CAPITULO 1 Introdución al derecho de las oblígacíones

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§1. CONCEPTO DERELACION. -Nos proponemos ubicara la obligación como una categoría de relaciónjurídicapatrimonia’. Esto supone transitar, necesariamente, el camino que va desde el género hacia la especie. De allí que sea menester determinar qué se entiende porrelaciónypor relaciónjurídica, e indagar, dentro de este último concepto, las distintas subespecies que pueden presentarse, entre las que encontraremos a la relación obligatoria. El tema presenta especial complejidad, pues tanto la noción de relación como la más específica de relación jurídica, se encuentran alcanzadas no sólo por el derecho sino también por la filosofía, y están sumidas en una complicada anarquía conceptual y terminológica cuyo tratamiento en profundidad excedería los límites de esta obra. Sin desconocer que el estudio de esta relevante cuestión corresponde a la Parte General del Derecho civil y a la Filosofía del derecho, estimamos de suma importancia efectuar algunas consideraciones generales, de carácter preliminar, que serán útiles para definir a la relación jurídica obligatoria y compararla con otras relaciones jurídicas patrimoniales. Por relación entendemos toda conexión entre dos entes, que se vinculan el uno con el otro. Dicha conexión puede darse entre dos sujetos, o entre un sujeto y una cosa o, inclusive, entre dos cosas. La relación supone, precisamente, el enlace o unión entre ambos elementos. Las relaciones que conectan a dos o más personas se denominan relaciones intersubjetivas. Estas pueden ser de distinta naturaleza y no alcanzar la categoría de relación jurídica. Existen relaciones intersubjetivas que no trascienden al plano jurídico, al no ser consideradas por el ordenamiento como propias de tutela: v. gr., relaciones de amistad, de afecto, de compañerismo, o

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puramente sociales. Esto no impide que puedan ser aprehendidas por otros órdenes normativos, como la moral o la religión. diferenciarla de otras relaciones intersubjetivas. a) Concepto. - Una primera aproximación, ciertamente simplista, llevaría a caracterizarla como aquella relación intersubjetiva que, en razón de estar reglada por el derecho, produce consecuencias jurídicas. Se ha señalado, sin embargo, que tal concepción es excesivamente amplia, por cuanto ”la sola idea de relación entre personas que produce o puede producir alguna consecuencia jurídica es insatisfactoria por excesivamente abarcativa. Así, la amistad no es una relaciónjurídica, pese a que puede producir algunos efectos jurídicos -v. gr., los jueces deben excusarse si tienen amistad íntima con alguna de las partes-” [RivERAI. Siguiendo las enseñanzas de Moisset de Espanés, entendemos por relación jurídica aquella especie de relación intersubjetiva en virtud de la cual, determinados supuestos de hecho son considerados por el legislador aptos para satisfacer ciertos intereses dignos de tutela, reconociéndose, en consecuencia, una tutela estable y organizada, que se plasma en los correlativos derechosy deberes. Como resultado de la regulación normativa de una relación de la vida social se producen distintos efectos jurídicos que alcanzan a las personas que intervienen en aquélla. ”Unas se ven protegidas por la norma, que pone a su disposición la tutela jurídica; otras quedan sometidas a los deberes impuestos por aquélla en interés de las primeras. Esa correlativa situación de protección y sometimiento es la que pone en relación jurídica a las personas entre las que se da, por ser precisamente los efectos más característicos de ella. Ambas situaciones corresponden, respectivamente, al derecho subjetivo y al deberjurídico” . La relación jurídica pone en evidencia que, en la realidad, la vidajurídica es mucho más que un mero conglomerado de derechos autónomos e independientes entre sí, pues trasunta una dimensión más amplia y dinámica, en donde derechos y deberes aparecen entrecruzados y, frecuentemente, vinculados inclusive con otras relaciones jurídicas. Ahora bien, ¿qué tipo de conexiones, descriptas o reguladas estable e institucionalmente por el ordenamiento jurídico son aptas para generar una relación jurídica? El tema dividió -y divide- a juristas e iusfilósofos. Sostienen algunos que la relación jurídica necesariamente debe darse entre personas que aparecen enfrentadas o contrastadas, una como titular de un derecho y la otra portadora de un deber correlativo. Afirman otros que es también posible reconocer una relación jurídica entre un sujeto y una cosa, tal lo que sucedería en el campo de los derechos reales. Por nuestra parte, creemos que el tema requiere de algunas precisiones conceptuales que, debidamente calibradas, permitirán superar este aparente conflicto y cuya ponderación será de suma importancia para comprender la distinción entre derechos reales y obligaciones que abordaremos en este mismo Capítulo. b) Las conexiones externas e internas en las relacionesjurídicas. - Toda relación jurídica contiene una serie de conexiones jurídicas, algunas de carácter externo y otras internas, que se dan siemprejuntas, pero que didácticamente pueden y deben ser separadas para explicarlas conceptualmente. El lado externo de la relación jurídica está formado Por aquellas conexiones que el ordenamiento jurídico establece entre el sujeto activo (titular del derecho subjetivo) y el resto de la comunidad sobre la quepesa un debergeneral de respeto de las relacionesjurídicas ajenas. Un deberjurídico general -no una obligación, conforme habremos de verlo más adelante- que se da en todo tipo de relación jurídica, patrimonial o extrapatrimonial, y que presenta, cualitativamente similar alcance en todos los supuestos, aunque desde una perspectiva cuantitativa tenga proyecciones más importantes en algunas relaciones jurídicas que en otras. Este lado externo pone en evidencia el carácter intersubjetivo que siempre tiene la relaciónjurídica, en cuanto regula conexiones entre sujetos: entre el titular de

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determinadas prerrogativas que la propia relación le confiere ”internamente” y el resto de la comunidad sobre la que pesa el deber general de respeto. El lado ”interior” de la relación jurídica está formado, en cambio, por otro tipo de conexiones, de carácter interno, que pueden diferir sustancialmente segán el tipo de relaciónjurídica que se trate y que marca, por ejemplo, las diferencias perceptibles que existen entre el derecho real y el derecho de crédito. Ello permite sin claudicación alguna de la idea de relación intersubjetiva que es propia de toda relaciónjurídica -que se da en el lado externo de la misma-, proclamar la existencia de una relación o conexión, a nivel interno, entre un sujeto y una cosa, tal lo que sucede en el campo de los derechos reales. La disociación entre lado interno y lado externo de la relación jurídica, es efectuada porvía de abstracción y con finalidad predominantemente didáctica. ”En la realidadjurídica -dice López de Zavalía-las conexiones externas y las internas se dan juntas. Las conexiones internas son jurídicas, porque conllevan las conexiones externas; las condiciones externas no tienen vida propia y sonjurídicas porque existen las internas, naciendo y desapareciendo con ellas, explicándose por ellas. Ambos lados de las relaciones jurídicas existen tanto en las relaciones personales como en las reales”. En la relación jurídica obligacional, conforme lo veremos en las páginas que siguen, el lado interno de la relaciónjurídica nos presenta una conexión entre dos personas directamente vinculadas, unajurídicamente facultada y otra sobre la que pesa un deber jurídico específico, de carácter patrimonial, de cumplir una determinada prestación orientada a satisfacer un interés de aquél. Repárese en que además de esa conexión ”interna” que existe en la relaciónjurídica obligacional entre acreedor y deudor, también concurre aquel enlace externo que emerge de la relaciónjurídica, entre el titular del derecho de crédito y el resto de la comunidad, sobre la que pesa el deber de respetar dicha relación jurídica. En el derecho real (entendido como el que establece una relación directa e inmediata entre el sujeto titular del derecho y una cosa) advertimos notables diferencias en el plano interno de la relación jurídica. Aquí encontramos una vinculación entre un sujeto y una cosa de carácter directa e inmediata: una conexión de carácter subjetivo-objetiva (sin que esto importe entonces desconocer que en materia de derechos reales, en algunos casos, puede también encontrarse una conexión intersubjetiva, aunque de distinta naturaleza que la que se advierte en el plano obligacional; por ejemplo, la carga que pesa sobre ciertos y determinados sujetos en materia de servidumbres prediales). En el plano externo de la relaciónjurídica real, no advertimos ninguna diferencia cualitativa con la relaciónjurídica obligacional, pues el derecho real

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- - - -- ------(como toda relación jurídica) también impone un deber general de respeto a toda la comunidad. Más todavía: desde una perspectiva cuantitativa, este deber asume dimensión superlatiVa en el campo de los derechos reales a partir de la existencia de formas de publicidad de distinta naturaleza, que llevan a proclamar su carácter absoluto. Así concebida la relación jurídica, se comprende que las situaciones de hecho que el legislador considera idóneas para trascender al plano jurídico (y que se emplazan en el lado interno de la relación), pueden ser relaciones entre dos o más sujetos o directamente entre un sujeto y una cosa. El carácter intersubjetiVo de la relación jurídica no se desvanece en este último supuesto, pues siempre lo encontraremos en el lado externo de aquélla. c) Importancia de la relaciónjurídica. -La relaciónjurídica tiene enorme importancia pues en ella habitan los derechos subjetivos y los deberes Jurídicos correlativos; créditos y deudas; las posiciones activas y las pasivas. La relaciónj urídica engloba derechos subjetivos y deberes jurídicos de distinta naturaleza, sobre los que tiene unaprioridad lógicayJuridica evidente. De la relación jurídica emergen derechos y deberes jurídicos que forman su contenido. No ala inversa. Conviene tener presente, sin embargo, que mientras todo derecho subjetivo se funda sobre un deberjurídico, no todo deber se corresponde con un derecho subjetivo. Existen deberes jurídicos ’Trente a los cuales no existe titularidad de ningún sUi eto de derecho determinado, cuanto menos de carácter privado” [CASTAN TOBEÑASI. En tales supuestos, el deber jurídico cae fuera de la relación jurídica y se , fl mani iesta como una consecuencia del imperio de la norma. d) Clases de relacionesjurídicas. Las relacionesjurídicaspatrimoniales. La obligación como especie de relac iónjurídica patrimonial. - Se han formulado múltiples clasificaciones de relaciónjurídica y de los derechos que de ella emergen. Teniendo en cuenta su contenido económico, las relaciones jurídicas pueden ser clasificadas enpatrimon ¡ates y extrapatrimoniales. Esta diferenciación tiene enorme importancia para nuestro estudio, desde el mismo momento en que la relación obligatoria es una especie de relaciónjurídica patrimonial. Entendemos por relación jurídica patrimonial ”aquella que versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza económica” [DiEz-picAzol y que, por ende, es susceptible de valoración pecuniaria. Las relaciones jurídicas patrimoniales comprenden todos los aspectos que hacen a la atribución de la persona de bienes económicos y las diversas operaciones jurídico- económicas que se realizan en relación a dichos bienes (distribución e intercambio de bienes y servicios, relaciones de cooperación o colaboración social, etcétera). Constituyen un género amplio, que engloba distintas especies: las relaciones jurídicas obligatorias y las relaciones jurídicas reales. Algunos autores agregan también los derechos intelectuales. Las relaciones jurídicas extrapatrimoniales, en cambio, recaen sobre bienes o intereses no económicos. Su concepto es encontrado por contraposición y abarca materias de suma relevancia cuyo estudio aparece emplazado en otras partes del derecho privado (derecho de la persona, derecho de familia). e) Plana seguir. -Ubicada la obligacion como especie de relación jurídica patrimonial, nos proponemos en este Capítulo avanzar en su estudio, valorando sus distintos aspectos, estructurales e institucionales, para luego compararla con la otra gran categoría: las relaciones jurídicas reales. daprestación, patrimonialmente valorable, orientada a satisfacer un interés lícito, y ante el incumplimiento, a obtener forzosamente la satisfacción de dicho interés, sea en especie o de manera equivalente.

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Esta definición pone de manifiesto los rasgos mas relevantes de la figura: a) ’D-asunta adecuadamente los dos aspectos de la relación jurídica obligatoria, el crédito como derecho subjetivo y la deuda como deberjurídico, armónica e integralmente considerados. Preferimos utilizar la expresión relación jurídica antes que situación jurídica, porque denota con mayor propiedad la conexión que existe entre el sujeto activo y pasivo. b) Evidencia cuáles son los elementos esenciales o estructurales internos de la obligación -sujetos, vínculo y objeto- que sumados a la causa -elemento esencial, pero externo- dan plenitud al fenómeno que nos ocupa. El sujeto activo es el acreedor, aquel que se encuentra jurídicamente facultado y dotado del poder jurídico pertinente para exigir cumplimiento de la prestación, sea de manera voluntaria o compulsiva, o, en su defecto, el equivalente (id quod interest). El sujeto pasivo es el deudor, sobre quien pesa el deberjurídico de realizar una conducta determinada que procura satisfacer el interés del acreedor, so riesgo de soportar, en caso de incumplimiento, el poder de agresión patrimonial que el ordenamiento jurídico reconoce a este último. El objeto, conforme lo veremos más adelante, está dado por una conducta humana, susceptible de apreciación pecuniaria, orientada a satisfacer un interés del acreedor no necesariamente económico. Ambos componentes, conducta humana proyectada e interés forman el objeto de la obligación, El vínculo jurídico es el elemento no material que liga, une, enlaza a ambos polos de la relación obligatoria, que posibilita y justifica los múltiples efectos entre ambos que habremos de analizar a lo largo de esta obra. A estos tres elementos esenciales y estructurales de la obligación, que son los únicos que ésta debe reflejar en su definición, se les agrega un cuarto,esencial pero externo -y no estructural-: la causa fuente, el presupuesto de hecho creador de la obligación. e) Remarca la verdadera estructura institucional de la obligación, en la que armónicamente aparecen débito y responsabilidad como tramos de una misma relación obligatoria [ROCA SASTRE, DE LOS MOZOS, BUERESI. Sin perjuicio del análisis que haremos más adelante, anticipamos que el débito ha sido tradicionalmente definido como ”... un estado de deuda, cuyo lapso de vigencia se extiende desde el nacimiento de la obligación hasta el cumplimiento voluntario, y durante el cual el derecho subjetivo del acreedor

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gravita como poder de exigencia, sin posibilidad de operar ejecutiVamente (aunque sí en forma precaucional) sobre el ámbito patrimonial del deudor” [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA]. El fenómeno de responsabilidad adquiere plena virtualidad a partir del incumplimiento de la prestación y abre las vías al poder de agresión patrimonial del acreedor sobre el deudor, en procura de alcanzar la satisfacción de su interés por medio de la actuación ejecutiva de su derecho sobre el patrimonio del obligado. La responsabilidad se manifiesta como derivación lógica de la misma noción de débito y se traduce ”en el conjunto de consecuencias jurídicas a que queda sometido el deudor en cuanto ha asumido un deber y que tienden a dotar de efectividad al derecho del acreedor” [HERNANDEZ GIL]. La responsabilidad es entendida aquí con sentido muy amplio, como expresión asimilable a las sanciones que el ordenamiento jurídico consagra frente al hecho del incumplimiento, sea que aparezcan éstas orientadas al cumplimiento tardío (ejecución forzosa, ejecución por otro), a la resolución contractual o a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Ambos aspectos, débito y responsabilidad, constituyen un fe~ nómeno unitario, que requiere la integración de uno con el otro. d) No pierde de vista la estrecha relación que existe entre la prestación debida por el deudor y el interés del acreedor que ella tiende a satisfacer. Deber del deudor y derecho del acreedor son, por ende, dos facetas, anverso y reverso de una misma relación jurídica, que no pueden ser ponderados aisladamente, aunque sean motivo de frecuente disección con fines didácticos. Prescindir de uno de ellos a la hora de valorar el otro importa una visión minorada de la obligación, desde el mismo momento en que ésta tiene una estructura compleja que resulta mutilada por aquel temperamento. §4. CREDITO YDEUDA. -El concepto de obligación debe ser valorado tomando en cuenta el fenómeno que se procura analizar en su integridad. Para ello es menester dejar de lado numerosas posturas que, situándose exclusiVamente o en demasía desde la perspectiva del deudor (deuda) o del acreedor (crédito), han gestado conceptos equivocados, limitados, inidóneos para calibrar el instituto en su plena y total dimensión. Es menester enfocar tanto el crédito como la deuda. El derecho o poder del acreedor y el deber del deudor. Todo aquello que está alcanzado por el vínculo jurídico. El concepto de obligación requiere indagar sobre el crédito y la deuda, precísando su noción, sus perfiles y la necesaria, rigurosa y recíproca relación que existe entre ellos. Crédito y deuda aparecen de tal modo fuertemente ligados, conectados y elevados a un plano superior, en el que ambos dan lugar

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yjurídicamente, la posición activa, la del acreedor. § 5. LA DEUDA. - Seguidamente ingresaremos al análisis de la deuda. a) La deuda como deberjurídico específico. - Está caracterizada esencialmente por el deberjurídico específico y de contenido patrimonial que asume el deudor, denominado prestación, cuya realización tiende a satisfacer un interés del acreedor. Este deber jurídico presenta características propias y específicas, que permiten diferenciarlo de otras especies de deberes jurídicos: tiene especificidad, contenido patrimonial y está directamente orientado a satisfacer el interés de otro. Su inejecución importa una lesión en sentido amplio al interés tutelado, y abre las vías de tutela satisfactiva, resolutoria y, en su caso, resarcitoria que prevé el ordenamiento jurídico. b) La denominada situación de deuda. - Comprende: 1. Los deberes secundarios de conducta. Nociones generales. -Si bien el deber de prestación se traduce en la adopción de determinado comportamiento, en unplan de conducta futura orientada a satisfacer el interés del acreedor, la deuda no se agota ni se reduce a él. La situación de deuda presenta mayor complejidad y va más allá del deber central y primario, que debe el deudor desplegar para concretar el interés del acreedor. Su contenido es más amplio y está formado ”... por una porción de deberes jurídicos que pesan sobre el deudor, pero también radican facultades a través de las cuales el ordenamiento jurídico protege los legítimos intereses del deudor” [DIEz-picAZO]. En ella aparecen una variada gama de deberes y de facultades, que encuentran correspondencia en una situación antagónica que opera en el otro polo de la relación obligatoria. La situación de deuda, en consecuencia, no se agota en el deber de prestación, existiendo otros deberes accesorios y complementarios, cuya entidad y denominación no ha sido pacífica hasta el presente. Para referirse a este grupo de deberes menores -que también integran la situación de deuda- la doctrina ha utilizado denominaciones como deberes de protección o deberes de conducta [LARENZ, DIEZ-PicAzol, en cuanto de manera directa pueden afectar la conducta relacionada con el cumplimiento de la obligación. Ellos se insertan en la obligación ensanchando el contenido de la prestación principal. Otros autores prefieren hablar de ”deberes instrumentales”, en cuanto su razón de ser se orienta a ”la mejor, más efectiva y completa ejecución del comportamiento debido” [CRISTOBAL MONTES].

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Conviene remarcar que estos deberes de conducta son maneras de colaboración orientadas a la concreción de la prestación, que tienden a hacer posible, y con la que guardan una estrecha conexión. Sin embargo, es posible que en función de las circunstancias del caso concreto y de sus particularidades, dichas conductas asuman cierta independencia de la principal, en función de su finalidad, en cuyo caso no serían meros deberes accesorios dentro de una prestación única, sino que correspondería hablar lisa y llanamente de obligaciones distintas. Tal lo que sucede con la obligación de información. Enumerar cuáles pueden ser estos deberes, muchos de los cuales se gestan a la luz del principio de la buena fe, es una tarea agotadora por su multiplicidad y por la diversidad de ellos. Su tratamiento específico lo realizaremos en otra parte de esta obra. Por el momento, nos limitaremos a señalar su existencia e importancia en la vida de la relación obligatoria y que su entidad y número depende de las circunstancias del caso concreto. 2. Los derechos del deudor. -El deudor no sólo tiene deberes. Tiene también derechos y facultades, en algunos casos de mucha importancia. Así, por ejemplo, el derecho de pagar, el de liberarse, la posibilidad de constituir en mora al acreedor; la facultad de determinar la prestación en ciertas obligaciones de objeto relativamente indeterminado, etcétera. Estavisiónha sido impugnadapor algunos autores, para quienes, técnicamente no cabría hablar de derechos del deudor en sentido estricto. La explicación de tales prerrogativas (que, por cierto, en modo alguno son negadas) debería ser buscada dentro de aquellas posibilidades de actuación que el sistema le reconoce en función de su status como deudor. Conforme a esta perspectiva, se niega que ellas constituyan facultades, por cuanto no hay formas de ponerlas en conexión con el contenido de derecho subjetivo alguno. Se trataría de ”meras emanaciones, consecuencias obligadas o mecanismos instrumentales que la ratio iuris y, desde luego, la norma positiva ponen a su disposición para humanizar, favorecer y facilitar el cumplimiento del deber que soporta, al objeto de que tenga lugar de la manera más fácil posible y con la menor carga traumática” [CRISTOBAL MONTES]. El deudor no tendría, de tal modo, la facultad de liberarse, sino que ello sería, simplemente, la instrumentación del deber de prestación que soporta. §6. EL CREDiTO. -A continuación analizaremos el crédito. a) El crédito como derecho subjetivo. - El derecho de crédito es un verdadero derecho subjetivo. El acreedor tiene mucho más que una expectativa

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de conducta futura del deudor. Dispone, desde la gestación misma de la obligación, de un poderjurídico de actuación para la satisfacción de su interés. El derecho de crédito no sólo se integra con el derecho del acreedor a la prestación y con el poder de agresión patrimonial sobre los bienes del deudor que el sistema le reconoce en caso de incumplimiento. Tiene otros poderes que se materializan en un complejo haz de facultades y también de deberes. ”El crédito es, ante todo, una situaciónjurídica compleja ( ... )dondeconfluyen facultades, pero donde confluyen también cargas y deberes” [DIEZ-PICAZO]. Por lo tanto, el derecho de crédito es más que la mera facultad de poder exigir el cumplimiento de la prestación. Se integran dentro del mismo un cúmulo relevante de poderes que el sistema concede para la tutela y logro de su interés, que van más allá de aquella trascendente prerrogativa, y que, en todos los casos, se orientan naturalmente a plasmarla. Estas facultades no tienen autonomía y sólo asumen un carácter complementario del derecho a la prestación principal, desde el mismo momento en que pierden sentido disociados de aquél. El derecho de crédito representa el punto de convergencia de los distintos poderes del acreedor. Entre ellos, destacamos por su importancia, las facultades de disposición del crédito, sea transmitiéndolo a terceros, afectándolo a garantías o renunciando o condonando la deuda; de conservación del mismo; de resolución del acto negocial frente al incumplimiento del deudor (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio); de conservación de la solvencia del deudor. El verdadero valor del derecho del acreedor no está en el hecho de que se le reconozca que el patrimonio del deudor es su garantía, sino en que pueda velar por la aptitud del patrimonio para poder cumplir. ”Un deudor solvente es un deudor responsable” [DiEz-picAzol. b) Los límites del derecho de crédito. - El derecho de crédito tiene, como todo derecho subjetivo, límites que deben ser bien precisados. 1 .El primero está dado por la naturaleza de la prestación debida, cuya ponderación requiere de apreciación de circunstancias de persona, tiempo y lugar. Transgrede los confines de su derecho quien pretende, por ejemplo, que el deudor cumpla con algo diferente o con una modalidad distinta. 2. El segundo límite surge de la propia función económica y social para la cual le ha sido reconocido su derecho (art. 1071, Cód. Civil). 3. El principio de la buena fe que constituye el marco en el cual se despliegan las relaciones obligatorias. El acreedor debe ejercitar sus dere-

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chos (y cumplir con las cargas pertinentes) obrando de buena fe (art. 1198, Cód. Civil). 4. El orden público de protección se erige también en un factor limitativo del derecho de crédito, imponiendo conductas imperatiVamente, en importantes ámbitos del derecho privado y acotando la extensión de ciertas prerrogativas. e) Las cargas del acreedor. - También pesan sobre el acreedor ciertos deberes, que algunos llaman deberes de colaboración, y otros simplemente cargas del acreedor, que son presupuesto indispensable, muchas veces, para el acto de ejercicio de su derecho. Se ha observado que más que tratarse de un ”deber”, estaríamos en presencia de un ”tener que” para ” oder hacer” [DiEzp PICAZO, CRISTOBAL MONTEsI. Dicho de otro modo, estos deberes de cooperación actúan como un requisito o presupuesto necesario para el ejercicio de una facultad: exigir la prestación. Y son impuestos, muchas veces, por aplicación de las reglas de la buena fe. Entre ellos mencionamos por su importancia: 1. Las llamadas cargas de colaboración para que el deudor pueda cumplir (v. gr., hacerse presente en el lugar de pago para recibir la cosa en una obligación de dar; posar para que el pintor pueda efectuar el retrato del acreedor en una obligación de hacer; poner las condiciones necesarias, cuando ello sea pertinente, para que el deudor cumpla, por ejemplo si alguien contrata un albañil para arreglar el baño de su casa, debe facilitarle la entrada, etcétera). 2. La carga de examinar diligentemente la prestación ya realizada. Estos aspectos tienen importancia en materia de locación de obra, donde el acreedor puede rehusar la recepción de la misma si tiene vicios manifiestos, 3. La carga de información que impone el deber de comunicar ciertos acontecimientos, cuyo conocimiento es de interés para las partes. Tal lo que ocurre en materia de mora en obligaciones a plazo incierto, conforme habremos de desarrollarlo más adelante. 4. Carga de facilitar liberación del deudor, realizando los actos pertinentes para posibilitar que éste pueda cumplir y alcanzar la liberación sin riesgos (v. gr., otorgar el recibo pertinente). §7. TERMINOLOGIA. -Consideramos adecuado emplearla expresión derecho de obligaciones para conceptuar la materia que estudiamos, pues ella trasunta la plenitud del fenómeno jurídico que nos ocupa.

