'
(

En esa definición, distinguimos básicamente tres elementos: · un conjunto de normas con un objeto específico; • en qué casos opera este conjunto de normas, y · cómo opera. El autor sólo se refiere a un conjunto de normas dentro del sistema jurídico, distinción que parte de la especialidad de las mismas en razón de su objeto. En términos generales, las normas de un sistema rigen directamente ciertas conductas, pero existe un tipo de ellas cuya función es distinta ya que rigen de manera indirecta dichas conductas; por ejemplo, las normas procesales indican quiénes son jueces o aplicadores del derecho, cuál es el proceso por seguir para precisar jurídicamente una situación, cuál es la sentencia, etcétera. De forma parecida, a fin de posibilitar la aplicación del derecho, otras ) normas señalan, en casos concretos, cuál es la norma aplicable para resolver . directamente un problema derivado del tráfico jurídico internacional, o bien, cuál es el juez o tribunal competente para conocer de dicho problema.

!

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Derecho internacional privado

Por lo general existe en el sistema una norma jurídica aplicable para la solución de un caso concreto, O bien, para determinar la competencia de un juez o tribunal. En algunas ocasiones, también sucede que para resolver ciertos problemas hay que recurrir a la aplicación de una norma que no pertenece al sistema o que, si bien pertenece a éste, debe ser previamente identificada por existir duda acerca de cuál norma aplicar. El caso de la competencia judicial es similar: existe duda acerca de qué juez o tribunal es competente para conocer de un caso concreto. Ya sea para determinar una norma jurídica extranjera o para identificar la norma del sistema que deba aplicarse, o bien, para saber qué juez o tribunal es competente, hay que contar con un mecanismo de aplicación especial de normas que nos ayude a ello. Esta función es cumplida en algunos casos por ese conjunto de normas a que ROMERO DEL PRADO hace referencia y que en general la doctrina denomina reglas o lwnnas de conflicto. Por su parte, el profesor español MIAJA DE LA MUELA (1972), define así al sistema:
[En estos casos existen] dos o más relaciones jurídicas en potencia, tantas leyes como tengan contactos con las personas, cosas o actos que figuren en el supuesto de hecho, pero mientras no se señale exactamente la ley aplicable, es decir, mientras no se resuelva el conflicto, lo único que, sin género alguno de duda, tendremos ante nosotros es una relación humana, fáctica, propia de la vida. De relación jurídica sólo se podrá hablar cuando esté fijada la legislación destinada a regular aquella relación humana.

En la definición anterior se pueden distinguir cuatro elementos: • dos o más relaciones jurídicas en potencia; · la posibilidad de solución de un conflicto; • ciertas conductas humanas o hechos, y • la identificación de una legislación que regule las conductas o los hechos.

¡

MIAJA DE LA MUELA plantea la posibilidad de la existencia de "dos o más r elacion es jurídicas en potencia" y, en seguida, expresa que su número variará conforme a las leyes o los sistemas jurídicos con que se encuentren relacionadas las personas, cosas o actos del caso concreto, es decir. que estaremos en presencia de un número de normas susceptibles de ser aplicadas, lo que el autor llama en potencia, debido a ciertos indicadores (por ejemplo, lugar de celebración del acto, lugar de pago, lugar de comisión del delito, etc.) que se derivan del caso concreto que MIAJA DE LA MUELA denomina supuesto de hecho. Esta pluralidad de normas, susceptibles de ser aplicadas a la misma situación, plantea un conflicto o más bien, una duda sobre cuál de dichas normas es la aplicable. Para ello resulta necesario un mecanismo que nos ayude a decidir. Las conductas o los hechos se producen en un espacio geográfico determinado, o sea, en un cierto país y, por tanto, es necesario saber qué norma debe-

Métodos más usuales: conceptos generales

97

mas aplicar. Supongamos que un acto ha sido celebrado en Guatemala; ciertos indicios del mismo -como su celebración, las personas que intervinieron, etc.nos guiarán para la identificación y, en su caso, la aplicación de la normajuridica correspondiente. En el ejemplo, podría ser la ley guatemalteca. La identificación de la legislación o las normas jurídicas aplicables permitirá saber si, conforme al derecho guatemalteco, en el caso anterior, se considera dicho acto como un contrato, un matrimonio, una adopción, etc. En otros términos: lo que en un primer momento era para nosotros una simple relación humana o un hecho se convierte, con la aplicación de la normatividad correspondiente, en un contrato, matrimonio, adopción, etc., pues dicha normatividad determinará lo que debe entenderse por talo cual acto o hecho, lo que, en palabras del maestro MIAJA DE LA MUELA, consiste en la relación jurídica una vez "fijada la legislación destinada a regular aquella relación humana". De los conceptos expuestos podemos inferir algunas conclusiones para comprender más cabalmente el concepto que se conoce como conflicto de leyes. 1. Existen ciertos problemas que, derivados del tráfico jurídico internacional, originan la necesidad de recurrir a la aplicación del derecho extranjero. En los países con diferencias en los órdenes jurídicos locales, como es el.caso de los estados federales, puede ser necesario aplicar una norma de carácter local, debido al tráfico jurídico interestatal. 2. En cada sistema jurídico positivo hay una serie de normas cuya función u objeto es posibilitar la aplicación del derecho extranjero, o de un orden jurídico local diferente, normas que la doctrina ha denominado reglas o normas de conflicto. Cabe aclarar que, en adelante, y en el nivel en el cual se habrán de tratar estos problemas, gran parte de los principios generales son aplicables tanto al tráfico jurídico interestatal nacional como al tráfico jurídico internacional. Sin embargo, únicamente nos referiremos a este último y sólo en los casos en que por su propia naturaleza lo requiera aquél. 3. No existe un conflicto de leyes en el sentido estricto del término, sino en realidad una duda por parte de los aplicadores del derecho (jueces, tribunales, etc.) respecto a cuál es el sistema jurídico aplicable cuando ciertas conductas humanas o hechos se encuentran vinculados, por razón espacial, con otros sistemas jurídicos. Esta vinculación se presenta por ciertos indicios (lugar de celebración del acto, lugar de pago, lugar de ejecución del contrato, etc.) que la doctrina ha denominado puntos de contacto o puntos de conexión. 4. Es conveniente la existencia de un mecanismo que, frente a un casodeterminado, nos guíe en la identificación de la norma jurídica extranjera aplicable, conforme a los índices (puntos de contacto o conexión) presentados por las conductas humanas o los hechos, para que, con base en dicha norma, podamos saber de qué tipo de actos jurídicos se trata. 5. Existe una diferencia importante en los dos conceptos antes expuestos: RoMERO DEL PRADO se refiere a la "jurisdicción competente o a la ley que debe

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Derecho internacional privado

aplicarse" y MIAJA DE LA MUEL~ sólo hace referencia a la "ley aplicable". Esto se debe a que el primer autor considera que el tratamiento de los llamados conflictos de jurisdicciones es diferente del de los denominados conflictos legislativos. En cambio, el segundo autor estima que tanto las cuestiones de competencia judicial como las de competencia legislativa derivan de determinar una legislación aplicable sin hacer distinción alguna entre dichos conceptos. Esto por lo general es cierto, aun cuando pedagógicamente es más conveniente hacer dicha distinción. En conclusión y de acuerdo con los autores citados, el método conflictual tradicional es un procedimiento mediante el cual, de manera indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del tráfico jurídico internacional o interestatal en el nivel nacional, con la aplicación del derecho que dará la respuesta directa. Más adelante examinaremos en detalle este método, así COmo las diferentes tendencias que en el mismo se han desarrollado.
EJEMPLO Art. J 3 del CClJ¡.' La detenninacián del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas: 1\1. l.a {arma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren:

j

Como se advierte, esta regla de conflicto le indica al juez cuál es la ley que debe aplicar para saber si la forma de un acto jurídico es válida o no.

NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA

Mediante este método se intenta resolver, de /11,o.nera directa, u.n problema deri-

vado del tráfico juridico internacional con la aplicación de ciertas normas del sistema qu.e, por Su. naturaleza, excluyen cualquier otro recurso. Arthur NUSSBAUM (1943) fue de los primeros en determinar este tipo de normas que él llamó normas internas espacialmente condicionadas (Spatiolly C01/,.ditioned internai rules), las cuales diferenció de las normas o reglas coiiflictuales, pues el contenido de las primeras "será suficiente para que, en condiciones definidas, deba(n) ser aplicada(s) por los tribunales locales como cuestión de orden público, sin tener en cuenta si, de acuerdo con las reglas sobre conflictos de leyes, el contrato se halla de otro modo regulado por una ley extranjera..." Aquí encontramos cuatro elementos básicos:
• se trata de un conjunto de normas del sistema, diferentes de las conflictuales; · por su contenido y, en ciertas circunstancias, son aplicables por los tribunales de manera directa; • se les considera cuestión de orden público, y · ante la presencia de este tipo de normas, 110 cabe otro recurso, sino el de su aplicación inmediata.

Métodos más usuales: conceptos generales 99

e/

Al referirnos a las normas o reglas conflictuales, vimos que forman un conjunto distinto del resto de las normas del sistema. En el caso de las que menciona NUSSBAUM, éstas difieren tanto por su contenido como por las condiciones de su aplicación, de las normas o reglas conflictuales. Tal contenido y su forma de aplicación permite que los tribunales locales las apliquen de manera directa, a diferencia de las normas conflictuales, que son aplicables para determinar qué norma jurídica extranjera será la que nos proporcione la solución directa. Es decir, las normas conflictuales provocan que se recurra a otra norma; en cambio, las normas a las que refiere NUSSBAUM se aplican directamente. Dicha aplicación directa se debe a que tales regulaciones se consideran de orden público, es decir, se trata de aquel conjunto de normas del propio sistema que los órganos del Estado encargados de crearlas consideran que involucran intereses que deben ser protegidos enérgicamente y, por tanto, no cabe sustituirlas. Como consecuencia de la naturaleza de estas normas y por su aplicación directa, se excluye la posibilidad de acudir a todo tipo de métodos distintos, como es el caso de la conflictual tradicionaL Es decir, el aplicador del derecho (juez, tribunal, etc.) no tiene que consultar ni siquiera con su norma conflictual, aun en el caso de que los hechos o la conducta humana que se le presenten impliquen ciertos puntos de contacto o conexión con un sistema jurídico diferente. Philon FRANCESCAKJS (1958) reinicia el tratamiento y el interés acerca de este tipo de normas al aportar más elementos para su definición, y es él quien las denomina normas de derecho interno de aplicación inmediata (Régles d'application: inmédiate du droit interne); FRANCESCAKJS afirma que, en algunas ocasiones,
.. .la aplicación de leyes extranjeras puede resultar difícil o intolerable. o imposible, porque la propia organización del Estado no toleraría la intrusión de elementos heterogéneos. De esta manera, la efectiva aplicación de las leyes que reflejan dicha organización tiene que quedar necesariamente asegurada.

En el texto anterior se distinguen tres elementos;

· condiciones de aplicación; · rechazo a la aplicación de normas jurídicas extranjeras, y · predominio de la organización estataL
Si bien en un principio las normas conflictuales pueden ser un buen conducto para conciliar las diferencias presentadas por la diversidad de sistemas jurídicos existentes, mediante la aplicación de normas jurídicas extranjeras, sucede que en ocasiones su aplicación no es posible. Dicha imposibilidad de aplicación de la norma extranjera se convierte en un rechazo abierto cuando, por las circunstancias, existe la necesidad de aplicar las normas internas. Tal es el caso cuando se trata de asegurar la organización del Estado, es decir, cuando

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Derecho internacional privado

se trata de las cuestiones que interesan a dicho Estado o si intervienen cuestiones de índole colectiva, concepto que NUSSBAUM, como vimos, engloba en el orden público. De las consideraciones anteriores podemos inferir algunas cuestiones que nos ayuden a comprender lo que generalmente se conoce con el nombre de normas de aplicación inmediata.
1. Existen ciertos problemas derivados del tráfico juridico internacional que

deben resolverse directamente mediante la aplicación de normas internas, sin acudir a otro recurso. 2. En cada sistema jurídico positivo hay una serie de normas cuya función u objeto se encuentra vinculado con cuestiones de organización estatal, interés generala colectivo o de protección a otros intereses, y se ha considerado que dichas normas deben aplicarse sin otro recurso; normas que la doctrina ha denominado leyes de aplicación inmediata, leyes de aplicación necesaria o autolimiuuites. 3. Deben existir normas internas que, en virtud de su función u objeto y por su propia naturaleza, no admitan otro recurso que el de su aplicación, aun en los casos en que estén implicados elementos de orden internacional. 4. La diferencia entre los conceptos antes expuestos consiste únicamente en que FRANCESCAJ([S es más explícito que NUSSBAUM en lo relativo a la naturaleza de dichas normas. En conclusión, y de acuerdo con los autores citados, el método de normas de aplicación inmediata es un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de solucionar un problema derivado del tráfico jurídico internacional por medio de la aplicación del derecho nacional. Se trata, asimismo, de un método complementario, en la medida en que el número de este tipo de normas en el sistema es reducido. Este método de solución ha sido ampliamente desarrollado por la doctrina, por lo cual, en su oportunidad, se analizará en detalle.
EJEMPLO
Art, 413 del CCDF La patria. potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos. Sil- ejercicio quedo sujeto, en cuanto a lo guardioy educación de los men.ores, a Ios modalidadce que le impn:/non las resoluciones que se dicten, de acuerdo con la Ley sobre Previsión Social de la Delincuencia ln(alltil en el Distrito Federal. Esta disposición ~e le aplica a todos los padres y menores que tengan su residencia en el Distrito Federal, independientemente de que sean originarios de otros paises.

NORMAS MATERIALES

Mediante este método se intenta resolver de manera directa un problema derivado del tráfico jurídico internacional con la aplicación de ciertas normas del

Métodos más usuales: conceptos generales

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sistema que, por su naturaleza, tienen vocación internacional, con exclusión de cualquier otro recurso. Jacques MAURY (1936) fue uno de los primeros autores en definir tal tipo de normas:
El medio técnico escogido por un Estado para resolver una cuestión -en la especie relativa a la reglamentación de las relaciones internacionales- puede tener, y de hecho tiene, una influencia cierta sobre la naturaleza y la función de la norma que utiliza. En efecto, en presencia de una situación con elementos extranacionales, los legisladores estatales determinan el derecho aplicable y, si ellos consideran que su derecho material nacional no debe intervenir, indican el derecho extranjero a que habrá de recurrirse.

En el texto anterior destacan principalmente tres conceptos: · existe la posibilidad legislativa nacional para resolver cuestiones derivadas del tráfico jurídico internacional; • el medio que se ha de utilizar guarda relación con la naturaleza de la norma correspondiente, y · un primer recurso podrá ser el derecho material nacional y seguidamente podrá recurrirse a una norma de conflicto.
MAURY plantea la posibilidad de que el legislador nacional pueda decidir la regulación de un supuesto de naturaleza internacional a partir de su norma interna. En otras palabras, percibió la posibilidad de que el legislador interno decidiese que determinada situación -por sus características, interés para el Estado o simplemente por decisión propia de dicho legislador- pueda ser reglamentada a partir de las normas jurídicas nacionales, es decir, desde el derecho interno. Si el propio legislador así lo decidiese, indicará en qué casos su propio derecho no es aplicable y, en consecuencia, designará el derecho extranjero a que habrá de recurrirse para resolver la cuestión de que se trate. Si el legislador -dice el autor citado- decide que la cuestión por resolver sea regulada por su propio derecho o por un derecho aplicable distinto del suyo, expedirá una norma con las características y naturaleza tales que permitan la opción decidida. Si el legislador decide que sea su norma nacional, elaborará una norma interna material en cuya hipótesis se plantee la regulación de un supuesto internacional; si, en cambio, decide que no sea su norma interna materialla que se aplique sino una norma extranjera, entonces elaborará una norma interna conflictual que permita dicha aplicación. Con ello, Jacques MAURY fue uno de los primeros autores en plantear la posibilidad de resolver los problemas derivados del tráfico jurídico internacional mediante un método distinto del sistema conflictual tradicional. La norma interna material a la que se refiere el autor que nos ocupa, tendrá, diríamos nosotros, una vocación internacional. No obstante ser elaborada internamente, está proyectada hacia afuera del sistema jurídico que le da origen. Henri BATIFFOL (1950), al comentar una sentencia de la Corte de Casación francesa (Messa.geries Maritimes), la cual estableció la necesaria vinculación de

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Derecho internacional privado

los contratos internacionales con algún sistema jurídico positivo, alude a una disposición interna francesa que otorga fuerza obligatoria a los contratos "legalmente concluidos":
El contrato no vale si no se encuentra concluido conforme a la ley, la leyes, de esta manera, preexistente... [y es ésta] la que determina en primera y última instancia las exigencias del interés general y su conciliación con la libertad individual y la protección a la persona, .. El desarrollo continuo de leyes imperativas, bajo el impulso de la evolución social y económica, ha demostrado cada vez más claramente que las convenciones se forman en la medida y dentro de los limites permitidos por dichas leyes.

En este concepto podemos distinguir dos elementos: / el de la preexistencia de la ley, y. . el de la aplicación de la ley nacional. La ley otorga validez jurídica a los compromisos celebrados entre las partes y si esos compromisos son de orden internacional, las disposiciones internas podrán ser aplicadas con objeto de regir directamente dichas relaciones. Esta aplicación directa de normas internas materiales en este caso, para la validación de una cuestión derivada del tráfico jurídico internacional puede ser considerada, por el autor, como la aplicación de una técnica distinta de la conflictual tradicional para resolver problemas jurídicos internacionales. En este contexto, la preexistencia de la ley, para BATIFFOL, es el telón de fondo de la posibilidad de validación de toda relación jurídica. Todavía en 1950 privaba la tendencia generalizada, en los autores, de que toda relación jurídica internacional debía estar necesariamente relacionada con una ley nacional y es por ello que Henri BATIFFOL hace énfasis en la aplicabilidad de normas materiales internas en la solución de problemas derivados del tráfico jurídico internacional. En el caso que el autor comenta, los jueces franceses encontraron en la hipótesis de la ley material francesa, la vía para solucionar un problema de índole internacional, internacionalizando con ello las categorías nacionales. Lo dicho por el profesor BATIFFOL implica que en diversos sistemas jurídicos, por vía directa o interpretativa, existe la posibilidad de encontrar este tipo de normatividad: normas materiales. A partir de tales ideas es posible inferir algunas cuestiones que nos permitan comprender el concepto que se conoce como nornl.as materiales. 1. Ciertos problemas derivados del tráfico jurídico internacional pueden resolverse de modo directo mediante la aplicación de normas materiales nacionales, con exclusión de cualquier otro recurso. 2. En cada sistema jurídico positivo existe una serie de normas cuya hipótesis o categorías pueden servir para solucionar directamente problemas derivados del tráfico jurídico internacional, normas que nosotros denominamos con vocacián internacional, las cuales excluyen el recurrir a métodos más complicados.

Métodos más usuales: conceptos"generales

103

EJEMPLO
Art. 40 de la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial Cuando se solicite una patente después de hacerlo en otros países se podrá reconocer fecha. de prioridad la de preserüacián de aquel en que lo fue primero. . .

COIIIO

De esta manera, el legislador mexicano parte de un supuesto de hecho realizado en el extranjero (el del registro de una patente) para darle contenido a su norma nacional. Así, para que en México se le puedan otorgar efectos retroactivos al registro de una patente previamente registrada en el extranjero, se tendrá que acreditar ese supuesto de hecho que es el registro en el extranjero, por lo que el legislador ha construido una parte de su hipótesis jurídica sobre un hecho que sucede fuera del ámbito normal de aplicación de sus leyes.

En conclusión, y de acuerdo con los autores citados, el método de normas materiales es un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de resolver un problema derivado del tráfico internacional con ·la aplicación del derecho material nacional y, de no ser posible de este modo, a~(¡diendo a las normas conflicto. Se trata, asimismo, de un método complementario, en la medida en que es reducido el número de este tipo de normas en el sistema. Volveremos a analizarlo detalladamente.

LEX MERCATORIA

Mediante este método, la doctrina ha querido describir una amplia serie de reglas emitidas por órganos privados en el ámbito internacional o por órganos gubernamentales en ese mismo nivel, pero cuya característica principal es que se trata de reglas que las partes hacen suyas en una relación jurídica y, por tanto, las convierten en obligatorias entre ellas, o bien, estas reglas son aceptadas por organizaciones de coinerciantes o de prestadores de servicios y las hacen obligatorias entre sus afiliados. El profesor mexicano Jorge Alberto SILVA (1994) opina que aliado de las legislaciones nacionales y de los tratados internacionales en materia comercial, "destacan las normas que, derivadas de las prácticas, usosy costumbres, han sido expedidas por los propios protagonistas de las normas: los comerciantes". En otras palabras, se trata de un método elaborado por los comerciantes para atender sus propias necesidades en las transacciones que desbordaban las fronteras nacionales. En este concepto podemos distinguir dos elementos que, a su vez, son definitorios de la lex mercatoria:

a) Las normas o reglas que constituyen a la lex mercatoria son producto de las prácticas, usos y costumbres de los propios comerciantes, es decir, ellos mismos las formulan para hacer regir sus propias relaciones de tal manera que, en sus contratos, al acordar someterse a ellas, estas reglas se vuelven obligatorias para las partes y así son ley entre ellas y pueden hacerse valer ante los tribunales nacionales.

104

Derecho internacional privado

b) No obstante que el sentido de la lex merccüoria fue, en sus inicios, el de resolver casos concretos, las soluciones aportadas han conformado verdaderos cuerpos jurídicos que más tarde han constituido instituciones jurídicas en las diversas legislaciones nacionales, como fue el caso, entre otras, de

la letra de cambio, el pagaré, y muchas de las operaciones bancarias que todavía existen. Sin embargo, en la actualidad, lo que se entiende por lex mercatoria son las reglas que se mencionaron en el párrafo anterior y que no tienen una sanción estatal hasta que surgen desavenencias entre las partes y éstas piden la intervención del sistema judicial estatal para su reconocimiento y ejecución.
DlN

Por su parte, los profesores franceses Yvon (1989) afirman lo siguiente:

LoUSSUAHN

y Jean Dermis BRE-

La costumbre establecida, desde el siglo XIX, por los comerciantes de una misma actividad profesional de agruparse en asociaciones nacionales e internacionales, ha contribuido a favorecer la adopción de usos comunes, introducidos en fórmulas tipo más tarde transcritas en los contratos tipo . .. [y éstos]. .. usos y costumbres. . son manifestaciones de origen no estatal. .. [de la naturaleza]. . . de la [ex mercotoría y, contribuyen a apoyar la tesis de aquellos que se satisfacen saludando con fervor la resurrección del Jus mercatoriun,

De lo expuesto podemos destacar cuatro elementos: · · · · la agrupación de comerciantes de una misma actividad; la adopción de usos y costumbres comunes; manifestaciones de origen no estatal, y la resurrección de un JLLS l11.erca.torUln.

Desde la Edad Media incluyendo el siglo pasado de forma específica hasta llegar a la época actual, los comerciantes se han agrupado para la defensa de sus intereses y para establecer las reglas del juego entre sí, como aquellas que se refieren a la regulación de sus propias transacciones, con la determinación de sus propias especificidades y características, reglas que pueden ser nacionales e internacionales. La adopción de usos y costumbres comunes hace que quienes quieran comerciar internacionalmente en una determinada actividad, tengan que aceptar las reglas previamente acordadas y al hacerlo, esas reglas se convertirán en obligatorias entre las partes en contrato. Como ya señalamos, estas reglas son de creación no estatal, lo que implica que son creadas por las propias agrupaciones de comerciantes y, en época más reciente, por prestadores de servicios, pero, en todo caso, su naturaleza es privada en su origen, aunque más tarde se pueda solicitar su reconocimiento por las autorídades estatales. Más adelante volveremos sobre este tema. El incremento sustancial del comercio internacional y su especialidad provocan que este tipo de reglas prolífere cada día más, de ahí la importancia de su

Métodos más usuales: conceptos generales

105

estudio. La dinámica del comercio mundial y la consiguiente producción de este tipo de reglas han hecho que algunos autores consideren que estamos frente a una nueva resurrección del Jus mercatonun, como el sucedido en la Edad Media, cuando los Estados nacionales se quedaron al margen de la regulación del comercio internacionaL
EJEMPLO

Obligación 1 del comprador establecida en el término "En fábrica" (ex works) por los lncotenne; edición revisada a 1980 y elaborada por la Cámara de Comercio Internacional (organismo privado). El comprador debe "tomar posesión de la mercancía tan pronto sea puesta a su disposición en el lugar dentro de los plazos estipulados en el contrato y pagar el precio convenido". Es decir, si comprador y vendedor han acordado que su contrato de compraventa de mercancías se rija por los Incotenns, los harán obligatorios entre ellos, será ley para su relación contractual y, entre Otl~OS deberes, el comprador deberá cumplir con lo estipulado por esta regla.

DERECHO UNIFORME

Mediante este método, a través de normas de derecho sustantivo comunes establecidas por un tratado o acuerdo internacional, se regulan las relaciones jurídicas que los particulares desarrollan entre estados. Al respecto, el profesor estadounidense' Friedrich K. JUENGER (1993) señala que "el derecho sustantivo es importante para resolver las transacciones comerciales internacionales aunque, no es un método básico sino complementario. Así, el derecho uniforme, o derecho sustantivo en el nivel internacional es un método complementario e ímportante para la solución de problemas que presenta el tráfico jurídico internacional. Además, es uno de los métodos a los cuales eljuez nacional recurre para encontrar disposiciones de derecho sustantivo que pueden ayudarle a resolver las cuestiones que le plantean las transacciones comerciales internacionales. Por su parte, el profesor argentino Alejandro M. GARRO (1991) afirma:
La implantación de bloques económicos regionales constituye un impulso muy importante en los esfuerzos de armonización y unificación del derecho. Esto puede comprobarse con la experiencia contemporánea de los países de Europa, que continúan elaborando a ritmo acelerado un derecho comunitario por conducto de la integración económica. Sin embargo. los esfuerzos de armonización y unificación del derecho mercantil en el mundo contemporáneo no se inspiran necesariamente en intereses regionalistas. Se trata más bien de armonizar criterios jurídicos entre países que, a pesar de contar con una tradición jurídica diferenciada y una acentuada disparidad de desarrollo económico, mantienen una relación comercial y por ende de conflictos jurídicos lo suficientemente importantes como para justificar la armonización de sus ordenamientos jurídicos.

106 Derecho internacional privado

En el texto anterior destacan cuatro supuestos:
a) La armonización y uniformización del derecho en el ámbito internacional se

promueve con la constitución de bloques económicos regionales, ya sea mercados de libre comercio o mercados comunes. b) La experiencia europea nos muestra que los países que integran a la Comunidad Económica Europea llevan a cabo un amplio y profundo ejercicio de unificación y de uniformidad de sus respectivas legislaciones, con objeto de contar con normas comunes en aquellas áreas en las que los diferentes países europeos tienen vínculos derivados de sus acuerdos internacionales para promover el libre comercio y los procesos de unificación económica y comercial. c) El proceso de unificación o de uniformidad del derecho en el ámbito internacional va más allá de los procesos de integración regional, ya que es un fenómeno que está vinculado con el comercio internacional en general. d) La armonización y uniformidad del derecho en el nivel internacional constituye una resp uesta a la relación comercial entre países con sistemas jurídicos distintos o con sistemas económicos dispares, pero cuya corriente de negocios justifica acuerdos internacionales en estas materias.
EJEMPLO
Art. 15 de la Convención de Naciones sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.
J, La. oferta surtirá. efecto cuando llegue al destincturío. 2, La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si Sil. retiro llega (Ji destinatario al/tes o al mismo tiempo que la oferta.

Se trata de una norma internacional que establece cómo debe regularse la oferta de mercancías en el ámbito internacional y será obligatoria, a menos que las partes en el contrato dispongan otra cosa, si los paises en donde oferente y aceptante tienen su residencia o establecimiento han ratificado dicha, convención.

CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL

Mediante este método se intenta determinar directamente la competencia de un juez o tribunal frente a un problema derivado del tráfico jurídico internacional con la aplicación de normas nacionales. El profesor belga Emil DOVB (1974), al referirse a dicho método, que es empleado por la doctrina angloamericana, comenta lo siguiente:
En Europa continental empezamos por buscar la ley aplicable al fondo del derecho y dejamos alfinal la determinación del tribunal competente. Tal es, en efecto, el orden cronológico y lógico para un autor desinteresado: el derecho nace y seguidamente es reconocido o negado, Pero los autores ingleses y americanos perciben los fenómenos jurídicos desde la posición del juez: los miran desde el otro extremo del anteojo, La primera cuestión que se plantea para un tribunal es la de su competencia: pasará en seguida al estudio del fondo del derecho.

Métodos más usuales: conceptos generales

107

En lo expuesto por DOVE distinguimos dos elementos principales: • En Europa continental y en Latinoamérica se sigue un procedimiento diferente del que llevan a cabo los jueces ingleses y estadounidenses, porque se busca primero la creación de derechos; en cambio, en Inglaterra y Estados Unidos de América se indaga desde un principio de competencia del juez. . Hay una diversidad en el empleo de los métodos, que redundan diréctamente en la norma aplicable al fondo del derecho. El procedimiento que el autor refiere y que se sigue en la Europa continental guarda relación con los diversos métodos que hemos citado, pero esta manera de proceder no es univoca, pues el razonamiento puede partir del otro extremo: el de la competencia judicial. En efecto, conforme a los métodos antes descritos, el objetivo que se pretende, ya sea de manera directa o indirecta, es saber qué norma jurídica se debe aplicar a las situaciones o los hechos que comporten elementos extranjeros, con lo que se busca resolver el fondo del problema. En cambio, la doctrina angloamericana propugna por una técnica diferente: ante una situación o hecho que comporta algún elemento extranjero, se buscará saber qué juez o tribunal puede ser el competente para conocer de dicha situación o hecho; tal competencia, a su vez, puede ser directa en los casos de conocimiento judicial para la adquisición de derechos e indirecta cuando se trata del reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero. En otras palabras, de acuerdo con un criterio práctico, los tribunales angloamericanos aplican el principio del viejo derecho inglés: primero los procedimientos para resolver el conflicto y después el derecho aplicable. Si una vez establecida la competencia el juez aplica su propio derecho, habrá una diferencia significativa respecto de los resultados en el conocimiento de la situación o del hecho que comporte elementos extranjeros. Por ejemplo, de acuerdo con el sistema conflictual tradicional, la norma aplicable puede ser una norma extranjera, mientras que en este caso será una norma nacional, por lo que los resultados tenderán a ser disímbolos. Los comentarios anteriores se encuentran reflejados en el planteamiento que hace el profesor inglés R.H. GRAVESON (1969) cuando se refiere al método seguido en Inglaterra:

un

Los conflictos de leyes inglesas se han desarrollado alrededor de tres cuestiones: el conflicto de jurisdicciones, o, ¿tienen las cortes inglesas jurisdicción' para conocer un caso específico?, el conflicto de leyes, o ¿mediante qué sistema leyes generalmente debe ser decidido dicho caso específico?; así como el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, o ¿mediante qué criterio deben decidir las cortes inglesas si una sentencia extranjera debe o no ser reconocida o ejecutada en Inglaterra?

de

Como en el caso de los métodos mencionados, éste será motivo de un desarrollo ulterior; por lo pronto, y de los comentarios expuestos, podemos inferir

108

Derecho internacional privado

algunos elementos que nos ayuden a comprender el concepto que la doctrina denomina conflictos de competencia judicial o conflictos de jurisdicciones.
1. Existen ciertos problemas derivados del tráfico jurídico internacional que

implican cualquiera de estos tres supuestos: determinar qué juez o tribunal conocerá del problema; establecer qué ley se aplicará, y precisar qué criterio se adoptará respecto al reconocimiento o la ejecución de una sentencia extranjera. 2. Para el conocimiento de dichos problemas, los tribunales o jueces nacionales deben decidir, en primer término, acerca de su competencia, decisión que en todo caso se tomará conforme a las normas procesales nacionales .. 3. Esta manera de proceder se diferencia de las técnicas señaladas en la medida en que se inicia por la determinación de la competencia, y no de la norma jurídica aplicable al fondo del problema. En conclusión, y de acuerdo con los autores citados, el método dc conflictos de competencia judicial es un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de establecer la competencia de los jueces o de los tribunales para el conocimiento y la solución de un problema derivado del tráfico jurídico internacional, o bien, conocer en qué casos y en qué circunstancias un juez o un tribunal es competente para otorgarle reconocimiento y, en su caso, ejecución a una sentencia dictada por un juez distinto.
EJEMPLO

Art. 24 del Código Federal de Procedimientos Civiles Será juez ccmpeterue: J. El del Jugar que el demandado haya señotodo poro ser requerido judicialmente sobre el cusnptinuento de su obligación. Ésta es una norma que indica cuándo un juez tiene competencia para conocer de un caso, cuando el demandado señaló en el contrato en que se obligó, el lugar en donde podría ser requerido para cumplir con su obligación.

AUTOEVALUACIÓN

Conteste las preguntas siguientes: 1 ¿Cuál es la finalidad de establecer métodos que resuelvan los problemas que plantea el tráfico jurídico internacional? 2 En el sistema conflictual tradicional, ¿por qué se afirma que se trata de un método de naturaleza indirecto?

Métodos más usuales: conceptos generales

109

,

3 ¿Por qué la norma de aplicación inmediata deroga a una relación jurídica internacional?' 4 ¿Qué es lo que le da significado a una norma material? .• 5 ¿Por qué se genera internacionalmente la lex mercatoria'l 6 ¿Cuál es el objeto del derecho uniforme? 7 ¿Qué se trata de resolver mediante el método de los conflictos de competencia judicial?

5. SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL (TENDENCIAS)

SUMARIO
5.1 TENDENCIAS. PLANTEAMIENTO GENERAL

5.2 DlFJmENTES TENDENCIAS

Origen de las tendencias modernas 5.3
CORRIENTE SUPRANACIONALISTA

Internacionalistas Universalistas
5.4 CORRIENTE INTERNISTA O 'I'ERIlI'I'ORIALISTA

Francia Inglaterra Estados U nidos de América Latinoamérica
5.5 CORRIENn; AUTÓNOMA

Precursores Tendencia autónoma

Sistema conflictual tradicional (tendencias)

111

PROPÓSITOS
Al·concluir el estudio de este capítulo, el alumno deberá ser capaz de:
Analizar el método conocido como sistema conflictuat tradicional, así como las doctrinas (tendencias) que se han expuesto al respecto.

5.1

TENDENCIAS. PLANTEAMIENTO GENERAL

Conforme a los autores citados en el capítulo anterior en relación con el método denominado sistema conflictual tradicional, éste consiste en un procedimiento mediante el cual, de manera indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del tráfico internacional (es decir, no sólo un problema de los que tradicionalmente se ha ocupado el DIPr, sino cualquier otro de los que son centro de interés en la actualidad) con la aplicación del derecho extranjero, el que dará la respuesta directa. Como este método ha sido históricamente el más utilizado, un amplio número de autores se han referido al mismo. A fin de lograr una exposición sistemática, hemos adoptado formalmente el esquema planteado por el profesor español José DE YANGUAS Mssstx.

5.2

DIFERENTES TENDENCIAS

,

El esquema formal adoptado para la exposición de las diversas tendencias doctrinales ofrece fundamentalmente ventajas de índole didáctica, en la medida que posibilita una visión panorámica general y sistemática acerca de las diversas doctrinas expuestas. Cabe señalar que una clasificación con estas características es arbitraria, pues una generalización de este tipo no considera, en muchos casos, diferencias que nos harían ubicar a dichas doctrinas de manera distinta. Con estas salvedades, podemos decir que el método conflictual tradicional en la doctrina moderna se divide en tres grandes tendencias:
1. La supranacionalista considera que el DIPr y, específicamente los conflic-

tos de leyes, deben ser inscritos en un orden jurídico superior al de los estados individualmente considerados, es decir, que tal materia debe ser descrita como de carácter supranacional. 2. La internista o territorialista considera que la disciplina debe ser estudiada únicamente a partir del derecho interno de los estados, es decir, que la descripción debe hacerse a partir de procedimientos de carácter interno o territorial.

112

Derecho internacional privado

3. La autónoma considera que a la disciplina se le debe atribuir una posición autónoma dentro del marco general del derecho; esta tendencia, que se inició hace aproximadamente 60 años, sentó las bases para gran parte de la doctrina contemporánea.
Las dos primeras tendencias tienen una génesis diversa que se remonta al siglo pasado. En el caso de la primera tendencia, generalmente se considera que su iniciador es Federico Carlos DE SAVlGNY. Respecto de la segunda, se ha estimado que ésta parte de la escuela angloamericana, en el siglo pasado. En este capítulo se examinarán los orígenes señalados en el párrafo anterior y se estudiará en secciones diferentes cada una de dichas tendencias. Solamente para ofrecer un preámbulo histórico procederemos, en primer término, al estudio de algunos de los hechos relevantes en relación con los orígenes de las tendencias modernas.
ORIGEN DE LAS TENDENCIAS MODERNAS

En la doctrina que empleó el método conflictual tradicional durante el siglo pasado, pueden distinguirse de manera conceptual dos grandes tendencias: . aquella que a partir de situaciones concretas pretende derivar o deriva de éstas ciertas características particulares, a fin de determinar las normas jurídicas que le son aplicables, y . la que tiene por objetivo determinar el ámbito de aplicación de las normas jurídicas. La primera de tales tendencias tiene un punto de partida definido en las ideas de Federico Carlos DE SAVIGNY, las cuales se encuentran en el volumen octavo de la versión original alemana y en el volumen sexto de la traducción española de su obra general Sistema del derecho romano actual (1849), especificamente en el libro lII, titulado "Imperio de las reglas de derecho sobre las relaciones jurídicas". La noción básica de la doctrina de SAVIGNY puede resumirse de la manera siguiente: la persona es el centro de toda relación jurídica, pero, en la medida en que desarrolla su actividad, dicha relación tiende a ampliarse. De esta suerte, en algunas ocasiones entrará en contacto con diversos sistemas jurídicos, por lo que, en estos casos, habrá necesidad de conectar, de vincular a la persona y cada relación con un sistema jurídico determinado. La vinculación resultará diferente: a las personas se les conectará con su domicilio y a las relaciones, con el asiento o sede; tales relaciones habrán de determinarse en cada caso concreto. La vinculación no ofrece gran problema por lo que se refiere a las personas, pero en ciertos supuestos, como el de las obligaciones convencionales, tendremos que aludir a la voluntad de las partes y al lugar de la celebración o de ejecución de aquéllas. SAVIGNY se inclina pOI· esta última solución.

Sistema conflictual tradicional (tendencias)

113

Por otro lado, tal vinculación se facilitará en la medida en que los sistemas jurídicos pertenezcan o no a una comunidad de derecho, que el autor refiere el derecho romano. En los casos en que se pretenda la aplicación de normas jurídicas ajenas a dicha comunidad de derecho, o bien, dentro de la misma comunidad, pero que resulten contrarias a las disposiciones nacionales, su aplicación puede rechazarse conforme al concepto que el autor denomina límite del orden público internacional. La conexión o vinculación propuesta por SAVIGNY atiende principalmente a ciertas manifestaciones materiales que consisten en los llamados puntos de contacto o conexión, el domicilio para las personas, la voluntad de las partes o el lugar de ejecución para las obligaciones convencionales. Conforme al criterio del domicilio, podremos determinar cuáles son las normas aplicables al estado civil y la capacidad de las personas y, con base en el de la voluntad de las partes o el lugar de ejecución, sabremos qué normas jurídicas se deben aplicar a las obligaciones convencionales cuando las personas u obligaciones se encuentren conectadas o vinculadas con más de un sistema jurídico. De esta manera, habremos de determinar, según la terminología de SAVIGNY, el asiento o sede de las personas o de las obligaciones. La concepción de SAVIGNY acerca del domicilio como "punto de contacto" o "conexión" para determinar las normas jurídicas aplicables al estado civil y capacidad de las personas, merece algunos comentarios. El primero es de índole histórica: conforme a la concepción romana del origo, ésta significaba, a la vez, el lugar de nacimiento y el lugar donde la familia (el hogar) se encontraba establecido. Como veremos más adelante, otros autores como MANCINI señalan, para las personas, la nacionalidad (en lugar del domicilio) como punto de contacto. El segundo comentario se refiere a una cuestión que debe quedar establecida para fundamentar nuestra subsecuente exposición: existen dos sistemas, el de ley de . domicilio y el de ley nacional. De acuerdo con el primero, como señala SAVIGNY, independientemente de la nacionalidad de la persona, su domicilio será el que cuente para los efectos que comentamos. El sistema del domicilio es seguido por Inglaterra, Estados Unidos de América y la mayoría de los países latinoamericanos; en cambio, el de ley nacional tiene en cuenta sólo la nacionalidad de la persona, al margen del domicilio que tenga. Este sistema se sigue en los países de Europa continental. Por otro lado, la idea de SAVIGNY acerca de la vinculación o conexión de las obligaciones convencionales por su lugar de ejecución, que atiende al principio estatutario de la lex loci executionis, se encuentra consagrado en la actualidad en una serie de ordenamientos jurídicos. Entre otros, podemos señalar los códigos civiles griego (art. 60.), chileno (art. 16) y del Distrito Federal de los Estados Unidos Mexicanos (art. 13, frac. IV), y tratados como el de Montevideo de 1889 (art. 32). Por su parte, la jurisprudencia inglesa se refiere a la "relación más significativa" (the most closely connected), vinculada con la idea expuesta por SAVIGNY como "asiento" o "sede" de relaciones jurídicas.

114

Derecho internacional privado

En cuanto a la idea de SAVIGNY acerca del "límite del orden público internacional", la veremos con más detalle cuando nos refiramos al concepto de orden público. Las ideas de SAVJGNY fueron el punto de partida para autores modernos que analizaron al sistema conflictual desde una perspectiva supranacional. Los puntos de vista del ilustre romanista alemán expuestos bace más de un siglo han perdido aplicabilidad, lo cual no le resta el mérito de haberlas difundido brillantemente en su momento. SAVIGNY se refería a un sentido profundo de "la comunidad de derecho", a sus objetivos y filosofia, a una concepción judea-cristiana occidental, y no a las diferencias existentes entre los sistemas jurídicos de los diversos países. Un pensamiento de este tipo sigue vigente en especial en cuestiones de derecho de familia, en donde las diferencias entre el sistema jurídico islámico u otro sistema semejante se encuentran en la base cultural del sistema occidental; sin embargo, en materia comercial hay unificación de criterios y en todo el mundo se habla el mismo lenguaje jurídico. Por otra parte, los criterios de sede de las relaciones jurídicas y lugar de ejecución de los contratos propuestos por SAVIGNY como puntos de contacto fundamentales constituyen hoy en día conexiones complementarias, ya que las relaciones jurídicas tanto personales como convencionales apuntan a un nivel de complejidad que, naturalmente, no existía a mediados del siglo pasado, cuando SAVIGNY plasmó por escrito sus ideas. La concepción moderna de la segunda de las tendencias mencionadas, es decir, la que tiene por objeto determinar el ámbito de aplicación de las normas jurídicas, se ba situado generalmente a partir de la escuela angloamericana del siglo pasado, de manera específica desde las ideas de John AUSTIN y de Joseph STORY. Según John AUSTIN, el concepto de derecho debe partir del concepto clave del "mandato". El derecho, según él, se integra de mandatos del soberano, es decir, expresiones del deseo de una persona, o de un grupo de personas, para que los demás se conduzcan de determinada manera. Persona o personas -las que emiten los mandatos- que están respaldadas por el poder y la voluntad de infligir un malo daño como castigo en caso de desobediencia; el soberano lo es en cuanto logra hacer obedecer habitualmente sus mandatos y ningún otro posee un poder semejante para imponer un hábito de obediencia análogo. La fuerza jurídica de los mandatos del soberano está condicionada a que se cumpla tal hábito de obediencia y sólo opera en el lugar en el cual esto suceda; así, fuera de ese lugar, aquéllos carecen de validez jurídica. Esta tesis, como puede apreciarse, guarda íntima relación con la idea de la estricta determínacíón del ámbito de aplícación de las normas jurídicas de un Estado. Por su parte, Joseph STORY, en sus Comentarios sobre conflictos de leyes (1834), fuertemente ínfluido por las doctrinas territorialistas francesa y holandesa de los siglos XVII y X\~II, afirma: "En estricto derecho, todas las leyes que expíde el soberano no tienen fuerza ni autoridad fuera de los límites de su domi-

Sistema conflictual tradicional (tendencias)

115

nio, pero la necesidad del bien público y general de las naciones admite algunas excepciones por lo que respecta al comercio civil." STORY fundamenta estas excepciones en el concepto de los derechos adquiridos (vested rights). Así, los derechos adquiridos en otro país deben ser reconocidos por el soberano, mediante el concepto del Comity, pero su reconocimiento y validez deberán hacerse siempre que no se lesionen los poderes y derechos de sus ciudadanos. En este sentido, el arto 13 del Código Civil para el Distrito Federal establece en su frac. 1 que: las situaciones juridicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho. deberán ser reconocidas. En principio, las normas jurídicas internas deben prevalecer; STORY pone fuerte énfasis en el sistema nacional y tiene en cuenta sólo excepcionalmente la existencia y el valor de otros sistemas jurídicos. Este punto de vista es retomado y desarrollado posteriormente por otros autores que, para los efectos del presente estudio, hemos inscrito dentro de la corriente denominada internista o territorialista, a la cual nos referiremos más adelante. Desde el punto de vista histórico, la concepción feudalista dominante tuvo gran arraigo en el pensamiento inglés, y como en ella se le concedió un particular valor. a la propiedad terrena, esto se reflejó en las ideas territorialistas acerca del derecho. Otro factor que influyó fue de carácter académico, en la medida que, bajo la influencia de los movimientos de reforma en Inglaterra, algunas personas realizaron sus estudios en Holanda, país en el cual, como se recordará, se desarrollaron ampliamente las doctrinas territorialistas francesas del siglo XVI.

5.3

CORRIENTE SUPRANACIONALlSTA

El común denominador de esta corriente es el énfasis que pone en los elementos de carácter internacional, incluso en ocasiones sin considerar cuestiones de derecho interno. En términos generales, cabe decir que esta tendencia se subdivide, a su vez, en dos grandes grupos: el de los internacionalistas y el de los universalistas.
INTERNACIONALISTAS

A finales del siglo pasado y a principios del actual diversos autores dieron primacia a la "comunidad jurídica internacional" como vía de solución de los problemas derivados del tráfico jurídico internacional. ZlTELMA.'1N, uno de ellos, distingue dos tipos de normas jurídicas:' • las normas de origen internacional, que tienen como destinatarios a los Estados, • las normas de origen nacional, que se expiden para solucionar, dentro de este ámbito, problemas derivados del tráfico jurídico internacional (normas de conflicto).

y

116

Derecho internacional privado

Es decir, se trata de normas acordadas por los estados a través de convenios O tratados internacionales en las que los propios estados se obligan a resolver de una manera determinada los problemas que presenta el tráfico jurídico internacional, por un lado y por el otro, la voluntad de esos mismos estados manifiesta en la elaboración de una normatividad compatible con este esfuerzo internacional. Un segundo autor es PILLET, quien dirige su análisis hacia la soberanía estatal y a lo que él mismo denomina el fin social de las leyes. Para este autor, los conflictos de leyes son conflictos de soberanías, por lo cual conviene saber en qué medida se afecta la soberanía de un Estado cuando éste acepta la aplicación de las leyes de otro Estado. PILLET afirma que el DIP no establece en ese sentido reglas precisas y sólo existe el principio básico conforme al cual es necesario que cada Estado otorgue un respeto máximo a la soberanía de los demás estados (BATIFFOL). El fin social de las leyes, según PILLET, debe quedar asegurado, para lo cual se deben distinguir, entre otros, dos caracteres propios de toda ley: el de su generalidad y el de su continuidad. Conforme al primero, las leyes son expedidas para regir dentro de un determinado territorio, lo que suele resultar indispensable para garantizar la vida colectiva. Mediante el segundo, el de su continuidad,la ley protege la vida jurídica internacional de los individuos. Este último es el carácter que deben tener las normas de DIPr. En esta concepción internacionalista también podrian quedar inscritos otros autores como DONATI, CONDE y DUQUE, BUSTAMANTE Y CAlCEDO CASTILLA. Es importante señalar que las propuestas de los internacionalistas, especialmente en el rumbo marcado por ZITEL.'I1ANN, han vuelto a renacer, primero con la Conferencia Permanente de La Haya de Derecho Internacional Privado, la cual por medio de sus numerosas convenciones aprobadas ha creado un verdadero sistema internacional en materia de DIPr, y segundo en el ámbito latinoamericano, en el que mediante la Conferencia Americana Especializada sobre Derecho Internacional Privado, en el seno de sus cuatro reuníones iniciales, realizadas en los últimos 20 años, se está en vías de crear otro sistema internacional en la materia. Aunque se trate de sistemas jurídicos regionales, uno principalmente europeo y otro latinoamericano, el sueño de estos internacionalistas sigue vigente.
UNIVERSALISTAS

La teoría de estos autores se inicia con la obra del holandés JITTA (1890), quien considera que el DIPr puede estudiarse desde dos perspectivas: • la del Estado individualmente considerado, y • la del Estado que forma parte de una comunidad internacional. En el primer caso, todo Estado tiene el deber de respetar a "los individuos que componen la sociedad jurídica universal", y para cumplir con él es necesario que así lo prevea en su ordenamiento interno. En el segundo caso, por ser

Sistema conflictual tradicional (tendencias)

117

parte de una comunidad, los estados tienen el deber común de resolver, de manera homogénea, los problemas derivados del tráfico jurídico internacional mediante vías idóneas: tratados, leyes uniformes, etc. (V ALLADAO). A partir de la idea de que los individuos componen la sociedad jurídica universal, el autor condiciona a la "soberanía legislativa estatal: el poder del Estado, como representante local del poder público de la humanidad", "el poder de varios Estados que obran de acuerdo" y "el poder conjunto de los Estados sobre la humanidad entera" (yANGUAS Mssstx). Los argumentos acerca de una idea universalista del DIPr no tuvieron mayor eco, aun cuando lo lograron por medio de VaN BAR (1889) Y FRANKESTEIN (1926), entre otros. Una variante de las tendencias anteriores es la que sostiene Pascual Estanislao MANCINI, conocida como nacionalista. En efecto, MANCINl en su cátedra inaugural en la Universidad de Turín (1851) y más tarde en una ponencia presentada en el Instituto de Derecho Internacional (1874), se refirió a la necesaria aplicación extraterritorial del derecho, la cual pretendió justificar con la idea de la "justicia internacional" y a la que deben someterse los estados bajo el riesgo, en caso contrario, de violar el derecho de gentes y con ello afectar a la "comunidad del derecho fundada en la sociabilidad de la naturaleza del hombre" (ROMERO DEL PRADO).
MANCINI parte de la idea de que al elaborar y expedir las leyes nacionales el legislador ha tenido en cuenta la mentalidad de los pueblos, así como su cultura: lengua. raza, costumbres, las cuales son la expresión de su "ser nacional". De esta manera, resulta indispensable que la ley nacional de los individuos se aplique dondequiera que éstos se encuentren, principalmente para regir su capacidad, estado civil y demás derechos "de carácter privado". Esta aplicación, que incluso puede llegar a ser extraterritorial, es susceptible de sufrir tres excepciones:

• cuando exista una ley de orden público que lo impida y que prevalezca; · en materia de actos jurídicos, cuando el aspecto formal de su celebración sea regido por las leyes del lugar en que se otorguen, y • si la persona se acoge al principio de autonomía de la voluntad, caso en el cual prevalecerá la ley nacional designada aplicable. De esa manera, a partir de la antigua idea estatutaria y del principio establecido en el arto 30., párr. tercero, del Código civil francés de 1804, MANCINI propone el establecimiento de todo un sistema generalizado de aplicación del derecho y, por tanto, susceptible de solucionar los problemas derivados del tráfico jurídico internacional. Esta idea se sigue actualmente en los sistemas jurídicos de Europa continental, es decir, se pretende la aplicación de la ley nacional de las personas para regir su capacidad y estado civil, a diferencia de Inglaterra, Estados Unidos de América y la mayoría de los países latinoamericanos, donde se sigue un sistema consistente en aplicar en dichos casos la ley del domicilio de las personas, sin tener en cuenta su nacionalidad.

118

Derecho internacional privado

Como podrá apreciarse, con estos autores se vuelve sobre la propuesta de que es a través de un sistema internacional como mejor se podrán atender las necesidades del tráfico juridico internacional.

5.4

CORRIENTE INTERNISTA O TERRITORIALlSTA

En esta segunda tendencia estamos frente a una variedad más amplia de ideas, lo cual no hace fácil una labor de clasificación. De esta forma, el común denominador del cual partimos es que se trate de autores cuyas ideas se centran de manera primordial en determinar el ámbito de aplicación de las normas juridicas. Hablaremos indistintamente de corrientes internistas y territorialistas, ya que si bien algunos autores consideran que existen diferencias de fondo entre ellas, en realidad los internistas son territorialistas moderados. Debido a la dificultad de referirnos a las diferentes variantes territorialistas, sólo haremos mención de los territorialistas propiamente dichos y de los llamados unilateralistas, cuyas ideas se han expresado en Francia, Inglaterra, Estados Unidos de América y Latinoamérica.
FRANCIA

El retorno de las ideas territorialistas en este país se debe principalmente a las obras de FOELIX (1843) y VAREILLES SOMMIÉRES (897). Sin embargo, el máximo sistematizador del territorialismo francés es Jean Pauline NIBOYET (1924), cuya amplia obra constituye una propuesta completa y el intento de establecer un verdadero sistema de solución de los problemas derivados del tráfico jurídico internacional sobre una base territorialista. Según NIBOYET, "cuando decimos que una leyes territorial, deseamos expresar que la misma rige todos los hechos realizados en un determinado territorio o que interesan al mismo". Es decir, en principio, la ley normalmente aplicable será la ley del foro, en relación con los hechos que se produzcan dentro de su ám bita territorial de validez, y sólo en un número limitado de casos -como excepción- podrá permitirse la aplicación de la ley extranjera; esto no significa que el juez aplique invariablemente y a todos los casos su propia ley, lo cual, además de ser una solución obsoleta, resultaría contraria al comercio internacional. En tales casos, según NIBOYET, lo que el juez debe aplicar son sus normas de conflicto y no sus normas materiales. "Cuando un legislador elabora una ley -afirma NlBOYET- tiene en mente establecer una reglamentación para su territorio", y como consecuencia del necesario equilibrio de competencia territorial, el país mejor calificado para resolver cualquier conflicto es aquél dentro de cuyo territorio se desarrollan en cada caso concreto los hechos susceptibles de crear un derecho.

Sistema conflictual tradicional (tendencias)

119

Los resultados del sistema propuesto por NIBOYET son: "Respeto máximo de los derechos de cada, Estado y de su soberanía, en aquello que les sea esencial, pero también respeto uníversal de los efectos de dicha soberanía". Otro autor francés inscrito en esta: corriente es Pierre LoUlS·LuCAS (1935), para quien todo "conflicto" de legislaciones "engloba tres grupos de intereses: el privado, de los individuos Como parte en el litigio, el nacional de los estados y el internacional, que se refiere a la sociedad humana". El interés que debe predominar es el nacional. De esta manera, podrá lograrse una armonía legislativa en la medida que en cada Estado aplique su propia ley. Según LoUIS·LuCAS, hay dos tipos de incompetencia de ley local: la necesaria, que revela la frontera extrema e indispensable de la territorialidad, y la uolurüaria, de carácter secundario, que "muestra simplemente el hecho de que un Estado quiera restringir espontáneamente el campo de aplicación de su propia ley". Como puede desprenderse de las ideas de NIBOYET y LOUIS·LuCAS, existe una constante común en el sentido de declarar competente e incluso.preponderante a la lex [ori. Asimismo, ambos autores concuerdan en que la ley del foro debe fijar de manera unilateral su propio ámbito de aplicación y, finalmente, para casos excepcionales, donde la propia ley interna no contemple determinadas hipótesis, podrá ésta declararse incompetente para permitir la aplicación de la ley extranjera, la que a su vez reivindica competencia. Así, para ambos autores el papel que desempeña la regla de conflicto es exclusivamente el de la delimitación del campo de aplicación espacial de su norma material y, en los casos de la incompetencia de ésta, simplemente permitir la aplicación de la ley extranjera. A esta manera de concebir la función de ia regla de conflicto, se le ha denominado tradicionalmente unilateralista.

INGLATERRA
Todavía influido por la tendencia territorialista, DICEY (1896) sostiene en su obra el principio de que la aplicación de la.ley extranjera en el foro debe darse de manera excepcional; recogiendo la idea de STORY, afirma que esa excepción debe justificarse en el principio de los "derechos adquiridos", siempre que su objeto sea lograr resultados más justos. Para DrCEY el DIPr se basa en dos principios: la "competencia judicial" y los "conflictos de leyes". Así, todo derecho debidamente adquirido conforme a las leyes de un Estado debe ser generalmente reconocido por los tribunales ingleses, salvo el caso en el que tal derecho sea contrario al principio del orden público. Esta actitud refleja la preocupación típica de un jurista que pertenece al sistema del common law: concederle primacía al reconocimiento de derechos por la autoridad judicial (DOVE). Tal vez una de las principales aportaciones de DICEY haya sido la recopilación de diferentes casos fallados por las cortes inglesas y su intento por derivar de ellos principios generales que pudieran guiar la actividad futura de los juristas, en especial la de los jueces.

120 Derecho internacional privado

CHESHIRE (1935), por su parte, critica la elaboración de principios generales en la materia y se inclina por un método de análisis para resolver este tipo de problemas. Este autor otorga importancia a la forma como la norma jurídica extranjera de be ser determinada y aplicada por los jueces ingleses, y sostiene que la aplicación de la norma jurídica extranjera no afecta la soberanía estatal en la medida en que dicha norma sea aplicada en el foro por mandato de la propia norma de conflicto. Darle primacía a la actividad judicial, como lo hace DICEY, tiene su base en el viejo principio de derecho inglés: prior remedies than rights, o sea, primero el procedimiento y luego el derecho aplicable, lo que revela el sentido práctico anglosajón. En este sentido, tanto la idea de los derechos adquiridos como la necesidad de recopilar fallos de las cortes van a ser retomados en Estados Unidos de América por BEALE, según veremos a continuación. CHESHIRE aporta ele· mentas para la discusión del problema de la calificación. Éste será un tema que trataremos más adelante.
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

En este país, hasta la Segunda Guerra Mundial la doctrina moderna siguió dos direcciones más o menos definidas: la que se inició en la Universidad de Harvard y la adoptada en la Universidad de Yale. En Harvard, Joseph H. BEALE retomó las ideas de DICEY acerca de los derechos adquiridos y, al igual que él, hizo una recopilación de la jurisprudencia estadounidense, que culmina con el primer Restatemeni o recopilación de casos jurisprudenciales (1935). De manera similar a D¡cEY, BEALE pretende encontrar una serie de principios en los que se inspira el sistema del common law y, en el caso de inexistencia de algunos de éstos, habrá que deducirlos de la interpretación de los ya hallados. Esta manera de proceder habría de ser continuada por varios autores estadounidenses como CHEATHAM, FREUND, LEFLAR, TRAUTMAN, GOODRICH y, particularmente Willis L.M. REES~;, quien, con el apoyo de los anteriores, de otros juristas y del American Law Institute publicó en 1971 el segundo Restatement: En Yale, Ernest G. LORENZEN y posteriormente Walter W. COOK encabezan una corriente opuesta a la de Harvard, en la que propugnan por dejar en plena libertad al juez y rechazan que a éste se le puedan imponer limitaciones fundamentadas en principios generales. Se trata de saber "lo que hacen los jueces y no lo que deben hacer". En estas condiciones, es necesario lograr la "mejor solución" en cada caso concreto. En respuesta a la idea de los derechos adquiridos, proponen una nueva interpretación de la aplicación del derecho extranjero: cuando los tribunales aplican una ley extranjera "crean una ley interna semejante" a aquélla, para lo cual se basan en los "principios de conveniencia social" (O" grounds of social conueniencey, con el objeto de "otorgar derechos parecidos a los que la ley extranjera otorga en el caso concreto" (GHAVESON). A esta propuesta la denominan

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teoría del derecho local (locallaw theory) y se asemeja a la expuesta en México por Eduardo TRIGUEROS y en Italia por Roberto AGo, que veremos más adelante cuando tratemos el tema de la aplicación de la ley extranjera. Las ideas de LoRENZEN y de COOK sentaron las bases para que otros autores estadounidenses desarrollaran una serie de propuestas que, posteriormente, integraron lo que se llamó revolución conflictual. Esta revolución criticó prácticamente todos los principios en los cuales se basa el sistema conflictual tradicional. Muchas de las ideas de los autores que durante esta época hicieron sus propuestas y tuvieron eco en su época ya han perdido fuerza; sin embargo, es necesario admitir que este movimiento hizo que las ideas tradicionales y clásicas en la disciplina fueran revisadas. Por otra parte, la revolución conflictual ya ha pasado y ahora los autores estadounidenses, o por lo menos los más significativos, parecen volver, con ideas renovadas, a la utilización de conceptos tradicionales dentro de lo que podría llamarse genéricamente la "posrevolución conflictual" . Examinemos ahora las propuestas de tres de los autores más relevantes de la revolución conflictual: Brainerd CURRIE, David CAVERS y Albert A. ERRENZWEIG. Según CURRIE, en cada caso concreto deberá determinarse si existe un interés estatal o gubernamental por aplicar la ley del foro, y sólo en los casos que esto no suceda, los tribunales locales podrán declararse incompetentes para conocer del asunto que se les presente y, excepcionalmente, aplicar la ley extranjera. Esta idea se basa en el principio del análisis del interés gubernamental (governmental interest analysis). _ CAVERS, a su vez, critica el sistema conflictual tradicional por considerarlo un procedimiento "mecánico" y "formalista" que no tiene en cuenta el contenido de las normas susceptibles de ser aplicadas, y propone que el objeto de todo sistema conflictual sea alcanzar la justicia en cada caso concreto, para lo cual se deben aplicar las "reglas de selección de jurisdicción" (jurisdiction selection rules), así como las determinantes para el "resultado final del juicio" (result selection rules) más convenientes. La posición de CAVERS fue sensiblemente modificada por su propio autor, quien le otorgó posteriormente mayor importancia a la seguridadjuridica que a la justicia, y así planteó un tipo de reglas conflictuales (principies of preferencey por las que el juez debe guiar sus decisiones. EHRENZWElG, a diferencia de los autores mencionados, otorga cierto valor a las normas de conflicto tradicionales (choice of law rules, basic rules), pero sostiene que la ley del foro debe ser la predominante y que ésta sólo podrá derogarse cuando así esté expresamente previsto por el orden jurídico a que pertenezca. Otros autores más o menos contemporáneos -YNnMA, LEFLAR, CHEATHAM y REESE- fueron decisivos para el desarrollo de las ideas que constituyeron la revolución conflictua1. El primero propuso una amplia lista de reglas de conflicto que el juez podría utilizar sin una obligación especifica. El segundo -LE-

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/

con su Choice-influencing considerations plantea a los jueces amplios parámetros dentro de los cuales puede resolver los casos que se les presenten. Los dos últimos -CHEATHAM y REESE, y en especial éste- se dieron a la tarea de glosar los principios derivados de la jurisprudencia estadounidense y tomando en consideración las nuevas propuestas, redactaron el segundo Restatement of conflict of laws. Entre los autores actuales cabe distinguir, entre otros, a: VaN MEHEREN, TRAUTMAN y JUENGER. Los dos primeros han propuesto un método que denominan Functional approach, en el que hay propuestas para que el juez aplique la ley que mayormente tenga interés con el caso de que se trate y al mismo tiempo utilice reglas de conflicto multilaterales. Por su parte, JUENGER propone un método (substantive law approach) basado en las finalidades que persigue todo método de resolución conflictual y, en este sentido, considera que la norma jurídica extranjera debe ser únicamente un modelo del cual el juez del foro debe partir. Así su razonamiento de decisión será diferente del que utiliza cuando conoce y decide casos internos. Asimismo, el juez del foro debe tener la libertad suficiente para adecuar su norma de conflicto con objeto de identificar una mayor cantidad de puntos de contacto que le permitan determinar la ley aplicable con más libertad.
FLAR-

LATINOAMÉRICA1

En 1485 se inicia la Reconquista de España. En la medida en que se expulsa a los árabes de territorio español, las comunidades aplican, de manera general, sus propias leyes -sus fueros- a toda persona que se encuentre o habite en el lugar. Con el tiempo, esta manera de aplicar la ley fue delineando lo que más tarde se conoció como el territorialismo espaiiol, Esta concepción también puede encontrarse en las leyes dictadas por la Corona española en un esfuerzo de unificación legislativa; éste es el caso del Fuero de Castilla (1272), la recopilación de las Siete Partidas (1348), las Ordenanzas Reales (1492), las Leyes del Toro (1505), y de manera especial la Nueva Recopilación (1567), cuerpo legal que se aplicó ampliamente en los territorios coloniales por más de tres siglos. Otro factor que influyó para afirmar el territorialismo fue el principio del exclusivismo colonial (Ots Capdequi), que consistía en la prohibición a toda pero sona no súbdito de la Corona española, de ingresar en sus territorios (ÁVALos). Con el proceso de independencia de las naciones iberoamericanas se incubó un sentimiento nacionalista que contribuyó a ampliar esa concepción territorialista. En el siglo XIX distinguimos dos tendencias territorialistas en Sudamérica yen el presente siglo, la tendencia territorialista mexicana. Veamos brevemente cada una de ellas. La primera tendencia territorialista que influyó más profundamente en la legislación centro y sudamericana es la que se deriva del Código civil chileno de 1855. Andrés BELLO, su autor, desempeñó cargos diplomáticos en Londres por casi 20 años y ahí tuvo contacto con la jurisprudencia inglesa de carácter

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territorialista, concepción que se hace manifiesta en la obra que escribe en Inglaterra: Principios de derecho internacional. A su vuelta a Chile, se consagra a la enseñanza y comienza, en 1835, la redacción del Código civil. BELW parte de tres conceptos generales: dominación, imperio y sobercnía. El primero se refiere al poder que se ejerce sobre las cosas y se conoce como dominación. En la medida en que ésta es consagrada por las leyes, toma el nombre de imperio y de esta manera establece mandatos para las personas. El imperio produce efectos sobre los ciudadanos y sobre los extranjeros; sin embargo, en el Caso de estos últimos el Estado no puede dictar leyes para aquellas personas que no pertenecen a su comunidad nacional, a menos que éstas se encuentren en sus tierras o dentro de los límites establecidos en el mar. Este territorialismo tiene sus excepciones y la más importante es la siguiente:
En general, las leyes relativas al estado civil y a la capacidad personal de los ciudadanos se aplican a éstos cualesquiera que sea el lugar en donde residan. Puede decirse que esas leyes viajan con los ciudadanos dondequiera que éstos se desplazan. . .

a

De esta forma BELLO, abre la posibilidad de la aplicación extraterritorial de las leyes mediante el estatuto personal, En el arto 14 del Código civil chileno se establece que la Leyes obligatoria para todos los habitantes de la República incluyendo a los extranjeros. De acuerdo con la doctrina chilena, esta disposición tiene dos interpretaciones: una territorialista, sostenida por Clemente F ABRES Y Claro SOLER, quienes afirman que en esta disposición el legislador no ha dejado duda alguna de que la ley chilena le es aplicable a todo individuo que se encuentre dentro de territorio chileno. La otra interpretación, sustentada por el profesor Jaime NAVARRETE, considera que, en realidad, el legislador chileno sólo quiso afirmar el principio general de que el sistema jurídíco chileno rige en Chile y que se trata de un sistema que adopta el domicilio como ley personal. De manera general, denomínaremos a este sistema territoriolismo intermedio. La segunda tendencia territorialista sudamericana, que hemos denominado de territoriolismo relativo, se inicia con el Código civil argentino de 1871, que redacta, junto con otros códigos y disposiciones, el jurista Dalmacio VÉLEZ SARSFlELD. De acuerdo con el arto lo. de dicho Código, las leyes son obligatorias para todos los habitantes del territorio de la República, ya sean ciudadanos o extranjeros, disposición que tiene una marcada influencia del Código civil chileno; sin embargo, este criterio general es matizado por otras disposiciones en el mismo Código que someten expresamente la capacidad o la incapacidad de las personas a las leyes de su domicilio. Como veremos, estos dos códigos civiles influyeron decisivamente en casí toda la legislación centroamericana y sudamericana. Un factor que contribuyó mucho en este sentido fue el hecho de que gran parte de estos países se convirtieron en países de inmigración, y la aplicación de la ley del foro solucionaba
muchos nrohlsma«.

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Con el tiempo, ese carácter marcadamente territorialista ha cedido en favor de soluciones de naturaleza internacional; sin embargo, todavía durante el siglo pasado dio lugar a que se gestaran una serie de movimientos convencionales de carácter internacional promovidos con objeto de encontrar soluciones a los problemas derivados del tráfico jurídico internacional, mediante disposiciones de carácter supranacional. Así, Sudamérica se constituyó en la región precursora en el mundo en materia de tratados de DIPr, primero con el Tratado de Lima de 1877-1878, más tarde con los Tratados de Montevideo de 1889, y luego de 1939-1940; la codificación internacional más importante: la Convención de DIPr de La Habana de 1928, conocida como Código de Bustamante, el cual está integrado por 437 artículos, y las actuales convenciones derivadas de la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado (cnnr). Salvo excepciones, la doctrina latinoamericana actual mantiene una posición crítica a los sistemas y actitudes territorialistas, posición que se advierte claramente en las convenciones aprobadas a partir de 1975. En gran medida, el incremento ha provocado la búsqueda de soluciones prácticas y acordes con la rapidez que este tipo de asuntos requiere. En el caso de México, examinaremos cuatro aspectos: • su evolución histórica hasta 1932; • la entrada en vigor del Código civil de 1932; • el territorialismo absoluto y la doctrina hasta 1988, y • los esfuerzos por lograr el cambio, y la nueva legislación. En México, la evolución fue diferente de la de Centro y Sudamérica. Al igual que en el resto de Latinoamérica, la influencia de la legislación española subsistió incluso después de lograda la independencia, pero en varios de los documentos libertarios se manifiesta un amplio sentimiento de aceptación de los extranjeros. Tenemos como ejemplos el arto 20. de Elementos Constitucionales, de Ignacio LÓPEz RAYÓN (1811); los arts. 10 y 16 del documento Sentimientos de la Nación, elaborado por José María MORELOs YPAVÓN (1813); los arts. 14 y 17 del Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana (1814) y el arto 12 del Plan de Iguala (1821). De forma más inmediata, el Código civil francés, de 1804 y el proyecto de Código civil GARCIA GOYENA de 1851, son los antecedentes que influyeron para que en el Código Civil para el Distrito Federal y los Territorios de Baja California, de 1870, se consagrara la teoría de los estatutos. José DIAz COYARRUBIAS sostiene que el principio rector del DIPr se encuentra en la soberanía estatal y que ésta es el fundamento de la independencia de las naciones. Por su parte, Agustín VERDUGO comentó que la aplicación de la ley territorial sobre toda la extensión del suelo nacional, sin importar la calidad de la persona, es de origen feudal, por lo que es necesario, en ocasiones, que dicha ley tenga aplicación extraterritorial, pues así lo requiere "el bien público y general de los pueblos". Isidro MONTJEL DUARTE, al referirse a los artículos del Código de 1870, relacionados con el estatuto personal, explica que, con base en ellos, podremos determinar si el hombre es nacional o extranjero, si está en ejercicio

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de sus derechos civiles, si puede adquirir domicilio y cambiarlo, si es padre legitimo o ilegítimo, mayor o menor de edad. . . etc., por lo cual estima necesaria
su aplicación. Finalmente, Manuel María SEOANE, al referirse a los mismos artículos hace la consideración siguiente:
Bajo tres aspectos diferentes se halla el hombre sometido al poder de la ley: el de su persona, el de sus bienes y el de sus actos; estos tres objetos se rigen o bien por la ley patria del individuo, que arregla todo cuanto concierne a su estado y capacidad personal; por la ley del lugar de la situación de sus bienes. si la tienen estable y permanente como los inmuebles, o por último, si se trata de·la forma exterior de sus actos lícitos, por las del lugar donde aquellos han pasado.

A finales del siglo pasado y a principios del actual destacaron las ideas de otros autores, entre ellos Pedro RODRíGUEZ (1903), José ALGARA (1889), Francisco J. ZAVALA (1903), Luis PIiREZ VERD1A (1908) y Miguel V. ÁVALOS (1911). A partir de 1870 la jurisprudencia 'mexicana adquiere un importante desarrollo en la materia; entre otras, destacan las sentencias siguientes: • En materia de estatuto personal se hizo prevalecer la ley nacional (que en el caso era la española) sobre la mexicana, al declararse la incapacidad por minoría de edad de una persona que, conforme a la ley mexicana, era mayor y capaz (Juzgado 20. de lo Civil de la ciudad de México, 11 de febrero de 1864). En materiade sucesiones, los bienes muebles se hicieron depender de la ley del último domicilio del difunto (Suprema Corte de Justicia, 30 de septiembre de 1881), · En cuanto al estatuto real, se confirmó el principio Lex rei sitae (Tribunal Superior de Distrito, 4a. Sala, de 30 de septiembre de 1881). por lo que atañe a bienes inmuebles, y en cuanto a los bienes muebles se dedujo por interpretación el principio mobilia sequniur personani (Tribunal Superior de Justicia del Distrito, 3a. Sala. 19 de noviembre de 1872). · En materia de contratos, se conformó el principio Lex loei solutionis en cuanto al pago de obligaciones derivadas de aquéllos (Suprema Corte de Justicia, 11 de marzo de 1872), y respecto de la forma, el principio Locus regit actu.m (Juzgado 30. de lo Civil, 26 de marzo de 1874). · Finalmente, en cuanto a problemas derivados de la competencia judicial, existen dos sentencias significativas que se adelantan en más de 30 años; la primera a la jurisprudencia francesa y la segunda a las ideas que estudiamos bajo el rubro de la escuela de la Universidad de Yale. En el caso de la primera sentencia, la Suprema Corte de Justicia declaró que el superintendente de la estación del ferrocarril de Veracruz tenía personalidad y, por tanto, los tribunales de ese lugar eran competentes para conocer del incumplimiento de una obligación, con lo que evitó que el demandante tuviera que recurrir a los tribunales de la Ciudad de México, en donde se encontraban las oficinas generales de dicho ferrocarril (13 de diciembre de 1873). La Corte de Casación francesa aceptó, en términos casi idénticos, la personalidad de cada

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sucursal, para efectos del cumplimiento de obligaciones (15 de junio de 1909) bajo el concepto de gares principales, que más tarde fue extendido a las sucursales de empresas y proyectado al ámbito internacional, y sirvió así para solucionar conflictos de competencia judicial en materia de sociedades. La segunda sentencia citada (Juzgado 50. de lo Civil de la Ciudad de México, del 6 de marzo de 1871) se refiere a la competencia que declararon los tribunales mexicanos para conocer de la ejecución de una obligación personal contraída en el extranjero entre extranjeros, y se tomó la residencia de uno de esos extranjeros, situada en México, como el elemento de interés. A esto, más tarde CURlUE lo llamó Gouernmental interest analysis? Las disposiciones estatutarias del Código civil de 1870 fueron reproducidas en el de 1884; de esa manera, México siguió una trayectoria diferente de la del resto de los países latinoamericanos; pero, con motivo del Código' civil de 1928, expedido en 1932, se suscitó un cambio diametral hacia una concepción territorialista, que llamamos territorialismo absoluto. Las razones de este cambio, en nuestra 'opinión, son varias: factores de orden político y social derivados del proceso revolucionario y de las intervenciones y reclamaciones extranjeras, por una parte, y por otra, falta de arraigo en la doctrina mexicana de concepciones estatutarias, además del escaso desarrollo de dicha doctrina. La disposición clave en el Código civil de 1932 que muestra la idea territorialista que se le imprimió es la del arto 12, el cual establecia: las leyes mexica-

nas, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes de la República, ya sean nacionales o extranjeros, estén domiciliados en ella o sean transeúntes.
De esta manera, durante los 56 años (1932-1988) que estuvo en vigor el territorialismo absoluto, la jurisprudencia en la materia casi desapareció y la doctrina disminuyó sensiblemente. Son contados los autores que escribieron alguna obra en el periodo comprendido entre 1932 y 1968; entre ellos puede mencionarse a Roberto ESTEVA Rinz (1932), Eduardo TRIGUEROS (1938), Guillermo GALLARDO VÁZQUEZ (1943), Alberto ARCE (1943 y 1959), José Luis SIQUEIROS (1945), Jorge Aurelío CARRILLO (1965) y, finalmente, Carlos ARELLANO GARCtA, quien publicó sus apuntes de clase, los cuales en líneas generales reprodujo en su libro publicado en 1974 y reeditado posteriormente. Según Eduardo TRIGUEROS (1938), todo Estado es independiente y soberano dentro de los límites de su territorio:
La potestad normativa de cada Estado alcanza únicamente hasta donde empieza la potestad de otro sistema autónomo de derecho positivo ... así, la aplicación de las normas jurídicas de un Estado en el territorio de otro se puede dar única y exclusivamente por la voluntad autónoma [de este último]. .

TRIGUEROS rechaza el príncipio de la "absoluta territorialidad de la ley", pues ello resultaría contrario "al espíritu de utilidad y de justicia", que es precisamente lo que obliga a admitir la aplicación de la norma extranjera. Así, sostiene que la aplicación de la norma extranjera en el foro se da en virtud de la

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norma de conflicto, la que, en realidad, crea una nueva norma que pasa a foro mar parte del sistema jurídico nacional. En la obra de TRIGUEROS 'se percibe la influencia de autores italianos; no obstante, sus características de creación son insuperables, a grado tal que, sin conocerlo, llega a algunas conclusiones parecidas a la que más tarde arribará Rolando QUADRI, al proponer el unilateralismo como medio de solución, en materia conflictual, a los problemas que se suscitan en y por el tráfico internacional. TRIGUEROS es, a nuestro parecer, el iusprivatista mexicano más importante de la primera mitad del presente siglo. . José Luis SIQUEIROS (1945) sigue algunas de las vías trazadas. por Eduardo TRIGUEROS y basa suanálisis principalmente en el sistema jurídico positivo mexicano. En su Síntesis del DIPr Y en trabajos postedores se destaca el afán del autor por mostrar el problema de la materia en el sistema federal mexicano, así como por formular propuestas para resolver algunos de esos problemas. Critica el sistema territorial del·art. 12 del Código civil y propone que el estado y la capacidad de las personas debe regirse por la ley dcllugar donde habitan. En general SIQUEIROS es, en nuestra opinión, un excelente comentarista del sistema jurídico mexicano en estamateria, y aunque su obra no es tan abun.dante como la de TRIGUEROS, busca plantear soluciones prácticas a casos concretos, lo que lo convierte en un autor cuya obra es de consulta obligada. A su vez, Carlos ARELLANO GARctA (1968) sostiene que "el DIPr es un conjunto de normas jurídicas aplicables en los casos de vigencia simultánea de normas jurídicas de más de un Estado que pretende regir una situación concreta". Es decir, circunscribe el objeto de la disciplina al sistema conflictual tradicional, sitúa las normas conflictuales dentro del derecho público y les otorga una posición predominante, pues afirma que en tales casos es "un sujeto [el que] determina obligatoriamente para otros la norma jurídica que los ha de regir cuando se suscita un problema de vigencia espacial simultánea de normas jurídicas de más de un Estado". También señala que los métodos de solución de conflictos son dos: el método interno y el método internacional. En cuanto al primero, dice: "el Estado, con vista a sus propias necesidades, conveniencias, compromisos y opiniones, dicta las soluciones normativas que satisfagan mejor sus intereses y los del grupo social al que se gobierna; los intereses universalistas sucumben ante las necesidades locales." Respecto del segundo, expresa que, conforme a éste,
la solución de los llamados conflictos de normas jurídicas tiene COmo regla una disposición supraestatal nacida no de la voluntad unilateral de un Estado, sino del acuerdo expreso o tácito (tratados internacionales o costumbres internacionales) de varios estados, y por tanto. las normas que se elaboran para solucionar conflictos no se reducen a la satisfacción de las necesidades de una entidad estatal, sino que se enfocan a cubra exigencias de la comunidad de naciones.

Este autor, a diferencia de los mencionados anteriormente, justificó la existencia del arto 12 del Código civil de naturaleza territorialista, mediante criterios de índole práctica que pueden resumirse de la forma siguiente:

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No se ha requerido la búsqueda ni la interpretación del derecho extranjero aplica. ble; se ha reducido la necesidad de invocar el orden público y el fraude a la ley como medios para impedir en ciertas ocasiones la aplicación de la norma extranjera nociva, y la remisión ha perdido importancia como subterfugio para aplicar a toda costa la norma jurídica nacional en sustitución de la norma jurídica extranjera competente.

Dicho autor se mantiene dentro del método conflictual tradicional. Su concepto del DIPr contiene algunos términos que es necesario comentar. Incluir en un concepto normativo de la disciplina, como elemento de diferenciación, la pertenencia de sus normas al derecho público, además de aclarar poco es pretender reabrir la discusión acerca de la ubicación de la disciplina, clausurada hace más de un siglo por STORY. Por otro lado, al afirmar que existe una "vigencia simultánea de 'normas jurídicas de más de un Estado", no resulta claro, pues como quedó expuesto mediante los conceptos citados de ROMERO DEL PRADO y de MIAJA DE LA MUELA, lo que existe únicamente es duda acerca de la aplicación de una determinada norma. Sin embargo, la posición de ARELLANO GARetA evidenciada en sus primeras obras ha experimentado un cambio en los últimos años, en los que se inclina por encontrar soluciones a los problemas derivados del tráfico jurídico internacional con base en un territorialismo moderado y, en ocasiones, con fundamento en un sistema internacional. A pesar de la prevalencia de un territorialismo absoluto, la realidad mostró, desde la misma fecha de expedición del Código civil, que no era posible que una posición de esa naturaleza subsistiera con carácter exclusivo y excluyente y así, en el mismo año, 1932, se expidió la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuyo Título primero, capítulo VII se dedica enteramente a "la aplicación de las leyes extranjeras". En el Código de Comercio y en el propio Código civil, hay varias disposiciones que constituyen excepciones al principio territorialista. Quizá las disposiciones más importantes, que revelaron la tendencia a no continuar con un sistema de esa índole, fueron las reformas a la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, publicadas en 1975, y ahora ya derogadas en las que por primera vez se intenta formular las bases de un sistema de derecho internacional privado aplicable a los problemas presentados por la navegación y el comercio marítimos (art. 30.). En el nivel internacional, se ratificaron por México dos convenios internacionales vinculados con el DIPr: el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de Poderes, de 1940, ratificado en 1953, y la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de Naciones Unidas, de 1968, ratificada en 1971. Ante una situación de prevalencia territorialista, empezaron los esfuerzos para el cambio. El Instituto Mexicano de Derecho Internacional Privado, fundado en 1968 por los juristas J osé Luis SIQUE IROS, Guillermo GALLARDO V ÁZ· QUEZ, Jorge Aurelio CARRILLO, Julio César TREVINO y Ascua y Carlos ARELLANO

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GARCIA, se vio reforzado a principios de la década de los setenta por una nueva generación de juristas que, junto con los anteriores, contribuyó a darle un renovado impulso al DIPr en México. Entre ellos cabe mencionar a Laura TRIGUEROS, Claude BELAIR, Fernando VAZQUEZ PANDa, Víctor Carlos GARCIA MORENO y el autor de esta obra, a quienes posteriormente se les unieron Luis Fausto ORNELAS, Manuel ROSALES SILVA, Ricardo ABARCA, Walter FRISCH PHILIPP y Francisco José CONTRERAS VACA, entre otros. En 1974, el Instituto se transformó en la Academia Mexicana de DIPr. En 1975, México, a través de un grupo de miembros de la Academia, participó en la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr (CIDIP-I), en Panamá. En 1976 se llevó a cabo el Primer Seminario Nacional del DIPr, seminarios que se han celebrado sin interrupción hasta la fecha. Dichos seminarios se constituyen en el foro más importante en México para la discusión de problemas relativos al DIPr y la principal fuente generadora de doctrina en la materia que ya cuenta con más de 90 trabajos publicados. En 1976 México empezó a participar como miembro permanente ante la recién creada Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional a través de dos profesores prestigiados: Roberto MANTILLA MaLINA y Jorge BARRERA GRAF. La presencia mexicana ante dicha Comisión continúa con tres representantes: los profesores José Maria ABASCAL, Alejandro OGARRIO R.E. yel que esto escribe. En 1978 se ratificaron las primeras convenciones aprobadas en Panamá. En 1979 México vuelve a participar en la CIDIP-[[, con la representación de miembros de la Academia, en esta ocasión en Montevideo, Uruguay. En 1981 se constituyó la Asociación Nacional de Profesores de DIPr. En 1983, México habia ratificado siete convenciones interamericanas. En 1984 se vuelve a participar en la CIDIP-llI, en La Paz, Bolivia, y en esa fecha México pasa a formar parte de la Conferencia Permanente de La Haya en DIPr. Para mayo de 1994, el país ya era parte de 50 convenciones en la materia, con lo que concurre a crear un amplio derecho convencional internacional. En el Décimo Seminario Nacional de DIPr, celebrado en 1986, se presentaron varias ponencias que proponían cambios a la legislación, con objeto de adecuarla al derecho convencional ya existente y con el propósito de hacerla compatible can las necesidades del tráfico jurídico internacional moderno. En dicho seminario se tomó la decisión de que la Academia nombrara relatores para reformular los trabajos presentados y así llevarlos a una nueva discusión el año siguiente. Los relatores fueron, en derecho procesal internacional, José Luis SIQUEIROS, Fernando VÁZQUEZ PANDa Y Ricardo ABARCA; en derecho laboral, Laura TRIGUEROS; en Código civil, Leonel PEREZNIETO CASTRO. Después de un año de discusión interna y reformulación, en el Undécimo Seminario Nacional se presentaron los proyectos respectivos, tendientes a modificar la legislación vigente en DlPr. Con base en los mismos, la Secretaría de Gobernación, por medio de su Dirección General Jurídica formuló un proyecto que el Poder Ejecutivo puso a consideración del Congreso y que fue aprobado entre el 7 y 11 de enero de 1988.

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Para Laura TRIGUEROS, el derecho internacional privado, y específicamente los conflictos de leyes, deben resolverse sobre una base internacional y en un nivel interno con fundamento en principios modernos y mediante la utilización de las diversas técnicas establecidas. En algunas de sus obras se advierte la inquietud por la sistematización del DIPr al derecho del trabajo ya que, según afirma la jurista, "el derecho del trabajo tiene una dimensión internacional innegable" y, por tanto, "se requiere de técnicas internas que resuelvan la relación de sus elementos con las normas provenientes de sistemas jurídicos diversos para la regulación de estas situaciones". Sus trabajos más recientes se han enfocado al problema de la doble nacionalidad, en donde ha hecho aportes. TIUGUEROS, por otra parte, ha incursionado desde hace varios años en el derecho constitucional, gracias a lo cual ha podido plantear cuestiones de interés para el DIPr; por ejemplo, sus análisis acerca de la aplicación de tratados internacionales en el sistema federal mexicano resultan muy sugerentes. Por su parte, Fernando VÁZQUEZ PANDa considera que el régimen jurídico de los problemas que pretende regular el DIPr únicamente puede encontrar una regulación adecuada en el derecho internacional público, pues sólo éste ofrece un nivel suficiente de coincidencia de convicciones jurídicas que asegure soluciones unitarias. En consecuencia, debería propiciarse tanto la celebración de tratados internacionales de derecho uniforme, cuanto las investigaciones comparati stas que tiendan a descubrir las convicciones jurídicas coincidentes, las cuales facilitan el surgimiento de normas internacionales. Dada la escasez actual de normas internacionales, las soluciones a partir del derecho interno son indispensables, y el principio de posibilidad de internacionalización en que insistió Petras VALLINDAS se muestra como una de las guías útiles en la formulación de normas internas. Por razones análogas, según VÁZQUEZ PANDa, algunos problemas como el de la calificación encuentran una solución más adecuada en el método comparatista o en la tendencia autonomista de Eduardo VITA, ya que en el pensamiento de este último tal autonomía se plantea precisamente para llegar a una calificación que atienda de manera adecuada el carácter internacional del problema. En lo que se refiere al método de solución mediante normas de remisión, VÁZQUEZ PANDO insiste en que debe evitarse la evasión de la aplicación de excepciones tales como la institución desconocida, el fraude a la ley y el orden público. Asimismo, de acuerdo con este jurista, debe buscarse una aplicación menos mecánica que la derivada de normas de remisión o normas de conflicto tradicionales, para tener en consideración necesidades de la equidad en cada caso concreto. Francisco José CONTRERAS VACA publicó su primera obra en 1994 (Derecho Internacional Privado, 2a. ed., Harla, México, 1998). En ella, el autor expone una serie de ideas en las que se refleja una nueva concepción del DIPr mexicano. También publicó su obra de DIPr, parte general, lo que constituye un gran aporte a la materia.

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131

5.5

CORRIENTE AUTÓNOMA

PRECURSORES

En los últimos 40 años ha surgido un conjunto de autores que de manera general hemos agrupado en la tendencia denominada autónoma. Entre las características que podríamos señalar como comunes a esta tendencia se hallan las siguientes: • atribuir al DIPr una posición autónoma dentro del marco general del derecho; • partir del sistema jurídico positivo y del método jurídico comparativo, a efecto de apoyar dicha posición, y • propender hacia el equilibrio entre nacionalismos e internacionalismos (EVRIGEN!S). Algunos de los precursores de tal tendencia son los alemanes Ernest RABEL (1931) YWilhelm WENGLER (1934), así como el griego Petros VALL!NDAS (1937), cuyos planteamientos estudiaremos a continuación. Ernest RABEL parte del método de derecho comparado y afirma que las normas de conflicto son de origen nacional y deben ser interpretadas de manera diferente de como se hace con el resto de las normas del sistema, sin desvincularse del proceso interpretativo que se le aplica a todas ellas (el juez interpreta de manera distinta las normas relativas a la familia y las normas mercantiles). Se trata de la utilización de un método interpretativo diferente, donde el juez ha de considerar a las normas conflictuales de manera independiente de las demás normas del sistema a que aquéllas pertenecen, pues están destinadas a regular fenómenos jurídicos distintos que se presentan por la coexistencia de diversos sistemas jurídicos positivos. Para este autor, la norma jurídica de conflicto consta de dos partes: • la primera define su objeto, el cual consiste en ciertos hechos (lugar de celebración del acto, lugar de ejecución del contrato, etc.), y · la segunda determina las consecuencias jurídicas de esos hechos (ley aplicable a la forma en la celebración de los actos, consecuencias jurídicas de la ejecución del contrato en talo cual lugar, etcétera).
Sin prejuzgar acerca de la existencia de una relación jurídica determinada, la norma conflictual plantea una situación que deberá ser definida o calificada más tarde. A reserva de retomar más adelante las ideas de este autor, cuando veamos el problema de la calificación, cabe señalar que RABEL plantea la necesidad de que la norma conflictual sirva de verdade~o enlace entre el sistema jurídico del foro y los demás sistemas jurídicos positivos y, para ese efecto, mediante la interpretación, el juez debe ampliar las categorías establecidas por las normas conflictuales (adopción, matrimonio, divorcio, etc.). Es decir, en las normas del sistema jurídico nacional las instituciones se encuentran definidas de tal modo

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que se tiene certeza de que un matrimonio celebrado en Puebla es un acto jurídico similar al previsto en la legislación de Nayarit o en la del Distrito Federal; lo mismo sucede con una adopción, un divorcio, etc. Pero esta definición de categorías o instituciones no suele resultar tan clara cuando se interrelacionan dos o más sistemas jurídicos positivos: un matrimonio religioso celebrado en Grecia o en España no resultará totalmente similar al matrimonio civil previsto en México; asimismo, el divorcio previsto en México es una institución desconocida en Chile, en donde la categoría o institución con efectos parecidos será la separación de cuerpos. De esta manera, RAllEL propone ampliar las categorías de la norma conflictual del foro Con objeto de estar en condiciones de reconocer una categoría extranjera que no sea totalmente similar a la nacional, posibilitando con ello cl enlace entre los diferentes sistemas jurídicos positivos. De esta manera, en la concepción del autor, la norma conflictual nacional debe, en su primera parte, definir su objeto, el cual consiste en ciertos hechos (lugar de celebración del matrimonio, de la adopción y de la ejecución del contrato) y, seguidamente, en su segunda parte, extraer las consecuencias jurídicas de los mismos: establecer si efectivamente se trata de un matrimonio, de una adopción, de un divorcio, de un contrato de compraventa o de una institución similar, de ser el caso, establecer las consecuencias jurídicas correspondientes: derechos y deberes matrimoniales, derecho a alimentos, distribución de bienes, transmisión de la propiedad, etcétera. Por su parte, Wilhelm WENGLER propugna por el método comparativo como técnica para lograr la armonia en los diversos sistemas jurídicos positivos. Según él, se debe partir del conocimiento y estudio de los sistemas jurídicos positivos extranjeros, a fin de tratar de uniformar sus instituciones o categorías, aun a costa de un sacrificio máximo. De acuerdo con VVENGLER, el derecho comparado es el medio idóneo para lograr el conocimiento del derecho extranjero y alcanzar una cierta uniformidad de soluciones, lo cual, a su vez, redundará en beneficio de la continuidad jurídica del tráfico internacional. Dicho autor no descarta la posibilidad propuesta por RAllEL, sino que can su idea de la utilización del derecho comparado pretende complementar el procedimiento propuesto por aquél. La uniformidad de los sistemas jurídicos positivos es un ideal que si bien resulta muy difícil de conseguir en forma plena, por lo menos de manera general puede obtenerse y, ciertamente, el método cornparativo resulta un medio idóneo para ello. Otro autor, Petras VALLINDAS, afirma que la discusión acerca de supranacionalismo y el nacionalismo es meramente teórica y que posiciones tan extremas no ayudan a la cabal comprensión dc los problemas que en la realidad plantea el DIPr, cuyo objeto se reduce a la reglamentación de la vida internacional de los individuos, objeto que, por lo demás, hace de la disciplina una rama autónoma del derecho, como el DIPr o el derecho comparado. Por tanto, deben proponerse y estudiarse los procedimientos idóneos que sirvan verdadera y efectivamente para reglamentar la vida internacional de los individuos.

Sistema conflictual tradicional (tendencias)

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Quizá la postura de VALLINDAS sea una de las que mayor influencia han ejercido en la doctrina contemporánea, pues tiende a solucionar los problemas reales que el tráfico jurídico actual plantea. Su posición, en el sentido de rechazar toda discusión teórica que no conduzca al logro de soluciones prácticas, ha servido de apoyo a la doctrina contemporánea para avanzar, como veremos más adelante, en otros campos y propugnar por otras técnicas de solución de los problemas derivados del tráfico jurídico internacional.
TENDENCIA AUTÓNOMA

Los argumentos anteriores nos permiten obtener algunos de los presupuestos generales que dan origen a la llamada tendencia autónoma. Por otra parte, debido al elevado número de autores que podrían considerarse dentro de esta tendencia, nos limitaremos a cuatro de ellos: Jacques MAURY (1936), de la Universidad de Tolosa; Henri BATIFFOL (1938), de la Universidad de París; Juan Antonio CARRILLO SALCEDO (1961), de la Universidad Autónoma de Madrid, y Werner GOLDSCHMIDT (1947), de la Universidad de Buenos Aires. No obstante que una de las características del desarrollo francés moderno ha sido pendular entre los extremos, en 1936, el entonces maestro de la Universidad de Tolosa, Jacques MAURY, en su curso de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, propuso la posibilidad de la complementación de doctrinas hasta entonces irreductibles, mediante la necesaria coexistencia de fuentes nacionales e internacionales. "Las normas que constituyen al DIPr -deciadeben ser caracterizadas por su contenido y no por su origen." Dentro de esta misma tendencia, BATIFFOL sostenia que las relaciones regidas por el DIPr no son una simple materia sometida a la normatividad del foro con desconocimiento de la existencia y valor de los sistemas jurídicos extranjeros. Como no se puede negar la existencia de las relaciones internacionales en el nivel individual, su regulación exige la presencia de un conjunto de normas que tengan en cuenta el contenido y alcance de las diferentes soluciones aplicables en los diversos sistemas jurídicos extranjeros. No se pretende, afirmaba el autor citado, el establecimiento de un sistema supranacional que ignore la existencia de los derechos nacionales, y tampoco una simple proyección externa de éstos. La idea básica de BATTIFOL es la necesaria coordinación de los sistemas jurídicos, de manera tal que su aplicación armónica propenda a alcanzar las finalidades de cada uno de estos derechos. Esta idea fue propuesta por la delegación mexicana y aceptada con motivo de la elaboración de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr. Así, en su art. 90. se establece: Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de Ull.a misma relación jurídica, será.n aplicadas armoniccunetue, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Este concepto se incluyó en el Proyecto de Modificaciones al Código civil y fue aceptado, en los mismos términos, en el arto 14, frac. V, primera parte, del Código.

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Derecho internacional privado

Por otro lado, tradicionalmente se ha considerado que el sistema conflictual es el único procedimiento con el que pueden resolverse los problemas derivados del tráfico jurídico internacional; pero en época reciente se ha complementado tal procedimiento con la utilización de otros medios como son los llamados de leyes de aplicación inmediata y de /wrmas materiales. No obstante la existencia de los métodos señalados, el conflictual garantiza hoy en día "la coordinación de los sistemas jurídicos nacionales", ya que posibilita su articulación como entidades coordinadas y no como compartimientos separados y cerrados. La vía propuesta por BATIFFOL dentro del método conflictual tradicional es la de la localización objetiva de relaciones de derecho privado. Conforme a ello, deberán considerarse los elementos que normalmente constituyen este tipo de relaciones: por una parte, el sujeto o sujetos, el objeto y la fuente jurídica; por la otra, el contacto o la conexión de dichos elementos con uno o más sistemas jurídicos positivos. Dicho en otros términos: habrá que determinar, primero, las cualidades de las personas que intervienen la nacionalidad o domicilio de comprador y vendedor, de esposo y esposa, de padre e hijo, etc.; después, cuál es el fin que se persigue (compraventa de mercaderías, disolución del vínculo matrimonial, filiación) y, fmalmente, la fuente jurídica de las consecuencias queridas por esas personas (un contrato, el acto de divorcio o el acto de filiación). Hecho esto, deberá precisarse después la vinculación, la conexión o el contacto que los sujetos, el objeto y la fuente jurídica guardan con un determinado sistema jurídico positivo (por razón de la residencia o el domicilio del comprador o vendedor, de los esposos, del padre y del hijo; por el desplazamiento de la mercadería; por la disolución del vínculo matrimonial o de la filiación y sus efectos; por el lugar de celebración o ejecución del contrato, del divorcio o de la filiación). De esta manera, según BATIFFOL, se logrará que la interpretación de la relación considerada sea acorde con la normatividad con base en la cual fue creada, con lo que se evitan posibles deformaciones o desnaturalizaciones, y de esa manera se da oportunidad y garantía a la continuidad internacional de las relaciones humanas, lo que, a su vez, posibilita la correcta "coordinación de los diversos sistemas nacionales". La posición de BATIFFOL, su visión y sus inquietudes han ocasionado que varios autores hayan hecho suyos los planteamientos y las ideas de este autor francés, con lo que se ha dado origen a una renovación de la tendencia autonomista, como es el caso específico de Juan Antonio CARIULLO SALCEDO, a quien nos referiremos a continuación. En la exposición de este antiguo profesor de la Universidad de Madrid y ahora, de la Universidad de Sevilla, se constata una labor de crítica a las concepciones universalistas e internistas. Al igual que BATIFFOL, CARIULLO sostiene la necesidad de recurrir, si es necesario, a otros métodos diferentes del método conflictual para solucionar problemas derivados del tráfico jurídico internacional, pero especifica:
Para cumplir su misión (la reglamentación de las relaciones humanas afectadas por la pluralidad y la diversidad de ordenamientos jurídicos), el DIPr recurre al

Sistema eonflictual tradicional (tendencias)

135

empleo de diferentes procedimientos y de ahí que esta disciplina registre un pluralismo de normas de las que alguna puede ser predominante, pero en modo alguno exclusiva.

En efecto, la reglamentación puede resultar:
1. De la aplicación de normas de derecho interno a la relación o situación internacional, pese a los elementos extranjeros que puedan darse en la misma. 2. De una norma material mediante la que el ordenamiento del foro reglamante de modo directo las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho con elementos extranjeros. 3. Finalmente, de una norma que procede a reglamentar de modo indirecto el supuesto de tráfico externo, por referencia a uno de los ordenamientos jur idicos con los que aquél se halla vinculado y en el cual queda localizado.

De esta manera, afirma el autor,
la internacionalización de la solución no se alcanza mediante el establecimiento de una regulación directa específica, distinta y aun a veces contraria a lo que el ordenamiento jurídico del foro tiene previsto para las hipótesis del tráfico interno, sino mediante la cooperación do coordinación que se organiza para proveer una reglamentación justa y adecuada a un supuesto de tráfico externo.

CARRILLO SALCEDO cita a Eliza PÉREZ VERA cuando afirma que hoy en día el DIPr, para cumplir su misión pasa por tres etapas:
1. Inicialmente se verifica si el supuesto de hecho en el que pueden existir elementos extranjeros cae o no bajo el imperio de normas internas de aplicación necesaria, y en qué medida ello es así. 2. A continuación, y en el caso de respuesta negativa, se hacen intervenir las reglas materiales, nacionales o internacionales, que pudieran existir para regular directamente las consecuencias jurídicas de supuestos de tráfico externo con elementos extranjeros jurídicamente relevantes. 3. Finalmente, en caso de no comprobarse la existencia de normas de derecho interno de aplicación necesaria ni de normas de DIPr, material aplicable al caso, se procedería a aplicar las reglas de conflicto, que con las anteriores integran el sistema de DIPr, del foro y cuya función consiste en localizar el supuesto de tráfico externo en uno de los ordenamientos en presencia, para que sea éste el que, en coordinación con el derecho del foro, proporcione la reglamentación sustantiva del problema de que se trate.

En cuanto a la diversidad de procedimientos para la solución de problemas derivados del tráfico jurídico internacional, cabe destacar que el autor se pronuncia por una necesaria cooperación y coordinación entre los diversos sistemas jurídicos positivos, pues ésta será la vía para alcanzar soluciones justas y adecuadas, lo cual implica que los legisladores y aplicadores del derecho nacio-

136 Derecho internacional privado

nales adopten una actitud de apertura cuando se les presenten este tipo de problemas. A diferencia de los autores que se mantienen en una posición tradicional, CARRILLO SALCEDO especifica las tres etapas que el DIPr debe recorrer, la última de las cuales es la que, por lo general, se había explicado como única: el método conflictual tradicional. De esta manera, CARRILLO SALCEDO plantea la posibílidad de analizar otras normas distintas de las conflictuales. En cuanto a Werner GOLDSCHl\IIDT, este autor siguió un método abstracto y analítico, conforme al cual se enfocan los problemas derivados del tráfico jurídico internacional desde una triple perspectiva:
1. En cuanto estos problemas son una realidad social, implican una serie de

cuestiones sociológicas que deben ser estudiadas (enfoque sociológico). 2. En la medida que tales problemas se encuentran conectados con diferentes sistemas jurídicos, se presenta la necesidad de resolverlos de manera específica, por lo que se debe determinar la norma aplicable respectiva (enfoque morfológico). 3. Como se trata de problemas que no pueden ser desvinculados de los intereses de los individuos. resulta necesario suministrar soluciones que concilien tales intereses de la mejor manera posible. Para ello es aplicable el concepto de justicia (enfoque axiológico o dikelógico). De este modo, el fundamento de los llamados conflictos de leyes lo encuentra GOLOSCIIMIDT en el necesario respeto a los derechos de los extranjeros. Se trata, en el fondo, del antiguo derecho de gentes: las personas, como las colectividades, deben permanecer en pie de igualdad; los problemas que se susciten entre ellas deben resolverse de la mejor manera posible, con el cuidado de conservar siempre un mínimo de respeto. El extranjero pertenece a una colectividad regida por sus propias normas; su presencia en una colectividad distinta no debe ser causa para que las normas de su colectividad originaria y conforme a las que ha organizado su vida, dejen de aplicársele. El respeto a su persona implica el reconocimiento de su personalidad. Para el maestro argentino, la norma de conflicto tiene una función distinta de la que se le ha atribuido tradicionalmente, pues por lo común se ha dicho que la norma de conflicto es una norma de competencia, por cuanto determina en qué casos y en qué medida debe aplicarse la norma extranjera a una situación concreta. En cambio, para GOLOSCIIM1D1' "la norma de conflicto es una norma de fondo, ya que resuelve éste de manera indirecta al determinar la norma jurídica extranjera que proporcione la solución directa al problema". La idea de GOLDSCIIMIDT, según la cual la norma de conflicto es una norma de fondo, en la medida que resuelve el problema de manera directa, no toma en consideración la función de la norma de conflicto, puesto que cuando ésta opera aún no se sabe qué norma extranjera designará e, incluso, si la designación es posible.

Sistema conflictual tradicional (tendencias)

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AUTOEVALUACIÓN

Conteste las preguntas siguientes: 1 ¿Cuál es la diferencia entre las tendencias supranacionalista, internista o territorialista y la autónoma? 2 ¿Por qué consideramos a Federico Carlos DE SAVIGNY como el precursor de la tendencia supranacionalista? 3 ¿Cuáles son los aspectos que tienen en común las ideas de John AUSTIN y de Joseph STORY? 4 ¿Cuál es la diferencia entre las tendencias de internacionalistas y universalistas? 5 Según NlBOYET, ¿cuándo una leyes territorial? 6 ¿Qué diferencias existen entre las ideas de BEALE y las de LORENZEN y COOK? 7 Mencione las tres tendencias territorialistas habidas en Latinoamérica. 8 ¿Qué significa para Eduardo TRIGUEROS la potestad normativa de cada Estado? 9 De acuerdo con las ideas de RABEL, ¿cómo debe interpretar el juez las normas de conflicto? 10 ¿Cuáles son los rasgos definitorios de la tendencia autónoma? 11 ¿En qué consiste la "localización objetiva de las relaciones de derecho privado", según BATIFFüL? 12 ¿En qué consiste la triple perspectiva de análisis que propone Werner GOLDSCHMIDT?

NOTAS
I Como introducción al DlPr latinoamericano, recomendamos consultar: H. VALLADAO TEiXEiIRA, Derecho internacional privado, Trillas, México, 1987. 2 L. PEiREiZNIETO, Derecho internacional privado. Notas sobre el principio territoriaíisía y el sistema de conflictosen el derecho mexicano, 2a. OO., UNAM, México, 1982.

6. PROBLEMAS PLANTEADOS POR EL SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL

SUMARIO
6.1 ALGUNOS PROBLEMAS ESPEcIFICaS
6.2'1'!~OCESO DE CALIFICACIÓN

Primera escuela: calificación lex [ori Segunda escuela: calificación lex causae Tercera escuela: método comparativo 6.3 EL REENVlo
6.4 CUESTIÓN PREVIA 6.5 CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO

6.6 6.7 6.8

FRAUDE A LA LEY INSTITUCIÓN DESCONOCIDA APLICACIÓN DE NORMAS EXTRANJERAS

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional

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PROPÓSITOS
Al concluir el estudio de este capítulo, el alumno deberá ser,capaz de:
Conocer la estructura y funcionamiento de las reglas de conflicto Definir en qué consiste el proceso de la calificación Precisar los problemas que eventualmente el juez debe resolver a partir que ha determinado la ley extranjera aplicable Conocer cuáles son las causas por las cuales, eventualmente, el juez no puede aplicar la ley extranjera designada aplicable Definir los diferentes planos,en la aplicación de la ley extranjera.

..
6.1
ALGUNOS PROBLEMAS ESPECÍFICOS

En el capítulo anteríor se examinaron las principales tendencias desarrolladas en el sistema conflictual tradicional y se distinguieron rasgos característicos de dicho sistema. Para terminar con este método, en adelante examinaremos algunos problemas y soluciones que se han presentado con motivo de su aplicación y funcionamiento. De esta forma, mostraremos cómo el órgano aplicador del derecho, normalmente el juez, utiliza la norma de conflicto y cuáles son las posibilidades que tiene a ese respecto; en ese sentido, veremos algunas características de la norma de conflicto. En seguida nos referiremos a la calificación, después al reenvío y la cuestión previa, luego se analizarán los conceptos de orden público y fraude a la ley y finalmente se estudiará la aplicación del derecho extranjero. Con base en el esquema desarrollado hasta ahora, trataremos sólo los planteamientos de orden general relativos a este tema. Anteriormente concluimos que: El método conflictual tradicional es un procedimiento cOI; el que, de manera indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del tráfico jurídico internacional o interestatal en el nivel nacional con la aplicación del derecho que dará la respuesta directa. Asimismo, se indicó que en cada sistema jurídico positivo hay una serie de normas cuya función y objeto inmediato es posibilitar la aplicación de ese derecho que dé la respuesta directa. Tales normas han sido denominadas por la doctrina reglas o'normas de conflicto. Ahora bien, esas normas, al igual que la gran mayoría de las que conforman todo sistema jurídico, constan de un supuesto o condición y de una consecuencia jurídica (MIAJA DE LA MUELA). La diferencia consiste en que en las normas sustanciales o sustantivas, el supuesto o condición representa generalmente cierta condición humana ("...si el menor fue reconocido por el tutor...", "si los contratantes se pusieron de acuerdo...", etc.) y su consecuencia jurídica una

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permisión así, por ejemplo, en el primer supuesto, la consecuencia jurídica es una permisión que puede concretarse en los términos siguientes: si el menor fue reconocido por el tutor, hay adopción. Lo mismo en el segundo caso: si los contratantes se pusieron de acuerdo sobre precio y cosa, habrá compraventa y, en algunos casos, habrá una prohibición o un mandato. ("Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público")... serán nulos; o bien ("cuando haya un conflicto de derechos, a falta de ley expresa .. .l, se decidirá la controversia en favor del que trate de evitarse perjuicios y no en favor del que pretenda obtener lucro. En cambio, en la norma conflictual, el supuesto o condición es un concepto o categoría jurídica (forma de los actos, capacidad de las personas, etc.) y la consecuencia jurídica el señalamiento del derecho susceptible de ser aplicado, derecho que dará la respuesta directa.
EJEMPLO

'En el caso de la I/.orma sustantiva, el arto 2248 del ce establece: Habrá compraventa cuando uno de los coruraunuee se obligo a transferirla propiedad de una cosa o de un derecho y el otro a su. vez se obliga a pagar por ellos ftIL precio cierto y en dinero. O sea, el supuesto o condición y la consecuencia jurídica están establecidos en la propia norma. En el caso de una norma de conflicto, el arto 13, frac. IV del ce establece: La forma de los actos jurídicos se regirá POI' el derecho del lugar el/. que se celebren. . . Así, esta norma, a diferencia de la anterior, nos remite a otra norma -e-lugnr en que se celebren- para que sea la de este lugar la que se aplique y saber si, en cuanto a la forma, el acto jurídico es válido.
' J

Se trata de una diferencia estructural que atiende a la función u objeto de las normas, es decir, con base en las normas sustantivas del sistema, por lo general se regulan las conductas que normalmente se suceden dentro del ámbito de aplicación de dichas normas (fiscales, administrativas, etc.). De esta manera, las normas sustantivas establecen, comúnmente, condiciones o supuestos que producirán O no ciertos efectos, según se satisfagan o no. Incluso, en algunos casos las normas establecen de forma imperativa ciertas conductas, que obligan o prohíben y, en caso d,e desobediencia, suele aplicarse una sanción: se trata de un método de regulación de conductas que posibilita la convivencia social en un lugar determinado. Las normas conflictuales tienen otros fines y, por tanto, se encuentran estructuradas de modo diverso, pues su función u objeto inmediato no es la regulación directa de ciertas conductas, sino permitir de manera i.ndirecta o mediata la aplicación de normas sustantivas (sean del propio sistema o de un sistema diferente), que directamente regulan determinadas conductas. En otras palabras, las normas sustantivas regulan la conducta humana de manera directa y las normas de conflicto de manera indio recta, pero en el fondo ambas tienden a lo mismo: posibilitar la convivencia humana, en la medida en que establecen un mínimo de seguridad, certeza, igualdad y libertad.

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional

141

Hans LEWALD, autor alemán, propuso una clasificación de normas conflictuales que consideramos clásica. Según este autor, primero "se debe analizar si los hechos que configuran cierta relación son susceptibles de producir efectos jurídicos, para en seguida saber cuáles son sus consecuencias jurídicas". Dicho de otro modo, se debe saber si los hechos constitutivos de cierta relación tienen o no valor jurídico, y de ser positiva la respuesta, conocer el derecho aplicable a las consecuencias de esa relación. De esta forma, Lr;WALO propone tres categorías de normas conflictuales: . las que designan la norma que rige las condiciones constitutivas de una relación; . las que designan la norma que debe regir los efectos o consecuencias de esa relación, y las que designan al mismo tiempo las normas que rigen tanto las condiciones constitutivas como los efectos.
EJEMPLO
a) El arto 2736 del CC, primer párr., establece:

La existencia y capacidad llgro ser ti/.ular de derechos'y oblignciones. [uncioruuniento, tmnnformación, disolución, liquidocrón y fllsl:ón de las personas IlI.(Jmles extnnijemn de nauu-oleza privada. se regirán por el derecho de su. cOllslitllc;ón, cnl.clldiún.dose 1'01' I.al a aqw-:1. del Estado el/. que se cu.mplan los I"eqnisüos de forma .Y [cndo requeridos paro. la creación de dichas personas.
Como se observa, esta norma indica qué derecho debe consultarse para conocer las condiciones constitutivas ele una relación, en este caso, el derecho de constitución de una persona moral extranjera, el cual será el derecho del Estado donde se hayan cumplido los requisitos de forma y fondo requeridos para crear dicha persona moral.
b) El arto 1.1 del ce, frac. \l primera parte, dispone: lo deterniinacián. del derecho aplicable se hará conforme n los signientee reglas: Soluo lo previsto en las troce. anteriores, los efectos jurtdicos de los oczcs v coninnon se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse. . ,

r

Conforme a esta disposición, si un contrato de compraventa entre un exportador guatemalteco y un importador mexicano se ha celebrado en Guatemala y en él se ha convenido que el primero se compromete con el segundo a entregar su mercancía en México. lugar donde se pagará el precio, y no se designan el derecho aplicable a su contrato, los efectos jurídicos de la operación se regirán pOI' las leyes mexicanas. Es decir, la norma (le conflicto del art. 13, frac. V, señala la ley -cn este caso, la mexicana- que rige efectos del contrato pOI' sor México el lugar de ejecución del contrato. c) El art, 1593 del ce establece: Los tesuunentos hechos en puís extranjero producirán efectos en el Distrito Federal cuando hayan sido f01"1lw.fados de acuerdo con las leyes del país en que se otorgaron: Esta norma indica qué otra norma se debe consultar para saber si un testamento hecho en el extranjero es válido y, al mismo tiempo, señala la disposición jurídica que regirá SlIS efectos. Es decir. por un lado se debe consultar, en cuanto a condiciones de tondo y forma, la norma jurídica extranjera (lugar ele formulación del testamento) y, en cuanto a los efectos del testamento, la norma mexicana que a su vez sea el lugar en el que el testamento tengn sus efectos. por ejemplo, en dónde se encuentran los bienes, los herederos. etcétera.

V"

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Derecho internacional privado

Ahora bien, la norma de conflicto opera con base en un medio técnico que sirve para designar la norma sustantiva aplicable, et'cual se denomina punto de conexión o punto de contacto, y consiste en la relación que las personas, las cosas o los actos tienen con determinado sistema jurídico (MIAJA DE LA MUELA). Es decir, se trata de elementos circunstanciales de hecho (como el lugar de celebración o ejecución de un acto jurídico, ellugar donde se encuentra un bien inmueble, etc.) o de conceptos jurídicos igualmente circunstancialcs:"domicilio de la persona física, domicilio del propietario de un bien mueble, establecimiento de la sociedad, etc. Estos elementos servirán de guía para saber con qué sistema jurídico o con qué norma se encuentra vinculada cierta persona o relación, a fin de identificar la norma aplicable.
EJEMPLO

Ante un juez mexicano se presenta una mujer a demandar el pago de pensión alimenticia, fundada en que su esposo la ha abandonado. El marido responde que el matrimonio, celebrado entre ellos en Nicaragua, es nulo, pues no se cumplieron las solemnidades requeridas y, por tanto, no tiene ninguna obligación de suministrarle alimentos. Ante esta situación, el juez mexicano necesita una guía, la cual habré de proporcionarle su norma de conflicto (en este caso, la del art. 13, frac. IV del ce, que señala: La forma de los actos jurídicos S(~ regirá por el derecho del lugar en que se celebren . . .). El acto jurídico (es decir, el matrimonio) se ha celebrado en Nicaragua, por ende, el derecho de este país será aplicable para determinar si el matrimonio es válido o no y, en caso de ser lo primero, obligar al esposo a otorgar la pensión alimenticia correspondiente.

Conforme al planteamiento unilateral de la norma de conflicto, no se pretende que ésta señale, como en el caso del planteamiento bilateral al que nos hemos referido, la norma jurídica extranjera susceptible de aplicarse, sino que se pretende que dicha norma de conflicto sólo se limite a determinar el ámbito de aplicación de las normas internas. Es decir, de acuerdo con quienes sostienen un punto de vista unilateralista, la función de la norma conflictual consiste en determinar si las normas sustantivas de su propio sistema tienen o no competencia para que eventualmente se aplique una norma extranjera. El problema práctico que presenta este planteamiento es determinar con precisión cuál norma extranjera debe aplicarse. Desde el siglo pasado, esto obligó a los juristas franceses a bilateralizar sus normas conflictuales. Así, por ejemplo, el art. 30., párr. tercero del Código civil francés de 1804 establece una norma unilateral del tenor siguiente: Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses, incluso a los residentes en país extranjero. La pregunta aquí es: ¿y qué ley se aplica a los extranjeros residentes en Francia? En 1888, el Tribunal de Gran Instancia de París decidió que "la capacidad de los extranjeros es regida en Francia por su ley personal". Es decir, si la disposición del Código civil francés sólo se refiere a los franceses, lo cual constituye una norma unilateral, habría que solucionar los problemas de los extranjeros en Francia y, de esta manera, el juez francés bilateraliza la norma.

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional

143

Ésta es la razón por la que la formulación de normas conflictuales se hace de manera bilateral, pues en ella "hay equivalencia e igualdad de trato al distribuir las competencias entre la ley del foro y las leyes extranjeras" (yANGUAS , I Mssstx). Dijimos que la norma o la regla de contacto opera con base en un medio técnico que sirve para designar la norma sustantiva aplicable y que se denomina punto de contacto o punto de conexión. Éste puede ser un elemento circunstancial de hecho, como el lugar de celebración de un contrato o el lugar de su ejecución; sin embargo, puede acontecer que el lugar de celebración 'sea un lugar fortuito en donde las partes en el contrato se encontraron y lo firmaron sin tener que ver nada con ellas o con el contrato, o bien, que existan varios lugares de ejecución. A estos problemas -por lo demás comunes en el comercio internacional- se les ha dado respuesta en las convenciones internacionales, como es el caso de las relativas a la ley aplicable en materia de contratos, con normas o reglas de conflicto con puntos de contacto múltiples.
EJEMPLO

La Convención de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Controíoe de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1986, arto 80. establece: lo. En la medida en Que la ley aplicable a la compraventa no haya sido escogida por las partes, la compraventa se rige por la ley del Estado en el cual el vendedor tenga su establecimiento al momento de la conclusión del contrato. 20. Sin embargo, la compraventa se rige por la ley del Estado en el cual el comprador tiene su ostablecimicntc al momento de la conclusión del contrato, si:
a)

Las negociaciones se llevaron a cabo y el contrato se concluyó por las partes en el mismo, presentes en dicho Estado; o b) Que ou el contrato se prevea expresamente que el vendedor debe ejecutar su obligación de entrega de lns mercancías en dicho Estado, o e) La venta haya sido concluida conforme a condiciones fijadas principalmente por el comprador yen respuesta de una invitación que le hayan dirigido varias personas a manera de concurso (licitación de ofertas).

Si bien retomaremos este tipo de disposiciones más adelante, lo importante es destacar que en una disposición moderna como ésta, lospuntos de contacto o puntos de conexión son múltiples: · lugar en donde el comprador tiene su establecimiento en el momento de la conclusión del contrato; lugar en donde el comprador tiene su establecimiento; · lugar de negociaciones y conclusión del contrato; · lugar en donde el vendedor debe ejecutar su obligación de entrega de mercancías, y · cuando se trata de una licitación, lugar de establecimiento del comprador. Todas estas opciones se presentan de tal manera que el juez nacional pueda determinar con la mayor precisión la ley aplicable al contrato, según el caso que se le presente.

144

Derecho internacional privado

A continuación examinaremos el proceso conflictual en la misma secuencia que generalmente se presenta en la realidad. En primer lugar, ante una relación jurídica con elementos extranjeros, el juez busca su regla de conflicto y la consulta. En este apartado ya nos referimos a la naturaleza de este tipo de reglas y a los puntos de contacto que éstas incluyen. Una vez hecho esto, el juez nacional procede a calificar, como veremos en el apartado siguiente. La calificación le permitirá conocer a la ley extranjera qué deberá aplicar y cómo hacerlo. En el proceso de aplicación de la ley extranjera, excepcionalmente pueden surgir dos cuestiones: que las reglas de conflicto de la ley extranjera aplicable remitan a otra ley (re envio) o que deba resolverse, con anticipación a la designación de la ley extranjera aplicable, alguna cuestión sin la cual el proceso no puede continuar (cuestión previa). Resueltos estos dos problemas, eljuez nacional está en posibilidades de aplicar la ley extranjera designada aplicable, a condición que dicha ley no sea contraria al orden público del foro O cuya designación no haya sido producto de un fraude a la ley del foro. En este mismo orden procederemos a la exposición de los temas en los apartados que siguen.

6.2

PROCESO DE CALIFICACIÓN

PRIMERA ESCUELA: CALIFICACION LEX FORI

Este tipo de calificación fue planteado por primera vez en las obras de KAHN (1891), autor alemán, y más tarde por BARTIN (1897), francés. Consiste en lo siguiente: "para interpretar los conceptos establecidos por la norma de conflicto (forma de los actos, lugar de conclusión, contratos, ctc.) hay que recurrir al derecho interno"; asi, el juez debe recurrir a su propio derecho para saber qué se entiende por forma del acto, por contrato de compraventa, por matrimonio, etc., aun cuando la compraventa o el matrimonio se hayan celebrado en el extranjero y conforme al derecho extranjero. Como es previsible, una interpretación de este tipo no resulta conveniente en la medida en que se interpretará la existencia de instituciones extranjeras, con sus peculiaridades y características, conforme a un derecho distinto -derecho del foro-, lo cual puede provocar una interpretación distorsionada. Para ilustrar lo anterior, cabe referirse a un caso resuelto por la Corte de Casación francesa (22 de junio de 1955): el señor Caraslanis, de origen griego, pidió a los tribunales franceses la anulación de su matrimonio, para lo cual alegaba que su ley personal (en el caso, la nacional griega) lo obligaba a contraer matrimonio en la forma religiosa y él había contraído matrimonio en Francia en la forma civil. El i·azonamiento de la Corte de Casación fue el siguiente:
Saber si un elemento de la celebración del matrimonio pertenece a la categoría de las reglas de forma o de fondo debe ser decidido por los jueces franceses conforme a

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional

145

las concepciones del derecho francés, según el cual el carácter religioso o laico del matrimonio es una cuestión de forma.

Por tanto, dicha Corte consideró válido el matrimonio celebrado bajo la forma civil, mediante la aplicación del principio locus regit actum. Tal manera de llevar a cabo la calificación facilita la tarea del juez nacional; sin embargo, se ha criticado por las razones siguientes:

a) Se otorga un predominio excesivo al derecho interno, pues se trata de un derecho elaborado con el fin de regir situaciones de carácter interno, y en este tipo de situaciones se encuentran implicados elementos extranjeros. Es decir, si el calificar es hacerlo conforme a una determinada categoría jurídica (forma del matrimonio, forma en que debe ser realizada la adopción, etc.) y esa categoría pertenece al derecho del juez que está calificando, el problema que se presenta es el siguiente. Dicho juez interpretará conforme a su propio derecho esa categoría que, en realidad, pertenece al derecho extranjero que va a aplicar, lo cual no es lógico ni conveniente y, por tanto, se corre el riesgo de desnaturalizar la categoría establecida en el derecho extranjero, producto seguramente de una serie de circunstancias distintas de las que produjo la categoría similar en el derecho mexicano. Por ejemplo, el matrimonio civil, laico en México, obedece a la Guerra de Reforma, a una separación violenta entre la Iglesia y el Estado durante el siglo xrx. El matrimonio religioso en España obedece a una larga tradición de convivencia entre el Estado español y la Iglesia, etcétera. b) Calificar de esa manera puede prestarse a que el juez nacional, al utilizar únicamente sus conceptos o categorías en relaciones que desbordan el derecho interno, las deforme mediante una interpretación restringida.
Éstas y otras críticas dieron origen a la aparición de una tendencia radicalmente opuesta: la calificación lex cctzsce.
SEGUNDA ESCUELA: CALIFICACIÓN EEX CAUSAE

Tal calificación fue defendida en Francia por DESPAGNET (1909), en Alemania por WOLJ'F (1933) y en Italia por PACCHIONI (1935). Se considera que "la calificación debe hacerse con base en el derecho extranjero designado aplicable, incluidos sus propios conceptos o categorías", con lo cual se logra conservar más fielmente la interpretación de la relación jurídica concreta. Dicho en otros términos, mediante esta calificación se designa no sólo una norma jurídica extranjera (como la relativa a los requisitos para celebrar el matrimonio), sino tarnbién se designa al derecho al que pertenece dicha norma jurídica, conforme al cual deberá interpretarse esta última. Así, en el ejemplo, se podrá saber si se trata de un matrimonio que -independientemente de su forma laica o religiosa- es válido en cualquier lugar. Una de las principales críticas que se hicieron a esta teoría fue la de NIBoYET, quien afirmó: "Debido a que la calificación es necesaria para determinar la

146 Derecho internacional privado

ley aplicable, ¿cómo partir de la calificación establecida por la ley extranjera si aún se ignora cuál será ésta?" En otros términos, equivale a caer en un círculo vicioso, pero esta crítica pierde fuerza en la medida en que en toda situación existen puntos de contacto evidentes que nos indican con qué país y, en ocasiones, con qué ley está conectada dicha situación y, por tanto, puede llegarse a determinar la ley aplicable, por ejemplo, conforme al arto 1593 del Código civil:

Los testamentos hechos en país extranjero producirán efectos en el Distrito Federal cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes del país en que se otorgaron. De este modo, el juez mexicano, frente a un caso de este tipo, puede limitarse a constatar la existencia de un hecho (lugar de otorgamiento del testamento) e inmediatamente ubicarlo en un contexto jurídico determinado; de ahí podrá partir para verificar si se trata de un acto jurídico y cómo se considera este acto conforme a la ley de su otorgamiento, es decir, se calificará conforme a la ley extranjera si se trata o no de un testamento. Esta manera de proceder implicará una determinación previa del factor contacto conforme al propio derecho del juez, o sea la lex [ori, pero esto posibilitará la calificación lex causae. Una posición semejante fue la que CHESHlRE sostuvo en Inglaterra. En el derecho positivo mexicano se adoptó esta doctrina en el arto 30., párr. tercero, de la Ley de Navegación y Comercio Marítimo de 1963, ya derogado a partir de enero de 1994, que disponía: Las calificaciones necesarias para la resolución de los conflictos de leyes, sin exceptuar la clasificación de bienes, se· rán las determinadas por la ley mexicana, salvo el caso de que, conforme a las disposiciones mexicanas, el conflicto haya sido resuelto por la aplicación de la ley extranjera. Como se advierte, en tal disposición se establece, en primer término, la calificación lex fori, pero si resulta aplicable la ley extranjera, con base en ésta se llevará a cabo la calificación, resultando así calificación lex causae. El problema práctico que pudiera aparecer es si la norma extranjera regula de manera diferente la institución de que se trate. Así, en el ejemplo, el problema surgirá si lo que conocemos como testamento estuviera regulado por el derecho extranjero como una donación. En este caso, el juez que está calificando tendría que someter ese acto que conforme al derecho extranjero es donación, a la regulación de las donaciones de acuerdo con el derecho de origen. Se trata de que el juez que califique respete al máximo la naturaleza del derecho extranjero. Esta situación se halla regulada de manera más completa y precisa por el CC, que en su arto 14 establece:
En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente:
1. Se aplicará como lo haría el juez extranjero correspondiente. para lo cual el juez podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho.

Es decir, la aplicación del derecho extranjero deberá hacerse de manera que se respete como tal, con base en sus propias categorías e instituciones.

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional

147

En el ejemplo anterior, si un juez mexicano juzga lo que considera un testamento y al consultar la ley extranjera su norma de conflicto (art. 14, frac. 1) le indica que debe 'aplicar el derecho extranjero como lo haría el juez extranjero, y si ese derecho establece a la institución correspondiente como una donación en vez de un testamento, como lo hemos visto, tendrá que partir de esta última consideración y aplicar no sólo la norma designada, sino también todo el derecho extranjero que, en su conjunto, lleva a la conclusión de que se trata de una donación. A primera vista, lo anterior parecería difícil y complejo, pero no lo es en la práctica. El juez mexicano tendrá a su alcance el texto no sólo de la norma extranjera aplicable, sino también todo el que regula dicha institución, y con base en él podrá juzgar y decidir.
TERCERA ESCUELA: MÉTODO COMPARATIVO

De forma parecida a la calificación lexcausae, a partir de 1933 el jurista alemán Ernest RABEL propuso un nuevo sistema: el método comparativo, que dio lugar al surgimiento de la llamada tercera escuela (dritte Schule). Después de hacer un análisis de las calificaciones lex fori y lex causae, RABEL propuso que la norma de conflicto poseyera conceptos propios. Su idea es la siguiente:
Las normas sustantivas de todo sistema jurídico nacional tienen un objetivo definído (regular conductas en el ámbito interno); en cambio, en las normas de conflicto, el fin es distinto (coordinar diferentes sistemas jurídicos) y, para lograrlo, la norma conílictual debe elaborarse de manera que prevea la aplicación de cualquier derecho. ya sea nacional o extranjero. De este modo, las categorías previstas en la propia norma conflictual deberán estar desvinculadas de las nociones de derecho interno. Así, las categorías matrimonio, divorcio, adopción, contratos, etc., deberán ser más amplias que las mismas categorías previstas en el derecho interno.

En México, el matrimonio es laico y está sujeto a regulaciones específicas; podría preverse que la categoría matrimonio abarcara no sólo lo que el derecho mexicano conoce como matrimonio laico, sino también el matrimonio religioso católico, musulmán, etc. Esta desvinculación del derecho interno, por sus propias nociones, implica a su vez la creación de categorías propias e independientes que sólo podrán lograrse con base en el derecho comparado. Dicho en otras palabras: cuando nos referimos a la creación de nociones más amplias nos estamos refiriendo a la labor constructiva que debe llevar a cabo el juez. Veamos un ejemplo. El juez mexicano debe decidir si el matrimonio celebrado en España por la Iglesia es válido o no en México. Si aplica su categoría interna, si lo interpreta conforme a su propio derecho, que establece que el matrimonio es únicamente un contrato civil, podría responder que el matrimonio religioso no es válido pero, si por el contrario, el juez mexicano lo analiza de acuerdo con el derecho español, va a encontrar que es perfectamente válido que es, además, una institución similar a la mexicana en la que hombre y mujer se reúnen para preservar la especie formando una familia, etc. y, por tanto, 10 correcto, jurídicamente es que le otorgue plena validez en México.

148

Derecho internacional privado

6.3 EL

REENVío

Conforme a la calificación, el juez del foro sabe cuál es el derecho que debe aplicar y cómo debe bacerlo. Ahora bien, suele suceder que en la remisión que está haciendo al derecho extranjero surja una duda que puede resumirse como sigue: la remisión efectuada por la norma de conflicto: ¿la hace al derecho extranjero en su conjunto (normas sustantivas y normas conf1ictuales)?, o bien, ¿únicamente al derecho sustantivo extranjero? En el primer supuesto, ¿qué sucederá si la norma conflictual extranjera es diversa y, asimismo, si aplicado el derecho extranjero, surge una cuestión que debe resolverse antes conforme a ese mismo derecho a uno distinto? En estas interrogantes se resumen dos problemas: el reenvío y la cuestión previa. En respuesta a las preguntas anteriores, si la remisión que hace la norma conflictual del foro es a la norma sustantiva extranjera, se aplicará ésta y cabe decir que se está en presencia de una remisión simple. En un esquema simplificado, este tipo de remisión se ilustra ~n la figura 6.1.

Derecho mexicano (norma remitente)

Derecho
argentino

(norma

Norma conflictual del foro

Art, 13, frac. IV,

ce

r:..
1

remitida)

I argentino

~~ó~diig~~o'"cioii C

I

Norma conflictual extranjera

Norma sustantiva

Norma
sustantiva extranjera

del foro

Figura 6.1

Esquema de la remisión simple.

Problemas planteados pOI" el sistema conflictual n-adicional

149

EJEMPLO
Ante un juez de la Ciudad de México se invoca la nulidad de un contrato celebrado en Arg-entina, porque no se cumplió con los requisitos de forma previstos en ese país. El juez mexicano consultará su norma de conflicto. es decir. el art. 13, frac. IV del ce, que en este caso establece: Lu {(JI'II/(/' de los netos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren . . . y como el contrato se celebró en Argentina, el juez mexicano consultarú las norma." sustantivas argentinas correspondientes y constatará si efectivamente se ha cumplido o no con los requiaitos de forma. Aún más. determinará de acuerdo con esa ley si la forma es un requisito de validez para los actos jurídicos.

Ahora bien, si la remisión de la norma de conflicto es al derecho en su conjunto. incluidas las normas de conflicto y las normas sustantivas extranjeras, podrán presentarse las dos posibilidades siguientes: 1. Que las normas conf1ictuales extranjeras sean idénticas o semejantes a las nacionales. En este caso, se confirmará la remisión al derecho extranjero por la norma de conflicto del foro (fig. 6.2). El art. 12 del Código civil argentino es la norma conflictual extranjera: en él se establece que las formas y soleninidades de los contrcüoe .Y de

Derecho mexicano

Derecho argentino

Norma conflictual del foro

Art. \3, frac. IV,

CC

Art. \2, - - - . . . Código civil argentino

Norma conf1ictual extranjera

Norma sustantiva del foro

Norma sustantiva extranjera

Figura 6.2

EsqLtema de la remisión al derecho extranjero por la norma de conflicto del foro.

150

Derecho internacional privado

todo instrumento público son regidos por los leyes del país donde se hubieron otorgado. El contrato se ha otorgado en Argentina; por tanto, la norma
de conflicto de este país confirma la designación hecha por la norma conflictual mexicana. 2. Que las normas conflictuales extranjeras no sean idénticas o semejantes a las nacionales. En este caso surgen dos problemas: Que las normas conflictuales extranjeras remitan a su vez al derecho del foro y que el juez del foro admita la remisión, con lo cual se configura el reenvío simple, y Que las normas conflictuales extranjeras remitan a su vez al derecho de un tercer país, lo cual da lugar al reenvío en segundo grado. La norma conflictual extranjera remite, a su vez, al derecho del foro y el juez del foro admite la remisión, con lo cual se configura el reenvío simple o reenvío en primer grado, también llamado reenvío de retorno (fig. 6.3). En la figura 6.3, se trata el caso de un nicaragüense domiciliado en Panamá, " quien comparece ante un juez de este país en un juicio donde habrá de determinarse alguna cuestión relativa a su capacidad. Conforme al Código civil panameño de 1927, debe seguirse el sistema de ley nacional, pues su arto 50. establece: los

Derecho panameño

Derecho nicaragüense

Art.50., Norma conflictual

Código civil panameño

Art. VI, prrmer párr.,

Código civil nicaragüense

Norma conflictual

Norma sustantiva

Norma sustantiva

Figura 6.3

Reenvío simple o reenvío de retorno.

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional

151

leyes relativas a los derechos y deberes de familia, o al estado, coiuiicion. y capacidad legal de las personas, obligan a los panomeiios allnqlle residan en países extranjeros. De esta forma, al nicaragüense domiciliado en Panamá, conforme a la norma de conflicto de este país, se le tratará de aplicar la norma jurídica nicaragüense correspondiente (ley nacional). Pero la norma conflictual nicaragüense difiere de la panameña, pues establece: La capacidad civil de los nicaragüenses se rige por la ley de su domicilio (art, VI, primer párr. del Código civil nicaragüense de 1904), es decir, al estar el nicaragüense domiciliado en Panamá, resultará aplicable, conforme a la norma conflictual citada, la norma panameña. Si el juez panameño acepta la remisión que hace la norma conflictual
nicaragüense, se estará en presencia del reenvío simple, que suele ser el caso más frecuente. Sin embargo, cabe destacar dos situaciones:
1. En el caso del reenvío simple, se estará frente al llamado conflicto negativo,

en el cual, dada la disparidad de normas conflictuales en sentido estricto, no habrá propiamente competencia de ninguna de las normas en presencia; pero el juez del foro (eljuez panameño) deberá resolverlo de alguna manera y, por tanto, aceptará la remision efectuada por la norma conflictual extranjera. Esta situación, como se verá más adelante, se encuentra reglamentada en varios sistemas jurídicos que, al regular el reenvío simple, establecen la obligación del juez de aceptar la remisión. 2. Debido a la situación planteada (de aceptación de la remisión), el juez del foro, en casos extraordinarios e irregulares, puede usar el sístema conflictual propio y el extranjero para lograr una remisión que luego aceptará, es decir, aplicar su propia ley mediante un subterfugio. La doctrina y la jurisprudencia contemporáneas rechazan este tipo de proceder. La historia del reenvío, en el siglo pasado (1878), se inicia precisamente Con un proceder irregular de este tipo en el caso Forgo. La norma conflictual extranjera remite, a su vez, al derecho de un tercer Estado (fig. 6.4). Cambiemos ahora el punto de conexión de la persona de nacionalidad nicaragúense dado en el ejemplo anterior; es decir, en vez de estar domiciliada en Panamá, lo está en la Ciudad de México. De esta manera, el juez panameño, con motivo de un litigio presentado ante él yen el cual deba pronunciarse acerca de la capacidad del nicaragüense (ley de domicilio), ésta, a su vez, lo remitirá al derecho mexicano, específicamente al Código Civil para. el Distrito Federal, lugar del domicilio del nicaragüense; así, la norma aplicable será la mexicana. Si el juez panameño acepta esta remisión, se estará en presencia del reenvío en segundo grado, el cual es poco frecuente. Se le ha criticado porque podría dar lugar a un reenvío a varios sistemas, es decir, el ejemplo la norma conflictual mexicana reenviaría, a su vez, a un cuarto sistema y así subsecuentemente. Sin embargo, los puntos de conexión en toda relación jurídica son limitados, lo que elimina la posibilidad apuntada.