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Esta denominación es preferible a otras, que abundan en doctrina yjurisprudencia, como derechos creditorios o personales. Derechos creditorios es una terminología objetable, pues trasunta la faz activa de una relación sensiblemente más compleja. La locución derechos personales -si bien no es inexacta- resulta equívo~ ca, pues engloba en su seno también a los derechos inherentes a la persona e, inclusive, a relaciones nacidas del derecho de familia que carecen de contenido patrimonial. §8, AcEpcioNEsimpRopiAs. -La expresión obligación ha sido motivo de algunos usos impropios, tanto en el lenguaje vulgar cuanto, inclusive, por parte de juristas y del propio legislador. a) Como sinónimo de deberjurídico general (v. gr., el deberde no dañar) o de deberjurídico particulariZado a los que haremos referencia en el parágrafo siguiente (v.gr., deber de fidelidad entre cónyuges). b) Como modo de designar solamente el aspecto pasivo (deuda) o el activo (crédito) de la relación. e) Como expresión equivalente al instrumento que prueba la existencia de la obligación (arts. 500 y 501, Cód. Civil). Conviene no incurrir en este tipo de confusiones y asignar a las expresiones obligación y relación obligatoria el sentido técnico que presentan y que hemos analizado anteriormente. § 9. DEBER juRIDiCO Y OBLIGAcioN. LA OBLIGACION COMO DEBER JURIDICO ESPECIFICO. Toda obligación supone un cierto sometimiento del deudor, quien debe observar una conducta determinada, orientada, específicamente, a satisfacer una necesidad del acreedor. La noción de obligación nos lleva, casi naturalmente, a la de deber jurídico, con la que guarda una relación de especie a género. Entendemos por deber jurídico la necesidad de ajustar nuestra conducta a los mandatos de una norma legal. Este concepto plasma con elocuencia la fuerza obligatoria de las normas jurídicas, su vigencia y realización a nivel comunitario. La noción de deberjurídico nos emplaza ante un tipo de situación que presenta como notas distintivas la idea de subordinación o sometimiento. Quien se encuentra alcanzado por el deberjurídico está compelido a observar un determinado comportamiento, positivo o negativo, impuesto por una normajurídica, que siempre hará referencia a su conducta exteriorizada hacia terceros (a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con el deber moral que

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es, por definición, subjetivo y autónomo, sin que obste a esta conclusión el hecho de que pueda proyectar sus consecuencias hacia terceros). Dentro de la categoría de deber jurídico, es posible distinguir tres situaciones diferentes: a) El llamado deberjurídicogeneral, que representa la categoría más amplia y que ”expresa la idea de la fuerza obligatoria de las normas jurídicas, su vigencia y realización en la comunidad sociaF [HERNANDEZ GiL]. Este deberjurídico existe como consecuencia de la convivencia social, tiene caráctergeneral, pues está dirigido a toda la comunidad, carece de contenido patrimonial y se traduce enun régimen de sanciones de diferente naturalezapara quienlo transgreda (v. gr., el deber de respetar las leyes o de no interferir en los derechos de los demás). b) Los deberesjurídicos particulares, que se dirigen no ya a toda la comunidad, sino a una determinada categoría de sujetos a quienes se imponen determinadas conductas desprovistas, en sí mismas, de contenido patrimonial. El deber de fidelidad no se impone a todas las personas sino a aquellas que se encuentren casadas; el deber de obediencia a los padres pesa sobre los hijos que se encuentren sometidos a la patria potestad, etcétera. e) Finalmente, siempre en nuestro camino desde el género hacia la especie, encontramos una tercera categoría de deberes, más específicos, que se imponen a ciertos y determinados sujetos que deben realizar una conducta determinada, con la finalidad de satisfacer un interés de otro y que tienen contenido patrimonial: a este tipo de deber jurídico particularizado lo llamaremos obligación. Se comprende, entonces, que la obligación es una especie dentro del género de los deberes Ju rídicos. Toda obligación importa un deber jurídico. Pero hay deberes jurídicos que no son obligaciones. § 10. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. - La obligación cumple un papel fundamental en la sociedad moderna, como un instrumento vital para la consecución de fines individuales y sociales. Ella tiene características propias que conllevan a una finalidad económica y social distinta de las que denotan otras relaciones jurídicas patrimoniales. Esto se advierte nítidamente cuando se la compara con los derechos reales. En tanto éstos resuelven un problema de asignación, apropiación y distribución de bienes, la obligación pone en evidencia un problema de cooperación prometida entre

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personas que integran una misma comunidad social [BETTI]. A través de la obligación se encuentra un instrumento adecuado para posibilitar que las personas puedan efectuar actividades de cooperación social, aptas para satisfacer sus variados intereses. Constituye una herramienta fundamental para el intercambio, la distribución y comercialización de bienes y seruicios; representa, dentro de ese orden de ideas, un vehículo frecuente para que opere la transmisión del derecho real. Desde el punto de vista social, da marco adecuado para la cooperación necesaria entre los individuos orientada a la obtención de sus distintos fines, en sus más variadas formas y manifestaciones. § 11. NATURALEZA JURIDICA DELA oBLiGAcioN. -A partir de la noción de obligación como deber jurídico calificado que se traduce en la necesidad de observar un cierto comportamiento orientado a satisfacer una necesidad (interés) del acreedor, surgen estas preguntas: ¿Es el acreedor titular de un derecho subjetivo? ¿Cuál es el objeto de su derecho? ¿Configura el crédito una categoría idónea para legitimarlo a actuar de una determinada manera frente a su deudor? ¿Cuál es, en tal caso, su naturaleza jurídica? El tema presenta especial importancia, no sólo para desentrañar cuál es la naturaleza jurídica de la obligación, sino también a la hora de precisar su objeto y contenido. a) Doctrinas subjetivas. - Esta concepción fue sustentada inicialmente por Savigny, para quien el derecho subjetivo era uripoder o señorío de la voluntad. Trasladada la cuestión al derecho de crédito: ¿sobre qué se ejerce o materializa ese señorío? Una primera respuesta -basada en las primitivas formulaciones romanas de obligación-lo proyecta sobre lapropiapersona del deudor. La obligación como sujeción personal, corporal; la persona del deudor como asiento de la relación obligatoria. En contraposición, el derecho real es concebido como un señorío sobre una cosa, gestándose de tal modo una contraposición rigurosa entre ambas figuras. Semejante criterio sólo podía admitirse dentro de un contexto rudimentario, como el que caracterizaba al nexum en el derecho romano. Vale la pena recordar que esta institución permitía la sujeción personal como garantía del cumplimiento, por lo que en caso de no verificarse el mismo, el acreedor podía a través de una addictio convertir en su esclavo al sujeto sobre el que pesaba aquella garantía. Tal valoración deja de tener relieve cuando opera la evolución del concepto obligación y, específicamente, cuando ésta es concebi-

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da con una perspectiva distinta, que pone acento en el patrimonio del deudor antes que en su persona misma. Ante este proceso evolutivo natural, las doctrinas subjetiVistas corrigen su punto de partida originario, proclamando que el poder o señorío del acreedor no recae sobre la persona del deudor (ya que éste es un ser libre por naturaleza y no susceptible de ser tratado como una cosa) sino sobre ciertos actos o comportamientos suyos que como consecuencia del vínculo obligatono, quedarían sustraídos de su ámbito de libertad natural plena, para quedar bajo el poder o sometimiento del titular del derecho de crédito. El derecho de crédito se proyectaría, de tal modo, sobre uno o varios actos del deudor: aquellos que configuran la prestación. Se ha observado a este razonamiento que la libertad humana es indivisible, insusceptible de ser recortada, inmutable; y que por ser dichos actos del deudor manifestación de esa personalidad, no serían susceptibles de poder o sometimiento. No es posible hablar de señorío sobre actos del deudor, cuando su realización depende de su exclusiva voluntad. l-asladar las relaciones de dominación, que son establecidas sobre las cosas, al campo de la personalidad importa una idea inaceptable. b) Doctrinas objetivas. - La percepción de que sería incorrecto considerar que el derecho del acreedor constituye un derecho sobre la persona o sobre ciertos actos emanados de ella, llevó a otros autores a buscar bases distintas para el derecho de crédito y a trasladar el epicentro de la relación obligatoria desde el aspecto personal (débito) al aspecto patrimonial, entendido éste como un resultado económico. Las corrientes objetivas centraron la cuestión en torno al crédito, y procuraron definirlo buscando su objeto en elpatrimonio del deudor. Sus formulaciones han sido muyvariadas. A fines del siglo XIX, eljurista alemán Brinz sostuvo que la actividad del deudor no puede constituir el objeto de un derecho del acreedor por cuanto es un fogonazo instantáneo que no tiene suficiente proyección y se agota en sí misma; y que tampoco en una etapa ulterior es idónea para asumir tal carácter pues es algo insusceptible de ir más allá de la esfera anímica de quien se ha obligado. El comportamiento humano es libre e incoercible y constituye, desde una perspectiva estrictamente jurídica, una fase preliminar, casi prejurídica, de la responsabilidad, única que realmente tendría relevancia para el derecho. La conclusión es evidente: el deudor no debe, simplemente es responsable, pues se encuentra expuesto a una determinada actividad desarrollada por el acreedor o por los órganos jurisdiccionales del Estado.

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En base a esta premisa, sostuvo que: 1. El patrimonio y su titular constituyen una realidad indisoluble, una misma cosa, por lo que la obligación personal del deudor sólo se man~ tiene mientras subsistan en el patrimonio bienes destinados a satisfacer las acreencias. 2. El deber de prestación tiene una importancia menor, secundaria, hipotética, pues el deudor cumplirá si no quiere incurrir en irresponsabilidad. La etapa de débito es valorada como una mera fase previa o anterior a la de responsabilidad. Sobre esas ideas formula sus aportes a la teoría del débitoy la responsabilidad a la que Brinz termina asignándole un sentido bien definido: si lo verdaderamente relevante es esta última, la obligación termina siendo un derecho que recae directamente sobre el patrimonio del deudor. La idea de ”deber” es sustituida por la de ”estado de subordinación”. La de sujeción por la de responsabilidad; subordinación del patrimonio del deudor para que el acreedor materialice sobre él su poder de agresión patrimonial derivado del incumplimiento. Estas doctrinas desembocan inevitablemente en la teoría del deber libre, que gesta la híbrida idea de un supuesto deber, cuyo incumplimiento no sería ilícito y no acarrearía sanciones. Repárese en cómo esta doctrina se contrapone a la de Savigny: el poder del acreedor no recae en la voluntad del deudor, sino que se traduce, exclusivamente en poner en marcha una serie de medios supletorios que el ordenamiento jurídico establece en ausencia de aquélla. No hay derecho sobre la persona, o sobre ciertos actos de la persona, sino sobre los medios supletorios que el ordenamiento reconoce para agredir elpatrimonio del deudor. Las ideas de Brinz abrieron el camino a otras, que buscaron un elemento más específico para asentar el objeto del derecho subjetivo del acreedor. El resultado fueron las nuevas concepciones objetiVistas, que pusieron el centro de la cuestión en torno a valores económicos concretos. Para algunos, el objeto del derecho del acreedor es el ualor de la cosa debida [KOEPPENI; para otros, lisa y llanamente el bien debido [BETTI, CARATELUTTI, NICOLol. No faltan quienes proclaman que el objeto es el patrimonio del deudor en general [ROCCO, GAUDEMET, PACCHIONI]. En suma: derecho sobre el patrimonio para obtener la prestación o su correspondiente indemnización. Por esa vía comienzan algunas doctrinas a diluir la idea de que la relación obligatoria se despliega entre dos personas, y a sustituirla, con notoria exageración, por una pretendida relación entre dos patrimonios [PoLAccol.

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El punto final de esta evolución se plasma en la superación del distingo entre obligaciones y derechos reales: la obligación es considerada como un derecho real de garantía análogo a la prenda [Roccol. Dentro de este proceso, la corriente más relevante en procura de asignar preeminencia al elemento patrimonial ha sido, sin duda, la doctrina del débito y la responsabilidad, al menos tal como fue originariamente concebida. De ella nos ocuparemos seguidamente. c) La doctrina del débito (deuda) y la responsabilidad (garantía). - Tuvo sus orígenes en Alemania [AmiRA, BRiNz] y desde allí se expandió rápidamente al resto de Europa, en particular a Italia [POLACCO, PACCHIONI, ROCCol. En base a ciertos antecedentes históricos y a investigaciones efectuadas en torno al derecho de las obligaciones de los países germánicos del Norte de Europa, puso de relieve que en toda obligación aparecen dos fenómenos separados: la deuda (Schuld) y la responsabilidad (Haftung). Conforme a ella se deben distinguir dos momentos en la vida de la obligación: el que transcurre desde su nacimiento hasta que opera el incumplimiento y el que se genera a partir de ese momento. En la primera etapa --deuda- el acreedor posee un mero control de gestión patrimonial, limitado, ya que el deudor tiene la libre disponibilidad de su patrimonio y su administración y sólo puede, en consecuencia, oponerse a aquellos actos que importen minorar irregularmente el mismo a través de acciones como las de simulación, fraude, subrogación, etcétera. Esta situación de mero control de gestión en el período de deuda se transforma en un verdadero derecho de agresión patrimonial cuando opera el incumplimiento, que se materializa sobre los bienes del deudor y que se orienta a satisfacer por equivalente económico sufrido por el incumplimiento. Pacchioni admite que esta transformación del derecho del acreedor no cambiala naturaleza del derecho originario, ya que su actuación ejecutiva no es otra cosa que la forma de exteriorización determinada por la ley. Se propicia, de tal manera, dos estadios distintos de la relación obligatoria, uno estático (conservación) y el otro dinámico (garantía). Quienes adhieren a estas ideas, remarcan que si bien ambos componentes (débito y responsabilidad) deben ordinariamente estar presentes, podrían concebirse -bases normativas de por mediosupuestos de excepción en donde esté presente uno sin el otro. Se habla así de supuestos de deuda sin responsabilidad, para explicar el fenómeno de las llamadas obligaciones naturales (art. 515, Cód. Civil), a reserva de que se acepte sujuridicidad. Inversamente se mencionan supuestos de responsabilidad sin deuda, para explicar, equivocadamente en nues-

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tra opinión, el caso del fiador o del tercero poseedor de una cosa hipotecada. El primero es deudor, obligado accesoriamente porun tercero, pero deudor al fin. Es por eso que la deuda puede serle exigida, una vez ejecutados los bienes del deudor (art. 2012, Cód. Civil). En el segundo supuesto, el tercer poseedor de un inmueble hipotecado sufre las consecuencias de la ejecución por la virtualidad propia de la garantía hipotecaria y no por haber contraído una responsabilidad sin deuda. También se mencionan supuestos de deuda con responsabilidad limitada, en materia de aceptación de la herencia con beneficio de inventario (art. 337 1, Cód. Civil); o en la mayoría de los supuestos de obligaciones propter rem que habremos de analizar más adelante; o en el caso de fideicomiso (art. 14, ley 24.441); etcétera. d) Los intentos revisionistas. - Una moderna doctrina[VALLET DE GOYTISOLO, BETTI, ZANNOMI, manifiesta su desencanto por el estéril dilema que se ha planteado entre las distintas doctrinas ya analizadas, que consideran al derecho subjetivo como un poder de dominación o bien aprecian del mismo solamente sus aspectos de sanción. Es obvio, dicen, que si se aceptan posturas puramente normativistas, habrá que concluir que el puro deber queda fuera de lo jurídico, limitado a una modestafunción de serpresupuesto de su actuación ulterior. Sicuando se miraellado activo, valoramos al crédito como underecho subjetivo, conperspectiva Savignyana, como un poder de voluntad, tendremos que ”... buscar un quid sobre el cual la voluntad del acreedor pueda actuar, y al no poder tener ésta como objeto la conducta del deudor, que no es su esclavo, tiene que intentarse la proyección de ese poder de voluntad sobre su patrimonio, efecto que sólo es posible en una segunda fase represiva y por camino procesal” [VALLET DE GOYTISOLO]. Por eso, se propone superar esas dos concepciones, objetiva y subjetiva, reconociendo que si bien el objeto de la obligación no puede centrarse en la conducta de una persona, en el deber de prestación, nada impide en que pueda constituirel contenido de la obligación. Y desde esa perspectiva, ese deber serájurídico y el crédito importará un derecho subjetivo. Se podría hablar, de tal modo, de un derecho a una determinada conducta, a una determinada prestación. De un derecho versus deudor. La actividad del deudor no es un obj eto sino el contenido de la relación obligatoria (ver § 3 7, d). e) Valoración crítica. La estructura institucional de la obligación. Gran parte de estas construcciones no ofrecen respuestas satisfactorias para

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explicar la naturaleza jurídica de la obligación pues denotan exageraciones (en algunos casos, serios desconceptos) que las han sumido en el descrédito. Señala con razón Díez-Picazo que lo que está enjuego en toda esta controversia, no es tanto el concepto de derecho de crédito, sino el concepto de derecho subjetivo. ”Si el derecho subjetivo se configura como una situación de poder que el ordenamiento atribuye al suJeto, no puede caber duda alguna en el sentido de que el crédito constituye un derecho subjetivo, por cuanto que hay en él una evidente situación de poder jurídico concedido al acreedor, dentro del cual subyace además una dosis también clara de poder económico y de poder social. Si el derecho subjetivo se considera como aquella situación o aquel fenómeno que puede dar lugar a lajusta formulación de una pretensión y a la satisfacción de la misma, la conclusión que se obtiene es idéntica. El acreedor es ante todo titular de un derecho, el derecho de crédito, y este derecho tiene por objeto palmario y fundamental la obtención de la prestación debida al deudor, aunque no se agote en ella”. Repárese que el crédito no es un señorío sobre la persona del deudor, pues ello importaría una palmaria contradicción con los derechos esenciales de este último, en particular la libertad, y denotaría una grosera regresión a tiempos pretéritos. El acreedor no tiene un derecho ”sobre una persona”, ni ”sobre una cosa determinada”, ni sobre ciertos actos de la persona del deudor, sino ,contra” un a persona determinada. El deudor sigue siendo un sujeto de derecho, pero vinculado jurídicamente frente al deudor a través de un deber de cumplimiento exigible. El derecho del acreedor sólo actúa de modo indirecto sobre el acto del deudor, a través de la libre voluntad de éste. Es obvio que esa voluntad sufre las influencias de todo el ordenamiento jurídico, ante la amenaza de sanción que surge en caso de incumplimiento. Pero sin quebrantar en modo alguno su libertad. La objeción fundamental de que la actividad y el comportamiento de una persona no pueden ser obj eto de derecho subjetivo carece de fundamento. Admitido definitivamente el principio conforme el cual el derecho subjetivo consiste en un poder institucionalizado sobre el mundo exterior, idóneo para satisfacer un interés legítimo, no se advierten impedimentos para que el comportamiento del deudor orientado a satisfacer dicho interés constituya por sí mismo un bien, como objeto idóneo del derecho del acreedor. Nada agrega o quita a esa conclusión el hecho de que el acreedor no tenga un poder inmediato sobre dicho ”bien”, pues para que se configure un derecho subjetivo patrimonial no es indispensable que el poder sea inmediato. Tampoco parece razonable asignarle a la conducta humana el valor de un mero contenido de la obligación. Supapel es más relevantey seproyecta alplano del objeto mismo.

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Sólo cuando el deudor incumpla la obligación, el acreedor tendrá derecho a la ejecución forzosa, que siempre será un subrogado del cumplimiento mediante la actuación de la tutela jurisdiccional. Subrogados que serán determinados en función de aquello que constituye el objeto de la relación y que es objeto, precisamente, de la sustitución. En suma: toda obligación tiene una estructura institucional en la que se integran armónicamente la deuda y la responsabilidad [DE LOS MOZOS, ROCA SASTRE, BUERESI. Ambos tramos no constituyen relaciones independientes, autónomas o separadas sino que, por el contrario, se encuentran firmemente amalgamados, como dos etapas de un mismo y único fenómeno. Como el anverso y el reverso de una misma operación. Se debe Ypor eso se es responsable. Se es responsable porque algopreviamente se ha debido. Por eso, le asiste razón a Bueres cuando señala que: ”La separación entre la deuda y la responsabilidad es aceptable únicamente por razones didácticas, al solo efecto de que pueda contemplarse cinematográficamente la obligación, aunque ambas fases, en lo sustancial, son indisolubles”. El derecho que tiene el acreedor se plasma en un poder de exigir al deudor un determinado comportamiento. Y, en caso de incumplimiento, se abre la factibilidad de agredir patrimonialmente al deudor, a fin de obtener la satisfacción de su interés, mediante los mecanismos legales. Cuando esto sucede, se ingresa en la etapa de responsabilidad, en donde se concreta la reacción del ordenamiento jurídico ante una conducta antijurídica efectuada por el deudor (incumplimiento), procurando satisfacer el interés del acreedor. Tanto la ejecución forzada cuanto la indemnización de daños y peiJuicios que opere en caso de incumplimiento (Id quod interest, art. 505, inc. 3% Cód. Civil) ”no constituyen... nuevas obligaciones derivadas del acto ilícito incumplimiento -suerte de novación objetiva-, ni tampoco, apuntando fundamentalmente al cumplimiento por equivalente, cabe entender que habría una obligación accesoria de la originaria. En todos los supuestos estamos en presencia del mismo derecho subjetivo de crédito, el que, en el caso de la ejecucion indirecta (indemnización dinerana) aparece inalterado en sí mismo aunque con una mutación o simple modificación en el objeto” [BUERESI. §12. CARACTERES DE LA RELACIONJURIDICA OBLIGATORIA. -La relación jurídica obligatoria presenta ciertos caracteres particulares, cuya adecuada comprensión permite calibrar mejor su verdadera entidad. a) Bipolaridad. - En toda obligación existen siempre dos polos rigurosa Y correlativamente contrapuestos: activo y pasivo. El derecho subjetivo de

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crédito y el genuino deberjurídico que pesa sobre el deudor. El vínculojurídico, como elemento estructural esencial de la obligación enlaza a ambos polos de la obligación, trazando una diferencia de relevancia entre lo que está ”dentro” del mismo y todo aquello que queda fuera de sus confines. En el polo activo, encontramos al acreedor, al sujeto jurídicamente facultado a exigir una determinada conducta de otro, idónea para satisfacer un interés patrimonial o extrapatrimonial. En el otro extremo (polo pasivo) aparece el deudor, el sujeto jurídicamente obligado a cumplir con la prestación. En ambos polos deben haber personas y patrimonios distintos. Cuando en una misma persona y en un mismo patrimonio ambos polos sejuntan, la obligación no puede subsistir incólume y opera su extinción (o paralización, según la doctrina que se siga) por confusión (arts. 862 y 867, Cód. Civil). b) Abstracción. - El campo de las obligaciones engloba una multiplicidad de supuestos fácticos de la más diferente índole, plenos de aspectos y matices, a partir de cuya valoración es posible extraer por vía deductiva-inductiva una serie de aspectos abstractos, comunes a la mayor parte de las situaciones que se presentan. Ello pone en evidencia la vinculación estrecha entre la obligación y la realidad socio-económica, mutable en función de circunstancias de tiempo y lugar. Este carácter ha contribuido notablemente al proceso de mutación y evolución permanente que ha tenido el derecho de las obligaciones a lo largo de la historia. Ha permitido, a través del dinamismo propio de la figura que analizamos, que tenga adecuada capacidad de respuesta a los requerimientos que los nuevos tiempos inexorablemente siempre imponen. c) Atipicidad. - Como consecuencia de lo anteriormente expresado, podemos proclamar la existencia de una categoría única, general, abstracta y universal de obligación. En el derecho romano, en cambio, las obligaciones eran figuras típicas, reguladas por el Ius Civile para casos singulares, afirmación que no excluye, por cierto, que poco a poco fuera elaborándose un concepto general que actuó como hilo conductor de la institución [BioNDil. d) Temporalidad. -Las obligaciones nacen para ser cumplidas y esa finalidad no puede estar disociada -económica y jurídicamente- del factor temporal. Razones de orden público, ligadas a la dinámica del tráfico jurídico, imponen esta nota distintiva de la obligación, tan frecuentemente utilizada a la hora de contraponerla con el derecho real de dominio, que es perpetuo. El carácter de temporalidad de la obligación tiene una manifestación específica de suma importancia en la prescripción liberatoria. El sistema requiere que los derechos de crédito sean ejercitados dentro de cierto tiempo y, ante el transcurso del mismo y la inacción del acreedor, opera la prescripción liberatoria o extintiva, extinguiéndose la acción. La obligación sólo subsiste, en tal caso, como obligación natural (art, 5 155, Cód. Civil). También se manifiesta en el campo del cumplimiento en las obligaciones con plazo indeterminado propiamente dicho. Supongamos, por ejemplo, que un ingeniero químico es contratado por una empresa que fabrica productos de alta tecnología, para cumplir funciones que implicarán el conocimiento de ciertos secretos industriales. En ese marco, acuerdan que cuando cese la relación contractual con la empresa, el profesional no podrá trabajar para otra empresa competidora, obligación que se justifica por razones obvias, ya que podría ser gravemente pedudicial para el empresario que una competidora pueda acceder a su secreto industrial. El contrato se cumple y se extingue la relación con el profesional. ¿Significa esto que éste nunca más podrá trabajar para una empresa competidora de aquélla en la que trabajó? La respuesta negativa parece imponerse. Una obligación, así concebida, vulneraría el carácter de temporalidad que es propio de toda relación de esa naturaleza. Por ende, si no surgiere de la naturaleza y circunstancias de la obligación un plazo que razonablemente pudiere ser suficiente para considerar cumplida la obligación de no hacer, corresponderá que el profesional pida en sede judicial fijación de plazo a tales fines, vencido el cual quedará liberado. Ese plazo debería computar, razonablemente, el tiempo suficiente para que los conocimientos adquiridos por el profesional respecto del secreto industrial, devengan inocuos -fruto de la propia evolución de la tecnología y demás circunstancias- para su anterior empleador. e) Autonomía. - Suele mencionarse como carácter de la obligación su autonomía respecto de la causa

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generadora que le davida. Una cosa es la obligación y otra, distinta, el contrato o el acto ¡lícito que le dan vida. La causa fuente es un elemento esencial externo, no estructural, de la obligación y, conceptualinente, se independiza de ella una vez que la obligación es gestada. Así concebido, el carácter de autonomía puede tener alguna utilidad didáctica. Conviene, sin embargo, no incurrir en exageraciones ya que funcionalmente la mentada autonomía se diluye sensiblemente [LARENzI. La obligación, como figura general y abstracta, que puede derivar de diversas fuentes, no alcanza por sí sola a poner en evidencia su plenitudjurídiea cuando se la presenta aislada de la fuente. Por el contrario, requiere necesariamente ser integrada con ésta, sobre todo en materia contractual. El examen de los remedios contra el incumplimiento comprende frecuentemente los que son propios del contrato, como la excepción de incumplimiento, el pacto comisorio, que llevan a formular un cuadro que supera largamente la mera referencia abstracta de la obligación desentendida de su fuente. En materia contractual, la obligación es una relación ”a través de la cual se realiza el programa contractual. Cumplir con las obligaciones contractuales significa ejecutar el contrato; no cumplir o cumplir en forma inexacta la obligación contractual equivale a no ejecutar o ejecutar inexactamente el contrato” [BiANcA]. Esta estrecha relación ha sido muchas veces minimizada por algunos excesos conceptualistas, en pro de una desmedida autonomía de la obligacion respecto de su fuente, olvidando que ella tiene un sentido más didáctico y metodológico que funcional. En cambio, no ha pasado desapercibida en el Common Law, donde el estudio del derecho de las obligaciones no se realiza disociado de sus causas generadoras, a punto tal que es verdaderamente difícil encontrar obras que abarquen una teoría general de las obligaciones. § 13. DERECHO PERSONAL 0 DE CREDITO Y DERECHO REAL SUS CONEXIONES Y DIFERENCIAS. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. – La distinción entre derechos creditorios y derechos reales constituye uno de los temas clásicos del derecho civil, al que inevitablemente debe hacerse referencia tanto a la hora de abordar una y otra categoría. Previo a todo es preciso formular algunas advertencias que permitirán al lector una mejor comprensión y evitarán una innecesaria sobrecarga en la exposición de las doctrinas, muchas de las cuales aparecen hoy disociadas de nuestra realidad jurídica y no exentas de cierta dosis de excentricidad. a) En primer lugar, no es posible prescindir del entorno normativo aplicable a la hora de buscar las diferencias entre uno y otro derecho. Las distancias pueden elongarse o acortarse en función del régimen legal que impera en el país donde se la formula. Así, por ejemplo, según se trate de un sistema de adquisición del derecho real basado en el título y el modo, de neta base romanista o de uno consensualista, como el que impera en Francia o Italia. b) Si bien en códigos como el nuestro (y en la mayor parte de las legislaciones occidentales actuales) la división de los derechos patrimoniales en reales y de crédito tiene gran importancia teórica y práctica, tales diferencias, muchas veces, suelen ser presentadas de manera exagerada, en forma más aparente que real, pues se toma al derecho de dominio, al más pleno de todos los derechos reales, como parámetro comparativo con la obligación. Buena parte de esas diferencias podrían acotarse si el cotejo se formulara con otros derechos reales menos plenos, como el usufructo o los derechos reales de garantía. e) Que a la hora de contraponer ambas categorías, buscando diferencias y conexiones, se persigue un fin predominantemente didáctico. Por ello estará permitido efectuar algunas generalizaciones que en otros casos serían objetables. Es que no siempre todo es blanco o negro. Abundan las zonas grises, en donde ambas categorías se aproximan generando dudas razonables a la hora de encuadrar determinadas figuras. d) Esto explica que a través de una mirada retrospectiva, sea posible observar en el derecho comparado, un fenómeno de traspasamiento de instituciones entre el derecho de las obligaciones y los derechos reales. Existen algunas que fueron tradicionalmente consideradas como contratos, e incluso reguladas como tales en no pocos códigos civiles y que después han sido llevadas por la dogmática al campo de los derechos reales.

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Tal lo que ocurre con los llamados derechos de reales de garantía (hipoteca, prenda, anticresis). Inversamente, encontramos figuras que hoy son encuadradas como relaciones contractuales idóneas para generar obligaciones que en otro tiempo fueron tratadas por algunas legislaciones como modos de adquirir la propiedad, en el campo mismo de los derechos reales; tal lo que sucede con la donación. e) A la hora de buscar las diferencias habrá que tener en cuenta estos aspectos, el carácter siempre relativo de las mismas y el hecho de que el enfoque que se haga de la cuestión no debe pasar sólo por la estructura dogmático-formal de cada derecho sino también por su finalidad económica y social. § 14. EL DERECHO REAL. -- Efectuemos ahora una aproximación al concepto de derecho real, a fin de trazar luego un cuadro comparativo con las obligaciones, procurando establecer semejanzas, conexiones y diferencias. El tema no está desprovisto de dificultades.

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a) Doctrina clásica (o dualista). - Se estructura entonces en base a estos parámetros. 1. El concepto de derecho real. - El derecho real ha sido concebido por una doctrina que llamaremos clásica (o dualista), como el que establece una relación directa e inmediata entre un sujeto y una cosa, permitiendo que su titular pueda obtener un provecho de ésta sin intervención de otra persona. Vélez Sársfield adhirió a estas ideas y en la nota al Título IV del Libro III, donde transeribe la definición de Demolombe: ”Derecho real, es el que crea entre las personas y las cosas una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto”. El derecho real establece una relación directa e inmediata entre el sujeto y el objeto, a diferencia de lo que sucede en materia de derechos de crédito, en donde opera una relación entre dos personas, que posibilita al acreedor un poder jurídico para exigir al deudor el cumplimiento de una determinada conducta apta para satisfacer un interés de aquél. Se presenta, de tal modo, como un derecho patrimonial de carácter absoluto (esto es, oponible erga omnes, a todos los integrantes de la comunidad), que confiere a su titular un poderjurídico directo e inmediato sobre la cosa, naciendo en caso de violación una acción real. Un poderjurídico que se ejercita y realiza de manera directa sobre los bienes que constituyen su objeto, sin que sea menester colaboración o intermediación de otras personas. Otorga a su titular, al mismo tiempo, conforme habremos de verlo seguidamente, 1.us persequendi y ¡uspreferendi. 2. Diferencias entre derechos de crédito y derechos reales. -La diferencia entre derechos reales y personales, como elementos que diferencian el contenido de dos relaciones jurídicas distintas, reconoce su génesis en el derecho romano, zm un plano meramente procesal en una primera etapa, a través de la distinción entre la actio in rem y la actio in personam. Mediante la primera, el demandante dirigía su pretensión contra una cosa determinada y no tenía que formular su acción contra persona alguna determinada: sólo reclamaba la cosa. En la actio in personam, en cambio, la acción se ejercitaba demandando a alguien lo que debía en virtud de un contrato o de un delito. Con posterioridad, por obra de los glosadores, esta distinción procesal se proyectó al plano del derecho sustantivo, dando lugar al tus in rent (del que nace la actio in rem) y al tus inpersonam (del que nace la actio in personam). A la hora de comparar ambas categorías de derechos subjetivos, la doctrina clásica destaca las siguientes diferencias:

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2.1. Carácter absoluto o relativo. -Los derechos reales son absolutos en cuanto -se dice- imponen un deber general de respeto erga omnes, a toda la comunidad. Los derechos de crédito, en cambio, sólo son relativos, pues en principio sólo alcanzan a las partes y a ciertos terceros (arts. 1193, 1195 y concordantes del Código Civil). El tema merece algunas precisiones. Hemos sostenido que toda relación jurídica (y todo derecho que es contenido de aquélla) tienen un aspecto interno y otro externo que deben ser cuidadosamente diferenciados. El aspecto interno, estructural, es el que marca drásticamente las diferencias entre derechos de crédito y derechos reales, por las razones antes expuestas . El aspecto externo, que se traduce en el deber general de respeto que una relación jurídica de cualquier naturaleza (extrapatrimonial o patrimonial, real o personal) merece frente a toda la sociedad, que se materializa en un debergeneral de abstenerse de realizar actos que puedan importar una lesión a aquéllas, tiene cualitativamente similar alcance en los derechos reales y creditorios. Ambos generan deber de respeto y la violación de este último constituye una conducta antijurídica. Por lo tanto es incorrecto sostener que sólo el derecho real genera deber general de respeto y que tal nota no pueda ser predicada también del derecho de crédito. Sin embargo, desde una perspectiva cuantitativa, la situación varía sensiblemente pues, por su forma de publicidad (posesoria o registral), los derechos reales tienen una exterioridad tal que permite que su existencia pueda presumirse conocida por todos; en cambio, los derechos de crédito, por su estructura y dinámica, tienden a una mayor clandestinidad. De allí que no puedan ser, razonablemente, conocidos sino por un núcleo más limitado de personas: las partes, ciertos terceros que, por distintos motivos o circunstancias, toman conocimiento del crédito y la deuda y que pueden verse alcanzados por distintas sanciones si lesionan indebidamente los derechos de las partes. La responsabilidad de los terceros cómplices en actos simulados, fraudulentos, constituye una buena aplicación de lo expresado. Repárese, sin embargo, que si un derecho de crédito alcanzare formas de publicidad similares a las que son propias de los derechos reales, por ejemplo, la adquisición de derechos sobre un inmueble por boleto de compraventa, publicitada a través de un Registro Público, el carácter erga omnes que tal derecho conferiría a su titular no presentaría diferencias con el que concede un derecho real. 2.2. Mediatez o inmediatez. -- Los derechos reales son inmediatos, en cuanto la utilidad es obtenida por el titular directamente de la cosa, sin que medie actuación de persona alguna; en cambio, los derechos de crédito son mediatos, pues entre el acreedory elbeneficio o utilidad que procura obtener

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a través de la prestación está siempre, al menos en una primera etapa, la conducta del deudor orientada a satisfacerlo. 2.3. Elementos. - Parte de la doctrina encuentra diferencias entre ambas categorías a la hora de determinar sus elementos. Se sostiene que los derechos reales tienen dos elementos esenciales, el sujeto y el objeto, en tanto que en las obligaciones los elementos esenciales serían sujeto, objeto, vínculo y causa. Creemos que tal enfoque no es apropiado pues también en los derechos reales encontramos un vínculo jurídico (que liga al sujeto con la cosa y que permite, en su faz externa, imponer el deber de respeto a todos los terceros que están fuera del mismo) y una causa generadora (ellos tampoco nacen por generación espontánea). Las desemejanzas no parecen transitar, drásticamente, sobre este plano. Es, en cambio, una diferencia importante, a nivel de elementos estructurales, que en el derecho real no existe un sujeto pasivo en la faz interna de la relaciónjurídica, en posición similar a la que el deudor tiene en la obligación. 2.4. Objeto. -El objeto de los derechos reales es una cosa individualizada y con existencia actual. En los derechos creditorios está dado por la prestación que es una conducta humana orientada a satisfacer el interés del acreedor. De allí que no sea menester una determinación absoluta de este último (basta con que sea determinable) y que pueda recaer sobre cosas futuras. 2.5. Forma de creación. -Los derechos reales son de creación exclusivamente legal (art. 2502, Cód. Civil) y rige respecto de ellos el principio del numerum clausus. La voluntad de las partes no puede crear derechos reales no reconocidos por el ordenamiento jurídico. En cambio, los derechos creditorios son de creación particular, por lo que su número puede ser ilimitado y su contenido ajustarse a la libre iniciativa de los interesados. Rige respecto de ellos el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197, Cód. Civil), con las restricciones generales que fija el ordenamiento jurídico (arts. 953, 1197 y concs., CA Civil). 2.6. Régimen legal. - El régimen de los derechos reales es determinado solamente por ley. Es una consecuencia de su carácter institucional. Por ende, todo lo atinente a los modos de constitución, transmisión y a las facultades que confiere a su titular es materia exclusiva de definición legal. Tal criterio no rige en materia de derechos de crédito, donde rige el principio de autonomía privada (art. 1197, Cód. Civil),

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2.7. Posesión. -La mayor parte de los derechos reales (salvo la hipoteca, la prenda con registro y las servidumbres activas) se ejercen por medio de la posesión. No ocurre lo mismo con los derechos de crédito. 2.8. ”Iuspersequendi”. -Los derechos reales conceden a su titular el lus persequendí o derecho de persecución. Este puede hacerlo valer a pesar de haber pasado la cosa a poder de un tercero y perseguir la misma de manos de quien la posea. Este carácter suele ser denominado inherencia y tiene algunas limitaciones. Los derechos personales no gozan del ius persequendi. 2.9. Iuspreferendi”. -El derecho real concede a su titular el derecho de preferencia sobre cualquier otro derecho que sobre la misma cosa pueda constituirse con posterioridad. Es una aplicación del principioprior in temporepotior inJure. Tl derecho de preferencia es la regla en materia de derechos reales y está relacionado estrechamente a la fecha de constitución (ypublicidad)”[MUSTol. Los derechos personales, en principio, no confieren preferencias, salvo la existencia de privilegios, que siempre son creados por ley y tienen carácter excepcional (arts. 3875 y 3876, Cód. Civil). 2.10. Prescripción. -Algunos derechos reales pueden ser adquiridos por la posesión continua e ininterrumpida de la cosa por un cierto tiempo: en materia de cosas inmuebles, durante diez años si media justo título y buena fe (art. 3999, Cód. Civil) o veinte años si falta alguno de dichos requisitos (art. 4015, Cód. Civil). Tratándose de cosas muebles robadas o perdidas, el poseedor de buena fe puede adquirir por prescripción su dominio, acreditando haber poseído la cosa durante dos años si es registrable y durante tres años si es no registrable (art. 4016 bis, Cód. Civil). Esta institución se denomina prescripción adquisitiva o usucapión. Los derechos personales, en cambio, no se adquieren por prescripción. En cambio, rige respecto de ellos la prescripción liberatoria o extintiVa, conformea] la cual el transcurso del tiempo ylainacción de las partes provoca la extinción de la acción (arts. 3947 y 4017, Cód. Civil). 2. 11. Nacimiento. - Los derechos personales requieren para su gestación la presencia de una causa ftiente o generadora, esto es un hecho o acto jurídico. En los derechos reales sucede algo similar, sólo que en algunos casos, para que nazca el derecho real basta con el hecho o actojurídico (título), v. gr., escritura pública en el derecho real de hipoteca; en otros, en cambio, es menester que exista, además del título, otro acto o hecho, llamado modo (la tradición de la cosa en el derecho real de dominio).

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2.12. Publicidad. -Los derechos personales, como regla, son ajenos ala publicidad. Los derechos reales, en cambio, requieren necesariamente de un régimen de publicidad pos esoria o registral, que es el que permite inferir su carácter erga omnes (arg. art. 2505, Cód. Civil y art. 20, ley 17.80 l). 2.13. Duración. - Los derechos reales pueden ser perpetuos o temporarios (usufructo, hipoteca). Los derechos personales son siempre temporarios. 2.14. Pérdida de la cosa. - La pérdida de la cosa objeto del derecho real importa su extinción; en cambio, la obligación no necesariamente se extingue por la pérdida del objeto debido. 2.15. Por la distinta naturaleza del interés que trasunta la relación. -En los derechos reales existe un interés estable, de duración, que determina la necesidad de una protección más intensa. El derecho de crédito -en cambio- supone un interés más dinámico, de cambio o transformación. 2.16. Por el fin de la tu telajurídica. -Entre derecho real y personal existe una contraposición similar a la que se advierte entre ”el tener” y el ”deber tener”. ”En el derecho real se tiene un bien económico ya en manos del titular. En el derecho de crédito el bien se espera tener de la actividad del deudor. En el tener la idea de lo mío Ya está realizado; en el deber tener se supone lo no mío, lo ajeno. El fin de la tutela jurídica es que en un caso y en otro son diversos los presupuestos. Defender el bien adquirido en el uno y asegurar la adquisición en el otro” [BELTRAN DE HEREDIA Y ONISI. 2.17. Por su carácter estático o dinámico. - La obligación presenta un carácter eminentemente dinámico, pues es un instrumento indispensable para el desarrollo del tráfico económico, para el cambio de titularidad de los bienes y para la cooperación mediante la prestación de servicios. Los derechos reales, en cambio, representan un fenómeno patrimonial más estático, una suerte de ”status quo en orden a los bienes económicos” que se plasma, principalmente, en la utilización y disfrute de los bienes económiCOS [DIEZ-PICAZO, GULLONI, cuyas posibles mutaciones operan en forma menos vertiginosa que en el derecho de crédito, 2.18 Por su función económica y social. -El derecho real resuelve una cuestión de atribución de bienes; el derecho de crédito, en cambio, aborda un problema de cooperación o de reparación en los casos de responsabilidad civil. Tii un caso se trata de atribuir bienes a una persona y de excluir corre-

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lativamente a las demás: hay por lo tanto una relación de atribución y de correlativa exclusión; en el otro se trata de resolver un problema de cooperación, en el supuesto de las relaciones jurídicas que tienen su fuente en un contrato o de compensar las consecuencias lesivas de un acto ¡lícito” [BEMI. 3. Conexiones entre derechos reales y creditorios. -No sólo existen diferencias entre derechos reales y creditorios. También es posible encontrar algunas conexiones de importancia que ponen en evidencia que en ”toda la vida jurídica hay un intercambio permanente de relaciones, de influencias mutuas” [MOISSET DE ESPANESI. a) La obligación es, con frecuencia, el medio a través del cual operan numerosas mutaciones reales, como ocurre -por ejemplo- cuando se trata de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir sobre ellas derechos reales. En estos supuestos, el acto jurídico que sirve de causa fuente al derecho de crédito es también título suficiente para el derecho real, y la obligación actúa como un ”vehículo” que facilita tal desplazamiento. b) La relación real puede ser accesoria de una relación obligatoria, tal lo que sucede con la constitución de una hipoteca o una prenda establecida para garantizar el cumplimiento de una obligación. Inversamente, es posible que el derecho credítorio sea accesorio de uno real, tal lo que ocurre en materia de servidumbres en el supuesto que prevé el art. 3023 del Código Civil. c) La lesión aun derecho real puede hacer que surjan distintas obligaciones. Si un intruso se apodera de una cosa ajena, deberá restituirla a su dueño (obligación de dar una cosa cierta para restituirla a su dueño) y, en su caso, afrontar las indemnizaciones pertinentes (obligación de hacer o de dar dinero, según se trate de resarcimiento en especie o en dinero). d) En el derecho comercial, los títulos valores (letra de cambio, pagaré) muestran otro caso interesante de vinculación entre ambas categorías, pues el derecho personal ”queda subsumido en el instrumento que le da forma y, por el otro, esos instrumentos son cosas por su carácter representativo, lo que posibilita que sobre ellos se constituyan ciertos derechos reales” [GATTI]. b) Las doctrinas no clásicas. - Pueden incluirse entre ellas: 1. El monismo obligacional (o doctrina personalista o de la obligación pasivamente universal). - La distinción entre derecho real y personal establecida por la doctrina clásica fue objeto de críticas de importancia. La más notoria provino de la llamada doctrina personalista o de la obligación pasivamente universal, que tuvo en Planiol a su expositor más calificado. En base a ideas premisas kantianas se impugnó la idea de una relacionjurídica entre una persona y una cosa que propiciaba la doctrina clásica, ya que -se dijo- la relación jurídica se establece siempre entre personas y no entre cosas o con relación a ellas. Partiendo de esa proposición, sus partidarios concibieron al derecho real como aquel que se establece entre el sujeto actiVoytodas las demás personas que integran la comunidad, como sujetos pasivos, sobre quienes pesaría la obligación negativa de abstenerse de realizar todo acto que pueda perturbar el ejercicio pacífico del derecho real por su titular. La doctrina personalista reduce los derechos reales a la categoría de derechos de crédito, desvaneciéndose toda distinción entre ambos. Los derechos reales serían obligaciones que presentarían como particularidad un sujeto pasivo universal y se traducirían en una prestación de abstención. Las críticas a esta doctrina han sido demoledoras: a) No es posible asimilarla situaciónjurídica en que se encuentra el suj.eto pasivo de un deberjurídico general de respeto de los derechos ajenos con la de quien asume la calidad de obligado en una relación obligacional. Conviene recordar, una vez más, las diferencias que existen entre deberjurídico y obligación; y que ésta es

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una especie dentro de un género mayor constituido por aquél. Existen deberes jurídicos que no son obligaciones y entre ellos se inscribe el deber de observancia del ordenamiento jurídico. b) Incurre en el error de ”señalar como característico de los derechos reales, un aspecto que es común a todos los derechos, es decir, el deber a cargo de toda la sociedad de respetar los derechos ajenos, y, además, define al derecho real por su contenido negativo, despreciando lo que hay en él de típico que es, precisamente, el señorío del titular sobre la cosa” [MARIANI DE VIDALI. La doctrina monista obligacional asimila este deberjurídico que es propio de toda relación jurídica a la noción más estricta de obligación, lo cual denota una evidente confusión. Al mismo tiempo, se queda solamente en la consideración de la faz externa de la relación jurídica, sin ponderar adecuadamente su faz interna, en donde sí es posible hablar de unarelación directa entre una personay una cosa, y que es la que marca la nota esencial y distintiva del derecho real. El art. 497 del Cód. Civil y su nota -particularmente la cita de Mercadé- ponen en evidencia que nuestro codificador tuvo muy en claro estos aspectos. También

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en el derecho real existe -una relación intersubjetiva, perceptible en el lado externo de la relación y que ello no es incompatible en lo más mínimo con la idea de una relación directa e inmediata entre el sujeto y la cosa que se advierte en el lado interno de la relación. e) No brinda un concepto suficiente que permita conceptuar el derecho real: ”afirmar que el derecho real consiste en un haz de obligaciones de respeto, no es afirmar nada si no se agrega qué es lo que debe ser respetado o sobre qué debe versar la abstención de conducta” 11,OPEZ DE ZAVALIA]. 2. Monismo realista. -Desde otra perspectiva, opuesta ala anterior, se procuró diluir la distinción entre derecho real y de crédito, mediante la absorción de este último por el primero. El derecho de crédito no sería una relación entre personas sino entre patrimonios, edificada a partir de la premisa de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. Para Gaudemet, la obligación sería un derecho real sobre los bienes del deudor. La diferencia con los derechos reales estaría dada por el hecho de que el objeto en éstos estaría dado por una cosa determinada, en tanto en las obligaciones recaería sobre todo el patrimonio del deudor. En sentido próximo, Jallu señaló que el derecho de crédito es un derecho sobre las cosas, o, cuanto menos, que recae subsidiariamente sobre ellas, desplazando el centro de gravedad al patrimonio del deudor. No ha faltado quien consideró a la obligación como un derecho real indeterminado en cuanto al objeto sobre el que recae, el que estaría dado por todo el patrimonio del deudor, que es prenda común de los acreedores [GAziN]. Esta doctrina excéntrica ha merecido numerosas objeciones: 1. Incurre en una inadmisible despersonaliz ación de la relación obligatoria, al quitar relevancia a la conducta humana comprometida por el deudor orientada a satisfacer el interés del acreedor. 2. Enfoca la obligación en el momento del incumplimiento, sin prestar consideración al hecho de que en la mayor parte de los casos, las obligaciones se cumplen voluntariamente. 3. No puede explicar el fenómeno en las obligaciones de hacer o de no hacer, particularmente en los casos de obligaciones intuitu personae, donde el deudor nunca es indiferente para el acreedor. c) Teoría institucional. - La teoría institucional se gesta en el derecho Público y de allí proyecta sus efectos al derecho privado, avalada por la autoridad de Hauriou, Renard y Rigaud. Según ella, la distinción entre los distintos derechos subjetivos, públicos o privados, patrimoniales o extrapatrmioniales, debería transitar por su mayor o menor contenido institucional, lo cual determinaría la naturaleza de las normas destinadas a protegerlos o garantizarlos. Para aquellos derechos de mayor contenido institucional, debería aplicarse el derecho disciplinario, mientras que en los casos de menor contenido, bastaría con normas meramente estatutarias. Los derechos reales estarían ubicados en una categoría intermedia, entre los derechos inherentes a la personalidad y los de familia (que serían los máximos exponentes de derechos con contenido institucional), en tanto los de crédito se encontrarían en un plano de inferior o nulo contenido institucional. Como se ha dicho, esta teoría ”no desconoce... la distinción entre derechos reales y personales, sino que los examina desde otro punto de mira”, por lo que no es ”incompatible ... con las doctrinas que preconizan esta distinción, sino que por el contrario ... da un elemento más para caracterizarla” [MUSTO]. d) Doctrinas eclécticas. - Surgidas después de la crítica del monismo obligacionista, apuntan a destacar que en toda relación jurídica real y obligacional -y en los derechos que forman su contenido- existe un aspecto intemo y otro externo cuya ponderación armónica resulta ineludible y a la que hemos hecho referencia con anterioridad. Las doctrinas eclécticas, en cualquiera de sus variantes, comparten en lo sustancial los postulados de la

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doctrina clásica o dualista, sólo que hacen hincapié en los dos aspectos de la relación jurídica que hemos desarrollado al comenzar este Capítulo: el externo y el interno IMOLINARIO, LOPEZ DE ZAVALiA, mARiANiDE viDAL,ALLENDEJ. Nosotros participamos de estas ideas. En el aspecto externo encontramos siempre una vinculación entre el titular del derecho (real o de crédito) y la universalidad de las personas que deben respetarlo, emplazadas como sujeto pasivo de un deberjurídico de carácter general consistente en respetar el lado interno de la relación o del derecho. Son precisamente esas conexiones intemas que se manda respetar las que marcan las diferencias entre derechos reales y de crédito. En el aspecto interno, surge una clara diferencia estructural: en tanto en los derechos reales, opera una conexión subjetivo-objetiva, en el derecho de crédito se advierte una vinculación intersubjetiva, entre deudor y acreedor. §15. OBLIGACIONES YDERECHOS INTELECTUALES. -Para cierta doctrina los derechos intelectuales, en su faz patrimonial, constituirían una tercera categoría dentro del amplio espectro de los derechos patrimoniales, junto a los derechos de crédito y a los derechos reales.

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Se entiende por derechos intelectuales los que ”tiene el autor de una obra científica, literaria o artística para disponer de ella y explotarla económicamente por cualquier medio” [LLwwAsI. Los derechos intelectuales presentan algunas diferencias con los derechos reales y con los de crédito. a) Con los derechos de crédito tienen poca semejanza: ellos se asimilan en cuanto el objeto de unos y otros está constituido por objetos inmateriales (bienes). Salvo este punto de contacto, el régimenjurídico de ambas categorías es diferente, pues los derechos intelectuales son absolutos y gozan de un régimen de publicidad más próximo al de los derechos reales que a las obligaciones. b) Con respecto a los derechos reales, la proximidades mayor no obstante la ya señalada diversidad de objeto y la incidencia que esto presenta en el régimen aplicable. Se señalan también otras diferencias: en tanto el derecho real de dominio es perpetuo, la propiedad intelectual corresponde a los autores durante su vida y a sus herederos durante cincuenta años, a partir de la fecha de su deceso (art. 5’, ley 11.723). El derecho de dominio puede adquirirse por prescripción, no así los derechos intelectuales. Finalmente, es dable señalar que cuando el derecho real de dominio queda sin titularidad se incorpora al dominio privado del Estado (arts. 2342, inc. 3’y 2341, Cód. Civil). En cambio, operada la caducidad de la propiedad intelectual ella pasa a dominio público, por lo que su aprovechamiento puede ser efectuado por cualquier persona. § 16. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE FAMILLI. CompARAcioN. - No cabe confundir los deberes que son propios del derecho de familia con las obligaciones. Existen entre ellos diferencias muy notorias: a) Si bien ambos están insertos dentro del género más amplio de los deberes jurídicos, los que proceden de relaciones de familia constituyen deberes jurídicos particularizados, que alcanzan a determinadas categorías de sujetos, sin contenido patrimonial; en cambio, las obligaciones constituyen deberes jurídicos más específicos, impuestos a determinada persona y con contenido patrimonial. Son aplicables las consideraciones vertidas en el § 9, adonde remitimos. b) Los deberes de familia son personales e intransferibles; en materia obligacional -en cambio- el cumplimiento puede ser efectuado asimismo por un tercero, salvo que se trate de prestaciones intultupersonae. e) El incumplimiento de deberes de familia genera sanciones, generalmente de tipo retributivo (divorcio, pérdida de la patria potestad, etcétera). El incumplimiento obligacional, en cambio, genera la ejecución forzosa, directa o indirecta y, en su caso, una sanción resarcitoria. §17. RELAcioNEsjuRiDicAsiNTERmEDiAs.LAsoBLiGAcioNEsIlpRoPTER REM” (*). - Se denominan obligaciones propter rem, ob rem o reales a aquellas que existen en razón o con motivo de una relación de dominio 0 posesión sobre una cosa. Estas obligaciones, se dice, ”gravan indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada” [LLAmBiAsI. La conexión de la obligación con la titularidad del derecho real o la posesión de una cosa es requisito previo para que la obligación pueda generarse. Dicho de otra manera: si no existe una previa relación posesona o derecho real sobre una cosa, no puede gestarse la obligación prop ter rem. Se ha señalado, sin embargo, a nuestro modo de ver con razón, que en verdad no es el derecho real o la relación posesoria sobre un objeto lo que estrictamente da nacimiento a la obligación propter rem, sino que ésta se genera en virtud de un euento adicional, que sumado a dicha situación de señorio, es considerado por la norma jurídica como el presupuesto de hecho apto para hacer nacer la obligación [CANFORA]. Por tal motivo, la obligaciónpropter rem no nace sin la conexión con una cosa, pero requiere para ello algo más que ésta: una causa generadora apta para tal fin, al igual que lo que sucede con las restantes relaciones obligatorias [LOPEZ DE ZAVALIA].

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si Se mencionan en doctrina COMO ejemplos de estas obligaciones: la obligación de contribuir en los gastos de conservación del muro medianero y el crédito correlativo (art. 2726, Cód. Civil); las concernientes a cercos, zanjas u otras separaciones de los terrenos en cuanto le fueren aplicables las disposiciones referidas a paredes o muros medianeros (art. 2744, Cód. Civil); la obligación de contribuir a los gastos de conservacion o reparación de la cosa común (art. 2685, Cód. Civil); la obligación de los propietarios de unidades en propiedad horizontal de contribuir al pago de expensas comunes yprimas de seguro total del edificio (art. 17, ley 13.512), etcétera. Distintos autores incluyen otros supuestos. a) Caracteres. - La doctrina atribuye dos caracteres fundamentales a las obligaciones propter rem, uno de los cuales, sin embargo, se dice, puede no estar presente en algunos casos: ellos son la ambulatoriedad ylafacultad de abandono de la cosa. Analicémoslos por separado. 1. La ambulatortedad. - La calidad de acreedor o de deudor se asienta estrechamente sobre una relación de dominio o de posesión sobre una cosa, de suerte que al transmitirse la propiedad o posesión de la cosa a un tercero, también se transfiere la calidad de acreedor o de deudor, según se trate. Alsina Atienza describe esta característica de manera elocuente, señalando que en las obligaciones propter rem ”la obligación viaja con la cosa”. Si el condómino de un inmueble (deudor) que adeuda de manera efectiva al otro condómino (acreedor) los gastos de mantenimiento de la cosa común, transmite su derecho a un tercero, junto con el derecho real también le traspasa la deuda; del mismo modo, si el condómino-acreedor transmitiere su derecho a otra persona, junto con él estaría anexado el crédito propter rem. La obligación nace, de tal modo, con sujetos perfectamente determinados pero éstos pueden ambular hasta el momento en que opere su extinción como consecuencia de las sucesivas transmisiones del dominio o de la posesión que puedan producirse hasta entonces. Esa ambulatoriedad puede producirse aun en ausencia de acuerdo de partes, bases normativas suficientes para ello. ”No se trata de una indeterminación ab initio del sujeto; por el contrario, cuando nace la obligación está perfectamente determinada, pero luego cambia (junto con el derecho de propiedad o posesión de la cosa). Por eso se las ha llamado también obligaciones ambulatorias” [BORDA]. 2. Abandono. - La otra característica que suele mencionarse como propia de la obligación propter rem está dada por la facultad de abandono: el deudor se libera abandonando la cosa, sea porque la enajena, o porque otro entra en posesión de la misma, o porque se pierda o se destruya. Esta facultad de abandono puede no estar presente en algunos supuestos de obligacionespropterrem. b) Naturalezajurídica. - Existen distintas corrientes de opinión, cuyo tratamiento en profundidad excede los límites de esta obra. 1. Según algunos, se trataría de una categoría híbrida, intermedia entre los derechos reales y los derechos de crédito [ALSINA ATIENZA, ESPIN CANOVASI. 2. Otros, en cambio, las aproximan fuertemente a los derechos reales, y consideran que serían una especie del lado pasivo de los llamados derechos reales ¡n facendo [GATTI, J. ALTERINI]. 3. Finalmente están quienes, en posición que compartimos, sostienen que las obligaciones propter rem son verdaderas relaciones obligatorias, y que más allá de sus particularidades, quedan alcanzadas por los principios rectores de éstas, en particular el que sustenta la respons abilidad ultra rem [LOPEZ DE ZAVALIA, CANFORA, BORDA]. e) La cuestión en el derecho argentino. -Se discute entre nosotros sien el derecho argentino se admiten o no estas obligaciones. Conforme a una posición negativa [LAFAiLLE, SALVAT, BUSSO, COLMO, CANFORA] nuestro Código rechazaría abiertamente esa categoría. Quienes adhieren a estas ideas invocan en su apoyo al art. 497 del Cód. Civil y su nota, que constituirían el gran vallado a la recepción de esta categoría de obligaciones: ”A todo