152

Derecho internacional privado

Figura 6.4

Reenvío en segundo grado. Derecho panameño Derecho nicaragüense

Derecho mexicano

Norma conflictual

Art.50., Código civil panameño

ATt. VI, primer párr., -+ Cádigo civil nicaragüense

Norma sustantiva

A partir de lo dicho acerca del reenvío se impone ahora un juicio valorativa, a fin de constatar su utilidad y su factibilidad. En este sentido, es importante la. afirmación del profesor español CARRILW SALCEDO, quien se hace eco de lo dicho por NEUHAUS y AGUlLAR NAVAllRO, al afirmar que en la actualidad son pocos los autores que se muestran totalmente partidarios del reenvío; del mismo modo, son escasos quienes lo rechazan de forma indiscriminada. Esto es asi porque debido al necesario juego de la norma conflictual, el rechazo total equivaldría a ignorar su naturaleza y no puede admitirse en todos los casos, porque can ello se plantearían problemas serios. A continuación ilustraremos ambas situaciones.
1. No puede ser rechazado indiscriminadamente, pues suele ser el resultado del libre juego de la norma conflictual. Según el ejemplo de la persona de nacionalidad nicaragüense domiciliada en Panamá, su capacidad será regida por el derecho panameño, por el reenvío que la norma conflictual nicaragüense ha efectuado. Se trata de un caso típico en el cual dos normas conflictuales con contenido diverso se coordinan mediante el reenvío para lograr una solución uniforme. Debe recordarse que, en este caso, la norma conflictual nicaragüense (ley de domicilio) ha operado por la competencia que le ha sido otorgada por la norma conflictual panameña (ley nacional) (fig. 6.3). Si bien en el caso anterior se puede constatar una coordinación de normas conflictuales, no siempre sucede así, por lo que el reenvío no puede

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional

153

sostenerse de manera indiscriminada. Esto se puede ver en otro ejemplo contrario al anterior, es decir, un panameño domiciliado en Nicaragua: el juez nicaragüense aplicará su propio derecho en virtud de que su norma conflictual (ley del domicilio) así lo exige (no hay remisión a derecho extranjero alguno). En este caso, la norma conflictual panameña declarará igualmente competente a su propio derecho (fig, 6.5). .Como se advierte, se está en presencia de una falta de coordinación de normas conflictuales, denominada conflicto positivo, el cual indica que ambas normas conflictuales reivindican competencia. 2. No puede admitirse indiscriminadamente en todos los cases, porque ocasiona problemas serios. Como se vio anteriormente, su objeto técnico es la COordinación de normas conflictuales y mientras el juez del foro considere que con la aplicación del reenvío no logrará ese objetivo, dicho proceder debe rechazarsea fin de emplear otro recurso. : Varias legislaciones y jurisprudencias han aceptado al reenvío y lo han reglamentado.rcorno es el caso de Alemania (donde se admite hasta el reenvío de segundo grado), Austria, Bélgica, Checoslovaquia, Francia, Hungría, Inglaterra, Israel y Polonia. En México, en la Ley de Navegaciáti y Comercio Marítimos, que estuvo vigente hasta el 4 de enero de 1994, se establecía en el arto 30., parro cuarto: Si de acuerdo con las leyes del Estado extranjero, declaradas competen-

Derecho nicaragüense Art. VI, prrmer Norma conflictual

Derecho panameño

"
Art.50.,

Código ciuil panameño

Norma conflictual

Norma sustantiva

Norma sustantiva

Fígura 6.5

Conflicto positivo.

154

Derecho internacional privado

tes por las leyes nacionales, hay lugar para aplicar las leyes mexicanas, serán éstas las que se apliquen.
Esta fórmula reglamentaba de formaprecisa el reenvío simple, al indicar al juez mexicano que debía aplicar su derecho en caso de un reenvío por parte del derecho extranjero. En el nivel internacional existen algunas convenciones que se refieren al reenvío y a la necesidad de la coordinación de los sistemas jurídicos nacionales. Entre dichas convenciones, hay dos ratificadas por México: . Convención Interamericana sobre Normas Generales, de 1979, arto 90., y . Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de" Menores, de 1984, arto 19. En México, el sistema establecido por el CC incorpora los elementos modernos de esta institución al señalar en su arto 14, frac. JI:
Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas de conflicto de ese derecho, que hagan aplicables las nonnas sustantivas mexicanas o de un tercer Estado.

Como puede observarse en esta disposición, cuando se trata de la aplicación del derecho extranjero el principio general es que se aplique el derecho sustantivo para evitar de esa forma el reenvío; sin embargo, la disposición reconoce que, en casos excepcionales, sean aplicadas las normas de conflicto extranjeras pero de manera limitada en cuanto a sus efectos, es decir, siempre que la designación del derecho aplicable que hagan a su vez, sea limitada a las normas mexicanas, o bien, a un reenvío de segundo grado que es a las normas de un tercer Estado.

6.4

CUESTiÓN PREVIA

Una vez designado el derecho aplicable (nacional o extranjero) puede surgir la llamada cuestión previa o cuestión preliminar, que consiste en lo siguiente: el juez del foro ya ha designado al derecho aplicable; sin embargo, en el caso que se le presenta existe una cuestión que debe resolver para poder seguir adelante y requiere saber si esa cuestión previa o preliminar debe ser resuelta con la aplicación de la ley designada aplicable o con la aplicación de otra ley. Por ejemplo, conforme al arto 1012 del Código civil colombiano de 1942, la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su' muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regula por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales. Ahora bien, supóngase que una persona fallece mientras está domiciliada en México y deja en Colombia bienes inmuebles. Ante el juez colombiano, un hijo adoptivo del ahora difunto demanda la apertura de la sucesión, y aquél, con

r Problemas planteados por el sistema conflictual tradic'ional ,
.

155

base en el arto 1012 citado, determina derecho aplicable a aquélla el derecho mexicano (ley. del domicilio del difunto). . • .. Hasta aquí se está en presencia de una remisión simple que le lÍa proporcionado al juez colombiano el derecho aplicable, pero supóngase que un pariente colateral del difunto impugna ante el propio juez la validez de la· adopción realizada en un tercer país y, como consecuencia, el derecho del hijo adoptivo a reclamar la herencia. Entonces surge una situación diferente, que plantea una serie de interrogantes. que el propio juez colombiano debe resolver antes de seguir adelante: ¿deberá volver a consultar su propia norma de conflicto para saber cuál es el derecho aplicable a ella?, ¿deberá consultar la norma conilictual mexicana, como derecho aplicable a la cuestión principal (sucesión), para saber cuál es el derecho que debe regir a la adopción? En estos términos, se plantea el 'problema de la cuestión previa o cuestión preliminar, la cual, como su nombre lo indica, surge y debe ser resuelta con motivo de una cuestión principaL . La cuestión previa, como problema específico del derecho conflictual.isurge en el momento de la aplicación de tina ley material extranjera a una cuestión de derecho (llamada principal, cuestionada o depedienie, que a su vez produce otra cuestión, prejudicial, incidental o condicionante), a la cual se encuentra ligada por un vínculo de subordinación lógico-jurídica. Surge, eh este momento, la pregunta sobre el derecho de conflictos competente para indicar la ley que ha de resolver la segunda de estas cuestiones: ¿derecho de conflictos del. foro o derecho de conflictos del ordenamiento que rige la cuestión principal? Se trata, por tanto, de averiguar si la cuestiónprincipal deberá· ser objeto de una conexión autónoma (es decir, según la lex {ormalis (ori) o de una conexión subordinada (de acuerdo con la lex (ormalis causae) (AZEVEDO NORÍEGA). Otro ejemplo es el caso Pannoncannamalle contra Nadidimoutopelle, re: suelto por la Corte de Casación francesa en 1931 y que se éonsidera el inicio en la construcción de este concepto. El siguiente es un apretado resumen; del caso. Se trata de una familia inglesa originaria de la India (que en esa época era colonia inglesa). El padre era dueño de una gran fortuna constituida' en parte por bienes inmuebles ubicados en la Conchinchina (ahora Vietnam yparte de Laos y Camboya), en aquel entonces colonia francesa. El padre tuvo varios hijos dentro de su matrimonio y adoptó a uno más fuera del matrimonio. Esta adopción fue hecha de acuerdo con el derecho de la India. El hijo adoptivo falleció antes que su padre y a su muerte dejó a su vez, un hijo. El padre de la familia falleció posteriormente en 1925 y dejó un testamento hecho el 14 de noviembre de 1922 ante un notario de las entonces Indias Francesas. Nótese que hasta aquí ya tenemos dos leyes en presencia: la ley de la India, en realidad ley inglesa por el origen de la familia, yley francesa por la ubicación de los bienes inmuebles y el notario ante el cual se expidió el testamento. Por medio de su testamento, el padre de la familia desheredó al hijo de. su hijo adoptivo, o sea, a su nieto. Este nieto, representado por sú madre, la señora Ponnoncannamalle, impugnó el testamento. La razón de la impugnación se fundamenta en lo siguiente: de acuerdo con el derecho francés, el nieto tiene derecho de concurrir a

I
156 Dere?ho internacional privado

1

la sucesión en calidad de "heredero legitimario" ocupando el lugar de su padre ya fallecido. El Tribunal de Saigón (1928), la Corte de Saigón (1929) y la Corte de Casación francesa (1931) rechazaron la demanda de impugnación del testamento conforme a las siguientes razones: la adopción que el padre realizó de su hijo adoptivo fue válida de acuerdo con el derecho de la India -que era el derecho inglés aplicable en aquel entonces en la India en tanto colonia inglesa y ese derecho permitía que su padre con hijos nacidos del matrimonio pudiese adoptar a otra persona fuera del matrimonio-, porque además, la ley de la India era la ley personal del adoptante y del adoptado. Sin embargo, el enfoque de los tribunales franceses fue distinto y consideraron que la ley aplicable a la cuestión principal, o sea, a la sucesión, fuera la ley aplicable para resolver la cuestión previa, o sea, la adopción. De esta manera, la ley francesa fue aplicada a la sucesión porque el testamento había sido hecho ante notario francés, y porque los bienes inmuebles se encontraban ubicados en territorio francés (antigua colonia francesa), aplicado así el derecho francés, este derecho prohibía que una persona casada y con hijos nacidos del matrimonio pudiese adoptar a otra persona y en consecuencia, la Corte francesa decidió que el nieto no tenia derecho a reclamar la herencia porque su padre, conforme a la ley francesa, no había sido considerado como hijo adoptivo. Lo que sucedió en este caso, como puede observarse, es que los tribunales franceses aplicaron el derecho francés a la sucesión y lo hicieron correctamente conforme al principio lex rei sitae, o sea, la aplicación de la leyes en función del lugar de ubicación de los bienes inmuebles y éstos se encontraban en territorio francés. Sin embargo, usaron este mismo derecho para resolver la cuestión previa, acerca de los derechos del nieto como "heredero legitimario". Dicho en otros términos, juzgaron conforme a un derecho (derecho francés) la institución establecida en otro derecho, derecho de la India (derecho inglés) y el resultado fue anulatorio. Si bien esta sentencia de la Corte de Casación no es un ejemplo de coordinación de sistemas jurídicos, lo importante es que fue el primer caso en el que se presentó de manera evidente la cuestión previa. Respecto a este caso, los profesores españoles FERNÁNDEZ ROZAS y SANCHEZ LQRENZO se refieren de manera específica al juego de la regla de conflicto. I
_. .si la institución adoptiva hindú no es equivalente a la adopción tal y como la enti~nde el legislador francés. no integraría al presupuesto de la norma sucesoria del Derecho Material francés que atribuye a los hijos adoptivos determinados derechos/sucesorios. Si la adopción hindú fuese equivalente a la adopción francesa, 1'la sería ley hindú y no la ley francesa, la que determinase la validez de la constitución de dicha adopción, el control de los requisitos formales, etc., cuya solución, en caso 'de determinar, por ejemplo, la invalidez de la constitución de la adopción, ten~ía iguales consecuencias sobre la solución del caso concreto.

Pa~a evitar una desnaturalización de instituciones extranjeras como sucedió en' este caso, la tendencia moderna se ha pronunciado en favor de una conexión: autónoma de la cuestión previa. Es decir, que la cuestión principal (en nuestro lo sucesión) 00 rijo por el derecho que l' regla d. conflicto l.

r.m,w.

Problemas planteados por el sistema confhctual tradicional

157

aconseje al juez, pero si surge una cuestión previa, ésta se analice y se resuelva conforme al derecho que la creó precisamente para evitar que se desnaturalice la institución. En la Convención Interamericana sobre Normas Generales, ratificada por México, en el arto 80. se establece lo siguiente: Art. 80. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última. Este texto íntegramente fue recogido por el CC en su arto 14, frac. IV. En esta disposición se puede ver claramente que se deja en lib~rtad al juez en el sentido de que "no deben resolverse necesariainente" las cuestiones previas Con la aplicación de la ley que rige a la cuestión principal, o sea, que la disposición comentada posibilita una conexión autónoma, lo que facilita al juez que mediante su regla de conflicto pueda designar al derecho aplicable a la cuestión principal y este dispositivo le da el acceso a la aplicación de un derecho diferente, que sería el aplicable a la cuestión preliminar. Una vez identificada la 'norma extranjera susceptible de aplicarse, surge la necesidad de verificar si está acorde con el orden público del foro y si su posible aplicación no ha sido producto de un fraude al sistema jurídico de tal orden. En caso de que en ninguno de los pasos anteriores presente problema, la norma jurídica extranjera se podrá aplicar y, a partir de ese momento, existe la necesidad de analizar de qué manera dicha norma podrá aplicarse en un sistema jurídico distinto y cuáles son las consecuencias de dicha aplicación. En la sección siguiente se estudiará lo anterior y se examinarán algunos problemas prácticos que presenta dicha aplicación.

6.5

CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO

Éste es quizá uno de los conceptos más antiguos en materia conflictual y en el que, además, la doctrina se encuentra dividida. A continuación se analizarán algunos de sus aspectos generales, con el fin de dar una idea, así sea esquemática, acerca del tema. Con objeto de limitar el alcance de la noción de orden público en materia conflictual, es conveniente hacerdos distinciones: a) Entre lo que debe entenderse por orden público en derecho interno, y lo que se entiende por orden público en el DIPr, por un lado, y b) Entre leyes territoriales o leyes de aplicación inmediata y el concepto de orden público.

-

.

En primer lugar, el concepto de 'orden público en el nivel interno'rnexicano se encuentra definido por el arto 60. del CC:
La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renllnciarse los derechos privados que no afecten directamente el interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de terceros.

1
158 Derecho internacional privado

I

,

Al respecto, la jurisprudencia ha establecido:
1

...para que el orden público esté interesado, es preciso que los intereses (involucrados) sean de tal manera importantes que, no obstante. . . la aquiescencia del interesado, el acto prohibido pueda causar un daño a la colectividad, al Estado o a

la Nación (Semanario Judicial de la Federación, XXXVIII, p. 1334). De este modo, el concepto de orden público en el derecho interno mexicano significa un límite a la autonomía de la voluntad, el cual puede ocasionar la nulidad del acto jurídico llevado a cabo en ejercicio de ella, mientras que en el DIPr dicho concepto tiene una connotación diferente. Se trata de un medio de que se vale el órgano aplicador del derecho, normalmente el juez, para impedir la aplicación en el foro de la norma jurídica extranjera competente. En segundo lugar, a veces se ha llegado a confundir lo que se entiende genéricamente por leyes o normas jurídicas territoriales O de aplicación inmediata, con el concepto de orden público, esto es, por leyes o normas jurídicas territoriales se han considerado todas aquellas normas del sistema que, por tener ciertas características, deben aplicarse, como su nombre lo indica, territorialmente (normas procesales fiscales, penales, etc.). Sin embargo, la doctrina contemporánea se ha encargado de distinguir, entre este tipo de normas, algunas denominadas de aplicación inmediata, de aplicación necesaria o autolimitantes. Pero en todo caso, lo que subsiste en las leyes o normas territoriales es el deseo del legislador, por circunstancias determinadas, de que sean aplicables de manera invariable en su territorio. Por su parte, el concepto de orden público como medio de que se vale el juez para impedir la aplicación en el foro de la norma jurídica extranjera generalmente competente tiene una base más amplia, y esto es lo que precisamente presenta las dificultades de su determinación. Esta dificultad de precisión queda evidenciada por la doctrina; así, se ha dicho que eljuez utilizará el medio q~~ representa el concepto de orden público para evitar, según SAVIGNY y BARTJN, la admisión de elementos heterogéneos en determinada comunidad de derecho o en la unidad jurídica. 0, según NIBOYET, para conservar un "minimum de equivalencia de instituciones" o, como afirma LEREBOURS-PIGEONNIÉRE, para preservar cierta política legislativa. El'orden público en un sistema jurídico determinado es variable. No se puede d~cir que el orden público en un sistema musulmán es el mismo que en uno cristiano occidental, pues entre los dos hay, por lo menos en algunos aspectos fundamentales, una falta de comunidad jurídica en los términos expresados por SAVIGNY. Lo mismo podría aplicarse al minimum de equivalencia de instituciones a'que se refiere NIBOYET. A ía vez, lo que en un sistema jurídico puede considerarse contrario al orden público en un momento dado, puede no serlo en una fecha ulterior, y a esto se ;efiere LEREBOURS-PIGEONNIÉRE cuando dice que debe preservarse cierta política legislativa. Como un extremo en esta conceptualización está la idea que algún di'" tuvieron ciertos autores en determinados países europeos: el orden

cok

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional

159

público es un concepto para defender los principios de las naciones civilizadas. Por extrema, esta afirmació~ es ilustrativa; con ella se intenta expresar que ningún juez debe aplicar leyes extranjeras que puedan afectar los principios establecidos dentro de una sociedad civilizada. El órgano aplicador del derecho, al utilizar el método conflictual tradicional, puede llegar a identificar y determinar, corno se ha visto (mediante el proceso de la calificación), la ley normalmente competente. Pero si en ese momento se da cuenta de que si se aplica dicha ley se pueden provocar problemas en su sistema jurídico, o simplemente considera que no resulta conveniente (con base en el concepto de orden público), el juez tendrá amplia discrecionalidad para desecharla. Ello resulta razonable en cuanto que el juez, en este sentido, debe salvaguardar la unidad sistemática de su propio orden jurídico, en razón de que su sentencia significa la expedición de una norma particular que se adicionará al sistema y que debe ser coherente con éste; en tales condiciones, resultaría indebido proceder de manera diversa. ' . De lo anterior se deduce que el análisis de la norma extranjera aplicable debe efectuarlo el juez nacional precisamente con motivo, y en el momento de su aplicación, lo cual lleva a formular los principios siguientes: no puede considerarse en abstracto a ninguna norma como contraria al orden público del foro -lo que es contrario hoy podría no serlo mañana-, lo cual a su vez implica la relatividad de dicho concepto. Por ello, resultaría ocioso pretender determinar , a priori en qué casos ciertas normas pueden estimarse contrarias al orden público del foro. Incluso, en un mismo país, el simple transcurso del tiempo suele provocar el cambio conceptual que permíte aplicar normas que anteriormente, en condiciones similares, hubieran sido rechazadas. Para ilustrar lo anterior, cabe referirse a dos ejemplos. En el Código Civil mexicano de 1870, el divorcio no estaba contemplado, pues el legislador de la época consideró que el vinculo matrimonial no debía disolverse. En estas condiciones, cualquier demanda de divorcio formulada ante los tribunales mexicanos, Conbase en que la ley personal de los esposos extranjeros lo permitía, se habría rechazado. La razón consiste en que la ley normalmente competente (ley personal de los esposos) no hubiera podido aplicarla el juez por ser contraria al orden público mexicano, pues, conforme a éste, elrnatrimonio resultaba indisoluble. Este criterio fue confirmado en el Código Civil de 1884. En 1914, con la Ley del Divorcio, yen 1917, con la Ley de Relaciones Familiares, el mismo caso, ante el mismo juez, hubiera sido posible. _En ese mismo sentido, en 1928 los tribunales franceses (Corte de Casación, sentencia del 5 de marzo), caso La Ropit, afirmaron, con motivode una expropiación efectuada por el gobierno soviético, que resultaba contraria al orden público, prevalerse en Francia de un derecho adquirido en el extranjero, sobre un bien mueble, cuyo propietario había sido desposeído sin indemnización "justa y previa". Tal críterío fue confirmado enel caso de Potasa Ibérica, en 1939 (Corte de Casación, sentencia del 14 de marzo), pero después de la Segunda Guerra Mun-

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160

Derecho internacional privado

dial, cuando el propio gobierno francés llevó a cabo una serie de expropiaciones, confiscaciones y nacionalizaciones, el criterio empezó a cambiar y, en 1969, la misma Corte de Casación, frente a las nacionalizaciones argelinas, declaró necesaria una indemnización, siempre que ésta fuera por lo menos equitativa y previamente fijada. El criterio justo fue sustituido por uno más amplio, y el de que la indemnización fuera previa cambió por un criterio más amplio: aquel según el cual hubiera al menos la intención de pago. En el CC vigente, la disposición acerca del concepto del orden público contempla una serie de elementos modernos y se plantea en términos claros en el arto 15, frac. II, que determina los casos en que no se aplicará el derecho extranjero: Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mex~cano. Como se observa, en este concepto se consideran tres elementos: 1. Que la disposición del derecho extranjero sea contraria al orden público mexicano. Para ello, basta que el juez mexicano lea la disposición extranjera y compruebe que es contraria al orden público mexicano y, por tanto, la rechaza; por ejemplo, la aplicación de una ley de origen musulroán como la que ya mencionamos, que permite al marido "rechazar" a su esposa y con ello efectuar un divorcio, sin que la esposa tenga derecho a ser escuchada por el juez. Una ley de tal naturaleza no podría aplicarse, porque estaría en contradicción con el principio constitucional mexicano de que toda persona debe ser oída en juicio (art. 14 constitucional segundo párr.). 2. Que como resultado de su aplicación, las disposiciones del derecho extranjero sean contrarias a principios e instituciones fundamentales del orden público mexicano, esto es, si bien dichas disposiciones no eran contrarias al orden público mexicano, cuando el juez va a aplicarlas se da cuenta de que provocará una contrariedad con dicho orden público. Por ejemplo, de acuerdo con el Código civil del estado de Veracruz, es procedente el cambio de nombre de una persona (art, 61), aun cuando se trate de una decisión voluntaria (frac. II). Aunque a primera vista una disposición de este tipo no parecería contraria al orden público del Distrito Federal, donde se permite modificar o ratificar actas del estado civil (art. 134), la jurisprudencia (Quinta época, t. CXXV, p. 514, AD 5485/, sexta época, cuarta parte, v. X, p. 183, AD 4 669/57, V. XXXI, p. 70, AD 2 178/59, v. XLVIII, p. 230, AD 7800/58, V. LXIX, p. 17, AD 6233/61) ha rechazado dicho cambio por un "simple capricho", como sería la decisión voluntaria permitida por el Código civil de Ve~acruz. Dicho en otros términos: la disposición no es contraria en sí al orden público establecido por el Código Civil del Distrito Federal, pues éste prevé una institución parecida, pero el resultado de la aplicación de una ley -de carácter estrictamente voluntario- ofende lo que los tribunales han decidido al respecto: prohibir que alguien se cambie el nombre por simple ~rhO' Independientemente [o anterior, es te s upuesto podría se rvir de

d.

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional

161

ejemplo para el fraude a la ley y para el concepto de institución desconocida, que se estudiará más adelante. 3. Que las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones del orden público mexicano. Esto implica que el juez nacional no pueda decidir caprichosamente que cierta leyes contraria al orden público en abstracto, sino que deberá referir la contrariedad específica con el principio o la institución juridica. El haber establecido el adjetivo mexicano en la disposición comentada fue con la idea de dejar en claro que siempre será una contrariedad específica con el derecho mexicano y obligar al juez a declararla en ese sentido.

6.6

FRAUDE A LA LEY

Al igual que la noción de orden público, la del fraude a la leyes un medio utilizado por el órgano aplicador del derecho para impedir la aplicación, en el foro, de una norma extranjera, con la diferencia de que, en este caso, los supuestos son distintos, pero precisables en mayor medida. Consiste en emplear el mecanismo conflictual para lograr un resultado que, de otra manera, normalmente no sería posible, es decir, mediante el cambio voluntario de los puntos de contacto (nacionalidad, domicilio, etc.) en determinada relación jurídica, se provoca, a su vez, la aplicación de una norma diferente con resultados distintos de los que se obtendrían de haberse aplicado de forma regular el procedimiento conflictua1. Para ilustrar lo anterior se estudiará el caso concreto que dio origen a este concepto. Se trata de una sentencia de la Corte de Casación francesa (caso de Beaufremont, 18 de marzo de 1878) y los hechos pueden resumirse como sigue: la princesa de Beaufremont, casada en Francia y de nacionalidad francesa, decidió divorciarse de su esposo. Debido a que el divorcio estaba prohibido en esa época en Francia, se trasladó al Ducado de Saxe-Altembourg, donde cambió su nacionalidad y llevó a cabo su dívorcio, para más tarde volver a casarse en Berlin. Al pretender que su segundo matrimonio tuviera efectos en Francia, éstos fueron impugnados ante los tribunales de ese país, los cuales, a su vez, consideraron que efectivamente no eran de reconocerse, fundados en que la princesa de Beaufremont había cometido un fraude a la ley francesa, al adquirir una nacionalidad diferente y con base en ésta llevar a cabo su divorcio. Volvamos a utilizar el ejemplo dado en el caso del orden público. Con base en el Código Civil para el Distrito Federal, sólo es posible cambiar de nombre cuando sea una necesidad o se trate, como lo ha preceptuado la Suprema Corte de Justicia, de "ajustar el acta a la verdadera realidad social". Sin embargo, alguien domiciliado en el Dístrito Federal decide cambiar su nombre de forma voluntaria, para lo cual se domicilia en Veracruz y, can base en lo dispuesto por el arto 61 del Código Civil de esa entidad, comparece ante juez competente y

162

Derecho internacional privado

lleva a cabo el proceso correspondiente. Con la sentencia en la mano, trata de que dicho cambio se inscriba en el Registro Civil del Distrito FederaL Éste puede rechazarse precisamente por haberlo logrado con fraude a la ley del Distrito Federal (CC). Otro ejemplo es la situación que prevaleció en México hasta 1971, cuando además quedó evidenciada la inoperancia de un sistema territorialista como el que existía en el Código Civil para el Distrito Federal y que aún prevalece en algunos códigos civiles de la República: México tuvo que impedir el fraude a la ley extranjera al evitar la utilización indiscriminada de la ley mexicana para propósitos de este tipo. En 1971, por un decreto publicado el 20 de febrero, se modificó el arto 35 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización (esta ley ya fue derogada, pero el dispositivo subsiste en el arto 69 de la Ley General de Población), y se sujetaron a permiso previo de la Secretaría de Gobernación todos los actos relativos a divorcio y nulidad de matrimonios extranjeros, COn lo cual se terminó con los llamados divorcios al vapor que tenian lugar principalmente en los estados de Chihuahua, Tlaxcala y Morelos, pues sus leyes internas permitían la adquisición de residencias en cuestión de horas y, consiguientemente, el pronunciamiento de competencia judicial por los jueces de esos lugares. Ello originó que personas no residentes en esas demarcaciones en el lapso de algunas horas pudieran lograr su divorcio. En el CC vigente se establece un concepto moderno del fraude a la ley en el arto 15, frac. 1, en los términos siguientes: No se aplicará el derecho extranjero: I. Cuando artificiosamenre se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión . . . Como se observa, esta disposición reúne los elementos principales de determinación del concepto: · la evasión artificiosa, o sea, calculada o premeditada para lograr un efecto buscado; · que se trate de principios fundamentales, dejando al juez la flexibilidad de decidir en qué casos debe rechazar o aceptar, y • la determinación por el juez del elemento volitivo, siempre difícil de identificar: la intención fraudulenta. En relación con este concepto de fraude a la ley, es importante señalar que a medida que los sistemas jurídicos se acercan más en sus concepciones culturales y sociales, las diferencias marcadas que había hace años van desapareciendo. Hasta hace 20 años el divorcio estaba prohibido en Italia, Francia y Colombia, y ahora ya no. En Francia y en otros países europeos ya se permite la adopción cuando hay hijos nacidos del matrimonio, etc. De esta manera, la utilización de la figura del fraude a la ley será cada día menor. Es decir, ya no es necesario como lo era antes, obtener un resultado distinto con la aplicación de una ley diferente, puesto que hoy en día las leyes en el mundo occidental tienden a uniformarse.

Problemas planteados por el sistema eonflietual tradicional

163

6.7

INSTITUCIÓN DESCONOCIDA

Puede suceder que el juez del foro, en el momento de aplicar una ley extranjera, encuentre que ésta contiene una institución jurídica desconocida por su sistema jurídico. En estos casos habrá una gama de posibilidades: puede ser que dicha institución no sea conocida en su derecho y, además, sea tan disímbola que no haya posibilidad alguna de aplicar dicha ley, porque hacerlo afectaría la sistemática natural de su propio orden jurídico; sería el caso, por ejemplo, de derechos de parentesco más allá de los reglamentados por la legislación interna o instituciones como el matrimonio por comportamiento, previsto por la legislación del estado de Hidalgo. Un caso diferente es el de instítuciones que efectivamente no se encuentran previstas en el orden jurídico interno, pero hay ciertos elementos que las asemejan a instituciones establecidas por la ley extranjera, susceptible de aplicarse. Por ejemplo, la institución del trust en el'derecho anglosajón es parecida, pero no ídéntica al concepto mexicano de fideicomiso. El matrimonio religioso previsto en el derecho colombiano es parecido, pero no idéntico al matrimonio laico previsto por el derecho mexicano. En estos casos, es decisión del juez aplicar una ley extranjera que contenga una institución no conocida por el derecho mexicano, pero asimilable. El método para lograrlo es el del derecho comparado, al cual se hará mención más adelante.

6.8 .APLICACIÓN

DE NORMAS EXTRANJERAS

Este tema se puede abordar desde dos puntos de vista: Teoría. Desde el punto de vista teórico, existen principalmente dos desarrollos doctrinales que pretenden explicar la naturaleza y el modo de llevar a cabo la aplicación de una norma extraña dentro del sistema jurídico nacional: 1. Teoría italiana del rinoio ricettizio, llamada también de la incorporación, que presenta dos variantes: Conforme a la primera, la norma de conflicto del foro, al designar a la norma extranjera aplicable, cumple, además, con otra función. Mediante este proceso, la norma extranjera deja de tener tal carácter para convertirse en una norma nacional. Al producirse esta nacionalización normativa, eljuez nacional puede, además, interpretarla como el resto de normas del sistema (PACCHIONl y CHIOVENDA). De acuerdo con la segunda variante, se niega que la norma de conflicto incorpore o nacionalice la norma jurídica extranjera. La función de la norma de conflicto es crear una nueva norma jurídica en el sistema, o sea, se tratará de una fuente de creación normativa. Esta tesis fue sostenida en

,.,

164

Derecho internacional privado

Italia por Roberto AGo, y en México, con algunas variantes, por Eduardo TRIGUEROS y de manera parecida en Estados Unidos de América, W.W. COOK, con su idea de la local laui theory, 2. Teoría inglesa, que considera al derecho extranjero como un hecho en el proceso. Se inicia con la decisión Mostyn vs. Fabrigas de 1774. Ésta ha sido la manera de conceptuar al derecho extranjero no sólo en Gran Bretaña, sino también en Francia. En ese país se ha explicado que la norma extranjera, como cualquier otra, consta de dos elementos: uno imperativo y otro racional; este último prevalece en el país del foro cuando Se aplica la norma extranjera (BATIFFOL), explicación difícil de aceptar para nosotros, en la medida en que pretende una división artificial de la norma. En el fondo, al considerar al derecho extranjero como un hecho en el proceso, se pretende otorgar al juez facultades muy amplias para su interpretación, sin vincularlo con una interpretación previa. La manera de considerar al derecho como un hecho en el proceso fue aceptada por el derecho positivo mexicano hasta 1989. Así, los arts. 284 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y 86 del Código Federal de Procedimientos Civiles establecían: Sólo los hechos están sujetos a prueba; el derecho lo estará. únicamente cuando se funde en leyes extranjeras o en usos, costumbres o jurisprudencia. Problemas prácticos. En cuanto a los problemas que presenta en la práctica la aplicación del derecho extranjero, hay dos tendencias: • la proveniente de la doctrina inglesa, que considera al derecho extranjero como un hecho en el proceso, y • la moderna, la cual estima que el derecho extranjero es un derecho en las mismas condiciones del derecho del foro. Ambas tendencias tienen relación directa con los problemas prácticos surgidos con la aplicación, en cada caso concreto, del derecho extranjero que ha resultado aplicable por la norma de conflicto del foro. Conforme a la tradición inglesa, la tendencia antigua, la aplicación de la norma extranjera la lleva a cabo el juez sólo a petición de la parte interesada, lo cual se explica en razón de que el juez nacional, el del foro, conoce y aplica su propio derecho (jura nooit curia), y aplicar un derecho extranjero le representa dificultades que pueden comprometer su posición. Sin embargo, en la práctica esas posibles dificultades son resueltas de manera satisfactoria por todos los jueces. En el mundo contemporáneo, las comunicaciones son lo suficientemente expeditas para localizar sin gran dificultad un texto de ley extranjera e, incluso, la jurisprudencia e interpretación doctrinal que existe al respecto. Por lo general, en los países donde se aplica con frecuencia el derecho extranjero se recurre a. un especialista en el derecho de que se trate, como un abogado del país de origen del derecho extranjero aplicable, para que formule un affidavit o un certi-

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional

165

[icodo de costumbre, o simplemente emita una opinión. En él se transcribe el texto de la ley en cuestión, se expone cuál es el criterio interpretativo por parte de los tribunales con cita de jurisprudencia al respecto, y se hace una breve referencia a la doctrina dominante acerca de ese punto de derecho. Sin embargo, existen medios más económicos y muchas veces más expeditos. Un medio institucional en Méxicoes, respecto a la información del derecho extranjero, cuando éste es derecho latinoamericano. En efecto, en múltiples convenciones ratificadas por México con estos países se prevé la existencia respecto de México, de una autoridad central que es la Secretaría de Relaciones Exteriores, por medio de la cual un juez o cualquier persona interesada, con el solo requisito de llenar el cuestionario correspondiente, puede solicitar que la autoridad central se ponga en contacto con la autoridad central del pais de origen de la ley que se busca y se lleve a cabo el trámite correspondiente. El gasto es mínimo y sólo se hacen los cargos por el costo de las comunicaciones que deban efectuarse, según la urgencia de la información. En la Secretaria de Relaciones Exteriores de México, la oficina encargada es la Consultoría -Juridica. Otra vía para localizar el texto del derecho extranjero puede ser mediante un centro de información jurídica, como el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, que cuenta con el acervo legislativo, documental y hemerobibliográfico más grande de América Latina. Este centro posee además un sistema de consulta computarizado, al cual tiene acceso toda persona (eluNAM-.JURE) desde cualquier punto del país, previo acuerdo con la institución. Una vía más puede ser mediante un informe elaborado por un jurista mexicano que tenga la capacidad comprobada de conocimientos en derecho.comparado o DIPr. La ventaja de conseguir un informe de este tipo es que el jurista que lo elabore puede contrib;'i~rcon el juez del foro a lograr una mejor interpretación del texto jurídico extranjero. En lo referente a la tendencia moderna según la cual el juez del foro debe considerar al derecho extranjero en igualdad de circunstancias que el derecho propio, algunos países europeos aceptan esta posición, como Alemania, Ita ha y España; sin embargo, esta tendencia tiene su origen y tradición en Latinoamérica: desde 1889 en los tratados de Montevideo, más tarde con el Código de Busuunanie (el Código de DerechoInternacional Privado) de 1928, y en la época actual la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr de 1979. En el nivel interno, Perú, con su Código Civil de 1985, y México, con las reformas al Código Civil de 1988, adoptan ese criterio. Hay una tendencia clara a continuar en ese sentido, como lo demuestran, entre otros, los proyectos de reformas a los códigos civiles de Venezuela (1963-1965), Brasil (1964-1970) y Argentina (1975). Cuando, por alguna circunstancia, el texto de la ley extranjera no pueda conseguirse, el juez del foro deberá resolver el caso que se le presente, y para ello cuenta con dos vías:
a.) La más sencilla: que encuentre una norma igualo semejante en su propio

sistema y que la aplique, y

.

166

Derecho internacional privado

b) Que no exista una norma similar o que decida volver a recurrir al derecho extranjero para aplicar otra norma jurídica, la cual, si bien no es exactamente la buscada en primera instancia, tiene semejanza y, en su opinión, puede aplicarse al caso.

En ambos supuestos, eljuez deberá recurrir al método comparativo que le permita averiguarla naturaleza de la institución o del concepto que tiene frente a sí, y mediante la interpretación, en un afán por conciliar los objetivos del derecho, lograr la aplicación más adecuada. A fin de ilustrar lo anterior con un ejemplo, baste recordar el dispositivo del arto 14 constitucional, ampliado por el arto 19 del CCDF, según el cual Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley, se resolverán conforme a los principios generales de derecho. Ahora bien, respecto a las reglas que puedan seguirse para esa interpretación y sobre todo para una íntegración correcta, el arto 50. del Código de Procedimientos Civiles del estado de Sonora establece siete criterios:
a) "Interpretación teleológica y funcional";

b) "Expedición y equidad en la administración de justicia"; c) "Verdad material sobre la verdad formal"; d) En caso de una norma jurídica dudosa, "en ningún caso significará un obs· táculo técnico o formal para la administración de justicia"; e) Inaplicabilidad de la regla de que "las excepciones a las leyes generales son de estricta aplicación"; f) Igualdad de las partes, y g) "El de someter la interpretación de las normas del Código a los principios constitucionales relativos a la función jurisdiccional ya los principios generales de derecho (OVALLE). Sin embargo, la labor integradora debe tener límites y, en materia de DIPr, el juez no debe aplicar, por ejemplo, un derecho cuyo texto no esté completo o no haya estado vigente en el momento de celebrarse el acto de que se trate. El juez siempre debe actual' con la mayor certeza posible de que efectivamente aplica un derecho válido y adecuado. En Alemania, donde desde hace años se aplica este sistema, conocido como opinión aproximada, la Suprema Corte (Bundesgerichtshof) ha sido muy enérgica al establecer los límites respecto a este método. Así, en una sentencia de 24 de noviembre de 1969 declaró:
un derecho que no se encuentra en vigor, que no ha sido adoptado por ningún sistema jurídico y que quizá sólo exista en la mente de las partes, no puede ser aplicado; la existencia y el contenido de un derecho semejante resultan sumamente inciertos para poder constituir la base de una decisión judicial.

Aplicado el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, el juez del foro procederá a interpretarlo. En el sistema inglés, el sistema antiguo, consideral' al derecho un hecho en el proceso persigue como fin que el juez tenga

Problemas planteados por el sistema eonflictual tradicional

167

una amplia libertad interpretativa, sin poder acusársele de que interpreta inadecuadamente al derecho extranjero. Esta posición, como se recordará, data del siglo xvm, época en que los jueces nacionales no tenían el mismo conocimiento acerca de métodos interpretativos y el contacto internacional de hoy dia, debido especialmente al rápido desarrollo de los medios de comunícación. Por ello, en una concepción moderna, el juez puede interpretar al derecho extranjero sin temor a afectar su naturaleza, contenido y alcance. El sistema judicial italiano cuenta con una amplia experiencia en el ámbito de la interpretación del derecho extranjero. Los jueces consideran este derecho como derecho nacional y, por tanto, lo interpretan e integran con libertad. Los tribunales superiores ejercen control interpretativo sobre los jueces y llevan a cabo una labor integradora, pues en ocasiones generan jurisprudencia sobre el derecho extranjero, En Francia aún se sigue la doctrina inglesa, que considera al derecho como un hecho; sin embargo, los tribunales superiores ejercen control interpretativo sobre los jueces. En sentencia, la Corte de Casación debió pronunciarse a este respecto, en el sentido de que el juez de la causa había desconocido "el sentido claro y preciso" del texto legal extranjero (Montefiore us.Oolonia del Congo Belga, del 21 de noviembre de 1966), o'sea, incluso en un sistema como 'el francés, los tribunales superiores asumen la responsabilidad de que el derecho extranjero no sea desvirtuado por los jueces en el proceso de interpretación e integración. En México, después de haberse seguido en los Códigos Federal y del Distrito Federal de Procedimientos Civiles, la doctrina inglesa que pasó al derecho mexicano el siglo pasado por medio del Código francés de Procedimientos Civiles, con las reformas de 1988 el sistema cambió y ahora se cuenta con un sistema moderno. Conforme al CCDF, arto 14, frac. 1: Se aplicará. . . (el derecho extranjero...) como lo haría el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho. Es decir, el juez del Distrito Federal o el juez federal deberá no sólo aplicar de oficio el derecho extranjero, sino también hacerlo de manera similar a como lo haría el juez extranjero, lo cual da un amplio alcance a la función ínterpretativa que debe hacer el juez mexicano. Sobre la interpretación de la ley extranjera se puede consultar el tema que ya vimos en este capítulo relativo a la calificación. Las reformas de 1988 abarcaron también, como se mencionó anteriormente, a los Códigos de Procedimientos Civiles tanto Federal como del Distrito Federal en sus arts. 86 y 86 bis, y 284 y 284 bis, respectivamente.
AUTO EVALUACiÓN

Conteste las preguntas siguientes: 1 ¿Cuál es la diferencia entre una norma sustantiva y una norma de conflicto?

168 Derecho internacional privado

2 ¿Cuál es la clasificación de normas de conflicto que propone Hans LEWALD? 3 ¿En qué consiste el punto de contacto o el punto de conexión? 4 ¿Cuál es la diferencia entre una norma de conflicto unilateral y una norma de conflicto bilateral? 5 Explique en qué consiste la calificación lex [ori. 6 ¿Cuáles son las características principales de la calificación lege causae? 7 ¿Cuál es el tipo de calificación que establece el arto 14, frac. 1 del CC? 8 ¿En qué consiste el método comparativo? 9 Explique en qué consiste el reenvío. 10 ¿En qué consiste la cuestión previa? 11 ¿Cuál es la diferencia entre el concepto del orden público en derecho interno y en DIPr? 12 ¿Por qué no es posible establecer una definición del concepto del orden público en el DIPr? 13 ¿En qué consiste el concepto de fraude a la ley? 14 Describa las características principales del concepto de la institución desconocida. 15 ¿Cuáles son las dos variantes en la doctrina italiana respecto de la interpretación acerca de la aplicación de la ley extranjera y en qué consiste cada una de ellas? 16 ¿Cuál es el sistema vigente establecido por el arto 14, frac. 1 del CC para regular la aplicación de la ley extranjera?

7. NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA, NORMAS MATERIALES, DERECHO UNIFORME Y LEX MERCA TORIA

SUMARIO
7.1 lNTRoD UCC¡ÓN

7.2 NORMAS DE APLICACiÓN INMEDIATA 7.3 NORMAS MATERIALES
7.4 DIlRECHO UNIFOI<.\lE

7.5 LEX MI<RCA7'OR1A

170 Derecho internacional privado

PROPÓSITOS
Al concluir el estudio de este capítulo, el alumno deberá ser capaz de:
Conocer otros métodos además del conflictual para la resolución de problemas que presenta el tráfico jurídico internacional Distinguir los diferentes métodos que se plantean

7.1

INTRODUCCIÓN

En el capítulo anterior estudiamos los aspectos más relevantes del método conflictual; en éste analizaremos otros métodos para la solución de los problemas que presenta el tráfico jurídico internacional. Entre estos métodos, uno es de origen exclusivamente interno: el legislador nacional ha decidido, por diferentes motivos, que en casos específicos las relaciones jurídicas con elementos extranjeros no deben ser consideradas por el juez del foro, en aquellos aspectos que van en contra de su política legislativa (normas de aplicación inmediata). Otro método, el de normas materiales, tiene fuentes tanto internas como internacionales y mediante él se trata de encontrar una solución directa y de fondo con la aplicación de una norma material. Un tercer método -de derecho uniforme- trata de la normatividad creada por los estados -medíante tratados o convenios internacionales- con objeto de establecer las mismas reglas a las cuales pueda referirse el juez del foro. Con este método se trata de asegurar hasta donde es posible, que los jueces de los estados contratantes van a resolver sobre los mismos términos. En materia internacional, la homogeneidad de resoluciones es tomada en cuenta por una gran comunidad y contribuye a una mayor armonía de resultados. Finalmente, nos referiremos al método de la lex mercatoria. Este término lo usamos en su sentido más amplio y en él incluimos el método del comercio medieval que dio origen a las cartas de crédito, al cheque y a las demás instituciones mercantiles necesarias para el desarrollo del comercio internacional. También incluimos las prácticas reconocidas internacionalmente que más tarde van a ser reconocidas por los estados; es decir, normas que por su importancía los estados reconocen y a las que dan validez jurídica interna.

7.2

NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA

Se trata de normas en las que se reflejan determinadas políticas legislativas estatales con diferentes objetivos pero que, en todos los casos, son normas que deben ser aplicadas obligatoriamente y evitando, portanto, cualquier otro método

Normas de aplicación inmediata, normas materiales, derecho uniforme y lex mercatoria

171

de aplicación de derecho extranjero. En algunos casos se otorga primacía a la organización financiera estatal sobre la relación juridica internacional, como sería un contrato con una cláusula en moneda extranjera que tuviera que pagarse en pesos mexicanos por ser ésta la moneda de curso corriente en el país. O bien, puede tratarse de la defensa de un menor o de un consumidor por ser parte débil en la relación. Como sostiene CARRILLO SALCEDO:
El ordenamiento jurídico del foro se preocupa por salvaguardar su cohesión y eficacia internas, y de ahí que no conceda relevancia jurídica alguna ni a los elementos extranjeros presentes, en el supuesto de hecho de que se trate, ni a un-eventual derecho extranjero con el que aquéllos se encontrasen vinculados.

I

O simplemente, como lo ha manifestado Pierre MAYER, el legislador ha decidido que un cierto tipo de su normatividad deba tener aplicación sistemática en todo el territorio. . Para Phílon FRANCESCAKlS -que junto con BATIFFOL fue el re descubridor de esta normatividad-, se trata de normas que deberán, según la voluntad del legislador, ser aplicadas inmediatamente, pues la posible consideración de un elemento extranjero puede afectar la organización estatal. Se trata, como puede apreciarse, de un concepto que así formulado no está exento de riesgo ya que una interpretación amplia del mismo llevaría a afectar la especificidad de las relaciones jurídicas internacionales. De ahí que CARRILLO SALCEDO, con toda razón haya afirmado que en este tipo de normas hay que partir de su interpretación restrictiva, pues de otra manera "los tribunales y los funcionarios podrían tender al más radical de los nacionalismos jurídicos". Veamos los diferentes casos a que nos hemos referido. Dijimos que se trata de normas vinculadas COIl brorgarríznctón financiera estatal. Un ejemplo puede ser un régimen de control de cambios en donde sin importar lo acordado por las partes ni el carácter internacional de la operación, el pago se hará de acuerdo con los procedimientos de control establecidos. Otro ejemplo ayudará a precisar nuestro concepto. El arto 80. de la Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos establece:
.. .las obligaciones de pago en moneda extranjera, contraídas dentro o fuera de la República, para ser cumplidas en ésta, se solventarán entregando el equivalente en »ionedc nacional al tipo de cambio que rija el lugar y fecha en que se haga el pago.

Tomemos por caso un contrato en el que un importador mexicano se obliga con el vendedor-exportadorextranjero a pagarle a éste en territorio mexicano, en dólares estadounidenses, la cantidad acordada como pago por la mercancía y, finalmente, el importador mexicano paga en pesos. El exportador no podrá reclamar, ya que la norma mexícana deroga, en esa cláusula del contrato, la voluntad de las partes. Para hacerlo más ilustrativo aún, podemos decir. que la relación jurídica internacional es "nacionalizada", aunque sea parcialmente, por lo que corresponde al ámbito de esa ley de aplicación inmediata. Otro caso se da cuando el legislador considera que cierto sector de susociedad debe ser protegido: la niñez, la minoría de edad, los consumidores, etcétera.

172 Derecho internacional privado

El arto 413 del CC establece:
La patria potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos. Su ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y educación de los menores, a las modalidades que le impriman las resoludones que se dicten, de acuerdo con la Ley sobre Prevención Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal.

De acuerdo con esta disposición, un juez que juzgue sobre la guarda de un menor no podrá tomar en cuenta las leyes personales de tutor y menor, sino que tendrá que aplicar precisamente en esta relación las disposiciones de la Ley de Prevención Social que, por su naturaleza, tienen un carácter obligatorio e inmediato para proteger al menor. En otro sector, el de los consumidores, cualquier mercancía que ingrese en el país para ser consumida directamente, debe traer información adecuada y clara sobre sus características, composición, calidad, precio, así como los riesgos que represente (art. Lo., frac. III de la Ley Federal de Protección al Consumidor). Esta disposición se aplicará entonces de manera obligatoria a toda operación de compraventa internacional de mercaderías por la que se pretenda introducir éstas en el territorio nacional, no obstante el costo --<:on frecuencia elevado-- que pueda representar el tener que reetiquetar prendas de vestir, comestibles en general, mercancia al menudeo, etc., independientemente de lo que hayan acordado las partes en su contrato. Continuando con la caracterización de las finalidades de este tipo de normatividad, como lo mencionamos anteriormente, CARRILLO SALCEDO señala que existe una preocupación por salvaguardar la cohesión y la eficacia internas del sistema jurídico. Para ilustrar con un ejemplo, tomemos la Ley Federal de Competencia Económica, que en su arto 20 establece que las concentraciones de empresas por encima de los umbrales que la propia ley establece, deben ser notificadas a la Comisión Federal de Competencia antes de realizarse. De este modo, una sociedad extranjera decide fusionarse con una sociedad mexicana en el extranjero para fortalecer su capacidad de producción y desarrollarse más activamente en el mercado mexicano; sin embargo, no lo podrá hacer sin la notificación previa a la Comisión y que ésta no se oponga a la citada fusión (concentración). De otra manera, una fusión de esta naturaleza, sin tal autorización, estaría afectando la cohesión y eficacia internas del sistema jurídico mexicano, ya que iría contra la protección del proceso de competencia y libre concurrencia y del funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios definido por la legislación mexicana en la materia y que le ha encomendado salvaguardar a la Comisión. Finalmente, como nos decía Pierre MAYER, se trata de una normatividad que el legislador ha decidido que se aplique de manera uniforme a lo largo de todo el territorio, como podría ser el caso de la legislación fiscal. De esta forma, una operación jurídica internacional si tiene su origen, el o los domicilios de las partes o su destino, en territorio mexicano, o cae dentro de algunos de los supuestos de esa ley, deberá ser regida conforme a sus disposiciones y, por tanto,

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Normas de aplicación inmediata, normas materiales. derecho uniforme y lex mercatoría

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dicha operación debe quedar sujeta al impuesto correspondiente. Es decir, cuando se trata de este tipo de legislación, su aplicación será pareja para todas las personas y todos los actos a los que se refiere dicha normatividad. Lo mismo podria decirse de la aplicación de leyes como la que ya mencionamos sobre competencia, que establece que todos los actos en esta materia que se realicen en territorio nacional quedarán sujetos a ella. No importa que se trate de una persona o empresa extranjeras: por el solo hecho de desarrollar actividades de este género en México, sus efectos serán regulados de acuerdo con una ley de orden público como lo es la Ley Federal de Competencia Económica. En el ámbito internacional, este tipo de normatividad encontró por primera vez regulación en el proyecto Benelux de 1951 de ley uniforme de DIPr (art. 13, párr. segundo, que fue modificado en 1966 y que se considera el antecedente inmediato de la regulación que se-llevó a cabo en los arts. 50. y especialmente, 70. de la Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de Roma, del 19 de junio de 1980_ Veamos brevemente las disposiciones antes cíeadas.
Art. 50. Contratos celebrados por los consumidores (párrs. primero y segundo).

1. El presente artículo se aplicará a los contratos que tengan por objeto el suministro de bienes muebles, corporales o de servicios a una persona, el consumidor, para un uso que pueda ser considerado como ajeno a su actividad profesional, así como a los contratos destinados a la financiación de tales suministros. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 30., la elección por las partes de la ley

aplicable no podrá producir el resultado de privar al consumidor de la protección que le aseguren las disposiciones imperativas de la ley del país en que tenga ~u residencia habitual (lo cursivo es del autor):
· si la celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese país, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad, y si el consumidor hubiera realizado en ese país los actos necesarios para la celebración del contrato, o · si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el encargo del consumidor en ese país, o · si el contrato fuera una venta de mercancías y el consumidor se hubiera desplazado de este país a un país extranjero y allí hubiera realizado el encargo, siempre que el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con la finalidad de incitar al consumidor o concluir una venta.

Como se podrá observar en el párr. segundo de la disposición citada, la elección por las partes de la ley aplicable a su contrato no podrá producir el resultado de privar al consumidor de la protección que le aseguren las disposiciones imperativas de la ley del país en que tenga su residencia habitual. . . Son precisamente este tipo de normas imperativas las que se aplicarán en lugar de la ley escogida por las partes en su relación juridica internacional, porque en el caso concreto de lo que se trata es de proteger al consumidor con las leyes que le otorgan las de su lugar de residencia habitual. ¿Qué significa en el fondo esta protección? En primer lugar se prevé que el consumo de bienes o de servicios se da con mayor frecuencia en el nivel internacional. Un producto o servicio ofer" 'J 1

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tado en algún medio de comunicación nacional puede ser producido O prestado en otro país; sin embargo, quíen lo está consumiendo o recibiendo se encuentra en un lugar distinto, el de su residencia habitual, lugar en donde conoce o se supone que conoce cuáles son las leyes que lo protegen en materia de consumo de bienes y servicios. En estas condiciones, el hecho de que el producto O servicio tenga su origen en un país distinto no va a afectar la protección que la persona tiene en el lugar de su residencia habitual y, por tanto, en cualquier contrato que esta persona celebre sobre esta materia, no importa la ley aplicable escogida por las partes en la venta del producto o servicio, finalmente su acuerdo será regido, en cuanto a la protección del consumidor, por las normas imperativas de su residencia habitual. Lo planteado en el párrafo anterior tiene implicaciones importantes en materia contractual, por lo que en la elaboración de contratos de este tipo ya no sólo habrá que tenerse en cuenta las leyes del país en donde se elabora el contrato, sino las de aquellos otros países en donde se pretende que el contrato surta efectos, pues en caso contrario, una derogación no prevista a una parte del contrato o eventualmente a todo el contrato, podría presentar sorpresas desagradables tanto para el cliente que produzca el producto O para quien preste el servicio, como para el abogado que redacte el contrato. Como lo mencionamos anteriormente, esta misma Convención contempla una regulación específica en materia de normas imperativas. Así, el arto 70. dispone; Art. 70. Leyes de policía.
1. Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación presente un vínculo estrecho, si y en la medida en que tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivan de su aplicación o de su inaplicación. 2, Las disposiciones del presente Convenio no podrán afectar a la aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato.

Aquí nos encontramos con dos hipótesis diferentes. En el párr. segundo, las normas que rijan imperativamente se aplicarán en lugar de las leyes escogidas por las partes, que es el principio al que nos hemos referido hasta ahora. En cambio, en el párr. primero se prevé un principio diferente y más actual; se trata de la aplicación extraterritorial de normas imperativas. Efectivamente, hasta la década de los cincuenta se había considerado sólo el efecto territorial de las normas imperativas, lo cual es natural cama ya ha quedado explicado, pero con el proyecto de Benelux antes citado, primero, y más tarde con la Convención de Roma, se elaboró un planteamiento diferente que consiste en considerar, junto con la ley elegida aplicable por las partes, también la aplicación de las normas imperativas. Dicho en otros términos; se

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aplicará conforme al sistema confiictual tradicional la ley que resulte aplicable, pero se aplicará esta ley en su totalidad, incluida la posibilidad de aplicar también las normas imperativas que esta ley contenga. Sin embargo, se considerarán ciertas limitaciones que aparecen ahora en el dispositivo convencional antes citado; es decir, se le instruye aljuez que tome en cuenta en el caso específico de aplicación de normas imperativas "su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivan de su aplicación o de su inaplicación". De esta forma, el juez de la causa determinará la ley aplicable y al aplicarla en su totalidad podrá encontrar que la misma conlleva la aplicación de normas imperativas, al analizar a éstas tendrá que evaluar si las aplica, hasta qué punto conviene su aplicación, o bien, qué sucedería si no las aplica. Lo relevante en este proceso es que se considera la aplicación extraterritorial de normas imperativas que por su naturaleza son de aplicación territorial. En el comercio internacional suele suceder que, con motivo de politicas extranjeras de un país respecto de otro, se establezca un bloqueo económico, o bien, un bloqueo para evitar que cierta tecnología pueda ser exportada a tal o cual país. En estos casos, las disposiciones imperativas del país que impone el bloqueo deberán ser consideradas y, en su caso, rechazadas o aplicadas por otros países. Es frecuente que fenómenos de este tipo sucedan con disposiciones emitidas por los estados que pretenden tener efectos extraterritoriales. Por citar un par de ejemplos, en este sentido están, entre otros casos, el de la congelación de cuentas bancarias del gobierno de Irán con motivo del derrocamiento del sha por los Ayatolahs en 1979, y el caso del gasoducto siberiano de 1982, sometido a las cortes francesas con motivo de la aplicación de la Export Control Administration Act de 1979 de Estados Unidos de América. En el primer caso, entre las medidas tomadas por el gobierno de Estados Unidos con motivo del golpe de Estado en Irán se congelaron" los fondos depositados por el gobierno del sha en los bancos estadounidenses y en consecuencia se les prohibió transmitir recursos depositados en sus cuentas y pertenecientes al gobierno derrocado del sha al nuevo gobierno encabezado por los Ayatolahs. Esta medida debió ser juzgada por distintos tribunales de países en donde se encontraban las sucursales de los bancos estadounidenses y en la mayoría de los casos se dio aplicación extraterritorial a esas medidas, basadas en el criterio de que las sucursales de esos bancos eran regidas, en cuanto a su funcionamiento, por las leyes del país de su constitución y sólo en cuanto a las politicas bancarias, por las leyes del país de su establecimiento.' Además, la nacionalidad de esas sucursales, al ser estadounidense, provocaba que una orden de su gobierno debiese ser acatada, sin importar que su ubicación se encontrara fuera de Estados Unidos de América, haciendo extensivo el principio de obediencia que deben las personas nacionales a sus gobiernos. En resumen, se aceptó el efecto extraterritorial de una orden -norma imperativa- del gobierno estadounidense. El segundo de los casos citados se planteó ante los tribunales franceses con motivo de la negativa de una empresa (Sensor) filial en Francia de una empresa holandesa que, a su vez, era subsidiaria de una empresa estadouni-

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dense, de cumplir con un contrato que la obligaba a suministrar bienes de alta tecnología a una empresa soviética para la construcción del gasoducto siberiano, sobre la base de la fuerza mayor que se derivó de la prohibición del gobierno estadounidense de que sus empresas suministraran todo tipo de material tecnológico a la entonces Unión Soviética, por la invasión que ésta había hecho de Polonia en diciembre de 1981. Un caso lleno de cuestiones interesantes' pero que, para los efectos de este apartado, pueden resumirse como sigue: en primer lugar se determinó si Estados Unidos de América tenía competencia para emitir ese tipo de medidas y se concluyó afirmativamente. En segundo término, se discutió si dichas medidas podían tener efectos extraterritoriales y con qué limitaciones. A este respecto, se concluyó que las medidas tenían efectos extraterritoriales únicamente respecto a las personas de nacionalidad estadounidense. En el caso concreto, dichas medidas eran posibles porque de acuerdo con un convenio bilateral entre Holanda y Estados Unidos, éstos acordaban todos los derechos entre empresas de ambos países como si fueran sus nacionales y en estas condiciones, a pesar de que Sensor era una compañía holandesa, por el acuerdo entre Holanda y Estados Unidos de América y por ser subsidiaria su matriz de una empresa estadounidense, se le consideró como empresa estadounidense y, por tanto, con la facultad de acatar la orden -norma imperativadel gobierno de Estados Unidos en Francia. Sin embargo, en casos menos complejos y más frecuentes, cn materia judicial se analiza la aplicación de medidas de naturaleza territorial derivadas del derecho procesal de un país en otro, y la respuesta es casi siempre afirmativa. El profesor Jorge 81LVA señala a este respecto: El tribunal mexicano podría acceder a la solicitud del tribunal requirente dá.ndole un trámite especial a la. solicitud o cumplimiento de formalidades adicionales a las establecidas en la ley procesal mexicana. 3 Otros ejemplos podrían ser los siguientes. Que una determinada diligencia que se le solicite al juez mexicano pueda adecuarse a ciertos lineamientos contemplados por la ley extranjera pero no establecidos por la ley procesal mexicana y que, por supuesto, el juez acepte practicarlos. Asimismo, otro ejemplo, lo encontramos en la Convención sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, de la cual México es parte y en la que se establece que: la persona llamada a declarar en el Estado requerido en cumplimiento de exhorto o carta rogatoria, podrá negarse a ello cuando inooque impedimento, excepción o el deber de rehusar su territorio. Conforme a la ley del Estado requerido (art. 12). Es decir, que estará invocando una disposición procesal vigente en "su territorio" para negarse a declarar conforme a las leyes y autoridades en un país distinto. Esas disposiciones vigentes en "su territorio" serán las disposiciones de orden público que se están haciendo válidas en un país distinto. Todavía en materia procesal internacional, pueden clasificarse como normas territoriales imperativas todas las órdenes emitidas por el juez requirente al juez requerido y que se conocen como medidas cautelares, como es el caso del

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embargo precautorio, arraigo de personas, separación de personas como acto prejudicial, situación de los hijos menores, pensiones alimentarias provisionales, etcétera." En la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (capítulo 10) existe también una regulación de normas imperativas. El arto 11 dispone:
No obstante lo previsto en los artículos anteriores, se aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter imperativo. Será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos.

Como se advierte, en el párr. primero se repite el principio tradicional y en el segundo se transcribe, en forma resumida, el arto 70., párr. primero de la Convención de Roma ya explicado anteriormente. Antes de terminar con este apartado es importante reiterar la diferenciación entre los diversos conceptos del orden público y que interesan para esta materia. En primer término, el concepto tradicional establecido por el arto 60. del CC, según el cual el límite a la autonomía de la voluntad de los particulares es el interés público y la no afectación de derechos de terceros. El concepto del orden público para el DIPr es tal como lo definimos en su oportunidad, es decir, como un impedimento para la aplicación del derecho designado por la regla de conflicto, y un tercer concepto que acabamos de mencionar es cuando nos referimos a una ley como la Ley Federal de Competencia Económica en tanto disposición de orden público, lo que equivale a decir que el legislador le dio ese carácter porque consideró que esta ley debía aplicarse -junto con las demás leyes a las que se les ha asignado ese carácter- de manera obligatoria y sistemática en todo el territorio nacional. Así, el concepto del orden público indica que la sociedad mexicana a través de su legislador desea que cierto tipo de materias que se consideran fundamentales económica o socialmente, sean reguladas de forma sistemática a lo largo del territorio nacional, sin consideración de que en las relaciones jurídicas que se vinculen a dichos ordenamientos existan elementos extranjeros. Sin embargo, queda la excepción según la cual, conforme a ciertas limitaciones, el juez mexicano puede dar aplicación a normas territoriales o imperativas extranjeras, como ha quedado explicado.

7.3

NORMAS MATERIALES

Las normas materiales a nivel interno son normas con vocación internacional que resuelven directamente el fondo de un asunto derivado del tráfico jurídico internacional y cuya solución, a diferencia de las normas de aplicación inmediata, no está condicionada por una obligatoriedad determinada, sino por razones de certeza o seguridad jurídicas, o bien, porque la solución así haya sido plan-

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teada por el legislador nacional, pero que en todo caso, ya sea de parte del juez que la aplica o del legislador que la emite, hay una voluntad de coordinar su sistema jurídico con los demás. Las normas materiales pueden ser de origen interno o de origen internacional. No hay un consenso doctrinal sobre las diferentes modalidades de este método, por lo que haremos una caracterización general del mismo. Veamos primero la caracterización de las normas materiales de origen internacional. Según MIAJA DE LA MUELA, con tal tipo de regulación no sólo se logra prever y solucionar problemas que se presentan fuera del ámbito regular de aplicación de las normas internas, sino también puede conocerse con anticipación "una solución contraria a la que el propio ordenamiento tiene prevista para sus relaciones privadas internas". Por su parte, CARRILW SALCEDO afirma que el carácter internacional de una reglamentación de esta naturaleza no es el resultado, como tradicionalmente se ha considerado, de una relación necesaria entre el sistema nacional y un sistema extranjero, "sino de la adopcion de un régimen jurídico material, directo, distinto y aun contrario al que el ordenamiento de foro tiene previsto para las relaciones y situaciones internas". En el caso de las normas materiales de origen internacional, se trata de la normatividad que las partes han acordado que sea aplicada a sus convenios y que, por la naturaleza internacional de éstos, dicha normatividad puede ser distinta o incluso contraria a las normas internas del derecho del juez del foro que deba conocer de esos acuerdos pero, debido a su naturaleza mercantil, la normatividad designada por las partes puede prevalecer. Como recordaremos, el caso que citamos al origen de este método fue un contrato con "cláusula oro"5 No obstante que dicho tipo de cláusulas estaban prohibidas por el derecho francés de la época, para el caso de contratos internos el juez francés, juez del foro, decidió que por tratarse de un contrato internacional en el que las partes habian acordado válidamente, de conformidad al derecho canadiense, esta modalidad, y que, además era una costumbre internacional generalizada, se otorgaba validez al contrato, incluida la "cláusula oro". Para tratar de precisar más este método, recurriremos a otro ejemplo. De acuerdo Conel arto 317 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito: El crédito confirmado se otorga como obligación directa del acreditante hacia un tercero; debe constar por escrito y no podrá ser revocado por el que pidió el crédito. En esta figura -que sigue de cerca a la antigua doctrina italiana en la materia- se subsume en una sola figura al crédito confirmado con el irrevocable. De acuerdo con las reglas sobre créditos documentarios de la Cámara de Comercio Internacional (CCl), que son las reglas que utilizan los bancos en sus operaciones internacionales de créditos documentarios, existe una diferencia precisa entre la carta de crédito confirmada y la carta de crédito confirmada e in-evocable. En la primera, la obligación de pago subsiste de parte de la institución bancaria ante la cual se abrió el crédito durante el periodo solicitado. En el caso de la confirmada e irrevocable, hay una solidaridad entre la institución ante la

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cual se abrió el crédito y la institución bancaria que confirmó al acreedor el crédito dentro de un cierto plazo. De esta manera, una obligación contraída conforme a las reglas de la CCI, en términos .de obligación crediticia simplemente confirmada que se tratara hacer valer también como irrevocable de acuerdo con el arto 317 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, podría ser desechada por el juez mexicano con base en el argumento de que, en primer lugar, las. partes acordaron hacer regir su relación a través de las reglas CCI o simplemente aceptaron que se rigiera conforme a dichas reglas, por el hecho de solicitar la apertura del crédito ante una institución bancaria que en su formulario de solicitud así lo especificaba. En estas circunstancias, a pesar de la diferencia entre las reglas acordadas y la ley sustantiva mexicana, eljuez mexicano podrá aceptar como aplicables aquéllas y no su propia ley. Se trata de una razón de seguridad y certeza jurídicas que, de no resolverse de esta manera, introduciria en la relación jurídica internacional un elemento exógeno que podría alterarla y así ir en contra de las operaciones mercantiles y, en este caso, bancarias internacionales. Otra perspectiva de análisis de las normas materiales internacionales es a través de los tratados que establecen normas uniformes. A reserva de que retomemos más adelante este tema, cuando abordemos el método de derecho uniforme, mencionaremos algunos elementos definitorios de este tipo de normas. Se trata de una normatividad que fue establecida en el ámbito internacional por la vía de un tratado y que es obligatoria para los países parte del mismo. Estas normas sustituyen a las normas materiales nacionales en aquellos casos internacionales que, conforme a los supuestos mismos de la convención o del tratado, las normas materiales establecidas por el propio tratado deban ser aplicables. En otras palabras: este tipo de normas materiales internacionales suplen, en las materias que son acordadas por los estados contratantes y en las relaciones que tienen vínculos con dichos estados, a las normas materiales o sustantivas internas. Hay una aplicación de normas materiales internacionales por el juez del foro con las cuales puede resolver de manera directa el fondo del asunto que se le presente. En cuanto a las normas materiales internas, al igual que las internacionales, nos dan la respuesta directa y de fondo a una relación jurídica internacional o a una relación que tenga un supuesto de hecho vinculado internacionalmente. Según los profesores FERNÁNDEZ ROZAS y SÁNCHEZ LORENZO, además de esta caracteristica, este tipo de normas "se distinguen en el hecho de determinar una consecuencia juridica, en arbitrar una respuesta sustancial distinta a la propia del derecho material del foro para supuestos de tráfico interno". Una característica 'más de esta normatividad es que su respuesta es distinta de la respuesta del resto de las normas internas, ya que de otra manera se trataría simple y sencillamente de una norma material interna más, sin ninguna relevancia para su estudio dentro del DIPr. A continuación presentaremos algunos ejemplos que nos permitan precisar en qué consiste el método de normas materiales internas.

180 Derecho internacional privado

Cuando decimos que estas normas dan una respuesta directa y de fondo sobre una relación jurídica internacional o sobre una relación que tenga un supuesto de hecho vinculado internacionalmente, estamos ante el caso en el que el legislador decidió regular una determinada situación sin recurrir a otro método. Así, el legislador mexicano en un caso concreto señala:
Cuando se solicite una patente después de hacerlo en otros paises se podrá reconocer como fecha de prioridad la de presentación en aquel en que lo fue primero siempre que se presente en México dentro de los plazos que determinen los tratados internacionales o, en su defecto, dentro de los doce meses siguientes a la solicitud de patente en el país de origen (art. 40 de la Ley de Fomenw y Protección de la Propiedad Industrial).

Como se advierte, uno de los supuestos de hecho de esta disposición se habrá realizado en el extranjero -la primera solicitud de patente que, por lo demás, es condición indispensable para que opere la norma- y es con base en este supuesto como puede darse el efecto de retroactividad -prioridad- si se presentó también en México dentro del plazo previsto. En este caso lo importante es destacar que el legislador mexicano, en su afán de coordinar su sistema con sistemas jurídicos extranjeros, emitió una norma y en uno de los supuestos estableció el requisito de haber realizado previamente, fuera del ámbito normal de aplicación de las normas mexicanas, o sea, en el extranjero, un supuesto de hecho: la solicitud previa. Otra norma cuyo supuesto de hecho está totalmente vinculado al extranjero es la siguiente:
La subvención es el beneficio que otorga un gobierno extranjero, sus organismos públicos o mixtos o sus entidades, directa o indirectamente, a los productores, transo formadores comercializadores o exportadores de mercancías para fortalecer inequitcuioamente su posición competitiva internacional, salvo que se trate de prácticas internacionolmente aceptadas. . . (art. 37 de la Ley de Comercio Exterior).

Además de que el supuesto de hecho está basado en un acto cuya realización debe darse en el extranjero, que es precisamente el acto de la subvención -acto además realizado por una entidad extranjera en este caso, gobierno extranjero-, se trata de una norma que da una respuesta sustancialmente distinta de la que proporcionan las normas internas para el caso dé supuestos de tráfico interno. Nuevamente es claro el afán del legislador nacional de coordinar su sistema jurídico con otros sistemas y en este caso, específicamente en materia de comercio internacional, está definiendo lo que debe entenderse en México por "subvención" como "beneficio que otorga un gobierno extranjero". Además de las características mencionadas, la norma material interna tiene una vocación internacional en la medida que pretende determinar un supuesto de hecho más allá de su ámbito regular de aplicación que, en principio, sólo se limita al territorio nacional. Aunque se trata de un ejemplo distinto de los anteriores, para concluir veamos una disposición que nos permitirá mostrar el elemento que he denominado vocación internacional:

,

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[ex

mercatoría

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Para los efectos de esta ley, se entiende que la enajenación se efectúa en territorio nacional, si en él se encuentra el bien al efectuar el envío al adqu,irente y cuando, no habiendo envío, en el país se realiza la entrega material del bien por el enajenante. La enajenación de bienes sujetos a matrícula o registro mexicanos se considerará realizada en territorio nacional, cun cuando al llevarse a cabo se encuentren materialmente fuera de dicho territorio (art. 10 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado).

Como se observa, en esta disposición se plantean dos supuestos conforme a los cuales la enajenación de bienes se considera efectuada en el territorio nacional y, por tanto, susceptible de ser gravada por el impuesto al valor agregado. El primer supuesto es que el bien (o la mercancía) se encuentre dentro de territorio nacional, no importa dónde y de acuerdo con qué leyes se haya perfeccionado la compraventa o cualquier otra forma de enajenación. El segundo supuesto determina que por el solo hecho de que el bien esté registrado o matriculado en México se considera efectuada la enajenación en México, no obstante que dicha enajenación se hubiere hecho en el extranjero, conforme a leyes extranjeras y el bien se encuentre en el extranjero. Según tales supuestos, ellegislador mexicano ha querido ampliar el ámbito regular de aplicación del derecho mexicano -normalmente aplicable a lo que acontece dentro del país- para extenderlo a enajenaciones efectuadas fuera de su ámbito de competencia, y de dichas enajenaciones realizadas fuera de México derivar consecuencias legales (que en este caso actualizan al pago del impuesto al valor agregado). Dicho en otros términos: el legislador pretende la aplicación de su ley a un supuesto por . realizarse en el extranjero, y el juez, frente a esta disposición, no buscará otro método, sino que simplemente aplicará la ley mexicana, por la manifiesta vocación internacional de ésta.

7.4

DERECHO UNIFORME

Mediante este método, a través de normas de derecho material establecidas por un tratado o acuerdo internacional, se regulan las relaciones jurídicas que los particulares desarrollan en el ámbito internacíonal. No se trata en estricto sentido de un método independiente, pues podría quedar comprendido dentro del método de normas materiales, como ya lo mencionamos en el apartado anterior; sin embargo, por sus características propias e importancia en el DIPr, desde el punto de vista pedagógico se justifica su exposición por separado. En materia de DIPr existen tres formas para la elaboración de las convenciones internacionales: una es acordar que la convención o el tratado se como ponga de reglas de conflicto que, en su momento consultará el juez del foro para que le indiquen el derecho que debe aplicar. Otra manera es elaborar la convención o el tratado con normas de derecho sustantivo o derecho material; en este caso, el juez del foro las consultará para resolver directamente y en el fondo el asunto que requiera. La tercera forma es un método mixto en el que se incluyan

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tanto normas de conflicto como normas de derecho uniforme. Las que nos interesan por el momento son las normas de derecho uniforme. Por no remontarnos más que a 1930, en esta fecha se adoptaron tres convenciones en materia de derecho cambiario en Ginebra, Suiza. Una de ellas, la Convención sobre la Reglamentación Uniforme del Derecho de la Letra de Cambio, es el antecedente moderno más importante en materia de derecho uniforme; sin embargo, este antecedente, a pesar de su importancia, en la práctica no tuvo gran éxito ya que en la propia Convención se disponía que los estados parte estaban obligados a introducir en su legislación interna las disposiciones de la ley uniforme y el resultado fue que, con el tiempo, esas normas internas fueron cambiando y poco a poco desapareció la uniformidad que se buscaba. Con base en esa experiencia, en las convenciones modernas de derecho uniforme el método es distinto. La norma material se establece en el nivel del tratado o de la convención internacional y no hay obligación para los estados contratantes de incorporarlas a su derecho interno. La obligación consiste, entre los estados parte en el acuerdo, en que sus jueces y tribunales consulten la convención o el tratado y apliquen dicha normatividad como si fuera una norma material interna, o sea, de manera directa y para resolver el fondo del asunto. En la actualidad existe una tendencia definida a incrementar el número de convenciones y tratados internacionales elaborados de acuerdo con el método del derecho uniforme. Dos de las convenciones con mayor número de ratificaciones en el campo del derecho mercantil están elaboradas con este método: la Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, de Nueva York, de 1958 y la Convención de . Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de Viena, de 1980, de las cuales México es Estado parte. Entre las ventajas que tiene este método están las siguientes: se logra una verdadera armonización internacional de conceptos y soluciones sobre un tema especifico para un determinado número de estados. La armonizción lleva a la unificación de criterios por parte de los propios tribunales nacionales. De acuerdo con la interpretación que esos tribunales hagan, se sabe cuál es la posición que guardan sobre el tema de que se trate, lo que ayuda a una mayor certeza y previsibilidad jurídicas. Instrumentos de esta naturaleza facilitan la unificación de países en materia económica y comercial, y si bien actualmente esa unificación es fundamentalmente regional, como son la Comunidad Económica Europea, el Tratado Norteamericano de Libre Comercio, entre otros procesos semejantes, esto confirma que existe un movimiento favorable para unificaciones y armonizaciones jurídicas más amplias. Puede incluso preverse que este método, por su constante expansión, tiende a sustituir en muchas áreas al sistema conflictual tradicional por ser aquél más definido y aportar mayor certeza. Un ejemplo de esta tendencia puede ser la CIDIP, en donde la aprobación de convenciones de derecho uniforme es cada vez mayor. En la próxima CIDIP, que se realizará en 1999 en Guatemala, el temario provisional indica que dos de

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los tres temas de los proyectos de convenciones por discutir son de derecho uniforme. Salvo la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, actualmente todos los demás foros internacionales de trascendencia elaboran convenciones de derecho uniforme.

7.5

LEX MERCATORJA

Con este método, la doctrina ha querido describir una amplia serie de reglas emitidas por organismos privados en el nivel internacional o por órganos íntergubernamentales en ese mismo nivel, pero cuya característica principal es que se trata de reglas que no tienen origen estatal, o bien, una obligatoriedad en su aplicación por parte de los estados. Son reglas que las partes hacen suyas en sus relaciones jurídicas y las convierten en obligatorias entre ellas, o bien, reglas aceptadas por organizaciones de comerciantes o de prestadores de servicios y cuyo uso generalizado las hace obligatorias entre sus afiliados. Poco se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de dichas reglas, a pesar de haber existido desde el inicio mismo del derecho mercantil internacional. Por nuestra parte, hemos sostenido, desde la aparición de esta obra, que esas reglas pueden explicarse a partir de diferentes esquemas interpretativos que al final se reducen a dos. Estos esquemas interpretativos son los siguientes: a) Derecho creado por delegación efectuada por los derechos nacionales a los órganos descentralizados; b) Recepción centralizada por los derechos nacionales de una normatividad creada de manera descentralizada; c) Normatividad' descentralizada, en algunos casos contraria a las normas nacionales¡ que los estados reconocen aún por encima de sus propias normas, y d) Sistema descentralizado, convalidado por la costumbre internacional y admitido por los,sistemas nacionales. En los tres primeros casos estamos frente a una nueva concepción de creación normativa; en el último, ante un medio novedoso de reconocimiento de la costumbre como fuente de creación del derecho. A fin de aclarar más estas ideas ilustraremos los esquemas popuestos. Dijimos que puede tratarse de derecho creado por delegación efectuada por los derechos nacionales a los órganos descentralizados. Esta delegación opera de la siguiente manera: las organizaciones nacionales de comerciantes¡ industriales y prestadores, de servicios requieren instrumentos internacionales prácticos, flexibles y que satisfagan sus necesidades. En ocasiones logran que los estados discutan y acuerden un convenio o tratado internacional; sin embargo, este proceso es lento y el comercio internacional es dinámico. Por esta razón, con frecuencia esas organizaciones privadas se reúnen y elaboran o encargan a organizaciones también privadas de nivel internacional, la redacción de instru-

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mentas, de reglas, que pueden resultarles útiles' Un ejemplo de ello fue la redacción de las reglas sobre créditos documentarios a que ya nos hemos referido, o la guía para operaciones de créditos documentarios O también las reglas uniformes para contratos de garantía que redactó la Cámara de Comercio Internacional con sede en París y que son reglas utilizadas por prácticamente todos los bancos en el mundo que realizan operaciones internacionales. De este mismo organismo son los International Comercial Terms, conocidos como INCOTERMS (ex-fábrica, FAS, ron, C&I', cir, etc.), las reglas sobre contratos internacionales, las reglas uniformes sobre documentos en transporte multimodal, etcétera. Estas reglas, como ya se vio, son aceptadas por las partes en sus contratos o por organizaciones de comerciantes y prestadores de servicios de nivel internacional y son hechas ley entre ellas, derecho obligatorio entre las partes y, en caso de incumplimiento y con base en el principio de la autonomía de la voluntad, los tribunales nacionales las reconocen y pueden hacerlas ejecutivas a través de sus derechos nacionales. De esta manera, habrá habido una delegación implicita de parte de los estados nacionales que más tarde es reconocida por éstos. También dijimos que puede tratarse de una recepción centralizada por los derechos nacionales, de una normatividad creada de manera descentralizada. Esta última forma de creación ya la vimos en el párrafo anterior; lo que falta es precisar cómo se efectúa su recepción. Ésta puede ir desde la aceptación por el juez de la autonomía de la voluntad de las partes en su contrato al haber incorparado este tipo de reglas y, por tanto, haberlas hecho ley entre ellas, hasta un procedimiento más complejo como puede ser, por ejemplo, una convención o un tratado internacional que obligue a ese juez a reconocer o a aceptar la recepción de ese derecho creado descentralizadamente. Un ejemplo de lo anterior lo tenemas con la Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, que ya mencionamos. Como se sabe, la mayor parte de las reglas arbitrales ha sido creada mediante el proceidimiento descentralizado, o sea, por organismos privados de nivel internacional como la propia Cámara de Comercio Internacional, la American Arbitratioti Association o la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, etc. Las partes en su contrato acuerdan someterse a esas reglas para la solución de sus controversias y una vez que se dicta una sentencia arbitral o un laudo que cumple con las disposiciones de la Convención, éste debe ser reconocido y ejecutado en aquellos países que sean miembros de la misma, prácticamente todos entre los que existen corrientes considerables de comercio. En tercer lugar, dijimos que puede tratarse de una normatividad deseentralizada, en algunos casos contraria a las normas nacionales, que los estados reconocen aun por encima de sus propias normas. Ya nos referimos al concepto de la normatividad descentralizada y a su recepción por los estados nacionales. El supuesto que ahora comentamos es el del reconocimiento aun por encima de las normas nacionales, supuesto por lo demás frecuente y a la vez natura!. Los

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estados alguna vez legislaron sobre algún tema de interés en el comercio internacional, pero sus procedimientos legislativos son lentos yeso provocó que las instituciones creadas cayeran pronto en desuso, mientras que la normatividad descentralizada es dinámica y siempre está en constante revisión. De esta manera, suele presentarse oposición entre una y otra, como en el ejemplo que dimos del arto 317 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. En estos casos, lo más probable es que el juez del foro le dé validez a la normatividad descentralizada por encima de sus normas internas ya que aquéllas fueron escogidas por las partes en ejercicio de la autonomia de la voluntad, además de reconocer el hecho de que dicha normatividad es la utilizada en el comercio internacional, dándole así certeza y seguridad al tráfico jurídico comercial. Finalmente, señalamos que se trata de un sistema descentralizado, convalidado por la costumbre internacional y admitido por los sistemas nacionales. Efectivamente, la normatividad descentralizada no es más que el producto sistematizado y renovado de los usos y costumbres en el comercio internacional, de manera tal que los estados simplemente reconocen este proceso y lo aceptan para efectos de su derecho interno y de las relaciones jurídicas vinculadas con éste. Como ejemplo de lo anterior pueden mencionarse dos instrumentos. El primero es una convención que inició una tendencia en este sentido: la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de Viena, de 1980, que en su arto 70. párr. primero, establece: En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. Es decir, los estados nacíonales ratificantes de esta Convención aceptaron que sus jueces nacionales, cuando interpretan la Convención, no lo estarían haciendo como cuando interpretan su legislación interna, sino deberán tomar en cuenta el "carácter internacional" de la normatividad que están aplicando y "la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación", con lo cual el mandato es claro en el sentido de que habrán de consultar cómo otros jueces en otros países han interpretado la Convención e, incluso, cómo los árbitros en procedimientos arbitrales internacionales interpretan dicha Convención. Evidentemente que no se tratará de Una normatividad estatal, sino del criterio generalizado de cómo se debe interpretar la Convención. Lo relevante es que este proceder ya ha empezado a dar frutos en Europa y en Estados Unidos de América y ya hay quienes se encargan de reseñar y recopilar las diferentes decisiones nacionales sobre la Convención. Así, esos criterios van formando una especie de jurisprudencia internacional que los estados nacionales, al haber ratificado la Convención, aceptan como obligatoria. Ésta es una forma de lex mercatoria a la que ya nos hemos referido, La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales repite la parte sustantiva de la Convención de Viena al establecer, en su art. 40.: Para los efectos de interpretación y aplicación de esta Conuen-

186 Derecho internacional privado

cion, se tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación. O sea, se trata de un método cada día más 'amplio y más difundido que va constituyendo, como ya se dijo, un método de construcción de lex mercatoria. Es importante también mencionar que entre los organismos productores de esta normatividad descentralizada existen algunos de naturaleza gubernamental; sin embargo, dichos organismos no actúan, en estos casos, en su forma tradicional, elaborando resoluciones u opiniones que son obligatorias para los estados miembros de esos organismos, o bien, elaborando tratados internacionales que ratificados sean obligatorios para los estados. Se trata más de una labor de promoción del comercio internacional y de esa manera elaboran reglas que pueden ser utilizadas por los operadores del comercio y hechas parte de sus contratos, acuerdos o convenios. En primer lugar y ya la mencionamos anteriormente, está la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, también conocida por sus siglas en inglés: UNCITRAL), que desarrolla una labor muy amplia en el campo del comercio internacional, organismo en el que México ha tenido una presencia importante y constante desde su fundación. Además de sus funciones como organismo intergubernamental en la elaboración de convenciones y tratados internacionales,' se dedica a la elaboración de "leyes modelo". El profeso Manuel OLIVENClA, de la Universidad de Sevilla, se refiere a ellas en los siguientes términos:
Se trata de una técnica indirecta de uniformidad. A diferencia de las convenciones, las leyes modelo no son instrumentos internacionales que los Estados se obligan a integrar en sus respectivos ordenamientos; carecen de valor normativo; no son leyes: más exacta que la exposición ley modelo sería la de modelo de ley, porque su texto tiene el valor de un ejemplo orientativo, destinado a los legisladores nacionales con la recomendación de que lo adopten como tal modelo a la hora de dictar leyes internas en la materia.

La CNUDMI también elabora las "reglas" o "cláusulas tipo" para que los contratantes puedan incluirlas en sus contratos; las "guías jurídicas", que son textos cuyos destinatarios son legisladores o quienes se disponen a la redacción de un contrato, o bien, los "contratos tipo", que son formularios de contratos para utilizarse en diferentes áreas del comercio internacional, lo mismo que las "condiciones generales". Todos estos materiales pueden ser adquiridos en las oficinas de Naciones Unidas en los diversos países del mundo. Por su parte, el Instituto para la Unificación del Derecho Privado, con sede en Roma, conocido por sus siglas inglesas: UNIDROIT, también es un organismo intergubernamental que, entre sus objetivos, tiene el de realizar estudios, proyectos de convenciones y propuestas que ayudan al desarrollo del comercio internacional, como lo fue el caso del trabajo publicado en 1994 sobre los contratos de compraventa internacional. Se trata de una serie de principios que tienen como "propósito armonizar objetivos muchas veces encontrados"."

Normas de aplicación inmediata, normas materiales. derecho uniforme y lex mercatoria 187

AUTOEVALUACIÓN

Conteste las preguntas siguientes: 1 Diga usted cuáles son los rasgos distintivos de las "normas de aplicación inmediata" . 2 ¿Por qué se dice que las normas materiales tienen "vocación internacional"? 3 ¿Cómo caracterizaria a las normas materiales de origen internacional y cuál sería la diferencia con la normatividad conocida de "derecho uniforme"? 4 ¿Cuál es la naturaleza del derecho uniforme y cuáles son sus objetivos? 5 ¿Por qué se habla de lex mercatoria y qué reglas la conforman? 6 ¿Por qué se dice que la lex mercatoria es una nueva concepción de creación normativa o, en todo caso, un medio novedoso de reconocimiento de la costumbre como fuente de creación del derecho? 7 ¿Qué es la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional?

NOTAS
Para mayor información sobre el caso del bloqueo iraní y en especial sobre la aplicación extraterritorial de las disposiciones estadounidenses congelando fondos bancarios, véase Edwards, R. W., "Extraterritorial application of the U.S. Iranían Assets Control Regulations", en American icumal o/lllternational Laui, ]981, pp. 870 Yss.. YGianviti, F. "Le blocage des avoirs officicls iraniens par les Etats-Unies (executíve arder du 14 de novcmber 1979)", en Reoue critique de droit íníematícnai privé, núm. 2, 1980, pp. 279 Y ss. 2 Sobre este caso puede consultarse Bernard, A., "Extra-territorialité etcomrncrcc lnternatíonal. L'affaire du gazoduct Siberien", en Revuecritique dedroitínternatíonoi privé, núm. 3, 1983, pp. 401 Yss. Aplicación de la ley procesal civil extraña", en Duodécimo Seminario Nacional de Derecho lnernacicnal Privado (memoria), UNAM, México, ]989, p. 217. 4 Para mayor información sobre este tema, puede consultarse: F. J. Contreras Vaca, "Análisis de la Convención interamerícana sobre el cumplimiento de medidas cautelares", en Undécimo Seminario Nacional de Derecho lníemacionaí Privado (memoria), UNAM, México, 1989, pp. 97 Yss. s La "cláusula oro" se usó hasta la posguerra y tenía como finalidad preservar el precio establecido en los contratos contra fenómenos inflacionarios o devaluatorios, de tal manera que su referencia a valor oro equivalía al valor de talo cual moneda en una fecha determinada respecto alvalor de este metal, normalmente a la fecha de firma del contrato. Actualmente las cláusulas de precio se hacen con relación a "monedas duras" (dólar, libra esterlina, franco francés, etc.) y sólo en casos excepcionales, por el alto valor de un contrato a "derechos especiales de giro", de acuerdo con lo dispuesto por el Fondo Monetario Internacional. 6 Existe un amplio número de dichas organizaciones; a título de ejemplo se pueden mencionar las siguientes: Fcreign Ineumnce Associaticn, la Asociación Latinoamericana de Bancos, Príoate ExportFunding Corporation, Amstel Club, lnternaííoruú Cargo Handling Coordination Aseociatíon, entre otras. 7 Las convenciones auspiciadas por la CNUDMI, todas de derecho uniforme, son las siguientes: Convención sobre Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, Nueva York, 1974; Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías (Reglas de Hamburgo), Hamburgo, 1978; Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Interna) IJ

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cíonal de Mercaderías, Viena, 1980; Convención de Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagarés Internacionales, Nueva York, 1988 y el Convenio de Naciones Unidas sobre Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional, Viena, 1991. 8 UNIDROlT, 1994. Estudio L-Doc. 40, Rev. 13. Roma, febrero de 1994. Original en inglés con una excelente traducción al español por el profesor argentino Alejandro Garra, de Columbia University.

8. CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL

SUMARIO
8.1 8.2
ANT8CEDENTES COMPE'rENCIA DIRECTA

Competencia directa nacional Competencia directa internacional 8.3
COMPETENCIA INIlIRECTA

Competencia indirecta nacional Competencia indirecta internacional 8.4
COOPERACIÓN JUDICIAL

Cooperación judicial nacional Cooperación judicial internacional 8.5
ARBITRAJE COMERCIAL

190 Derecho internacional privado

PROPÓSITOS
Al concluir el estudio de este capítulo, el alumno deberá ser capaz de:
Analizar la naturaleza y el funcionamiento de los problemas que surgen con motivo de la determinación de la competencia Señalar los casos de competencia directa Determinar en qué casos se presenta la competencia indirecta Distinguir los principios básicos de la cooperación judicial, tanto nacional como internacional Conocer el concepto delarbitraje comercial

8.1

ANTECEDENTES

Los llamados conflictos de competencia judicial se inician históricamente de manera casi paralela a los conflictos legislativos, que hemos denominado estipulativamente sistema conflictual tradicional. Desde la perspectiva histórica, uno de los primeros antecedentes es el planteado en el siglo XIII por Carolus DE Tocco, según el cual eljuez debe aplicar siempre su propia ley, es decir, tanto su ley procesal como su ley material al fondo del asunto, lo cual implica una concurrencia de competencia judicial y de competencia legislativa. De este modo, determinada la primera, la segunda será su consecuencia, o sea, el problema se reduce, en última instancia, a determinar la competenciajudicial. Durante el mismo siglo XIII, Jacobus BALDUlNI afirmó que, en materia contractual, si se trata de una costumbre (o una ley) relativa al procedimiento, será la del juez de la causa la aplicable; si la costumbre (la ley) se refiere a la decisión del proceso, ésta deberá ser la del lugar donde se celebró el contrato (MEJIERS). Dicho en otras palabras, lex [ori en lo relativo al proceso, locus regit actum en cuanto al fondo de aquél. Esta dualidad planteada por el autor mencionado se refleja, en cierta medida, en el desarrollo doctrinal contemporáneo. Es común que a muchos tribunales y jueces sólo les interese determinar su competencia y acto seguido, sin tener en cuenta la naturaleza del asunto o de las leyes aplicables, simplemente apliquen su propia ley al fondo del asunto. Este proceder refleja:
a) que el juez o tribunal desconoce que en ciertos asuntos, el fondo de éstos

debe regirse por una ley sustantiva diferente de la suya, y b) que ese juez o tribunal simplemente rechaza aplicar cualquier ley distinta de la suya. En todo caso, ya sea por ignorancia o por negligencia, procederes de este tipo interrumpen la vida jurídica internacional. En estas condiciones, el proceder correcto consiste en decidir la competencia conforme a las leyes procesales

Conflictos de competencia judicial

191

propias (lex fori) y después, si el asunto lo requiere, aplicar las leyes sustantivas correspondientes, incluso extranjeras, si es necesario. Hacerlo así es actuar jurídicamente bien e impartir justicia en cada caso concreto. Con base en los planteamientos anteriores, el tema que ahora nos ocupa puede resumirse en los puntos siguientes:
a) Determinación de las normas competenciales del juez nacional. b) Determinación de la competencia internacional de ese mismo juez.

c) Determinación de las reglas conforme a las cuales el juez nacional puede reconocer los efectos de una sentencia pronunciada por un juez distinto, normalmente extranjero. , En los dos primeros casos se está en presencia de la competencia directa y en el último, de la competencia indirecta, las cuales se estudiarán a continuación. Una vez expuestos estos temas, estudiaremos brevemente las reglas básicas de la cooperación judicial, tanto en el ámbito nacional como internacional y concluiremos con algunas palabras acerca del arbitraje comercial tal como está previsto por el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio.

8.2

COMPETENCIA DIRECTA

Todo Estado está interesado en que sus normas se apliquen correctamente; con ese fin ha creado un sistema de aplicación del derecho, sistema que puede ser de naturaleza administrativa o judicial. En adelante se hará alusión a este último, y en la última parte dedicaremos unas palabras al arbitraje comercial internacional. Las normas operativas de todo sistema judicial son principalmente las relativas a la competencia y al procedimiento, y por su función estas normas son de aplicación nacional. Se trata de la actividad del Estado encaminada a la actuación del derecho mediante la aplicación de la norma general al caso concreto, y que se conoce como la jurisdicción, y la competencia es, a su vez, la medida de esa jurisdicción, es decir, la facultad del juez para ejercer la jurisdicción que le corresponde en un caso concreto (ALSINA). La competencia directa es entonces, en el sentido ahora empleado, el ejercicio de la jurisdicción por eljuez en él momento de aplicar la norma general al caso concreto.
COMPETENCIA DIRECTA NACIONAL

En algunos sistemas jurídicos, la decisión acerca de la competencia por parte de los tribunales o jueces queda a criterio de cualquiera de ellos, por ejemplo, en los sistemas jurídicos anglosajones, además de ciertos criterios generalmente admitidos o de criterios jurisprudenciales obligatorios, tríbunales y jueces gozan de amplia discrecionalidad para determinar su competencia. En los sistemas jurídicos codificados, por lo general, se establecen ciertas reglas generales, yen otros, los criterios son más numerosos y específicos.

192

Derecho internacional privado

El derecho positivo mexicano brinda un considerable catálogo de principios generales que ayudan a plantear y resolver este tipo de problemas. Este es el caso de los arts. 24 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) y 156 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF), que a continuación se estudian en 12 cuadros, cada uno analizado individualmente. Cabe aclarar que se trata exclusivamente de reglas de competencia territorial y no de reglas de competencia por materia o cuantía.
Será juez competente:

Art. 24, CFPC
I El del lugar que el demandado haya seiialado para ser reque· rido judicialmente sobre el cum· plimiento de su obligación. 11 El del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación.

Art. 156, CPCDF
I El del lugar que el deudor haya designado para ser requerido judicialmente de pago. Il El del lugar seiialado en el contrato para el cumplimiento de la obligación. Tanto en este caso como en el anterior surte el fuero no sólo para la ejecucián: o Cl.L1nplimietito del contrato, sino para la rescisión o nulidad.

En los preceptos anteriores se recoge el principio derivado de la [oruni loci executionis, según el cual la determinación del juez competente se hace en razón del lugar donde deba cumplirse la obligación respectiva. Por otro lado, es importante destacar que la competencia del juez es producto de la autonomía de la voluntad del demandado o deudor, de acuerdo con la frac. I de ambas disposiciones, o de la voluntad de las partes (frac. 11) cuando ellas así lo hayan convenido. Esta determinación de la competencia del juez mediante la voluntad del deudor o demandado o de las partes en el convenio es una de las columnas sobre las que reposa el DIPr contemporáneo, como veremos al final de este capítulo cuando tratemos al arbitraje comercial. Retomamos el tema de los artículos comentados, será precisamente ese juez escogido previamente el que dictará las medidas ejecutorias que puedan desprenderse del incumplimiento de la obligación y velará por la observancia de dichas medidas. Cabe acotar que la frac. I del arto 24 del CFPC establece una fórmula más general, pues no sólo se limita al pago; lo mismo sucede con la frac. 11 de ese artículo. En cuanto al segundo párr. de la frac. 11 del arto 156 del CPCDF, es importante notar que prevé también los casos de rescisión y nulidad. En cuanto a la primera, no existe dificultad alguna en virtud de que puede ser consecuencia del incumplimiento de la obligación, en cuyo caso se vuelve al principio ge· neral. Pero en lo relativo a la nulidad, puede ser aplicable la ley de lugar de celebración del acto o del contrato, en la medida que dicha nulidad suele deri-

Conflictos de competencia judicial

193

varse de la celebración del acto generador. Así, eljuez mexicano deberá referirse a las leyes del lugar de celebración, que pueden ser las de un lugar distinto. Dicho en otras palabras: estará ejerciendo su jurisdicción y, por tanto, aplicará su ley al procedimiento y eventualmente tendrá que aplicar al fondo una ley distinta, que puede ser la ley del lugar en donde se contrajo la obligación o se celebró el contrato. Art. 24, CFPC
Art, 156, CPCDF

111 El de la ubicaciáii de la cosa, tratándose de acciones reales sobre inmuebles o de controversias derivadas del contrato de arrendamiento. Si las cosas estuvieren situadas ell., o abarcaran dos o más circunscripciones territoriales, será competente el qne prevenga en el conocimiento del negocio.

111 El de la ubicacián: de la cosa, si se ejercita una acción real sobre bienes inmuebles. Lo mismo se observará respecto de las cuestiones derivadas del contrato de arrendamiento de inmuebles.

En estos preceptos se recoge el principio derivado de la lex rei sitae. Además de tratarse de un principio de orden estrictamente territorial, el juez del lugar de ubicación del inmueble podrá llevar a cabo de manera directa las acciones referentes a aquél o, igualmente, podrá intervenir en forma directa para cuestiones relativas al registro de dichos bienes que se 'encuentren dentro de su jurisdicción. La asimilación del contrato de arrendamiento parte de la relación estrecha que ese contrato tiene respecto al inmueble y, especialmente, de las medidas ejecutorias que puedan derivarse de él. En este caso se trata, además, de un ejemplo típico de concurrencias simultáneas de competencia judicial y de competencia legislativa (art. 14 del CC y 121-11 constitucional), es decir, una vez determinada la competencia del juez, su ley material (lex rei sitae) será aplicable. La última parte de la frac. 11 en el CFPC atiende a la naturaleza del propio Código. Art. 24, CFPC Art. 156, CPCDF

IV El del domicilio del demandado, trotándose de acciones reales sobre nwebles o de acciones personales o del estado civil.

IV El del domicilio del demandado, si se trata del ejercicio de nna acción sobre bienes muebles, o de acciones personales o del estado civil. Cuando sean varios los demandados y tuoieran. diversos domicilios, será competente eljuez del domicilio qne escoja el actor.

194 Derecho internacional privado

En estos preceptos se establece un principio derivado de la mobilia sequn·
tur personara ("los bienes muebles siguen a las personas"), conforme al cual se

considera que el bien se encuentra en el lugar del domicilio del propietario. Dada la movilidad de este tipo de bienes, su ubicación exacta se dificultaría y, por tanto, deben vincularse con un contacto estable corno el domicilio. Sin embargo, la evolución contemporánea en materia de bienes muebles ha seguido un cauce distinto que ya no contemplan estas dísposiciones, pero que se tuvo en cuenta con las reformas al CCDF de 1988, en las cuales se recogíó el principio lex rei sitae también para los bienes muebles y la razón, como se comentó en su oportunidad, es la siguiente. Las acciones y demás títulos valor se consideran bienes muebles y éstos representan hoy en día la mayor ríqueza del mundo capitalista. Estos títulos valor se cotizan y venden en la bolsa y se considera que es ahí donde deben estar vinculados por la ley que los rige, pues quien los adquiere símplemente deberá constatar conforme a esas leyes si la trasmisión del título o valor es válida, y no hacer depender dicha validez de otra u otras leyes como podrían ser la del lugar de emisión del título, del domicilio de su propietario original, etcétera. Como puede observarse en dichos preceptos, por otra parte, se relacionan las acciones personales o del estado civil al domicilio de la persona, en este caso el demandado, con lo que hay coherencia con el principio del domicilio que ya vimos anteriormente y que, como se recordará, en el CCDF se establece que todas las cuestiones relacionadas con la capacidad y el estado civil de las personas será regido por la ley del lugar de su domicilio. Aquí hay concordancia nuevamente entre la competencia legislativa y la competencia judicial.

Art. 24, CFPC V El del lugar del domicilio del deudor, en caso de concursos.

Art. 156, CPCDF VII En los concursos de acreedores,

el juez del domicilio del deudor.

Nuevamente se reproduce aquí la idea de la lex loci executionis mencionada, que concuerda en este caso con otro punto de contacto: el domicilio. Se trata de una cuestión de economía procesal y de protección al deudor al centralizar todas las acciones, pero también significa protección de los acreedores ya que tendrán la oportunidad de conocer la existencia de otros acreedores, la naturaleza de las reclamaciones y la procedencia de éstas.

Conflictos de compete ncia judicial

195

Art. 24, CFPC

Art. 156, CPCDF
V En los juicios hereditarios, el juez

VI El del lugar en que haya tenido su. domicilio el outor de la Slice· sion, en la época de su muerte, tratándose de juicios hereditarios: a falta de este domicilio, será competente el de la ubicación de los bienes raíces sucesorios, o bservándose en lo aplicable lo dispuesto en la frac. lIT. A [alta de domicilio y bienes raíces. es competente el del lugar del fallecimiento del autor de la herenClO.

en cuya jurisdicción haya tenido su último domicilio el autor de la herencia; a falta de ese domicilio, lo será el de ubicación de los bienes raíces que forman la herencia, y, a falta de domicilio y bienes raíces, el del lugar del fallecimiento del a.utor de la. herencia. Lo mismo se observará. en casos de ausencia.

En los preceptos anteriores existen varios aspectos que merecen considerarse. Desde el punto de vista formal, aparece claramente una jerarquización de puntos de conexión: domicilio del difunto, lugar de ubicación de los bienes raíces y lugar de fallecimiento del autor de la herencia, en orden de importancia. En relación con el último domicilio del difunto, cabe señalar que se trata de un punto de conexión antiguo; basta recordar el discurso de ISÓCRATES en la Grecia clásica, en el cual señalaba la posibilidad de hacer regir la sucesión de una persona fallecida mediante ese punto de contacto; además, se trata de un concepto ampliamente difundido que atiende, en la terminología de SAVIGNY, al centro de gravedad de las relaciones jurídicas del individuo. Se señala el lugar de ubicación de los bienes raíces con base en el principio lex rei sita.e que, como se ha visto, otorga competencia indiscutible al juez en cuya jurisdicción se encuentran. En este sentido, es conveniente señalar que en la práctica judicial suele rechazarse el punto de conexión del último domicilio del difunto, en tanto principio de competencia, sobre todo cuando éste se encuentra ubicado en un país y los bienes raíces en otro. Éste es el caso de Francia, donde los jueces rechazan la competencia de jueces extranjeros si los bienes raíces se encuentran en territorio francés, lo cual provoca una división en el conocimiento de la masa hereditaria. Como punto de contacto subsidiario, se establece el lugar de fallecimiento de la persona cuando sucede de manera imprevista o sin haber llegado a adquirir su domicilio. Esto plantea el inconveniente de que ese lugar de fallecimiento sea meramente accidental, pero se compensa con la posibilidad de que seguramente esa persona tenga un domicilio, con lo cual se vuelve al primer caso. Por último, cabe señalar que atinadamente, en el CPCDF, el caso de ausencia se asimila al del fallecimiento, pues desde el punto de vista juridico los efectos serán los mismos.

196 Derecho internacional privado

Art. 24, CFPC

Art. 156, CPCDF
VI Aquel en cuyo territorio radica un juicio sucesorio para conocer.

VI Es también competente el tribunal de que trata esta fracción, para conocer:

a) De las acciones de petición de
herencia.

a) De las acciones de petición de herencia. b) De las acciones contra la sucesion, antes de la partición y adjudicación de los bienes. c) De las acciones de nulidad, rescisión y evicción de la partición hereditaria.

b) De las acciones contra la sucesión antes de la partición y adjudicación de bienes. c) De las acciones de nulidad, rescisión y eviceión de la partición hereditaria.

A fin de proteger la unidad de la masa hereditaria, se establece la competencia del mismo juez que conoce del juicio sucesorio, pero esto tiene un límite: hasta el momento de la partición y adjudicación de los bienes; después, vuelven a aplicarse las normas generales respecto de dichos bienes: lex reisitae o mobilia sequniur personam. Art. 24, CFPC Art. 156, CPCDF

VII El del lugar en que se hizo la inscripción en el Registro Público de lo.Propiedad, cuando la acciónque se entable no tenga más objeto que el de decretar SI.' cancelación.

Aquí se trata de una confirmación del principio lex rei sitae, como quedó descrito en el CPCDF anteriormente. Sólo baste agregar que es ese juez el que en todo caso tiene jurisdicción sobre el Registro Público de la Propiedad y si ese juez fue quien ordenó el registro de talo cual bien, será éste también a quien le corresponda decretar la cancelación del registro.
Art. 24, CFPC Art. 156, CPCDF

VIII En los actos dejurisdicción voluntaria, salvo disposición contraria de la ley, es juez competente el del domicilio del que promueve; pero si 'se trata de bienes raices, lo es el del lugar en que estén ubicados, observándose, en lo aplicable, lo dispuesto en la frac. IlI.

VIII En los actos de jurisdicción voluntaria, el del domicilio de que promueve, pero si se tratare de bienes raíces, lo será el del lugar donde estén ubicados.

Conflictos de competencia judicial

197

Los principios son dos:
a) El establecimiento de competencia en función del único interés en presencia, que es el del promovente respecto de juicios de jurisdicción voluntaria, y b) La jurisdicción con base en el principio lex rei sitae, como ya quedó explicado anteriormente.

Art. 24, CFPC

Art, 156, CPCDF
IX En los negocios relativos a la tu-

En los negocios relativos a la tutela de los menores o incapacitados, es juez competente el de la residencia del menor o incapacitado.

tela de los menores o incapacitados, el juez de la residencia de éstos para la designación del tutor y, en los demás casos, el del domicilio de éste.

En ambos casos se presupone que el juez de la residencia de menores e incapacitados, por estar vinculado más directamente con el medio donde se encuentran, protegerá mejor sus intereses. En el CPCDF se prevé la posibilidad de un cambio de competencia en el supuesto de que el tutor se encuentre domiciliado en una jurisdicción diferente de la del menor o incapacitado. Por tratarse de la posibilidad de una remisión de competencia y de que las reglas procesales son estrictamente de derecho local, puede suceder que el segundo juez no acepte la competencia prevista, lo cual finalmente podría afectar los intereses de quien se pretende proteger. En este caso, se tendría que volver a la fórmula planteada por el CFPC, sin embargo, cabe hacer notar que la disposición del CPCDF tiende a otorgar mayores facilidades para el tutor.
Art. 24, CFPC
Art. 156, CPCDF

Para suplir el consentimiento del que ejerza la patria potestad, y para conocer los impedimentos para contraer matrimonio, es juez competente el del lugar en que hayan presentado su solicitud los pretendientes.

X En los negocios relativos a suplir el consentimiento de quien ejerce la patria potestad, o impedimentos para contraer matritnonio, el del lugar donde se hayan presentado los pretendientes.

En este caso tenemos la jurisdicción de un juez que han escogido las partes, pues ante él presentaron su solicitud los pretendientes. Esto quiere decir que la determinación de esta jurisdicción es fortuita y ha quedado a la completa voluntad de las partes. Esto que, como hemos visto, es conveniente, en este caso ofrece complicaciones ya que si se trata del juez que deberá suplir el consentimiento del que ejerza la patria potestad, quiere decir que alguno o los dos contrayentes son incapacitados y en estas condiciones, ¿cómo pudieron escoger vá-

198 Derecho internacional privado

lidamente al juez que va a emitir la dispensa? Peor aún es cuando sea ese juez quien deba conocer los impedimentos para contraer matrimonio, pues la elección fue fortuita, ¿qué conocimiento puede tener ese juez de contrayentes que eventualmente son incapacitados? En fin, no es un buen principio de jurisdicción. En todo caso, la conexión o el punto de contacto para determinar la jurisdicción en una situación de este tipo debe ser el del domicilio de alguno de los contrayentes, y si se quisiera ser más preciso sería el del domicilio o la residencia habitual del pretendiente incapacitado y sujeto a tutela, y si los dos lo fueran, podría ser el de la mujer, por considerar que desde ciertos puntos de vista suele ser la parte débil en la relación, al menos en una sociedad como la mexicana. Art. 24, CFPC Primer párr.: Para suplir la licencia marital y para conocer de los juicios de nulidad del matrimonio, es juez competente el del domicilio conyugal. Art. 156, CPCDF

XI Para decidir las diferencias conyugales y los juicios de nulidad del matrimonio, lo es el del domicilio conyugal.

Estas disposiciones que consagran el principio del domicilio conyugal, formulado por DUMOULIN en el siglo XVI, atienden a la voluntad implícita de los esposos. En cuanto al aspecto de la nulidad, si debe ser declarada respecto a la celebración del acto y éste se llevó conforme a un derecho diferente, el juez recurrirá a la técnica conflictual tradicional, pero, en todo caso, el criterio es correcto, pues ese juez se encuentra vinculado de manera directa con los esposos. El CPCDF es más amplio: se refiere a las diferencias matrimoniales y no sólo a la licencia marital. Art. 24, CFPC Segundo pár r.: El propio juez es competente para conocer de los negocios de divorcio, y, tratándose de abandono de hogar, lo será el del domicilio del cónyuge abandonado. Art. 156, CPCDF

XII En los juicios de divorcio, el tribunal del domicilio conyugal, y, en caso de abandono de hogar, el del domicilio del cónyuge aban· donado.

Prevalece el criterio del domicilio conyugal respecto del divorcio, con lo cual se asemeja a la mayoría de las disposiciones que al efecto existen en Latinoamérica; sin embargo, en el Código de Derecho Internacional Privado (Codigo Bustamante de 1928), si bien se sigue esta orientación de manera general (arte. 52-56), en el arto 318 se establece una disposición distinta, consistente en que podría ser juez competente el que las partes escojan, por lo menos una de ellas, siempre que se encuentre domiciliada o resida dentro de su jurisdicción.


Conflictos de competencia judicial 199

En la Convención de La Haya sobre Reconocimiento de Divorciosy Separación de Cuerpos (1970), arto 20., se sustituye el criterio del domicilio conyugal por el de la residencia habitual, que se traduce en mayor flexibilidad. Respecto de extranjeros, rige el arto 69 de la Ley General de Población, conforme al cual los extranjeros que deseen promover su divorcio en México requerirán permiso de la Secretada de Gobernación, el que les será otorgado siempre que sus condiciones y calidad migratoria lo permitan, lo que ocurre generalmente después de seis meses de residencia en territorio mexicano. El segundo aspecto de las disposiciones comentadas es el abandono de hogar, en el cual se otorga mayor beneficio al cónyuge abandonado al posibilitarse la demanda ya no en el domicilio conyugal, sino en el que tuviese. De esa manera, existe una panorámica general de los casos en los cuales pueden existir competencia de parte de algún juez. Si, como se ha visto, con base en una vinculación objetiva el juez se declara competente, existe una amplia posibilidad de que su sentencia sea reconocida fuera de su ámbito jurisdiccional.
COMPETENCIA DIRECTA INTERNACIONAL

El reconocimiento de la competencia directa internacional para fines de eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras ha constituido una cuestión de gran importancia en el DIPr, que se puede plantear en los términos siguientes: la competencia directa de jueces y tribunales es objeto de regulación interna. Cabe recordar lo mencionado al inicio de este capítulo: la competencia es la medida de la jurisdicción y ésta, a su vez, la actividad estatal encaminada a la actuación del derecho mediante la aplicación de la norma general al caso concreto. De ahí que las normas procesales sean de carácter estrictamente nacional y, por lo común, no se tengan en consideración por jueces extranjeros. Lo anterior implica que si eljuez extranjero decide que quien dictó la sentencia no tiene competencia o que asumió ésta indebidamente, no reconocerá la sentencia. En tal sentido, las consecuencias son graves, porque después de haberse ventilado un juicio en el ámbito nacional con los gastos correspondientes de tiempo y dinero, la sentencia queda prácticamente sin efecto. Así, se trata de un aspecto que va en contra de la justicia y la seguridad jurídica. Por ello, los estados tratan de llegar a acuerdos internacionales en los que se precisen los criterios básicos de competencia directa en el nivel internacional y éste es el caso de la Convención Interamaricana sobre Competencia en la Esfera Internacional pata la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras. Los criterios básicos de la convención interamericana de referencia, de la que México es parte y que, por tanto, que forman parte del derecho positivo mexicano y a varios de los cuales ya se hizo referencia, son los siguientes:
a) En materia de acciones personales de naturaleza patrimonial, deben satis-

facerse algunos de los supuestos siguientes: • En el caso de personas físicas, que el demandado, en el momento de en-


200 Derecho internacional privado

tablarse la demanda, haya tenido su domicilio o residencia habitual en territorio del país donde se pronunció la sentencia. · En el caso de personas jurídicas, de sociedades civiles o mercantiles de carácter privado, que hayan tenido su establecimiento principal en el territorio del país donde se pronuncia la sentencia. • Respecto de sucursales, agencias o filiales de sociedades civiles o mercantiles de carácter privado, que las actividades que originaron las respectivas demandas se hayan realizado en el territorio del país donde se pronunció la sentencia. Debido a que el concepto genéríco de actividades no es preciso, quedará a juicio del juez que declare la competencia determinar cuándo existieron dichas actividades. b) En materia de foros renunciables existen dos criterios: · que el demandado haya aceptado por escrito la competencia del órgano jurisdiccional que pronunció la sentencia, y • que, aun cuando el demandado haya comparecido en el juicio, no haya cuestionado oportunamente la competencia de dicho órgano. c) Respecto de bienes o acciones reales sobre bienes inmuebles, que éstos se hubieran encontrado situados en el territorio del país, en el momento de entablarse la demanda. d) En el caso de acciones derivadas de contratos mercantiles internacionales, si las partes hubieran acordado por escrito someterse a la jurisdicción del país que pronunció la sentencia, existen dos limitaciones: una, que dicha competencia no haya sido establecida en forma abusiva y segunda, que exista una conexión razonable con el objeto de la controversia, es decir, con ello se evita que una o ambas partes en el contrato se beneficien con la designación de una jurisdicción que en nada se vincula con su relación jurídica. e) Cuando a criterio del órgano jurisdiccional del país donde deba surtir efectos la sentencia, el órgano que la dictó asumió competencia para evitar la denegación de justicia, por no existir órgano jurisdiccional competente. f) En el caso de una sentencia pronunciada para decidir una contrademanda, existen dos criterios: uno: si se considerara la contrademanda como una acción independiente cuando se hubiera cumplido con los criterios aplicables mencionados, y dos: si la demanda principal hubiera cumplido con los criterios citados y la contrademanda se fundamentó en el acto o hecho en que se basó la demanda principal. g) Puede negarse la eficacia de la sentencia si al dictarse ésta se invade la competencia exclusiva del Estado ante la cual se invoca. Se trata de un concepto totalmente excepcional y debidamente probado, a fin de que se alegue competencia exclusiva como medio para no reconocer competencia de tribunales o jueces extranjeros. h) Es requisito indispensable que las sentencias extranjeras, además de tener carácter de cosa juzgada, sean susceptibles de reconocimiento o ejecución en todo el territorio del país donde se pronunciaron.

Conflictos de competencia judicial 201

i) El reconocimiento y ejecución de sentencias nos sitúa, a la vez, en el segun-

do de los momentos que al inicio de este capítulo se habían planteado: la competencia indirecta, la cual se estudiará a continuación.

8.3

COMPETENCIA INDIRECTA

Se ha visto que la competencia directa es el ejercicio de la jurisdicción, por el juez, enel momento de aplicar la norma general al caso concreto. Ahora bien, por competencia indirecta se entiende el ejercicio de la jurisdicción por el juez o tribunal para llevar a cabo el reconocimiento de la validez jurídica y, en su caso, ejecución de una sentencia emitida por juez diferente. Este reconocimiento se presenta en dos niveles: nacional e internacional.
COMPETENCIA INDIRECTA NACIONAL

En el nivel nacional existen reglas generales y específicas, las cuales regulan los problemas que suele presentar este tipo de reconocimiento. Constitucionalmente hay normas que determinan los principios generales a que las legislaciones estatales deben atenerse y, en el caso de dichas legislaciones, cada una de ellas establece las regulaciones específicas para llevar a cabo ese reconocimiento. El arto 121, frac. In constitucional establece:
Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado, sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria en éste cuando así lo dispongan·sus propias leyes. Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro Estado cuando la persona condenada se haya sometido expresamente, o por razón del domicilio, a la justicia que las pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir a juicio.

Como vemos, se trata de dos cuestiones diferentes: el estatuto real y el estatuto personal. Por lo que respecta al estatuto real, la disposicion del párr. primero de la frac. In muestra la concepción territorial que se tiene sobre los bienes inmuebles y que se refleja en el principio lex reí sitae; sin embargo, esta regla de competencia, en un sistema federal como el mexicano, puede ocasionar situaciones complejas, como lo sostiene José Luis SIQUEIROS:
Vamos a suponer que cualquiera de los bancos hipotecarios del Distrito Federal celebra un contrato de este tipo. Se trata de un préstamo de cuatro millones de pesos, y como garantía se grava un predio ubicado en Chihuahua. En muchos contratos hipotecarios, es cláusula contractual y rutinaria establecer que, en caso de incumplimiento, interpretación, etc., el cual surja del contrato, ambas partes se sometan a la jurisdicción de los tribunales del Distrito FederaL El deudor no paga en su oportunidad el préstamo y se le demanda en esta jurisdicción. El demandado no puede promover la incompetencia del tribunal, pues expresamente se sometió a

202

Derecho internacional privado

la jurisdicción de los tribunales del Distrito Federal. La demanda prospera y finalmente se dicta la sentencia en la cual se condena al deudor hipotecario, que va a ejecutarse en los tribunales de Chihuahua porque en esta ciudad se halla ubicado el predio hipotecado. Si se aceptara en todo rigor la frac. III del arto 121, quedaría completamente al arbitrio de los tribunales de Chihuahua ejecutar o no esa sentencia.

Este ejemplo muestra la proyección territorial del principio lex rei sitae y expresa la necesaria competencia del juez de la ubicación de la cosa que, eventualmente, puede dar lugar a una falta de coordinación en el sistema jurídico. El tercer párr. del arto 121 se circunscribe al estatuto personal y establece dos requisitos (que hubiere sometimiento expreso o por razón del domicilio) que resultan reiterativos, pues, como afirma José Luis SIQUElROS, "no se hace sino repetir una garantía individual ya otorgada en el capitulo I de la Conetitucián. Política y adaptada con mala técnica a la parte correspondiente del arto 121". En lo referente a las reglas especificas para el reconocimiento y la ejecución . de sentencias que norman el procedimiento, las procedentes de entidades federativas o del extranjero, se estudiarán las relativas al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCD}), que es el sistema adoptado por la casi totalidad de códigos de procedimientos civiles de la República. Básicamente, se trata de analizar el capítulo V, Seco Cuarta, del Tít. Séptimo del CPCDF
Art. 599 El juez ejecutor que recibe exhorto con las inserciones necesarias conforme a derecho paro la ejecución de una sentencia u otra resolución judicial, cu niplirá con lo que disponga el juez requirente, siempre que lo que haya de ejecutarse no fuere contrario a las leyes del Distrito Federoí,

Se trata dc una disposición mediante la cual se señala de manera general el principio de que la petición del juez requirente (exhorto) debe ir acompañada de la sentencia y de acuerdo con las formalidades que conforme a derecho se establezcan. El cumplimiento de la petición se condíciona a que no sea contraria a las disposiciones de orden público.
Art. 600 Los jueces ejecutores no podrán oír ni conocer las excepciones cu.ando fueron opuestas por alguna de las partes que litigan ante el juez requirente, salvo el caso de competencia legalniente interpuesta por algUlto de los interesados.

Esta disposición revela la independencia de la acción del reconocimiento, y de la ejecución, respecto del proceso que dio como resultado la sentencia. Asimismo, cabe aclarar que esta disposición, en tanto norma de tipo general, sólo se refiere a una parte del problema, que es el de la ejecución, pues existen sentencias susceptibles de ser reconocidas y sin ejecución aparejada. Éste es el caso de sentencias que se limitan a crear estados jurídicos nuevos o simplemente a reconocer determinados derechos (por ejemplo, relativas al estado y capacidad de las personas). El arto 601 se refiere a la no procedencia de la ejecución de la sentencia cuando algún tercero que poseyere en nombre propio la cosa sobre la cual recae la ejecución, no hubiere sido oído por el juez requirente. Éste es un caso de violación al derecho de audiencia que no merece comentario específico.

Conflictos de competencia judicial

203

Art. 602 Los jueces requeridos no ejecutarán las sentencias más que cuando reunieren las siguientes condiciones: .

1 Que versen sobre cantidad líquida o cosa determinada individualmente; y 11 Que si trataren de derechos reales, sobre inmuebles O de bienes inmuebles ubica· dos en el Distrito Federal, fueren conforme a las leyes del lugar.

La frac. I no ofrece ninguna dificultad, a diferencia de la frac. II, la cual implica dos posibles interpretaciones. En una interpretación restringida podría decirse que el aspecto formal de la sentencia deberá estar conforme a las leyes del lugar, es decir, si los bienes inmuebles se encuentran en el Distrito Federal, deberá cumplir con las formalidades establecidas por las leyes de ese lugar. En una interpretación más amplia, el legislador dejó implícito que la aplicación del derecho conforme al cual se sentenció haya sido el derecho sustantivo del lugar de ubicación de los bienes inmuebles según el principio lex reí sitae, esdecir, si trata de un bien inmueble ubicado en el Distrito Federal, que las leyes de eSe lugar hayan sido las aplicables tanto a la forma como al fondo y que el juez requirente conforme a ellas haya dictado su sentencia.
III Si tratándose de derechos personales o del estado civil, la persona condenada se sometió expresamente, o por razón del domicilio, a la justicia que la pronunció; y N Siempre que la parte condenada haya sido emplazada personalmente para ocurrir a juicio.

Se trata nuevamente de la reiteración de la garantía constitucional otorgada en el capítulo 1 de la Carta Magna y establecida en el párr. segundo de la frac. III del arto 121 constitucional.
Art. 603 El juez que reciba despacho u orden de su. superior para ejecu,tar cual· quier diligencia es mero ejecutor y, en consecuencia, no dará curso a ninguna excepción que oponga los intereses, y tomará simplemente razón de sus respuestas en el expediente, antes de devolverlo.

Esta disposición confirma la idea de que la ejecución en sí es una acción independiente y que, salvo violación a garantías constitucionales, el juez encargado de su ejecución no podrá conocer de los actos o hechos que la motivaron; de lo contrario, significaría abrir meramente un juicio que ya terminó.
COMPETENCIA INDIRECTA INTERNACIONAL

A partir de la base general establecida por las disposiciones citadas en la sección anterior, ahora se hará referencia al reconocimiento y validez de las sentencias extranjeras; para ese efecto, es conveniente enfocar el análisis de dicha sentencia en tres apartados:
a) carácter probatorio; b) 'ser considerada cosa juzgada, y

e) en cuanto a sus efectos ejecutorios.

204

Derecho internacional privado

De acuerdo con BECERRA BAUTISTA,la sentencia es la resoluciónjurisdiccional que dirime, con fuerza vinculatoria, una controversia entre las partes, y establece una serie de hechos en los que se funda la parte resolutiva. De esta manera, resulta conveniente saber si esos hechos pueden tenerse, de algún modo, como prueba, es decir, determinar su valor probatorio. Conforme al derecho positivo mexicano, se consideran documentos públicos y, por tanto, con carácter probatorio, las actuaciones judiciales de toda especie, así como los documentos expedidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones (arta. 327, frac. VIII, CPCDF, y 127, CFPC). Por cuanto a los documentos públicos extranjeros, requieren legalizarse ante las autoridades diplomáticas o consulares correspondientes (art. 131, CFPC). De este modo, las sentencias extranjeras pueden considerarse documentos públicos y, al ser legalizados, tener fuerza probatoria (OVALLE). El derecho positivo mexicano no es expreso en el tratamiento de sentencias extranjeras para considerarlas cosa juzgada. De conformidad con el CPCDF, hay cosa juzgada cuando la sentencia causa ejecutoria (art. 426), es decir, cuando ya no es juridicamente impugnable. Esta ejecutoriedad, puede ser por ministerio de ley (art. 426) o por declaración judicial (art. 427). A su vez el CFPC establece que la cosa juzgada es la verdad legal y contra ella no se admite recuro so ni prueba de ninguna clase, salvo los casos expresamente deteminados por la ley (art. 354). Conforme a este ordenamiento, hay cosa juzgada cuando la sentencia ha causado ejecutoria (art. 355), es decir, cuando ya no es susceptible de Impugnación. Ahora bien, en el caso de la sentencia extranjera, la legislación mexicana guarda silencio. Sin embargo, una serie de decisiones del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal han establecido la tesis de que, para operar la cosa juzgada respecto de sentencias extranjeras, éstas deben ser reconocidas por los tribunales mexicanos. En cuanto al reconocimiento y ejecución de la sentencia, de acuerdo con Jaime GuASP:
El reconocimiento de una sentencia extranjera tiene por finalidad primordial pero mitir que actúe, como título de ejecución, en un proceso de esta clase (proceso de ejecución). Pero este significado principal no es, en modo alguno, el único; una sentencia extranjera puede perseguir finalidades distintas de las puramente ejecutivas, por ejemplo, las de fuerza de cosa juzgada material que impida la apertura de un nuevo proceso sobre la misma materia en el país donde se recibe la sentencia. Por ello, cabe hablar de proceso de reconocimiento y no de proceso de ejecución de sentencias extranjeras; es más, debe tenerse en cuenta que ni siquiera en la ejecución de sentencias extranjeras, el reconocimiento es un verdadero proceso de ejecución. El proceso especial va dirigido siempre a reconocer la decisión extranjera, pero no a ejecutarla, pues la ejecución de la sentencia reconocida se refiere a la misma manera que a la ejecución de la sentencia nacional. La especialidad del ente procesal, llamado ejecución de sentencias extranjeras, está, por tanto, realmente calificada por la finalidad del reconocimiento, sean cuales sean los efectos ulteriores que con ese reconocimiento se produzcan (citado por BECERRA HERNÁNDEZ).

Conflictos de competencia judicial

205

De lo anterior puede deducirse que el análisis se centra en el reconocimiento de la sentencia y, posteriormente, en el de su ejecución. Al examen del juez del foro sobre la sentencia extranjera se le denomina proceso iJel.exequátur. Los requisitos que cada legislación establece para poder reconocer y, en su caso, otorgar efectos ejecutorios a una sentencia extranjera son distintos. En México, cada entidad federativa ha establecido sus propias reglas en sus correspondientes códigos de procedimientos civiles. La Suprema Corte de Justicia ha confirmado este proceder al afirmar que los estados pueden legislar sobre esta materia. (Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, cuarta parte, pp. 992 y ss.). Además del reconocimiento y la ejecución de sentencias, los jueces del foro tienen otro tipo de contactos con jueces extranjeros o, en el caso de una república federal como México, con jueces de otras entidades federativas, para resolver o ayudar a resolver sus actividades judiciales; por ejemplo, el juez extranjero solicita al juez del foro que notifique a una persona domiciliada en su jurisdicción, O que desahogue una prueba o interrogue a un testigo. A su vez, el juez del foro solicita al juez extranjero que recabe cierta información o que pida un documento, etc. Toda esta actividad interjudicial en el ámbito estatal o internacional se denomina cooperacián judicial. A continuación se estudiarán las reglas establecidas en el CPCDF sobre este tema, las cuales son de dos tipos: internas e internacionales.

8.4

COOPERACIÓN JUDICIAL

Debido al límite jurisdiccional de orden territorial que tienen jueces y tribunales, además del reconocimiento de sus sentencias fuera de su ámbito de competencia, existe la ayuda judicial, que se centra principalmente en las notificaciones y emplazamientos y recepción de pruebas en el extranjero. Notificación es un acto procesal mediante el cual "se hace saber una reso, lución judicial o administrativa a la persona que se reconoce como interesado". Emplazamiento es el "acto procesal destinado a hacer saber al demandado la existencia de la demanda y la posibilidad que tiene de contestarla" (DE
PINA).

Sin embargo, según José OVALLE, el derecho positivo mexicano confunde las notificaciones con los emplazamientos. Para los efectos que aquí interesan, ambas figuras se engloban con el término de ayudas judiciales. Los arts. 309 del CFPC y 114 del CPCDF establecen los casos en que' es necesaria la notificación personal y cuándo ésta debe hacerse fuera del ámbito jurisdiccional del juez de la causa; a su vez, los arts. 327, segundo párr. del CFPCy 134 del CPCDFdisponen una fórmula flexible que permite al juez amo pliar los términos correspondientes según la lejanía y facilidades con que se cuente. A este pedimento, efectuado generalmente por medio de un exhorto, se conoce también como Carta Rogatoria, la cual se encuentra regulada por el arto 302 del CFPC. De acuerdo con esta disposición, se establecen vías diferentes:

206 Derecho internacional privado

• Convencional, cuando es tratado o convención internacional; • Diplomática o consular, cuando se canaliza mediante la Secretaría de Relaciones Exteriores. y

• Vía judicial directa, cuando así se establece tanto en el derecho mexicano
como en el extranjero.

México es parte de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias firmadas en Panamá el 30 de enero de 1975. Dicha Convención, que se circunscribe a materia civil y comercial (art. 20.), se refiere tanto a las notificaciones y emplazamientos como a la recepción y obtención de pruebas e informes en el extranjero [arto 20., incisos a) y b)], establece mecanismos simplificados de transmisión (art. 40.) y elimina procesos de legalización (arts. 50. y 60.). En el ámbito europeo, yen la materia que nos ocupa, existen otras convenciones como la que Suprime la Exigencia de la Legalización de Actos Públicos Extranjeros (La Haya, 5 de octubre de 1961) México es parte de esta Convención, la Convención sobre el Emplazamiento y Notificación en el Extranjero de Actos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil y Comercial (La Haya, 5 de noviembre de 1965) y la Convención sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial (La Haya, 18 de marzo de 1979), convención esta última de la que México también es Estado parte (véase el capítulo 10).
COOPERACIÓN JUDICIAL NACIONAL

En el Tít. Séptimo, capítulo V, Seco IV del CPCDF se establecen los principios conforme a los cuales el juez del Distrito Federal debe proceder frente a alguna requisitoria que le envíe un juez exhortante, la cual, en todo caso, no debe ser una requisitoria contraria al orden público del sistema jurídico del Distrito Federal (art. 599). Cabe hacer notar que en esta disposición el texto señala de forma genérica: El juez ejecutor que reciba un exhorto . . . cumplirá con lo que disponga el juez requirente, siempre que lo que haya de ejecutarse no fuere contrario a las leyes del Distrito Federal. Se trata no de una contrariedad genéríca respecto a todas las leyes indiscríminadamente, sino de todas aquellas que por sus características representan los valores e instituciones en los cuales se basa la legislación del Distrito Federal. Considérese el ejemplo siguiente: un juez del estado de Puebla pide a uno del Distrito Federal que el tutor entregue simultáneamente los bienes del incapacitado y la rendición de cuentas correspondientes, basado en el arto 767 del Código civil de aquella entidad, el cual obliga al tutor a hacerlo a los 30 días de haber concluido la tutela. Sin embargo, la disposición análoga del Código Civil para el Distrito Federal (art. 608) establece que la rendición de cuentas, por estar pendiente, no suspende la entrega de los bienes. El tutor contesta que puede entregar los bienes pero no las cuentas y, en consecuencia, alega que la ley poblana es contraria a la del Distrito Federal, por lo que la requisitoria del juez exhortante debe ser desatendida. Efectivamente, hay una contrariedad, pero es menor y no por ella el juez del Distrito Federal podrá desatender la

Conflictos de competencia judicial

207

petición del juez poblano, pues rompería con la necesaria continuidad de la vida jurídica y no atendería a la justicia. Un caso totalmente distinto es que ese mismo juez solicitara la ejecución de una sentencia sobre los bienes de una persona que ni siquiera fue llamada a juicio (véase el concepto del orden público, en el capítulo S). Otro principio para el juez del Distrito Federal es que no podrá oír ni conocer excepciones cuando fueran opuestas por alguna de las partes que litigan ante el juez requirente (art. SOO). Se trata de que el juez requerido sólo se concrete a cumplir la petición del juez requirente, y no a dar cabida a una nueva litis. La única excepción que puede admitir el juez requerido y que lo será conforme a sus propias reglas de procedimiento, es la cuestión de su competencia. Otros principios en que se debe basal' el juez del Distrito Federal para obsequiar la petición del juez exhortante son los siguientes (arts. 601, S02, S05, SOS'y 607):
a) Que las personas afectadas hayan sido llamadas a comparecer personalmente a juicio y se haya respetado el derecho de audiencia; b) Que la sentencia verse sobre cantidad líquida o cosa determinada individualmente; c) Que la requisitoria debe constar en un documento auténtico; d) Que si tratare de bienes inmuebles ubicados en el Distrito Federal se hubiera juzgado conforme a las leyes de este lugar, es decir, que no necesariamente hayan juzgado jueces del Distrito Federal sino que el juez exhortante haya aplicado leyes del Distrito Federal. Esta solución concuerda con la posibilidad que da el arto 121, frac. III constitucional aunque, a su vez, tal solución está en contradicción con el principio de competencia establecido en el CPCDF, arto 15S, frac. lII. En opinión del autor, la posibilidad de que un juez distinto al del Distrito Federal se pronuncie sobre estas cuestiones es aceptable, siempre que se trate de un juez de otra entidad federativa, y no de un juez extranjero. Sin embargo, como ya se señaló conforme al arto 121 constitucional, quedará al libre arbitrio del juez exhortante el admitir o no la sentencia, y e) Que si se tratare de derechos personales o del estado civil, la persona condenada se sometió expresamente o por razón de su domicilio al juez requirente.

COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL

Las reglas establecidas en el CPCDFreferentes a cooperación procesal internacional son producto de la reforma legislativa de 1988, ya comentada. En el caso de este ordenamiento, las reglas se circunscriben fundamentalmente al reconocimiento y ejecución de sentencias, laudos y otras resoluciones extranjeras. Sin embargo, antes de abordar estas disposiciones, veremos otro producto de la misma reforma, en el caso del CPCDF.

208

Derecho internacional privado

Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF)
El juez tiene las reglas de competencia internas conforme a las cuales se declarará competente o no para conocer de determinado asunto. En caso de que se declare competente y el asunto que se le presente contenga elementos extranjeros, ya se analizaron los métodos más usuales para resolver problemas derivados del tráfico jurídico internacional, incluidos los diferentes pasos que debe seguir para conocer y aplicar el derecho extranjero. A riesgo de repetiJ: algunos conceptos expuestos en el ámbito de la aplicación del derecho extranjero, ahora que se alude al procedimiento propiamente dicho, se hará referencia a las disposiciones procesales introducidas con la reforma del 7 de enero de 1988 al CPCDF, ya mencionada y relacionadas con el tema que nos ocupa.
Art. 40 No procede la excepción de conexidad: 11 Cuando los juzgados que conozcan respectivamente de los juicios pertenezcan a· tribunales de alzada diferentes; y 111 Cuando se trate de un proceso que se ventile en el extranjero.

Como se recordará, la excepción de conexidad es una petición formulada por la parte demandada "para que el juicio promovido por el actor se acumule a otro juicio -diverso de aquél pero conexo- iniciadoanteriormente, con el objeto de que ambos juicios sean resueltos en una sola sentencia"l En la frac. III del arto 40 antes citado se trata de evitar que la excepción de conexidad sea interpuesta para que, con base en un juicio iniciado previamente en el extranjero, el juez mexicano tuviese que declinar su competencia. El principio es correcto; sin embargo, esta hipótesis ya estaba prevista en la frac. II del mismo artículo ya que, como afirma OVALLE FABELA: "Es evidente que cuando un proceso se ventila en el extranjero, el juzgado que está conociendo del mismo necesariamente pertenece a un diverso tribunal de apelación." En nuestra opinión, el legislador lo estableció expresamente para que no quedara la duda, ya que se podría argüir que un tribunal de alzada diferente se refiere a un mismo sistema judicial y no a otro diferente de un país extranjero.
Art. 108 Los exhortos que se remitan al extranjero O que se reciban de él, en cuanto a sus formalidades y en general a la cooperación procesal internacional, se sujetarán a lo dispuesto por el Código Federal de Procedimientos Civiles, salvo lo dispuesto por los tratados y convenciones internacionales de que México sea parte.

Lo que indica esta disposición es que la materia de exhortos es federal y, por tanto, debe seguir la regulación del CFPC con la excepción de lo dispuesto en los tratados por ser éstos norma superior al CFPC y, por consiguiente, deben prevalecer éstos. Art. 193 El juicio podrá prepararse:
IX Pidiendo el examen de testigos u otras declaraciones que se requieran en un proceso extranjero.

Esto quiere decir que, si bien con anterioridad cabría esta posibilidad, ahora es expresa y lo que es más importante, se define la posibilidad de presen-

· Conflictos de competencia judicial

209

tar partes de un expediente que sea resultado de un proceso en el extranjero, ya que esas actuaciones podrán tener validez en México. Es importante señalar que el artículo que se comenta abre la posibilidad para que declaraciones de testigos que fueron realizadas conforme a la ley procesal extranjera tengan plenos efectos en México. En su oportunidad ya analizamos el caso de las normas de aplicación inmediata o normas imperativas y cómo éstas pueden llegar a tener efectos extraterritoriales. Éste es un ejemplo de ese tipo de reglas.
Art. 284

El tribunal aplicará el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar la existencia y contenido del derecho. Para informarse del texto, vigencia, sentido y alcance legal del derecho extranjero, el tribunal podrá valerse de informes al respecto, pudiendo solicitarlos al Servicio Exterior Mexicano. o bien, ordenar o admitir Zas diligencias probatorias que considere necesarias o que ofrezcan las partes.