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derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales”. En tal sentido remarcan que no existe en nuestro sistemajurídico disposición normativa alguna que se refiera expresamente a las obligaciones propter rem, asignándoles conjuntamente las características de ambulatoriedad y abandono. Excepcionalmente, algunos de ellos admiten como supuesto de obligación propter rem el previsto en el art. 1498 del Cód. Civil [Busso, coLmol. Conforme a otra opinión, hoy francamente mayoritaria en nuestro país [LLAMBIAS, CAZEAUX, ALSINA ATIENZA, SPOTA, LEON, BANCHIO, MOISSET DE ESPANES, COMPAGNUCCI DE CASO, GATTI, J. ALTERINI, BORDA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LOPEZDE ZAVALIA], ningún obstáculo es posible encontrar en nuestro sistema para la recepción de estas obligaciones, que son inferidas con alcances variables y enfoques no siempre coincidentes de los arts. 2416, 2417, 2418, 2419, 2422 y 3266 del Cód. Civil. Dentro de esta corriente positiva advertimos, sin embargo, algunas notorias exageraciones y desconceptos que llevados al extremo provocan una peligrosa distorsión de la figura, asirililándola indebidamente, por ejemplo, a las cargas reales. En general, los autores que avalan su existencia están de acuerdo en considerar que a nada conduce aferrarse a un principio dogmático como el del art. 497, frente a supuestos específicos que reconocen otras fuentes, en donde el legislador evidentemente habría aceptado estas obligaciones propter rem. Hay consenso dominante en que las obligaciones propter rem sólo pueden emanar de la ley, puesto que por lo general presentan caracteres excepcionales (ambulatoriedad y abandono) que difieren del régimen ordinario de las obligaciones y que sólo alcanzanjustificación conbases normativas de por medio. Se sostiene que en estas obligaciones la calidad de acreedor y deudor sería inseparable de la de propietario o poseedor de la cosa en razón de la cual se generó la obligación, razón por la cual sería ineficaz todo pacto que implique reservar o ceder esa clase de derechos o de obligaciones, disociada de la citada condición de propietario [LLA^AsI. El art. 1444 lo prohibiría. De tal modo, si se realizara la venta de un inmueble, el vendedor no podría reservar el crédito por medianería que tuviere en razón de dicha propiedad contra el propietario colindante, por lo que dicho crédito pasaría al nuevo adquirente. Esto, por cierto, sin perjuicio de la obligación que podría llegar a acordar con el nuevo dueño de que éste le trasladará la ventaja pecuniaria que reciba por dicho concepto. Esta es una conclusión que, veremos luego, no puede ser aceptada en términos absolutos. Entre los supuestos que se mencionan citamos: 1. La deuda por medianería en los casos de cerramiento forzoso (art. 2722). 2. La obligación que pesa sobre los condóminos de contribuir con los gastos que origina el condominio (art. 2685). 3. La obligación del dueño de una cosa perdida de recompensar al hallador (art. 2533). 4. La deuda por expensas comunes en la propiedad horizontal. 5. Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la cosa misma (art. 3266, Cód. Civil). 6. Algunos autores van todavía más lejos e incluyen otros supuestos v. gr., arts. 2416, 2417, 2418, 2419, 2422, 3266, todos supuestos (nos parecen) que plantean cuestiones distintas, vinculadas con cargas reales y no con obligaciones propter rem. e) Nuestra opinión. -Por nuestra parte, participamos de la doctrina que admite moderadamente la existencia de las obligaciones propter rem en nuestro sistema, lo cual nos obliga a fijar nuestra posición en los grandes temas que sugiere esta conflictiva materia, en la que abundan profundos desencuentros terminológicos y conceptuales. Nuestro pensamiento es -sintéticamente- el siguiente:

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1. Las obligaciones ”propter rem” son verdaderas obligaciones. Rechazo de toda pretendida asimilación al derecho real. - Las obligaciones propter rem son verdaderas obligaciones y deben ser distinguidas cuidadosamente de ciertas relaciones reales con las que frecuentemente tienden a ser confundidas, con peligroso oscurecimiento de nuestra temática, en particular con las cargas reales. Las obligaciones propter rem no deben ser asimiladas ni identificadas con las cargas reales, que tienen naturaleza real y pertenecen al campo derechos reales. Las cargas reales son los posibles aspectos pasivos del derecho real, están asociadas a una responsabilidad intra rem y carecen de toda connotación obligacional [LOPEZ DE ZAVALIA, CANFORA]. La obligación prop ter rem, en cambio, participa de todas las notas estructurales e institucionales de la obligación, por lo que en modo alguno puede ser tildada como una figura híbrida, que navega a media agua entre los derechos reales y personales. La obligación propter rem no claudica de su naturaleza de relación personal por el hecho de presentar ciertas particularidades en los aspectos atinentes a su transmisibilidad y extinción, que ponderan una situación de conexión fáctica con la cosa. 2. Sólo cuadra hablar de obligación ” ropter rem» singularmente consip derada, o seaya existente. -La problemática de la obligaciónpropterrem debe ser considerada tomando en cuenta cada caso en particular, en función de la obligación ya gestada, y no de manera abstracta mirando la relación hacia el futuro. Interesa la obligación singularmente considerada, ya existente. Fijándonos en el condominio lo que importa no es la relación total de los condóminos, actual y futura, sino la obligación ya generada [LOPEZ DE ZAVALIA]. En el supuesto de la obligación de contribuir a sufragar los gastos del condominio, lo que se debe tener en cuenta a la hora de estudiar la obligación propter rem, no son las relaciones futuras, probables entre los condóminos, derivadas de tal condición, sino, específicamente, la obligación ya nacida después que alguno de ellos ha sufragado dichos gastos y pretende que el otro se los reintegre proporcionalmente. Tuando los autores dicen que lo que califican depropter rem, nace, se desplaza, muere y sufre todas las vicisitudes de la relación real a la que acompañan, esa afirmación es plenamente aplicable a la relación total (que no tiene todavía ninguna obligación actual, sino la potencialidad de que algún día surja) y sinceramente constituye una verdad de PerogrullO, de la que no osaríamos dudar, pero una verdad que bien sirve de poco, pues lo que interesa, lo que se debate en los juicios, es si las obligaciones singulares, nacen, se desplazan, mueren, sufren, las vicisitudes de la relación real” [LOPFZ DE ZAVALIA]. 3. En la obligación ”propter remJamás encontraremos una responsabilidad ”intra rem”. El deudor responde con todo su patrimonio. - En la obligaciónpropter rem la responsabilidad del deudor nunca es intra rem y siempre responderá con todo el patrimonio, lo cual no impide, veremos luego, que en algunos supuestos específicos, previsión normativa de por medio, pueda autorizarse que el deudor facultativamente se libere haciendo abandono de la cosa. A diferencia de lo que sucede con la responsabilidad o haftung real (en donde se responde intra rem), en la obligación la responsabilidad es ultra rem y se responde con todo el patrimonio. 4. El carácter ” ropter rem”y su vinculación con la estructura institucional de la obligación. La causa de la obligaciónpropter rem”. Otros requisitos. - El carácterpropter rem de la obligación debe ser buscado no sólo en lo estructural sino también institucionalmente. Es posible que una obligación sea propter rem en uno de esos planos y no en el otro, en cuyo caso quedará abierta la discusion si puede ser considerada como tal o si estamos frente a una figura distinta. En el plano estructural, es importante tener en cuenta el aspecto genético, pues la obligación real nace a raíz de una conexión con la cosa. Todas las obligacionespropter rem dependen de esa conexión. Sin embargo, y como agudamente lo observa López de Zavalía, sería más preciso decir ”que la obligación no nace sin conexión real, con lo que se quiere significar que además de ella es preciso que hayan otros hechos que integran el supuesto del nacimientJ. Admitida esta conexión cabe preguntar si con ella queda configurada la obligación prop ter rem o si es preciso algún otro requisito, como su ambulatoriedad o la facultad de abandono.

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Aquí las aguas se dividen. Conforme a una tesis amplia, con esto sería suficiente, lo cual lleva a un número amplio de obligaciones propter rem y que Pueden incluir en su seno a supuestos verdaderamente sorprendentes como los arts, 1124, 1131, 1113, etcétera. La tesis amplia incurre en frecuentes (y peligrosas) confusiones entre las obligaciones propter rem y otras que no revisten ese carácter y, lo que es todavía más grave, con las cargas reales. Así, tiende a prevalecer una concepción más restringida, que exige que la obligación viva ligada a la cosa, a través de una dependencia de tipo funcional que habrá de prolongarse hasta el momento mismo de su extinción. Pero esto no resuelve gran cosa, pues de admitirse esta posición restrictiva, cabe de inmediato preguntar cuáles son los requisitos adicionales a tener en cuenta para definir el perfil de la obligaciónpropter rem (ambulatoriedad, facultad de abandono, etcétera), a punto que si por ejemplo se exigieren todos ellos, podríamos llegar a no encontrar ejemplos de obligaciones propter rem. Por ello, es conveniente no incurrir en excesos dogmáticos y formular nuestro enfoque con un criterio eminentemente pragin ático, estrechamente ligado a la normativa vigente de la cual no es posible prescindir. Con ello descartamos todo tipo de formulación uniforme en esta materia y nos atenemos a cada caso en particular. Habrá supuestos de obligaciones que nacen en razón o con motivo de una relación de dominio o posesión, en donde por mandato legal operará la facultad de abandono y otros en donde ello será inviable. 5. La facultad de abandono. Sus efectos. -La facultad de abandono debe ser aplicada, vale la pena insistir, no a la llamada relación obligatoria total, sino a la ya nacida entre las partes. En el art. 2685 se prevé un abandono traslativo, que tiene un efecto específico: beneficiar a quien recibe la cosa. ¿Significa este abandono que el deudor limita su responsabilidad al valor de la cosa? ¿Hay, acaso, una responsabilidad intra rem, situación que ha llevado a algunos autores a proclamar la hibridez de esta obligacion y su aproximación al campo de los derechos reales? Nosotros respondemos de forma enfática que no. En la obligación propter rem, como en toda obligación, rige el principio de responsabilidad patrímonial plena, ultra rem. Lo que sucede es que en ciertas obligaciones propter rem, como consecuencia de normativa específica que así lo autoriza, el deudor puede liberarse de la obligación cumpliendo con una prestación facultativa en los términos del art. 643 y ss. Dicha prestación en facultad de pago no es otra que el abandono de la cosa a favor del acreedor. Hay de tal modo ”una estructura facultativa, que es perfectamente compatible con la idea de obligación” [LOPEZ DE ZAVALIA]. Insistimos en que esta prerrogativa sólo procede cuando exista una norma que expresamente así lo autorice (como ocurre por ejemplo, en el art. 2685 en materia de condominio y en los arts. 2723 y 2724 en materia de gastos de conservación de la pared medianera, o en el supuesto del art. 2727), razón por la cual en caso de duda, la mentada facultad de abandono existe. ¿Obsta al carácterpropter rem la ausencia de facultad de abandono? Creemos que no, por cuanto conserva la nota de ambulatoriedad que es suficiente para configurar su esencia. Por tal motivo constituye un supuesto de obligaciónpropter rem el pago de expensas comunes que prevé el art. 17 de la ley 13.512, pese a que no concede el derecho de abandono (art. 80). 6. Amb ulatori edad del crédito ’p ropter rem”. - 7-atándose de obligaciones propter rem, el crédito de esa naturaleza se transmite junto con la cosa por vía de una cesión legal. Del mismo modo en que existen derechos reales accesorios que ambulan con un crédito -hipoteca-, hallamos derechos personales que ambulan con una relación de dominio o posesión. ¿Podría ser el crédito objeto de cesión disociado de la posesión o dominio de la cosa? Si la cuestión es tratada como corresponde, esto es, tomando en cuenta la obligación ya individualizada y no la relación total, la respuesta afirmativa se impone, salvo que mediare prohibición legal específica. No vemos razón alguna que impida esa conclusión. 7. Ambulatoriedacide la deuda” ropterre¡n”. -Cabe preguntar qué sucede con la deudapropter rem cuando se

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produce la enajenación de la cosa o su entrega por cualquier otro título. ¿Ambula y pasa al adquirente? En tal caso, ¿el deudor anterior queda liberado? ¿Responden ambos? Creemos que no es posible formular respuestas absolutas y que la solución debe buscarse caso por caso. Si de la norma resulta que el adquirente se convierte en nuevo deudor, habrá que indagar si ello importa también liberar al enajenante. En caso de duda, se deberá estar por mantener su responsabilidad. El deudor responderá en todos los casos con su patrimonio, ultra rem, con la salvedad apuntada anteriormente respecto de la facultad de abandono, cuando ella proceda. §18. EVOLUCION DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES(*). -Iniciamos este breve enfoque histórico del derecho de las obligaciones a partir del derecho romano, pues es realmente poco útil engarzar la realidad actual del instituto con otros antecedentes previos, que responden a presupuestos culturales completamente distintos, Abordar el tema en el derecho griego, egipcio o babilonio sólo serviría para muestra de erudición o para dar un tratamiento histórico al tema, pero de muy poca importancia dada la ausencia de conexiones políticoculturales. Con el derecho romano ocurre lo contrario, ya que esa vinculación se ve notablemente favorecida por la presencia de tal conexión, sino también porque ningún sistemajurídico de la antigüedad ha sido conocido por nosotros y ha influenciado tanto nuestro derecho como aquél. El concepto de obligación maduró en forma notable en el derecho romano a través de sus distintas etapas y alcanzó, sobre todo en la épocajustinianea, una depurada formulación conceptual y estructural, que en buena medida se proyecta hasta nuestros días. Esto último, por cierto, no importa desconocer las importantes mutaciones que desde entonces el derecho de las obligaciones ha experimentado en su espíritu, fruto del contexto socio economico y cultural en el cual se inserta y de los diversos principios generales que informan su regulación [BiANcA, mAzEAuD, nuABAsI. Señalamos que autores del prestigio de Di Majo y Betti se muestran críticos de esta conclusión, por entender que la noción moderna de obligación toma sus matrices en el iusnaturalismo de los siglos XVI y XVIL particularmente en los aportes que formularon la Escuela del Derecho Histórico y los Pandectistas. a) La influencia del derecho romano. - La evolución del derecho de las obligaciones en el derecho romano puede estudiarse siguiendo distintas metodologías. Consideramos que la más conveniente a los fines de esta obra es presentar con cierta dosis de abstracción cuál ha sido la evolución de las grandes cuestiones que hacen al derecho de las obligaciones a lo largo del derecho romano. Dentro de este orden de ideas, las generalizaciones son tan necesarias como inevitables y peligrosas, pues no sólo imponen prescindir, muchas veces, de aspectos más o menos puntuales de importancia, sino que también conllevan a trazar directivas excesivamente laxas, máxime teniendo en cuenta que la evolución que se describe en pocos párrafos pudo haber operado después de varios siglos. Esta transformación no fue, por cierto, súbita. Se inició en la época clásica del derecho romano, se acentuó tímidamente en las etapas postelásicas y justinianea, cobró relieve especialporla obra de los glosadores y comentaristas y adquirió mayor vertiginosidad en la Edad Moderna, con la expansión del derecho mercantil. La codificación civil representa un punto relevante en esta faz evolutiva. 1. La definición de obligación. -Las palabras obligare yobligatio derivan del ligare (atar). Calificada doctrina ubica los orígenes de esta locución con sentido técnico, referida al débito convencional, alrededor del siglo I a. C. y se extiende para comprender obligaciones nacidas de otras fuentes. Pese a la gran importancia de la institución, los romanos fueron reacios a definirla. Con el Corpus Iuris Civilis de Justiniano se advierten los primeros conceptos, por más que alguno de ellos provenga de unjurista clásico [PAuLol. En el Digesto, se atribuye a éste la expresión: ’7a sustancia de las obligaciones consiste, no en que se haga nuestra alguna cosa corpórea o una servidumbre, sino en que se constriña a otro a darnos, hacernos o prestarnos algo”. Dicha definición importa una clara contraposición entre derecho de las obligaciones y

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derechos reales, y también una específica caracterización del vínculo obligatorio, a través de una mención explícita del comportamiento concreto que debía observar el deudor. La más célebre de las definiciones que aparecen en el Corpus se endilga a un glosador poselásico de Gayo, en Las Institutas: ”vínculo jurídico que nos constriñe apagar una cosa según el derecho de nuestra ciudad”. Esta fórmula ha recibido elogios y críticas, pero contiene claramente los aspectos que hoy caracterizan a la relación obligacional. La referencia al ”vínculo jurídicJ, como una relación jurídica que alcanza fundamentalmente al acreedor y al deudor es su nota saliente. Un vínculo que liga a unos (las partes) y no a otros (todo el resto de la comunidad). El concepto de obligación, sus aspectos estructurales y funcionales alcanzaron en el derecho romanojustinianeo notable precisión, a punto que en numerosos aspectos mantienen buena parte de su lozanía hasta nuestros días, El espíritu del derecho de las obligaciones, en cambio, ha sufrido un cambio notable, conforme habremos de verlo más adelante ,sensible a las nuevas exigencias económicas, sociales, filosóficas, políticas y culturales. 2. La concepción personalista de la obligación. Intransmisibilidad. Evolución ulterior. - La concepción romana de obligación, en sus primeras etaPas, tuvo carácter estrictamente personalista, tanto en materia de delitos cuanto en el campo contractual. Se la concebía inicialmente como ligamen o

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atadura entre acreedor y la propia persona del deudor, de carácter estrictamente personal, tanto en su faz activa como pasiva. En una primera etapa, era la propia persona del deudor, físicamente, la que resultaba vinculada a su acreedor a través del nexum. El paso de una responsabilidad personal del obligado, asentada sobre su propia persona, a otra con epicentro en el patrimonio, flexibilizó el concepto de obligación y su incidencia en el campo de las relaciones jurídicas patrimoniales, al tiempo que gestó en forma incipiente lo que más tarde la distinción entre obligaciones y derechos reales. Era impensable en una primera etapa que alguien pudiera obligarse por otros o para otros, aspecto que también se aligeró a lo largo del tiempo. 3. El lento camino de la intransmisibilidad ala transmisibilidad de créditosy deudas. -Aferrados a esquemas personalistas de la obligación los romanos no admitieron en una primera etapa la transmisibilidad de créditos y deudas, salvo en materia de sucesión por causa de muerte, donde acudiendo a la ficción de que el heredero continuaba la personalidad del causante, se mitigó el insostenible rigor de aquella construcción. Introducir a un tercero en la relación obligatoria, en el polo activo o pasivo, importaba convertirla en algo distinto. Una concepción tan rigurosa debía entrar en conflicto con las necesidades de una sociedad cada vez mas evolucionada y con exigencias del tráfico jurídico. La nueva realidad llevó a admitir con mayor abstracción la transmisión de créditos mediante distintas figuras que, paulatinamente fueron relegando el principio de intransmisibilidad (novación, procuratio in rem suam, cesión de créditos). 4. 77picidad del vínculo obligacional. - Otra de las características de la obligación en el antiguo derecho romano fue su tipicidad, tanto en materia delictual cuanto en el ámbito de los contratos. No se conocía sino un determinado y cierto número de situaciones, expresamente catalogadas, tipificadas, fuera de las cuales no era posible que naciera ninguna obligación [mAZEAuD]. En el campo de los hechos ¡lícitos, la ley enumeraba taxativamente los diversos delitos, de manera similar a lo que sucede hoy en el derecho penal. Algo similar sucedía en materia contractual, donde en una primera etapa no se otorgaba al simple pacto, desprovisto de formalidades típicas yrigurosas, aptitud para crear obligaciones. Del simple pacto no nace acción alguna. Hacia finales de la República el panorama asumió menor rigidez. Más tarde, aparecieron los contratos consensuales, en los que no se requerían formalidades. A partir de un mosaico de situaciones típicamente regladas se gestaron los hilos conductores que, mayor abstracción de por medio, permitieron un mejor desarrollo de la institución.

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5. Mayorpatrimonialización del vinculo obligacional. -Otro dato de relevancia está dado por la desvinculación física de la persona del deudor al poder del acreedor. El vínculo obligacional se patriinonializó y esto tuvo necesaria incidencia en la dinámica funcional de la objigación, a la vez querepercutió a favor de la dignidad e integridad humana. La obligación se engió en un instrumento idóneo para la consecución de fines económicos. Este condujo a admitir sin dificultades la transferencia de créditos y deudas y la posibilidad de crear obligaciones valiéndose de otras personas. 6. Ejecución forzosa. - En una primera etapa, la deuda originaria era inexigible y únicamente se podía reclamar lo adeudado en sustitución o por equiValente monetario de ello. Dicho de otro modo: la deuda enjuicio cambial)a su naturaleza, pues desde el mismo momento en que se trababa la litis co ntestatio el deudor demandado quedaba sujeto a soportar una condena en donde la prestación principal resultaba reemplazada por la cantidad de dinero,que eljuez fijaba porresarcimiento. La litis contestatio importaba la extinci,ón de la obligación originaria esgrimida enjuicio, de dar o hacer, y el nacim.iento de una nueva obligación, de carácter procesal, que se traducía en ur,-ia condena pecuniaria. La condenatio in ipsam rem es desconocida en el deriecho romano clásico [cRisTOBAL MONTES]. Este sistema experimentó una profunda mut1ación en el justinianeo, lo cual pone en evidencia que se debió esperar bastante tiempo hasta que el derecho romano admitiera la injusticia de aquella’ solución y el derecho del acreedor a reclamar y obtener el cumplimiento exacto de lo debido. Este último es el criterio que prevalece de manera plena. en el de recho moderno. b) La influencia del derecho canónico. - El derecho canónico también aportó su influencia en aspectos fundamentales que hacen a la dinámica funcional del acto jurídico y de las obligaciones. La mitigación definitiva del formalismo en matteria contractual, el principio de la buena fe en los actos jurídicos y en el cunuplimiento obligacional, la teoría de la causa final, la teoría de la imprevisióin, la lesión y el rechazo del negocio usurano, la expansión de la culpa en miateria de responsabilidad contractual y extracontractual, son algunos de loss aspectos que muestran la fuerte influencia de la moral cristiana y se plasmian en normas específicas, que representan un sensible avance del derecho dle las obligaciones. e) Elperíodo de la codificación. Apogeo del intdiv ¡dualismo. -El período de la codificación encontró suficientemente desarrollado al derecho de las obligaciones, lo cual permitió plasmarlo en cuerpos normativos sistematizados, de corte netamente racionalista, individualista y liberal. Se potenció el espíritu individualista, construyéndose cuerpos normativos edificados en torno a ciertas prernísas fundamentales: 1. El principio de la autonomía de la voluntad (arts. 1137 y 1197, Cód. Civil): lo libremente pactado por las partes es ley para ellas. El reinado pleno del consensualismo. 2. La admisión del ejercicio ¡limitado o abusivo del derecho. 3. Responsabilidad civil fundada en la idea exclusiva y excluyente de culpabílidad. 4. Rechazo de toda intervención j udici al frente a contratos desquiciados por factores imprevisibles y extraordin arios. d) El espíritu del derecho de las obligaciones. El siglo XX. La crisis del esquema liberal (*). - Así como la estructura de las obligaciones ha experimentado mutaciones meramente secundarias desde la formulación j ustínia nea hastamiestro tiempo, el espíritu del derecho de las obligaciones muestra una notable evolución. Esa dinámica evolutiva tuvo su causa en múltiples factores, económicos, filosóficos, políticos, culturales y religiosos. El espíritu del derecho de las obligaciones romano, cambia de manera sustancial durante la Edad Media, porla

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influencia de los canonistas, conforme lo expresado anteriormente. Las ideas racionalistas, individualistas y liberales a ultranza que propíciaba la Revolución Francesa se plasmaron en el Código de Napoleón y en todos los de la época, generando otra formidable transformación en el espíritu de las obligaciones. La obligación contractual era la regla (lo pactado es ley para las partes; lo libremente querido esjusto); la extra contractual, la excepción. Toda obligación llevaba consigo una restricción a los derechos del individuo, por lo que tal atentado no era concebible salvo cuando resultaba consentido por el deudor convencionalmente o en los precisos casos en que así lo fije la ley, Libertad contractual, ausencia de intervención del legislador y del juez en los contratos, responsabilidad subjetiva exclusiva y excluyente, fueroD las notas salientes de este sistema. Los tiempos cambiarían, Los efectos tardíos de la revolución industrial y el advenimiento de la sociedad de masas produjeron profundas rnutaciones en el mundo occidental, en particular en las dos últimas décadas del siglo pasado y en las primeras del presente, Como consecuencia de múltiples transformaciones sociales, y del mencionado advenimiento de la sociedad de masas, se gestaron dos grupos claramente diferenciables: los fuertes o poderosos, por un lado, y los débiles y pequeños, por otro, según la feliz terminología de Ripert. Quienes creaban riesgos y aquellos que debían soportarlos mansamente; quienes imponían condiciones negociales a la hora de contratar, y aquellos que sólo podían aceptar en bloque oferta unilateral mente predispuesta o dejarla. Sin posibilidad de discutir sus cláusulas. El tiempo del contrato de la letrapequeña. La autonomía de lavoluntad absolutamente concebida, lejos de hacer prevalecer el orden y la justicia, perinítía ”el aplastamiento del más débil por el más fuerte” [mAzEAuD], con inevitable secuela social negativa. La clase obrera, todavía no organizada, fue reducida a condiciones de vida miserables. Los cambios económicos y sociales fueron acompañados, comono podía ser de otra manera, por una sensible mutación en lopolítico. Varió la concepción dominante de Estado, que dejó de lado aquel papel meramente pasivo que le había asignado la Revolución Francesa, y asumió otro, más intervenciOnista y solidario, en procura de paliar las fuertes desigualdades existentes. En lo iusfilosófico se operó el advenimiento de ideas solidaristas, obsesionadas por la protección de los d6biles; orientadas en materia de responsabilidad civil a tutelar adecuadamente los intereses de la víctim a (aunque sin desentenderse, por cierto, del sindicado como responsable). Todo un cambio notable en la estimativajurídica. Nos encontramos, de tal modo, en una nueva etapa, signada por la pérdida de vigencia numerosos criterios imperantes hasta entonces, y por la necesídad de buscar nuevas respuestas. El derecho de las obligaciones experi~ mentó, como pocos, los efectos de estas mutaciGnes. Cambió su espíritu. Mitigó el rigor individualista heredado de la Revolución Francesa abriendo las puertas a principios solidaristas, que procuran un mejor equilibrio de los intereses comprometidos, a partir de una nueva dimensión social y económica. La teoría general de las obligaciones vigente hasta mediados de siglo estabapensada sobre los esquemas de una economía agraria y de pequeños comercíantes. El cambio se gestó con vertiginosidad por las transformaciones operadas en la producción, el comercio y en el consumo. ”Se produce en masa, se comercia en masa y se consume en masa” [DIEZ-PICAZO]. El fenómeno de estandarización y universalización de las relaciones económicas llevó a que la obligación perdiera, en buena medida, sus rasgos de personalización y singularidad que todavía tenía. A los tradicionales caracteres de abstracción, comercialiZación, patrimonialidad y universalidad, habrían de seguirle, después de la revolución industrial y pos industrial los de inasificación, movilidad, eficacia y rapidez. Es tiempo de una visión estandarizada y universal de las relaciones económicas que obliga a un ajuste profundo de la dogmática de las obligaciones. Esto repercute de diferentes maneras: 1. A nivel de la propia estructura de la teoría de la obligación, se potencia la importancia de las obligaciones de dar cosas genéricas y de las de hacer, cuya importancia aparecía relegada en tiempos anteriores.

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2. El principio de la autonomía de la voluntad mantiene su papel protagónico dentro del sistema pero mitiga sensiblemente el rigor absoluto que se le asignaba en otro tiempo. Asistimos a un mayor intervencionismo del legislador y deljuez en numerosas relaciones contractuales, que en algunos casos han sido excesivas y distorsionantes y han terminado por provocar efectos nocivos. 3. Se revitalizan instituciones como el abuso del derecho, la lesión-subjetiVa, la teoría de la imprevisión, etcétera. 4. La responsabilidad civil tiende a objetivarse en importantes sectores del derecho de daños. La responsabilidad objetiva ocupa hoy un rol por lo menos de similar importancia al de la responsabilidad por culpa. 5. A nivel de fuentes se advierte un fenómeno de estandarización de la materia contractual. Contratos normados, reglamentarios o por adhesión a condiciones generales, o más todavía, impuestos, evidencian un mayor intervencionismo estatal, plenamente justificado. e) El derecho de las obligaciones frente al tercer milenio. Rasgos característicos del derecho de las obligaciones en la actualidad (*). - Los confines del tercer milenio encuentran al derecho de las obligaciones transitando por un camino de cambio vertiginoso, propio del que imponen los tiempos que se viven. La era tecnológica muestra un panorama signado por fuertes desequilibrios, que deben ser contemplados por el legislador. El fenómeno de estandarización contractual como técnica indispensable de nuestro tiempo genera problemas impensados hace algunos años. Las mutaciones en los procesos de producción, distribución y consumo; la concentración de riqueza en pocas manos, propias de una economía globalizada; la incontenible influencia de la tecnología y de los medios de comunicación social; la expansión de factores generadores de daños a terceros; la toma de conciencia respecto de la existencia de intereses supraindividuales, como el medio ambiente, que merecen protección, han provocado un impacto en el derecho de las obligaciones, poniendo a prueba, día a día, su capacidad de respuesta frente a los nuevos problemas que la vida plantea. Dentro de este contexto, es posible mencionar algunos rasgos característicos del actual derecho de las obligaciones: 1. La persona humana como epicentro del sistema. -La dignidad de la persona humana, como valor supremo a tutelar por la comunidad, asume un rol protagónico en nuestro tiempo. Esa dignidad está indisolublemente asociada a valores e intereses fundamentales de la persona, como la imagen, la intimidad, el honor, la identidad personal, el derecho a profesar las ideas y convicciones religiosas y políticas que crea adecuadas. El Estado debe respetarla, creando un marco adecuado para su plena vigencia y protegerla frente a agresiones arbitrarias, cualquiera sea su origen. El siglo XX ha sido rico en declaraciones de diferente índole, que reconocen como valores superiores a los derechos inherentes a la dignidad humana. Tanto en tratados internacionales, cuanto en normas locales, inclusive de orden constitucional, se han consagrado enfáticamente tales derechos, como una verdadera conquista de la humanidad. Sin embargo, en penoso contraste, se ha caracterizado por las más groseras afrentas a esos derechos. El gran desafío de nuestro tiempo no consiste en declamar cuáles y cuántos son estos derechos, su naturaleza y fundamentos, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino en alcanzarlas vías más idóneas para garantizarlos e impedir que sean violados. El derecho de las obligaciones asume esta realidad con criterio amplio y, dentro de ese orden de ideas, asistimos a una verdadera revolución en materia de prevencion, reparacion y punición del daño a la persona. 2. La prevención del daño como instrumento de valor fundamental. Dentro de ese orden de ideas, la

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prevención del daño ocupa un rol fundamental. Prevenir es siempre mejor que reparar, tanto cuando la situación es mirada desde el punto de vista de la posible víctima, cuanto del potencial dañador y de la sociedad toda. La prevención del daño es uno de los grandes rasgos que presenta el derecho de nuestro tiempo y su valor se potencia en la medida en que mayor es la repercusión de la acción dañosa. 3. Proliferación de microsistemas de responsabilidad civil orientados a brindar soluciones más equilibradas para víctimas y dañadores. - Existe una tendencia generalizada cada vez más perceptible a implementar en supuestos de especial riesgosidad, por vía de normativa especial, sistemas de reparación de daños, estructurados en base a responsabilidades objetivas, con eximentes limitadas, sobre la base de un seguro obligatorio con fondo de garantía y mecanismos de pronto pago. Se procura, a través de ellos, alcanzar soluciones equilibradas para víctimas y dañadores potenciales, mediante sistemas que denotan una fuerte socialización de riesgos. 4. Implementación de un sistema depenasprivadas destinado a desmantelar los efectos de llícitos de especial gravedad. -De lege ferenda, se propicia entre nosotros la recepción de un sistema de penas impuestas por el derecho privado (y, por ende, al margen de las garantías constitucionales que rigen penas que impone el derecho penal), de carácter pecuniario, idóneo para desmantelar los efectos de ilícitos que por su gravedad o por arrojar resultados lucrativos a favor del responsable, aun teniendo que pagar las indemnizaciones pertinentes, no alcanzan sanción por el ordenamiento jurídico. 5. Revitalización de la noción de orden público económico. -La noción de orden público trasciende en nuestro tiempo su parámetro tradicional, edificado en derredor de los límites de la autonomía de la voluntad. Se erige hoy, en importantes sectores del derecho privado económico en módulo de imposición de conductas específicas, imperativo, idóneo para asegurar una tutela equilibrada de los intereses comprometidos. 6. La necesaria distinción entre experto y profano. -Este es otro dato de la realidad que recepta el derecho de las obligaciones en general, y el derecho del consumo, en particular. Existen ámbitos cada vez más importantes, en donde aparecen relacionados, por un lado, proveedores profesionales de bienes y servicios y, por otro, consumidores y usuarios. Existe entre ambos una diferencia notable, que se potencia en función de las circunstancias: aquella que niedia entre unexpertoy unprofano. Tal disimilitud de posición debe ser asumida por el derecho y se plasma en normas imperativas, que frecuenteniente regulan las relaciones entre ellos, imponiendo obligaciones y deberes específicos (,de información, garantías, responsabilidades) y sancionando inconductas reñidas con la buena fe y el ejercicio regular de los derechos (ineficacia de cláusulas abusivas, formas abusiVas de contratación, etcétera). 7. Necesidad de fijar bases comunespara armonizar legislaciones a nivel supranacional. -Como consecuencia del incipiente fenómeno de integración comunitaria en el que nuestro país se encuentra, comienza a delinearse la necesidad de alcanzar una cierta armonización entre los países integrantes del Mercosur, al menos en ciertos aspectos que son fundamentales para el objetivo común perseguido. Este fenómeno de aproximación gradual de las legislaciones constituye el gran desaffo para los años que vendrán, y a tales fines, puede resultar de suma utilidad la experiencia vivida por la Unión Europea. § 19. NocioNEs PREviAs. EL HABITAT DEL CONSUMIDOR. - No es conveniente abordar la temática jurídica del consumo sin considerar los factores económicos y sociales que caracterizan el hábitat del consumidor. Desde fines del siglo XVIII comenzó a percibirse en las sociedades más avanzadas una constante aceleración industrial y tecnológica, que se constituyó en un importante factor de cambio. Este fenómeno se complementó con la creciente concentración de riquezas en manos de unos pocos, de suerte que la aplicación del principio económico de racionalización en la producción y en la comercialización de bienes y servicios pudo ser alcanzado. A partir de entonces operó un cambio en la visión del proceso económico, que tuvo incidencia en múltiples aspectos y que contribuyó a delinear la figura del consumidor. Este nuevo ámbito económico se apoyó en la capacidad potencial ¡limitada de producción seriada y en la nueva concepción de empresa.

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A suvez, el advenimiento de la sociedad de masas resultó ser la consecuencia lógica de dos fenómenos claros de nuestro tiempo: la explosión demográfica de principios de siglo y la concentración en torno a las grandes urbes. La instauración de la sociedad de masas trajo consecuencias muy importantes, que pueden ser sintetizadas de la siguiente manera: aumento de las expectativas de alcanzar un mejor nivel de vida y de acceder a bienes y servicios por parte de sectores que hasta entonces habían permanecido marginados; y, finalmente, el fenómeno del consumismo. Señala Calais-Auloy: ”El desarrollo de la economía de mercado del siglo XIX y XX pudo hacer creer que el consumidor era el rey del sistema. La libre concurrencia de empresas debía, en principio, multiplicar los bienes y las ofertas, acrecentar su calidad y reducir los precios”. A partir de 1960 los consuinidores se convierten en un problema social, merced a la multiplicación de bienes y servicios ofrecidos, a la sofisticación de los mismos y en virtud del desarrollo del crédito y la publicidad. Se genera un desequilibro entre profesionales y empresarios por un lado y consumidores y usuarios por otro. Los primeros se encuentran en posición económica y jurídica privilegiada. Los segundos en un plano de inferioridad no discutible. Los consumidores pasan a ser entonces ”los reyes y esclavos del sistema creado por la sociedad de consumo” [cALAis-AuLoy], obligando a la búsqueda de nuevas reglas que permitan una mejor armonía de los intereses comprometidos, en un marco de mayor equidad yjusticia. Frente a todos estos cambios (económicos, industriales, tecnológicos, ideológicos, políticos) debe operar, también, un cambio jurídico. El derecho no puede permanecer inmutable. Opera el advenimiento de un nuevo ”derecho de masas”, cuyo objetivo principal se centra en regular adecuadamente los intereses enjuego a la luz de una nueva realidad. Este derecho de masas no es un derecho de elites, concebido por éstas y creado en su beneficio; por el contrario asume un carácter marcadamente socialy solidarista, en el que estálatente la equidad y la justicia, así como nuevos instrumentos sustanciales y procesales capaces de superar la rigidez y dogmatismo del derecho clásico. §20. ¿QUIENES CONSUMIDOR? -Sobre el consumidor cabe formular una noción económica y otra jurídica. a) Noción económica. - Las expresiones consumo y consumidor provienen de las ciencias económicas. El consumo representa el último eslabón dentro de un proceso económico de producción de bienes y servicios, destinados a satisfacer necesidades. El consumidor es aquel que ”consuma” el referido cielo, agotándolo. Por tal motivo, no es consumidor quien emplea los bienes y servicios adquiridos como medio de trabajo, instrumentándolo para el logro de nuevos productos o servicios. El consumo se distingue de laproducción, que está en estados anteriores del proceso económico, reuniendo, transformando y repartiendo riquezas. De allí la clásica distinción entre bienes de producción y de consumo, de tanta utilidad en materia económica. También se diferencia del ahorro, pues en tanto aquél consiste en utilizar una renta para satisfacer necesidades inmediatas, éste importa conservarla en miras a necesidades futuras. En suma, desde el punto de vista económico, serconsumidores tener unaposición final en el mercado, concepto que presupone la existencia de alguien que tenga una posición previa: el empresario oprofesional. b) Nociónjurídica, -Desde el punto de vista jurídico, la noción de consumidor puede ser utilizada en dos sentidos, Uno abstracto y el otro concreto y legal. La noción abstracta incluye como consumidores a todos los ciudadanos en cuanto aspiran a tener tina calidad adecuada de vida. No sólo como consuinidores o usuarios de bienes y servicios para el uso personal o familiar, sino también como persona a la que conciernen distintos aspectos de la vida social. Conforme a ello, todos somos consumidores en potencia, aun cuando no realicemos un acto de consumo en sentido estricto. De allí la famosa frase del presidente Kennedy: consumidores, por definición, ”-nos incluye a todos”.

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Laproteccióndel constimIdor, en este sentido, se asinilla ala del individuo particular, y es una manifestación de la repercusión del derecho frente a las marcadas desigualdades económicas y sociales que impone la vida actual. La noción legal de consumidor es mucho más concreta, y procura determinar, en función de un plexo normativo específico, quien debe merecerla tutela específica que se dispense. Se advierte de inmediato la inconveniencia de formular una noción de consumidor desentendida del marco normativo en que se inserte, cuyos parámetros pueden variar según los casos, Dentro del derecho comparado, encontramos distintos criterios normativos a la hora de brindar el concepto leal de consumidor. Por un lado, tenemos una concepcion amplia, conforme la cual consumidor es todo aquel que contrata con un empresario o profesional como clien te, De acuerdo a esta noción, queda comprendido dentro del concepto no sólo quien contrata la adquisición de bienes o servicios para satisfacer una necesidad personal o familiar, sino también aquel que lo hace dentro del ámbito de su actividad empresaria, para reciclarlo ulteriormente al circuito económico. Este es el criterio que sigue el derecho antitrust de la C.E,U. yla ley alemana sobre responsabilidad del fabricante. Es una concepción deniasiado amplia, que puede conducir a una indebida asimilación de la tutelajurídica que se dispense a los consumidores y a quíenes no asumen tal condición (v. gr., empresarios dentro del ámbito de su actividad específica). Esto no significa que dicho empresario no merezca protección legal a la hora de contratar, o que al tiempo de adquirir, por ejemplo, una maquinaria destinada a producir nuevos bienes, no pueda ser objeto de abusos. El tendrá derecho a una justa tutela legal, aun sin ser técnicamente -un consumidor, por aplicación de los principios generales del derecho común. Pero no a que se le. dispense una protección especial que la ley debe reservar para una categoría más restrinffida: los consumidores. Si la tutela especial se aplica a toda la comunidad, deja de ser tal y pierde selitido su existencia particularizada. Para otra línea de pensamiento, que llamaremos restrictiua, el consumidor es la persona física que adquiere bienes o servicios para un uso privado, familiar o doméstico. LaspersonasJurídicas quedarían descartadas como posibles consumidores, así como la persona fisica que realiza una operación dentro del ámbito de su empresa, aun cuando el bien adquirido no sea de aquellos denominados de capital o insumos. Esta es la versión más difundida en el derecho comparado y la que seguía entre nosotros el Proyecto de Estatuto del Consumidor redactado por Atilio Alterini, López Cabana y Gabriel Stíglítz, Finalmente, encontramos unaposición intermedia, conforme a la cualconsumidor es (a persona física ojurídica que al adquirir bienes o servicios no está realiZando una actividad empresarial oprofesional. Este último criterio es el que adopta la ley austríaca de Protección al Consumidor y el que consagra inequívocamente la ley argentina de Defensa del Consumidor 24.240 en su art. P. En consecuencia, será necesario: 1, Que medie la adquisición de un bien o de un servicio material o inmaterial, público o privado, por parte de una persona física o jurídica. 2, Que quien realice la adquisición sea su destinatariofinal. Quedan, por ende excluidos, quienes adquieren bienes o servicios para integrarlos, en procesos de producción o comercialización de bienes o servicios, por cualquier vía (bienes de capital, insumos, reventa). 3. La presencia de un empresario o profesional que está en las antípodas del consumidor de quien, en buena medida, se lo debe proteger. Por lo tanto, la relación entre dos particulares, sin que ninguno de ellos revista la calidad de empresario, impide la configuración del acto de consumo y del consumidor. Habremos de volver más adelante sobre este tema, al analizar los sujetos de la relación de constimo en la ley 24.240.

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C) Elderecho del consumo. -Cabe efectuar la siguiente pregunta: ¿qué es el denominado derecho del consumo?

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1. Concepto. -Comprende el conjunto de normas y principios que regulan las relaciones jurídicas de consumo entre los consumidores y los proveedores profesionales de bienes y servicios. Se trata de una disciplina nueva, dinámica y flexible, orientada a coordinar los distintos institutos jurídicos que se gestan en torno a la relación jurídica de consumo y que tiende a asegurar una protección eficaz de los derechos de estos últimos. 2. Caracteres. - Entre sus caracteres más salientes, destacamos: a) Es interdisciplinarlo, pues aparte de sus principios y reglas propias, se nutre de aspectos provenientes de otras ramas del derecho, público y privado, sustancial y procesal. Ese carácter interdisciplinario se proyecta también al plano externo, donde el derecho del consumidor se nutre de los aportes de las ciencias económicas, del marketing, de la psicología social, de la medicina, de la sociología, de la comunicación social, etcétera. b) Según una autorizada corriente de opinión, el derecho del consumo ha alcanzado autonornía en nuestro tiempo y constituye una nueva disciplina jurídica. Proclamar su autonomía no significa aislarlo de otros campos del derecho. ¡Todo lo contrario! Se trata de poner en evidencia que ”su estructura gira en torno a un núcleo particular (uniforme y coherente) que le da un régimen especial, con principios, institutos, conceptos, instrumentos ymétodos de interpretación propios” [BENjAmiNI. c) Comprende la protección de intereses de consumo que pueden ser individuales y supraindividuales, colectivos y difusos. d) Es esencialmente dinámico, flexible y mutable, del mismo modo en que lo son el mercado de consumo y los intereses individuales y colectivos que en él se despliegan. e) Tiene una decidida tendencia a la protección del consumidor o usuario, que se plasma, frecuentemente, en disposiciones generalmente imperativas, estatutarias, de orden público. f) Contribuye de manera específica a alcanzar un equilibrio de mercado más adecuado, favoreciendo los intereses no sólo de los consumidores, sino también de los proveedores de bienes y servicios, quienes también requieren de reglas claras y transparentes para competir. § 2 1. LA PROTECCION DEL CONSUMIDOR EN EL DERECHO COMPARADO. En cuanto a la protección que se le brinda al consumidor en el derecho comparado podemos determinar los siguientes ámbitos normativos: a) Ambito supranacional. - En el derecho comparado encontramos importante normativa de carácter supranacional, destinada a reglar las relaciones entre consumidores y usuarios. Entre ellas citamos la Tarta Europea de Protección de los Consumidores” del Consejo de Europa del año 1973; las Directrices para la Protección del Consumidor, aprobadas por resolución no 39/248 de la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1985. b) Ambito constitucional. - Las constituciones más modernas reconocen expresamente los derechos del consumidor. Citamos las de España de 1978(art.51), Perú de 1980(art. 110), Portugal de 1986(art. 81) y Brasil de 1988 (art. W). c) Ambito legislativo. - La mayoría de los países desarrollados cuenta con normativa específica tendiente a regular las relaciones derivadas del consumo. Mencionamos, por su importancia, a Japón (1968), Suecia (1975), Austna (1979), España (1984), Brasil (1991), Venezuela (1992), México (1993), Chile (1997) y Paraguay (1998). §22. LA PROTECCION DEL CONSUMIDOR ENEL DERECHO ARGENTINO. MARCONORMATivo. -Es abundante y muy significativa la normativa vigente en nuestro país en materia de defensa del consumidor.

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En la década del noventa se ha consolidado definitivamente esta tendencia orientada a tutelar los derechos del consumidor. Veamos cómo se integra dicho marco normativo. a) Ambito constitucional. -El art. 42 de la Const. Nacional, texto según reforma del año 1994, dispone que: ”Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses econ micos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridadesproveerán a laprotección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturalesy legales, al de la calidady eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficacespara laprevencióny solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los serviciospúblicos de competencia nacional previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores ’ usuarios y de las provincias interesadas, en los organisy rnos de controU.

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Esta norma otorgajerarquía constitucional a los derechos de consumidores y usuarios, que tienen carácter directamente operativo. En sentido coincidente el art. 43 de la Const. Nacional reconoce en esta materia la acción de amparo y legitima activamente tanto al afectado cuanto al defensor del pueblo y a las ligas de consumidores. Del mismo modo, las más recientes constituciones provinciales (v. gr., Córdoba, Chaco, San Juan, Buenos Aires -t.o. reforma de 1994-, así como la Constitución de la Ciudad de BuenosAires) consagran fórmulas igualmente amplias en tal sentido. b) Legislación nacional. - Es muy amplio el elenco de normas dictadas a nivel nacional que tienen por objeto la defensa del consumidor. La más importante de todas es, sin dudas, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 del año 1993, que ha sido objeto de distintas reformas por las leyes 24.568, 24.786 y, más recientemente, por la ley 24.999. Además de la ley 24.240 -y su decreto reglamentario 1798/94- existen otras leyes nacionales que de manera directa o indirecta regulan las relaciones de consumo: 1. La ley 22.262 de Defensa de la Competencia, orientada a asegurar el correcto funcionamiento de los mercados y a sancionar conductas anticompetitivas que traben el funcionamiento del mismo. 2. La ley 22.802 de Lealtad Comercial, destinada, según su mensaje de elevación, a proteger al consumidor a través de la regulación de tres aspectos fundamentales: identificación de mercaderías, denominación de origen en el producto y normas de publicidad. 3. Ley de Abastecimiento 20.680, que regula la prestación de bienes y servicios destinados a satisfacer las necesidades de la población en todos los procesos y etapas de la actividad aduanera. 4. Ley 18.284, Código Alimentario Nacional, destinada a proteger las condiciones higiénico-sanitarias y bromatológicas y de identificación comercial de alimeÍAos de consumo humano. 5. La normativa dictada con motivo de la privatización de servicios publicos domiciliarios (agua, energía eléctrica, gas, etcétera). 6. Se suman a este plexo la ley 14.878 de vinos, la ley 16.463 de medicamentos, entre otros. A nivel provincial abundan también los dispositivos orientados a proteger los derechos de los consumidores.

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§23. Los SUJETOS YEL OBJETO DE LA RELACIO.NIDE CONSUMO ENLA LEY 24.240. - Luego de la sanción de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, resulta, por supuesto, indispensable determinar entonces a quienes se aplica dicha normativa especial, lo que nos lleva a individualizar a los sujetos de la relación de consumo. Los objetivos del sistema requieren necesariamente de esta determinación subjetiva, pues la ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios en sus relaciones de consumo con los proveedores de bienes y servicios (arts . 1’ y 2’, ley 24.240). a) Los sujetos y el objeto en la relación de consumo. Ley 24.240. -Para la ley 24.240 son consumidores o usuarios aquellas personas físicas ojurídicas que contratan a título oneroso, para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, determinados bienes o servicios (art. P). Puede ser consumidor tanto una persona física como jurídica. Es una solución razonable, pues no existen razones de peso que permitan excluir a estas últirnas del ámbito de tutela normativo. Sin embargo, cierta doctrina la ha cuestionado por considerar inadmisible que una persona jurídica pueda ser considerada consumidor o usuario. Las personas jurídicas -dicen- no contratan bienes y servicios como destinatarias finales de los mismos, pues dicha adquisición difícilmente pueda ser considerada con destino a consumo final propio. La adquisición de bienes y servicios, en estos casos, tendría por finalidad aplicarlos a un nuevo proceso productivo, aspecto que por sí solo excluiría todo encuadramiento como consumidor. En otro orden, se sostiene que las personasjurídicas no podrían invocar la debilidad negocial cuya existencia la ley presurne en cabeza del consumidor o usuario a la hora de contratar [MOSSET ITURRASPE, LORENZETTI]. No compartimos esta posición. Creemos que la solución normativa es razonable y realista, pues tiene en cuenta que una persona jurídica también puede realizar actos de consumo, o sea adquirir bienes o servicios para satisfacer una necesidad individual, sin canalizar el resultado de dicha contratación nuevamente al proceso productivo. Lo dicho asume mayor rigor si se tiene en cuenta que existen personas jurídicas sin fines de lucro, como las fundaciones o las simples asociaciones civiles que tienen por objeto el bien común (art. 33, Cód. Civil). Aligual que las personas físicas, una personajurídica, en situación de consuraír, puede hallarse en un plano de inferioridad frente al proveedor profesional de bienes y servicios, y requerir de similar nivel de protección. La situación de debilidad del consumidor no descansa en su carácter de persona física ojuridica, sino enlas modalidades yla complejidad que asume asimimo la contratación en materia de bienes y servicios; y en la diferencia profunda que existe entre el consumidor con el otro gran protagonista de la relación: el proveedor profesional. La adquisición de bienes y servicios debe ser realizada a título oneroso, con lo que queda al margen de la tutela normativa el ámbito de los negocios a título gratuito. Este condicionamiento legal importa una lógica restricción basada en el carácter lucrativo que anima la relación de consumo. En efecto, la intención del proveedor profesional es lucrar con la actividad que desarrolla, de allí que la ley haya tenido en cuenta esta particularidad para limitar su aplicación. Para ser considerado consumidor es preciso que quien adquiere un bien o un servicio a título oneroso efectúe dicha adquisición a fin de satisfacer una necesidad individual o familiar. Por tal motivo, para la ley 24.240 (art. T) ”... No tendrán carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o serviciospara integrarlos enprocesos deproducción, transformación, comercialiZación o prestación a terceros”.

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No es, por ende, consumidor quien adquiere un bien o servicio para aplicarlo directa o indirectamente a un nuevo proceso productivo. b) El proveedor profesional de bienes y servicios. Caracterización. Veamos ahora al otro protagonista de la relación de consumo. El proveedor profesional de bienes y servicios. La ley lo define como toda persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada que ”en forma profesional, aun ocasionalmente” produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (art. 2% ley 24.240). Repárese en la amplitud notable que tiene la normativa vigente, que involucra a todos los que intervienen profesionalmente, inclusive en forma ocasional, en la producción, importación, distribución y comercialización de bienes y servicios a consumidores y usuarios. La contraposición entre el proveedor profesional y el consumidor es categórica y es la misma que existe entre el experto y el profano; entre el fuerte y el débil; entre aquel que conoce o debe conocer y el que ignora, situación que se potencia en la medida en que los bienes y servicios asumen mayor complejidad, o en aquellos ámbitos en los que los consumidores presentan una situación de inferioridad potenciada (subconsumidores), por razones de edad (niños) o de otra índole (culturales, económicas, etcétera).

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La economía de mercado persigue, entre otras finalidades, producir más, al nienor precio posible y obtener el máximo de las ventajas económicas. Para ello, el sector empresarial cuenta con valiosos elementos a su favor que en su conjunto les permite imponer SuS condiciones frente a un consumidor débil y de menor poder de negociación. Como contrapartida, la ley debe tutelar los derechos de quien se encuentra en el otro extremo de la relación de consunio, mediante normas eficaces que pongan coto a posibles abusos. Conviene detenernos brevemente en los sujetos que de manera ejemplificativa menciona la ley como proveedores profesionales de bienes o servicios. En primer lugar se señala alproductor en general, categoría en la que quedan englobados todos los que realicen una actividad de tales características (v. gr., productores de manufacturas que se dirigen al mercado, o de productos agrícolo-ganaderos, o quienes producen insumos para ser incorporados a cosas fabricadas por un tercero, etcétera). Es también productor quien importa un bien y todo aquel que pone su marca sobre el producto, aun cuando no sea estrictamente quien lo ha producido o fabricado. Esta extensión tiende a facilitar la indemnización del daño por un sujeto fácilmente identificable al que le quedaran las pertinentes acciones de regreso. La reforma introducida a la ley 24.242 por la ley 24.999 (art. 40) es clara en tal sentido. La ley no distingue si la comercializ ación debe ser realizada en calidad de mayorista o de minorista, razón por la cual en nuestro concepto ambas especies de la distribución quedan comprendidas dentro del supuesto legal. En último término, la ley, al emplear la expresión ”comercialicen”, ha querido ser lo suficientemente abarcatíva de todos aquellos sujetos que de una u otra manera intei vienen en la cadena negocial -sea que lo hagan por cuenta propia o por cuenta ajena- como es el caso del consignatario o del contrato estímatorio. c) Sujetos excluidos. -La Ley de Defensa del Consumidor contiene dos exclusiones en su art. T. La primera, como yavimos, está dada por quienes adquieren para su consurno personal o de su grupo un determinado producto o servicio y luego lo vuelcan al mercado. Dichos individuos no son considerados consumidores y están al margen del sistema especial previsto por la ley 24.240. La segunda está referida a los servicios que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ella, salvo en los aspectos atinentes a la publicidad que se haga de su ofrecimiento. El tema ha despertado opiniones encontradas. Así, unos ven en esta exclusión un privilegio injustificable respecto de otros proveedores de servicios no universitarios y una situación de inconveniente desproteccíón de los usuarios de los MiSMOS[MOSSETITURRASPE, LORENZETTI, GHERSI, PIZARRO]. Otros, en cambio, consideran razonable la exclusión en virtud de existir todo un andamiaje normativo específico que rige la actividad profesional como son las normas éticas y deontológicas [VAZQUEZ FFRREYRA, ROMERA, VALLESPINOSI. § 24. LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR. - Conforme lo hemos señalado, tanto en nuestra Constitución Nacional como en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, se reconocen expresamente, con carácter operativo, ciertos derechos fundamentales del consumidor, cuya eficaz tutela se garantiza. Gabriel Stiglitz emplaza estos derechos en tres grandes grupos. a) Derechos primarios fundamentales. -Son aquellos derechos fundamentales, cuyo reconocimiento y eficacia depende del cumplimiento de deberes irrenunciables de un Estado moderno. 1. Derecho de acceso al consumo ya la libertad de elección. -El derecho de acceder digna y equitativamente al consumo constituye una premisa fundamental y primaria, frente al Estado y a los factores de poder económico. Acceder al consumo significa tener la posibilidad efectiva de participar en el mercado como consumidor, sin discriminaciones arbitrarias.

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Dentro de este orden de ideas, debe asegurarse el derecho del consumidor a elegir el producto o servicio que desea adquirir en un marco de libre competencia de mercado. Esto presupone implementar normas que coinbatan el monopolio y el oligopolio (algo no concretado en el ámbito de numerosos servicios públicos privatizados) y toda otra práctica que conspire contra la posibilidad del consumidor de elegir. Se afecta también la libertad de elección del consumidor frente a numero~ sas modalidades de comerciali z ación, que pueden resultar abusiVas y, ante las cuales, el sistema debe brindar adecuadas vías de tutela (v. gr., venta domiciliaria, venta por correspondencia u otras modalidades similares, donde se reconoce al consumidor la facultad de revocarla aceptación dentro de ciertos términos y condiciones -arts. 32 a 35 ), ley 24.240-). 2. Derecho ala educación para el consumo. -Sólo a partir de una correcta educación, que permita ponderar la real dimensión que tienen los dere~ chos del consumidor, puede asegurarse una protección plena y eficaz de tales derechos. Se debe dotar al consumidor de conocimientos idóneos para la realización de los actos de consumo, sin riesgos para su persona o para sus intereses económicos; cuestión nada sencilla si se tiene en cuenta la diversidad de productos y servicios que hoy se ofrecen en el mercado, la fuerte influencia de la publicidady, sobre todo, las diferentes modalidades y condiciones de contratación. Esta situación se potencia frente a sectores de escaso nivel cultural o que, por razones de edad o de otra índole (v. gr., económicas), se encuentran en planos de notoria inferioridad. El papel del Estado y de las ligas de consumidores es de fundamental importancia para este objetivo: ’Ta educación para el consumo (tanto formal, desde las escuelas, como informal, a través de los medios de difusión y diVulgación), es una primera medida necesaria para lograr la concientización generalizada de la población sobre la trascendencia de su rol en el mercado, su situación en las relaciones con la empresa, derechos que le asisten y mecanismos para hacerlos valer” [G. STIGLITZI. b) Derechos sustanciales de los consumidores. -Son los reconocidos por las normas de derecho de fondo, sustantivas, que abarcan los aspectos más importantes de la relación de consumo. 1. Derecho a laprotección de la salud, ala seguridad ya lapre t)e nción y reparación de daños. - Todo consumidor tiene derecho a la seguridad respecto de aquellos productos o servicios que adquiere, de suerte que éstos no presenten peligros para su salud e integridad psicofísica y espiritual. El Estado debe adoptar medidas para garantizar que los productos sean inocuos en el uso al que se destinan normal y previsiblemente, y a tales fines disponer las medidas (administrativas yjudiciales) que mejor se adecuen a dicha finalidad. Dentro de este contexto, la función preventiva asume una dimensión superlativa, y se materializa en vías administrativas o judiciales preventivas, tendientes a evitar daños al consumidor. En materia resarcitoria, conforme habremos de verlo más adelante, se establecen responsabilidades de tipo objetivo por los daños que el producto o el servicio defectuoso o defectuosamente prestado pueda generar al consumidor o usuario (art. 40, ley 24.240, t.o. ley 24.999). 2. Derecho a una inforrización adecuada y ueraz. -El consumidor tiene derecho a una información adecuada y veraz, sobre los bienes y servicios que adquiere, las condiciones negociales de la operación que se le propone o concretay, enparticular, acerca de sus derechos y obligaciones. Dicha obligación de informar pesa principalmente sobre el proveedor profesional de bienes y servicios, sin peiJuicio de la que en ciertos supuestos pueda corresponder al Estado (v. gr., respecto de los riesgos detectados en ciertos Y determinados productos una vez puestos en el mercado). Debe -en consecuencia- ser protegido frente a la ausencia de información y, lo que es peor, ante la desinformación muchas veces provocada o inducida. Se incluyen las cuestiones relativas a la protección frente a la publicidad engañosa. Sobre todos estos aspectos habremos de volver con mayor detenimiento en otra parte de esta obra.