En el caso de esta disposición, cuyo contenido se comentó' en líneas anteriores, se establece una amplia gama de opciones para que el juez resuelva la información del texto, vigencia, sentido y alcance legal del derecho extranjero. Aunque ya se mencionó, conviene insistir: en el Distrito Federal se encuentra el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, con un completo acervo de legislación extranjera; por tanto, esta institución puede ser de valiosa ayuda para el juez. Otra opción complementaria es recurrir a un experto en derecho comparado para que proporcione la información requerida, o bien, directamente a la consultoría jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores para que ésta, a su vez, pueda solicitar la información correspondiente ante alguna legación diplomática o consulado mexicano en el extranjero.
Art. 337 bis

La obligación de exhibir documentos y cosas en procesos que se sigan en el extranjero no comprenderá la de exhibir documentos o copias de documentos identificados por características genéricas. En ningún caso podrá un tribunal nacional ordenar ni llevar a cabo la inspección de archivos que no sean del acceso público, salvo los casos permitidos por las leyes nacionales.

Como puede apreciarse, se trata de una disposición que tiende a facilitar, de manera precisa, la exhibición de información solicitada del extranjero. En el segundo párrafo, el límite establecido es el de la propia ley mexicana.
Art. 362 bis

Cuando se solicitare el desahogo de prueba testimotual o de declaración de parte para surtir efecto en un proceso extranjero, los declarantes podrán ser interrogados verbal y directamente en los términos del arto 360 de este Código. Para ello, será necesario que se acredite ante el tribunal del desahogo que los hechos materia del interrogatorio están relacionados con el proceso pendiente y que medie solicitud de parte o de autoridad exhortante.

Aunque tal disposición repite lo establecido por el arto 360, se trata de hacer énfasis en que el mismo sistema de desahogo de este tipo de prueba también debe ser concedido al caso de procesos en el extranjero, y en el segundo párrafo agregar el requisito de solicitud de la autoridad exhortante.

210

Derecho internacional privado

Finalmente en el caso del arto 893, que se refiere a la jurisdicción voluntaria, la reforma le adicionó un párrafo en los términos siguientes: .4 solicitud de parte legítima podrán practicarse en esta vío las notificaciones o emplazamientos necesarios en procesos extranjeros. Lo anterior tiene como fin no limitar la vía entre jueces, sino tener la posibilidad de que la parte legítima emprenda acciones de este tipo para facilitar y agilizar su proceso en el extranjero. En el art, 604 se reconoce la resolución extranjera y sólo se condiciona en proceso de exequátur cuando implique ejecución coactiva sobre personas, bienes o derechos. Dicho en otros términos: se otorga flexibilidad máxima al juez del Distrito Federal para que reconozca la resolución extranjera y sólo se le condiciona en casos de ejecución. Sin embargo, cuando se trate de formalidades, el juez del Distrito Federal podrá dispensarlas si no son contrarias al orden público o a las garantías individuales. En el mismo arto 604, frac. III se establece otra modalidad acorde con las necesidades internaeionales en esta materia. Cualquier persona, legitimada debidamente, puede iniciar ante jueces del Distrito Federal acciones de jurisdicción voluntaria O de diligencias preparatorias con el fin de realizar actos de notificación o de emplazamiento o de recepción de pruebas, para utilizarlos en procesos en el extranjero. De acuerdo con la reforma, el juez del Distrito Federal sólo estará condicionado cuando deba dar fuerza ejecutoria a sentencias, laudos y resoluciones dictados en el extranjero. Para efectos del proceso de exequátur correspondiente, dicho juez deberá tener en cuenta las condiciones siguientes:

a) Que se hayan satisfecho las formalidades previstas en el CFPC en materia de exhortos provenientes del extranjero; b) Que no hayan sido dictadas a consecuencia de una acción real. Lo anterior
implica que la jurisdicción en la materia sólo puede ser de jueces mexicanos respecto de bienes ubicados en el Distrito Federal. Anteriormente se señaló que cualquier juez de la República puede decidir sobre acciones reales de bienes ubicados en el Distrito Federal, siempre que aplique las leyes del CCDF, pero no en el caso de jueces extranjeros, y también se mencionó que la sentencia de un juez de la República sobre bienes inmuebles en el D.F. queda al libre albedrío del juez del D.F., aceptada o no; c) Que eljuez o tribunal sentenciador haya tenido competencia para conocer y

juzgar del asunto de acuerdo con las reglas reconocidas en lo. esfera internacional q"e sean compatibles con las adoptadas por este código o en el CFPC. O sea, el juez del Distrito Federal deberá decidir acerca de la competencia del juez extranjero conforme a dos criterios complementarios:
i) El de las reglas de competencia reconocidas internacionalmente, y ii) Con la limitación de que sean compatibles con las reglas correspondientes del CPCDFo del CFPC.

Conflictos de competencia judicial 211

d)

e)
f)

g) h)

i)

Estos dos ordenamientos contienen las reglas básicas más modernas y aceptadas internacionalmente, por lo que la referencia del juez a ellas será suficiente. En resumen, se trata de evitar que eljuez extranjero asuma una competencia abusiva o exorbitante; Qne el demandado haya sido notificado o emplazado en forma personal a efecto de asegurarle la garantía de audiencia y el ejercicio de sus defensas. La insistencia enque se emplace cn forma personal es para descartar otra forma de emplazamiento, como en otros sistemas jurídicos, por ejemplo, el anglosajón permite el emplazamiento por correo o la notificación por otros medios que no conllevan fe pública y, por tanto, no constituyen notificaciones fehacientes; Qne tengan el car6cter de cosa juzgada en el país qne fueren. dictados, o qne no exista recurso ordinario en su contra; Qne la acción qne les dio origen no sea materia de juicio qne esté pendiente entre las mismas partes ante tribunales mexicanos y en el cuai hubiere prevenido el tribunal mexicano, o cuando menos qne el exhorto o carta rogatoria para emplazar hubieren. sido transmitidos y entregados a la Secretaría de Relaciones Exteriores o a las outoridadee del Estado donde deba practicarse el emplazamiento. La misma regla se oplicará cuando se hubiera dictado sentencia definitiva; Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido no sea contraria al orden público en México; Qne llenen los requi.sitos para ser considerados como auténticos. Este requisito difiere del citado en el inciso a), conforme éste se refiere a formalidades establecidas en los CPCDF y CFPC, y ser considerados auténticos tiene relación con las certificaciones que tanto las autoridades del estado del juez exhortante como las mexicanas estimen que deben cumplirse, y Finalmente, el juez podrá negar la ejecucián. sí se probara que en el país de origen no se ejecutan sentencias, resoluciones jurisdiccionales o landas extranjeros en casos análogos. Se trata de un principio de reciprocidad que hoy día ya cayó en desuso, pues, salvo casos excepcionales las sentencias de un país se aceptan en los demás, de manera que esta disposición es más bien de carácter retórico.

Los arts. 607 y 608 se refieren a las formalidades que debe cumplir el exhorto y al procedimiento para dar vista personal al ejecutante y al ejecutado, sin embargo, es importante hacer mención de que en el arto 608, frac. 1, se establece una regla interna de competencia, según la cual: El tribunal competente para ejecutar la sentencia, laudo o resolucián: jurisdiccional proveniente del extranjero, ser6 el del domicilio del ejecutado. Esto tiene relación directa con los estudiados con anterioridad, cuando se dijo que, excepcionalmente, el juez requerido sólo podría aceptar la formulación de excepciones con motivo de su competencia (art. 600).

212

Derecho internacional privado

Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC)
La reforma de 1988 adicionó al CFPC el Libro Cuarto, titulado "De la Cooperación Procesal Internacional", integrado por cinco capítulos: Disposiciones generales. En el arto 554 se establece el principio según el cual en materia de litigio internacional, las dependencias de la Federación y de las entidades federativas quedan sujetas a las reglas del CFPC. La razón es que dichas dependencias conforman hacia el exterior al gobierno mexicano; por tanto, se busca una uniformidad en las actividades y respuestas que puedan dar en estas materias. Sin embargo, subsisten las disposiciones de leyes estatales en la materia como aplicables en lo no previsto por el CFPC. Es obvio reiterar, pero no deja de ser importante, que las personas o entidades distintas de las dependencias mencionadas se regirán, en litigios internacionales, conforme a las reglas de procedimientos de los tribunales competentes en cada caso. En el arto 545 se establece que la diligenciación de los diversos actos previstos de mero trámite, no implicará para los tribunales mexicanos, reconocer la competencia del tribunal extranjero cxhortante. El sentido de esta disposición radica en facilitar la diligenciación de esos actos, evitando en todo momento asumir compromisos que puedan limitarlos posteriormente. Lo mismo sucede con la ejecución futura de sentencias dictadas por dicho tribunal extranjero. El arto 546 dispone que los documentos públicos trasmitidos por conducto oficial, no requerirán legalización. En el caso de México, el conducto oficial es la Secretaría de Relaciones Internacionales, mientras que en varios paises centroamericanos y sudamericanos es el Ministerio de Justicia. En las convenciones interamericanas, dichas entidades se mencionan como autoridad centra!. A partir de 1995 México es parte de la Convención de La Haya por la que se suprime el requisito de legalización de los documentos públicos extranjeros (uéase el capitulo 10). La diligenciación de notificación a solicitud de parte, prevista por el arto 547 y ya comentada al aludir a la disposicion análoga del CPCDF, se complementa con lo establecido por el arto 548; los miembros del Servicio Exterior Mexicano son coadyuvantes de los tribunales del pais en el desahogo de diligencias, sin necesidad de recurrir a los tribunales extranjeros del lugar donde debe hacerse la diligenciación de dichos actos. Cuando se trate de diligencias que llevan aparejada ejecución o medidas de apremio, los miembros del Servicio Exterior encargados del asunto no podrán ejecutarlos por ellos mismos y, por tanto, podrán solicitar a las autoridades jurisdiccionales del Estado anfitrión el desahogo de estas diligencias. Esta función está prevista, por otra parte, en la Convención de Naciones Unidas sobre relaciones consulares (art. 51, inciso j)). Exhortos o cartas rogatorias. El sentido de los arts. 549 o 553 es facilitar al máximo la tramitación de los exhortos o cartas rogatorias. Como se aprecia en dichos preceptos, se ofrecen varias opciones que el interesado puede escoger en

Conflictos de competencia judicial

213

función de la mayor o menor facilidad, tiempo y costo. La única restricción existente en la trasmisión de las cartas rogatorias O de los exhortos es que su contenido deberá estar traducido al español. Con ello se permite que la tramitación de este tipo de instrumentos sea más fácil y, sobre todo, lo más adecuada a las posibilidades de la parte interesada que lleve a cabo el trámite. Competencia en materia de actos procesales. El arto 559 establece una prohibición general para todas las dependencias de la Federación y de los estados, así como a los servídores públicos, de exhibir documentos o copias de documentos existentes en los archivos oficiales bajo su control. Se exceptúan los documentos de orden privado que permita la ley, pero siempre a petición del tribunal mexicano exhortado. Dada la flexibilidad contenida en la reforma, se debe delimítar este tipo de asuntos, pues, en este-caso, será una decisión de tipo político más que jurídico, exhibir o no cierto documento oficial. En el arto 560 se reconsidera el principio de que los miembros del Servicio Exterior Mexicano serán coadyuvantes en la actividad judicial mexicana. especificamente en materia de recepción de pruebas dentro de los límites establecidos por los tratados y las leyes de los estados receptores y conforme a la Convención de Naciones Unidas sobre relaciones consulares ya mencionadas. El arto 562 se refiere a la cuestión. ya comentada. de que la práctica de un acto procesal desahogado en México que deba surtir efectos en el extranjero puede ser a petición de parte. En el caso específico se trata del desahogo de una prueba testimonial, siempre basada en la regulación procesal del juez mexicano (juez federal), con aplicación de sus reglas para el desahogo de este tipo de pruebas. En otras palabras, el principio fundamental siempre será la aplicación de su propia ley procesal (lex (ori). . Competencia en materia de ejecución de sentencias. En todos los ordenamientos procesales del país se prevé la regulación de la competencia directa; en cambio, en materia de ejecución de sentencias se regula la competencia indirecta o competencia internacional. Se trata de principios generales que servirán de guía al juez mexicano para saber cuándo un juez extranjero no tiene competencia para pronunciarse sobre cierto caso (cuando se trate de competencia exclusiva o reservada para los tribunales mexicanos) o, simplemente, para· evitar que ese juez extranjero ejerza competencia indebida o exorbitante. Por otro lado, esos principios generales servirán de guía al juez extranjero para saber si la asunción de su competencia llevará, al final del proceso, a la ejecución o no de su sentencia en México. Evidentemente, se trata también de una información muy importante para las partes en litigio. . Los principios centrales de la competencia en materia de ejecución de sentencias son que el juez extranjero haya asumido dicha competencia conforme a los criterios siguientes: a) Con base en criterios O por razones compatibles o análogas con las previstas por el derecho mexicano (art. 564);

214

Derecho internacional privado

b) Si se tratara de criterios o razones distintas de las previstas en el inciso

anterior, que la asunción de competencia se hubiere llevado a cabo para evitar la denegación de justicia (art. 565), y c) Cuando se haya designado por convenio de las partes antes del juicio, Con los límites siguientes: que no implique impedimento o denegación de justicia, o cuando la facultad de elección opere en beneficio exclusivo de alguna de las partes o de todas (arts. 566 y 567). El límite a la competencia por juez extranjero es la competencia exclusiva o reservada para los tribunales mexicanos. El arto 568 establece cinco supuestos, que versan sobre las materias siguientes: I Tierras yaguas ubicadas en el territorio nacional, incluyendo el subsuelo, espacio aéreo, mar territorial y plataforma continental, ya sea que se trate de derechos reales, de derechos derivados de concesiones de uso, exploración, explotación o aprovechamiento, o de arrendamientos de dichos bienes; JI Recursos de la zona económica exclusiva o que se relacionen con cualquiera de los derechos de soberanías sobre dicha zona, en los términos de la Ley Federal del Mar; IJI Actos de autoridad o atinentes al régimen interno del Estado y de las dependencias de la Federación y de las entidades federativas; IV Régimen interno de las embajadas y consulados de México en el extranjero y sus actuaciones oficiales, y V En los casos en que lo dispongan así otras leyes. Ejecución de sentencias. pítulo son los siguientes: Los principios generales establecidos en este ca-

a) El reconocimiento y la eficacia de las resoluciones jurisdiccionales extranje-

ras y de los laudos arbitrales privados tendrán como límite la no contrariedad con el orden público mexicano (art. 569) (véase el capítulo 6). b) Se establece de manera expresa la posibilidad de reconocer y ejecutar sentencias arbitrales privadas, aunque dicha posibilidad ya existía en el derecho mexicano desde 1971, al ratificarse la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de Naciones Unidas (art. 569) (véase el capítulo 10). c) Respecto de resoluciones jurisdiccionales y laudos arbitrales que se pretendan utilizar como prueba ante tribunales mexicanos, sólo se necesita que cubran los requisitos para considerarse auténticos (art. 569, segundo párr.). d) Los efectos en territorio nacional de las sentencias, laudos o resoluciones jurisdiccionales serán regidos por lo dispuesto en el CC, en el CFPC y en las demás leyes aplicables (art. 569, tercer párr.). Esta disposición, que a primera vista parece exorbitante, pues invade la competencia legislativa estatal, pretende establecer criterios generales que tengan en cuenta los jueces de toda la República, sin descartar la aplicación de las leyes locales (art. 569, tercer párr.).

Conflictos de competencia judicial

215

e) Cuando las resoluciones jurisdiccionales o los laudos traigan aparejada ejecución coactiva, requerirán homologación o exequátur. El juez competente será el del domicilio del ejecutado (arts. 570 y 573). f) Se aplican los principios tradicionales en cuanto al incidente de homologa. ción, no examen de fondo, embargo, secuestro y distribución de fondos .resultantes de remate (arts. 574; 575 Y 576). g) Es importante el principio según el cual el juez mexicano queda facultado para ejecutar parcialmente la' sentencia o el laudo cuando no se pudiera ejecutar en su totalidad. Esta disposición prevé una situación que sucede en la práctica, de modo queante la imposibilidad de una ejecución completa, dichas resoluciones se devuelven al juez o árbitro que las pronunció, con el consiguiente juicio para la parte interesada... Los requisitos de fondo y forma para que proceda el reconpcimi;,'nto y, en su caso, la ejecución de la sentencia, laudo o resolución jurisdiccional, se encuentran establecidos en los arts. 571 y 572. En cuanto a los requisitos de fondo, -los principios en que se basan ya sea han comentado ampliamente en este capítulo.

8.5

ARBITRAJE COMERCIAL

El 22 de julio de 1993 fueron publicadas las nuevas reformas al Título Cuarto del Código de Comercio para incluir las disposiciones en materia de arbitraje comercial en 48 artículos que constituyen, salvo modificaciones menores, la Ley Modelo de UNCITRAL (siglas en inglés de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). A continuación veremos brevemente las principales disposiciones. El ámbito de aplicación del Título Cuarto está definido en el arto 1415 que dispone, en su primer párr., que las disposiciones serán aplicables tanto al arbitraje nacional como al internacional "cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional", salvo lo establecido en los tratados o convenciones inter-

nacionales en las que México sea parte y salvo también, lo dispuesto en otras leyes que "establezcan un procedimiento distinto que determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje", Como puede apreciarse, el arto 1415 se refiere, en el ámbito de aplicación de esta reforma, al arbitraje nacional y al internacional con la condición de que el arbitraje se lleve a cabo dentro de territorio nacional, Sin embargo, de acuerdo con el arto 1416 las partes gozan de la más absoluta libertad y autonomía para decidir que el arbitraje se lleve a cabo en el extranjero, o bien, que sean estas reglas las que se apliquen, o que el arbitraje se conduzca en México y excluir estas reglas, Por ello la condicionalidad en el sentido de que sea aplicable a arbitrajes que se realicen en territorio nacional es una referencia necesaria en una ley expedida por el legislador mexicano. Incluso, en el segundo párrafo de la misma disposición se indica qué artículos del Título Cuarto serán aplica-

216 Derecho internacional privado

bles cuando el arbitraje se lleve a cabo fuera de territorio nacional, lo cual concuerda con el criterio que anteriormente expresamos. Como excepción se establece que se estará a lo que dispongan los tratados y las convenciones internacionales de los que México sea parte. En este sentido, cabe apuntar que México es parte de la Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de la que también son parte prácticamente todos los países con los que México sostiene una corriente importante de comercio, además de ser miembro también de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional. En ambas convenciones está previsto el ejercicio irrestricto de la autonomía de la voluntad de las partes para someterse a cualquier tribunal arbitral o arbitraje ad hoc que más les convenga, así como designar las reglas de arbitrajes que consideren más adecuadas e incluso construir sus propias reglas (véase el capítulo 1). Además del reconocimiento de esta amplia liberalidad en sí importante en la medida que pone en igualdad de condiciones a quienes en México se dedican al comercio internacional respecto de otros operadores internacionales del comercio, se establece que las reglas del capítulo cuarto también serán aplicables para el arbitraje comercial nacional, lo que abre una nueva avenida para la solución de controversias comerciales de manera eficaz y rápida, dados los problemas por los que atraviesa el sistema judicial en México, principalmente el de su lentitud en la decisión de casos debido a la saturación y a los pocos recursos de que dispone para hacer frente a un número creciente de demandas. El arto 1416 se refiere a las diferentes definiciones conceptuales que utiliza la ley, tales como acuerdo arbitral, arbitraje, arbitraje internacional y las costas, honorarios y gastos del tribunal arbitral. En cuanto al primero, se definen sus elementos básicos: acuerdo para resolver conflictos actuales o futuros pudiendo constar en un contrato o estar redactado como acuerdo independiente (el arto 1423 prevé la necesidad de su forma escrita, pero no lo limita a ninguna forma especial). Al mismo tiempo, en esta definición se incluye la libertad de que gozan las partes con respecto al arbitraje y que antes ya referimos. Respecto del arbitraje, lo define la ley como "cualquier procedimiento" comercial de arbitraje, institucional o no. La internacionalidad se define a partir de uno de los siguientes criterios: que las partes tengan establecimientos en países diferentes en el momento de celebrar el acuerdo, que el lugar del arbitraje o "el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial" o "el lugar con el cual el objeto del litigio tenga la relación más estrecha", se encuentre en país diferente del que "las partes tienen su establecimiento". Jorge SILVA sostiene que con estos criterios "se atiende más a la materia sustancial que a la procesal, para calificar al arbitraje como internacional". De acuerdo con el arto 1415 -salvo los casos previstos en el arto 1445 que se refieren al caso en que las partes hayan elegido un determinado derecho aplicable que por omisión de éstas lo hayan designado los árbitros-, las partes tienen "la facultad de decidir libremente sobre un asunto" incluida la designación del árbitro, árbitros o tribunal arbitral y de ser el caso, sobre el procedi-

Conflictos de competencia judicial

217

miento arbitral correspondiente. Con ello se ratifica el cnterio de la libertad que tienen las partes para escoger el arbitraje --{) sistema de solución para sus controversias- que más les convenga. Cabe apuntar que dentro de las reglas establecidas por el Título Cuarto que se comenta (art. 1418) tanto para el arbitraje nacional como para el internacional, se incorpora uno de los principios fundamentales del arbitraje que es el no formalismo y en el caso específico de las notificaciones, éstas pueden llevarse a cabo mediante "carta certificada o cualquier otro medio que deje constancia del intento de entrega" si personalmente no se logró hacer ésta, si es que esto lo han acordado las partes. A falta de reglas arbitrales institucionales escogidas por las partes como podrían ser, entre otras, las de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, American Arbitration Association, Asociación Mexicana de Mediación y Arbitraje Comercial, etc., o de reglas que las partes pudiesen haber diseñado de común acuerdo, son aplicables las reglas del Título Cuarto que comentamos, en las que se prevé el procedimiento para la designación de árbitros o composición del tribunal arbitral, incluidos su recusación, la competencia del tribunal arbitral, la sustanciación de las actuaciones arbitrales, el pronunciamiento del laudo, la terminación de las actuaciones, las costas y la nulidad del laudo y el reconocimiento y ejecución de laudos cuando éstos provengan del país o del extranjero, estableciéndose en este caso las mismas causas (seis) que se aceptan internacionalmente. La gran limitación que tiene este Título Cuarto es el abrir la posibilidad, en varios momentos, a que las partes puedan recurrir a un juez para que éste solucione ciertos desacuerdos, lo que implica que cualquiera de las partes pueda usar una de esas salidas para eternizar el procedimiento y por tanto desvirtuarlo, sobre todo si se toma en cuenta el excesivo procesalismo en la justicia judicial mexicana, que aunado a otros defectos, puede dar al traste con el objeto que se pretende con un procedimiento moderno y eficaz para resolver conflictos en las relaciones comerciales internacionales, como es el arbitraje comercial.

AUTOEVALUACIÓN

Conteste las preguntas siguientes: 1 ¿En qué consiste la competencia directa? 2 Mencione al menos cinco principios establecidos por el derecho mexicano en materia de competencia territorial. 3 ¿Cuál es la diferencia entre la competencia directa nacional y la competencia directa internacional? 4 ¿En qué consiste la competencia indirecta? 5 Describa tres reglas que regulan en el nivel interno el reconocimiento de sentencias extranjeras.

218

Derecho internacional privado

6 ¿Cuál es la finalidad de la cooperación judicial? 7 ¿Cuáles son las principales convenciones internacionales de las que México forma parte y que se refieren a la cooperación judicial? 8 ¿En qué consiste el proceso del exequátur? 9 ¿Cuáles son los principios que rigen al juez para determinar si el juez extranjero tuvo competencia para dictar su sentencia, de acuerdo con el CFPC. 10 ¿En qué consiste el concepto de competencia exclusiva? 11 Mencione al menos cuatro de los principios generales que norman el reconocimiento y la ejecución de sentencias de acuerdo con el CFPC. 12 Explique brevemente el concepto del arbitraje comercial.
NOTAS
1

J.

OVALUi FABELA, Derecho

procesal civil, Sa. ed.,

Harla,

México, 1988, p. 90.

9. DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO POSITIVO EN MÉXICO

SUMARIO
9.1 DIPR SUSTANTlVO Antecedentes
9.2
EN MÉXICO

APLICACIÓN GENERAL DE LAS LEYES MI~X'CANAS

Principio general de aplicación normativa Art. 12, CCDF Determinación del derecho aplicable Aplicación del derecho extranjero Disposiciones en materia de domicilio Disposiciones en materia de personas morales extranjeras de naturaleza privada Otros ordenamientos en materia de DIPr

220 Derecho internacional privado

PROPÓSITOS
Al concluir el estudio de este capítulo, el alumno deberá ser capaz de:
Explicar cómo se ha desarrollado el derecho positivo en materia de derecho internacional privado en México Determinar cuáles son las normas mexicanas que regulan el tráfico jurídico internacional Determinar en qué casos y en cuáles circunstancias se aplica el derecho cxtra njerc en México

9.1 DIPR

SUSTANTIVO EN MÉXICO

En México pueden distinguirse tres etapas en materia de DIPr. La primera se inició a partir del movimiento de Independencia, época durante la cual se expidieron varias disposiciones de carácter permisivo y de asimilación de los extranjeros al país. Con el Código civil de 1870, esa actitud de apertura respecto a los extranjeros se tradujo en un sistema estatutario basado en la nacionalidad de las personas como el punto de conexión para determinar la ley personal. Este sistema fue reproducido en el Código civil de 1884 y permaneció vigente hasta 1932, fecha en que se inició la segunda etapa. Como también se dijo (capitulo 5), por un acendrado espíritu nacionalista, producto del movimiento revolucionario, en el nuevo Código Civil para el Distrito Federal se modificó el sistema de DIPr vigente durante 62 años, para convertirlo en un sistema de territorialismo absoluto. A su vez, tal sistema fue adoptado por la mayoria de los códigos civiles de cada estado de la República. La tercera etapa se inició el 7 de enero de 1988, con las modificaciones al CCDF, asi como a los códigos de procedimientos civiles para el Distrito Federal y el federal. Los motivos que condujeron a esta tercera etapa también se mencionaron anteriormente. En este capítulo se estudiarán modificaciones habidas en la materia en el CCDF. Las modificaciones a los códigos de procedimientos civiles ya fueron analizadas en el capítulo anterior. Para el capítulo 10 se deja la explicación del derecho positivo mexicano en DIPr, por la vía de los tratados internacionales.
ANTECEDENTES

En la Constitución de 1917, arto 121, se estableció un sistema de conflicto de leyes para la regulación interna de dichos conflictos entre los estados de la Federacion. Este dispositivo fue copiado literalmente del arto 40. de la Constitución de Estados Unidos de América. En el próximo apartado haremos re-

Derecho internacional privado positivo en México 221

ferencia a-dicho artículo; por el momento nos vamos a ieferir a la legislación común. Como se ha dicho, a partir de 1932, con el CCDF se estableció un sistema de territorialismo absoluto; sin embargo, desde su inicio ese sistema tuvo excepciones; en el propio CCDFpersistieron algunas reglas de conflicto en materia de forma de los actos, ejecución de éstos y testamentos hechos en país extranjero. La Ley General de Titules y Operaciones de Crédito, expedida en el mismo año 1932, contiene un capítulo de reglas de conflicto. En 1963 se publicó la Ley de Navegación y Comercio Marítimos (derogada en enero de 1994) y en su art. 30. se estableció un interesante sistema de DIPr. No obstante, quienes en el seno del entonces Instituto Mexicano de DIPr, ahora Academia, consideraron que México no podría quedar ajeno a la corriente del comercio internacional, promovieron que nuestro país tomara parte en la Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr (cmrr) y se logró participar en la CIIlIP-1 en 1975. La participación de México en esa conferencia se debió al impulso recibido de parte de dos funcionarios de la Secretaría de Relaciones Exteriores; Alfonso DE ROSENZWEIG OIAZ y Sergio GONZAlliZ GÁLVEZ. En 1977, el autor de esta obra propuso a ese grupo crear un foro que permitiera una más amplia participación de especialistas en la materia no sólo de la Ciudad de México, sino también del interior de la República y del extranjero, y así se celebró el Primer Seminario Nacional de DIPr. La iniciativa del autor no habría fructificado si no hubiera sido por la solidaria respuesta de un reducido grupo de juristas que lo acompañaron en la organización y el desarrollo de aquel acontecimiento; Claude BELAIR, Víctor Carlos GARCfA MORENO, Laura TRIGUEROS y Fernando V'\ZQUEZ PA:-JIlO. Esto coincidió, el mismo año 1977, con la publicación que hizo la Universidad Nacional Autónoma de México del libro Derecho inter-

nacional privado, notas sobre el principio territorialista y el sistema de conflictos en el derecho mexicano, en el que después de criticar al sistema territorialista imperante, quien esto escribe propuso un Anteproyecto de ley sobre disposiciones de derecho internacional privado que se adicionarían al Código Civil para el Distrito Federal.
En 1978, -la Cámara de Diputados constituyó la Comisión de Juristas a fin de que elaborara un anteproyecto de Código civil para el Distrito Federal, La subcomisión encargada de las disposiciones preliminares y del primer libro del Código quedó constituida por los profesores Ignacio GALINDO GARFIAS y Jorge SANCHEZ CORDERO DÁVILA Yel que esto escribe, como asesor en materia de DIPr, Varias de las propuestas formuladas en la obra mencionada al final del párrafo precedente fueron incorporadas en el anteproyecto, que fue publicado en 1978 por la propia Cámara de Diputados, en el volumen primero de los "Documentos de trabajo para el estudio de posibles reformas al Código civil para el Distrito Federal en asuntos del orden común, y para toda la República, en asuntos de orden federal". En el mismo año de 1978 México ratificó las primeras convenciones interamericanas en materia de DIPr que había negociado tres años antes durante la celebración de la CIDIP-[ en Panamá.

222

Derecho internacional privado

En 1979, México participó en la CIDlP.¡¡ en Montevideo, Uruguay, donde se aprobaron ocho convenciones, de las cuales más tarde México ratificó seis. En ese año se publicó la memoria del primer seminario nacional de DIPr y se celebró el tercero, en tanto que el número de juristas interesados en el DIPr empezó a incrementarse. También en ese año se publicó la primera edición de este libro. En 1984 se celebró la CIDIP-JIJ en La Paz, Bolivia, con la activa participación de México y se aprobaron cuatro convenciones, de las cuales México ratificó tres. Para 1985 ya se habian celebrado nueve seminarios nacionales, se había publicado gran parte de sus memorias y profesores de 20 universidades del país habían asistido de manera regular. En ese año, la presidencia de la academia correspondió al profesor Fernando VÁZQUEZ PAN DO, quien propuso a varios miembros de la academia que prepararan cuatro proyectos dc reforma, con elfin dc presentarlos a su discusión durante el seminario de 1986. Las materias y los ámbitos en los cuales se prepararon y presentaron los proyectos eran: cooperación judicial internacional, ejecución de sentencias, derecho del trabajo y derecho civil, a su vez, los responsables fueron, respectivamente: Ricardo AUARCA, José Luis SIQUEIROS, Laura TRIGUEHOS y quicn esto escribe. En lo tocante al autor, al formular su proyecto tuvo en cuenta principalmente las normas derivadas de las convenciones ratificadas por México. Luego lo complementó con reglas tomadas en los proyectos siguientes: el del propio autor presentado en 1977 y del proyecto del Código civil brasileño de 1984 (anteproyecto Valladao), así como del Código civil peruano. Después de que los proyectos de reforma citados se discutieron en el interior de la academia y se presentaron en el X Seminario Nacional, la propia academia, haciéndose eco de las conclusiones del seminario, encargó la formulación de nuevos anteproyectos. En ellos se incluyeron las propuestas formuladas en el Seminario y se sometieron a una nueva discusión de dos comisiones acl hoc, constituidas para ese fin: la relativa al proyecto de reformas al CCD]? quedó formada por Ricardo ABAHCA, Walter.Fmscu PHILlPP, José Luis SIQUEIHOS y Laura THICUEHOS, y el autor se desempeñó como relator general. La segunda comisión.estuvo integrada por Ricardo ABARCA, José Luis SIQUEIROS y Fernando VAZQUEZ Pxxno.vcomisión a la cual se asignó la formulación de reformas a los códigos de procedimientos civiles para el Distrito Federal y el federal. Estos tres últimos juristas, junto con Jorge BAIUlERA GRAFF y José Maria ABASCAL, integraron la comisión asesora de la Secretaría de Relaciones Exteriores, para discutir reformas en materia de derecho mercantil. En 1987 el autor de esta obra, como representante de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado, mantuvo una serie de entrevistas con los entonces director General de Asuntos Jurídicos y subsecretario de Gobernación, Salvador ROCHA DIAZ y Fernando PÉREZ COHREA. Estos funcionarios entendieron de inmediato la importancia que tenían reformas de tal naturaleza para el futuro de la apertura internacional de México, y se acordó que el primero de ellos pasara a formar parte de una comisión presidida por el jurista y consultor

Derecho internacional privado positivo en México

223

jurídico de la Secretaría de Relaciones Exteriores, Alberto SZÉKELY. En esa comisión también participaron Ricardo ABARCA, José Luis SIQUEIROS y Fernando VÁZQUEZ PANDO. El proyecto formulado por dicha comisión se envió al Congreso y, una vez aprobado, se publicó en el Diario Oficial de la Federación del 7 de enero de 1988. Por su parte, la Secretaría de Gobernación elaboró en 1987 un proyecto de disposiciones que sustituirían al Código de Comercio, y que no prosperó; sin embargo, se envió al Congreso un proyecto, el relativo al procedimiento arbitral internacional. El año siguiente ese proyecto fue aprobado y publicado en el Diario Oficial de la Federación del 4 de enero de 1989. Estas disposiciones, que conformaron el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio fueron sustituidas en 1993 por el proyecto que preparó la Consultoria Jurídica de la Secretaria de Relaciones Exteriores con la participación de la Secretaría de Comercio y que se basaron en la ley modelo de UNCITRAL; a ellas nos hemos referido al final del capítulo anterior. A fin de sistematizar la exposición, en seguida se estudiará el DIPr sustantivo en México, y en el capítulo 10 se examinará al sistema convencional mexicano en materia de DIPr. Todo ello constituye el derecho positivo en México en materia de DIPr.

9.2

APLICACIÓN GENERAL DE LAS LEYES MEXICANAS

En este apartado estudiaremos el sistema de aplicación ~rmativa en el sistemajurídico mexicano relacionado con el DIPr, de acuerdo con dos criterios: el de la brevedad, como lo hemos hecho a lo largo de esta obra, para lo cual sólo nos referiremos a los aspectos más relevantes del tema y, segundo, el tratamiento de las convenciones y tratados internacionales en el sistema jurídico, que abordaremos de manera específica más adelante. Con este fin, veremos cuál es el principio rector en la aplicación de leyes en el sistema, para referirnos después a la disposición constitucional que regula a los conflictos de leyes en el sistema interno mexicano y, finalmente, analizar las leyes especiales que reglamentan dichos conflictos.
PRINCIPIO GENERAL DE APLICACIÓN NORMATIVA

El principio de jerarquía normativa en el sistema jurídico mexicano es el establecido por el arto 133 constitucional, que determina: la Constitución Política de los Estados U nidos Mexicanos, las leyes del Congreso de la Unión y los tratados qne estén de acuerdo con la Constitución, celebrados por el presidente de la República con aprobación del Senado, serán ley suprema de toda la. Unión. Asimismo, se establece que los jueces de cada estado de la República resolverán las contradicciones que pudiese haber en las constituciones y leyes locales. En otras

224

Derecho internacional privado

palabras, tenemos una jerarquía normativa en la que la Constitución está en la cúspide y en un segundo plano las leyes emanadas del Congreso de la Unión. De ahí que el sistema básico de conflictos de leyes en el ámbito interno sea el establecido por el arto 121 de la Constitución, al que nos referiremos a continuación: En su primer párrafo dispone:
Art. 121 En cada Estado de la Federocion se dará entera fe y crédito o. los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por Inedia de las leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las siguientes bases.

El profesor José Luis S'QUEIROS, después de indicar que el texto anterior es una traducción literal del arto 40., seco 1 de la Constitución de Estados Unidos de América y que este tipo de traducciones puede conducir a la modificación del verdadero sentido de la norma importada, señala:
[En] el caso del art. 121, los conceptos public acts, proceedíngs, y récords del texto inglés. han sido traducidos como "actos públicos", "procedimientos" y "registros", respectivamente. Una traducción más técnica y apegada a la connotación jurídica de los conceptos referidos por la sección la. del arto 40. de la Constitución norteamericana, podrían ser "leyes", "resoluciones judiciales" e "inscripciones", vocablos más precisos y de significación más definida en la terminología jurídica de n uestro país.

Las cinco bases que establece el artículo que comentamos se inician con el principio general siguiente:

1 Las leyes de nn Estado sólo tendrán efecto en sn propio territorio y, por consiguiente no podrán ser obligatorias fuera de él.
Se trata, como puede apreciarse, de un principio territorialista que sigue el viejo principio [initas potestas, {initas jurisdictio et cognitio, que significa: "Donde termina la potestad de un Estado, finaliza su jurisdicción y el conocimiento que pueda tener de un asunto." Las cuatro bases siguientes son la excepción a esta regla general.

II Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación.
Como se advierte, se trata también del viejo principio que ya hemos estudiado de la lex rei sitae: "La ley se aplica en función a la ubicación de los bienes."

111 (primer párrafo) Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán [uerza ejecutoria en éste cuando así lo dispongan sus propias leyes.
Con base al principio lex rei sitae, este dispositivo abre la posibilidad de que las sentencias sobre derechos reales puedan ser reconocidas y ejecutadas fuera de su propio territorio relacionadas con bienes inmuebles ubicados en

Derecho internacional privado positivo en México

225

otro estado, aunque como lo hemos señalado, queda al libre arbitrio de los jueces de donde se ubican dichos bienes inmuebles reconocer o no las sentencias dictadas por otros jueces de la República, ya que el dispositivo establece "podrán".
fJI (segundo párrafo)

Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro Estado cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que la pronunció y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir a juicio.

Los derechos personales están regidos por principios diferentes: la voluntad del individuo por la cual se somete a la jurisdicción de un determinado tribunal por una parte y, por la otra, en razón al domicilio, al cual la Constitución le da importancia como punto de contacto o conexión para definir la competencia de los tribunales. Se agrega, además, la garantía constitucional de ser oído previamente, establecida por el arto 14 constitucional.

N Los actos del Estado Civil ajustados a las leyes de un Estado tendrán validez en los otros.
Los actos del estado civil requieren una permanencia a través de las fronteras de los estados por ser consustanciales a la persona: los esposos en el estado de Jalisco deben también serlo en Veracruz o Campeche. El derecho al nombre debe ser respetado en toda la República, lo mismo una adopción celebrada en Sonora debería ser respetada en Yucatán y viceversa, etc., siempre que esos derechos hayan sido adquiridos de conformidad con la ley de cualquier estado de la República. Dicho en otras palabras: la validez del acto será el principio de reconocimiento por los otros estados. Una doctrina que proviene desde el siglo pasado llama a estos derechos uestetl rights. -

V Los tiiulos profesionales expedidos por autoridades de un Estado, con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros.
Esta disposición parte del principio locus regit actum. que se combina con la federalización de los estudios superiores. El México de 1917 requería una amplia movilidad de los profesíonistas en aquellos lugares que más se necesitaban, de ahí que esta disposición se la otorgue a los títulos reconocidos por cualquier Estado. Sin embargo, sabemos que actualmente la complejidad del ejercicio profesional tiende más hacia la colegiación obligatoria, que no se opondría a este dispositivo constitucional porque una cosa es el ,reconocimiento de estudios y otra es demostrar la pericia suficiente para poner en práctica los estudios adquiridos, lo cual tendrían a su cargo los colegios de abogados para admitir o no a un determinado profesionista. La jurisprudencia sobre el artículo constitucional que comentamos es casi inexistente y se debe a una razón principal. Los diversos códigos civiles y de procedimientos civiles de los distintos estados de la República han seguido como modelo a los códigos civil y de procedimientos civiles del Distrito Federal, por lo

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que la falta de diferencias básicas no ha generado propiamente problemas en ese sentido. Por otra parte, la existencia de un Código Federal de Procedimientos Ciuiles ha contribuido a la uniformidad de soluciones. La jurisprudencia se puede resumir en dos tesis en las que se trató acerca de la ejecución de sentencias, en un caso en materia de bienes inmuebles y en el otro en materia de derechos personales, En el primer caso! se reconoce que las "leyes generales" a que se refiere el primer párrafo del arto 121 son asimilables a las leyes federales aplicables en todo el pais como es el caso del Código de Comercio y del Código Federal de Procedimientos Ciuiles. En el segundo caso,' la Suprema Corte afirma que los tribunales de los estados deben partir de la presunción de que las sentencias pronunciadas en otros estados y que se pretendan hacer valer en los primeros son sentencias válidamente emitidas hasta que no se demuestre lo contrario. Dicho 10 anterior, es oportuno ahora hacer algunas consideraciones generales acerca del arto 121 constitucional para que se pueda entender Su naturaleza y su ubicación dentro del marco general del derecho mexicano y, específicamente, del derecho constitucional con referencia al DIPr. El arto 121 es una norma regulatoria que fija los límites de actuación de los estados que conforman la Federación. sobre todo por el hecho de que juridicamcnte todos los estados son autónomos e independientes entre sí. En este sentido, Elizur Arteaga sostiene que esta disposición constitucional "pretende circunscribir el orden jurídico de las entidades federativas a sus limites territoriales e impedir intentos indebidos de parte de eIJas o que se excedan en su jurisdicción; es el complemento idóneo de las fracs. Il y III del arto 103 de la Constitucion; que tienden a evitar invasiones de la Federación en el campo de los estados y viceversa" ,3 De esta forma, el arto 121 es un complemento del art. 124 constitucional que, como se recordará, establece que las [aculiades que no estén expresamenie concedidas por esta. Constitucion. a los [uncionarios federales, se entenderán reseroadas a. los Estados. Por otro lado, el arto 121 puede ser considerado como una norma que da continuidad a la vida jurídica del país y establece las reglas para que los actos jurídicos, los derechos adquiridos y las sentencias de uno de los estados puedan ser reconocidos en otros estados. Desafortunadamente, la traducción literal del arto 40., sección primera de la Conetitucion. de Estados Unidos de América por parte del Constituyente de 1857 y vuelta a reproducir por el Constituyente de 1917, produce una disposición que ofrece imprecisiones para definir los conflictos de leyes. De ahí que connotados juristas se hayan pronunciado en favor de la existencia de una ley reglamentaria que precise las reglas conforme a las cuales los conflictos de leyes surgidos de la aplicación de las leyes estatales pudiesen dilucidarse. En un trabajo publicado recientemente," pero escrito en 1940, y que por cierto no ha perdido vigencia, Eduardo 'I'RlGU>:RQS sostiene que los problemas derivados de la pésima traducción del arto 40., sección primera de la Coustitución estadounidense y consagrada en el arto 121, provoca que no exista concor-

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dancia entre dicha disposición y las demás normas constitucionales, especialmente respecto a los arts. 40 y 41 que se refieren a la conformación de México como República Federal. Por ello, TRIGUEROS considera más apropiado interpretar al art. 121 desde la perspectiva de su "función perseguida", que en lo inmediato es "asegurar la uniformidad de soluciones". Sin embargo, el ar-t. 121 -señala el autor-e- es una norma "restrictiva de la autonomía de los Estados, en cualquier forma que sea interpretada». Ante una situación compleja como la que -de acuerdo con TRIGUEROSpresenta el arto 121, debe buscarse una interpretación "que no haga inoperante o ineficaz la norma", por lo que de ahi deriva la idea de que el arto 121 impone al Congreso Federal la obligación de legislar para definir los principios generales que los estados de la Unión deben tomar en consideración para regular internamente sus conflictos de leyes y de jurisdicciones." Esta conclusión ha sido apoyada por Fernando VAZQUEZ. PANDO y Laura TRIGUEROS. Elisur ARTEJ\GA, incluso presentó un proyecto de reglamentación del art. 121 que en buena medida contempla los elementos básicos para hacer aplicable a la disposición constitucional."

ART. 12,

CCDF

Este artículo establece:
Las leyes mexicanas rigen a todas los personas que se encuentran en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdiccioñ y aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de ¡¿¡t derecho extranjero y saleo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte.

Como se observa, se trata de un sistema mixto (en principio territorialistal mediante el cual se determina, en la primera parte de la disposición citada, el ámbito espacial de aplicación de las normas jurídicas. y en la segunda da la posibilidad de aplicar el derecho extranjero cuando asi lo establezcan las leyes mexicanas y los tratados internacionales en los que México sea parte. En dicho sistema mixto (territorialista y permisivo) se tienen en cuenta los dos sistemas vigentes anteriormente en México: el territorialista en 1932 y el estatutario de 1870. En seguida se analizan sus elementos más relevantes. Además de la formulación general de orden territorialista, según la cual personas y actos quedan sometidos a la aplicación de las leyes mexicanas por el hecho de encontrarse o sucederse en territorio de la República (como se recordará, los buques y aeronaves con bandera mexicana se asimilan a territorio nacional), se agrega la palabraj¡¿l'isdicción. Con ella se hace énfasis en el poder del Estado encaminado a la actuación del derecho mediante la aplicación de la norma general al caso concreto, es decir, la formulación del dispositivo no sólo es abstracta (aplicación territoriaLdc las leyes), sino que además se da una connotación técnica específica: los tribunales y jueces mexicanos ejercen jurisdicción sobre personas y actos que se encuentren o sucedan dentro de territorio mexicano.

228

Derecho internacional privado

Por otro lado, el arto 12 del CCDF que nos ocupa, en su segunda parte, establece la excepción al principio general territorialista y establece, como quedó transcrito: salvo que éstas (las leyes mexicanas) prevean la aplicacion. del derecho extranjero. . .; y el CCDF establece en los arts. 13, 14 y 151as bases para la aplicación del derecho extranjero, como veremos a continuación. Asimismo, la excepción se refiere a los casos que los tratados internacionales así lo prevean y como se verá en el capítulo 10, los tratados ratificados por México representan la normatividad más amplia que constituye el derecho mexicano positivo en materia de DIPr. También, esta excepción prevé que si el juez del Distrito Federal ha considerado que no debe aplicar sus normas materiales, buscará en sus normas de conflicto cuál es el derecho extranjero que debe aplicar. Independientemente de este procedimiento que debe seguir, el juez ha de buscar en los tratados y las convenciones suscritos por México, si está contemplada la hipótesis aplicable al caso que debe solucionar; si esta búsqueda resulta positiva, será la que aplicará dada la preeminencia que dichos instrumentos internacionales tienen, de acuerdo con el arto 133 constitucional (en este sentido, véase el capítulo 10).
DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE

En el arto 13 del CCDF, se establecen las cinco reglas de conflicto básicas en el sistema. Veamos cada una de ellas.

1 Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme Q. su derecho, deberán ser reconocidas.
Conforme a una tradición que, de manera inmediata, proviene de la doctrina y del derecho estadounidense del siglo XJX, específicamente de las ideas de Joseph S'l'ORY, se recoge en esta disposición el concepto de los derechos adquiridos. El juez sólo constatará que determinada "situación jurídica" (un acto jurídico) ha sido creada "válidamente" tanto en la forma como en el fondo conforme a un sistema jurídico diverso del suyo, para luego reconocerla conforme a su propio derecho. Es importante destacar, de lo dicho en el párrafo anterior, dos cuestiones: para que el juez del foro pueda constatar que el acto jurídico ha sido creado válidamente conforme al derecho extranjero y, por tanto, darle reconocímiento, deberá hacerlo a través de la consulta a su regla de conflicto la que le indicará, a su vez, cuál es el derecho que de be consultar. La segunda cuestión se refiere al término establecido en la ley: válidamente. Se trata de un calificativo de acuerdo con el cual el juez del foro, el juez del Distrito Federal, después de haber llevado a cabo el procedimiento antes descrito, deberá decidir si "válidamente" el acto jurídico fue creado conforme a la ley extranjera. ¿Cuáles son los márgenes de esa determinación?, sólo la jurisprudencia podrá darnos la respuesta en el futuro. Veamos un ejemplo de esta disposición. Una persona adopta a otra conforme a la ley de Guatemala (Código civil). Si el adoptado quiere hacer valer

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229

sus derechos de hijo adoptivo ante un juez mexicano, éste tendrá que buscar a través de su norma de conflicto cuál es el derecho que tiene que consultar y la norma de conflicto indicará que consulte a la ley guatemalteca por lo que toca a la realización del acto, tanto en forma como en fondo, es decir, saber si conforme al derecho guatemalteco el juez aplicó correctamente su derecho para determinar la ley personal aplicable a adoptante y adoptado. Una vez hecha esta operación, el juez del Distrito Federal estará en condiciones de declarar que la adopción fue hecha "válidamente" conforme al derecho guatemalteco y, por tanto, debe ser reconocida en México.

Il El estado y capacidad de las personas físícas se rige por el derecho del lugar de su domicilio.
Esta disposición establece como punto de conexión el lugar del domicilio de las personas físicas, para de ahí determinar el derecho aplicable que .rige estado civily capacidad de aquéllas. En otras palabras: el derecho aplicable para regir estado civil de una persona (nacimiento, filiación, matrimonio, divorcio, etc.) y su capacidad (mayoría de edad, incapacidades generales o especiales, etc.) será el del lugar de su domicilio, sin importar que la persona se encuentre en un lugar distinto. Esta disposición. rige en materia común para el Distrito Federal y en materia federal para toda la República, lo cual implica, entre otras cosas, que la referencia que un juez extranjero hiciese del derecho mexicano será en realidad la del Código civil para el Distrito Federal y no, por lo menos en este punto, la de cualquier otro código de las diversas entidades federativas. Veamos un ejemplo de lo dicho en el párrafo anterior. Si una persona domiciliada en Honduras desea otorgar su testamento ante un notario público en la Ciudad de México, éste deberá consultar la ley hondureña (Código civil) para saber si es capaz jurídicamente para realizar dicho acto. La ley hondureña será, en este caso, la ley personal, la que determina si la persona tiene capacidad jurídica. Lo mismo sucederá con las cuestiones relacionadas con el estado civil de las personas, en donde también la ley personal es aplicable.

III La constiiucion; régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugcu: de su ubicacion, au,nque sus titulares sean extranjeros:
Esta disposición recoge el principio dellex rei sitae, según el cual los bienes deben regirse de acuerdo con el derecho del lugar donde se encuentren. De ella se pueden desprender tres aspectos:
a) La razón que hace regir a los bienes inmuebles por el dereeho de su ubicación es su inmovilidad, que se encuentra relacionada con su registro (que en México se conoce como Registro Público de la Propiedadi. pues ahí se lleva relación sucinta de la constitución, el régimen y la extinción de los derechos reales sobre dichos bienes.

230

Derecho internacional privado

b) A este régimen se asimila el arrendamiento y el uso temporal sobre los

bienes. En el caso del arrendamiento, existen antecedentes en este sentido desde la Ley de Extranjería y Naturalización de 1886, arto 31, que se refería al carácter mixto (personal y real) de este derecho, el cual ha sido reproducido, a su vez, en el caso del uso temporal. c) La tercera característica de la disposición es que se extiende a los bienes muebles. Aquí cabe hacer una doble distinción: de acuerdo con el concepto tradicional de localización de los bienes muebles, éstos se rigen por el derecho del domicilio de su propietario, pues, por su naturaleza, tienen una movilidad tal que es difícil ubicarlos en un sitio determinado. Por tanto, desde 1931, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en su arto 156, frac. IV, en materia de fijación de competencia, ha establecido como punto de contacto precisamente el domicilio de su propietario. La segunda distinción se relaciona más con la realidad actual: los bienes muebIes más importantes en el mundo moderno son los títulos valor y los valores bursátiles, por lo cual se estableció una conexión fáctica: el lugar de su ubicación a fin de otorgarles máxima circulación, pues bastará constatar que la trasmisión de los títulos se ha otorgado de conformidad con la ley del lugar en donde se expiden, que por lo general coincide con el lugar en donde se encuentran, para que el adquirente tenga la seguridad de que dichos títulos han sido correctamente adquiridos por él. Junto con adecuadas seguridad y certeza jurídicas, de tal manera que quien adquiera o venda dichos títulos, sabrá cuáles son los requisitos que para tal efecto establezca la ley del lugar en donde se lleve a cabo dicha operación. Cabe recordar que el CCDF es de aplicación supletoria respecto al Código de Comercio y a las demás leyes mercantiles. Veamos un par de ejemplos para ilustrar lo que hemos dicho. Si se arrienda un inmueble ubicado en el estado de Morelos o en Canadá y en el contrato correspondiente declaro como competentes a los tribunales de la Ciudad de México, un auto de ejecución, lanzamiento o desocupación del inmueble que se obtenga de estos tribunales quedará sujeto a que el juez del estado de Morelos o de Canadá lo reconozcan y le den ejecución y esto va a depender de dos cosas: una, que la ley aplicable a dicho contrato sea la del lugar de ubicación del inmueble y que eljuez de ese lugar le reconozca competencia al juez de la Ciudad de México en virtud de que la competencia natural, en razón de la ubicación del bien inmueble, es la suya. De esta manera será difícil que este juez reconozca competencia en materia de bienes inmuebles a ut:l juez fuera de su territorio. Dicho en otras palabras, se tratará de un caso de competencia territorial que excluye, en principio, la competencia de otros jueces. En otro ejemplo, en caso de bienes muebles, la venta de acciones de una sociedad mexicana realizada en el extranjero será regida por la ley del lugar de la ubicación de las acciones. En este sentido, se estará hablando de los principios de forma y de fondo que se aplican sobre la trasmisión de dichos bienes.

Derecho

inter~acional

privado positivo en México 231

Como ya se indicó, el objetivo es claro: que quien venda y quien compre conozcan la ley del lugar donde lleven a cabo su compraventa otorgándole con ello certeza a la transacción. Lo anterior, independientemente de que las acciones tengan limitaciones estatutarias para su trasmisión, en cuyo caso dichas limitaciones deberán ir impresas al dorso de los documentos y, por tanto, las partes las conocerán y las aceptarán o no.

IV La (arma. de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las [ormas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener e(ectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia (ederal.
Tal disposición contiene nuevamente el reconocimiento de otro principio ancestral: locus regit actum, limitado por la voluntad o voluntades de quien o quienes deben suscribir el actobajo dos supuestos: si elacto es materia común y va a ejecutarse en el Distrito Federal o si es materia federal y va a ejecutarse en cualquier parte de la República, en cuyo caso la forma podrá sujetarse a lo previsto por el Código de Comercio. En estos dos supuestos, el principio locus regit actiun. se sustituye por el principio lex loei executiotiis. Un ejemplo nos ayudará a precisar esta idea. El acto juridico, el contrato, se celebra en Nicaragua; la forma -si no lo disponen de otra manera las partes- será regida por el derecho nicaragüense. Pero de igual manera, con base en la autonomía de su voluntad, las partes pueden someter la forma de su contrato al derecho del Distrito Federa! (CCDE). La cuestión de la forma es particularmente importante en aquellos actos que requieren solemnidad, como en un matrimonio o en un testamento, ya que la, solemnidad del acto es determinante para la existencia de dichos actos.

V Saluo lo previsto en las fracciones anteriores, los e(ectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos que las partes hubieran designado uálidamente la aplicabilidad de otro derecho.
Esta regla de conflicto contiene dos aspectos susceptibles de comentario: a) El primero es el principio tradicional, también previsto en la fracción anterior: lex loci executionis, según el cual, a falta de voluntad expresa de quien o quienes suscriban el acto o contrato, se regirá por el derecho del lugar de su ejecución tanto en la forma como en el fondo, salvo lo previsto en las reglas de conflicto establecidas en las otras fracciones del mencionado artículo. b) En un segundo aspecto, salvo los casos previstos en las fracciones anteriores, el acto o el contrato podrá regirse por el derecho libremente escogido por las partes, con la limitación de que se trate de un derecho "designado válidamente". Aunque el término no es muy preciso y la interpretación jurisprudencial se encargará de darle contenido y alcance, significa que las
\,

232 Derecho internacional privado

partes, en pleno uso de la autonomía de su voluntad, hayan decidido como aplicable a su acto o contrato cualquier derecho, siempre que esta designación no implique contrariedad al orden público mexicano o cuya designación haya sido hecha en fraude a la ley mexicana, o bien, que la libre voluntad de las partes encuentre un limite en una norma de aplicación inmediata. Cabe destacar que en la Convención Interamericana sobre Contratos Internacionales aprobada en marzo de 1994 durante la ClDIP-V, en la Ciudad de México, se admitió el principio de la autonomía absoluta de las partes para designar a su ley aplicable: El contrato se rige por el derecho elegido por las partes (art. 70., primer párr.). El Congreso mexicano aprobó esta Convención y sólo falta publicar el decreto de promulgación (su texto puede consultarse en el capítulo 10).
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

Determinado el derecho extranjero conforme a las reglas de conflicto establecidas en el arto 13 del Código de Comercio a las que se ha hecho referencia, se inicia el segundo paso: su aplicación. En este sentido, el art. 14 dispone, a su vez, cinco criterios:

1 Se aplicará como lo haría el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podrá allegarse la informocion: necesaria ccercc del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho.
En tal disposición hay tres aspectos básicos por precisar: a.) Se ordena al juez del Distrito Federal o en su caso al juez federal, que después de haber consultado su regla de conflicto proceda a calificar, o sea, que para interpretar los conceptos establecidos por la norma de conflicto mexicana (forma de los actos, lugar de conclusión del contrato, etc.) recurra no al derecho interno mexicano, sino a las categorías establecidas por el derecho interno extranjero susceptible de aplicarse, la cual configura una verdadera calificación lege ccusce (véase el capítulo 6). b) Se trata de la aplicación de oficio del derecho extranjero por el juez mexicano, con cuyo fin se otorgan amplias facultades al juez aplicador para allegarse por sí, por conducto de las partes o por los medios que considere más idóneos (consulta a un instituto o perito en derecho comparado, por la vía de la Secretaría de Relaciones Exteriores, etc.) tanto el texto del derecho extranjero como la prueba de su vigencia y, lo que es de gran importancia: el "sentido y alcance legal de ese derecho extranjero", para aplicarlo correctamente y así cumplir con la obligación que tiene de aplicarlo como "lo haría el juez extranjero", e) Oon lo dicho anteriormente cabe concluir que esta disposición establece la completa asimilación del derecho extranjero al mexicano y da al juez del foro amplías posibilidades interpretativas.

Derecho internacional privado positivo en México 233

JI Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando, dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer Estado.
Como se aprecia, esta disposición establece claramente dos reglas: a.) Se ordena al juez mexicano aplicar el derecho sustantivo extranjero, sin tener en cuenta las reglas de conflicto de este derecho, tratando de evitar en lo posible la figura del reenvío. b) Sólo cuando medien "especiales circunstancias del caso", a criterio del juez mexicano se aplicarán, además del derecho sustantivo extranjero, las reglas de conflicto de éste, pero de forma limitada a dos situaciones: cuando las reglas de ese derecho extranjero remitan al derecho mexicano y cuando la remisión se haga al derecho de un tercer Estado, con lo cual se restringen . otras posibles remisiones que pudieran existir.

IJI No será impedimento para la aplicación del derecho extranjero, que el derecho extranjero no prevea instituciones a procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos.
De acuerdo con dicha disposición, el juez mexicano no podrá, bajo el pretexto de que el derecho mexicano no conoce una determinada institución jurídica establecida en el derecho extranjero, dejar de aplicar éste. Precisamente el sentido mencionado al analizar el inciso 1 de la disposición que se comenta, es que el juez mexicano no adopte una actitud cerrada y busque CÓmo evadir la aplicación del derecho extranjero. Se trata de que tenga una actitud abierta ante los problemas que le presenta el tráfico jurídico internacional; por ejemplo, si el juez tiene ante sí un matrimonio religioso que no conoce la legislación mexicana, lo asimilará a un matrimonio laico que su derecho conoce, o si una acción derivada de un título de crédito previsto por el derecho extranjero aplicable no tiene prescripción alguna, el juez mexicano podrá aplicar la prescripción establecida en el derecho mexicano para el titulo de crédito análogo, etc. En conclusión, se trata de mantener una actitud abierta y receptiva.
/

IV Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, ¡LO deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a esta última.
Como se expresa en tal disposición, las cuestiones previas o incidentales pueden tener una conexión autónoma o independiente del derecho que rige la cuestión principal. Considérense dos ejemplos.

a) Cuando se explicó el concepto de la cuestión preliminar (véase el capítulo 6) se dio el ejemplo de unjuez colombiano que había aplicado el derecho mexicano a la sucesión (cuestión principal) de una persona fallecida en México, cuyos bienes se encontraban en Colombia. Ahi, se mencionó que la cuestión

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Derecho internacional privado

preliminar aparecía cuando la legitimidad de uno de los futuros herederos se había puesto en entredicho y cómo el juez colombiano debía resolver la legitimidad de la adopción de ese futuro heredero (cuestión previa) antes de proseguir con la sucesión. Precisamente en ese punto, ante el mismo juez, existe una disyuntiva: para resolver la legitimidad de la adopción, ¿debe aplicar el derecho mexicano, incluidas sus reglas de conflicto en tanto derecho aplicable a la cuestión principal? 0, con base en una conexión autónoma e independiente, ¿resolver de otro modo, cama sería mediante la aplicación del derecho relacionado con la adopción? En esta disposición se abre la posibilidad de que la cuestión previa 'sea resuelta de manera independiente, de acuerdo con la tendencia moderna, a fin de no deformar el análisis que pueda hacerse de la cuestión previa por resolverse. b) Ante un juez del Distrito Federal se presenta una demanda por incumplimiento de contrato celebrado en El Salvador, en el cual las partes designaron el derecho de este país como aplicable (cuestión principal); sin embargo, en el juicio resulta que una de las partes domiciliada en Costa Rica no tenía capacidad para celebrar ese contrato (cuestión previa o preliminar). Así, habrá de resolver la cuestión de capacidad, para luego solucionar lo relativo al incumplimiento. En éste punto, el juez del Distrito Federal tiene dos opciones: una, aplicar el derecho salvadoreño, designado por las partes al contrato, para resolver la cuestión previa, o sea, la capacidad; o aplicar el derecho costarricense como derecho personal de una de las partes en virtud de su domicilio, para resolver la cuestión previa (capacidad). En ambos casos, el juez resolverá la cuestión previa, pero en el primero aplicará el derecho atingente a la cuestión principal (contrato), mientras que en el segundo, mediante una conexión autónoma, aplicará el derecho personal a la capacidad.

V Cuando diversos aspectos de una misma relacián: jurídica estén regulados por diversos derechos, éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada UlW de tales derechos. Las dificulfadee causadas por la aplicación simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto. Lo dispuesto en el presente artículo se observará cuando resultare aplicable el derecho de otra entidad de la Federación.
En dicha disposición Se distinguen dos aspectos:
a) En el primero se recoge la parte básica de la filosofía expuesta por Henri
BATIFFOL en 1956 acerca de la necesidad de coordinar los diversos sistemas jurídicos en presencia para resolver armónicamente los objetivos de cada derecho. Este mandato al juez es esencial: mantener una actitud abierta para lograr mayor justicia. b) Relacionado con lo anterior, la segunda parte de la disposición -aunque vinculada con ideas anglosajonas- indica cuál juez debe resolver este tipo de problemas, con equidad, en cada caso.

Derecho internacional privado positivo en México 235

Para ejemplificar lo establecido en esta disposición, supóngase que una persona de 18 años de edad firmó un título de crédito en Panamá, donde la edad mínima para ser capaz legalmente de contraer una obligación creditaria es de 21 años; sin embargo, en dicho título de crédito se especificó que debe pagarse en Guatemala, donde la edad para contraer este tipo de obligaciones es la de 18. Debido a que el obligado o girador tiene bienes en México, el tenedor del título ante el incumplimiento de aquél, presenta al juez mexicano una acción ejecutiva. Dicho juez tiene ante sí una ley aplicable, la del lugar de emisión del título que 10 invalida, y otra, la del lugar del pago que la valida. En una misma relación, regulada por derechos diversos, el juez habrá de buscar la finalidad perseguida en cada derecho en la materia, y ambos indicarán que este tipo de obligaciones se contraen para cumplirse. En ese caso, el juez aplicará la ley guatemalteca que valida el título de crédito, y al tenedor del título otorgará acción ejecutiva contra los bienes del girador u obligado. Aun en la fase de aplicación del derecho extranjero, el arto 15 del CCDF . indica al juez cuáles son los dos supuestos conforme a los que no debe aplicar el derecho extranjero y, por tanto, resolver el caso planteado de acuerdo eón su propio derecho: el fraude a la ley y el orden público. El primer inciso de la citada disposición establecé: l Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión.

A partir de 10 transcrito se puede hacer el siguiente comentario: cuando una de las partes o ambas, voluntariamente, hayan utilizado o manipulado los puntos de contacto en su provecho para evadir principios fundamentales del derecho mexicano y obtener por ese medio un resultado que de otra manera no hubiera podido obtenerse estaremos frente al fraude a la ley. Considérense dos ejemplos:
0.) De acuerdo con el CCDF, para celebrar una adopción se requiere ser mayor de 25 años y estar libre de matrimonio (art. 340). Debido a esta limitación, una persona domiciliada en el Distrito Federal y con una edad menor que la requerida, constituye su domicilio en alguna otra entidad de la República o en un país extranjero, cuyo derecho no establezca esta limitación y adopta. Posteriormente, pretende que en el Distrito Federal le sea reconocida esa adopción. Desde luego, habrá un rechazo fundado en el fraude a la ley. b) En el Código Civil está prohibido, bajo pena de nulidad, convenir de antemano en el contrato de mutuo que los intereses se capitalicen y produzcan intereses. Si dos personas domiciliadas en el Distrito Federal celebran un contrato de mutuo y para evadir esta prohibición someten su contrato a un derecho diferente que no contenga esta prohibición y luego lo someten a un juez del Distrito Federal, éste decidirá la falta de validez del contrato, basa" do en que se ha cometido fraude a la ley del Distrito Federal.

.1

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JI

Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicoción sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden piiblico meneano.
De tal disposición pueden derivarse dos situaciones: a) El juez se encuentra ante una disposición de derecho, extranjero susceptible de aplicarse, que resulta contraria a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano y, por tanto, rechaza la aplicación de esa disposición; por ejemplo, un juez mexicano no aplicará una disposición de derecho extranjero que en un contrato de promesa de compraventa sobre un bien ubicado en México permita que sea objeto de compraventa entre los mismos contratantes (art. 2302 del C. Com.), porque esto se considera pacto de retroventa prohibido por el derecho mexicano. b) En el párrafo anterior se alude a la posibilidad de aplicar una disposición de derecho extranjero prohibida por el derecho mexicano y, por tanto, es rechazada conforme al orden público mexicano. Se trata de una decisión que debe tomar el juez acerca de una disposición susceptible de aplicarse; sin embargo, la contrariedad al orden público puede surgir cuando, no por el contenido de la disposición susceptible de aplicarse, sino por el resultado de su aplicación pueda resultar contraria al orden público mexicano. En otras palabras: en el primer caso es una constatación de que la disposición contiene elementos contrarios al orden público, y en el segundo, sin que dicha disposicion contenga elementos contrarios, su aplicación generaría censecuencias que si lo fuesen; por ejemplo, la compraventa es un contrato pero mitido y regulado por la ley, pero si en un contrato de esta naturaleza celebrado de conformidad con un derecho extranjero se establece que la venta se hace a un comprador mexicano de un producto de consumo necesario, con la condición de que éste lo concentre o lo acapare o que se fije la obligación de que el comprador establezca precios superiores, en ese producto, de los autorizados en los precios oficiales establecidos, la contrariedad surgiria no por el contenido de la disposición (compraventa), sino porque su aplicación sería contraria al orden público mexicano que regula con carácter de orden público a los productos de consumo necesario.

DISPOSICIONES EN MATERIA DE DOMICILIO

Como ya se mencionó, el sistema del DIPr para determinar el derecho aplicable al estado civil y capacidad de las personas, en el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal, se rige por el domicilio; de esta manera, dicho concepto cobra una importancia fundamental. Antes de comentar las disposiciones correspondientes, se hará breve referencia al concepto del domicilio en sus concepciones interna e internacional, y en esta última se ubicará al domicilio en materia del DIPr.

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Concepto de domicilio. El derecho interno y el DIPr tienen por objeto regular cuestiones comunes. En su proceso de reglamentación, debido precisamente al planteamiento de dichas cuestiones, las diferencias aparecen; por tanto, un sistema jurídico debe otorgar diferente tratamiento a situaciones diversas. Así, en el nivel interno, cada derecho establece de manera distinta una serie de regulaciones que deben cumplirse para obtener el domicilio; en cambio, en el ámbito internacional es suficiente cierta integración del individuo en el pais donde se encuentre establecido. En última instancia, en ambos casos se trata de funciones diferentes. En el DIPr, la función principal del domicilio es referir cierta relación de derecho a un sistema jurídico determinado, sin tener en cuenta, como se hace en el domicilio en derecho interno, una serie de condiciones determinadas previamente. De ahí que a partir de 1955,éh la Conferencia Permanente de La Haya en Materia de DIPr se haya adoptado el concepto de la residencia habitual. Según Bernard SCHNEIDER, los autores alemanes sostienen que la residencia habitual interna y la residencia habitual internacional responden a necesidades demasiado diferentes para tener el mismo contenido; dicho de otra manera -según este autor-, son nociones divergentes. En derecho interno, la residencia habitual es, según el caso, un nexo más o menos territorial (como el domicilio); en el derecho internacional, la residencia habitual desplaza al domicilio, al que se le parece bastante, para convertirse en un concepto de carácter funcional. En este sentido, BATIFFOL, luego de aceptar que mediante un concepto de esta naturaleza se parte de una realidad, afirma que el domicilio corresponde a un hecho del cual la ley deriva consecuencias. Internacionalmente, se puede considerar que una persona reside habitualmente en cierto pais sin que haya cumplido con los requisitos internos para adquirir el domicilio correspondiente. Esto es práctico en la medida en que el juez del foro tiene un amplio margen de apreciación. La intención y el tiempo son factores que indistintamente se pueden tener en cuenta. Veamos ahora las disposiciones correspondientes en el CCDF. Domicilio en el CCDF.
Art. 29 El domicilio de las personas físicas es el lugar donde residen habitualmente, y (1 falla de éste, el lugar del centro principal de sus negocios; en ausencia de éstos, el lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar donde se encontraren: Se presume que una persona. reside habitualmente en un lugar cua.ndo permanezca en él por más de seis meses.