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3. Derecho ala protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores. El derecho a un trato digno y equitativo. - Los legítimos intereses económicos representan el derecho que tiene el consumidor de bienes y servicios de contratar en condiciones equitativas, sin padecer abusos por parte del empresario. Ello implica que el consumidor deba estar protegido en las distintas fases de la contratación: en la etapa previa o de promoción, poniéndolo a cubierto del flagelo de la publicidad falsa o engañosa; al tiempo de celebrarse el contrato, procurando respetar la libertad de contratar del consumidor (o de no hacerlo) y el derecho de conocer el contenido negocial y sus términos. Asimismo, brindándole adecuada tutela frente a cláusulas abusivas. Después de celebrado el contrato y durante su ejecución asegurando un régimen adecuado de garantías o de servicios post venta adecuados y la plena vigencia de un régimen eficaz de responsabilidades ulteriores. En suma: el derecho a un trato contractualJusto y equitativo. c) Derechos instrumentales de los consumidores. -De nada valdría formular un catálogo de derechos de los consumidores si no se acompañan los mismos de adecuadas vías que aseguren su eficacia. Ello da lugar a una tercera gran categoría de derechos de los consumidores, de corte netamente instrumental, orientados a hacerlos efectivos. 1. Derecho ala organización. -Los consumidores tienen derecho a organizarse, mediante ligas o asociaciones de consumidores, con la finalidad de afianzar mediante una comunidad de esfuerzos los derechos que el sistema les reconoce y hacer más efectiva la tutela normativa. La Constitución Nacional reconoce este derecho en su art. 43 in fine y la ley 24.240 lo regula en el art. 5D y siguientes. 2. Derecho departiciPar. -Todo consumidor, individualmente o formando parte de asociaciones o ligas de consumidores, tiene derecho de participar socialmente en las cuestiones que afectan sus intereses como tal, expresando sus opiniones o realizando los actos pertinentes a tales fines. 3. Derecho a ser representado. -También es fundamental el derecho del consumidor a ser escuchado y representado por organismos estatales (v. gr., el defensor del pueblo), o por ligas de consumidores, extendiéndoles la legitiinación activa en aspectos vinculados con su defensa, como lo hace el art. 43 de la Const. Nacional. Ello no significa, por cierto, privar al consumidor de su derecho de accionar individualmente, sino un mecanismo complementario de esto último . 4. Derecho de acceder a lajurisdicción. - La eficacia de la tutela de los derechos del consumidor depende, en gran medida, de su derecho de acceder a la jurisdicción en un marco de razonable celeridad y eficacia ( ,arts. 45 a Dl, ley 24.240). Para ello es menester disponer de una adecuada infraestructura, material y normativa, que prevea, entre otros aspectos, la creación de tribunales especializados, dotados de medios suficientes para cumplir su cometido; la implementación de procedimientos abreviados; y de vías alternativas para la solución de conflictos (arbitraje, mediación); plena efectividad delas medidas cautelares para la prevención y cesación de actividades dañosas; implementación de procesos civiles colectivos; propagacion de los efectos de la cosajuzgada, etcétera. i, § 25. Los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DEL CONSUMO. i De lo expresado anteriormente surge la posibilidad de establecer ciertos principios fundamentales del derecho del consumo, cuya aplicación puede resultar de suma utilidad a la hora de trazar una cosmovisión amplia de este fenómeno. Sin ánimo de formular una presentación limitatiVa, señalamos como relevantes a los siguientes: a) Elprincipio de equilibrio. -La voz ”equilibriJ tiene en el diccionario de la Real Academia Española distintas aceptaciones. ”Contrapeso, armonía entre diversas cosas; ecuanimidad, mesura, sensatez en los actos y juicios”, son algunas de ellas. El equilibrio, entendido de tal modo, es una nota saliente no sólo del derecho del consumidor, sino del derecho en general. Ese equilibrio ha sido valorado de distinta manera a través del tiempo, en estrecha armonía con el entorno jurídico, económico, político, social, filosófiCo Y cultural iniperante. El equilibrio decimonónico, propiciado por los códigos liberales del siglo XIX, partía, como hemos visto, de premisas distintas de i las que rigen en nuestro tiempo: hombres formal y realmente iguales a sus i semej antes, que se sentaban a discutir

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las cláusulas de los contratos, en paridad absoluta; lo libremente querido es justo; el contrato es irrevisable por el juez; el legislador no debe intervenir reglando contratos; responsabilidades sólo edificadas en la idea de culpabilidad; el derecho se presume conocido por todos, fueron alguno de los axiomas básicos del equilibrio pretendido por aquella concepción. Un equilibrio más formal que real. El equilibrio que propicia hoy el moderno derecho del consumo, entendido también como ecuanimidad, mesura, sensatez, contrapeso, armonía, pondera la existencia de los profundos cambios que vive la sociedad de nuestro tiempo, antes reseñados, y que se plasman con particular fuerza en el terreno del derecho del consumo. Valora una realidad distinta, caracterizada por la presencia de expertos profesionales por un lado y de inexpertos consumidores, sin suficienes conocimientos económicos y técnicos, y muchas veces sin la información necesaria, por otro, de fuertes y débiles. Esto lleva a calibrar de manera distinta instituciones que requieren hoy de un tratamiento distinto para satisfacer esa exigencia de equilibrio. Contratos normados, a la luz de una nueva dimensión del orden público económico, amplias facultades del juez para interv enir en la revisión contractual; responsabilidades objetivas que alcanzan a todos los que intervienen enla cadena de producción, distribucióny comercializ ación de productos y servicios; eximentes limitadas, son alguno de los nuevos axiomas que impone el nuevo equilibrio. En el plano contractual, este principio encuentra fundamental aplicación y se materializa en: 1. Defensa contra el contratante más fuerte, mediante la sanción y aplicación de normas de orden público, que reglan minuciosamente los aspectos más relevantes de la contratación de consumo (arts. 1’, 3’, 70 y ss., ley 24.240). 2. Defensa contra el excesivo poder del más fuerte, que se materializa en normas que sancionan con ineficacia aquellas cláusulas vejatorias, abusiVas impuestas en desmedro de los consumidores; o toda técnica de comercializ ación que pueda, igualmente, ser considerada perjudicial para éstos (arts. 32, 33, 36 a 39 y cones., ley 24.240). 3. Formalismo contractual. Advertimos un resurgir del formalismo contractual en esta materia, como vía adecuada para asegurar el cumplimiento de la obligación de informacion que pesa sobre el profesional y que debe ser suministrada por escrito; o para proteger al consumidor frente a formas atípicas de comercializ ación (arts. 32 a 36, ley 24.240). 4. Moderación de la fuerza obligatoria de algunos contratos de consumo, mediante el reconocimiento de plazos para la retractación por parte del consumidor 0 usuario (art. 34, ley 24.240). b) Elprincipio del ”favor consommatoris”. -Se materializa claramente en el art. 42 de la Const. Nacional y en numerosos aspectos de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (arts. 3% 50, 7, 10, 38, 39), que consagra elprincipio de interpretación de la ley a favor del consumidor. In dubio, pro consumidor o usuario -cláusula más favorable, interpretación más beneficiosa, etcétera. tasunta mucho más que una nociónjurídica y se nutre de postulados políticos, filosóficos y éticos, que actúan en elplano informativo, formativo e interpretativo del derecho del consumo. Como bien ha dicho Galdos: ”Se trata, en definitiva, de proteger y tutelar al débil jurídico en las relaciones contractuales formulando un standard jurídico de racionalidad que comprende tres aspectos del indubio pro o pro damnato: 1) en la apreciación de los hechos que comprende la valoración de todo el ¡ter contractual desde las tratativas, la formación y ejecución del contrato; 2) en la aplicación del derecho puesto que ante la ausencia de certeza debe formularse el encuadre normativo más favorable al más vulnerable; 3) en el marco del proceso la aplicación del principio favor debilis se cristaliza enla doctrina de las cargas probatorias dinámicas que determina que la carga de la prueba recae en quien se encuentra en mejores condiciones de aportarla, poniendo la prueba en cabeza de quien le resulta más fácil, más cómodo o más barato, atendiendo siempre a las circunstancias del caso y al desequilibrio de fuerzas que generan situaciones fácticas, técnicas o económicas”. e) Elprincipio de protección de la salud y seguridad de los consumidores y usuarios. - Se sustenta en normas constitucionales (art. 42, Const. Nacional) y legales (art. 40 y concs., ley 24.240, t.o. ley 24.999) que

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garantizan eficientemente a los consumidores y usuarios su seguridad y salud, a través de medidas preventivas, resarcitorias y sancionatorias de conductas lesivas para sus intereses. Este principio se erige en uno de los pilares de la Política económica y social, y debe ser nota informadora de toda legislación Positiva, práctica judicial o actuación de los poderes públicos. Actúa como mandatopara legisladores, administradores yJuecesy se convierte en un valladofrente a normas economicistas, idóneaspara desnaturalizarlo. Lo expresado anteriormente es proyectable, también, para la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores. Dentro de este orden de ideas, es indispensable contar con técnicas eficíentes para asegurar la eficacia de tales derechos, lo que presupone una política que pondere especialmente la prevención del daño. Esto da lugar a un nuevo principio que abordamos seguidamente. d) Elprincipio deprevención. -Corolario de lo anteriores este principio que asigna valor fundamental a la prevención de daño en las relaciones de consumo. La prevención, conforme habremos de verlo en otra parte de esta obra, puede operar en distintos planos: a nivel normativo, mediante el establecimiento de vías adecuadas para impedir o neutralizar los efectos de conductas potencialmente dañosas o para desalentarlas, por vía disuasiva, mediante la adopción de un adecuado régimen de sanciones públicas yprivadas; en el ámbito jurisdiccional, por medio de procedimientos idóneos, rápidos y eficaces, que permitan evitar el perjuicio o detener los efectos de una acción dañosa ya iniciada. La tutela de los intereses difusos vinculados con el consumo y la expansión de la legitimación activa en materia de prevención a todo afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones de consumidores coadyuva favorablemente para la concreción de este principio. e) Elprincipío de veracidad. -Se edifica entorno al derecho que tienen los consumidores y usuarios a una información veraz y objetiva sobre los servicios y productos que se les ofrecen en el mercado. Sobre esta premisa se asienta la lucha contra el flagelo de la publicidad engañosa y también el régimen de consecuencias previsto por el ordenamiento jurídico para los supuestos de incumplimiento del proveedor profesional de su obligación de informar verazmente al consumidor o usuario sobre las características y aptitudes de los bienes y servicios que se ofrecen. fl Elprincipio de confianza en la apariencia desplegada. -Se elabora a partir de las consecuencias que genera para el proveedor profesional la aparienciaporél creada, objetivamente, enfunción de su actuación. Elterna tiene especial importancia en materia de responsabilidad del productor aparente de bienes y servicios. Entendemos por tal aquel que sin serlo efectivamente, pone su marca, nombre o denominación en el mismo, presentándose ante la comunidad como tal. Quien genera esa apariencia, despierta confianza en el consumidory ese principio de confianza permite inferir importantes consecuencias j urídicas que alcanzan y comprometen a aquél [ALTERiNil. g) Elprincipio de adaptación de la actividad económica y del mercado alas exigencias sociales. -La actividad económica y el mercado deben estar orientados a satisfacer las exigencias sociales, y no a la inversa. Esto supone definir perfiles mínimos de calidad de bienes y servicios, tarea no desprovista de dificultades. Dicho nivel mínimo de calidad se edifica mucho más allá de la inocuidad del producto. No alcanza para satisfacer dicha exigencia con que el producto 0 servicio sea inofensivo. Debe, además, resultar apto para satisfacer las expectativas creadas en su destinatario, en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Este principio se materializa en normas iinperativas, que regulan los aspectos más relevantes de dichas contrataciones y, al mismo tiempo, con dispositivos que sancionen aquellas inconductas de mercado que en procura del rédito económico indebido, sacrifican las exigencias sociales, con perjuicio para consumidores y competidores honestos. E -La uníficación del derecho de lisoblqaciones § 26. EL PROCESO DE UNIFICACIONDEL DERECHO PMADO. ASPECTOS GENERALEs. LA LLAmADA CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO PRIVADO (’*).

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El derecho civil se ha edificado a través de la historia en torno a las nociones de persona, patrimonio y familia. Como bien se ha dicho, el hombre, antes que comerciante, trabajador o agricultor, es persona, titular de un patrimonio e integrante de una familia [MARTINEZ DEAGUIRRE YALDAZI. Estas categorías permanentes que el ordenamiento reconoce y que hacen al núcleo del derecho civil se han desarrollado a lo largo de un proceso histórico y han sufrido mutaciones fruto de distintos factores sociales, políticos, culturales, que inciden en su contenido. Asistimos desde hace tiempo a unfenómeno de paulatina disgregación del derecho civil como derecho prtuado común, motivado por la sucesiva desintegración de materias que en otro tiempo aparecían alojadas en su seno y que por fuerza de numerosas transformaciones económicas y sociales pasaron a constituir disciplinas propias, con especificidad y objetivos suficientes para proclamar la pretendida autonomía (derecho comercial, derecho agrario, derecho del trabajo, derecho registral, derecho del consumo, etcétera). En los últimos años se advierte inclusive otra manifestación de cambio en el derecho privado, dada por una cierta tendencia a la socialización o admínistrativización, que se materializa en el desplazamiento desde el derecho privado hacia el derecho público de materias tradicionalmente emplazadasy que hoy son cuanto menos compartidas, con clara preferencia en algunos casos por parte del derecho público (derecho urbanístico, derecho de aguas, minas, etcétera). Inversamente, encontramos que es cada vez más frecuente la utilización por parte del derecho privado, de instituciones que han sido propias del derecho público, influenciadas por valores y principios que provienen del mismo (prevención y neutralización del daño, penas privadas). Operado este proceso de exclusión, el derecho civil o lo que queda de él, ha sido presentado durante mucho tiempo como un derecho privado general. Sin embargo, en los hechos, esas divisiones han tenido suficiente importancia para convertirlo en una suerte de derecho residual, en un derecho vieJ.o, cuya importancia se desvanece día a día. Es interesante advertir que en las últimas décadas asistimos a un proceso que procura aproximar y más aún reunificar al derecho civil con el derecho comercial, cuya autonomía no se justifica en la hora actual. Quienes propician estas ideas cuestionan son sólidos argumentos la vigencia de aquellas razones que, en su momento y a través de distintas etapas, llevaron a proclamar la mentada autonomía del derecho mercantil. Y propician la formulación de un nuevo derecho privado patrimonial, que englobe al derecho civil patrimonial y al derecho comercial. Se busca, de tal modo, edificar las bases del nuevo derecho privado patrimonial sobre parámetros más amplios, propios de un derecho común: un derecho general y no meramente residual. Un derecho dinamico, con suficiente capacidad de respuesta para una sociedad moderna, cuyas instituciones están sometidas a una crisis de crecimiento permanente, que se extiende desde la ley a la sociedad, a sus valores sociales yjurídicos, al Estado, al derecho en general, y al derecho privado en particular. Respecto de] derecho privado, se advierte tina profunda repercusión en sus finalidades y contenidos, motivada por la irrupción de nuevos factores que no eran contemplados tradicionalmente. Existen tensiones de distinta índole que inciden en ese fenómeno. Advertimos la presencia de fuerzas que se atraeny se repelen, ygeneran nuevas líneas. I)entro de esa vorágine no se debe perder de vista la presencia de una fuerza interna en el derecho civil, como derecho común, que nace de su esencia fundamental y que debe servir de base para reorganizar el panorama y llevarnos a un nuevo derecho privado común. a) ¿La era de la descodificación? - Cierta doctrina cree que este fenómeno debe interpretarse como el fin de la era de la codificación y el comienzo de un nuevo proceso, al que llaman de descodificación (IRTI). Un proceso caracterizado por la proliferación de leyes especiales, que abarcan aspectos cada vez más importantes de la vida social, y por el paulatino oscurecimiento de los códigos de derecho priva do, cuya normativa obsoleta día a día se alejaría de los procesos económicos y sociales de nuestro tiempo y de la ideología imperante a la hora de resolverlos [A10SSET ITURRASPE, LORENZEMI. Dentro de este orden de ideas no faltan quienes propician la sustitución del Código por la Constitución, en su

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papel enunciador de los grandes principios del sistema, El paso de un monosistema, edificado en torno al Código Civil a un poíl’slStema, con epicentro en la Constitución, a cuyo alrededor girarían leyes especiales y también el Código Civil, pero cada uno formando un peculiar mierosistema. Repárese en que dentro de ese esquema, las leyes especiales no deberían responder a los principios, ni a los contenidos ni a las finalidades del Código, Lo que lleva a sumergir a los códigos de derecho privado en aquella categoría meramente residual a la que hacíamos referencia anteriormente. b) La reactión contra estas exageradones. -La reacción doctrinal contra estas exageraciones no se ha hecho esperar, reívíndicándose, con distintos argurnentos, el papel y la importancia del Código en el derecho civil. 1) Convieneno perder de vista el ámbito territorial yjurídico en el que se ha Planteado la cuestión, En Italía, donde alcanzó su mayor difusión, nos encontramos con situaciolles Peculiares: un Código gestado en 1942, en pleno fascismo y su cercanía C”1 una Constitución de orientación ideológica distinta, del año 1948. MuChas correcciones al Código se han hecho por vía de interpretación constítucional, poniendo en juego unos principios divergentes de los que contenía el Código de 1942. [MARTINEZ DE AGUIRRE YALDAZI. 2) Entre nosotros, si bien no sucede algo similar, muchas veces ha sido la propia Constitución la que ha abierto válvulas de escape frente a la rigidez normativa del Código (daño ambiental, raigambre constitucional del derecho a la reparación, tutela de la dignidad humana, protección de la libertad de prensa; límites constitucionales del derecho de daños; indexación). 3) No desconocemos que las soluciones que ofrecen los códigos (civil, comercial o de derecho privado) pueden a veces resultar obsoletas, sea por su concepción técnica, por la ideología de sus contenidos, o por su falta de dinamismo para dar pronta respuesta a los nuevos problemas y necesidades que vive la sociedad al borde del tercer milenio. Se suma a ello la necesidad de adaptar la normativa aplicable a los nuevos principios constitucionales, o de clarificar problemas interpretativos, todos aspectos que ciertamente j ustifican la proliferación de leyes especiales. Es, además, mucho más fácil promulgar una ley especial, que puede tener una cierta unidad propia, autónoma del Código, que afrontar la delicada tarea de reformar parcialmente a este ultimo, donde siempre será menester una mayor coherencia interna en aspectos metodológicos, ideológicos yjurídicos sustanciales. 4) Si bien es cierto que el derecho privado no se agota en los códigos, no creemos que pueda seriamente proclamarse esta autonomía e indiferencia entre Código y leyes especiales. Estamos firmemente convencidos de que tal cosmovisión es regresiva y peligrosa y, en sistemas como el nuestro, puede terminar al servicio de los sectores más poderosos, que sueñan desde antaño con un derecho estatutario, elaborado a la medida de sus intereses. La reciente ley de riesgos del trabajo es una buena prueba de ello. Sostenemos que el Código Civil, o mejortodavía, el de derechoprivado que esperamos pronto se concrete, debe marcar el espíritu del sistema, a través de normas generales, que en número razonable, regulen las grandes instituciones. Por ser un derecho común, de todos, para todos, debe incidir sobre las leyes especiales, que deben tomar como punto de referencia aquel espíritu del Código, tanto a la hora de completarlo cuanto de apartarse justificadamente del mismo, cuando sea necesario. El Código influye, de tal modo, sobre las leyes especiales. Del mismo modo, esas leyes especiales que regulan aspectos específicos, también pueden ejercer sobre el Código un efecto perceptible, una fuerte in-

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teracción, desempeñando el papel de un factor de evolución y desarrollo interpretativo e, inclusive, legislativo, de este último. Esto permite revitalizar el papel del sistema, al que se lo valora con una cierta integralidad y no como un mero polisistema, esto es como un conjunto de inicrosistemas, cuya coherencia no puede sino ser garantizada por la Constitución. Como señala Martínez de Aguirre y Aldaz, ”la Constitución no tiene virtualidad suficiente para constituirse en el centro ordenador del derecho privado, con fuerza suficiente para dotarlo de coherencia interna. Carece de los contenidos sustantivos y de la carga dogmática propia del Código Civil. Su papel es más inspirador y rector, en las grandes líneas, que ordenador y sístematizador. La referencia a los preceptos constitucionales tiene un valor predominantemente ideológico antes que conceptual o dogmáticJ. Esto no importa minimizar la influencia de la Constitución en el derecho privado. Repárese en que la mayor parte de las constituciones de nuestro tiempo -la nuestra, después de la reforma de 1994 es un buen ejemploconsagran muchas veces con carácter operativo derechos que antes no eran solo expresamente reconocidos por el derecho privado. Esto tiene fundamental importancia por cuanto lleva a proclamar, muchas veces, la eficacia directa de las normas constitucionales, no siempre necesitadas de desarrollo para desenvolver su actuación en el ámbito del derecho privado. El valor constitucional del derecho civil se erige en un factor de suma importancia, por cuanto permite proteger en forma más eficaz una gran cantidad de supuestos, más allá de lo que puedan decir o no decir las leyes. Y abre las vías a un nuevo prisma: el de la declaración de inconstitucionalidad de numerosas normas, otrora impensable (art. 1078, Cód. Civil, en cuanto excluye arbitrariamente la legitimación activa de los damnificados indirectos por daño moral cuando no media la muerte de la víctima, etcétera). Lo expresado cobra mayor relieve si se tiene en cuenta la tendencia a la internacionalización del derecho en general y del derecho privado en particular, que obliga a estrechar los puntos de contacto con otros países, lo cual requiere de normativas supranacionales que, por su carácter amplio y flexible, permitan la armonización normativa en los distintos aspectos que abarquen. § 27. LA UNIFICACION SISTEMATICA DEL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL. Adrnitida la conveniencia y, más aún, la necesidad de reunificar el derecho Privado, en general, y específicamente, el derecho privado económico, superando la distinción entre derecho civil y comercial, bajo el prisma de un derecho nuevo, se impone alcanzar una cierta unidad sistemática de sus normas, orientadas en todos los casos a regular la atribución y el intercambio de bienes y servicios. Proclamar la unidad sistemática no significa, en modo alguno, prescindir de las diferencias que existen entre las distintas relaciones jurídicas patrimoniales (por ejemplo, obligatorias y reales). Es que ”... el afán doctrinal por m arcar la diferencia entre las relaciones de obligaciones y las relaciones reales, ha dejado en un lugar secundario el hecho de la interdependencia entre uno y otro tipo de relacione S” [LAGuNA]. De allí la necesidad de rectificar algunas desviaciones y de procurar la sistematización de aquellos aspectos en los que se adviertan afinidades, conexiones o interdependencias entre las distintas relaciones jurídicas patrimoniales, que no pueden ser tratadas -insistimos, aun admitiendo sus diferencias- como compartimentos estancos. No se debe perder de vista que las conexiones entre ellos son importantes y se encuentran asociadas al carácter eminentemente dinámico que tiene desde una perspectiva económica, todo proceso económico, se plasme el mismo en una relación de cooperación o de asignación de bienes o servicios. La regulación normativa y la enseñanza del derecho de las obligaciones, de las fuentes de las obligaciones -particularmente del contrato - y de los derechos reales, esto es del derecho privado económico, debe realizarse siguiendo esas premisas. Ental sentido, destacamos la importancia que tienen algunos principios y reglas generales, que pueden ser deducidos del ordenamiento jurídico vigente.

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Dentro de ese orden de ideas, el orden público económico tiene un papel protagónico. Puede ser caracterizado como aquellas reglas básicas ”con arreglo a las cuales en un momento determinado aparece organizada la estructura y el sistema económico de una sociedaT [DiEz-picAzol. Se trata de principios fundamentales, de directrices básicas, sobre las cuales se edifica la organización económica de un país, en un momento determinado de su historia. Estas pautas en modo alguno son inmutables, ni se presentan con pretensión de permanencia absoluta, y están sujetas a múltiples factores (económicos, políticos, culturales, éticos, sociales) que inciden permanentemente en su estimativa jurídica. Entre esos principios fundamentales que hacen directamente al orden público económico, destacamos por su relevancia: 1. El reconocimiento de la propiedad privada, como derecho individual de significativa importancia, tanto sobre los bienes de producción cuanto de consumo. 2. El principio de libertad económica, estrechamente ligado a la iniciativa privada y debe plasmarse en la libertad de empresa, en la libre contratación, en la transparencia del mercado, en la lucha contra monopolios, oligopolios o toda otra práctica distorsionante de la libre competencia, etcétera. 3. Elprincipío de conmutatividad del comercio jurídico, expresión que al decir de Díez-Picazo, postula que el cambio de bienes y de servicios es por regla un ”intercambio, lo cual impone un razonable equilibrio entre prestación y contraprestación, entre ventaja y sacrificio de cada parte, vedando el enriquecimiento injusto de un contratante a expensas del otro. 4. El principio de la buena fe, como elemento ético yjurídico que impregna a todo el derecho privado económico, y que se materializa en una conducta leal en todas las etapas de la relación negocial, 5. El principio de seguridad jurídica, que apunta, fundamentalmente, a brindar certidumbre y predictibilidad a las relaciones jurídicas, a través de la determinación precisa de cuál es el ordenamiento jurídico aplicable y de que el mismo será efectivamente aplicado en el caso concreto. A esa noción de seguridad jurídica -ciertamente estática- la acompaña otra más dinámica, que pondera lo que algunos autores denomínan la seguridad en el tráfico jurídico, la protección de la confianza razonable suscitada objetivamente a partir de una determinada situaciónjui ídica, inclusive cuando sea aparente. Quien de buena fe realiza un negocio jurídico sobre la base de esa confianza, debe ser protegido, aunque pueda de ello derivar un sacrificio para el interés de otro. 6. El principio de protección de la parte más débil en la relación jurídica, particularmente en el campo de la contratación por adhesión a condiciones generales y más específicamente, en el derecho del consumo. La noción de orden público económico asume, en esta temática, un papel que supera largamente el que asumía el concepto tradicional de orden público. Ya no sólo se erige en un límite para la autonomía de la voluntad de las partes sino que también impone en forma imperativa distintas conductas, positivas o negativas, en procura de asegurar un equilibrio real y no meramente formal de las partes. 7. Se destaca el papel que el moderno derecho privado económico o patriinonial asigna aljuez, quien a la tradicional función de dirimir los conflictos sometidos a su jurisdicción, agrega ahora, por mandato legal, en numerosos supuestos, el papel de un recomponedor de negociosiurídicos desquiciados, procurando su conservación en la medida de lo posible. § 28. EL PRocEso DE UNIFICACION DE LAS OBLIGACIONES CIVILES y Co. mERciALEs (*). - El fenómeno de unificación del derecho privado, especialmente del derecho civil y el comercial, ha encontrado en materia de contratos y obligaciones un campo fértil para sus fines. Conviene recordar que el derecho mercantil ha reconocido tres etapas distintas, a lo largo de su historia: una primera, de corte netamente subjetiva, lo concebía como el derecho de los comerciantes en el ejercicio de su actividad profesional y transcurre desde el medioevo hasta la Revolución Francesa. La segunda etapa va desde la Revolución Francesa hasta comienzos del siglo XX, y presenta al derecho comercial como la disciplina de los actos de comercio, en base a una estructura predominantemente objetiva. La última etapa, de

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corte nuevamente subjetivo, valora al derecho mercantil como derecho de la empresa y, según algunos, del consumo. Señala Vitolo que ”... todo parece indicar que esta tercera etapa mencionada también afronta una crisis, en la medida que tanto los procesos de unificación de obligaciones civiles y comerciales, cuyos efectos parecen derivar en consecuencias mayores -como la unificación del derecho civil y comercial, en su totalidad o bien mediante la generaliZación o finalmente mediante la restricción del derecho mercantilhacen renacer el debate sobre la naturaleza especial de esta disciplina”. El carácter marcadamente dinámico, moderno, adaptable a la evolución económica que imponen los nuevos tiempos, propio del derecho mercantil, es hoy también proyectable al campo del derecho civil. Opera, de tal modo, un fenómeno de trasvasamiento al derecho civil de criterios provenientes del derecho comercial, que algunos han llamado elocuentemente coniercialización del derecho civil [ALTERINI]. ”Los actos de la vida corriente son realizados hoy en día bajo forma comercial. El contrato no es más un acuerdo concluido después de una larga discusión, con redacción de un escrito en doble ejemplar.Es adhesión a cláusulas predispuestas, impresas en formulario , la compra de un billete a precio fijo, la inscripción en un registro... ”. Esto lo decía Ripert hace más de cincuenta años. Dicho fenómeno mantiene vigencia y se ha potenciado, merced a la aparición de nuevas formas de contratacion, por intermedio de máquinas, a través de sistemas informáticos o mecánicos. En materia de obligaciones y contratos esto es perceptible y lleva a la doctrina mayoritaria, con razón, a propiciar la unificación normativa de ambos regínienes. Una unificación que de hecho, en el derecho vivo, sustancialmente ya se ha producido y prueba de ello lo encontramos en la recepcion por el Código Civil de principios e instituciones provenientes del derecho comercial como la mora automática, la cláusula resolutoria tácita en los contratos, la doctrina de la aparienciajurídica, el valor de los usos y costumbres, el anatocismo, etcétera. Sólo falta el cambio formal, a nivel normativo, que parece hoy incontenible. a) Antecedentes en el derecho argentino. Los recientes proyectos de reforma al derecho privado. - La necesidad de una regulación normativa unificada en materia de obligaciones y contratos tiene sólidos antecedentes en el derecho argentino. Ya en 1889, Lisandro Segovia, el más agudo de los exégetas de nuestro Código Civil, propiciaba la unificación. Las ideas de este prestigioso jurista se enriquecieron con el correr de los años merced al aporte de la doctrina, que hoy alcanza bases de consenso absolutamente mayoritario en nuestro país. En 1926, la ”Il Conferencia Nacional de Abogados” designó una comisión dejuristas encargada de realizar una tarea de sistematización y unificación en materia de obligaciones civiles y comerciales. Años más tarde, en 1940, el ”l Congreso Nacional de Derecho Comercial” se pronunció expresamente en tal sentido, propiciando la sanción de un Código úllico para dichas materias. La misma tendencia se vio reflejada en la ”VI Conferencia Nacional de Abogados” (1959). En el año 1961 el ”III Congreso Nacional de Derecho Civil”, que sentó en buena medida las bases para las reformas que introduciría al Código Civil la ley 17.711, recomendó la unificación del régimen de las obligaciones civiles y coinerciales, ”... elaborando un cuerpo único de reglas sobre obligaciones y colitratos como libro del Código Civil”. Tal recomendación, lamentablemente, no fue seguida por el reformador de 1968. llarl sido innumerables lasjornadas y congresos en los que se ha propiciado tal criterio, tanto por parte de civilistas cuanto de comercialistas.