En dicha disposición se recogen los elementos esenciales de la residencia habitual; la simple constatación de su residencia y la presunción -temporalde su intención de residir habitualmente en un lugar. Así, el elemento de hecho tiene preponderancia sobre cualquier otra consideración de carácter subjetivo, pues, si todavía no puede determinarse el elemento temporal, se recurrirá en

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Derecho internacional privado

segunda instancia directamente a otro criterio del todo fáctico: "lugar del centro principal de sus negocios". y si no es posible determinar éste. quedarán otros dos criterios aún más fácilmente constatables: lugar de simple residencia o lugar donde se encuentre. Esta concepción, totalmente realista. se complementa con lo establecido en el arto 32 del CCDF, el cual establece: Cuando una persona tenga. dos o más 'domicilios. se le considerará domiciliada en el lugar en que simplemente resida, y si viviere en varios, aquel en que se encontrare. Respecto al domicilio legal establecido por el CCDF, no merece comentario. pues por su formulación detallada obvia cualquier explicación:
Art. 30

El domicilio legal de una persona física es el lugar donde la ley fije su residencia para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, Qlu¿ql¿e de hecho no esté allí presente. Se reputa domicilio legal;

Art.31

1 Del !nenor de edad no emancipado, el de la persona a cuya patria potestad está sujeto; JI Del menor de edad q/te no esté bajo la patria potestad y del mayor incapacitado, el de su tutor; ]]1 En el caso de menores o incapaces abandonados, el que resulte conforme a las circunstancias previstas en el arto 29; IV De los cónyuges, aquél en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de cada cotiyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el arto 29; V De los militares en servicio activo, el lugar en que están destinados; VI De los servidores públicos, el lugar donde desenipeiian sus funciones por »ids de seis meses; VII De los funcionarios diplomáticos, el último que hayan tenido en el territorio del Estado ocreditante, salvo con respecto a las obligaciones contraídas localmente; VIII De las personas que residan temporalmente en el país en el desempeño de una comisión o empleo de SIL gobierno o de un organismo internacional, será el del Estado que los haya designado o el qILe hubieren tenido antes de dicha designación respectivamente, salvo con respecto a obligaciones contraídos localmente, y lX De los sentenciados a sufrir lUtO pena privativa de la libertad pOI' más de seis meses, lo población en que la extingan, por lo que toca a las relaciones jurídicas posteriores a la condena; en cuanto a las relaciones anteriores, los sentenciados conservarán el último domicilio que hayan tenido.

DISPOSICIONES EN MATERIA DE PERSONAS MORALES EXTUANJERAS DE NATURALEZA PUIVADA

Mediante estas disposiciones se reconoce la continuidad jurídica de los actos que crearon a estos entes o sociedades en países fuera de México y se hace énfasis especial en la distinción respecto a los entes o sociedades de derecho público, Jos cuaJes se encuentran regulados de forma distinta.

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Art. 25

Son personas morales:

VII Las personas morales extranjeras de naturoleza priuada, en los términos del arto 2736.
Art. 28 bis

Las personas morales extranjeras de naturaleza privada no regidas por otras leyes, solamente podrán establecerse en territorio de la República, CWTtpliendo con las disposiciones legales aplicables y previa autorización de la Secretario de Relaciones Exteriores.
La existencia, capocidad para ser titular de derechos y obligaciones, funcionamiento, transformación, disolución, liquidación y fusión de las personas morales extranjeras de naturaleza privado se regirán por el derecho de su constitución, entendiéndose por tal aquel del Estado en qll,e se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas. En ningúti caso, el reconocimiento de la capacidad de una persona moral extranjera. excederá a la que le otorgue el derecho conforme al cual se constituyó. Cuando alguna persona extranjera de naturaleza privada actúe por medio de algún representante, se considerará que tal representante, o quien lo sustituya, esté autorizado para responder a las reclamaciones y demandas que se intenten e~~ contra de dicha persona con motivo de los actos en cuestión.

Art. 2736

En dicha disposición se adopta un criterio formal, que suele ser simple y seguro para resolver los problemas de ley aplicable, pues el lugar de constitución es siempre cierto. De esta ley se derivan todos los aspectos que la disposición señala. Al mismo tiempo, la ley aplicable es la limitante para la persona moral de acuerdo con el segundo párrafo de la disposición citada. Por último, el principio según el cual el representante de la persona moral ... es el responsable jurídicamente de la misma, deriva de un principio formulado por la jurisprudencia francesa a principios de siglo: el de las gares principales (Corte de Casación, 15 de junio de 1909). La Suprema Corte de Justicia de México ya se había pronunciado 36 años antes en este mismo sentido sin que, desafortunadamente, haya tenido repercusión exterior alguna (Ejecutoria del 13 de diciembre de 1873). Este principio se especifica en la disposición siguiente:
Art. 2737 La autorización a que se refiere el ort. 28 bis no se concederá, a menos que las personas morales extranjeras prueben:
1 Que tienen representante domiciliado en el "lugar donde vayan o, operar, suficientemente autorizado para responder a las obligaciones que contraigon las mencionadas personas morales.
Art.2738

Concedida la, alttorizaciól~ por la Secretaría de Relaciones Exteriores, se inscribirán en el registro los estatutos de las personas morales extranjeras de ncuuraleza privada.

El principio general en todas las disposiciones citadas es, como se mencionó, reconocer la continuidad jurídica de los actos de creación de estos entes, pero limitados a lo que sus propios actos de creación establezcan y a las restricciones que en cada actividad establezcan las leyes mexicanas.

240 Derecho internacional privado

ÜTROS ORDENAMIENTOS EN MATERIA DE

DIPR

Para concluir, en este capítulo se estudiarán otras disposiciones relevantes en materia de DIPr en el sistema jurídico positivo mexicano, establecidas antes de la reforma de 1988. Se trata básicamente de dos tipos de disposiciones:

a) En materia de sucesiones, establecida en el CCDF, y b) Las disposiciones contenidas en el capítulo VII del Título Primero de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
Código Civil. El arto 1593 del CC establece la siguiente disposición acerca de los testamentos hechos en pais extranjero: Los testamentos hechos en país extranjero producirán efecto en el Distrito Federal cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes del país en que se otorgaron. Como se aprecia, esta regla de conflicto indica aljuez del Distrito Federal que deberá remitirse al derecho extranjero para saber si el testamento fue formulado de conformidad con ese derecho. Ahora bien, según lo establecido en el actual arto 13, frac. II, del propio CCDFy como se vio anteriormente, las cuestiones relativas al estado civil-como las sucesiones y la capacidad para testarse determinan de acuerdo con el derecho del lugar del domicilio del testador. Así, el juez del Distrito Federal constatará, según la ley extranjera, los requisitos esenciales de forma y, según la ley del domicilio del testador, las cuestiones de fondo: su capacidad para testar y las condiciones relativas a la sucesión. Ley General de Titulos y Operaciones de Crédito (LGTOe¡. El capítulo VII, Título Primero de la LGTOC establece una serie de disposiciones en materia de DIPr al que se hará referencia más adelante.
Art. 252 La capacidad para emitir en el extranjero títulos de crédito o para celebrar cualesquiera de los actos que en ellos se consignen, será determinada conforme a lo ley del país en que se emita el título o se celebre el acto. La ley mexicana regirá la capacidad de los extranjeros para emitir títulos o para celebrar cualesquiera de los actos que en ellos se consignen, dentro del territorio de la República.

Como se observa en el primer párrafo de tal disposición, la regla de conflicto ahí establecida declara aplicable el principio locus regit actum para el fondo, con el cual se diferencia de lo establecido por el arto 14, frac. II del CC, al que se ha hecho referencia, pues, como se recordará, en éste la capacidad es regulada por el derecho del lugar del domicilio de la persona. La explicación consiste en que, respecto de titulas de crédito, por su circulación es más confíable un principio de esa naturaleza, pues a quien se le emite un titulo de crédito no está en condiciones de conocer la ley que rige el estatuto personal del emisor, sino simplemente conocer la ley del lugar donde se realiza tal acto. En el segundo párrafo se recoge el mismo principio establecido en el primer párrafo comentado, pero en este caso la ley mexicana será la aplicable.

Derecho internacional privado positivo en México 241

Art. 253

Las condiciones esenciales para la validez de ltn título de crédito emitido

e" el extranjero y de los actos consignados e" él se determinan por la ley del lugar e"
que el título se emite o el acto se celebra. Sin embargo, los títulos que deban pagarse en México, son válidos si llenan los requisitos prescritos-por la ley mexicana, aun cuando sean irregulares, conforme a la ley del lugar en que se emitieron o se consignó en ellos algún acto.

El primer párrafo de esta disposición es acorde con el primero del arto 252 comentado en lo relativo a la validez de las demás condiciones -aparte de la capacidad del emisor- que la disposición citada engloba bajo el concepto genérico de condiciones esenciales para la ualidez. Lo mismo sucede con el segundo párrafo del articulo aludido cuando deba pagarse en México, incluso, como se indica, el titulo se convalida de conformidad con la ley mexicana, de acuerdo con el principio generalmente reconocido en materia mercantil del fauore negotti.
Art. 255 Los títulos garantizados con algún derecho real sobre los inmuebles ubicados en la República se regirán por la ley Inexicanaen todo lo que se refiere a la garantía.
se~

Como se aprecia, esta disposición se funda en el principio lex rei sitae, por la ubicación del bien inmueble un punto de contacto predominante. Art. 256 Los plazos y formalidades para la presentación, el pago y el protesto det
título se regirán por la ley del lugar en que tales actos deban practicarse.

El principio básico en materia de títulos de crédito, loeus regit aetum, comentado anteriormente, vuelve a aparecer en esta disposición que, como se mencionó, otorga mayor seguridad a transacciones mercantiles de este tipo.
Art.257 La adopción de las medidas prescritas por la ley del lugar en que un titulo haya. sido extraviado o robado no dispensan al interesado de tomar las medidas prescritas por la presente ley, si el título debe ser pagado en el territorio de la República.

Dada la naturaleza internacional de la transacción mercantil del título de crédito, es requisito la toma de medidas en ambos lugares: lugar de pérdida y lugar de pago.
Art. 258 Se aplicarán las leyes mexicanas sobre prescripción y caducidad de las acciones derivadas de un título de crédito, aun cuando haya sido emitido en el extranjero, si la acción respectiva se somete al conocimiento de los tribunales mexicanos.

Tal disposición se relaciona directamente con la jurisdicción, por lo cual es indispensable que los jueces y tribunales mexicanos tengan un punto cierto de partida en materia de prescripción y caducidad. El único problema que puede aparecer en este caso es si la ley de emisión del titulo o de celebración del acto consignado en él no establece caducidad ni prescripción alguna, en cuyo caso y de acuerdo con el sentido del arto 14, frac. III del CC, el juez o tribunal mexicano aplicará la prescripción o caducidad establecida para titulas de crédito análogos.

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Derecho internacional privado

AUTOEVALUACIÓN

Conteste las preguntas siguientes: 1 ¿Cuál es el significado de los principios contenidos en el arto 12 del CCDF? 2 ¿En qué consiste el principio de los derechos adquiridos, previsto por el arto 13 del CCDF frac. l? 3 ¿Por qué se dice que la ley personal de las personas domiciliadas en el Distrito Federal se rige por las leyes de esta entidad federativa? 4 ¿Por qué se hace regir a los títulos-valor conforme a la ley del lugar de su ubicación? 5 ¿Cuál es el sentido de la palabra válidamente, establecida en la última parte de la frac. V del arto 13 del CCDF? 6 ¿Qué quiere decir que el juez del Distrito Federal debe aplicar derecho al extranjero como lo haría el juez de cuyo Estado procede ese derecho? 7 ¿Por qué la frac. II del arto 14 del CCDFordena aplicar derecho sustantivo extranjero? 8 ¿Por qué la frac. III del arto 14 del CCDF obliga al juez del Distrito Federal a aplicar su ley por analogía? 9 En la frac. IV del arto 14 del CCDF, ¿se abre la posibilidad de una conexión autónoma?, ¿por qué? 10 ¿Qué significa que el juez deba aplicar los diversos derechos en presencia de forma "armónica", de acuerdo con lo establecido en la frac. V del arto 14 del CCDF? 11 ¿En qué consiste el concepto de fraude a la ley, según la frac. I del arto 15 del CCDF? 12 Describa los aspectos más relevantes del concepto del orden público tal como está planteado por la frac. II del arto 15 del CCDF. 13 ¿Cuál es la diferencia entre el concepto del domicilio en el nivel interno y en el ámbito internacional? 14 ¿Cuáles son los elementos definitorios del concepto del domicilio de acuerdo con el CCDF? 15 ¿Cuál es el objeto de las disposiciones establecidas en el CCDF respecto de las personas morales extranjeras de naturaleza privada? 16 ¿Cuál es la característica del arto 1593 del CCDF en materia de testamentos? 17 Describa los elementos contenidos en el arto 252 de la LGTOC.

NOTAS
AR 3488/31, 11 de julio de 1933, Semanario JlIdicial de la Fedemcíán, t. XXXVJlI, p. 1532. AAR 3496/53 de 14 de octubre de 1953, Semanario Judicial de la Federacián, t. CXVIII, p. 115. J Análisis de la trace. Il del Art 121, en Octavo Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado, UNAM, México, 1989, p. 11.
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Los conflictos de leyes entre los estados de la Federación. Examen de la solución constitucional frente al sistemafederal. Este trabajo lo escribió el maestro TRIGUEROS para un libro homenaje al maestro Manuel HENA y LASSO, pero dicha obra quedó inédita y finalmente se publicó en la Revista Mexicana de Derecho IníemacionaíPrivado,OCt. 1996, pp. 9 Yss. Ycuya lectura es recomendada para quienes deseen adentrarse en esta disposición constitucional. s Para una mejor información sobre el art. 121 constitucional se pueden consultar entre otros. J. L. SIQUEIROS, Losconflictosde leyesen elsistemaconstitucionalmexicano, Universidad de Chihuahua, 1957. En la Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Librede Derecho, núm. 6, Segunda Parte, 1982, se publicaron las ponencias del Sexto Seminario Nacional de DIPr y Comparado dedicado al análisis de todos los aspectos del arto 121 constitucional. En la Memoriadel Octavo SeminarioNacional de DIPr se publicaron además dos importantes trabajos sobre el art. 121: el ya mencionado del maestro Elisur ARTEAGA y el del doctor Walter FRISCH, Las entidades federativas y la Fedemcián eu el derecho coníííctual mexicano, UNAM, México, 1989. 6 Anteproyecto del articulado de índole constitucional que pudiera contener una ley reglamentaria del art. 121, por lo que toca a la base Ir. .
Art. 10. Los estados, sin perjuicio de la jurisdicción que constitucionalmente corresponde a los poderes federales, regularán lo relativo a los bienes que se encuentran dentro de su territorio, sean muebles o inmuebles. Art. 20. Cada estado establecerá los criterios para definir la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que se encuentren dentro de su territorio. Art. 30. Todo juez antes de dar entrada él una acción sobre derechos reales respecto de bienes ubicados fuera de su entidad, deberá cerciorarse de que en lugar en donde aquéllos se encuentran existen normas que hagan ejecutable la sentencia que en su caso dicte. Art.40. Cuando se trate de bienes muebles e inmuebles la capacidad de las partes, el fonclo y la forma del acto se regulará por 1<1 ley del lugar de su ubicación. Art. 50. Con observancia de los principios normativos previstos en el arlo 115, frac. III de la Ccnstííucion Política de los Estados Unidos Mexica1l1Js, es facultad de 105 estados el gravar los bienes que se encuentren dentro de su territorio. Art.60. La obligación de ejecutar sentencias comprende tanto las dictadas por tribunales de otros estados como los del Distrito Federal. Art. 70. El hecho de que se requiera una autorización previa paTa los efectos de que autoridades de los estados puedan intervenir, realizar, tramitar e inscribir actos por virtud de 105 cuales extranjeros pueden adquirir bienes inmuebles fuera de la franja prohibida y dentro de sus territorios, no implica renuncia a su jurisdicción. Art.80. Las autoridades de los estados no requerirán de ninguna autorización para sancionar 1<1 trasmisión a extranjeros de bienes muebles de su territorio. Art. 90. Los actos realizados en un Estado por 10 que toca a inmuebles ubicados fuera de su territorio, además de cumplir con los requisitos previstos en su sistema jurídico, deberán observar las leyes que regulen el tipo de operación en los lugares en donde los mismos se encuentren ubicados. Los notarios y demás funcionarios autorizados para intervenir y autorizar tales actos, bajo su más estricta responsabilidad, deberán cuidar se observe esta disposición. Art. 100. Los estados estarán obligados a proceder él inscribir los actos contenidos en las escrituras y documentos celebrados fuera de su territorio cuando cubran los requisitos indicados en el artículo nnterior. Art.110. La Federación, con respecto él los bienes sujetos a su jurisdicción, se atenderá a sus propias leyes por lo que no estará obligada a observar los requisitos que en relación con los inmuebles existan en los estados. Art. 120. Los actos que tengan relación con bienes susceptibles de ser individualizados, se regirán por la ley del lugar en que los mismos se encuentran en el momento de su celebración y por lo que toca a las partes que en ellos intervinieron, ésa será la ley aplicable a pes<1f de que los bienes salgan del Estado en que se celebraron.

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Derecho internacional privado Art. 130. Los actos relativos a semovientes pertenecientes a particulares, se regirán por las leyes que actualmente existen en vigor. Art.140. Cuando los tribunales federales COnozcande las controversias entre un Estado y uno o más vecinos de otro a que hace referencia el art. 104, frac. V de la Constitución, para 105 efectos de asegurar, gravar, ejecutar y trasmitir bienes ubicados en un estado se atenderán a previslos en las leyes federales. Art.150. Las obligaciones que derivan dela presente ley recaen sobre todas las autoridades de un estado dentro de Sil competencia. Art. 160. Salvo que en la solicitud respectiva se señale un plazo diferente, las legislaturas estarán obligadas a dar o negar el consentimiento a que hace referencia el art. 132 de la Constitucíán, dentro de un plazo de seis meses. Art.170. Los estados tendrán competencia sobre todas aquellas cuestiones que se susciten en un inmueble de los referidos en el arto 132, cuando decline su conocimiento la autoridad federal competente y así 10 comunique oficialmente. Art. 180. Los propietarios de bienes muebles e inmuebles respecto de los mismos estarán sujetos a las leyes, reglamentos, decretos de la legislatura, actos del Ejecutivo, autoridades municipales y jurisdicción de los jueces de la entidad.

10. MÉXICO EN EL DERECHO CONVENCIONAL INTERNACIONAL

SUMARIO
10.1
Los TRATADOS y LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES EN ¡;L SISTEMA JURíDICO MEXlCANO TRATADOS y CONVENCIONES EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

10.2 10.3

Msxrco Introducción El sistema de solución de controversias en el TLC Efecto de los sistemas de solución de controversias en el sistema jurídico mexicano
TRATADOS DE LIBRE COMERCIO RATIFICADOS POR
CONVENCIONES EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRfVADQ

IDA
I

APROBADAS Y RATIFICADAS POR MÉxICO

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Derecho internacional privado

PROPÓSITOS
Al concluir el estudio de este capítulo. el alumno deberá ser capaz de:
Explicar cómo se vincula el sistema jurídico mexicano al internacional mediante tratados o convenciones internacionales Señalar cuáles son los tratados y convenciones en materia de DIPr ratificados por México Explicar en Qué consiste el sistema de solución de controversias establecido en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte

10.1 Los

TRATADOS

y LAS

CONVENCIONES INTERNACIONALES

EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO
Éste es un tema que tradicionalmente se ha estudiado en el derecho internacional público, pero que, debido al incremento de tratados en el ámbito del DIPr, los especialistas en esta materia ya han comenzado a analizar. De hecho, la fuente convencional internacional es la más importante en México en materia de DIPr. Como recordaremos, el dispositivo constitucional que establece las bases para que los convenios y tratados internacionales se incorporen en el sistema jurídico mexicano es el establecido en el arto 133, que ya habiamos mencionado y que establece lo siguiente:
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión qne em.anen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobociori del Senado, serán la ley suprema en toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados.

Además de establecer la jerarquía legislativa en el sistema jurídico mexicano, esta disposición define el nivel en el cual deben considerarse los tratados respecto al resto de la normatividad. Las tesis y jurisprudencias de la Suprema Corte de Justicia sobre la jerarquía de los tratados en esta disposición, pueden resumirse en tres d~recciones: • se afirma el concepto del dualismo jurídico, conforme al cual el derecho interno no está supeditado al derecho internacional, pero se reconoce la existencia de éste;' · se ubica a los tratados en el mismo nivel de las leyes del Congreso,' y • se confirma la procedencia del juicio de amparo, en tanto medio de control de la legalidad en contra de los tratados internacionales."

"

México en el derecho convencional internacional

247

Según VERDROSS, el dualismo se fundamenta en el principio de que el orden jurídico interno y el orden jurídico internacional son ordenamientos distintos ya que cuentan con fundamentos de validez y destinatarios diferentes. Posición natural para México, por tener una historia plagada de agresiones de parte de potencias imperiales durante el siglo pasado que, con frecuencia. trataron de justificar dichas agresiones en el "derecho internacional" que ellas mismas ha: bían creado. A pesar de que esa situación ha cambiado, la Suprema Corte ubica, en su interpretación a los tratados al mísmo nivel de las leyes de I Congreso con objeto de supedítar al derecho internacional a la Constitución. Finalmente, la procedencia del juicio de amparo en contra de los tratados es una consecuencia de los puntos anteriores. Veamos ahora lo que opinan algunos constitucicnalistas. Jorge CARPIZO y Elizur ARTEAGA adoptan una posición similar a la de la Suprema Corte de Justicia. Opinan que los tratados tienen la jerarquía de las leyes del Congreso. Sin embargo, CARPIZO afirma, además, que los tratados son jerárquicamente superiores a las leyes ordinarias, pero de igual jerarquía de "las leyes constitucionales" que, para el autor, son aquellas que materialmente desarrollan a la Constitución. En cambio, otros dos constitucionalistas, cronológicamente anteriores a los ya citados, sostienen tesis diferentes: se trata de Óscar RABAS.' y de Felipe TENA RAMIREZ. El primero fue el autor de la única reforma que ha tenido el art. 133 (1934) Y al explicarla, se pronunció en los siguientes términos:
Se tuvo en cuenta la conveniencia de disipar las dudas y confusiones que suscitaba el laconismo anglosajón del texto primitivo del arto 133 de nuestra Constitución. Surgía la primera duda respecto a si la Constitución y los tratados eran de jerarquía igual, o si había diversos rangos entre la primera y los segundos, sólo porque en el texto a ambos tipos de ordenamientos se les declaraba ley suprema. Más aún: se llegó a suponer que los tratados internacionales ocupan rango superior al de la Constitución, sin parar mientes en que, si esta conclusión jurídica es correcta desde el plano del derecho internacional, no lo es desde el ángulo del derecho interno, que en México está integrado fundamentalmente por la Constitución . . . Ésta expresamente dispone que ella es ley suprema, en toda la nación y cuando establece que los tratados también lo serán, es claro que tal cosa es cierta siempre y cuando éstos se ajusten a los preceptos expresos de la propia ley fundamental.

De estas consideraciones del autor podemos rescatar dos cuestiones: que la reforma de 1934 fue para dejar en claro la superioridad de la Constitnción sobre los tratados y que. cuando los tratados estén acordes con la Constitucion. y sean ratificados por el Senado, serán ley suprema al igual que ésta. En esta última conclusión, el autor reconoce dos momentos: uno, cuando el tratado no ha sido celebrado por el presidente de la República ni aprobado por el Senado: desde la óptica del derecho internacional el tratado es superior a la Constitnción, lo que no ocurre desde la perspectiva del derecho interno, pues en este caso la primacía es elel derecho nacional-de la Constitución-:- sobre el derecho internacional. Sin embargo, en un segundo momento, RABt\SA acepta que si el tratado está de acuerdo con la Conetitucion; es celebrado por el presidente de la

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Derecho internacional privado

República y aprobado por el Senado, el tratado adquiere rango jerárquico de ley suprema igual que la Constitucián. que es, en síntesis, lo que se intentó aclarar con la reforma de 1934. Por su parte Felipe TENA RAlIIIHEZ, respecto de la explicación de Óscar RABASA comenta lo siguiente:
En presencia del texto en vigor, ya 110 podría mantenerse la tesis dualista de VAU,ARTA, que independizaba de la Constitución el derecho internacional. .. para no contrariar el principio esencial de nuestro régimen de la predominancia de la decisión constituyente sobre actos de los poderes constituidos, bastaría trasladar a la competencia del Constituyente Permanente la facultad de aprobar los tratados que afecten la Constitución. . .

Es decir, TENA RAMIHEZ confirma la interpretación de RAHASA en el sentido de que el arto 133 constitucional, a partir de la reforma de 1934 adopta una postura monista; es importante trasladar las facultades ahora únicas del presidente y del Senado para la negociación y ratificación de tratados al Constituyente Permanente .. En lo que concierne a las opiniones de los internacionalistas, César SEPlILV~A considera que la práctica mexicana en materia de tratados
revela que no ha existido ninguna norma que trate de limitar el cumplimiento de un tratado internacional, ni la jurisprudencia mexicana se ha encaminado, en caso alguno, a colocar a la Constitución por encima de los tratados. . . invariablemente los Estados se preocupan por no aparecer como violadores frente a otros Estados, y se han sentido obligados. además, a proporcionar, en su ley fundamental, normas para garantizar la supremacía del derecho internacional. Es claro que al irse logrando una integración mejor y más universal de la comunidad jurídica internacional, tal supremacía se afianzará más y más.

Desde otro ángulo, Loretta OHTJZ ALH!' sostiene que el presidente de la República, al celebrar un tratado internacional,
realiza funciones legislativas limitadas entre otros arts, por el 15 y 18 de la Constitución, yen este caso únicamente le corresponde al Senado vetar o no el tratado. Dichos tratados son de aplicación general en todo el territorio nacional, de manera que les corresponde el rango de leyes nacionales.

El considerar a los tratados con este carácter contribuye a aclarar el problema que se suscita entre los dos ámbitos de aplicación y de creación normativa en México, que son el local y el federal. Más adelante retomaremos esta idea de O'l,],IZ ALHF. Hay otros criterios de internacionalistas; así por ejemplo, Ruperto PATIJ';ü MANFER sostiene que el presidente no puede negociar tratados que sean contrarios a las leyes ordinarias nacionales, ya que la modificación o abrogación de éstas es facultad exclusiva del Congreso; pues de otra forma equivaldría a aceptar que el presidente, con la sola aprobación del Senado, se constituiría "en una especie de legislador unipersonal irregular". Agrega que en el caso de Estados Unidos de América y tomando como base el arto 60. de la Constitución que se

México en el derecho convencional internacional

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comenta, el presidente estadounidense "no puede llevar a cabo ninguna negociación internacional que involucre materias que se han encomendado en forma exclusiva al Congreso Federal", si no llega a un acuerdo "congresional" que se lo permita. De la postura anterior parecen disentir Emilio O. RABASA y Manuel BECERRA. RABASt\ sostiene que no hay oposición entre el tratado y las leyes nacionales, ya que en virtud del principio de que la norma posterior deroga a la anterior, el tratado prevaleceria sobre dichas leyes; sin embargo, el autor alerta sobre el posible conflicto que señala PATIÑO MANmR y recomienda que las leyes nacionales que se opongan al tratado deberán ser derogadas previamente por el Congreso. Ello equivale a admitir, según lo expresado por el autor, que el Congreso debe intervenir. aunque sea de manera previa, en este caso. Loretta ORTIZ ALHF y Fernando VAZQUEZ PANDO señalan:
Los problemas derivados de la diversa regulación prevista en un tratado y en una ley son susceptibles de ser resueltos acudiendo a un análisis de los ámbitos de . validez de las normas respectivas, según el cual, las disposiciones del tratado se presentan como normas especiales aplicables en ciertos casos o a ciertos sujetos, en tanto que las leyes internas se presentan como normas generales aplicables a todos los casos no regulados por una normatividad especial.

Después de derivar el carácter de norma especial del tratado que, por otro lado, plantea una solución en la diferencia que suscita la aplicación normativa local y federal, para efectos de su validez -nos dicen los autores- basta la simple constatación de la congruencia del tratado o convención internacionales con la Constitucián: Esta idea, como puede apreciarse, abre un espacio importante para la reflexión. Si, como los autores afirman, la materia que regula el tratado no está prevista por la Constitución, es suficiente que no exista contradicción entre el tratado y la Constitución. En un trabajo reciente' llegamos a una conclusión parecida a la mencionada por estos autores y, además, sostenemas lo siguiente: por lo general, los tratados internacionales se refieren a materias previstas en la Constitución pero, puede suceder que regulen materias no previstas en la misma. La pregunta en este caso es: ¿puede el Ejecutivo celebrar este tipo de tratados? La respuesta, en nuestra opinión, es afirmativa: en efecto, se puede celebrar todo tipo de tratados a condición de que sean coherentes con . la Constitución o que no haya conflicto con ella de acuerdo con la fórmula del arto 133. La conclusión anterior tiene, además, otro fundamento. El Constituyente partió de la idea de la existencia de un orden jurídico interno, pues su formulación constitucional se basa precisamente en la teoría dualista. Al establecer un dispositivo como el del arto 133 constitucional, el Constituyente aceptó la posibilidad de que el sistema interno que estaba creando no debia ser hermético y para lo cual abría, desde un principio, la posibilidad de que se enriqueciera con esa "otra" norrnatividad -la internacional-, ya que la experiencia normativa interna no iba a ser suficiente. Para que esa normatividad internacional verdaderamente pudiera impregnar todo el sistema jurídico mexicano, habia que darle

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naturaleza de "Ley Suprema de la Unión" y colocarla en un nivel jerárquico igual al de la Constitución. Éste es, al menos, el criterio del Constituyente Permanente en la reforma de 1934 y expresado por su autor, Óscar RABASA, al que hicimos alusión anteriormente. Analizaremos ahora cómo hay elementos en la teoria del derecho que pueden explicar la admisión del tratado en el sistema jurídico mexicano y cómo del análisis textual del arto 133 se desprende que los tratados están ubicados en el mismo nivel jerárquico de la Constitución. Veamos la forma como el tratado logra esta ubicación. Si el tratado es admitido en el nivel constitucional cn el sistema jurídico mexicano, lo que provoca es una "ampliación" de la experiencia normativa de la propia Constitución, en una serie de cuestiones de origen internacional no previstas por la propia Constitucián, Con ello, a nuestro entender, se cumpliría el deseo del Constituyente que, al saber que no podría preverlo todo, dejó abierta esta vía de "adición" de nuestra Carta Fundamental. Sin embargo, "ampliación" o "adición" a la Constil.ución equivalen a las adiciones o reformas previstas en el arto 135 constitucional, que es la única disposición expresa que regula cómo se deben llevar a cabo. Aquí la pregunta sería: ¿es el arto 135 constitucional la única vía prevista por el Constituyente de 1917 para adicionar y reformar la Constitución? Si la respuesta es afirmativa, la argumentación antes expresada no sería válida, al menos en el nivel de la Constitución 'mexicana. Si, por el contrario, cabe la posibilidad de otra vía, ésta será, sin lugar a dudas, la establecida por el art. 133 constitucional. Si esta afirmación es aceptada, aunque sea en principio, cabría entonces hacerse eco de los constitucionalistas e internacionalistas citados anteriormente, de acuerdo con los cuales la figura del presidente en funciones legislativas debe ser complementada con la participación ya no sólo del Senado, sino de la Cámara de Diputados; es decir, del Congreso de la Unión, ya que se estaría modificando por vía de adición a la Constitución. De tal manera que diera lugar a una alternativa diversa del Constituyente Permanente. La última conclusión no es una simple hipótesis académica. En los tiempos actuales, en el "Estado intermedio" hacia la supremacía del derecho internacional, como lo señaló LAuTEIlPACHT, en el camino de la gran apertura económica y del establecimiento de zonas de libre comercio que, históricamente, al menos en la época reciente, son el primer paso para la integración económica y con ella la integración monetaria, financiera, militar y política, como sucedió recicntcmente con la firma del Tratado de Maastricht, es importante que la voluntad de la sociedad mexicana se exprese a través de sus representantes de la forma más amplia prevista en nuestra Constitucián. Cabe distinguir tres niveles de vinculación a través de acuerdos, convenios y tratados internacionales. El primero, el que no modifica al orden jurídico interno y que sólo tiene por objeto ampliar y fortalecerlas relaciones internacionales de México. El segundo nivel sí produce modificaciones legislativas y el tercero, además de las modificaciones legislativas provoca alternaciones en los

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principios constitucionales. En el primer nivel se encuentran los acuerdos o convenios de cooperación técnica y científica o de cooperación cultural. También pueden considerarse en este nivel los acuerdos de cooperación en áreas como la investigación policiaca, devolución de vehículos robados y arreglos de tipo fronterizo, hasta llegar a convenios más complejos como son los que evitan la doble tributación internacional. Por otra parte, el presidente dela República celebra algunos de estos convenios sin presentarlos a aprobación del Senado. Se trata de convenios que la práctica internacional conoce como acuerdos ejecutivos o executioe agreements, pero que no reconoce nuestra Constitución por lo que habría de hacerla acorde con esta realidad y, en este sentido, un nuevo dispositivo constitucional autorizaría al Jefe dcl Poder Ejecutivo a celebrar estos convenios de manera directa. El convenio o el tratado modifica a la legislación interna e incluso, con frecuencia se afecta al sistema jurídico de los estados. Se trata de una práctica que debiera ser conocida y aprobada por el mismo órgano que emite las leyes o las modifica, es decir, el Congreso de la Unión. No es el mismo procedimiento de aprobación de una ley por lo que dicha aprobación podría tener sus propias características. Podría tratarse,' por ejemplo, que una comisión de la Cámara de Diputados estudiara el proyecto del convenio o del tratado internacional y su informe fuese sometido al Pleno de la Cámara para su aprobación en lo general, lo cual constituiría, en caso positivo, una carta blanca para que el proyecto fuese discutido en la Cámara de Senadores y, eventualmente, aprobado. El tercer caso que hemos citado quizá sea el más complejo. Los convenios o tratados internacionales plantean la modificación de disposiciones constitucionales. Se trata de realidades no contempladas por la Ccnstitucián. y ésta debe adecuarse; por tanto, la ratificación de un instrumento internacional debe seguir los mismos procedimientos que el Constituyente Permanente tiene para modificar-la Constitucián: aprobación calificada de parte del Congreso de la Unión y mayoritaria de las legislaturas locales. Una disposición constitucional que contuviese esta graduación sería más útil y realista que la incluida actualmente en el arto 133, que sólo sujeta a aprobación del Senado los tratados y las convenciones negociados por el presidente de la República y, lo que es más importante, le daría un elemento más de certeza y de seguridad jurídica a la sociedad mexicana frente a los nuevos retos que presenta la realidad y evolución internacionales. Para concluir, veamos brevemente algunas ideas de teoría del 'derecho vinculadas con la incorporación de los tratados y las convenciones al sistema jurídico nacional. . De acuerdo con Hans KELSEN, lo que conocemos comúnmente por Constitución es la
pluralidad de normas (que) constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis sobre una norma única. Esta norma fundamental es fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad.

252 Derecho internacional privado

Una norma adquiere validez, según Joseph RAZ, cuando cumple con un determinaño "criterio de identidad", que para este autor consiste en una "descripción completa de un sistema jurídico momentáneo" en la medida que cumpla con dos requisitos:
1. Que "cada uno de los enunciados de ese conjunto (normativo) describa el

mismo sistema momentáneo (o parte de él) como todos los otros" enunciados del propio sistema. Es decir, si queremos saber si talo cual ley pertenece a un sistema jurídico dado, basta confrontarla con "el criterio de identidad", que nos dirá en qué casos sí o en qué casos no esa ley pertenece a dicho sistema. 2. "Todo enunciado normativo que describe el mismo sistema jurídico momentáneo (o parte de él) es implicado por ese conjunto." En nuestro tema, los enunciados normativos serían la conformidad que requieren los tratados internacionales con la Constitución. Por su parte, Rolando TAMAYO y SALMOIlÁN considera que "esta función constitucional es esencial al orden jurídico, puesto que es la que permite identificar los diferentes elementos que forman el orden jurídico". Entre esos "elementos" están los actos y la normatividad jurídica en general, los que deben crearse mediante una sistemática y un orden determinados. Su creación -nos dice el autor- obedece a una secuencia ordenada que va de los actos jurídicos condicionales a los actos jurídicos condicionados, ya que, sin ese "nexo" no es posible la "creación escalonada del derecho". Según RAZ,
una cadena de validez es un conjunto de todas aquellas normas tales que: 1. cada una de ellas autoriza, precisamente, la creación de una de las otras normas del conjunto, con excepción de cuando menos una, la cual no autoriza la creación de ninguna norma, que sería la norma fundamental o la Constitución, y 2. la creación de cada una de ellas está autorizada precisamente por una norma de ese conjunto, con excepción de una norma cuya creación no se encuentra autorizada por ninguna norma de la cadena.

Por su parte, TAMAYO afirma:
El conocimiento sucesivo de una cadena normativa DO se limita al hecho de que ciertas normas procedan de otras; las normas que proceden de otras, además, señalan siempre las características que han de acompañar a los actos que las aplican para que estos últimos puedan crear normas jurídicas válidas. En nuestro caso: conformidad constitucional, celebración y aprobación del tratado. La confrontación que debe hacerse del tratado respecto de.1a Constitución y su conformidad con ésta, la celebración del tratado por el presidente de la República que implica, entre otras cosas, negociación, aceptación y firma del mismo y, la aprobación del tratado por

parte del Senado. TAMAYO concluye que las normas que formen parte de un mismo orden jurídico (aunque sea de forma parcial) serán aquellas que posean, al menos, un

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acto creador común. De acuerdo con esto, el criterio de identidad de un orden jurídico podría formularse de la manera síguiente:
1. Hay por lo menos un acto (creación normativa) que es común a cualquier

cadena normativa que pertenezca al mismo orden jurídico, y 2. Hayal menos un acto jurídico que es parte de todas las cadenas normativas de un orden jurídico.

El acto de creación normativa común al sistema jurídico mexicano (cadena normativa) se encuentra definido en la Constitucion; al establecerse en el dispositivo del arto 133 cuál es el acto (en realidad, los actos) de cre;~ión normativa que se deben cumplir para que ese "criterio de identidad" del sistema mexicano opere y dé como resultado la admisión o la "identificación" del tratado, dentro del sistema jurídico positivo mexicano. Para determinar el nivel jerárquico en el que el tratado se incorpora al sistema jurídico, hay que consultar los criterios de jerarquía establecidos en dicho sistema y es precisamente el arto 133 constitucional el que los establece. Al hacer un análisis textual de esta disposición, encontramos que en el caso de los tratados debe concurrir un supuesto fundamental y que consiste en que éstos estén conformes a la Constitución. Si este requisito es salvado, entonces procede la jerarquización normativa. La disposición establece: san "Ley suprema en toda la Unión: la Constitución, las leyes del Congreso que emanen de ella (o sea, de la Constitución) y los tratados". Las leyes del Congreso resultan, en este contexto, normas derivadas de la Constitución, por lo que estarán en un nivel inferior a ésta, no así los tratados, porque éstos sólo deben cumplir con los "criterios de identidad" para ser admitidos en el sistema jurídico mexicano, como ya quedó expuesto. Al no ubicarlos abajo de la Constitución el dispositivo del art. 133, puede considerarse que están en el mismo nivel jerárquico de ésta.

10.2

TRATADOS y CONVENCIONES EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Como hemos señalado, el derecho convencionallatinoamericano en materia de DIPr tiene antecedentes que se remontan hasta 1878. Sin embargo, la participación de México -salvo una presencia efímera con motivo de la aprobación del Código de Bustamante en 1928- se inició en 1975, fecha en la cual el país inicia una participación completa en materia convencional internacional, con motivo de la celebración de la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CID!P-!) realizada en Panamá en septiembre en 1975. En esa conferencia, México participó en la elaboración y más tarde ratificación de cinco de las seis convenciones aprobadas en ella. Las cinco convcnciones ratificadas por México son: la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; la Convención Interamericana sobre Confliétos de

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Derecho internacional privado

Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas; la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (DO del 25 de abril de 1978); y la Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero (DO del 19 de agosto de 1987). Durante abril y mayo de 1979 se reunió por segunda vez, en esa ocasión en Montevideo, Uruguay, dicha conferencia (cnnr-n), durante la cual se aprobaron ocho convenciones, de las que México ratificó seis: la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (DO del 28 de abril de 1983); la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero (DO del 29 de abril de 1983); la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (DO del 13 de enero de 1983); el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (DO del 28 de abril de 1983); la Convención Interamericana sobre el Domicilio de las Personas Fisicas en el Derecho Internacional Privado (DO del 19 de agosto de 1987), y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (DO del 20 de agosto de 1987). Durante mayo de 1984 se reunió por tercera vez, en la ciudad de La Paz, Bolivia, la conferencia citada (cIIJIP-m), durante la cual se aprobaron cuatro convenciones, que fueron ratificadas por México: la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Juridicas en el Derecho Internacional Privado (DO del 19 de agosto de 1987); la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores (DO del 2] de agosto de 1987); la Convención Interarnericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras (DO del 28 de agosto de 1987), y el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero (DO del 7 de septiembre de 1987). Durante julio de 1989 se reunió la ClDIP, que en su cuarta reunión lo hizo nuevamente en Montevideo, Uruguay. En esa ocasión aprobó tres convenciones: obligaciones alimentarias, restitución internacional de menores y transporte terrestre internacional. México ya ratificó las dos primeras. Cabe apuntar que en esta ocasión también fueron aprobadas las bases que posteriormente sirvieron para la elaboración de la Convención sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, a partir de un proyecto conjunto presentado por las delegaciones de México y de Uruguay. La ClDIP-V se reunió en la Ciudad de México en marzo de 1994 y se aprobaron dos convenciones: sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales y sobre el tráfico internacional de menores. La delegación mexicana propuso el proyecto en materia de contratación y participó activamente en la elaboración del proyecto sobre tráfico de menores. El Senado ya aprobó las dos convenciones y sólo está pendiente de publicación el decreto promulgatorio. Antes del proceso de la emir mencionado, México había ratificado otras convenciones relacionadas con el DIPr: el Protocolo sobre la Uniformidad del

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Régimen Legal de Poderes de Washington (del 17 de febrero de 1940), publicado en el Diario Oficial de la Federación el3 de diciembre de í953, y la Convención sobre el Réconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de Naciones Unidas, publicada en el Diario Oficial de la Federaciól~ el 22 de junio de 1971. Asimismo. México ha ratificado otras convenciones relacionadas con el DIPr, Para una mejor referencia, al final de este capítulo se presenta un cuadro con las convenciones ratificadas, su fecha, la fecha de publicación del decreto y, en su caso, su promulgación en el Diario Oficial de la Federación y la página donde se encuentra el texto de la convención, que se transcribe al final de la obra. Después del texto de las convenciones se incluyen comentarios acerca de algunas de ellas,

10.3

TRATADOS DE LIBRE COMERCIO " RATIFICADOS POR MÉxICO

INTRODUCCIÓN

El DIPr en su concepción tradicional se inició con las premisas de los conflictos de leyes y los conflictos de competencia judicial; sin embargo, han surgido otras técnicas para la solución del tráfico jurídico internacional que muchos autores, desde hace varios años, hemos incorporado en el estudio del DIPr, Actualmente, una de las técnicas más socorridas es la de normas uniformes que ya hemos estudiado (véase el capítulo 7), Hay varias razones que hacen que esta técnica tenga hoy en día un gran auge; nos referiremos a dos de ellas, En primer lugar, existe una tendencia definida hacia.la negociación y aprobación de, convenciones o tratados internacionales con un contenido de normas uniformes. Como ya fue mencionado, salvo el caso de la Conferencia Permanente de La Haya sobre DIPr, que continúa con el método conflictual, en general en los demás foros en donde se negocian y preparan convenciones internacionales en materia de DIPr, el método empleado generalmente es el de normas uniformes porque se ha considerado que éstas dan una respuesta precisa y directa, En cambio, con la reglamentación conflictual se conocen las reglas de conflicto pero no la ley que resultará aplicable, En segundo lugar, la unificación europea ha dejado en claro casi desde sus inicios, pero sobre todo a partir de la década de los sesenta, que para un proceso de integración económica y especialmente en lo que corresponde a los temas del DIPr, es necesario contar con normas uniformes en el ámbito internacional por la precisión y certeza que un sistema de ese tipo implica, En el caso de México, su adhesión a acuerdos de libre comercio en los últimos años ha incrementado exponencialmente la aceptación de amplios textos normativos uniformes Con los paises que han suscrito ese tipo de acuerdos. Por otro lado, esta tendencia lleva a los paises miembros de dichos acuerdos a negociar textos para la solución de casos especificos que presenta el tráfico jurí-

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Derecho in temaclonal privado

dico comercial y en especial en materia de DIPr, sobre la base de derecho uniforme. Por tanto, es indispensable incluir dentro de la temática del DIPr el estudio de esta normatividad uniforme, especialmente la derivada de los acuerdos de libre comercio. Se trata de estudiar sólo aquellos aspectos relacionados con el estudio tradicional del DIPr. Nos referiremos ahora a los métodos de solución de controversias que han representado una novedad importante, no sin antes proporcionar un breve contexto en el cual se ubican dichos acuerdos de libre comercio que, por otra parte, explican la apertura de México hacia el exterior y con ella el incremento de norrnatividad que hoy en día se está teniendo en un país como el nuestro, otrora cerrado por más de 80 años a las corrientes de comercio internacional. Para concluir, cabe apuntar que la influencia de estos acuerdos de libre comercio ha provocado que el temario tentativo de la CIIllP-Vl por celebrarse en Guatemala en 1999 se refiera en dos de los tres temas a proyectos de convenciones de derecho uniforme en materias íntimamente vinculadas con el tráfico de bienes entre países. Dicho temario, a la fecha de hoy, es el siguiente;
1. Documentación mercantil uniforme para el comercio internacionaL 2. Los contratos de préstamos internacionales de naturaleza privada. 3_ Conflictos de leyes en materia de responsabilidad extracontractua1.

La Carta de La Habana tenía como una de las finalidades constituir a un organismo internacional de comercio con caracter-ísticas y naturaleza parecida a los demás organismos internacionales que se crearon en la posguerra como resultado de los acuerdos de Bretton Woods.? Sin embargo, la no aceptación de la Carta de La Habana por el Congreso de Estados Unidos de América provocó que sólo se aprobara una parte de aquélla, que conforma lo que actualmente se conoce por el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GAW). Desde que se inició la negociación de la Carta de La Habana quedó claro que Europa estaba decidida a crear sus propias organizaciones regionales de comercio como vía para evitar nuevas guerras, por lo que en el arto XXIV del GAT'l' se abrió la posibilidad de que los Estados-parte en el acuerdo pudieran constituir zonas regionales de comercio, ya que este camino podría ser, además, una vía complementaria para llegar a la universalidad del comercio. México se adhirió al Tratado de Libre Comercio para América Latina de 1960, que más tarde se transformó, en 1981, en el Acuerdo Latinoamericano de Desarrollo e Integración (ALADJ). En el caso del primero, la inestabilidad politica de varios gobiernos, aunada a la desproporción de las economías participantes y la falta de voluntad política de un gran número de los Estados-parte no dejaron prosperar este acuerdo al nivel deseado. En el caso del segundo, como lo mencionaron BENDESKY y SANCREZ, la década de los ochenta significó en las relaciones comerciales de América Latina un deterioro agudo de los términos del intercambio (22% de 1980 a 1988). Al crecimiento de casi 57% de las exportaciones de ese lapso correspondió una caída de 26% del índice de su valor unitario. El valor de las importaciones se redujo 15%

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pero sus precios sólo lo hicieron 5%. Esta disminución se asocia directamente con la necesidad de realizar las transferencias para el pago del servicio de la deuda externa.

Ello dio lugar a que la ALADI no tuviera la oportunidad de desarrollarse como estaba previsto. Con motivo de la crisis económica de 1982, México debió cambiar su relación con Estados Unidos de América y se inició un mayor acercamiento que condujo a ambos países a celebrar una serie de acuerdos sobre comercio. De 1985 a 1989 México y Estados Unidos de América celebraron más acuerdos sectoriales sobre comercio (11 acuerdos) que en los 150 años anteriores. Ello. de enero de 1994 entró en vigor el Tratado Norteamericano de Libre Comercio, en el que también Canadá es parte. Un acuerdo de libre comercio significa que los países participantes en el mismo, asumen el compromiso de desgravar los aranceles para el comercio de sus productos, así como establecer las condiciones favorables para un incremento del comercio de sus servicios e inversiones, actividades que se deben realizar dentro de los plazos que el mismo acuerdo establece. A la vez, esos países-parte se obligan a conservar una política arancelaria común respecto de productos y de servicios que no tengan origen en la zona. De esta manera-los acuerdos de libre comercio sistematizan los derechos y las obligaciones de las partes en un documento que ellas mismas han decidido cumplir. . En la fecha de elaboración de la presente edición, México ya había suscrito y ratificado varios tratados de libre comercio con Chile, Estados Unidos de América y Canadá, y Costa Rica. Con Colombia y Venezuela, con Bolivia, etc. El patrón general de dichos tratados es muy parecido: en ellos se establecen los diversos temas de la relación comercial de acuerdo con cada uno de los capítulos que constituyen al tratado. Los temas son disímbolos e importantes. Siguíendo el método establecido por el acuerdo-marco a todos estos trata: dos como lo es el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio, en una prímera parte se definen en los acuerdos de libre comercio los principios generales que deben regir toda relación comercial, como son:
· trato nacional; · desgravación arancelaria; • cláusula de la nación más favorecida; • el principio de información; • el nivei de trato; • el principio de trato mínimo; • la libertad para la transferencia de fondos; · promoción de las condiciones de competencia y libre concurrencia en el área; · incremento sustancial de las oportunidades de inversión; • salvaguarda de los derechos de propiedad industrial e intelectual; y • la creación de procedimientos efectivos para la cabal aplicación de dichos tratados.

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Este último quizá sea uno de los temas más estrechamente vinculados con el DIP1', por lo que a continuación examinaremos el sistema de solución de controversias establecido en el Tratado de Libre Comercio celebrado con Estados Unidos de América y Canadá ('I'LC) , por considerar que es el más completo y del cual se puede derivar un esquema explicatorio de los sistemas de solución de controversias establecidos en los otros tratados de libre comercio ya mencionados.
EL SISTEMA DE SOLUCiÓN DE CONTROVERSIAS EN EL TLC

El sistema global de solución de controversias en el 1'LC es amplio y complejo por el número y diversidad de temas a que se refiere el propio tratado. Los métodos de solución son de diferente naturaleza, tipo y nivel. A continuación haremos referencia a cada uno de ellos para concluir con los mecanismos de solución de controversias más importantes. Método de remisión a otros acuerdos internacionales. Se trata de un método indirecto puesto que al n.o no establece de forma directa cuál debe ser el mecanismo de solución a una controversia, sino que remite a diversos acuerdos internacionales que tienen ellos mismos su propio sistema de solución. En primer lugar se encuentra la remisión al Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (oxr-r). En el arto 103.1 del rr.c se establece que las partes ratifican los derechos y obligaciones vigentes entre ellas conforme al GA1'1', lo cual implica que-queda vigente el derecho de las partes contratantes de recurrir al sistema de consultas previsto en el arto XXII del GA1'1'. Este criterio está confirmado en el Anexo 703.2, Seco B.6 en materia agropecuaria, en el arto 802 para el caso de medidas globales en medidas de emergencia y el arto 2]01 en materia ambiental y de conservación de recursos no renovables. En el arto 104 hay también remisión a la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre y al Convenio de BasiJea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación. Cada uno de estos instrumentos internacionales tiene su propio mecanismo de solución de controversias." El último de estos instrumentos establece incluso la obligación para los países miembros de definir, por la vía del protocolo, las normas y los procedimientos apropiados en lo que se refiere a la responsabilidad civil y a la indemnización de los daños resultantes del movimiento transfronterizc y a la eliminación de los desechos peligrosos y otros desechos.' Método de consultas, Es el método más frecuente a lo largo del 'I'LC y comporta diferentes modalidades. La más importante es la de consultas a través de comités que se reúnen a petición de una de las partes contratantes o de comités que se reúnen periódícamente o bien, un método mixto. En dichos comités se plantearán desacuerdos y controversias que surjan en torno a un producto o

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servicio determinado y que, de común acuerdo, los representantes de las partes en el TLC buscarán las soluciones más convenientes. Ejemplos de este método se pueden encontrar en el arto 316 en materia de comercio de bienes; arto 707 en materia agropecuaria:" arto 722 para medidas sanitarias y fitosanitarias: arto 913 en el caso de medidas relativas a normalización; arto 1309 en materia de telecomunicaciones y arto 1412 de servicios financieros, entre otros. Dentro del método de consulta existen modalidades como en el caso del grupo de trabajo previsto por el Anexo 703.2.25 entre México y Estados Unidos de América, que tiene facultades resolutivas sobre normas técnicas y de comercialización agropecuaria. Igualmente, el procedimiento entre partes importadoras y exportadoras para el logro de acuerdos en medidas sanitarias y fitosanitarias previsto por el arto 716.6. O bien, en esta misma materia, el procedimiento de consulta previa establecido por el arto 718. 'La-ventaja deesta modalidad es que actúa directamente sobre los desacuerdos que surjan eh una materia oárea-determinada dende, además, los comités están formados por especialistas que, por lo general, tienen a su cargo el área de operación.

en

Procedimientos de impugnación internos.

El

TLe

prevé la necesidad de

que las partes contratantes cuenten con procedimientos internos de impugnación de decisiones o de medidas tomadas internamente pero que afecten a las

transacciones reguladas en el tratado. Éste es el caso del arto 510, para la-revisión e impugnación de las resoluciones en materia de determinación de origen y

de los dictámenes anticipados en materia ad uanal: Anexo 803.3 en medidas de emergencia; arto 1017 en materia de compras del sector público y art.·1715 en materia de propiedad intelectual, entre otros. Cabe apuntar también que en el caso del capitulo XI en materia de inversión al que nos referiremos más adelante, como sobre todo en el caso del arto 2022, el TLC apoya y promueve el recurso de los particulares al arbitraje comercial internacional y el que los laudos arbitrales cuenten con los procedimientos internos adecuados para su reconocimiento y ejecución. Mecanismo de solucíón de controversias. Se trata del método más completo de los establecidos en el TLC para lograr solución a conflictos que se susciten entre las partes y son de cuatro tipos principales: el previsto en el capitulo XI, Seco B, en materia de inversión; el establecido en el arto 1415 para servicios financieros: la revisión y solución de controversias en materia de aiitidunvping y cuotas compensatorias previstas en el capítulo XIX y, las disposiciones institucionales y procedimientos para la solución de controversias del capitulo XX. Capitulo XI, Sección B. Solución de controversias en materia de inversión. En este capitulo se establecen tres procedimientos para la solución de controversias:
1. Conforme a las reglas del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas

a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (cIAD!) para el

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caso de los países que son miembros de este acuerdo como lo san Canadá y Estados Unidos de América. 2. El establecido por las reglas del mecanismo complementario del CIADI cuando un Estado no sea parte del CIADL 3. Procedimiento accesible a las tres partes por igual, conforme a las reglas de arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional, conocida por sus siglas inglesas UNCITRAL.!J En los dos primeros casos, el del Convenio de CIAD! y de su mecanismo complementario, estamos en presencia de un sistema institucional en la medida que además de las reglas existe una institución que los administra: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, cuya sede se encuentra en las oficinas principales del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento. En el tercer caso, se trata de normas típicamente arbitrales que, adoptadas por las partes, pueden ser administradas si así lo convienen, por alguna institución arbitral: Cámara de Comercio Internacional, Asociación Americana de Arbitraje, o bien, las partes pueden acordar que el arbitraje no sea administrado por ninguna institución y darle facultades a los árbitros para que apliquen talo cual procedimiento, es decir, un procedimiento ad hoc. Sin embargo, en el TLC hay normas que regulan el acceso a cualquiera de los tres procedimientos. Se trata de reglas que definen: · el tipo de consentimiento que las partes deben manifestar para someterse a estos procedimientos y disposiciones complementarias para la integración de los paneles arbitrales; • reglas para la designación de árbitros; · para la acumulación de procedimientos; · notificación; · documentación; · sede; · derecho aplicable; · interpretación de los anexos, dictámenes de expertos; • medidas provisionales de protección, y • laudo y su ejecución. 10 Los principios que rigen al capítulo XI son básicamente los mismos que regulan todo el Tratado de Libre Comercio: trato nacional, trato de nación más favorecida, reciprocidad internacional y debido proceso legal ante un tribunal imparcial e independiente de las partes en el Tratado, principios que se considera son suficientes para garantizar las inversiones de extranjeros en los tres países-parte del acuerdo y especialmente en México. II En este sentido, se condiciona al inversionista extranjero a cuatro supuestos para que pueda tener acceso a cualquiera de los procedimientos de solución de controversias previstos por el capítulo XI (art. 1116):

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1. La violación, por parte del Estado recipendario de la inversión, de uno de

los principios que rigen al capitulo XI y a los que se hizo alusión en el párrafo anterior. 2. Cuando alguna empresa del Estado tenga facultades de regulación o de imposición de cuotas, derechos u otros cargos y con alguna de sus medidas o acciones afecte los intereses del inversionista extranjero. 12 3. Cuando monopolios y empresas del Estado afecten la actividad de la inversión extranjera por su incompatibilidad con las obligaciones asumidas por el Estado-parte en la Seco A del capitulo XL" 4. Que en aplicación de los supuestos anteriores el inversionista haya sufrido pérdidas o daños." Además de los cuatro supuestos anteriores, el arto 1121 establece condiciones previas para el sometimiento de una controversia al procedimiento arbitral establecido en la Seco B del capitulo XI y que ahora comentarnos. Las condiciones previas pueden resumirse en dos:
1. Que tanto el inversionista, persona física, como el inversionista-empresa

acepte someterse al arbitraje en los términos establecidos en el Tratado, es decir, aceptar las reglas de CIADI, de su mecanismo complementario o las de UNCITRAL, según sea el caso, además de las reglas y disposiciones complementarias establecidas en la Seco B del capitulo XI. 2. Que el inversionista renuncie al derecho que le corresponde de iniciar o continuar cualquier procedimiento ante tribunales internos, salvo el caso del recurso a medidas precautorias de carácter suspensivo, declaratorio o extraordinario, pero que no impliquen el pago de daños ante dichos tribunales y conforme a la legislación del Estado-parte vinculado en la centroversia." Entre las disposiciones complementarias establecidas en el Apartado B del capitulo XI están las siguientes. En el caso del CIADI, el tribunal se integrará por tres árbitros. Cada una de las partes en la controversia nombrará uno y éstos elegirán a su presidente y en caso de desavenencia, el presidente será nombrado por el Secretario General del CIAD! (arts. 1123 y 1124, párr. segundo). Tanto el presidente como el resto de los árbitros serán nombrados por una lista de 45 árbitros previamente seleccionados en las Partes en el Tratado (art, 1124, párr. cuarto). De manera excepcional, el Secretario General del CIADI presidirá el Tribunal Arbitral sólo en caso de que no encuentre en la lista un árbitro disponible y siempre que tenga nacionalidad distinta de la de las partes en la controversia (art. 1124, párr. tercero). En el caso de la aplicación de las reglas de arbitraje de UNCITRAL, el Tribunal se conformará COIDO se describió anteriormente, incluidas las facultades concedidas para el Secretario General del CIAD!. Las diferencias de cste procedimiento respecto a los anteriormente señalados son: la aplicación de las reglas de UNCI'I'RAL instituyen un medio alterno de solución de controversias en donde no se vincule al procedimiento crADI, lo cual permite a México una

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alternativa viable. Más adelante comentaremos este aspecto." También, la aplicación de las reglas de UNCITRAL se presenta como una alternativa para el caso en que se planteen en una controversia "cuestiones en común de hecho y de derecho" dotando al tribunal arbitral con reglas UNCITllAL para que pueda proceder, con el acuerdo de las partes, a la acumulación de procedimientos (art. 1126). Otro aspecto importante es el relativo al derecho aplicable. De acuerdo con la naturaleza internacional de estos procedimientos de solución de diferencias y evitando que alguna de las legislaciones nacionales se aplique, el arto 1131 define como derecho aplicable las normas del tratado y, si éstas fueran insuficientes, al derecho internacional. En este último caso la referencia es amplia, pero debe entenderse, en primer lugar, la jurisprudencia establecida por la Corte Internacional de Justicia en aquellos pocos casos en que ha intervenido y en que debió resolver intereses privados frente a la actividad estatal" y la amplia jurisprudencia arbitral internacional derivada tanto de la Cámara de Comercio Internacional como de la American Arbitration. Associotion, en el caso de inversiones. 18 Se trata, en suma, de aplicar un derecho que no esté "contaminado" por los derechos nacionales de las partes contratantes. En el caso especifico de México, en la reserva expresada en el Anexo 1 J 20.1 del TLC, México no acepta someterse a los medios de solución de controversia previstos en este capítulo. Podría parecer sorprendente esta reserva, sin embargo, cabe precisar algunos aspectos. Existe una gran carga histórica politica, reflejada en gran medida en la "Cláusula Calvo", por la cual México debió hacer la reserva antes citada. No obstante, esta posición inicial merece dos comentarios. En p rimer lugar, México puede adherirse al CIADJ y, en consecuencia, aceptar su mecanismo complementario, en la medida en que en ambas disposiciones existe la posibilidad de agotar previamente los recursos internos, con lo cual no se violaría ninguna disposición constitucional.é" Su actual posición, por tanto, debe interpretarse en un sentido político más que' jurídico ya que el TLe significa, en sí mismo, un paso demasiado audaz en la posición tradicional de México en sus relaciones con Estados Unidos de América, que se vería agravada si, además, se modifican criterios tradicionales muy arraigados en diversos grupos de abogados, intelectuales y militantes de izquierda. Pero esto no quiere decir que en un futuro, cuando empiecen a verse los beneficios económicos del Tratado para México y la decisión gubernamental se fortalezca, la posición no pueda cambiar de forma importante. En segundo término, el arbitraje con reglas de UNCITRAL es una via abierta para México en cualquier momento que 10 requiriera, ya que se trata de un procedimiento sin la carga polítiea que podrían tener las reglas del CIAIlI y, por supuesto, con menos problemas de tipo constitucional. Además, en las recientes reformas al Código de Comercio, las reglas de arbitraje de UNCITRAL fueron introducidas en el sistema jurídico mexicano como las reglas para el arbitraje comercial, nacional e internacional."

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Sin embargo, por una diferente interpretación que se le ha dado a la reserva expresada por México en el citado Anexo 1120.1, el gobierno mexicano ha aceptado participar en los primeros paneles de inversión extranjera. Habrá que esperar los resultados y sus efectos.
Capítulo XIV. Solución de controversias en materia de inversión en servicios financieros. En este capítulo se recogen los principios generales de solución de controversias establecidos en el capítulo XX del Tratado (art. 1414) y el procedimiento de los paneles del eapítulo XI (art. 1415). Tiene, sin embargo, algunas características propias que se derivan de la materia propiamente dicha que regula. Entre otras, dos son las características principales:

L Las partes en el Tratado formularán y conservarán una lista de 15 personas que tengan "conocimientos especializados o experiencia en la práctica ° en el derecho financiero que podrá incluir la regulación de instituciones financieras", para que actúen como árbitros de los paneles de este capítulo [arto 1414, párrs. segundo y tercero, e inciso a)]. 2. El Estado demandado por un inversíonista podrá excepcionarse a fin de que el asunto no llegue al procedimiento de solución de controversias del panel por tres motivos: a) Proteger a inversionistas, depositantes, participantes en el mercado financiero, tenedores o beneficiarios de pólizas o personas acreedoras de obligaciones fiduciarias a cargo de una institución financiera o de un prestador de servicios financieros transfronterizos. b) Mantener la seguridad, solidez, integridad o responsabilidad financiera de instituciones financieras o de prestadores de servicios financieros transfronterizos. c) Asegurar la integridad y estabilidad del sistema financiero de una parte (art. 1410). Cualquiera de estas excepciones está sujeta al estudio y al informe que, sobre ellas, realice el Comité de Servicios Financieros para determinar su procedencia, y con base en el cual dicho Comité decidirá si el caso debe ir o no al sistema de solución de controversias de los paneles (art. 1415).22 En el caso de México, los organismos estatales que emiten disposiciones en la materia y que podrían afectar a inversionistas extranjeros son: L Banco de México, quien está encargado de una parte de la regulación en materia de banca de crédito, y • 2. Comisión Nacional de Seguros y Finanzas, organismo estatal que cumple las funciones de regulaeión en su ramo o de eualquier otro organismo de este tipo. En este sentido pensemos en un ejemplo: El inversionista canadiense o estadounidense afectado, después de obtener un informe favorable del Comité de Servicios Financieros, puede ir al panel y si éste resuelve en su favor, habrá dos efectos:

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a) La revocación de la medida del organismo estatal que lesiona los intere-

ses del inversionista, y b) Si se trata de cuestiones financieras, la determinación de la afectación que haya sufrido el inversionista en "pérdidas o daños en virtud de la violación o a consecuencia de ella" (art. 1116, 1, último párrafo). En el primer caso, si la revocación de la medida del organismo estatal provoca, a su vez, afectaciones en los intereses de un inversionista mexicano, éste podría recurrir a los tribunales mexicanos, y a pesar de tratarse de una "resolución final" no susceptible de apelación, podría recurrir al juicio de amparo por lesionarse sus garantías individuales. En el segundo caso, la afectación del inversionista extranjero en los términos del arto 1116,1, último párrafo, a que ya se hizo referencia, podría significar una indemnización por el Estado mexicano. Como la resolución de panel es resolución final, estaríamos en el caso de una condena por daños y perjuicios a cargo del Estado mexicano y que, eventualmente, podría hacerse ejecutable directamente a través de los tribunales competentes de México. Capítulo XIX. Revisión y solución de controversias en materia de antidumping y cuotas compensatorias." En este capítulo existen tres procedimientos principales: 1. revisión de las reformas legislativas; 2. revisión de resoluciones definitivas sobre antidumping y cuotas compensatorias, e 3. impugnación extraordinaria. Para los dos primeros procedimientos se integrará un panel binacional de conformidad al Anexo 1901.2 que, en términos generales, consiste en lo siguiente: de una lista previa de 75 panelistas se convendrá por las partes en la selección del quinto panelista y de no llegar a un acuerdo, su selección será por sorteo. Los panelistas designarán a su presidente y todos deberán firmar compromisos de confidencialidad a partir de lo cual se considerará formalmente el panel. Para el tercer procedimiento, el de impugnación extraordinaria, el panel se formará por tres miembros de una lista diferente de la anterior y también previamente integrada por las partes, de 15 miembros (Anexo 1904.13). 1. Revisión de las reformas legislativas. Tiene por objeto dirimir controversias que surjan cuando una de las partes aplique una reforma legislativa en materia de aniidumping y cuotas compensatorias, y otra parte en el tratado considere que se violan principios establecidos en el GA'IT o en sus códigos antidu.mping o de subsidios, o bien, que se afecten principios de previsión y justicia para la liberación progresiva del comercio tal como se establecen en el tratado o, también, cuando la reforma legislativa tenga como fin revocar una resolución previa de un panel y que no reúne los principios de previsión y justicia antes expresados [arto 1903, párr. 1, a) y b)].