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Esta tendencia a la unificación del derecho privado, en general, y del derecho de las obligaciones y contratos, en particular, se ha visto reflejada más recientemente entre nosotros, en distintos proyectos de reforma al derecho privado, el último de los cuales ha ingresado para su tratamiento legislativo al Honorable Congreso de la Nación en diciembre de 1998. Entre ellos destacamos: 1. El Proyecto de Código Unico Civil y Comercial del año 1987, que fue sancionado por ley 24.032 e infortunadamente vetado por el Poder Ejecutivo Nacional por decr. 2719/91, con argumentos insostenibles. La suerte de este buen proyecto quedó sellada, lamentablemente, fruto de la acción perniciosa de algunos lobbies cuyos intereses se veían afectados por vanos dispositivos progresistas que aquél sancionaba y que tenían sólido sustento en la doctrina nacional. Particularmente las entidades intermedias que nuelean a profesionales liberales, en particular colegios médicos, que se sintieron agraviados por el art. 1625 del Código que establecía, con muy buen criteno, una inversión de carga probatoria en caso de mediar controversia. Mucho tuvo que ver, también, la acción de algunos sectores empresarios y de la prensa, temerosos por los alcances que para sus intereses economicos podía implicar la responsabilidad por actividades nesgosas que consagraba el art. 1113 proyectado. Como bien lo señala Goldenberg, con esa ironía que lo caracteriza, la ideología de un sistema no se ve en sus leyes, sino en los decretos que vetan ciertas leyes. 2. El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial elaborado por la Comisión Federal designada en el año 1992 por la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, que alcanzó a ser sancionado por esa Cámara el 3 de noviembre de 1993 y pasó a revisión al Senado, sin éxito alguno. Este proyecto propiciaba alcanzarla unificación del derecho civil y comercial, mediante la derogación del Código de Comercio y la incorporación al Código Civil de numerosas de sus disposiciones. 3. El Proyecto elaborado por la comisión designada por el PI.N. por decr. 468/92. Su texto fue remitido al Senado de la Nación Y publicado en diano de asuntos entrados en agosto de 1993, sin merecer mayor consideración legislativa. 4. En el mes de diciembre de 1998, se ha presentado un nuevo y muy ambicioso proyecto de Código Civil, elaborado por una comisión designada por el P.E.N. por decr. 685/95, integrada por eminentes juristas: Atillo Aníbal Alterini, Jorge H. Alterini, Héctor Alegría, María J. Méndez

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Costa, Julio C. Rivera y Horacio Roitman. Integraron en su momento dicha Comisión, Augusto C. Belluscio, Antonio Boggiano yAída Keruelniajer de Carlucci. Este proyecto consta de 2523 artículos y prevé la derogación total de los actuales códigos Civil y de Comercio y su reemplazo por un Código Civil, abarcativo de todo el derecho privado. Haremos referencia a él a lo largo de esta obra como el Proyecto de 1998. Su futura sanción constituiría un enorme progreso para el derecho argentino, por lo que deseamos que tenga mejor suerte que los proyectos anteriores b) Derecho comparado. - En el derecho comparado, la tendencia unificadora tiene sólidos antecedentes legislativos en Suiza, Turquía, Túnez, Líbano, Polonia, Italia y Paraguay, entre otros. A nivel internacional, se destaca el Proyecto de Código Uniforme de Obligaciones y Contratos FrancoPrusiano de 1928 (que si bien no prosperó sirvió prácticamente de base al Código italiano de 1942). En el año 1989, el Parlamento Europeo encargó aljurista danés Ole Lando, la redacción de un ”Código Europeo de Derecho Común de los Contratos”. También se registran otros intentos muyvaliosos, a nivel de proyectos, orientados a tal finalidad, cuya consideración en detalle superaría los límites de esta obra. Entre todos ellos -citamos por su importancia- a los ”Principios de Unidroit” (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado), con sede en Ronia, dados a conocer en el año 1994 y cuyo objetivo es establecer en materia de contratos de comercio internacional ”. ..un conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en todo el mundo, independientemente de las específicas condiciones y políticas de los países en que vengan a ser aplicados”. Es dable pensar, que en nuestro Mercosur (Mercado Común del Sur), creado por el `fi-atado de Asunción” del año 1991, integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, liabremos de experimentar similares necesidades Y tendencias. Por el momento, sólo tenemos un área de libre comercio, en la cual se procura eliminar barreras arancelarias y no arancelarias para favoncer el intercambio comercial, y una unión aduanera en la que se aplica un arancel externo común frente a terceros países. El art, 1` del ”Tratado de Asunción”propende a la armonización de las distMtas legislaciones de los países que forman el Mercosur, aspecto éste que debe tornar al derecho de las obligaciones y de los contratos como prioritario, dada la profunda repercusión que tienen en todo el comerciojurídico, local y

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126 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESpINOS regional. Dicha armonización no significa, todavía, unificación. Armonizar, en una primera etapa, importa adoptar reglas comunes en materia de teoría general del contrato y de las obligaciones. Las mismas consideraciones sol, válidas en el ámbito de la defensa del consumidor, la responsabilidad por productos y servicios, la publicidad comercial, el derecho de la competencia, la distribución comercial, la propiedad industrial, y otros aspectos sensibles que hacen a la vida misma del Mercosur y a sus proyecciones futuras. F- Método §29. METODO DEL CODIGO CIVIL EN MATERIA DE OBLIGACIONES` - -El método, entendido como la manera de hacer con orden una determinada cosa o actividad, tiene en materia legislativa una importancia fundamental, particularmente cuando se trata de un Código. Tl trazado de un camino en la formación de la norma legal conduce a los resultados mas propicios: agrupa a las instituciones, demuestra qué es lo general y qué lo particular, permite caracterizar las figuras por género próximo y diferencia específica, favorece la función docente de la norma jurídica, hace, en fin, lucir el todo con el esplendor del equilibrio” [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Nuestro codificador tuvo muy en claro la importancia que el método tiene en la elaboración de un Código y ello quedó reflejado en la nota de remisión del primero de los libros del Código Civil, donde explicó las razones por las cuales se apartó del método del Código de Francia y del de Chile, y siguió de cerca, aunque no en su totalidad, el propiciado por Freitas en su Esboo. a) Metodología externa. - En lo que hace a la metodología externa del Código, esto es a la forma en que se distribuyen las distintas ramas que se tratan, Vélez Sársfield reguló el derecho de las obligaciones en la Sección I C’Obligaciones”) del Libro 11 (”De los derechos personales en las relaciones civiles’% elaborando una teoría general de la obligación con independencia de las fuentes que la generan. Tanbién encontranios aspectos directamente vinculados con nuestra materia en el Libro IV (”Derechos reales y personales. Disposiciones comunes”), Sección T (Trivilegios y derecho de retención”) y Sección 3 a (”Prescripción”). b) Metodología interna. - En lo que respecta a la metodología interna de nuestro Código, o sea a la distribución de las distintas materias que hacen al derecho de las obligaciones dentro de la parte del Código asignada a ella, nuestro codificador procuró distinguir claramente la obligación de los contratos y otras fuentes de obligaciones (nota al art. 495), aunque incurriendo en algunas inconsecuencias y errores. Como las que se advierten en materia de causa (arts. 499 a 503), algunas de cuyas normas sólo son explicables en niatena de actos jurídicos - particularmente en materia de contratos- y lucen desubicadas. Las mismas consideraciones caben para el art. 504 del Cód. Civil ypara la regulación en esta parte del Código de la condición, el cargo y el plazo. Del mismo modo, se le ha observado no haber contemplado la asunción de deudas. e) La metodología del reciente Anteproyecto de Código Civil de 1998. El reciente Proyecto de Código Civil de 1998, está dividido en siete libros. Cada libro se divide en títulos y éstos, a su vez, en capítulos. Los capítulos se subdividen en parágrafos y estos en secciones. Creemos útil presentar sintéticamente su metodología externa, ya que las referencias al mismo serán frecuentes a lo largo de esta obra. LIBROPRIMERO TITULO 1 TITULO II TITULO III TITULO IV LIBROSEGUNDO TITULOI TITULO II TITULO III TITULO IV TITULO V TITULO VI TITULO VII TITULO VIII

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DELDERECHO De la obligatoriedad de la ley Del derecho transitorio De la aplicación del derecho Del modo de contar los intervalos del derecho DE LA PARTE GENERAL De la persona humana De lapersonajurídica Delpatrimonio De los hechos y actosjurídicos De los vicios de la voluntad y de los actosjurídicos De las modalidades de los actosjuridicos De la representación De la ineficacia de los actosiurídicos

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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESpINOq TITULO IX Del ejercicio de los derechos TITULO X De la transmisión de los derechos LIBRO TERCERO TITULO 1 TITULO II TITULO III TITULO IV TITULO V TITULO VI TITULO VII TITULO VIII TITULO IX LIBRO CUARTO TITULO 1 TITULO II TITULO 111 TITULO IV TITULO V LIBROQUINTO TITULO I TITULO II TITULO III TITULO IV TITULO V TITULO VI TITULO VII TITULO VIII TITULO IX TITULO X TITULO XI TITULO XII TITULO XIII TITULO XIV LIBRO SEXTO DE LAS RELACIONES DE FAMILIA Del matrimonio Del régimen patrimonial del matrimonio De la ineficacia del matrimonio De la separacióniudicial y la disolución del uínculo De las acciones matrimoniales De lafiliación De la patria potestad Delparentesco De la adopción DE LOS DERECHOS PERSONALES De las obligaciones en general De los contratos en general De los contratos en particular ... ... ... ... ... ... (?) ... ... ... ... ... ... De otras fuentes de las obligaciones DE LOS DERECHOS REALES

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De las disposiciones generales De las relaciones reales Del dominio Del condominio De la propiedad horizontal Del derecho de superficie De las propiedades especiales Del usufructo Del uso De la habitación De la servidumbre De los derechos reales de garantía De lapublicidad registral De la defensa real DE LA TRANSMISIONDE DERECHOS POR CA USA DE MUERTE TITULO 1 De las sucesiones

TITULO 11 De la aceptación y la renuncia de la herencia

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II<STITUCIONES DE DEEECHOPRIVADO - OBLIG-ikCIG.,VEI TITULO 111 TITULOIV TITULO V TITULOVI TITULO VII TITULO VIII TM.LO IX LIBRO SEPTIMO TTTULO 1 TITULOff TITULO III De la petición de la herencia Responsabilidacide los herederos y, tegatarlos Del estado de inclicisión Del proceso sucesorio De la partición De lassucesiones intestadas De las sucesiones testamen ta rias DE LAS DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES YREALES De la prescripción de las ucciones y de la caducidad de derechos y acciones iDelospri,ilegios Del derecho de retención En lo que hace a la inetodología interna, que presenta en materia de obligaciones, destacamos que ellas aparecen reguladas en el Libro IV, ”De los derechos personales” y en el Libro Vll, ”De las disposiciones comunes a los derechos reales y personales”. Se ha legislado una verdadera parte general del derecho de las obligaciones, a través de normas generalmente claras que procuran sentar grandes principios, aspecto sin dudas elogiable. Se ha unificado totalmente el régimen de responsabilidad civil, siguiéndose la tendencia largamente predominante en el derecho comparado, lo cual es reclamado por nuestra doctrina en forma absolutamente dominante desde hace décadas. Es, en cambio, materia opinable la tendencia que se advierte en el Anteproyecto a formular definiciones, que no siempre tienen proyecciones normativas,

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CAPITULo 2. - Elementos de la obligación A - Elementos esenciales de Laobligacíón § 30. CoNcEPTo. - Elementos esenciales de la obligación son aquellos factores indispensables para su configuración, sin los cuales no es posible concebir su existencia. ¿Cuáles son dichos elementos esenciales? El tema es opinable y la doctrina ha evidenciado criterios no siempre coincidentes a la hora de enunciarlos. En nuestra opinión, los elementos esenciales de la obligación son cuatro: los sujetos, el objeto, el vínculojuridico y la causa fuente [MOISSET DE ESPANES, BUERES, cAzEAux]. Los tres primeros son elementos esenciales de carácter estructural, pues de su armónica integracion surge la institución que nos ocupa. La causa fuente o generadora es también un elemento esencial, pero de carácter externo, no estructural. La obligación no nace sin una causa fuente que la genere, de allí su emplazamiento como elemento esencial. Pero ésta constituye, conceptualmente, una realidad distinta que la obligación que ha generado, sin que ello importe desconocer la profunda vinculación que existe entre ambas. §31, SUPUESTOS CONTRovERTiDos. -En la doctrina nacional y comparada no se discute que los sujetos, el objeto y la causa eficiente sean elementos esenciales de la obligación. Se ha cuestionado -en cambio- que el vínculo jurídico revista tal carácter, aduciendo que se trataría de un elemento propio de toda relaciónjurídica y no sólo de la relación obligatoria [LLA^AsI. La crítica no es atendible, Pues, con similar criterio, habría que negar carácter de elemento esencial de la obligación a restantes al sujeto, al objeto y a la causa, que son también comunes a todas las relaciones jurídicas en general [MOISSET DE ESPANES, BtjE. RES, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, CASTAN TOBEÑAS]. Creemos que el vínculo jurídico es un elemento esencial de la obligación porque presenta en ella particularidades propias, específicas, que hacen a la configuración y caracterización específica de la institución. Más todavía: el vínculo jurídico es el elemento más particularizante de la relación obligatoria, pues a partir de su existencia y entidad operan la mayoría de sus efectos, Es el vínculo el que enlaza a los dos polos de la relación obligatoria, generando una situación de correlativo poderjurídico del acreedor y deber calificado del deudor; y el vínculo el que permite la muy amplia gama de efectos que caracterizan a la relación obligacional. Lafaille agrega a la comPulsión, por entender que se trataría de un elemento social que se revela ”por la posibilidad de exigir enjusticia y en base al poder publico, el cumplimiento obligacional”. Creemos que la compulsión no es una nota distintiva de la obligación sino de toda relación jurídica y no presenta en este ámbito particularidad alguna que justifique su emplazamiento como elemento esencial. A. Alterini, Ameal, López Cabanay G. Stiglitz incluyen a la causafinal como elemento esencial de la obligación únicamente cuando ella tiene su fuente en un actojurídico. Nosotros creemos que la causa final es un elemento del negocio jurídico y no de la obligación. Se trata de un componente alejado estructuralmente de cualquier tipo de relación obligatoria, que se centra en tomo a la voluntad en el actojurídico y no en derredor del derecho creditorio. Lo expresado no importa desconocer la profunda incidencia que la causa final puede tener sobre la relación jurídica obligatoria emergente del negociojurídico. Otros autores agregan el contenido como elemento esencial de la obligación, distinto del objeto [ZANNONI, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABAIVA]. De ello nos ocuparemos en el § 37, adonde remitimos. B - Los suíetos § 32. CONCEPTO (*). - Los sujetos de la obligación son las personas que aparecen vinculadas por dicha relación jurídica. Toda obligación debe tener, necesariamente, por lo menos dos sujetos. En el polo actiVo,

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encontramos al acreedor (credítor, reUS stipulandi), titular del derecho de crédito; en el polo pasivo, se halla el deudor (debitor, reuspromittendi), sobre quien pesa el deber de prestación. La dualidad de los titulares -dice Bus so- es una necesidad lógica de la obligación, pues el vínculo jurídico se asienta ”en la tensión entre la pretensión del acreedor y el deber del deudor”. Nada impide que la obligación pueda presentar pluralídad de sujetos en alguno de los extremos de la relación o en ambos. De allí que podamos encontrar un acreedor y un deudor, o un acreedor y varios deudores, o varios acreedores y un deudor, o varios deudores y varios acreedores. Esta dualidad subjetiva debe mantenerse durante toda la vida de la obligación. Si ella se desvaneciere, por ejemplo, en virtud de reunirse en una misma persona y en un mismo patrimonio las calidades de acreedor y deudor, operaría la extinción de la obligación (o su paralización) por confusión (arts. 862 y 867, Cód. Civil). § 33. QUIENES PUEDEN SER SUJETOS DE UNA OBLIGACiON. - Pueden ser sujeto activo o pasivo de relaciones obligatorias las personas de existencia visible o físicas (art. 32, Cód. Civil), las de existencia legal o personas jurídicas de carácter público o privado (arts. 31 y 33, Cód. Civil) y también las simples asociaciones civiles o religiosas que no tienen existencia legal como personas jurídicas (art. 46, Cód. Civil). Los sujetos de la obligación deben serpersonas de derecho, expresión que, entendida con amplitud, permite que puedan asumir tal carácter las simples asociaciones civiles, los consorcios de propiedad, la sociedad conyugal, el condominio en ciertos supuestos, etcétera. Por el contrario, las cosas no pueden ser sujetos de una obligación. Es discutible si la comunidad hereditaria reviste tal calidad. Cierta doctrina así lo sostiene, proclamando la personalidad jurídica de la sucesión [cAZEAU, LAFAILLE, BoRDA, Bussol. Quienes adhieren a estas ideas señalan que, si bien el patrimonio del causante pertenece a los herederos en forma inmediata al fallecimiento del causante, en la realidad la sucesión generalmente actúa durante cierto tiempo como si se tratara de una verdadera persona de derecho. Esta era la solución del derecho romano (hereditasjacens). Otros, en cambio, se inclinan por la negativa, por considerar que, operando la transrni. sión hereditaria por el solo hecho de la ni uerte del causante, nada autoriza a inferir una pretendída legitimación de la sucesion para ser sujeto de una obli gación, activa o pasivamente. En todos los casos, son los herederos quienes asumen tal carácter [FORAVELES, ORGAZ, LLMIBIASI. También es opinable si la quiebra puede ser sujeto de una relación obligatoria, en calidad de acreedor o deudor. Algunos descartan de plano estaposibilidad, porentenderque en tal supuesto solamente operala sustituciónprocesal del propio concursado por el síndico, como consecuencia del desapoderamiento de sus bienes, sin que aquél pierda la calidad de acreedor o de deudor (arg. arts. 106, 107 110 y concs., ley 24,522) [Li.AmBi-4s]. No obstante ello, la propia ley coneursal prevé la existencia de créditos originados con motivo del concurso (art. 244 y concs., ley 24.522), como por ejemplo, los honorarios del síndico, que pesan sobre aquél y que son tratados de modo diferenciado de los créditos del fallido. En tal supuesto y en otros similares que puedan presentarse, parece razonable admitir que el concurso pueda ser sujeto de obligaciones, no sólo como deudor sino también coino acreedor. La ley permite, de manera excepcional, que pueda ser sujeto de derecho una persona que todavía no tiene existencia actual, pero de manera condicionada a que efectivamente llegue a existir. Tal lo que sucede, por ejemplo, en materia de fundaciones que están legitimadas para recibir bienes por testamento o donación cuando la institución tiereditaria, el legado o la donación se efectúen con la finalidad de crearlas (arts. 1’, 2% 5’ y concs., ley 19.836 y arts. 1806 y 3735, Cód. Civil). También las personas por nacer pueden recibir bienes por donación o herencia, supuestos en los cuales la adquisición de sus derechos está condicionada al nacimiento con vida (doctr. arts. 64, 70, 3290, 3733, Cód. Civil). §34. REQUISITOS. -Los sujetos deben ser personas capaces, estar determinados o, al menos, ser

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determinables y ser personas distintas entre sí. a) Capacidad. -Para que la obligación sea válida, se exige que el sujeto tenga capacidad de derecho para ser acreedor o deudor. La incapacidad de derecho provoca la nulidad del acto que, en principio, es absoluta. Respecto de la capacidad de hecho, ésta es indispensable cuando los sujetos pretendan realizar por si mismos los actos necesarios para la constitución de la obligación. Sin embargo, la falta de capacidad de hecho puede ser suplida por un representante legal, en cuyo caso es válida la obligación contraída (arts. 56 y 57, Cód. Civil). Las inisinas conclu.siones son predicables respecto de ciertos actos realizados por personas relativamente capaces, por ejeinplo, las sujetas a inhabilitación judicial, en cuanto excedan el carácter de actos de mera administración (art. 125 bis, Cód. Civil). La falta de capacidad de hecho provoca la nulidad relativa del acto constitutivo de la obligación y de esta última. b) Determinación. -Tanto el sujeto actiVo como el pasivo deben estar determinados al tiempo de contraerse la obligación o, al menos, ser susceptibles de determinación en un momento ulterior. La indeterminación absoluta obsta a la existencia misma de la obligación. Se encuentran determinados cuando, desde el momento mismo del naciiniento de la obligación, es posible individualiz arlo s plenamente a través de su completa identificación. Son determinables cuando, pese a no estar nominativamente designados al momento de la génesis obligacional, ello resulta posible en virtud de circunstancías ulteriores, que deben operar con anteriondad o en forma simultánea con el pago. En estos supuestos hay una determinación indirecta, relatiVa y transitoria, que no obsta a la validez de la obligación. ”Una provisional falta de determinación, siempre que pueda llevarse a cabo esta última, es perfectamente admisible y se da en la práctica” [HERNANDEZ GIL]. La indeterminación provisoria puede estar referida tanto al sujeto activo como al pasivo y ser originaria o sobrevenida. En cambio, cuando la indeterminación de los sujetos es absoluta, la obligación no alcanza a configurarse por falta de uno de sus elernentos esenciales. Entre los principales supuestos de indeterminación relativa, podemos mencionar: 1. Las llamadas obligaciones ambulatorías. -Como los títulos al portador que se transmiten por endoso o simple entrega. En ellos el deudor está identificado inicialmente, pero la individualización del acreedor no se encuentra establecida en el título sino que dependerá de la posesión del documento, por lo que su determinación plena se alcanzará cuando sea presentado al cobro por su tenedor el día de vencimiento. 2. Las obligaciones ” ropter rem”. - Hemos hecho referencia a las mismas en el § 17, adonde remitimos. 3. Las obligaciones de mancomunación disyunta o alternatiua. -En donde existe una pluralidad originaria de acreedores o deudores excluyente entre sí, de suerte que la elección de cualquiera de ellos deja sin efecto el crédito o la deuda de los otros; por ej., ”MarcelJ o ”Daniel” deben a ”Luis” o a ”Pedro” veinte mil pesos. Conforme habremos de verlo más adelante, en este tipo de obligaciones la pluralidad de sujetos es aparente, pues en realidad, se trata de obligaciones de sujeto único indeterminado dentro de una pluralidad de sUjetos posibles. La elección de cualquiera de ellos provoca que cese la indeterminación provisoria del sujeto activo o pasivo y que sólo quien resulte elegido sea considerado acreedor o deudor, según los casos [BUSSO, LLAmBiAS, cA. ZEAUX, TRIGO REPRESAS]. 4. La promesa de recompensa. -Efectuada a favor de quien halle y restituya una cosa extraviada constituye otro supuesto de indeterminación relativa del sujeto activo (doctr. arts. 2533, 2536 y concs., Cód. Civil). Reconocemos, sin embargo, que en este supuesto puede ser discutible el carácter obligatorio de dicho acto unilateral mientras no exista una aceptación. 5. Ofertas al público. -Son aquellas que están dirigidas aun número plural indeterminado de personas. En ellas el promitente-deudor está determinado inicialmente. Sin embargo, la calidad de acreedor queda

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provisionalmente indeterminada hasta tanto una persona se coloque en las condiciones previstas en la propuesta. Es importante tener en cuenta que, de acuerdo con el Código Civil, la propuesta al público no configura técnicamente una oferta y carece por sí sola de virtualidad generadora de obligaciones (art. 1148 y su nota). Ella tiene el valor de una invitación a formular ofertas que el declarante efectúa a un número indeterminado de personas [BREBBIA]. Tal solución es coherente con lo dispuesto por el art, 454 del Cód. de Comercio en materia de compraventa mercantil. Dentro de este contexto, empero, algunos autores atribuyen valor vinculante a la oferta dirigida al público, encuadrándola como un supuesto de obligación emergente de la voluntad unilateral, con acreedor determinable [BOFFI BOGGERO, TRIGO REPRESAS]. La ley 24.240 de Defensa del Consumidor ha provocado un cambio profundo dentro del sistema, pues, en su ámbito de aplicación, determina que la oferta dirigida a consumidores potenciales e indeterminados es plenamente valida como tal, tiene carácter vinculante y la relación jurídica contractual queda perfeccionada una vez que la oferta emitida bajo tal modalidad sea aceptada por el consumidor (art. 7, ley 24.240). Es una solución razonable, que guarda armonía con la realidad que exhibe la contratación de nuestro tiempo, particularmente en el ámbito de las relaciones de consumo. 6. Contrato ajauorde terceros. -Conforme lo dispone el art. 504 del Cód. Civil, sien el contrato se hubiese estipulado alguna ventaja a favor de un tercero, después de operada la aceptación, éste pasará a ser considerado acreedor de la prestación, En estos supuestos, el tercero beneficiario puede quedar relativamente indeterminado al momento de celebrarse el acuerdo y ser determinado recién ulteriormente, sea a través de las propias pautas que determine el contrato, o bien por el arbitrio de otra persona. Tal lo que sucede, por ejeniplo, cuandouna obra socialcontrata conun servicio de medicinaprepaga la atención de sus afiliados actuales y futuros, implementando la forma y modo en que se producirán las altas y bajas al sistema. 7. Contratos ”afavor depersona a designaro `por cuenta de quien corresponda». - Son también supuestos de acreedor indeterminado relativamente los casos de contratos a favor de persona a designar o por cuenta de quien corresponda, en donde la identidad del acreedor-beneficiario puede revelarse con posterioridad a la celebración del contrato (v. gr., seguros tomados sin designación de beneficiario, arts. 21 y 143 de la ley 17.418). 8. Seguros. -Suele ser frecuente que en algunos contratos de seguro sólo se efectúe una determinación relativa del beneficiario. Busso recuerda el caso de una persona que, al contratar su seguro de vida, había designado como beneficiarios ”a sus hijitos”. Poco después enviudó y contrajo un segundo matrimonio, del que nacieron otros hijos. Posteriormente falleció y a la hora de dilucidar a quién correspondía la indemnizacion por el seguro, el tribunal entendió que ella debía ser entregada a todos los hijos, inclusive a los del segundo matrimonio, que habían nacido después de contratado el seguro. Para ello tuvo en cuenta la indeterminación relativa de los beneficiarios y los sentimientos que habían inspirado al contratante, en función de las circunstancias del caso concreto. 9. Los actos por cuenta de tercero.- Como las compras efectuadas en coMision o por cuenta de persona a designar, muy frecuentes en materia coinercial, son también ejemplos de obligaciones con sujetos provisoriamente indeterminados. §35. EL FENOMENO DE LA PLURALIDAD DE PERSONASEN LA RELACION OBLIGATORLA, REMISION. - Si bien al analizar la estructura de la relación obligatoria hemos hecho referencia a la existencia de un acreedor y un deudor, nada impide (por el contrario, es bastante frecuente) que pueda haber pluralidad de sujetos en cualquiera de los polos de la obligación o en ambos. Dicha pluralidad puede ser originaria (cuando la obligación nace con una multiPlicidad de sujetos en calidad de acreedores o deudores) o sobrevenida (por ejemplo, si en una obligación que tiene sólo un acreedor y un deudor, muere el primero y deja tres herederos, que lo suceden en su derecho). La situación de acreedores ydeudoresvaría segúnse trate de obligaciones simplemente mancomunadas o