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La parte que inicie el procedimiento lo solicitará por escrito y el panel, conforme a las reglas del procedimiento que establezca, garantizará que cada parte presente comunicaciones escritas y réplicas, y que al menos haya una audiencia. Noventa dias después del nombramiento del presidente del panel, este último presentará a las partes una opinión declarativa preliminar por escrito. La parte que no estuviere de acuerdo con la opinión contará can un plazo de 14 dias para presentar sus objeciones "debidamente razonadas y motivadas". Treinta dias después el panel dictará su resolución definítiva (Anexo 1903.2). Esta resolución tendrá carácter de "opinión declarativa" y dará la oportunidad para que, dentro de un plazo de 90 días, las partes realicen consultas y procuren llegar a "una solución mutuamente satisfactoria". Si la solución es una corrección a la legislación motivo de controversia'y ésta no se lleva a efecto o no se logra cualquier otro arreglo motivo de la resolución-del panel, dentro de los siguientes nueve ¡neses, la parte afectada tiene derecho a adoptar medidas legislativas o administrativas equiparables o a denunciar el tratado respecto de la otra parte en la controversia (art. 1903.3). 2. Revisión de resoluciones definitivas sobre antidumping y cuotas compensatorias. Es un procedimiento más complejo. Como su nombre lo indica, se trata de un procedimiento que sustituye a la revisión judicial interna de las resoluciones definitivas que se dicten en la materia (art. 1904.1), en la medida que dicho panel debe decidir si la autoridad investigadora de la parte importadora dictó su resolución de acuerdo con el derecho de esa parte. El plazo para solicitar la integración del panel es de 30 días a partir de la fecha en que se publique la resolución definitiva o que se reciba la notificación correspondiente. La solicitud puede ser hecha a iniciativa propia de la parte en el tratado, o bien, de ésta, pero a solicitud de un particular que se considere afectado (art. 1904.4 y 5). La autoridad investigadora que haya dictado la resolución definitiva tendrá derecho a comparecer ante el panel (art, 1904.7). El panel podrá confirmar o rechazar la resolución definitiva; el rechazo significa la devolución por el panel a la autoridad investigadora de su resolución definitiva con la indicación de las medidas a adoptarse. Si se requiere revisar la medida adoptada en cumplimiento de la devolución, la revisión se llevará a cabo ante e! mismo panel, el que emitirá un fallo dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que la medida haya sido puesta a su consideración (art. 1904.S). El fallo del panel es obligatorio y no estará sujeto a ningún procedimiento de revisión judicial de la parte importadora, para ello, las partes así lo establecerán en su legislación interna (art. 1904.9 y 11). 3. Impugnación extraordinaria. Tiene lugar cuando, dictada la resolución por el panel y dentro de un plazo razonable, alguna de las partes vinculadas recusa a un miembro de! panel, o bien, sostiene que el panel se ha apartado de manera grave de una norma fundamental del procedimiento o bien, que el panel se ha excedido ostensiblemente de sus facultades, autoridad o ju-

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risdicción (art. 1904.13). El panel debe quedar integrado dentro de los 15 días siguientes a la solicitud de su integración y su fallo se dictará dentro de los 90 días siguientes. Este fallo podrá anular la decisión definitiva del panel binacional, en cuyo caso procederá a formar en nuevo panel binacional para que conozca del asunto en las condiciones y los términos ya descritos (Anexo 1904.13). Cabe señalar que en el nivel de paneles, este procedimiento ha sido el más utilizado y es explicable porque en él se refleja gran parte del comercio internacional de bienes entre los paises parte del tratado. Hasta la fecha de publicación de esta edición se han llevado a cabo ocho paneles en los que México ha participado, principalmente con exportadores o importadores de Estados Unidos de América. Lo importante es destacar que esta cifra se ha alcanzado en apenas cuatro años y que han sido los años de inicio del TLC, lo que implica dos consideraciones: se trata de un mecanismo de solución de controversias necesario y es un mecanismo cuyo uso tiende a incrementarse. Capítulo XX. Procedimientos institucionales para la solución de controversias. Se trata de un método para la prevención o solución de controversias entre las partes relativas a la aplicación o a la interpelación del Tratado (art. 2004).24 Dentro del ámbito de prevención se encuentran procedimientos de buenos oficios, conciliación y mediación a cargo de la Comisión de Libre Comercio (Comisión), integrada por representantes de cada parte en el nivel de Secretaría de Estado, o por las personas que éstas designen (art. 2001). Los procedimientos preventivos se inician mediante consultas que se efectuarán a través del Secretariado de la Comisión, que se integra por las respectivas Secciones Nacionales (art. 2002). Salvo el caso de bienes agropecuarios perecederos, que justifica que las consultas se inicien dentro de un plazo de 15 días a partir de la entrega de la solicitud correspondiente (art. 2006.4), los plazos para el resto de las consultas serán de 30 días después de la entrega de la solicitud 'a la contraparte para consultas o de 45 días en el caso de que sehayan solicitado consultas subsecuentes (art. 2007.1). A partir de estos plazos se entrará en la segunda fase, que es la de buenos oficios, conciliación y mediación de parte de la Comisión. Adicionalmente y de manera específica, las partes podrán solicitar por escrito que se reúna la Comisión bajódos supuestos generales:
1. Cuando se hayan iniciado procedimientos de solución de controversias con-

forme al GATT respecto de asuntos relacionados con tratados en materia ambiental y de conservación (art. 2005.3) y relacionados con asuntos previstos en la Seco B del capítulo VII, "Sector agropecuario y medidas sanitarias y fitosanitarias", así como del capítulo IX "Medidas relativas a la normalización" (art. 2005.4). 2. Cuando se hayan efectuado las consultas específicas previstas en el arto 513 sobre procedimientos aduanales; art. 723 sobre medidas sanitarias y fitosanitarias, y arto 914 sobre medidas de normalización [arto 2007.2 bY].

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Para atender estos asuntos, la Comisión se reunirá dentro de los 10 días siguientes a la entrega de la solicitud y "se abocará sin demora a la solución de la controversia" (art. 2007.5). Si el asunto no se resuelve dentro de un plazo de 30 días, cualquiera de las partes podrá solicitar por escrito el establecimiento de un panel arbitral, con lo cual se pasará a una tercera fase (art. 2008.1). Para efectos del procedimiento institucional de solución de controversias por la vía arbitral, las partes habrán designado por consenso una lista independiente de 30 árbitros porun periodo de tres años con posibilidad de reelección (art. 2009.1). De esta lista se integrará un panel con cinco miembros dentro de los 15 días posteriores a la solicitud de integración presentada por alguna de las partes, dos panelistas por cada parte contratante y un quinto por acuerdo o en caso contrario, por sorteo. La parte contendiente seleccionará dos panelistas que sean nacionales de la otra parte contendiente (selección cruzada), y posteriormente la otra parte" procederá de la misma manera. El presidente del panel será acordado por las partes o seleccionado por sorteo (art, 2 0 l l ) . ' El panel se regirá conforme a las "reglas modelo de procedimiento" que establecerá la Comisión (art. 2012.2) y, dentro del plazo de 90 días a partir de la designación del último árbitro, presentará a las partes contendientes un "informe preliminar" fundado en los argumentos y las comunicaciones de las partes y cualquier información recibida por los. Comités de Revisión Científica o por los expertos que considere consultar (art. 2016.1). En su "informe preliminar", el panel decidirá si la medida de que se trata es o puede ser incompatible con las obligaciones derivadas del Tratado, o es causa de anulación o de menoscabo en la aplicación o interpelación del Tratado, así como las recomendaciones a que haya lugar, si es el caso (art. 2016.2). Las partes tienen un plazo de 14 días para hacer observaciones al informe preliminar (art. 2016.4) y 15 días después el panel presentará su determinación final, que será comunicada a la Comisión y 15 días después publicada (art, 2017). Las partes tendrán 30 días para llegar a un acuerdo a fin de ajustar las recomendaciones y determinaciones del panel (art. 2018). De no llegarse a un acuerdo en ese lapso, la parte reclamante podrá suspender la aplicación de beneficios de efecto equivalente a la parte contra la cual se dirigió la reclamación, hasta el momento que logren un acuerdo sobre la resolución de la controversia (art. 2019.1).
EFECTO DE LOS SISTEMAS DE SOLUCiÓN DE CONTROVERSIAS EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO

Como se puede apreciar en la descripción general de los métodos y procedimientos para la solución de controversias en el TLC, se' trata de medios modernos, ágiles y eficaces, sobre todo si se les compara con otros métodos similares descritos en este mismo capítulo. En los procedimientos que ahora nos ocupan existe, además, una estructura básica derivada del arbitraje comercial internacional que ha probado, a lo

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largo de los años, ser el mejor procedimiento para la solución de controversias relacionadas con el comercio entre países. Asimismo, el sistema de paneles tiene la característica de ser un sistema supranacional en la medida que quienes lo inician y participan en él son los países-parte en el Tratado; de esta característica se derivan consecuencias, para el caso de México que son nuevas, y que la jurisprudencia y la doctrina se encargarán de definir. Señalemos ahora algunos efectos previsibles para el caso del sistema jurídico mexicano.v Respecto del procedimiento establecido por la Seco B del capítulo Xl, ya mencionamos algunas de las consecuencias de tipo jurídico y politico.s? En relación con el procedimiento establecido en el capítulo XX, se trata, en última instancia de un procedimiento que, acordado entre Estados por un tratado internacional, sólo tiene efectos entre éstos y dichos efectos sólo son relevantes a la luz del derecho internacional" Quizá lo nuevo se presenta en el caso del capítulo XIX, si bien el procedimiento queda a cargo de los Estados-parte en el acuerdo, existe una posible afectación de intereses particulares que son, en última instancia, los que resentirán los resultados. Veamos a la luz del derecho mexicano algunos de los efectos que esto provocaría: En primer término, la jurisdicción de los paneles. El arto 104, frac. 1 de la Constitución Política de los Esta.dos Unidos Mexica.nos" establece el principio de competencia exclusiva de los tribunales de la Federación cuando se trate del cumplimiento y la aplicación de leyes federales o de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano y en los que la Federación sea parte. Aquí, la primera pregunta que surge es; ¿la existencia de paneles de carácter supra nacional, es constitucional en la medida que opera una derogación competencial de los tribunales de la Federación en beneficio de los paneles supranacionales? La respuesta no es sencilla. Si se sostiene que la competencia de los paneles deriva delcumplimiento y la aplicación de un tratado internacional, en principio, la respuesta es que dicha competencia es inconstitucional ya que el dispositivo del arto 104, frac. 1 establece claramente que la competencia es de los Tribunales Federales. Sin embargo, cuando se establece que se trata del cumplimiento y la ejecución de tratados internacionales se refiere al caso de su aplicación interna. Se prevé que en su aplicación o en su interpretación, un tratado internacional puede provocar algún conflicto o incluso un acto inconstitucional y entonces, serán los Tribunales Federales los que se deberán pronunciar sobre el particular. En el caso de los paneles previstos por el capítulo XIX del Tratado, la cuestión es distinta. En primer lugar, el Tratado no se está aplicando internamente, al menos por lo que respecta a la determinación de la competencia de los paneles ya que por su naturaleza, éstos son supranacionales. Independientemente que ya existe precedente al respecto;" en el caso presente se abre una instancia para dirimir una controversia surgida de un acto de autoridad de un Estado extranjero, Estado-parte en el Tratado, y que es, en la especie, el importador que a través de su autoridad investigadora ha decidido que procede la aplicación de impuestos compensatorios que afectan los intereses de un produc-

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tal' mexicano. El principio de la competencia establecida por el arto 104, frac. I de la Constitucion. no sería aplicable en este caso y, por tanto, los paneles no podrían ser considerados inconstitucionales. Sin embargo, hay que analizar el caso inverso. Se trata de una resolución definitiva emitida por la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SECQFI) por la que se lesiona el interés de un productor extranjero (estadounidense o canadiense). En este caso, se trataría de un acto de autoridad mexicana que va a ser juzgado por un tribunal distinto de los previstos por el arto 104, frac. I de la Constitucián, ya que la decisión final de SECQFI se habrá basado en una ley federal: Ley Reglamentaria del Art. 131 de la Constitnción y, por tanto, en este caso, la competencia de los paneles sería inconstitucionaL Sin embargo, esta cuestión puede ser analizada desde dos perspectivas diferentes: la de la reciprocidad y la de la materia. Reciprocidad. México acepta por el rr.c que, cuando un productor mexicano sea afectado en sus intereses por una resolución de autoridad estadounidense o canadiense, su controversia se resuelva en un foro supranacional; podría, por tanto, a la inversa, aceptar que cuando la lesión a intereses sea a un productor de alguno de los países-parte en el Tratado también se dirimiera en ese mismo foro. Pero queda la duda en la medida de que, a pesar de la reciprocidad, el dispositivo del arto 104, frac. l, es claro al establecer que tratándose de leyes federales conozcan los tribunales de la Federación y no otros.
Materia. En una interpretación estricta del dispositivo constitucional se puede ver que se refiere a cuestiones del orden civil o criminal y no a cuestiones de orden mercantil y comercial.t? por lo que en principio no aplicaría el arto 104, frac. I, y entonces es posible la competencia del panel. Una interpretación de este tipo, sin embargo, nos llevaría a la conclusión de que si no hay competencia de los tribunales federales entonces habrá, necesariamente, de parte de los jueces y tribunales del orden común de los estados y Distrito Federal, máxime que se están afectando intereses de particulares, por lo que esta posible solución no aportaría mayores elementos. De este breve recorrido puede concluirse que la cuestión de la competencia, en el caso específico de una resolución definitiva emitida por SECQF'[ y presentada a los paneles no queda totalmente resuelta. Veamos ahora otro aspecto no menos importante e íntimamente vinculado al anterior. El panel dicta una resolución que no puede ser susceptible de apelación ante los tribunales internos. El arto 1904.9 y 11 del Tratado es claro en este sentido. Aquí cabe otra reflexión. Si el afectado con la resolución del panel es un productor mexicano, éste ya no tendrá ningún recurso interno salvo el juicio de amparo, si considera que se le está violando una garantía constitucional. El juicio de amparo también procedería en la medida que el Tratado va en contra del arto 15 de la Constitución que, en su última parte, establece que no se autoriza la celebración de tratados en los que se alteren las garantías y derechos establecidos por la Constitucián, Este punto de vista merece dos comentarios:

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· que en realidad no ha habido lesión de garantías ya que al afectado se le abrió la posibilidad de recurrir a una instancia de apelación que fue el panel, en donde pudo probar y alegar todo lo que a su derecho hubiere convenido, y · que el juicio de garantías establecido por la Constitución sólo es procedente cuando el acto reclamado es un acto de autoridad y en este caso, el panel no es autoridad para los efectos del juicio de amparo.
Si, por el contrario, se trata de un productor extranjero, conforme al arto 24 de la Ley Reglamentaria del Art. 131 de la Constitución, no está legitimado para concurrir en apelación ante el Tribunal Fiscal de la Federación, que es el tribunal revisor de las decisiones de SECOFr, por lo que ese importador, al no tener la posibilidad de apelación tendría que iniciar un juicio de amparo. De lo que hemos visto, México difícilmente puede al ratificar el TLC aceptar que inhibe a sus tribunales internos de la posible revisión que pudiese haber de las decisiones de los paneles a menos que reforme su Constitución. En este sentido, caben tres cuestiones:

• México al ratificar el TLC deberá considerar seriamente llevar a cabo reformas constitucionales que le permitan una participación transparente en el Tratado. Se estaría adecuando la Constitución a una realidad. • Esperar a ver cómo resuelven los tribunales de Estados Unidos de América esta cuestión específica, y de ahí sacar conclusiones." Como se advierte, pueden surgir algunos problemas en el caso específico de los paneles establecidos por el capítulo XIX del Tratado y a los que tan sólo nos hemos referido someramente para ilustrar lo complejo de los efectos de un instrumento internacional como el 'J'LC que, por su naturaleza, plantea una serie de cuestiones nuevas que la jurisprudencia y la doctrina mexicanas habrán de estudiar y resolver en los casos concretos yen las circunstancias precisas que la realidad vaya presentando. Lo importante es destacar como en este caso específico, en muchos otros de menor escala, que se han mencionado y analizado en este texto, el reto internacional en el plano jurídico es innegable y requiere una rápida adecuación del sistema jurídico mexicano a esa realidad internacional y sobre todo se requiere la preparación de un mayor número de estudiantes que en su vida profesional puedan dedicarse a cubrir estas áreas del tráfíco jurídico internacional.

AUTOEVALUACIÓN

Conteste las preguntas siguientes: 1 Describa los elementos que componen el art, 133 constitucional. 2 ¿En qué consiste la teoría dualista? 3 ¿Cual es la interpretación de Óscar Rabasa sobre la modificación al art. 133, de 1934?

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4 ¿Cuáles son las cinco etapas de la Conferencia Especializada Interamericana? 5 ¿Cuáles son los principios generales que siguen las relaciones comerciales entre paises.en un tratado de libre comercio? 6 Mencione los métodos para la solución de controversias en el TLC y comente en qué consiste cada uno de ellos. 7 ¿Cuáles son los procedimientos para la selección de controversias establecidas en el capítulo XI, Seco B del TLC? 8 Señale los tres procedimientos principales para la selección de controversias según el capítulo XIX del TLC y describa cada uno de ellos. 9 Comente al menos uno de los efectos del sistema de solución de centroversias del TLC en el sistema jurídico mexicano. 10 ¿Considera usted que es conveniente para. México ser parte de acuerdos de libre comercio? .

NOTAS
1 Semanario Judicial de la Fedemcitin, vols. 151-156, sexta parte, p. 196. AR 256131. eH:. 9 de julio de 1981.
2
J

BoHERING SoHN,

[dcm. Ídem., vol. CXVJlI, tercera parte, AR 8123163. Manuel BRE:'JA LrcER, 13 de agosto de 1965.

4 "El arto 133 Constitucional: una relectura", en Revista iurtdica, núm. 25, 1994. s Fondo Monetario Internacional, Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, etc. y los demás organismos que se crearon después de esa fecha como fueron, entre otros, la Organización Mundial-de la Salud, la Organización de la Aviación Civil Internacional, ctc~fera. . (, La Convención sobre Comercio lntemacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres; el arto XVIII dispone un procedimiento de conciliación y en caso de que no se logre ningún acuerdo, recomienda que las partes se sometan <11 arbitraje, y en especial. al arbitraje de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya. En lo que corresponde a 1<1 segunda de las convenciones citadas, el Convenio de Basilca, en su art. 20 establece también, en primer lugar 1<1 conciliación y si ésta no prospera, se recomienda someter la Controversia a la Corte Internacional de Justicia o <11 arbitraje que la propia convención establece en su Anexo VI. El arbitraje que se establece en este convenio tiene algunas similitudes con el arbitraje en el caso del TLC Tribunal arbitral de tres árbitros. En caso de que las partes no 110m· bren árbitro, éste será nombrado por el secretario general ele la Organización de las Naciones Unidas, y existe la posibilidad de que, al ratificar la convención, la parte que lo baga podrá declarar que reconoce como obligatoria ele pleno derecho y sin acuerdo especial, respecto de cualquiera otrn parte que acepte la misma oblígncíón, la sumisión de la controversia al arbitraje. 7 La cláusula de responsabilidad-en el art. 12 del Convenio establece que las partes "cooperaran con miras a adoptar antes un protocolo que establezca las normas y procedimientos apropiados en lo que se refiere a la responsabilidad y la indemnización de los daños resultantes del movimiento transfronterizo, y la eliminación de los desechos peligrosos y otros desechos". ~ Sobre el mece nismo de solución de controversias en materia de agricultura, consúltese el trabajo de James F. SMlTH Y Marilyn WHrTNEY, "The dispute settlement mechanism of thc NAFrA and agrícutturc". Nortlr Dakota Law Rcniexo, vol. 68, núm. 2, 1992, pp. 567 Yss. ~ Sobre 1<1 privatización de mecanismos de resolución de diferencias, consúltese Leon E. TRAKMAN, "Privatízing dispute resolution undcr the free trade agreernent truth or fancy?", MaiHe Law Revino, vol. 40, 19~8, pp. 349 Y ss. In Arts. 116 y 1125.

272 Derecho internacional privado
11 Sobre todo porque a partir de 1973, con la Ley para Promover fa Inversión Ivíexicana y Regular la Inversión Extmníem, se estableció una política de corte nacionalista, restrictiva a la inversión extranjera, aunque dicha política se modificó radicalmente con la expedición, en 1989, del nuevo reglamento a la ley que, en muchos aspectos, deroga principios establecidos por la ley. En este sentido, véanse A. OcARRJO y L. PEREZNIETO, México·USA "Relatíons: cconomic integration and forcign ínvestment", e J. GÓMEZ PAl.ACIO, "The new rcgulation on foreign investrnent in Mexíco: a difficult task", ambos en Houston [oumal of Intematíanai Lam, vol. 12, primavera de 1990, núm. 2. 12 Art. 1502, capítulo XV de la política en materia de competencia, monopolios y empresas del Estado. 13 Que son los principios de trato nacional, cláusula de la nación más favorecida, requisitos de desempeño, y libre competencia. 14 Según el parro 2 del art. 1116: El inversionista llO poání presentoruna demandasi han transcurrido más de tres m,o~ a partir de la fecha en la CHal el inuereionietn tl/VO conocimiento l'or primera uez IJ debió haber tenido conociinienío de la presunta violación,as( comode las pérdIdas sllfridas. 15 De acuerdo con el párr. 3 del arto 1121, el consentimiento y la renuncia que se establecen como condición previa se manifestarán por escrito,se entregarán a la partecontendientey se ínctuírdn e11 el sometimiento de la reclamación del arbitraje. 16 Se trataría, en última instancia, del somctirrilento del Estado mexicano a un procedimiento arbitral de tipo internacional privado de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad establecido en el parr. 1 del art 10. de las reglas UNClTRAL. 11 Como son, entre otros, los casos de los préstamos noruegos de 1957, el caso ínteruandei de 1959 o el caso de Baree/olla Traciíon, Lig/¡/ and Pouxr, C/J. Se Pueden consultar en P.M. E1SEMANN y [).H. COUSSIRA'I'COURTERE, Petit llUJlIilal de la juriepmdence de la COHT lntemationat de [ustícc, Pedone. París, 1970. 11' A este respecto, uéanseAmerican Aroítmíion Associcíicn, Legnl Departnwn!Sunnnarv of Cinut Decisíons in lníernatíonal Commerciai Arbitration, Ed. AAA, Nueva York, 1984 y Y. DEvANls, [urísprudenciaarbitral de la Cámara de Comercio ínternacienal, Fundación Española de Arbitraje, Madrid, 1985. 19 De acuerdo con el párr. 1 del art 27 constitucional, el Estado mexicano puede conceder a Jos extranjeros el derecho de adquisición de bienes inmuebles en México siempre que dichos extranjeros convengan ante la Secretaria de Relaciones Exteriores ell considerarse COIIIO nacicnates respecto de dichos uienes y en 110 invocar, por lo mismo, la proíeccicn de sus gobiemvs. Para mayor información sobre la "Cláusula Calvo", consúltcsc: Carlos CALVO, Tres el/sayosmexicanos, S.R.E., México, 1974; L. ORTIZ AHI.¡:, Derecho íntemacionaípiiblica, Harta, México, 1989, pp. 65 Y ss.; C. SEf>ULVEDA, Derecha ínternacionat público, 16a. ed., Poma, México, 1991, pp. 247 Yss. 211 Siempre que la enmienda correspondiente sea aprobada por las dos terceras partes de los miembros del Convenio, según se establece en el capítulo IX del mismo. Consúltcse L. Oauz AHLF, "Mecanismos internacionales para la solución de controversias internacionales en materia de inversión extranjera", en [uridíca, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, núm. 21, 1992. pp. 397 Y ss. 21 Diario Oficial de la Federación, 22 de julio de 1993. ~~ Consúltesc Ton J. M. ZUJJI)W1K, "Dispute settlerncnt mechanisms under the tree trade agreement", en Maine Lnw Renicto, vol. 40, 1988, pp. 330 Yss. 2.1 Consúlteuse "Summary of procccdings of thc Seminal' on Dispute Resolution Under the CanadaUnited Sta tes free Tradc Agreement", Stmlford }Olll'lllll of lntcnmtionaí Law, vol. 26, núm. 1, pp. 169 Y ss.: David P. CWCHHY, "Dispute resolution provisicns of the Canada-Uníted Sta tes free Trade Agrcement", Maine Laio Reuíeus. vol. 40, pp. 335 Y ss.; Alan SYKES, "Countervailing duty law: an economic perspective", Coiumbia Lnw Reoíeiu, vol. 89, núm. 2, marzo de 1989; John N. ]ACKSON, "Pcrspectives on countervailing duties". Lnw & Policy in ínícrnationaí Business, vol. 21, núm. 4, 1990, pp. 739 Y ss.: Michael J. SUSSMAN, "Note countervailing duties and the specíficity test en alternativo approuch lo the definitíon of Bounty of Crant", Laur & Po/inj in tntematienaí Business, vol. 18, pp. 475 Y ss.; James D. SouTHWICK, "The Lingering Problem with the Specifícity Test in Uníted States Contervailing Duty Law", Milll1esola Lato Renieio, vol. 72, núm. 5, 1988: Pieter MATIHIJS AU,XANDER, "The specificity test under U.S. countervailing duty Iaw", Michigall ]oumal o[ínícrnational Lato, vol. 10, núm. 3, 1989; Gary HORUCK, "Govemment actíons against domestic subsidies, and analysis of the international rutes and an introduction to United Sta tes' pmctice", Remeto of tite Europa Inetitute, 1986; joseph F. fRAN<;"OIS, N.

México cu el derecho convencional internacional

273

David, PAtMETER Y [cffrey e ANsrAcHER, "Conceptual and procedural biases in the adminístration of thc countervailing duty law". The Brookillgs ínstiíution, 1990; Richard DIAMOND, "A Search for Economic and Finnncial Principles in the Administration of United States Countervailing Out Y Law". lew and PolicY;1I íníernatícnat Business, vol. 21, 1990, pp. 507 Y ss. 24 Consúltense José Luis SIQUEIROS, "NAFTA, lnstltutional arrangemcnts and disputes settlement procedures", Catííornía Western Intematicnat Lato Jmmra/, voL 23, núm. 2, 1993, pp. 383 Y ss., Y Alan M. RUGMAN, "A canadían perspcctívc on U.S. administratcd protcction and the free trade agreement". Maine uno Reníeur, vol. 40, 1988, pp. 305 Y ss. 25 Beatriz LEYCEGUI GARDOQUI discute la facultad del Ejecutivo para pactar mecanismos de solución de controversias entre Estados soberanos en el nivel internacional: Reflexiolles en tomo al régimen generalde preuencion, adniínístracíán y sotucíán de controoersías previsto ell los capítulos 18 y 20 del Tratado de Ubre Comercio, Escuela Libre de Derecho, tesis, 1993, pp. 173 Y ss. 26 Véase la parte final del apartado 1.4.1. 27 Preámbulo de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 2H Art. 104. frac. 1: Corresponde a los tribunaíes de la Federacióll couocer- l. De todas las controversias del arden civil o criminal que se. susciten sobre el cumpíimientc y aplícacitin de leyes federales o de los tratados íníernacíoneies celebrados por el Estado mexicano. Cuando dichascontroversias sóloafecten'intereses partícuíares podráll conocer tambiéllde ellas,a elección del actor,los [ueces y tribunales del orden carmín de los estados y del Distrito Federal. Las sentencias de primerainstancia podrán serapelables ante el superior inmediato del juez que COIIOZca del asunto CH primergrado. 2') Se inicia con la Convención para el Arreglo de Reclamaciones de Ciudadanos de Estados Unidos de América contri! el Gobierno de la República Mexicana. de 11 de abril de 1839, y otras dos ccnvenciones semejantes firmadas c14 de julio de 1868 y el31 de mayo de 1911. Lo mismo que 1<1 Ley de 24 de noviembre de 1917, por la que se constituyen dos comisiones de reclamaciones, ti otras posteriores, como fueron las de 8 y 10 de septiembre de 1923, y la de 19 de noviembre de 1941. Sobre estas convenciones consúltcse L.M. Duz, México y las comisiones ínternacicnaíes, UNAM, México, 1983. JlI La Suprema Corte de Justicia ha interpretado que la materia mercantil debe incluirse dentro de 10 que la Consíituciiin considera "cuestiones de orden civil". JI La doctrine estadounidense ha planteado problemas similares en el caso de Estados Unidos de América. Consúltense C.A. CHRISTENSON y G. KIMnéRLY, "Constitutionality of binational panel review in Canada-Ll.S. free trade agreement", The íntenmtionaí Lmvyer, vol. 23, núm. 2, 1989, pp. 401 Y ss., Y "Antidumping nnd counter-vailing duty dispute settlemcnt under the U.S. Cunada free trade agreemcnt: in the process constitutional?", Comell íníernational Lato JOllmal, vol. 23, 1990, pp. 529 Yss.

10.4

CONVENCIONES EN MATERIA DE DIPR APROBADAS Y RATIFICADAS POR MÉXICO
Fir-ma!

Nombre

Aprobación!

Promulgación'

Fe de erratas

Generales
l'

Convención Interamericana sobre Normas

8 mayo 1979

13 ene. 1983

21 sep. 1984

10 oct. 1984

283

Generales de DIPr
11

Personas Convención Interamericana sobre Domicilio de Personas Físicas en el DIPr Convención lnteramericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en DIPr Convención 1nteramericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores Convención de Naciones Unidas sobre Consentimiento para el Matrimonio, Edad Mínima para Contraerlo 'l su Registro 8 mayo 1979 4feb.1987 19 ago. 1987 286

2

3

24 mayo 1984

6 febo 1987

19 ago. 1987

289

4

24 mayo 1984

6 febo 1987

21 ago. 1987

13 jul. 1992

291

6

10 dic. 1962

3 dic. 1982

19 abr. 1983

295

Fecha de firma de la Convención. Fecha de publicación en el DO del decreto de aprobaci6n. Fecha de publicación en el DO del decrete promulgatorio. Hemos numerado estas convenciones de I n infinito, sin Queeste orden corresponda a su desarrollo dentro del texto. Para encontrar su ubicación exacta es necesario referirse a la paginación señalada en la última columna del cuadro.

6

Decreto Promulgatorio de la Convención sobre los Derechos del Niño

20 nov. 1983

31 ju!. 1990

25 ene. 1991

297

7

Decreto Promulgatorio de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero Fe de Erratas del Decreto de Promulgación de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores

25 oct. 1980

14 ene. 1991

6 mar. 1992

311

8

20 jun. 1956

28 ene. 1992

320

9

24 mayo 1984

6 febo 1987

21 ago. 1987

13 ju!. 1992

325

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15 ju!. 1989

6 jul. 1994

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29 mayo 1993

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24 oct. 1994

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17 febo 1940 2 febo 1952 3 dic. 1953 355


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III 14

Poderes
Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de Poderes, de Washington

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Nombre
IV 16

Ftrma!

Aprobación!

Promulgación!

Fe de erratas

Página"

Mercantil
Convención Interamericna sobre el Régimen Legal de Poderes para Ser Utilizados en el Extranjero Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional Convención Interarnericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles Convención de Naciones Unidas sobre Representación en la Compraventa Internacional de Mercaderías Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías Convención de Naciones Unidas sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías 30 ene. 1975 6 febo 1987 19 ego. 1987 357

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8 mayo 1979

13 ene. 1983

28 abr. 1983

365

19

l?feb. 1983

10 nov. 1987

22 febo 1988

368

20

11 abr. 1980

12 nov. 1987

17 mar. 1988

375

21

14 jun. 1974

8 dic. 1987

6 mayo 1988

395

22

Protocolo por el que se enmienda la Convención de las Naciones Unidas sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías Decreto Promulgatorio de la Convención sobre la Prescripción en Materia de

11 abr. 1980

8 dic. 1987

6 mayo 1988

403

23.

11 jun.

197~

8 dic. 1987

6 mayo 1988

406

Compraventa Internacional de
Mercaderías

24

Decreto de Promulgación de la Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagarés Internacionales Decreto Promulgatorio de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable de los Contratos Internacionales Procesal Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias

9 dic. 1988

14jul. 1992

27 ene. 1993

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17 mar. 1994

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Nombre
29

Ffrmat
8 mayo 1979

Aprobación!

Promulgación'
28 abr. 1983

Fe de erratas

Página"
458

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Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero Convención de La Haya sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial Decreto de Promulgación de la Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial

28 abr. 1983

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7 sep. 1987

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34

18 mar. 1970

26 ene. 1988

6 febo 1988

498

35

18 mar. 1970

26 ene. 1988 26 febo 1988 30 nov. 1988 26 ene. 1989

12 febo 1990

506

36

Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil Convención por la que Suprime el Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros
Fiscal

17 'abr. 1989

9 feb. 1990

5 mar. 1992

514

37

5 oct. 1961

17 ene. 1994

519

VI
38

Acuerdo para la Exención del pago de Impuestos a la Totalidad de Ingresos Derivados de la Operación del Tráfico Internacional de Barcos y Aeronaves Acuerdo con Canadá para Evitar la Doble Imposición sobre los Ingresos Obtenidos de la Operación de Barcos y Aeronaves, en Tráfico Internacional Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los Países Bajos para Evitar la Doble Imposición sobre los Ingresos Obtenidos de las Operaciones de Barcos en Tráfico Internacional Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y Estados Unidos de América para el Intercambio de Información Tributaria

7 ago. 1989

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29 ene. 1974

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Nombre 42 Decreta' Promulgatorio del Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Canadá para Evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta Decreto de Prom ulgación del Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Estados Unidos de América para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta Convenio entre fes Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los Países Bajos para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta

Firma'
8 abr. 1991

Aprobación!
15 aguo 1991

Promulgación"
17 jul. 1992

Fe de erratas

Págtnas
534

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18 sep. 1992

5 aguo 1993

3 febo 1994

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44

27 sep. 1993

6 jul. 1994

576

VII
45

Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) Decreto de Promulgación de la Convención de la Organización de' Cooperación )' Desarrollo Económicos
14 abr. 1994

13 may. 1994

5 jul. 1994

594

46

Decreto de Promulgación del Acuerdo entre 14 abr. 1994 el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos sobre Privilegios e Inmunidades de la Organización en los Estados Unidos Mexicanos

13 mayo 1994

5 jul. 1994

608

47

Decreto de Promulgación de la Declaración del Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre la Aceptación de sus Obligaciones' como Miembro de la Organización de Cooperación y Desarrollo

14 dic. 1960

13 mayo 1994

5 jul. 1994

612

Económicos

VIII Libre comercio (no transcritas en esta obra)
48
Tratado de Libre Comercio entre México y
16 nov. 1991

16 dic. 1991

23 dic. 1991

Chile
49
Tratado de Libre Comercio entre México, Estados Unidos y Canadá Acuerdo de Cooperación Ambiental y Laboral de América del Norte Tratado de Libre Comercio entre México y 17 dic. 1992 8 dic. 1993

20 dic. 1993

50

14 sep. 1993

8 dic. 1993

21 dic. 1993

51

5 abr. 1994

21 jun. 1994

Costa Rica
52
Tratado de Libre Comercio entre México, Colombia y Venezuela

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TRATADOS DE LIBRE COMERCIO SUSCRITOS POR MÉXICO
1.

Acuerdo de Complementaci6n Económica entre México y Chil~ (Firmado en Santiago, e122 de septiembre de 1991). 16 de diciembre de 1991. Decreto de Aprobación (DOF): Decreto de promulgación (DOF): 23 de diciembre de 1993. Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Firmado simultáneamente en la Ciudad de México, Ottawa y Washington, D.C., el 17 de diciembre de 1992). Decreto de Aprobación (DOF): 8 de diciembre de 1993. Decreto de promulgación (DOF): 20 de diciembre de 1993. Fe de erratas: 27 de diciembre de 1993. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela (Firmado en Cartagena de Indias, el13 de junio de 1994). 16 de diciembre de 1994. Decreto de Aprobación (DOF): Decreto de promulgación (DOF): 9 de enero de 1995. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Costa Rica (Firmado en la Ciudad de México, el 5 de abril de 1994). Decreto de Aprobación (DOF): 21 de junio de 1994. Decreto de promulgación (DOF): 10 de enero de 1995. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Bolivia (Firmado en Río de Janeiro, ellO de septiembre de 1994). 28 de diciembre de 1994. Decreto de Aprobación (DOF): 11 de enero de 1995. Decreto de promulgación (DOF): Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Nicaragua (Firmado en Managua, el18 de diciembre de 1997). Decreto de Aprobación (DOF): 26 de mayo de 1998. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Chile (Firmado en Santiago, ell7 de abril de 1998). No se ha enviado al Senado

2.

3.

4.

5.

6.

7.

manifiestamente contraria a los principios de su orden público. CONVENCIÓN INTERAMERICANA Art. 60. No se aplicará como derecho extranjero el derecho. de un Estado parte, SOBRE NORMAS GENERALES DE cuando artificiosamente se hayan evadido DlPR los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades comLos gobiernos de 105 Estados miembros de la petentes del Estado receptor el determinar Organización de los Estados Americanos, deseola intención fraudulenta de las partes insos de concertar una convención sobre normas teresadas. generales de Derecho Internacional Privado, han Art. 70. -Las situaciones jnridicas vá liacordado lo siguiente: . damente creadas en un Estado parte de Art. lo. La determinación de la norma acuerdo con todas las leyes con las cuales jurídica .aplicable para regir situaciones tengan una conexión al momento de su . vinculadas con el derecho extranjero se creación serán reconocidas en los demás sujetará a lo 'establecido en está conven- Estados partes. siempre que no sean ción y demás convenciones internaciona- contrarias a los principios de su orden les suscritas o que se suscriban en el futu- público. ro en forma bilateral o multilateral por los Art. 80. Las cuestiones previas, 'prelimiEstados partes. nares o incidentales que puedan surgir con En defecto de norma internacional, los motivo de una cuestión principal no deEstados partes aplicarán las reglas de ben resolverse necesariamente de acuerdo conflicto de su derecho interno. con la ley que regula esta última. Art. 20. Los jueces y autoridades de los Art. 90. Las diversas leyes que puedan Estados partes estarán obligados a aplicar ser competentes para regular los diferenel derecho extranjero tal corno lo harían los tes aspectos de una misma relación juridijueces del Estado cuyo derecho resultare ca, serán aplicadas armónicamente, procuaplicable, sin perjuicio de que las partes rando realizar las finalidades perseguidas puedan alegar y probar la existencia y con- por cada una de dichas legi elaciones. tenido de la ley extranjera invocada. Las posibles dificultades causadas por Art. 30. Cuando la ley de un Estado par- su aplicación simultánea se resolverán tete tenga instituciones o procedimientos niendo en cuenta las exigencias impuestas esenciales para su adecuada aplicación y por la equidad en el caso concreto. no estén contemplados en la legislación de Art. 10 La presente convención estará otro Estado parte, éste podrá negarse a abierta a la firma de los Estados miembros aplicar dicha ley. siempre que no tenga insde la Organización de los Estados Ameri· tituciones o procedimientos análogos. canos. Art. 40. Todos los recursos otorgados pOI' Art. 11 La presente convención está sula ley' procesal del lugar del juicio serán jeta a ratificación. Los instrumentos de igualmente admitidos para los casos de ratificación se depositarán en la Secretaaplicación de la ley de cualquiera de los ría General de la Organización de los Esotros Estados partes que haya resultado tados Americanos. Art. 12 La presente convención Quedará aplicable. Art. 50. La ley declarada aplicable por abierta a la adhesión de cualquier otro una convención de Derecho Inte~nacional Estado. Los instrumentos de adhesión se Privado podrá no ser aplicada en el terri- depositarán en la Secretaría General de la torio del Estado. parte que la considerare Organización de los Estados Americanos.

1

284

Derecho internacional privado

Art. 13 Cada Estado podrá formular reservas a la presente convención al momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones específicas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la convención. Art. 14 La presente convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Art. 15 Los Estados partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente convención, podrán declarar en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la O las unidades territoriales a las que se aplicará la presente convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas.

Art. 16 La presente convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de nepósito del instrumento de denuncia, la convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados partes. Art. 17 El instrumento original de la presente convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto a la Secretaría de las Naciones Unidas, para su registro y publicación de conformidad con el art. 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha organización y a los Estados que se hayan adherido a la convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les tra nsnritirá las declaraciones previstas en el arto 15 de la presente Convención. En la fe de lo cual, los plenipotenciarios infrascrtros, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos. firman la presente convención. Hecha en la Ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el día ocho de mayo de mil novecientos setenta)' llueve.

ESTATUS
FIRMA

RAlACIAD
01 Die 1983

DEC. y RES.

Argentina Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica Ecuador

01 02 08 08 08 08 08

Die 1983 Ago 1983 May ]979 May 1979 May 1979 May 1979 May 1979

10 Sep 1981 18 May 1982

México en el derecho convencional internacional

285

FIRMA
El Salvador Guatemala Haití Honduras
México

RNAC/AD
13 Ene 1988

DEC. y RES.

Panamá Paraguay Perú
Rep. Dominicana

Uruguay Venezuela

11 Ago 1980 08 May 1979 08 May 1979 08 May 1979 03 Ago 1982 08 May 1979 08 May 1979 08 May 1979 08 May 1979 08 May 1979 08 May 1979

19 Ahr 1984 16 Ago 1985 15 May 1980 )5 May 1980 18 Die 1985

la

2h

DECLARACIONES Y RESERVAS

l . México (Reserva hecha al firmar la Convención). México interpreta Que el arto 2 crea una obligación únicamente cuando ante el juez o autoridad se ha comprobado la existencia del derecho extranjero o sus términos son conocidos para ellos de alguna otra manera. 2. Uruguay (Alcance que le otorga al Orden Público). La República Oriental del Uruguay manifiesta Que ratifica de modo expreso la línea de pensamiento sostenida en Panamá CIDIP-I reafirmando Su acendrado espíritu panamericanista y su decisión clara y positiva de contribuir con sus ideas y su voto, al efectivo desenvolvimiento de la comunidad jurídica. Esta línea de pensamiento y conducta ha quedado patentizada en forma indubitable con la ratificación sin reservas por parte del Uruguay de todas las Convenciones de Panamá aprobadas por Ley Núm. 14.534 del año 1976. En concordancia con lo que antecede, la República Oriental del Uruguay da su voto afirmativo a la fórmula del orden público, sin perjuicio de dejar expresa y claramente señalado, de ccnfcrmidad con la posición sustentada en Panamá, que. según su interpretación acerca de la prealudida excepción, ésta se refiere al orden público internacional, como un instituto jurídico singular, no identificable necesariamente con el orden público interno de cada Estado. Por consecuencia, a juicio de la República Oriental del Uruguay, la fórmula aprobada comporta una autorización excepcional a los distintos Estados partes para que en forma no discrecional y fundada declaren no aplicables los preceptos de la ley extranjera cuando éstos ofendan en forma concreta, grave y manifiesta, normas y principios esenciales de orden público internacional en los que cada Estado asiente su individualidad jurídica.
Declaraciones y reservas:

México. El instrumento de ratificación se recibió en la Secretaría General de la QEA el9 de marzo de 1983, con una reserva. Se procedió al trámite de consulta el19 de abril de 1983 de conformidad con la Resolución AG/RES. 102 de 1973. El plazo de. 12 meses para In realización de consultas se cumpliócl Ib de abril de 1984, sin objeciones. El texto de la reserva es el mismo formulado al momento de la firma de la Convención. b. Uruguay. El Gobierno de la República Oriental del Uruguay hace reserva del arto 6 de la Convención Interarnericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado por entender: Primero: que su admisibilidad significaría introducir una nueva excepción a la normal aplicación del derecho extranjero regularmente competente según la regla de conflicto.

a.

286

Derecho internacional privado

Segundo: que la excepción sólo podría funcional' cuando se haya afectado la aplicación de la ley propia. Tercero: se introduce un elemento de subjetividad difícilmente discernible, dándose seguramente entrada a presunciones de dudosa validez ante el texto claro de la norma de conflicto. Cuarto: se iría en muchas circunstancias contra la autonomía de la voluntad de las partes y dado el carácter claramente objetivo de muchos puntos de conexión, como el domicilio, se estaría eliminando los textos aprobados en la Conferencia acerca de tal punto de conexión cama el arr. 2 de la Convención sobre el Domicilio de las Personas Físicas. Quinto: el Uruguay admitirá -el fraude a la ley en los casos en que se pueda perjudicar los intereses del país y no frente a relaciones meramente privadas. Sexto: en el caso del establecimiento fraudulento del punto de conexión no existiría fraude a la ley sino fraude y en consecuencia no se habría establecido el punto de conexión.

2
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DOMICILIO DE PERSONAS FíSICAS EN EL DIPR

Los Gobiernos de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una convención sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado, han acordado lo siguiente:

Art. lo. La presente Convención regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado. Art.20. El domicilio de una persona física será determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias: 1. El lugar de la residencia habitual; 2. El lugar del centro principal de sus negocios; 3. En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia; 4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare. Art.30. El domicilio de las personas incapaces será el de sus representantes legales, excepto en el caso de abandono de aquéllos por dichos representantes, caso en el cual seguirá rigiendo el domicilio anterior. Art. 40. El domicilio de los cónyuges será aquel en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de cada cónyuge

de fijar su domicilio en la forma prevista en el art, 2. Art. 50. El domicilio de los funcionarios diplomáticos será el último que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante. El de las personas físicas que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su Gobierno, será el del Estado que los designó. Art.60. Cuando una persona tenga domicilio en dos Estados partes se le considerará domiciliada en aquel donde tenga la simple residencia, y si la tuviere en ambos se preferirá el lugar donde se encon tt-are. Art. 70. La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos. Art. 80. La presente Con vención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Art.90. La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Art. 10 Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla o adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones específicas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la Convención. Art. 11 La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fe-

México en el derecho convencional internacional

287

cha en que haya sido depositado el segun- Art. 14 El instrumento original de la predo instrumento de ratificación. Para cada sente Convención, cuyos textos en español, Estado que ratifique la Convención o se francés. inglés y portugués son igualmenadhiera a ella después de haber sido depote auténticos. será depositado en la Secresitado el segundo instrumento de ratifica- taría General de la Organización de los ción, la Convención entrará en vigor al tri- Estados Americanos, la que enviará copia gésimo día a partir de la fecha en que tal auténtica de su texto p ara su registro y Estado haya depositado su instrumento de' publicación a la Secretaría de las Nacioratificación.e adhesión. nes Unidas, de conformidad con el arto 102 Art. 12 Los Est.ados partes que tengan de su Carta constitutiva. La Secretaría dos o más unidades territoriales en las que General de la Organización de los Estados rijan distintos sistemas jurídicos relacio- Americanos notificará a los Estados miemnados con cuestiones tratadas en la.pre- bros de dicha Organización ya los Estados sente Convención podrán declarar, en el que se hayan adherido a la Convención, las momento de la firma, ratificación o adhe- firmas. los depósitos de instrumentos de sión, que la Convención se aplicará a to- ratificación, adhesión y denuncia, así como das sus unidades territoriales solamente las reservas que hubiere. También les a una o más de ellas. transmitirá las declaraciones previstas en Tales declaraciones podrán ser modifi- ~l arto 12 de la presente Convención. cadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la unidad En fe de lo cual, los plenipotenciarios infrascrio las unidades territoriales a las que se tos, debidamente autorizados por los respectivos gobiernos, firman la presente Convención. aplicará la presente Convención. Dichas Hecha en la ciudad de Montevideo, Repúblideclaraciones ulteriores se transmitirán a ca Oriental del Uruguay. el día ocho de mayo de la Secretaría General de la Organización mil novecientos setenta y nueve. de los Estados Americanos y surtirán efecLa presente es copia fiel y completa en espato treinta días después de recibidas. ñol de la Convención Interamertcana sobre DoArt. 13 La presente Convención regirá micilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privarlo, hecha en la ciudad de indefinidamente, pero cualquiera de los Montevideo, República Oriental del Uruguay, Estados partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en el día ocho del mes de mayo del año de míl novela Secretaría General de la Organización cientos setenta y nueve. Extiendo la presente; en cinco páginas útide los Estados Americanos. Transcurrido les, en la Ciudad de México, Distrito Federal. el un año, contado a partir de la fecha de de- día primero del mes de julio del año de mil nopósito del instrumento de denuncia, la Con- vecientos ochenta y siete, a fin de incorporarla vención cesará en sus efectos para el Esta- al Decreto de Promulgación respectivo. El Subdo denunciante, quedando subsistente para secretario de Relaciones Exteriores, Alfonso de los demás Estados partes. Rosenzweig-Diaz (Rúbrica).

o

ESTATUS

FIRMA
Bolivia

RAlAC/AD

DEC. y RES.

Brasil
Chile Colombia Costa Rica

02 Ago 1983 08 May 1979 08 May 1979 08 May 1979 -08 May 1979

288

Derecho internacional privado

FIRMA

RAlACIAD

DEC. y RES.

Ecuador El Salvador Guatemala Haití Honduras México Panamá Paraguay Perú Rep. Dominicana Uruguay Venezuela

OSMay 1979 11 Ago 19S0 OS May 1979 OS May 1979 OS May 1979 02 Die 19S6 OS May 1979 OS May 1979 OS May 1979 OS May 1979 OS May 1979 OS May 1979

01 Jun 19S2 26 JuJ 1991

12 Jun 19S7 16 Ago 19S5 15 May 19S0 15 May 19S0

b

1

DECLARACIONES Y RESERVAS
1. Uruguay (Alcance que le otorga al Orden Público). La República Oriental del Uruguay manifiesta que ratifica de modo expreso la línea de pensamiento sostenida en Panamá CIDIP-¡ reafirmando su acendrado espíritu panamericanista y su decisión clara y positiva de contribuir con sus ideas y su voto, al efectivo desenvolvimiento de la comunidad jurídica. Esta línea de pensamiento y conducta ha quedado patentizada en forma indubitable con la ratificación sin reservas por parte del Uruguay de todas las Convenciones de Panamá aprobadas por Ley Núm. 14.534 del año 1976. En concordancia con lo Que antecede, la República Oriental del Uruguay da su voto afirmativo a la fórmula del orden público, sin perjuicio de dejar expresa y claramente señalado, de conformidad con la posición sustentada en Panamá, que, según su interpretación acerca de la prealudida excepción, ésta se refiere al orden público internacional, como un instituto jurídico singular, no identificable necesariamente con el orden público interno de cada Estado. Por consecuencia, a juicio de la República Oriental del Uruguay, la fórmula aprobada comporta una autorización excepcional a los distintos Estados partes para que en forma no discrccional y fundada declaren no aplicables los preceptos de la ley extranjera cuando éstos ofendan en forma concreta, grave y manifiesta, normas y principios esenciales de orden público internacional en los que cada Estado asiente su individualidad jurídica.

Declaraciones y reservas:
Guatemala. "Respecto al arto 20. de la referida Convención, la República de Guatemala hace reserva en el sentido de que no podrá invocarse como domicilio legal frente al Estado de Guatemala, la simple estadía en este país, sin el cumplimiento de las normas internas establecidas para que un extranjero pueda adquirir domicilio en Guatemala", (26 de julio de 1991). b. México. México declara que en caso de abandono de incapaces por parte de sus representantes legales, el domicilio de aquéllos se determinará con base en lo establecido por el arto 20. de la Convención. a.

México en el derecho convencional internacional

289

3
CONVENCiÓN INTERAMERICANA SOBRE PERSONALIDAD y CAPACIDAD DE PERSONAS JURíDICAS EN EL DIPR

Los Gobiernos de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos. descosas de concertar una convención sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en el Derecho Internacional Privado, han acordado lo siguiente:

Art. lo. La presente Convención se aplicaráa las personas jurídicas constituidas en cualquiera de los Estados partes, entendiéndose por persona jurídica toda entidad que tenga existencia y responsabilidad propias, distintas de las de sus miembros o fundadores, y que sea calificada como pero sana jurídica según la ley del lugar de su constitución. Se aplicará esta convención sin perjuicio de convenciones específicas que tengan por objeto categorías especiales de personas jurídicas. Art. 20. La existencia, la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, el funcionamiento. la disolución y la fusión de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por la ley del lugar de su constitución, Por "la ley del lugar de su constitución" se entiende la del Estado parte donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas. Art. 30. Las personas jurídicas privadas, debidamente constituidas en un Estado parte, serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados partes. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado parte para exigir la comprobación de que la persona jurídica existe conforme a la ley del lugar de su constitución.

En ningún caso. la capacidad reconocida a las personas jurídicas privadas, constituidas en un Estado parte, podrá exceder de la capacidad que la ley del Estado parte de reconocimiento otorgue a las personas jurídicas constituidas en este último. Art. 40. Para el caso de actos comprendidos en el objeto social de las personas jurídicas privadas, regirá la ley del Estado parte donde se realicen tales actos. Art. 50. Las personas jurídicas privadas constituidas en un Estado parte que pretendan establecer la sede efectiva de su administración en otro Estado parte podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de este último. Art. 60. Cuando la persona jurídica privada actúe por medio de representante, en un Estado distinto del de su constitución, se entenderá que ese representante, o quien lo sustituya, podrá responder de pleno derecho a los reclamos y demandas que contra dicha persona pudieran intentarse con motivo de los actos en cuestión. Art. 70. Cada Estado parte y las demás persouas juridicas de derecho público organizadas de acuerdo con su ley, gozarán de personalidad jurídica privada de pleno derecho y podrán adquir-ir derechos y contraer obligaciones en el territorio de los demás Estados partes, con las restricciones establecidas por dicha ley y por las leyes de estos últimos, en especial en lo que respecta a los actos jurídicos referentes a derechos reales y sin perjuicio de invocar. en su caso, la inmunidad de jurisdicción. Art. Bo. Las personas jurídicas internacionales creadas por un acuerdo internacional entre Estados partes o por una resolución de una organización internacional. se regirán por las estipulaciones del acuerdo o resolución de su creación y serán reconocidas de pleno derecho como sujetos de derecho privado en todos los Estados partes del mismo modo que las personas jurídicas privadas y sin perjuicio de invocar, en su caso, la inmunidad de jurisdicción.

290

Derecho internacional privado rá la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas. Art. 16 La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados partes. Art. 17 El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto a la Secretaría de las Naciones Unidas, para su registro y publicación, de conformidad con el arto 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas en el arto 15 de la presente Convención, En fe de lo cual, los Plenipotenciarios infruscritos, debidamente autorizados por sus respectivosgobiernos, firman la presente Convención. Hecha en la ciudad de La Paz, Bolivia, el día veinticuatro de mayode mil novecientosochenta y cuatro. Extiendo la presente, en cinco páginas útiles, en la Ciudad de México, Distrito Federal, el día primero del mes de julio del año de mil novecientos ochenta y siete, a fin de incorporarla al Decreto de Promulgación respectivo. El Subsecretario de RelacionesExteriores, Alfonso de
Rosenzweig-Dlaz (Rúbrica).

Art. 90. La Ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a su orden público. Art. 10 La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de los Estados AmeriGanas. Art.11 La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Art. 12 La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Art. 13 Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones específicas. Art. 14 La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Art. 15 Los Estados partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplica-

México en el derecho convencional internacional 291

..
Bolivia Brasil Chile Colombia Ecuador Guatemala Haití MéxicoNicaragua Uruguay Venezuela

ESTATUS FIRMA 24 24 24 24 24 29 24 02 24 24 24 May 1984 May 1984 May 1984 May 1984 May 1984 Ene 1991 May 1984 Dic 1986 May 1984 May 1984 May 1984

RAlAC/AD

DEC. y RES.

09Jul1992 12Jun 1987
a

DECLARACIONES Y RESERVAS

México. Méxicoconsidera que el art. 2 de la presente Convención es aplicable a casos análogos, tales como la transformación, liquidación y escisión.
a.

4
CONVENCiÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE ADOPCIÓN DE MENORES

Los gobiernos de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, descosas de concertar una convención sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores, han acordado lo siguiente: Art. lo. Ln presente Convención se aplicará a la adopción de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya filiación esté legalmente establecida, cuando el adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado parte y el adoptado su residoucia habitual en otro Estado parte. Art. 20. Cualquier Estado parte podrá declarar, al momento de firmar o ratificar

esta Convención, o de adherirse a ella, que se extiende su aplicación a cualquier otra forma de adopción internacional de menores, At-t. 30. La ley de la residencia habitual del menor regirá la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecos necesarios para la constitución del vínculo. Art. 40. La ley del domicilio del adoptante (o adoptantes) regirá: a) La capacidad para ser adoptante; b) Los requisitos de edad y estado civil del adoptante: e) El consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere el caso, y d) Los demás requisitos para ser adoptante. En el supuesto de que los requisitos de la ley ele adoptante (o adoptantes) sean manifiestamente menos estrictos a Jos señaladcs por la ley de la residencia habitual del adoptado. regirá la ley de éste. Art.50. Las adopciones que se ajusten a la presente Convención surtirán sus efec-

292

Derecho internacional privado

tos de pleno derecho en los Estados partes, Art. 10 En caso de adopciones distintas sin que pueda invocarse la excepción de la de la adopción plena, legitimación adoptiinstitución desconocida. va y figuras afines, las relaciones entre Art. 60. Los requisitos de publicidad y adoptante (o adoptantes) y adoptado se riregistro de la adopción quedan sometidos gen por la ley del domicilio del adoptante a la ley del Estado donde deben ser cum- (o adoptantes). plidos. Las relaciones del adoptado con su famiEn el asiento registral se expresará la lia de origen se rigen por la ley de su resimodalidad y características de la adopción. dencia habitual al momento de la adopción. Art. 70. Se garantizará el secreto de la Art. 11 Los derechos sucesorios que coadopción cuando correspondiere. No obs- rresponden al adoptado o adoptante (o tante, cuando ello fuere posible, se comu- adoptantes) se regirán por las normas aplinicarán a quien legalmente proceda los ancables a las respectivas sucesiones. tecedentes clínicos del menor y de los En los casos de adopción plena, legiti. progenitores si se los conociere, sin meno mación adoptiva y figuras afines, el adopcionar sus nombres ni otros datos que pero tado, el adoptante (o adoptantes) y la famitan su identificación. milia de éste (o de éstos), tendrán los Art. 80. En las adopciones regidas por mismos derechos sucesorios que corresponesta Convención podrán exiguo que el adop- den a la filiación legítima. tante (o adoptantes) acredite su aptitud fí- Art. 12 Las adopciones referidas en el sica, moral. psicológica y económica, a tra- art. 1 serán irrevocables. La revocación de vés de instituciones públicas o privadas las adopciones a que se refiere el arto 2 se cuya finalidad específica se relacione con regirá por la ley de la residencia habitual la protección del menor. Estas institucio- del adoptado al momento de la adopción. nes deberán estar expresamente autoriza- Art. 13 Cuando sea posible la conversión das por algún Estado u organismo inter- de la adopción simple en adopción plena o legitimación adoptiva o instituciones afinacional. nes, la conversión se regirá, a elección del Las instituciones que acrediten las aptitudes referidas se comprometerán a in- actor, por la ley de la residencia habitual formal' a la autoridad otorgante de la adop- del adoptado, al momento de la adopción, ción acerca de las condiciones en que se ha o por la del Estado donde tenga su domicidesarrollado la adopción, durante el lapso lio el adoptante (o adoptantes) al momende un año. Para este efecto, la autoridad to de pedirse la conversión. Si el adoptado tuviera más de 14 años otorgante comunicará a la institución acrede edad. será necesario su consentimiento. ditante, el otorgamiento de la adopción. Art. 90. En caso de adopción plena, legi- Art. 14 La anulación de la adopción se regirá por la ley de su otorgamiento. La timación adoptiva y figuras afines: a) Las relaciones entre adoptante (o anulación sólo será decretada judicialmenadoptantes) y adoptado, inclusive las ali- te. velándose por los intereses del menor mentarias, y las del adoptado con la fami- de conformidad con el arto 19 de esta COJllia del adoptante (o adoptantes), se regi- vención. rán por la misma ley que rige las relaciones Art. 15 Serán competentes en el otorgadel adoptante (o adoptantes) con su fami- miento de las adopciones a que se refiere esta Convención las autoridades del Estalia legítima; do de la residencia habitual del adoptado. b) Los vínculos del adoptado con su familia de origen se considerarán disuel- AI"t. 16 Serán competentes para decidir tos. Sin embargo, subsistirán los impedi- sobre anulación o revocación de la adopción los jueces del Estado de la residencia mentos para contraer matrimonio.

México en el derecho convencional internacional

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habitual del adoptado al momento del otor. gamiento de la adopción. Serán competentes para decidir la conversión de la adopción simple en adopción plena o legitimación adoptiva o figuras afio nes. cuando ello sea posible, alternativamente y a elección del actor, las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción O las del Estado donde tenga domicilio el adoptante (o adoptantes), o las del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio. al momento de pedirse la conversión. At-t. 17 Serán competentes para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y adoptante (o adoptantes) y la familia de éste (o de éstos), los jueces del Estado del domicilio del adoptante (o adoptantes) mientras el adoptado no constituya domicilio propio. A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio propio, será competente, a elección del actor, el juez del domicilio del adoptado o el del adoptante (o adoptantes). Art, 18 Las autoridades de cada Estado parte podrán rehusarse a aplicar la ley declarada competente por esta Convención cuando dicha ley sea manifiestamente contraria a su orden público. Art. 19 Los términos de la presente Convención y las leyes aplicables según ella se interpretarán armónicamente y en favor de la validez de la adopción y en beneficio del adoptado. Art.20 Cualquier Estado parte podrá, en todo momento, declarar que esta Convención se aplica a las adopciones de menores con residencia habitual en él por personas que también tengan residencia habitual en el mismo Estado parte, cuando, de las circunstancias del caso concreto, a juicio de la autoridad interviniente. resulte que el adoptante (o adoptantes) se proponga constituir domicilio en otro Estado parte después de constituida la adopción. Art. 21 La presente Convención estará abierta .a la firma de los Estados miembros

de la Organización de los Estados Americanos. Art. 22 La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Art. 23 La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Art, 24 Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momcnto de firmarla, ratificarla o al adherirse a . ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones específicas. Art. 25 Las adopciones otorgadas conforme al derecho interno, cuando el adoptante (o adoptantes) y el adoptado tengan domicilio residencia habitual en el mismo Estado parte, surtirán efectos de pleno derecho en los demás Estados partes, sin perjuicio de que tales efectos se rijan por la ley del nuevo domicilio del adoptante (o adoptantes). Art. 26 La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor al trigésimo día a partir de la fe· cha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Art. 27 Los Estados partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente ti una o más de ellas. Tales declaraciones podrán ser mcdificadas mediante declaraciones ulteriores,

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que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas. Art. 28 La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados partes.: Art.29 El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto a la Secretaria de las Naciones Unidas, para su registro y publicación, de conformidad con el art. 102 de

su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Ame- . ricanos notificará a los Estados Miembros de dicha Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos deinstrumentes de r'atificación.jrdhesión y denuncia, así COIDO las reservas que hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas en los arts. 2, 20 Y 27 de la presente Convención.
En fe do lo cual, los Plenipotenciarios infrascrrtos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos. firman la presente Convención. Hecha en la ciudad de La Paz. Bolivia, el día veinticuatro de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro. La presente e¡; copia fiel y completa en español de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, hecha en la ciudad de La Pa7., Bolivia, el día veinticuatro del mes de mayo del año de mil novecientos ochenta y cuatro. Extiendo la presente, en siete páginas útiles, en la Ciudad de México, Distrito Federal. el día primero del mes de julio del año de mil novecientos ochenta y siete, a fin de incorporarla al Decreto de Promulgación respectivo. El Subsecretario ele Relaciones Exteriores. Alfonso de Hosenzweig- Diaz (Rúbrica).

ESTATUS FIRMA
Bolivia

RAJA CIAD

DEC. y RES.

Brasil Chile
Colombia Ecuador Haití México Rep. Dominicana Uruguay Venezuela

24 24 24 24 24 24 02 24 24 24

May 1984 May 1984 M.y 1984 Mav 1984 M.y 1984 May 1984 Die 1986 May \984 May 1984 May 1984

26 Abr 1988 15 Abr 1998 12 Jun 1987
a

DECLARACIONES Y RESERVAS
México. México declara que hace extensiva la aplicación de la presente Convención a los distintos supuestos de adopción a que se refieren los arts. 12 y 20 de dicho instrumento interarnericano. (Rectificación a la declaración hecha al ratificar la Convención). a.

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La Misión Permanente de México ante la OEA, mediante nota Núm. 01369, de fecha 28 de mayo de 1992. informó a la Secretaría General en su calidad de depositaria de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción, la siguiente rectificación a la declaración hecha al ratificar la referida Convención: "El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos declaró hacer extensiva la aplicación de la mencionada Convención a los distintos supuestos de adopción a que se refieren los nrts. 12 y 20 de dicho instrumento, referencia que es incorrecta ya que tal declaración se aplica a los arts. 2 y 20 de la citada Convención, suscrita en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984."

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CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO, EDAD MíNIMA PARA CONTRAERLO y SU REGISTRO

Preámbulo Los Estados contratantes, Deseando, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, promover el respeto y la observancia universales de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin distinción de raza, sexo, idioma o religión. Recordando que el arto 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice que: 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el. matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo mediante libre y pleno consentímiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. Recordando asimismo que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 843 (IX)de 17 de diciembre de 1954, declaró que ciertas costumbres, antiguas leyes y prácticas referentes al matrimonio y a la familia son incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Reatinnanao que todos los Estados, incluso los que hubieren contraído o pudieren contraer la obligación de administrar territorios no autónomos o en fideicomiso hasta el momento en que éstos alcancen la independencia, deben adoptar

todas las disposiciones adecuadas con objeto de abolir dichas costumbres, antiguas leyes y prácticas, entre otras cosas, asegurando la libertad completa en la elección de cónyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de los niños y la práctica de los esponsales de las jóvenes antes de la edad núbil, estableciendo con tal fin 'las penas que fueren del caso y creando un registro civil o de otra clase para la inscripción de todos los matrimonios. Ccnuienen: por la presente en las dispoaiciones siguientes:

Art. lo. 1. No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de . l' que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente. Art.20. Los Estados partes en la presente Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad. Art. 30. Todo matrimonio deberá ser inscrito por la autoridad competente en un registro oficial destinado al efecto.

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Art. 40. 1. La presente Convención quedará abierta, hasta el 31 de diciembre de 1983, a la firma de todos los Estados miembros de las Naciones Unidas o miembros de cualquiera de los organismos especializados, y de todo otro Estado que haya sido invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a participar en la Convención. 2. La presente Convención estará sujeta a ratificación y los instrumentos de ratificación serán depositados en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Art. 50. 1. Todos los Estados a que se refiere el párrafo 1 del arto 4 podrán adherirse a la presente Convención. 2. La adhesión se efectuará depositando un instrumento de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Art. 60. 1. La presente Convención entrará en vigor noventa días después de la fecha en que se haya depositado el octavo instrumento de ratificación o de adhesión, 2. Para cada uno de los Estados que ratifiquen la Convención o se adhieran a ella después de depositado el octavo instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor noventa días después de la fecha en que ese Estado haya depositado el respectivo instrumento de ratificación o de adhesión. Art.70. 1. Todo Estado contratante podrá denunciar la presente Convención mediante notificación por escrito dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificación. 2. La presente Convención dejará de estar en vigor a partir de la fecha en que surta efecto la denuncia que reduzca a menos de ocho el número de los Estados partes. Art. 80. Toda cuestión que surja entre dos o más Estados contratantes sobre la interpretación o la aplicación de la presente Convención, que no sea resuelta por medio de negociaciones, será sometida a la Corte

Internacional de Justicia, para que la resuelva, a petición de todas las partes en conflicto, salvo que las partes interesadas convengan en otro modo de solucionarla. Art. 90. El Secretario General de las Naciones Unidas notificará a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas y a los Estados no miero bros a que se refiere el párrafo 1 del arto 4 de la presente Convención: a) Las. firmas y los instrumentos de ratificación recibidos en virtud del art. 4; b) Los instrumentos de adhesión recio bidos en virtud del art. 5; e) La fecha en que entre en vigor la Convención en virtud del art. 6; d) Las notificaciones de denuncia recibidas en virtud del párrafo 1 del art. 7; e) La extinción resultante de lo previsto en el párrafo 2 del arto 7. Art. 10 1. La presente Convención, cuyos textos chino, español, fra ncés, inglés y ruso hacen fe por igual, quedará depositada en los archivos de las Naciones Unidas. 2, El Secretario General de las Naciones Unidas enviará copia certificada de la Convención a todos los Estados Miem bros de las Naciones Unidas y a los Estados no miembros a que se refiere el párrafo 1 del art.4.
En fe de lo cual, los infrascritos, debidamente autorizados, han firmado por cuenta de sus ¡'CSpect.ivos gobiernos el presente Convenio, el cual ha sido abierto a la firma en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York el décimo día de diciembre de mil novecientos sesenta y dos. La presente es copia fiel y completa en español de 1<1 Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el regiatro de los matrimonios, escrita en Nueva York el día diez del mes de diciembre del año de mil novecientos sescnta y dos. Extiendo la presente, en seis páginas útiles, en 'I'Iatelolco. Distrito Federal, a los veintitrés días del mes de marzo del año de mil novecientos ochenta y tres, a fin de incorporarla al Decreto de Promulgación respectivo, A..lfonso de Rcsenzweig-Diaz (Rúbrica).

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DECRETO PROMULGATORIO DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

(D025

ENE.

1991)

Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos. Presidencia de la República. Carlos Salinas de Gortari, Presidente de los Estados U nidos Mexicanos, a SUB habitantes, sabed: el día veintiséis del mes de enero del año de mil novecientos noventa, el Plenipotenciario de los Estados U nidos Mexicanos, debidamente autorizado al efecto firmó, ad refereruluni, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en la ciudad de Nueva York, N.Y., el día veinte del mes de noviembre del año de mil novecientos ochenta y nueve. La citarla Convención fue aprobada por In Cámara de Senadores del Honorable Congreso de la Unión, el día diecinueve del mes de junio del año de mil novecientos noventa, según Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día treinta y uno del mes de julio del próximo año. El instrumento de ratificación, firmado por mí, el día diez del mes de agosto del año de mil novecientos noventa, fue depositado, ante el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas, el día veintiuno del mes de septiembre del propio año. Por lo tanto, para su debida observancia, en cumplimiento de lo dispuesto en la frac. primera del art. ochenta y nueve de la Consíiíuciáw PoUtica de los Estados Unidos Mexicanos, promulgo el presente Decreto, en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, a los veintiocho días del mes de noviembre del año de mil novecientos noventa, Carlos Salinas de Gortari (Rúbrica). El Secretario de Relaciones Exteriores, Fernando Solana (Rúbrica). El ciudadano Embajador Andrés Rozental, Subsecretario de Relaciones Exteriores, certifica: Que en los archivos de esta Secretaría obra copia certificada de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en la ciudad de Nueva York, N.Y., el día veinte del mes de noviembre del año de m i l novecientos ochenta y nueve,

cuyo texto y forma en español son los siguientes: Convención sobre los Derechos del Niño. Preámbulo Los Estados partes en la presente Convención Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad. Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole. origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Conuencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido

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enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los 'Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arta. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el arto 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento", Recordando lo dispuesto en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos .nacionnl e internacional; las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing): y la Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado. Reconociendo que en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que esos niños neceo sitan especial consideración, Te/tiendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño. Reconociendo la importancia de la cooperación internacional para el mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en todos los países, en particular en los países en deearro110. Han convenido en lo siguiente:

Parte 1
Art. lo. Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Art. 20. 1. Los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presen-

te Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo. el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social. la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados panes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las' actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. Art. 30. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades como petentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su persona, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Art. 40. Los Estados partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados partes adoptarán esas medidas

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hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario) dentro del marco de la cooperación internacional. Art. 50. Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. Art. 60. 1. Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. Art. 70. 1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un rrombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida. Art. 80. 1. Los Estados partes se como prometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegal. mente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad. Art. 90. 1. Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto

cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es neceo saria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párr. 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opio níones; 3. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño 0, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas. Art. 10 1. De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados partes a tenor de lo dispuesto en el párr. 1 del arto 90., toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado parte o para salir de él a los efectos de la reunión

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de la familia será atendida por los Estados partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados partes garantiza. rán, además, que la presentación de talpetición no traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares. 2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados partes en virtud del párr, 2 del art. 90., los Estados partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones esti· puladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención. Art. 11 1. Los Estados partes adopta- . rán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilicita de niños en el extranjero. 2. Para es te fin, los Estados partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes. Art. 12 1. Los Estados partes garantízarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante de un órgano

°

apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Art. 13 1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística O por cualquier otro medio elegido por el niño. 2. El ejercicio de tal derecho podrá es· tar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias: a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas. Art. 14 1. Los Estados partes respetarán del derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión. 2. Los Estados partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades. 3. La libertad de profesar la propia . religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones preseritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y lihertades fundamentales de los demás. Art, 15 1. Los Estados partes reconocen los derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas. 2. No se impondrán restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral públicas o la protección de los derechos y libertades de los demás. Art. 16 1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida

México en el derecho convencional internacional 301 privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques. Art. 17 Los Estados partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán porque el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados partes: a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del arto 29; b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa información yesos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales; e) Alentarán la producción y difusión de libros para niño; d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena; e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda inform ación y ma terial perj udicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los arts. 13 y 18. Art. 18 1. Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidadó de los niños. 3. Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas. Art. 19 1. Los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección debe· rían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial. Art. 20 L Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, a cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la

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Derecho internacional privado

adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Art. 21 Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán porque el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardas y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para Quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, para garantizar que la colocación del niño en otro país se efec-

túe por medio de las autoridades u organismos competentes. Art. 22 1. Los Estados partes adoptarán medidas adecuadas para lograr que el niño que trate de obtener el estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los procedimientos internacionales o internos aplicables reciba, tanto si está solo como si está acompañado de sus padres o de cualquier otra persona, la protección y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute de los derechos pertinentes enunciados en la presente Convención y en otros instrumentos internacionales de derechos humanos o de carácter humanitario en que dichos Estados sean partes. 2, A tal efecto los Estados partes coopararán, en la forma que estimen apropiada, en todos los esfuerzos de las Naciones Unidas y demás organizaciones intergubernamentales competentes u organizaciones no gubernamentales que cooperen con las Naciones Unidas por proteger y ayuda!' a todo niño refugiado y localizar a sus padres o a otros miembros de su familia, a fin de obtener la información necesaria para que se reúna con su familia. En los casos en que no se pueda localizar a ninguno de los padres o miembros de la familia, se concederá al niño la misma protección que a cualquier otro niño privado permanente o temporalmente de su medio familiar, por cualquier motivo, como se dispone en la presente Convención. Art. 23 1. Los Estados partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. 2. Los Estados partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su

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cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. 3. En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párr. 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible. 4. Los Estados partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el intercambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la difusión de información sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como el acceso a esa información a fin de que los Estados partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo. Art, 24 1. Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho a disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; e) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutcitivos adecuados yagua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y pos natal apropiada a las madres; e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, yen particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos; y f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia. 3. Los Estados partes adoptarán too das las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños. 4. Los Estados partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo. Art. 25 Los Estados partes reconocen el derecho del niño que ha sido internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atención, protección o tratamiento de su salud fisica o mental a un examen periódico del trata-

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Derecho internacional privado

miento a que esté sometido y de todas las los Estados partes promoverán la adhesión demás circunstancias propias de su inter- a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la connación. Art. 26 1. Los Estados partes recono- certación de cualesquiera otros arreglos cerán a todos los niños el derecho a benefi- apropiados. ciarse de la seguridad social, incluso del Art. 28 1. Los Estados partes reconoseguro social, y adoptarán las medidas ne- cen el derecho del niño a la educación y, cesarias para lograr la plena realización de a fin de que se pueda ejercer progresieste derecho de conformidad con su legis- vamente y en condiciones de igualdad de . lación nacional. oportunidades ese derecho, deberán en par2. Las prestaciones deberían conceder- ticular: se, cuando corresponda, teniendo en cuena) Implantar la enseñanza primaria ta los recursos y la situación del niño y de obligatoria y gratuita para todos; las personas que sean responsables del b) Fomentar el desarrollo, en sus dismantenimiento del niño así como cualquier tintas formas, de la enseñanza secundaria, otra consideración pertinente a una solici- incluida la enseña nza general y profesiotud de prestaciones hecha por el niño o en nal, hacer que todos los niños dispongan su nombre. de ella y tengan acceso a ella y adoptar Art. 27 1. Los Estados partes recono- medidas apropiadas tales como la implancen el derecho de todo niño a un nivel de tación de la enseñanza gratuita y la concevida adecuado para su desarrollo físico, sión de asistencia financiera en caso de mental, espiritual, moral y social. necesidad; e) Hacer la enseñanza superior acce2. A los padres u otras personas encargados del niño les incumbe la respcnsabi- sible a todos, sobre la base de la capacilidad primordial de proporcionar, dentro de dad, por cuantos medios sean apropiados; d) Hacer que todos los niños dispongan sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acpara el desarrollo del niño. 3. Los Estados partes, de acuerdo con ceso a ellas; y e) Adoptar medidas para fomenta l' la las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas asistencia regular a las escuelas y reducir para ayudar a los padres y a otras perso- las tasas de deserción escolar. 2. Los Estados partes adoptarán cuannas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, tas medidas sean adecuadas para velar proporcionarán asistencia material y pro- porque la disciplina escolar se administre gramas de apoyo, particularmente con res- de modo compatible con la dignidad humapecto a la nutrición, el vestuario y la vi- na del niño y de conformidad con la presente Convención. vienda. 3. LosEstados partes fomentarán y 4. Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el alentarán la cooperación internacional en pago de la pensión alimenticia por parte cuestiones de educación, en particular a fin de los padres u otras personas que tengan de contribuir a eliminar la ignorancia y el la responsabilidad financiera por el niño, analfabetismo en todo el mundo y de facitanto si viven en el Estado parte como si litar el acceso a los conocimientos técnicos viven en el extranjero. En particular, cuan- y a los métodos modernos de enseñanza. A do la persona que tenga la responsabilidad este respecto, se tendrán especialmente financiera por el niñó resida en un Estado en cuenta las necesidades de los países en diferente de aquel en que resida el niño, desarrollo.

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305

Art. 29 1. Los Estados partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y fisica del niño hasta el máximo de sus posibilidades; b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; e) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originaran y de las civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indí. gena;y e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural. 2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el arto 28 se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para esta blecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los psincipios enunciados en el párr. 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado. Art. 30 En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma. Art. 31 1. Los Estados partes reconocen el derecho del niño al descanso y el es· parcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad ya partici-

par libremente en la vida cultural y en las artes. 2. Los Estados partes respetarán y promoverán el derecho del niño a participar plenamente en la vida cultural y artística y propiciarán oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artística. recreativa y de esparcimiento. Art. 32 1. Los Estados partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; y

e) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo. Art. 33 Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los niños contra el uso ilícito de los estupefacientes y sustancias sicotrópicas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a niños en la producción y el tráfico ilícitos de esas sustancias. Art. 34 Los Estados partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter

306 Derecho internacional privado

nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; y e) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. Art. 35 Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.

Art.36

Los Estados partes protegerán al

niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar. Art.37 Los Estados partes velarán porque: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital n.i la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el periodo más breve que proceda; e) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; y d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asis-

tencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción. Art. 38 1. Los Estados partes se comprometen a respetar y velar porque se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño. 2. Los Estados partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que a ún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades. 3. Los Estados partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados partes procurarán dar prioridad a los de más edad. 4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado-de los niños afectados por un conflicto armado. Art. 39 Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para I)1'OmOver la recuperación fisica y psicológica y la reintegración social de todo niño victima de cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño. Art. 40 L Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de ma-

México en el derecho convencional internacional

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nera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y enla que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. 2. Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales. los Estados partes garantizarán, en particular: a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes. por aetas u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron; b) Que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice. por lo menos. lo siguiente: i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; ii} Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa; iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente. independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario a interés superior del niño, teni.,endo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales; iv) Que no será obligado aprestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y

el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad; u} Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente. independiente e imparcial, conforme a la ley; vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado; y uii} Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. 3. Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes. procedimientos. autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; y b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales. 4. Se dispondrá cie diversas medidas, tales como el cuidado. las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones. para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción. Art. 41 Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la reali-

308 Derecho internacional privado

zación de los derechos del niño y que pue- do, y la comunicará a los Estados partes dan estar recogidas en: en la presente Convención. ai El derecho de un Estado parte; o 5. Las elecciones se celebrarán en una b) El derecho internacional vigente con reunión de los Estados partes convocada por el Secretario General en la Sede de las respecto a dicho Estado. Parte 11 Naciones Unidas. En esa reunión, en la que Art.42 Los Estados partes se comprome- la presencia de dos tercios de los Estados ten a dar a conocer ampliamente los prin- Partes constituirá quórum, las personas cipios y disposiciones de la Convención por seleccionadas para formar parte del Comimedios eficaces y apropiados, tanto a los té serán aquellos candidatos que obtengan adultos como a los niños. el mayor número de votos y una mayoría Art. 43 1. Con la finalidad de examinar absoluta de los votos de los representanlos progresos realizados en el cumplimien- tes de los Estados partes presentes y voto de las obligaciones contraídas por los tantes. Estados partes en la presente Convención, 6. Los miembros del Comité serán elese establecerá un Comité de los Derechos gidos por un periodo de cuatro años. Podel Niño que desempeñará las funciones drán ser reelegidos si se presenta de nueque a continuación se estipulan. . vo su candidatura. El mandato de cinco de 2. El Comité estará integrado por diez los miembros elegidos en la primera elecexpertos de gran integridad moral y reco- ción expirará al cabo de dos años: inmenocida competencia en las esferas regula- diatamente después de efectuada la primedas por la presente Convención. Los miem- ra elección, el Presidente de la reunión en bros del Comité serán elegidos por los que ésta se celebre elegirá por sorteo los Estados partes entre sus nacionales y ejer- nombres de esos cinco miembros. cerán sus funciones a título personal, te7. Si un miembro del Comité fallece o niéndose debidamente en cuenta la distri- dimite o declara que por cualquier otra caubución geográfica, así como los principales sa no puede seguir desempeñando sus funciones en el Comité, el Estado parte que sistemas jurídicos. 3. Los miembros del Comité serán ele- propuso a ese miembro designará entre gidos, en votación secreta, de una lista de sus propios nacionales a otro experto para personas designadas por los Estados Par- ejercer el mandato hasta su término, a retes. Cada Est.ado parte podrá designar a serva de la aprobación del Comité. 8. El Comité adoptará su propio reglauna persona escogida entre sus propios nacionales. mento. 9. El Comité elegirá su Mesa por un 4. La elección inicial se celebrará a más tardar seis meses después de la en- periodo de dos años. trada en vigor de la presente Convención y 10. Las reuniones del Comité se celeulteriormente cada dos años. Con cuatro brarán normalmente en la sede de las meses, como mínimo, de antelación respec- Naciones Unidas o en cualquier otro lugar to de la fecha de cada elección, el Secreta- conveniente que determine el Comité. El rio General de las Naciones Unidas dirigirá Comité se reunirá normalmente todos los una carta a los Estados Partes invitándo- años. La duración de las reuniones del Colos a que presenten sus candidaturas en mité será determinada y revisada, si proun plazo de dos meses. El Secretario Ge- cediera, por una reunión de los Est.ados neral preparará después una lista en la que partes en la presente Convención, a reserfigurarán por orden alfabético todos los va de la aprobación de la Asamblea General. 11. El Secretario General de las Nacandidatos propuestos, con indicación de los Estados partes que los hayan designa- ciones Unidas proporcionará el personal y

México en el derecho convencional internacional 309 los servicios necesarios para el desempeño eficaz de las funciones del Comité establecido en virtud de la presente Convención. 12. Previa aprobación de la Asamblea General, 105 miembros del Comité establecido en virtud de la presente Convención recibirán emolumentos con cargo a los fono dos de las Naciones Unidas, según las condiciones que la Asamblea pueda establecer. Art. 44 1. Los Estados partes se comprometen a presentar al Comité, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos: a) En el plazo de dos años a partir de la fecha en la que para cada Estado parte haya entrado en vigor la presente Convención; y b) En lo sucesivo, cada cinco años. 2. Los informes preparados en virtud del presente artículo deberán indicar las circunstancias y dificultades, si las hubiere, que .afecten al grado de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Convención. Deberán asimismo, contener información suficiente para que el Comité tenga cabal comprensión de la aplicación de la Convención en el país de que se trate. 3. Los Estados partes que hayan presentado un informe inicial completo al Comité no necesitan repetir, en sucesivos informes presentados de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del párr. 1 del presente artículo, la información básica presentada anteriormente. 4. El Comité podrá pedir a los Estados partes más información relativa a la aplicación de la Convención. 5. El Comité presentará cada dos años a la Asamblea General de las Naciones Unidas, por conducto del Consejo Económico y Social, informes sobre sus actividades. 6. Los Estados partes darán a sus informes una amplia difusión entre el pública de sus países respectivos. Art.45 Con objeto de fomentar la aplicación efectiva de' la Convención y de estimular la cooperación internacional en la esfera regulada por la Convención: a) Los organismos especializados, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y demás órganos de las Naciones Unidas tendrán derecho a estar representados en el examen de la aplicación de aquellas disposiciones de la presente Convención comprendidas en el ámbito de su mandato. El Comité podrá 'invitar a los organismos especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y a otros órganos competentes que considere apropiados a que proporcionen asesoramiento especializado sobre la aplicación de la Convención en los sectores que son de incumbencia de sus respectivos mandatos. El Comité podrá invitar a los organismos especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y demás órganos de las Naciones Unidas a que presenten informes sobre la aplicación de aquellas disposiciones de la presente Convención comprendidas en el ámbito de sus actividades; b) El Comité transmitirá, según estime conveniente, a los organismos especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y a otros órganos competentes, los informes de los Estados partes que contengan una soli_citud de asesoramiento o de asistencia técnica, o en los que se indique esa necesidad, junto con las observaciones y sugerencias del Comité, si las hubiere, acerca de esas solicitudes o indica crones; e) El Comité podrá recomendar a la Asamblea General que pida al Secretario General que efectúe, en su nombre, estudios sobre cuestiones concretas relativas a los derechos del niño; d) El Comité podrá formular sugerencias y recomendaciones generales basadas

310 Derecho 'internacional privado en la información recibida en virtud de los arts. 44 y 45 de la presente Convención. Dichas sugerencias y recomendaciones generales deberán transmitirse a los Estados partes interesados y notificarse a la Asamblea General, junto con los comentarios, si los hubiere, de losEstados partes. Parte 111 Art. 46 La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados. Art. 47 La Presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Art. 48 La presente Convención permanecerá abierta a la adhesión de cualquier Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Art. 49 1. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día siguiente a la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. 2. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el trigésimo día después del depósito por tal Estado de su instrumento de ratificación o adhesión. Art, 50 1. Todo Estado parte podrá proponer una enmienda y depositarla en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicará la enmienda propuesta a los Estados partes, pidiéndoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados partes con el fin de examinar la propuesta y someterla a votación. Si dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de esa notificación un tercio, al menos, de los Estados partes se declara en favor de la conferencia, el Secretario General convocará una conferencia con el auspicio de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayoría, de Estados partes, presentes y votantes en la conferencia, será sometida por el Secretario General a la Asamblea General para su aprobación. 2. Toda enmienda adoptada de conformidad con el párr. 1 del presente artículo entrará en vigor cuando haya sido aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptada por una mayoría de dos tercios de los Estados partes. 3. Cuando las enmiendas entren en vigor serán obligatorias para los Estados partes que las hayan aceptado, en tanto que los demás Estados partes seguirán obligados por las disposiciones de la presente Convención y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado. Art. 51 1. El Secretario General de las Naciones Unidas recibirá y comunicará a todos los Estados el texto de las reservas formuladas por los Estados en el momento de la ratificación o de la adhesión. 2. No se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y el propósito de la presente Convención. 3. Toda reserva podrá ser retirada en cualquier momento por medio de una notificación hecha a ese efecto y dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, quien informará a todos los Estados. Esa notificación surtirá efecto en la fecha de su recepción por el Secretario General. Art. 52 Todo Estado parte podrá denunciar la presente Convención mediante notificación hecha por escrito al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que la notificación haya sido recibida por el Secretario General. Art. 53 Se designa depositario de la presente Convención al Secretario General de las Naciones Unidas. Art, 54 El original de la presente Convención, cuyos textos en árabe, chino, español, francés. inglés y ruso son igualmente auténticos, se depositará en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. En testimonio de lo cual, los infrascritos plenipotenciarios,debidamente autorizados para ello

México en el derecho convencional internacional 311 por sus respectivos gobiernos, han firmado la presente Convención. La presente es copia fiel y completa en español de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en la ciudad de Nueva York, N.Y., el día veinte del mes de noviembre del año de mil novecientos ochenta y nueve. Extiendo la presente, en veintisiete páginas útiles, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a los cuatro días del mes de octubre del año de mil novecientos noventa, a fin de incorporarla al Decreto de Prom ulgación respectivo (Rúbrica). Por lo tanto, para su debida observancia, en cumplimiento de lo dispuesto por la frac. Primera del arto ochenta y nueve de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. promulgó el presente Decreto. en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, a los tres días del mes de febrero del año de mil novecientos noventa y dos. Carlos Salinas de Cortari (Rúbrica). El Secretario de Relaciones Exteriores, Fernando Solana (Rúbrica). El ciudadano Embajador Andrés Rozental, .Subsecretario de Relaciones Exteriores, certifica: que en los archivos de esta Secretaría obra copia certificada de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptada en La Haya, Países Bajos, el día veinticinco del mes de octubre del año de mil novecientos ochenta, cuyo texto y forma en español son los siguientes: Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Los Estados signatarios de la presente Convención, Profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia. Deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita, Han acordado concluir una convención a estos efectos, y convienen en las siguientes disposiciones:

7
DECRETO PROMULGATORIO DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

(DO 6

MAR.

1992)

Al margen un sello con el Escudo Nacional, que

dice: Estados Unidos Mexicanos. Presidencia de la República. Carlos Salinas de Gortari, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes, sabed: el día veinticinco del mes de octubre del año de mil novecientos ochenta, se adoptó en La Haya, Países Bajos, la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, cuyo texto y forma en español constan en la copia certificada adjunta. La citada Convención fue aprobada por la Cámara de Senadores del Honorable Congreso de IR Unión, el día trece del mes de diciembre del año de mil novecientos noventa, según Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del día catorce del mes de enero elel año mil novecientos noventa y uno. El instrumento de adhesi6n, firmado por mí, el día veintinueve del mes de enero del año mil novecientos noventa y uno, fue depositado ante el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos, el día veinte del mes de junio del propio año.

Capítulo 1 Ámbito de aplicación de la Convención Art. lo. La finalidad de la presente Convención será la siguiente: a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; y b) velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. Art. 20. Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para,

312 Derecho internacional privado

garantizar que se cumplan en sus territoLos Estados federales. los Estados en rios respectivos los objetivos de la Conven- que estén vigentes más de un sistema de ción. Para ello deberán recurrir a los pro- derecho a los Estados que cuenten con orcedimientos de urgencia de que dispongan. ganizaciones territoriales autónomas, tenArt. 30. El traslado O la retención de un drán libertad para designar más de una menor se considerarán ilícitos: autoridad central y para especificar la exa) cuando se hayan producido con in- tensión territorial de los poderes de cada fracción de un derecho de custodia atribui- una de estas autoridades. El Estado que do, separada o conjuntamente, a una per- haga uso de esta facultad designará la sona, a una institución, o a cualquier otro autoridad central a la que puedan dirigirorganismo, con arreglo al derecho vigente se las solicitudes, con el fin de que las transen el Estado en que el menor tenía su resi- mita a la autoridad central competente en dencia habitual inmediatamente antes de dicho Estado. Art.70. Las autoridades centrales debesu traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía en rán colaborar entre sí y promover la colaforma efectiva, separada o conjuntamen- boración' entre las autoridades competente, en el momento del traslado o de la re- tes en sus respectivos Estados, con el fin tención, o se habría ejercido de no haberse de garantizar la restitución inmediata de los menores y para conseguir el resto de producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en los objetivos de la presente Convención. Deberán adoptar, en particular, ya sea a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una deci- directamente a través de un intermediasión judicial o administrativa, o de un rio, todas las medidas apropiadas que peracuerdo vigente según el derecho de dicho mitan: a) localizar al menor trasladado o reEstado. Art. 40. La Convención se aplicará a todo tenido de manera ilícita; b) prevenir que el menar sufra mayomenor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamen- res daños o que resulten perjudicadas las te antes de la infracción de los derechos de partes interesadas, para lo cual adoptarán custodia o de visita. La Convención dejará oharán que se adopten medidas provisiode aplicarse cuando el menor alcance la na les; e) garantizar la restitución voluntaria edad de 16 años. Art.50. A los efecto", de la presente Con- del menor o facilitar una solución amigable; vención: d) intercambiar información relativa a) el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la a la situación social del menor, si se est.ipersona del menor y, en panicular, el de ma conveniente; e) facilitar información general sobre decidir sobre su lugar de residencia; y b) el "derecho de visita" comprenderá la legislación de su país relativa a la apliel derecho de llevar al menor, por un pe- cación de la Convención; f) incoar o facilitar la apertura de un riada detiempo lilní'i~ül~a otro lugar diferente de aquel en que tiene Su residencia procedimiento judicial o administra tivc, con el objeto de conseguir la restitución del habitual. menor y, en su caso, permitir que se regule Capítulo II Autoridades centrales Art.60. Cada uno de los Estados contra- o se ejerza de manera efectiva el derecho tantes designará una autoridad central de visita; g) conceder o facilitar, según el caso, encargada del cumplimiento de las obligala obtención de asistencia judicial y jur-idiciones que le impone la Convención.

México en el derecho convencional internacional

313

ca, incluyendo la participación de un abogado; h) garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitución del menor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado; e i) mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del presente convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que puedan oponerse a su aplicación. Capítulo III Restitución del menor Art. 80. Tod a persona, institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del-derecho de custodia, podrá dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que, con su asistencia, quede garantizada la restitución del menor. La solicitud incluirá: a) información relativa a la identidad del solicitante, del menor y de la persona que se alega que ha sustraído o retenido al menor; b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla; e) los motivos en que se basa el sclicitante para reclamar la restitución del menor; d) toda la información disponible relativa a la localización del menor y la identidad de la persona con la que se supone que está el menor; La solicitud podrá ir acompañada. o complementada por: e) una. copia autenticada de toda decisión o acuerdo pertinentes; f) una certificación o declaración jurada. expedida por una autoridad central o por otra autoridad competente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual o por una persona calificada con respecto al derecho vigente en esta materia de dicho Estado; g) cualquier otro documento pertinente. Art. 90. Si la autoridad central que recibe una solicitud en virtud de lo dispuesto

en el arto 80. tiene razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado contratante, transmitirá la solicitud directamente y sin demora a la autoridad central de ese Estado contratante e informará a la autoridad central requirente o, en su caso, al solicitante. Art. 10 La autoridad central del Estado donde se encuentre el menor adoptará o hará que se adopten todas las medidas adecuadas tendientes a conseguir la restitución voluntaria del menor. Art. 11 Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores. Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la autoridad central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancias de la autoridad ceno tral del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. Si la autoridad central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha autoridad la transmitirá a la autoridad central del Estado req uirente o, en su caso, al solicitante. Art. 12 Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el arto 30. y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que

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Derecho internacional privado

quede demostrado que el menor ha queda- administrativas, estén reconocidas formaldo integrado en su nuevo medio. mente o no en el Estado de la residencia Cuando la autoridad judicial o adminis- habitual del menor, sin tener que recurrir trativa del Estado requerido tenga razones a procedimientos concretos para probar la para creer que el menor ha sido traslada- vigencia de esa legislación o para el recodo a otro Estado, podrá suspender el pro- nocimiento de las decisiones extranjeras cedimiento o rechazar la solicitud de restí- que de lo contrario serian aplicables. tución del menor. Art. 15 Las autoridades judiciales o adArt. 13 No obstante lo dispuesto en el ministrativas de un Estado contratante, artículo precedente, la autoridad judicialo antes de emitir una orden para la restituadministrativa del Estado requerido no ción del menor podrán pedir que el soliciestá obligada a ordenar la restitución del tante obtenga de las autoridades del Estado menor si la persona, institución u otro or- de residencia habitual del menor una deciganismo que se opone a su restitución de- sión o una certificación que acredite que el muestra que: traslado o retención del menar era ilícito a) la persona, institución u organismo en el sentido previsto en el art, 30. de la que se hubiera hecho cargo de la persona Convención, siempre que la mencionada del menor no ejercía de modo efectivo el decisión o certificación pueda obtenerse derecho de custodia en el momento en que en dicho Estado. Las autoridades centrafue trasladado o retenido o había consenti- les de los Estados contratantes harán todo do o posteriormente aceptado el traslado o lo posible por prestar asistencia al soliciretención; o tante para que obtenga una decisión o cerb) existe un grave riesgo de que la restificación de esa clase. titución del menor lo exponga a un peligro Art. 16 Después de haber. sido informafísico o psíquico o que de cualquier otra das de un traslado o retención ilícitos de manera ponga al menor en una situación un menor en el sentido previsto en el art. intolerable. 30., las autoridades judiciales o admirasLa autoridad judicial o administrativa tratívas del Estado contratante donde haya podrá asimismo negarse a ordenar la res- sido trasladado el menor o donde esté retitución del menor si comprueba que el pro- tenido ilícitamente, no decidirán sobre la pio menor se opone a su restitución, cuan- cuestión de fondo de los derechos de custodo el mellar haya alcanzado una edad y un dia hasta que se haya determinado que no grado de madurez en que resulta apropia- se reúnen las condiciones de la presente Convención para la restitución del menor do tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se o hasta que haya transcurrido un periodo hace referencia en el presente artículo, las de tiempo razonable sin que se haya preautoridades judiciales y administrativas sentado una solicitud en virtud de esta tendrán en cuenta la información que so- Convención. bre la situación social del menor propor- Art.17 El solo hecho de que una decisión cione la autoridad central u otra autoridad relativa a la custodia haya sido dictado o competente del lugar de residencia habi- sea susceptible de ser reconocida en el Estado requerido, no podrá justificar la netual del menor. Art. 14 Para determinar la existencia de gativa para restituir a un menor conforme un traslado o de una retención ilícitos en a lo dispuesto en la presente Convención, el sentido del arto 30., las autoridades judi- pero las autoridades judiciales o adminisciales O administrativas del Estado reque- trativas del Estado requerido podrán tener rido podrán tener en cuenta directamente en cuenta los motivos de dicha decisión al la legislación y las decisiones judiciales. o aplicar la presente Convención.

México en el derecho convencional internacional 315

Art. 18 Las disposiciones del presente capítulo no limitarán las facultades de una autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitución del menor en cualquier momento, Art. 19 Una decisión adoptada en virtud de la presente Convención sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia. Art. 20 La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el arto 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Capítulo IV. Derecho de visita Art.21 Una solicitud que tenga como fin la organización o la garantíadel ejercicio efectivo del 'derecho de visita podrá presentarse a las autoridades centrales de los Estados contratantes, en la misma forma que la "solicitud para la restitución del menor, Las autoridades centrales estarán sujetas a las obligaciones de cooperación establecidas en el arto 70. para asegurar el ejercicio pacífico del derecho de visita y el cumplimiento de todas las condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio de ese derecho. Las. autoridades centrales. adoptarán las medidas necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obstáculos para el ejercicio de ese derecho, Las autoridades centrales, directamente o por vía de intermediarios, podrán iniciar procedimientos o favorecer su iniciación con el fin de regular o proteger dicho derecho y asegurar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el ejercicio del mismo. Capítulo V Disposiciones generales Art. 22 No podrá exigirse ninguna fianza ni depósito, cualquiera que sea la designación que se le dé, para garantizar el pago de las costas y gastos de los procedimientos judiciales o administrativos previstos en la Convención.

Art. 23 No se exigirá, en.el contexto de la presente Convención, ninguna legalización ni otras formalidades análogas. Art. 24 Toda solicitud, comunicación u otro documento que se envíe a la autoridad central del Estado requerido se rernitirá en el idioma de origen e irá acompañado de una traducción al idioma oficiala a uno de los idiomas oficiales del Estado requerido o, cuando esta traducción sea difícilmente realizable, de una traducción al francés o al inglés. No obstante, un Estado contratante, mediante la formulación de una reserva conforme a lo dispuesto en el art. 42, podrá oponerse a la utilización del francés o del inglés. pero no de ambos idiomas, en toda solicitud, comunicación u otros documentos que se envíen a su autoridad ceno tral. Art. 25 Los nacionales de los Estados contratantes y las personas que residen habitualmente en esos estados tendrán derecho en todo lo referente a la aplicación de la presente Convención, a la asistencia judicial y al asesoramiento jurídico en cualquier otro Estado contratante en las mismas condiciones que si fueran nacionales y residieran habitualmente en ese otro Estado. Art. 26 Cada autoridad central sufragará sus propios gastos en la aplicación de la presente Convención. Las autoridades centrales y otros servicios públicos de los Estados contratantes no impondrán cargo alguno en relación con las solicitudes presentadas en virtud de lo dispuesto en la presente Convención ni exigirán al solicitante ningún pago por las costas y gastos del proceso ni, dado el caso, por los gastos derivados de la participación de un abogado o asesor jurídico. No obstante, se les podrá exigir el pago de los gastos originados o que vayan a originarse por la restitución del menor. Sin embargo, un Estado contratante, mediante la formulación de una reserva conforme a lo dispuesto en el art. 42, po-

316 Derecho internacional privado

drá declarar que no está obligado a asumir ningún gasto de los mencionados en el párr. precedente que se deriven de la participación de abogados o asesores jurídicos o del proceso judicial, excepto en la medida que dichos gastos puedan quedar cubiertos por su sistema de asistencia judicial y asesoramiento jurídico. Al ordenar la restitución de un menor o al expedir una orden relativa a los derechos de visita conforme a lo dispuesto en la presente Convención, las autoridades judiciales o administrativas podrán disponer, dado el caso, que la persona que trasladó o que retuvo al menor o que impidió el ejercicio del derecho de visita, pague los gastos necesarios en que haya incurrido el solicitante o en que se haya incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, todos los costos o pagos efectuados para localizar al menor, las costas de la representación judicial del solicitante y los gastos de la restitución del menor. Art. 27 Cuando se ponga de manifiesto que no se han cumplido las condiciones requeridas en la presente Convención o que la solicitud carece de fundamento, una autoridad central no estará obligada a aceptar la solicitud. En este caso, la autoridad central informará inmediatamente sus motivos al demandante o a la autoridad central por cuyo conducto se haya presentado la solicitud, según el caso. Art.28 Una autoridad central podrá exigir que la solicitud vaya acompañada de una autorización por escrito que le confiera poderes para actuar por cuenta del solícitante, o para designar un representante habilitado para actuar en su nombre. Art. 29 La presente Convención no excluirá que cualquier persona, institución u organismo que pretenda que ha habido una violación del derecho de custodia o del derecho de visita en el sentido previsto en los arts. 30. o 21, reclame directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante; conforme o no a las disposiciones de la presente Convención.

Art. 30 Toda solicitud presentada a las autoridades centrales o directamente a las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante de confurmidad con los términos de presente Convención, junto con los documentos o cualquier otra información que la acompañen o que haya proporcionado una autoridad central, será admisible o ante los tribunales o ante las autoridades administrativas de los Esta-· dos contratantes. Art.31 Cuando se trate de un Estado que en materia de custodia de menores tenga dos o más sistemas de derecho aplicables en unidades territoriales deferentes: a) toda referencia a la residencia habitual en dicho Estado, se interpretará que se refiere a la residencia habitual en una unidad territorial de ese Estado; y b) toda referencia a la ley del Estado de residencia habitual, se interpretará que se refiere a la ley de la unidad territorial del Estado donde resida habitualmente el menor. Art.32 Cuando se-trate de un Estado que en materia de custodia de menores tenga dos o más sistemas de derecho aplicables a diferentes categorías de personas, toda referencia a la ley de ese Estado se interpretará que se refiere al sistema de derecho especificado por la ley de dicho Estado. Art. 33 Un Estado en el que las diferentes unidades territoriales tengan sus pro: pias normas jurídicas respecto a la custodia de menores, no estará obligado a aplicar la presente Convención cuando no esté obligado a aplicarlo un Estado que tenga un sistema unificado de derecho. Art. 34 La presente Convención tendrá prioridad en las materias incluidas en su ámbito de aplicación sobre la "Convención del 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores", entre los Estados partes en ambas Convenciones. Por lo demás la presente convención no restringirá la aplicación de un instrumen-

México en el derecho convencional internacional

317

to internacional en vigor entre el Estado de origen y el Estado requerido ni la invo.cación de otras normas jurídicas del Estado requerido, para obtener la restitución de un menor que haya sido trasladado o retenido ilícitamente o para regular el de· recho de visita. Art. 35 La presente Convención sólo se aplicará entre los Estados contratantes en los casos de traslados o retenciones ilícitos ocurridos después de su entrada en vigor en esos Estados. Si se hubiera formulado una declaración conforme a lo dispuesto en los arts. 39 o 40, la referencia a un Estado contratante que figura en el párrafo precedente se entenderá que se refiere a la unidad o unidades territoriales a las que se aplica la presente Convención. Art. 36 Nada de lo dispuesto en la presente Convención impedirá que dos o más Estados contratantes, con el fin de limitar las restricciones a las que podrá estar sometida la restitución del menor, acuerden mutuamente la derogación de algunas de las disposiciones de la presente Convención que podrían implicar esas restricciones. Capítulo VI Cláusulas finales Art. 37 La Convención estará abierta a la firma de los Estados que fueron miembros de la Conferencia de La Haya sobre el Derecho Internacional Privado en su Decimocuarta Sesión. Será ratificada, aceptada o aprobada, y los instrumentos de ratio ficación, aceptación o aprobación se depositarán ante el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos. Art. 38 Cualquier otro Estado podrá adherir a la Convención. El instrumento de adhesión será depositado ante el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos. Para el Estado que adhiera a la Convención. ésta entrará en vigor el primer día del tercer mes de calendario siguiente al depósito de su instrumento de adhesión. La adhesión tendrá efecto sólo para las relaciones entre el Estado que adhiera y

aquellos Estados contratantes que hayan declarado aceptar esta adhesión. Esta declaración habrá de ser formulada asimismo por cualquier Estado miembro que ratifique, acepte o apruebe la Convención después de una adhesión. Dicha declaratoria será depositada ante el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos. este Ministerio enviará por vía diplomática una copia certificada a cada uno de los Estados contratantes. La Convención entrará en vigor entre el Estado que adhiere y el Estado que haya declarado que acepta esa adhesión el pt'imer día del tercer mes del calendario siguiente al depósito de la declaración de aceptación. Art. 39 Todo Estado, en el momento de la firma, ratificación. aceptación. aprobación o adhesión. podrá declarar que la Convención se extenderá al conjunto de los territorios de cuyas relaciones exteriores esté encargado, o sólo a uno o varios de esos territorios. Esta declaración tendrá efecto en el momento en que la Convención entre en vigor para dicho Estado. Esa declaración, así como toda extensión posterior, será notificada al Ministerio de Asuntos Exteriores de los Países Bajos. Art. 40 Si un Estado contratante tiene dos o más unidades territoriales en las que se aplican sistemas de derecho distintos en relación con las materias de que trata el presente Convenio, podrá declarar, en el momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación, o adhesión, que la presente Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o sólo a una o varias de ellas y podrá modificar esta declaración en cualquier momento, para lo que habrá de formular una nueva declaración. Estas declaraciones se notificarán al Ministerio de Relaciones Exteriores de los Países Bajos y se indicará en ellas expresamente, las unidades territoriales a las que se aplica la presente Convención. Art.· 41 Cuando un Estado contratante tenga un sistema de gobierno en el cual los

318 Derecho internacional privado

poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo estén distribuidos entre las autoridades centrales y otras autoridades dentro de dicho Estado, la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión de la presente Convención, o la formulación de cualquier declaración conforme a lo dispuesto en el arto 40, no implicará consecuencia alguna en cuanto a la distribución interna de los poderes en dicho Estado. Art. 42 Cualquier Estado podrá formular una o las dos reservas previstas en el arto 24 y en el tercer párrafo del arto 26, a más tardar en el momento de la ratificación, aceptación, aprobación o adhesión o en el momento de formular una declaración conforme a lo dispuesto en los arts. 39 o 40. No se permitirá ninguna otra reserva. Cualquier Estado podrá retirar en cualquier momento una reserva que hubiera formulado. El retiro será notificado al Ministerio de Relaciones Exteriores del Reíno de los Países Bajos. La reserva dejará de tener efecto el primer día del tercer mes del calendario siguiente a las notificaciones a que se hace referencia en el párrafo precedente. Art. 43 La Convención entrará en vigor el primer día del tercer mes del calendario siguiente al depósito del tercer instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión a que se hace referencia en los arts. 37 y 38. Posteriormente, la Convención entrará en vigor: 1. Para cada Estado que lo ratifique, acepte, apruebe o adhiera con posterioridad, el primer día del tercer mes del calendario siguiente al depósito de su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión; y 2. Para los territorios o unidades territoriales a los que se haya extendido la Convención de conformidad con los arts. 39 o 40, el primer día del tercer mes del calendario siguiente a la notificación a que se hace referencia en esos artículos.

Art. 44 La Convención permanecerá en vigor durante cinco años a partir de la fecha de su entrada en vigor de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del arto 43, incluso para los Estados que con posterioridad la hubieran ratificado, aceptado, aprobado o adherido. Si no hubiera denuncia se renovará tácitamente cada cinco años. Toda denuncia será notificada al Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos, por lo menos, seis meses antes de la expiración del plazo de cinco años. La denuncia podrá limitarse a determinados territorios o unidades territortales en los que se aplica la Convención. La denuncia tendrá efecto sólo respecto al Estado que la hubiera notificado. La Convención permanecerá en vigor para los demás Estados contratantes. Art. 45 El Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos notificará a los Estados Miembros de la Conferencia y a los Estados que hayan adherido de conformidad con lo dispuesto en el arto 38 lo siguiente: 1. las firmas y ratificaciones, aceptaciones y aprobaciones a que hace referencia el arto 37; 2. las adhesiones a que hace referencia el arto 38; 3. la fecha en que la Convención entre en vigor conforme a lo dispuesto en el art. 43; 4. las extensiones a que hace referencia el arto 39; 5. las declaraciones mencionadas en los arts. 38 y 40; 6. las reservas previstas en el arto 24 yen el tercer párrafo del arto 26, y los retiros previstos en el arto 42; y 7. las denuncias previstas en el arto 44.
En fe de lo cual, los infrascritos, debidamente autorizados para ello, han firmado la presente Convención. Hecha en La Haya, el25 de octubre de 1980, en francés y en inglés, siendo ambos textos igual. mente fehacientes, en un solo ejemplar que se

México en el derecho convencional internacicnal depositará en los archivos del Gobierno del Reíno de los Países Bajos y del cual se enviará copia certificada por vía diplomática, a cada uno de los Estados miembros de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado I en la fecha de su Decimocuarta Sesión. La presente es copia fiel y completa en español de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,

319

adoptada en La Haya, Países Bajos, el día veinticinco del mes de octubre del año de mil novecientos ochenta. Extiendo la presente, en veintitrés páginas útiles, en la Ciudad de México. Distrito Federal. a los dieciséis días del mes de julio del año de mil novecientos noventa y uno, a fin de incorporarla al Decreto de Promulgación respectivo (Rúbrica).

ESTATUS

FIRMA
Alemania Argentina Australia Austria Bahamas Belarús Bélgica Belize Bosnia y Herzegovina Burkina Faso Canadá Chile Chipre Colombia Croacia Dinamarca Ecuador Eslovenia España Estados Unidos Finlandia Francia Georgia Grecia Honduras Hungría Irlanda Islandia Israel Italia Liberia Luxemburgo Macedonia Mauricio
09 Sep 1987 28 Ene 1991 29 Oet 1986 12 May 1987

RAlAD/AC

ENTRADA EN VIGOR 01 Die 1990 01 Jun 1991 01 Ene 1987 01 Oet 1988 01 Ene 1994 01Abr 1998 01 Sep 1989 01 Die 1991 MAgo 1992 01 Die 1983 01 May 1994 01 Feb 1995 01 Mar 1996 01 Die 1991 01 Jun 1991 01 Abr 1992 01 Jun 1994 01 Sep 1987 01 Jul1988 01 Ago 1994 01 Die 1983 01 Oet 1997 01 Jun 1993 01 Jul1986 01 Oet 1991 01 Nov 1996 01 Die 1991 01 May 1995 01Ago 1995 01 Ene 1987 01 Die 1991 01 Jun 1993

DEC. y RES.

27 Sep 1990 19 Mar 1991 29 Oet 1986 14 Jul 1988 01 Oet 1993 12 Ene 1998 22 Jun 1989 27 Sep 1991 25 May 1992 02 Jun 1983 23 Feb 1994 04 Nov 1994 13 Die 1995 27 Sep 1991 17 Abr 1991 22 Ene 1992 22 Mar 1994 16 Jun 1987 29 Abr 1988 25 May 1994 16 Sep 1982 24 Ju11997 19 Mar 1993 01 Mar 1994 07 Abr 1986 16 Jul 1991 14Ago 1996 04 Sep 1991 22 Feb 1995 24 May 1995 08 Oet 1986 20 Sep 1991 23 Mar 1993

3

1 2

11 Ene 1982 27 Sep 1991 25 Oet 1980

3

27 Sep 1991 17 Abr 1991

2

07 23 25 25

Feb 1986 Die 1981 May 1994 Oet 1980

2 2
'2

25 Oet 1980 20 Die 1993 23 May 1990 04 Sep 1991 02 Mar 1987 18 Die 1984 27 Sep 1991

2

1 2

1

320 Derecho internacional privado FIRMA
RAlAD/AC

ENTRADA EN VIGOR 01 Sep 1991 01 Jul1998 01Feb 1993 01 Abr 1989 01 Ago 1991 01 Sep 1990 01 May 1994 01 Ago 1998 01 Nov 1992 01 Die 1983 01 Ago 1986 01 Mar 1998 01 01 01 01 Feb Ago Jun Ene 1993 1994 1989 1984

DEC. y RES.

México Mo1dova Mónaco Noruega Nueva Zelanda Países Bajos Panamá
Paraguay

09 Ene 1989 11 Sep 1987

Polonia
Portugal Reino Unido Rep. Checa Rep. Eslovaca 22 Jun 1982 19 Nov 1984 28 Die 1992 28 Die 1992

20 Jun 1991 10 Abr 1998 12 Nov 1992 09 Ene 1989 31 May 1991 12 Jun 1990 02 Feb 1994 13 May 1998 10 Ago 1992 29 Sep 1983 20 May 1986 15 Die 1997 20 Nov 1992 31 May 1994 22 Mar 1989 110et1983 29 Die 1997 16 Oet 1996 04 Abr 1995

1 1 2 2 1 2 1 23 1

Rumania
San Kitss y Nevis Suecia 22 Mal' 1989 25 Oet 1980 21Ene 1998 16 Oet 1996

1 1 1

Suiza Turquía Turkmenistán Venezuela Zimbabwe

01 Mar 1998 01 Ene 1997 01 Jn1 1995

23 1

Datos actualizados hasta febrero de 1998.

DECLARACIONES Y RESERVAS
1. Presentó reserva al arto 26, párr. 3 de la Convención, declarando que no quedan obligados asumir ningún gasto derivado del proceso o de la participación de un abogado o asesor jurídico. 2. Además de la reserva anterior presentó otra diferente. 3. Presentó alguna declaración.
(:1

8
CONVENCIÓN SOBRE LA OBTENCIÓN DE AUMENTOS EN EL

EXTRANJERO
(FIRMA

20 JUN, 1956)

Considerando que el ejercicio en el extranjero de acciones sobre prestación de alimentos o la ejecución en el extranjero de decisiones relativas a la obligación de prestar alimentos suscita graves dificultades legales y de orden práctico, Dispuestas a establecer los medios conducentes a resolver ese problema y subsanar las meno cionadas dificultades, Las partes contratantes han convenido lo siguiente:

Preámbulo Considerando que es urgente la solución del problema humanitario originado por la situación de las personas sin recursos que tienen derecho a obtener alimentos de otras que se encuentran en el extranjero,

Art. 10. Alcance de la Convención l. La finalidad de la presente Convención es facilitar a una persona, llamada en lo sucesivo demandante, que se encuentra en el territorio de una de las partes contra-

México en el derecho convencional internacional 321

tan tes, la obtención de los alimentos que pretende tener derecho a recibir de otra persona llamada en lo sucesivo demandado, que está sujeta a la jurisdicción de otra parte contratante. Esta finalidad se perseguirá mediante los servicios de organismos llamados en lo sucesivo Autoridades Remitentes e Instituciones Intermediarias. 2. Los medios jurídicos a que se refiere la presente Convención son adicionales a cualesquiera otros medios que puedan utilizarse conforme al derecho interno o al derecho internacional, y no sustitutivos de los mismos. Art. 20. Designación de organismos 1. En el momento de depositar el instrumento de ratificación o adhesión, cada parte contratante designará una o más autoridades judiciales o administrativas para que ejerzan en su territorio las funciones de autoridades remitentes. 2. En el momento de depositar el instrumento de ratificación o adhesión, cada parte contratante designará un organismo público o privado para que ejerza en su territorio las funciones de Institución Intermediaria. 3. Cada parte contratante comunicará sin demora al Secretario General de las Naciones Unidas las designaciones hechas conforme a lo dispuesto en los párrs. 1 y 2 cualquier modificación al respecto. 4. Las autorig~de~. remitentes Y las Instituciones Intermediarias-podrán comunicarse directamente con las autoridades remitentes y las instituciones intermediarias de las demás partes contratantes. Art. 30. Solicitud a la autoridad remitente 1. Cuando el demandante se encuentre en el territorio de una de las partes contratantes. denominada en lo sucesivo Estado del demandante, y el demandado esté sujeto a la jurisdicción de otra parte contratante, que se denominará Estado del demandado, el primero podrá presentar una solicitud a la autoridad remitente de su Estado encaminada a ob"tener alimentos del demandado.

2. Cada parte contratante informará al Secretario General acerca de los elementos de prueba normalmente exigidos por la ley del Estado de la institución intermediaria para justificar la demanda de prestación de alimentos, de la forma en que la prueba debe ser presentada para ser admisible y de cualquier otro requisito que haya de satisfacerse de conformidad con esa ley. 3. La solicitud deberá ir acompañada de todos los documentos pertinentes, inclusive, en caso necesario, un poder que autorice a la institución intermediaria para actuar en nombre del demandante o para designar a un tercero con ese objeto. Se . acompañará también una fotografía del demandante y, de ser posible, una fotografía del demandado. 4, La autoridad remitente adoptará las medidas a su alcance para asegurar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley del Estado de la institución intermediaria. Sin perjuicio de lo que disponga dicha ley, la solicitud expresará: a) El nombre y apellido del demandante, su dirección, fecha de nacimiento, nacionalidad y ocupación, y. en su caso. el nombre y dirección de su representante legal; b) El nombre y apellido del demandado y, en la medida en que sean conocidas por el demandante, sus direcciones durante los últimos cinco años, su fecha de nacimiento, nacionalidad y ocupación; e) Una exposición detallada de los motivos en que se funda la pretensión del demandante y del objeto de ésta y cualesquiera otros datos pertinentes, tales como los relativos a la situación económica y familiar del demandante y el demandado. Art. 40. Transmisión de los documentos 1. La autoridad remitente transmitirá los documentos a la institución intermediaria del Estado del demandado, a menos que considere que la solicitud no ha sido formulada de buena fe. 2. Antes de transmitir estos documentos, la autoridad remitente se cerciorará

322 Derecho internacional privado

de 'que los mismos reúnen los requisitos de forma de acuerdo con la ley del Estado del demandante. 3. La autoridad remitente podrá hacer saber a la institución intermediaria su opinión sobre los méritos de la pretensión del demandante y recomendar que se conceda a éste asistencia jurídica gratuita y exención de costas. Art.50. Transmisión de sentencias y otros actos judiciales 1. La autoridad remitente transmitirá, a solicitud del demandante y de conformidad con las disposiciones del arto 40., cualquier decisión provisional o definitiva, a cualquier otro acto judicial que haya intervenido en materia de alimentos en favor del demandante en un tribunal competente de cualquiera de las partes contratantes, y, si fuera necesario y posible, copia de las actuaciones en que haya recaído esa decisión. 2. Las decisiones y actos judiciales a que se refiere el párrafo precedente podrán ser transmitidos para reemplazar o completar los documentos mencionados en el arto 30. 3. El procedimiento previsto en el art. 60. podrá incluir, conforme a la ley del Estado del demandado, el exequatur o el registro, O una nueva acción basada en la decisión transmitida en virtud de lo dispuesto en el párr. 1. Art. 60. Funciones de la institución intermediaria 1. La institución intermediaria, actuando siempre dentro de las facultades que le haya conferido el demandante, tomará las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos, inclusive por transacción, y podrá. en caso necesario, iniciar y proseguir una acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia, decisión u otro acto judicial. 2. La institución intermediaria tendrá convenientemente informada a la autoridad remitente. Si no pudiere actuar, le hará saber los motivos de ello y le devolverá la documentaci6n. 3. No obstante cualquier disposición de esta Convención, la ley aplicable a la reso-

lución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que surja con ocasión de las mismas será la ley del Estado del demandado, inclusive el derecho internacional privado de ese Estado. Art. 70. Exhortos Si las leyes de las dos partes contratantes interesadas admiten exhortos, se aplicarán las disposiciones siguientes: a) El tribunal que conozca de la acción de alimentos podrá enviar exhortos para obtener más pruebas, documentales o de otra especie, al tribunal competente de la otra parte contratante o a cualquier otra autoridad o institución designada por la parte contratante en cuyo territorio haya de diligenciarse el exhorto; b) A fin de que las partes puedan asistir a este procedimiento o estar representadas en él, la autoridad requerida deberá hacer saber a la institución intermediaria, a la autoridad remitente que corresponda y al demandado. la fecha y el lugar en que se hayan de practicarse las diligencias solicitadas; e) Los exhortos deberán cumpfimentarse con la diligencia debida; y si a los cuatro meses de recibido un exhorto por la autoridad requerida no se hubiere diligenciado, deberán comunicarse a la autoridad requirente las razones a que obedezca la demora o la falta de cumplimiento; d) La tramitación del exhorto no dará lugar a reembolso de derechos o costas de ninguna clase, y e) Sólo podrá negarse la tramitación del exhorto: 1: Si no se hubiere establecido la autenticidad del documento. 2. Si la parte contratante en cuyo territorio ha de diligenciarse el exhorto juzga que la tramitación de éste menoscabaría su soberanía o su seguridad. Art. 80. Modificación de decisiones judiciales Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán asimismo a las solicitudes de modificación de decisio-

México en el derecho convencional internacional 323 nesjudiciales dictadas en materia de preatación de alimentos. Art. 90. Exenciones y facilidades 1. En los procedimientos regidos por esta Convención los demandantes gozarán del mismo trato y de las mismas exenciones de gastos y costas otorgadas por la ley del Estado en que se efectúe el procedimiento a sus nacionales o a sus residentes. 2. No podrá imponerse a los demandantes, por su condición de extranjeros o por carecer de residencia, caución, pago o depósito alguno para garantizar el pago de costas o cualquier otro cargo. 3. Las autoridades remitentes y las Instituciones Intermediarias no 'percibirán remuneración de ninguna clase por los servicios prestados de conformidad con esta Convención. Art. 10 Transferencias de fondos La parte contratante cuya legislación impon. ga restricciones a la transferencia de fondos al extranjero concederá la máxima prioridad a la transferencia de fondos destinados al pago de alimentos o a cubrir los gastos a que den lugar los procedimientos previstos en esta Convención. Art. 1.1 Cláusula relativa a los Estados federales Con respecto a los Estados federales o no unitarios, se aplicarán las disposiciones siguientes: a) En lo concerniente a los artículos de esta Convención cuya aplicación dependa de la acción legislativa del Poder Legislativo Federal, las obligaciones del gobierno federal serán, en esta medida. las mismas que las de las partes que no son Estados federales: b) En lo concerniente a los artículos de esta Convención cuya aplicación dependa de la acción legislativa de cada uno de los Estados, provincias o cantones constituyentes que, en virtud del régimen constitucional de la Federación, no estén obligados a adoptar medidas legislativas, el gobierno federal, a la mayor brevedad posible y con recomendación favorable.. comunicará el texto, de dichos artículos las autoridades competentes de los Estados, provincias o cantones; e) Todo Estado federal que sea parte en la presente Convención proporcionará, a solicitud de cualquier otra parte contratante que le haya sido transmitida por el Secretario General, un resumen de la le· gislación y de las prácticas vigentes en la federación y en sus entidades conetitutivas con respecto a determinada disposición de la Convención, indicando hasta qué punto, por acción legislativa o de otra índole, se ha aplicado tal disposición. Art. 12 Aplicación: te"rritorial Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán igualmente a todos los territorios no autónomos o en' fideicomiso y a todos los demás territorios de cuyas relaciones internacionales sea responsable una parte contratante. a menos que dicha parte contratante, al ratificar la Convención o adherirse a ella, haya declarado que no se aplicará a determinado territorio o territorios que estén en esas condiciones. Toda parte contratante que haya hecho esa declaración podrá en cualquier momento posterior extender la aplicación de la Convención al territorio o territorios así excluidos o a cualquiera de ellos, mediante notificación al Secretario General. Art. 13 Firma, r~tificaciÓ:11; y adhe5100 1. La presente Convención quedará abierta hasta e131 de diciembre de 1956 a la firma de todo miembro de las Naciones Unidas, de todo Estado no miembro que sea parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia o miembro de un organismo especializado, y de todo otro Estado no miembro que haya sido invitado por el Consejo Económico y Social a partícipar en la Convención. 2. La presente Convención será ratificada. Los instrumentos de ratificación serán depositados en poder del Secretario General.

324 Derecho internacional privado

General comunicará el texto de la reserva a las demás partes contratantes y a todos podrá adherirse a la presente Convención los demás Estados mencionados en el arto en cualquier momento. Los instrumentos 13. Toda parte contratante que se oponga de adhesión serán depositados en poder del a la reserva podrá notificar al Secretario Secretario General. General, dentro del plazo de noventa días Art. 14 Entrada en vigor 1. La pre- contados a partir de la fecha de la comuni.sente Convención entrará en vigor el tri- cación, que no acepta dicha reserva, y en gésimo día siguiente a la fecha en que se tal caso la Convención no entrará en vigor haya efectuado el depósito del tercer ins- entre el Estado que haya objetado la re· trumento de ratificación o de adhesión con serva y el que la haya formulado. Todo arreglo a lo previsto en el arto 13. Estado que se adhiera posteriormente a la 2. Con respecto a cada uno de los Es- Convención podrá hacer esta notificación tados que la ratifiquen o se adhieran a ella en el momento de depositar su instrumendespués del depósito del tercer instrumen- to de adhesión. to de ratificación o adhesión, la Conven2. Toda parte contratante podrá retición entrará en vigor treinta días después rar en cualquier momento una reserva de la fecha en que dicho Estado deposite que haya formulado anteriormente y desu instrumento de ratificación o de adhe- berá notificar esa decisión al Secretario General. sión. Art. 15 Denuncia 1. Cualquiera de Art. 11 Reciprocidad Una parte conlas partes contratantes podrá denunciar la tratante no podrá invocar las disposiciones presente Convención mediante notificación de la presente Convención respecto de otra al Secretario General. Dicha denuncia po- parte contratante sino en la medida en que drá referirse también a todos o a algunos ella misma esté obligada. de los territorios mencionados en el art. 12. Art. 19 Notificaciones del Secretario 2. La denuncia surtirá efecto un año General 1. El Secretario General notidespués de la fecha en que el Secretario ficará a todos los Estados miembros de las General reciba la notificación. excepto para Naciones Unidas y a los Estados no miemlos casos que se estén sustanciando en la bros mencionados en el arto 13: a) Las comunicaciones previstas en el fecha en que entre en vigencia dicha depárr. 3 del arto 20.; nuncia. b) Las informaciones recibidas conforArt. 16 Solución de controverstas Si surgiere entre las partes contratantes una me al párr. 2 del arto 30.; e) Las declaraciones y notificaciones controversia respecto a la interpretación o aplicación de la presente Convención, y si hechas conforme al arto 12; d) Las firmas, ratificaciones y adhesiotal controversia no pudiere ser resuelta por otros medios, será sometida a la Corte In- nes hechas conforme al arto 13; e) La fecha en que la Convención haya ternacional de Justicia. La controversia será planteada ante la Corte mediante la entrado en vigor conforme a las dispoaicionotificación del compromiso concertado por nes del párr. 1 del arto 14; f) Las denuncias hechas conforme al las partes en la controversia, o unilateral. arto lo. del párr. 15; mente a solicitud de una de ellas. g) Las reservas y notificaciones hechas Art. 17 Reservas 1. Si un Estado formula una reserva relativa a cualquier conforme al arto 17. 2. El Secretario General notificará artículo de la presente Convención en el momento de depositar el instrumento de también a todas las partes contratantes ratificación o de adhesión, el Secretario las solicitudes de revisión y las respuestas

3.

Cualquiera de los Estados que se

mencionan en el párr. 1 de este articulo

México en el derecho convencional internacional 325 a las mismas hechas conforme a lo dispuesto en el arto 20. Art. 20 Revisión Toda parte contratante podrá pedir en cualquier momento la revisión de la presente Convención, mediante notificación dirigida al Secretario General. 2. El Secretario General transmitirá dicha notificación a cada una de las partes contratantes y le pedirá que manifieste dentro de un plazo de cuatro meses si desea la reunión de una conferencia para consideral' la revisión propuesta. Si la mayoría de las partes contratantes responde en sentido afirmativo, dicha conferencia será convocada por el Secretario General. Art.21 Idiomas y depósito de la Convención El original de la presente Convención, cuyos textos español, chino, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, será depositado en poder del Secretario General, quien enviará copias certificadas conforme a todos los Estados a que se hace referencia en el arto 13.

10
CONVENCiÓN INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS (fIRMA

15 JUlo 1989)

9

Fe

DE ERRATAS DEL DECRETO DE

PROMULGACiÓN DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFlICTOS DE LEYES EN MATERIA DE ADOPCiÓN DE MENORES, PUBLICADO EL DíA DE AGOSTO DE

21

(DO 13

JUlo

1987 1992)

En la pág. 3, primera columna, séptimo párrafo, cuarto renglón dice: "adopción a que se refieren los arts. 12 y 20". Debe decir: "adopción a que se refieren los arts. 20.
y 20".

Ámbito de aplicación Art. 10. La presente Convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando' el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado parte. La presente Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones ma trimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. Los Estados podrán declarar a suscribir, ratificar o adherir a esta Convención que la restringen a las obligaciones alimentarias respecto de menores. Art. 20. A los efectos de la presente Convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años. Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta Convención se extenderán a quien habiendo cumplido dicha edad, continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación ap licable prevista en los arts. 60. y 70. Art.30. Los Estados al momento de suscribir, ratificar o adherir a la presente Convención, así como con posterioridad a la vigencia de la misma, podrán declarar que esta Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias en favor de otros acreedores; asimismo, podrán declarar el grado de parentesco u otros vínculos legales que determinen la calidad de acreedor y deudor de alimentos en sus respectivas le gislaciones.

326

Derecho internacional privado

Art. 40.

Toda persona tiene derecho a

recibir alimentos, sin distinción de nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación. origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discriminación. I ,-. Art. 50. Las decisiones adoptadas e~ aplicación de esta Convención no prejuzgan acerca de las relaciones de filiación y de familia entre el acreedor y el deudor de alimentos. No obstante, podrán servir de ele. mento probatorio en cuanto sea pertinente. Derecho aplicable Art. 60. Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor: a) El ordene miento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b) El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor. Art. 70. Serán regidas por el derecho aplicable de conformidad con el arto 60. las siguientes materias: a) El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo; b) La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor; y e) Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos. Competencia en la esfera internacional Art. 80. Serán competencia en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a opción del acreedor: a) El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor: b) El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor; o

e) El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia. Art. 90. Serán competentes para conocer las acciones de aumento de alimentos, cualesquiera de las autoridades señaladas en el arto 80. Serán competentes para conocer de las acciones de cese y reducción de alimentos, las autoridades que hubieren conacido de la fijación de los mismos. Art. 10 Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la capacidad económica del alimentante. Si el juez o autoridad responsable del aseguramiento o de la ejecución de la sentencia adopta medidas provisionales, o dispone la ejecución por un monto inferior al solicitado, quedarán a salvo los derechos del acreedor. Cooperación procesal internacional Art.11 Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrán eficacia extraterritorial en los Estados partes si reúnen las siguientes condiciones: a) Que el juez o autoridad que dictó la sentencia haya tenido competencia en esfera internacional de conformidad con los arta-So. y 90. de esta Convención para conocer y juzgar el asunto; b) Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deben surtir efecto; e) Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente legaliza. dos de acuerdo con la ley del Estado en donde deban surtir efecto, cuando sea necesarro:

México en el derecho convencional internacional

327

d) Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden: e) Que el demaudado haya sido notificado o emplazado en debida forma ,legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia deba surtir efecto; f) Que se haya asegurado la defensa de las partes; g) Que tengan el carácter de firme en el Estado en que fueron dictadas. En caso de que existiere apelación de la sentencia, ésta no tendrá efecto suspensivo. Art. 12 Los documentos de comprobación indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias son los siguientes: a) Copia auténtica de la sentencia; b) Copia auténtica de las piezas neceo sarias para acreditar que se ha dado cumplimiento a los incisos e) y f) del arto 11, y e) Copia auténtica del auto que declare que la sentencia tiene el carácter de firme o que ha sido apelada. Art. 13 El control de los requisitos anteriores corresponderá directamente al juez que deba conocer de la ejecución, quien actuará en forma sumaria, con audiencia de la parte obligada, mediante citación personal y con vista al Ministerio Público, sin entrar en la revisión del fondo del asunto. En caso de que la resolución fuere apelable, el recurso no suspenderá las medidas provisionales ni el cobro y ejecución que estuvieren en vigor. Art. 14 Ningún tipo de caución será exigible al acreedor de alimentos porIa circunstancia de poseer nacionalidad extranjera, o tener su domicilio o residencia habitual en otro Estado. El beneficio de pobreza declarado en favor del acreedor en el Estado parte donde hubiere ejercido su reclamación, será reconocido en el Estado parte donde se hiciere efectivo el reconocimiento. o la ejecución. Los Estados partes se comprometen

a prestar asistencia judicial gratuita a las personas que gocen del beneficio de pobreza. Art. 15 Las autoridades jurisdiccionales de los Estados partes en esta Convención ordenarán y ejecutarán, a solicitud fundada de .parte o a través del agente diplomático o consular correspondiente, las medio das provisionales o de urgencia que tengan carácter territorial y cuya finalidad sea garantizar el resultado de una reclamación de alimentos pendiente o por instaurarse. Lo anterior se aplicará cualquiera que sea la jurisdicción internacionalmente competente, bastando para ello que el bien o los ingresos objeto de la medida se encuentren dentro del territorio donde se promueve la misma. Art. 16 El otorgamiento de medidas provisionales o cautelares no implicará el reconocimiento de la competencia en la esfera internacional del órgano jurisdiccional requirente, ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que se dictare. Art. 17 Las resoluciones interlocutorias y las medidas provisionales dictadas en materia de alimentos, incluyendo aquellas dictadas por los jueces que conozcan de los procesos de nulidad, divorcio y separación de cuerpos, u otros de naturaleza similar a éstos, serán ejecutadas por la autoridad competente aun cuando dichas resolucíones o medidas provisionales estuvieran sujetas a recursos de apelación en el Estado donde fueron dictadas. Art. 18 Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar O adherir a esta Convención, que será su derecho procesal el que regulará la competencia de los tribunales y el procedimiento de reconocimiento de la sentencia extranjera. Disposiciones generales Art. 19 Los Estados partes procurarán suministrar asistencia alimentaria provisional en la medida de sus posihilidades a los menores de otro Estado que se encuentren abandonados en su territorio.

328 Derecho internacional privado

Art.20 Los Estados partes se comprometen a facilitar la transferencia de fondos que procediere por aplicación de esta Convención. Art.21 Las disposiciones de esta Convención no podrán ser interpretadas de modo que restrinjan los derechos que el acreedor de alimentos tenga conforme a la ley del foro. Art. 22 Podrá rehusarse el cumplimiento de sentencias extranjeras o la aplicación del derecho extranjero previstos en esta Convención cuando el Estado parte del cumplimiento o de la aplicación; según sea el caso, -lo considerare manifiestamente contrario a los principios fundamentales de su orden público. Disposiciones finales Art. 23 La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos. Art. 24 La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Art. 25 La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Art. 26 Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones específicas y no sea incompatible con el objeto y fines fundamentales de esta Convención. Art. 27' Los Estados partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.

Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas. Art. 28 Respecto a un Estado que tenga en materia de obligaciones alimentarias de menores, dos o más sistemas de derecho aplicable en unidades territoriales diferentes: a) Cualquier referencia al domicilio o a la residencia habitual en ese Estado contempla la residencia habitual en una unidad territorial de ese Estado; b) Cualquier referencia a la Ley del Estado del domicilio o de la residencia habitual contempla la Ley de la unidad territorial en la que el menor tiene su residencia habitual. Art, 29 Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren partes de esta Convención y de las Convenciones de La Haya del 2 de octubre de 1973 sobre Reconocimiento y Eficacia de Sentencias relacionadas con Obligaciones Alimentarias para Menores y sobre la Ley Aplicable a Obligaciones Alimentarias, regirá la presente Convención. Sin embargo, los Estados partes podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de las citadas Convenciones de La Haya del 2 de octubre de 1973. Art. 30 La presente Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que sobre esta misma materia hubieran sido suscritas, o que se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados partes, ni las prácticas más favorables que dichos Estados pudieren observar en la materia. Art.31 La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fe·

México en el derecho convencional internacional 329 cha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Art. 32 La presente Convención regirá 'indefinidamente, pero cualquiera de los Estados partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados partes. Art. 33 El instrumento original de la presente Convención. cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto a la Secretaría de las Naciones Unidas, para su registro y publicación, de conformidad con el arto 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También transmitirá las declaraciones previstas en la presente Convención. En fe de lo cual, los Plenipotenciarios infrascritos,debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman la presente Convención. ... ... . Hecha en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el día quince de julio de mil novecientos ochenta y nueve.

·f.

~

DECLARACiÓN INTERPRETATIVA DE GUATEMALA

La Delegación de Guatemala desea hacer constar su interpretación acerca de lo dispuesto por el arto 11 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. Conforme a la ley procesal civil vigente en Guatemala, norma que tiene carácter de ley de orden público y que es aplicable al caso de esta Convención, para reconocer efica'cia extraterritorial a una sentencia extranjera se requiere, inter alío, que ésta no se haya dictado en rebeldía del demandado y que en el país donde se dictó se reconozca 'igual eficacia a las sentencias nacionales. En consecuencia, con el propósito de no insertar en ertexto de la Convención requisitos que no son aplicables a otros países y para no desvirtuar uno de los principales propósitos de' este instrumento cual es la cooperación internacional, Guatemala interpreta los incisos e) y f) del art. 11 en el sentido de su ley procesal vigente, es decir, que la sentencia no haya sido dictada en rebeldía del demandado; además, Guatemala interpreta que el requisito de la efectividad extraterritorial recíproca se cumple en el caso que el Estado extranjero cuya sentencia se pretenda hacer efectiva en Guatemala, sea parte ratifióante de la Convención al igual que el Estado deGuatemala.

ESTATUS

FIRMA
Bolivia Brasil 15 Jul1989 15 Ene 1993

RNAC/AD

DEC. Y RES.

330 Derecho internacional privado

FIRMA

RAlA CIAD

DEC. y RES.

Colombia Costa Rica Ecuador Guatemala Haití México Paraguay Perú Uruguay Venezuela

15 Jul1989 01 Jul 1993 15 Jul1989 15 Jul1989 15 Jul1989 06 Abr 1992 15 Jul1989 15 Jul 1989 15 Jul 1989 15 Jul1989

1 05 Oct 1994
a

DECLARACIONES Y RESERVAS 1. Guatemala (Declaración interpretativa al firmar la Convención). La Delegación de Guatemala desea hacer constar su interpretación acerca de lo dispuesto por arto 11 de la Convención Interamericana Sobre Obligaciones Alimentarias. Conforme a la ley procesal civil vigente en Guatemala, norma que tiene carácter de ley de orden público y que es aplicable al caso de esta Convención, para reconocer eficacia extraterritorial a una sentencia extranjera sé requiere, ínter olía, que ésta no se haya dictado en rebeldía del demandado y Que en el país donde se dictó se reconozca igual eficacia a las sentencias nacionales. En consecuencia, con el propósito de no insertar en el texto de la Convención requisitos que no son aplicables a otros países y para no desvirtuar uno de los principales propósitos de este instrumento cual es la cooperación internacional, Guatemala interpreta los incisos e) y f) del art. 11 en el sentido de su Ley procesal vigente, es decir, que la sentencia no haya sido dictada en rebeldía del demandado. Además, Guatemala interpreta que el requisito de la efectividad extraterritorial recíproca se cumple en el caso que el Estado extranjero cuya sentencia se pretenda ser efectiva en Guatemala, sea parte ratificante de la Convención al igual