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solidarias. Nos ocuparemos del tema con más detenimiento infra en el Capítulo Vil, adonde remitimos. § 36. IMPORTANCIA Pocas cuestiones han dado lugar a tanta controversia y a tantos desencuentros terminológicos y conceptuales como la relativa al objeto de la obligación. Reina en esta materia ”cierta anarquía terminológica, al paso que se producen las consecuencias de un exagerado conceptualismo” [HERNANDEz GiL]. El terna presenta conexión con las distintas doctrinas que hemos abordado en el Capítulo anterior al tiempo de analizar la naturaleza jurídica de la obligación. Distintas líneas de pensamiento dividen hoy a los autores: por un lado, quienes propician que el objeto de la obligación está dado por el comportamiento debido por el deudor, o seapor laprestación; por otro, aquellos que, con distintas variantes, buscan emplazarlo en el bien debido, en las cosas que se deben entregar, en las obligaciones de dar, o en los servicios, en las de hacer, Encontraremos, finalmente, ciertas posturas revisionistas que, con matices diferenciales, procuran llevar la cuestión a planos más equilibrados y realistas, aglutinando ambos componentes, aunque con alcances y denominaciones variables. §37. DisTiNTAscoNcEpcioNEsENToRNoALoBjEToDELAoBLiGAcioN. Se han formulado distintas doctrinas en torno al objeto de la obligación, Procuraremos analizarlas. a) La doctrina del comportamiento debido por el deudor. - Existe una concepción que llamaremos ”clásica”, conforme a la cual el objeto de la obligación está dado por la prestación, esto es, por la conducta humana comproinetida por el deudor de dar, hacer o no hacer, orientada a satisfacer el interés del acreedor [WINDSCREID, BARASSI, GIORGIANNil. Esta línea de pensamiento guarda evidente relación con las doctrinas subjetivas de la obligación. ¿Qué papel desempeña la cosa que se entrega en las obligaciones de dar o la utilidad del servicio en las de hacer? Para unos, no tendría ninguno relevante: el objeto lo constituiría sólo el comportamiento del deudor. Para otros, representaría, a lo sumo, el objeto de la prestación; o sea, el objeto del objeto de la obligación. Están quienes, con similares ideas y distinta terminología, prefieren hablar de un objeto inmediato (la prestación) y deun objeto mediato (la cosa); o de un objeto invariable (prestación), común a todo tipo de obligaciones, y de otro variable (la cosa) que sólo estaría presente en las obligat, ciones de dar [11ERNANDEZ GIL, BORDA, CAZEAUXI. b) Las teoríaspatrimoniales. -Para otra doctrina, el objeto dela obligación no está dado por el coniportamiento debido, por cuanto dicha conducta es, por sí misma, íncoercíble e ínsusceptible de ser materia idónea para que el acreedor ejercite su poder o señorío. Quienes adhieren a estas ideas procuran emplazar la cuestión en torno al crédito y al poder del acreedor, relegando a un segundo plano a la situación de deuda. La esencia de la relación obligatoria pasa por el polo activo y por el poder de ejecución forzada que tiene el acreedor sobre el patrimonio del deudor. Sobre esa premisa se trazan las directiVas para buscar el objeto. Dentro de esta línea de pensamiento, existen criterios no coincidentes en t(jmo al objeto de la obligación. Para algunos, el objeto de la obligación no está dado por la prestación -conducta humana- sino por la utilidad procurada por el acreedor; para otros, en cambio, el objeto de la obligación es el bien debido kARNELuTTil. Se ha observado a esta doctrina que su formulación, llevada a las últinias consecuencias, elimina la posibilidad de distinguir el derecho real de la oblígación, en cuanto los identifica en un punto esencial: las cosas como objeto de una y otra clase de relación patrimonial. La crítica, sin embargo, no parece decisiva, pues las cosas que, según esta corriente, tanto en uno como en otro supuesto constituyen el objeto, aparecen emplazadas en posiciones diferentes. En tanto los derechos reales recaen en forma directa e inmediata sobre ellas, en las obligaciones el derecho del

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acreedor sobre la cosa es puramente mediato y sólo se realiza a través de la conducta del obligado. Se le ha criticado, también, que no brinda una respuesta coherente cuando se trata de obligaciones de hacer y de no hacer, donde la idea de cosa aparece insustentable, Los defensores de ideas objetivistas han replicado que en tales obligaciones el objeto está dado por los servicios, abarcando en tan amplia expresión a todo aquello que, integrando el objeto de la obligación, no sean cosas. Conforme a este enfoque, se desvanecerían las diferencias entre objeto del contrato y objeto de la obligación; en ambos casos serían las cosas, sólo que el fenómeno aparecería contemplado en distintas fases: de manifestación, la primera, y de desarrollo, la segunda [zANNoNil. e) Las teorías revísionistas. La distinción entre objeto y contenido de la obligación. - Para otra corriente muy importante, el objeto de la obligación está dado por el bien o entidad que permite satisfacer el interés del acreedor, asignándose a la conducta humana comprometida por el deudor -prestación- el valor de mero contenido de aquélla [BARBERO, MESSINEO, NICOLO, ZANNONI, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, WAYARI. El fin fundamental de la obligación consiste en conseguir el bien debido, a cuyos efectos es indiferente que éste se obtenga a través de la actividad del deudor (prestación) o de un sucedáneo (ejecución forzosa, cumplimiento de terceros). A diferencia de las doctrinas objetivas antes analizadas, también asigna relevancia a la conducta humana, aunque sacándola del campo del objeto y emplazándola en un plano distinto, al que llaman ”contenido”. La prestación constituye, así, el contenido de la relación jurídica obligatoria e importaría ”un actuar del deudor como medio para procurar al acreedor el bien o utilidad que constituye el objeto de la obligación” [ZANNONI, BETTI]. El acreedor, de tal modo, no satisface su interés con la conducta debida por el deudor (que podría, en caso de incumplimiento, ser sustituida por otros poderes de actuar que hacen al contenido de la obligación, v. gr., ejecución forzosa o por un tercero) sino con el bien o utilidad que constituye su interés. Si bien esta corriente -al igual que la que nosotros defendemos- pondera, con distinta relevancia y emplazamiento formal en la estructura obligacional, ambos aspectos (conducta humana e interés, llamando a la primera ”contenido” y al segundo ”objeto”), ella es pasible de objeciones. Creernos que ”... no resulta ontológicamente posible separar el plan de conducta del interés o finalidad que la inspira, por tratarse toda obligación de una herramienta -precisamente- para encauzar fuies” [AGOGLIA, BORAGINA,MMi BUERESI, Conducta debida e interés se encuentran, in obligatione, indisolublemente ligados, sin que esto impida que, en caso de mediar incumplimiento, pueda la satisfacción del interés alcanzarse por otras vías. Repárese en que, cuando opera el incumplimiento y se alcanza la satisfacción del interés del acreedor a través de la ejecución forzosa en especie (directa) o por terceros, la satisfacción del interés del acreedor se alcanza por vías subrogadas, cuya entidad, aptitud y relevancia sólo esposible concebir a través de una valoración armónica de ambos componentes: la conducta humana comprometida (que aparece, en buena medida, subrogada por otra que emana del poderjudicial o de un tercero) y el interés. Y que cuando, agotadas las vías de ejecución en especie, el acreedor persiga el id quod interest a través de una ejecución forzosa indirecta, en procura de una suma de dinero que repare el perjuicio (art. 505, inc. 3% Cód. Civil), lo que se busca no es otra cosa que la satisfacción del mismo interés que componía la obligación incumplida, aunque por una vía equivalente. Ese interés ha permanecido invariable a lo largo de toda vida de la obligación, desde su nacimiento mismo hasta su extinción, La tesis que criticamos confunde, además, el ”plan de actividad” (que es solamente un proyecto a materializar, un obrar presupuesto al contraerse la obligación) con la ”conducta prestada” (que forma parte de la materialidad, en tanto importa un hecho ya transcurrido). En rigor, únicamente integra el objeto obligacional la actividad proyectada, que ”( ... ) debe ineludiblemente estar dirigida a abastecer el interés perseguido por el acreedor, pues cuando aquélla se cumple o ejecuta se convierte en realidad material, penetrando en el terreno del cumplimiento o de la satisfacción impropia” [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA]. d) Nuestra opinión. -Nosotros creemos que el objeto de la obligación está dado por el comportamiento

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debido por el deudor (prestación) y por el interés perseguido por el acreedor, que debe ser satisfecho a través de aquélla. Ambos componentes --conducta e interés- forman el objeto de la obligación, por lo que no es posible prescindir de ninguno de ellos [BUERESI. El objeto de la obligación consiste, de tal modo, en un plan o proyecto de conducta futura del deudor para satisfacer un interés del acreedor [BUERES, HECK, DIEZ-PICAZO]. La premisa según la cual todos los derechos se estructuran como poderes -dice Bianca- es una afirmación no demostrada que se ha desplegado, en buena medida, por la fuerte influencia de un modelo basado en la propiedad como derecho por excelencia. La figura del derecho de crédito está ligada a una pretensión (derecho relativo) más que a un poder sobre algo. La mejor prueba de que el derecho de crédito no se traduce en una posicion de poder sobre un bien está dada por el hecho de que el acreedor no dispone de otras facultades que aquellas que el ordenamiento le reconoce en orden a la realización de su derecho. Y entre ellas, el derecho primario -el más importante de todos- es la pretensión de cumplimiento, o sea, el derecho a lograr que la prestación sea ejecutada por el deudor. Esto pone de manifiesto la estricta correlación que existe entre el derecho del acreedor y el deber del deudor, entre crédito y deuda. La prestación es, sin embargo, mucho más que la mera conducta del obligado. Esa conducta debe satisfacer el interés del acreedor, que constituye, en esta materia, un elemento esencial, tanto en la estructura como en el funcionamiento de la obligación. El interés, conforme habremos de profundizarlo más adelante, es un elemento objetivo e invariable; la conducta humana es un elemento subjetivo, que debe estar presente a la hora de concebir estructuralmente a la obligación, pero del que puede prescindirsefuncionalmente en ciertos supuestos de incumplimiento: cuando la prestación es fungible o cuando se ingresa en la etapa de la responsabilidad [BUERESI. Dentro de este orden de ideas, admitimos que, desde una perspectiva cualitatiVa, el interés desempeña un papel más importante -jurídica y económicamente- que la conducta humana orientada a satisfacerlo. Su presencia permanece en buena medida inalterada a lo largo de la vida de la relación obligatoria y su satisfacción puede, en algunos supuestos, alcanzarse aun en ausencia de la conducta del obligado, particularmente en los supuestos de ejecución indirecta o por terceros. Sin embargo, ello no parece suficiente para desconocer el valor de la conducta humana como elemento de la obligación, emplazado dentro del objeto y no fuera del mismo, a nivel de mero contenido. Conducta e interés se integran armónica y equilibradamente a la hora de configurar el objeto de la obligación. Esto se explica por varias razones: Toda obligación supone, ontológicamente, una actividad orientada a satisfacer un interés. Ese esfuerzo se encuentra estrechamente ligado alinterésyno es posible, desde esaperspectiVa, concebirlos disociados in obligatione. 2. Ello es tan así que los mecanismos sucedáneos que el ordenamientojurídico reconoce en caso de incumplimiento del deudor, orientados a satisfacer ese interés, en reemplazo de la conducta del deudor (ejecución forzosa, ejecución por tercero, daños y perjuicios), parten de la base de aquella conducta debida como presupuestoprevio y necesariopara que el reemplazo opere. Es respecto de dicho comportamiento debido que opera la sustitución. Como agudamente lo ha observado Bueres, el hecho de que ”... la conducta del solvens no intervenga siempre en la actuación del contenido del deber, no supone que pueda dejársela de lado al considerarla conformación del objeto de la obligación. La ejecución forzada en especie y el contravalor dinerario son consecuencias de la inobservancia de la conducta, en donde es palmario que ese comportamiento es insoslayable (es presupuesto necesario)”. §38. EL INTERES COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL OBJETO DE LA OBLIGACION. -El

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interés del acreedor ocupa un lugar relevante, junto al comportamiento del deudor, en la estructura interna del objeto obligacional. Su importancia se proyecta desde lo estructural hacia lo funcional, donde este componente asume una dimensión superlativa, que pone en evidencia, una vez más, la estrecha e inescindible relación que, funcionalmente, existe entre la obligación y su causa generadora, particularmente cuando ésta es un contrato. a) Concepto y clases. -Siguiendo a una calificada doctrina, entendemos por interés una necesidad objetivamente valorable de bienes o de servicios que la prestación del deudor debe satisfacer [BiANcA]. El interés puede ser Patrimonial o extrapatrimonial; dentro de esta última categoría se incluyen relevantes aspectos que hacen a la existencia humana, cuya consecución Puede procurarse a través de relaciones obligatorias (intereses culturales, religiosos, deportivos, artísticos, morales). b) Cómo se determina el interés del acreedor. -La noción de interés requiere de algunas precisiones mayores cuando se la inserta junto al comportamiento del deudor como objeto de la obligación. No cualquier tipo de interés que pueda esgrimir el acreedor es invocable para dar sustento a su derecho de crédito y, correlativamente, a la deuda que pesa sobre el deudor. Una primera aproximación -demasiado amplia e inaceptable- sería considerar que el interés del acreedor comprende todas aquellas Posibles finalidades o intenciones perseguidas por el acreedor a través de la prestación. Tal solución es insostenible por cuanto se prestaría a la mayor vaguedad, dando lugar a delicados problemas interpretativos, y generaría, al mismo tiempo, una marcada situación de incertidumbre respecto de los alcances de los derechos y deberes de ambas partes. La obligación perdería su certidumbre jurídica si debiera depender de un elemento exclusivamente atinente a la esfera interna del acreedor, de muy difícil valoración. Por tal motivo, prevalece la idea de que el interés del acreedor debe ser buscado, principalmente, dentro del propio título generador de la obligación. La causa fuente generadora de la obligación se erige en un elemento objetivo revelador del interés del acreedor. También pueden computarse las circunstancias del caso cuando, por su entidad y exteriorización, permitan determinar con suficiente grado de certidumbre la existencia de otros intereses, igualmente relevantes para el acreedor, que razonablemente deberían ser alcanzados y satisfechos por la prestación. El principio de la buena fe está llamado ajugar un rol preponderante en este proceso selectivo. Dentro de este contexto, particularmente en obligaciones que nacen de actos jurídicos y, sobre todo, en materia contractual, la causa final de dicho acto jurídico juega un rol determinante para precisar cuál es el interés del acreedor. Cuando una obligación nace de fuente contractual, el interés del acreedor forma parte integrante de la causa final del contrato, desde el mismo momento en que es uno de los componentes relevantes que permiten identificar la finalidad perseguida. El interés no solamente tiene importancia en la estructura de la obligación como componente del objeto de la obligación. Su correcta valoración presenta también significativa relevancia en la propia dinámica funcional de la relación obligatoria, al punto de que nociones tan delicadas como el cumplimiento e incumplimiento obligacional, o la resolución contractual, pasarán necesariamente por la ponderación de dicho aspecto. Es que el interés lícito del acreedor no solamente debe estar presente al gestarse la obligación, como condición de validez, sino que debe también, ra~ zonablemente, mantenerse a lo largo de su existencia hasta el momento mismo en que opere la extinción. De tal modo: 1. La eXtinción de ese interés puede, frecuentemente, devenir en causa extintiva de relaciones jurídicas y, en ciertos casos, abrir las puertas a delicados problemas de responsabilidad civil. 2, La subsistencia o no de ese interés es la pauta que determina que el acreedor, ante el incumplimiento del deudor, opte por la vía del cumplimiento forzado o por otras alternativas idóneas para satisfacerlo o, ante su frustración, acuda a las vías resolutorias que la normativa le reconoce.

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3. El interés del acreedor es el que da sustento a la idea de prestaciones fungibles y no fungíbles. 4. A veces, la ponderación del interés del acreedor puede ser decisiva para la propia determinación de la prestación. Tal lo que sucede cuando aquello que no se ha especificado en el título generador puede ser inferido, de buena fe, como un componente adecuado para satisfacer el interés que razonablemente persigue el acreedor. Las circunstancias del caso concreto, debidamente exteriorizadas, pueden jugar, a la luz de parámetros de diligencia y de buena fe, un rol preponderante en esta materia. 5. En materia resarcitoria, el interés del acreedor es el que determina si la reparación del daño opera in natura (cuando ésta es posible material yjurídicamente) o en forma dineraria. 6. El interés frustrado del acreedor es determinante para la configuración del daño patrimonial y moral que pueda derivar del incumplimiento obligacional. 7. Los límites de legitimidad del ejercicio de los derechos del acreedor y de la tutela normativa están estrechamente asociados al interés en el crédito. El ejercicio del derecho que no corresponda a un interés concretamente apreciable de su titular nos coloca en las puertas del abuso del derecho [BRECCIA]. 8. El interés es el parámetro para determinar, muchas veces, si determínadas relaciones se han cumplido, v. gr., en contratos por tiempo indeterminado. 9. El interés es el que preside, en materia de teoría de la imprevision y de lesión subjetiva, la acción a ejercitar por el afectado (resolución y reajuste, en el primer supuesto; nulidad o reajuste, en el segundo).

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§ 39. REQUISITOS DEL OBJETO. - El objeto de la obligación debe relnir los siguientes requisitos: ser posible, lícito, determinado o determinable, patrimonialmente valorable y apto para satisfacer el interés del acreedor. Los analizaremos brevemente. a) Posibilidad. - La prestación debe ser de realización posible, tanto material como Prídicamente. Es materialmente imposible cuando contraría las leyes de la naturaleza 0 de la física (v. gr., cruzar el océano a nado); la imposibilidad es jurídica, en cambio, cuando a ella se opone un obstáculo legal (v. gr., prendar un bien inmueble, ya que dicha garantía está reservada exclusivamente para bienes muebles; o vender una cosa que se encuentra fuera del comercio). La imposibilidad debe ser oríginaria y no sobrevenida. El momento oportuno para valorar la posibilidad e imposibilidad de la prestación coincide con el de la génesis oblígacional. Cuando la imposibilidad es sobreviniente, la obligación nace como tal, aunque puede devenir ineficaz, sea por causas imputables a alguna de las partes o por circunstancias fortuitas (arts. 513, 514, 888, 889, 1198, 1203, 1204 y cones., Cód. Civil), La imposibilidad debe ser absoluta en cuanto impide de manera definitiva, irreversible, que la prestación pueda ser objeto de la obligación. No se da tal situación cuando opera una mera dificultad de hecho, transitoria o superable. Es preciso que la imposibilidad sea objetiva, en cuanto ella seproduce con total prescindencia de las condiciones particulares del obligado. Es meramente subjetiva y no afecta la existencia de la obligación la imposibilidad que impide al deudor realizar la prestacion, pero que no obsta a que ella pueda resultar apta para otra persona. En suma, para que afecte el objeto de la obligación, impidiendo que ésta nazca, la imposibilidad debe ser originaria, absoluta y objetiva. b) Licitud. - El objeto de la obligación debe ser lícito, esto es, conforme con el ordenamiento jurídico integralmente considerado, con el orden público de protección, la nioral y las buenas costumbres (arts. 953, 1167 y cones., Cód. Civil), No pueden, por ende, ser objeto de una obligación las prestaciones que tengan por objeto la entrega de una cosa que se encuentra fuera del comercio, 0 la realización de hechos ¡lícitos o reñidos con la moral, las buenas costunibres, la libertad personal o de conciencia, etcétera, o que tengan por finalidad perjudicar a terceros [BUERES, COMPAGNUCCI DE CASO, LLAMBIAS, BORDA]. La invocacion y prueba de la ilegitimidad del objeto pesa sobre el deudor que la alega. En principio, la nulidad por ¡licitud de objeto no procede cuando su invocación importa alegar la propia torpeza (arg. art. 1047, Cód. Civil). Empero, aun en este último supuesto, si el acto no ha tenido principio de ejecucíón, siempre resultará viable oponer la excepción de nulidad pues ”a nadie se le puede reprochar que se arrepienta de llevar a cabo un acto prohibido por la ley. En cambio, si el contrato ha tenido principio de eJecución, el deudor sólo puede aducir la nulidad cuando faere inocente de la falla del acto” [IJAMBIAS1e) Determinación. - La prestación debe estar determinada al momento de nacer la obligación o, al menos, ser susceptible de determinación ulterior. Es nula la obligación que tenga un objeto absolutamente indeterminado, La determinación de las obligaciones de dar cosas ciertas, de hacer y de género es plena en su origen mismo; en cambio, encontramos otras prestaciones que sólo están relativamente determinadas, por lo que es preciso alcanzar la individualización plena del objeto en un momento posterior, que reconoce al de pago como límite, más allá del cual no es posible transitar. Así, por ejemplo, las obligaciones alternativas, facultativas, de género, de dar cantidades de cosas y de dar dinero [CAZEAUX, COMPAGNUCCIDE CASO, COLMO].

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d) Patrimonialidad y utilidad. - Por razones de método analizaremos estos dos caracteres conjuntamente, 1. Planteo de la cuestión. Las distintas doctrinas. - La prestación debe tener un valor patrimonial y ser, por ende, susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1169, in fine, Cód. Civil). Una posición tradicional, que encontró su más caracterizado exponente en Savigny, proclamó la necesidad de patriinonialidad de la prestación e, inclusive, del interés del acreedor. Esta interpretación encontraba sustento en ciertos textos delDigesto, que determinaban la conversión de la obligación en dinero (aestimatio) para que operara su exigibilidad judicial, Dicha concepción fue impugnada por Von Ihering y Windscheíd, quienes -interpretando de modo diverso dichos textOs- negaron que la patrimonialidad de la prestación y del interés fuesen requisito indispensable de la obligacion. Autores de la talla de Josserand, Saleilles, Lacruz Berdejo, Hernández Gil, Lafaille y Colmo han suscripto esta posición, afirmando que el derecho Protege también intereses morales, afectivos, culturales, y no sólo aquellos llecesariamente económicos. Quienes adhieren a estas ideas remarcan que la exigencia de la patrimonialidad estaba dada en función del carácter especial del procedimiento formulario romano y de la sentencia, que siempre contenía una condena pecuniana; y que la superación ulterior del mismo y el pleno reconocimiento del derecho a obtener el cumplimiento forzoso de la misma obligación incumplida provocó, como lógica consecuencia, el desvanecimiento de aquella exigencia romana de reducción de toda obligación a dinero. A partir de esas ideas, Von lhering propone sus tres conocidos ejemplos, en los cuales apoya sus conclusiones: el del mozo que acuerda con su patrono (en épocas en las que no existían las conquistas laborales de nuestro tiempo) que quedará libre los días domingo, después de mediodia, para gozar de esparcimiento; el inquilino que estipula el goce del jardín de la casa para él y - la mujer enferma que alquila las habitaciones vacías de su casa, sus hijos, con la obligación especial del inquilino de no tocar música. El jurista alemán intenta demostrar con estos ej .emplos que los intereses protegidos a través de tales acuerdos no son económicos sino de otra naturaleza: la diversión (en el caso del mozo), el recreo y esparcimiento (en el caso deliardín) y la salud, la calma espiritual y el reposo (en el caso de la mujer). Y que tal circunstancia no debe impedir que se configuren obligaciones válidas ni ser apta para privarlos de tutela legal. Ha sido el español Hernández Gil quien más brillantemente ha defendido esta tesis en la actualidad, proclamando enfáticamente que ”una prestación no susceptible de valor económico o patrimonial puede integrar el objeto de las obligaciones y producir consecuencias jurídicas”. Dicha obligación, dice, es susceptible de cumplimiento voluntario por el deudor y en caso de incumplimiento cabe la posibilidad de actuación judicial del derecho del acreedor, mediantevías como la ejecución forzosa consistente en laindemnízación por daños y perjuicios (el autor admite que las facultades en materia de ejecución forzosa específica son más restringidas que en materia de prestaciones patrimoniales) o bien la resolución contractual. ”Una cosa es no poder dotar al acreedor de todos los medios conducentes a la completa satisfacción de su derecho y otra rechazar ab limine el derecho mismo cuando el objeto carece intrínsecamente de valor patrimonial” [HERNANDEZ GIL]. Esta doctrina se extendió sensiblemente y fue receptada por el Código Civil alemán en su § 241. Con posterioridad, Scialoja puso las cosas en su sitio, distinguiendo claramente entre el interés de la prestación y la prestación en sí misma considerada. El interés de la prestación puede ser patrimonial o extrapatrimonial y dar cabida en su seno a intereses morales, artísticos, humanitarios, deportivos, religiosos, científicos, etcétera. La prestación, ien cambio, debe necesarlamente tener contenido patrimonial y ser susceptible de apreciación econóralea, pues de lo contrario no sería posible la ejecuciÓn forzosa sobre el patrinionio del deudor. Esta interpretación fue recogida por el Código italiano de 1942 en su art. 1174 y tiene también cabida en el art. 1169 del Cód. Civil, cuyo texto da pie para sostenerla. 2. ¿Cuándo la prestación tiene contenido patrimúnial? -El tema ha dado lugar a opiniones encontradas. Para

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algunos, la p atrimonialidad debe ser contemplada como un requisito objetivo de la presta.ción, como un dato emanado del ambiente jurídico y social [BRECCIA]. Para otros, en cambio, ella puede surgir también de la propia voluntad de las partes, cuando, por ejemplo, asignan un valor económico a una prestación extrapatrimonial, por vía de una contraprestación, o prevén para el caso de incumplimiento la aplicación de una prestación pecuniaria sustitutiva pero equwalente, como cláusula penal. Conforme a esto último, cualquier prestación extrapatrimonial podría devenir patrimonial si las partes así lo quisieran. Nosotros participamos de la primera opinión. La patrimonialidad de la prestación no es una simple consecuencia de haber previsto la sanción pecuniaria para el eventual incumplimiento de un deber,jurídico que no tiene valor económico objetivo. Dicho carácter no se adquiere como correlato de la presencia de una contraprestación o de una cláusula penal. Por el contrario, es objetivo y depende del grado de reconocimiento que en ese momento se le asigne en el medio jurídico y social. Esa valoración lpuede, por cierto, variar en función de circunstancias históricas, culturales, políticas, jurídicas, económicas y filosóficas. Una prueba de ello la encontramos en que la actividad artística y literaria fue considerada durante siglos extrapatrimonial y, por ende, insusceptible de ser objeto de obligación, en clara diferencia a lo que ocurre en nuestro tiempo. Creemos que la autonomía de la voluntad encuentra límites categoricos en esta materia, donde está comprometida toda la estructura de nuestro sisterna en materia de relaciones jurídicas patrimoniales y extrapatrimoniales. La patrimonialidad de la prestación no es, pues, la simple consecuencia de haber pactado las partes una contraprestación (o una sanción en dinero respecto de una prestación que no tiene contenido p atrimonial. Tal exigencia debe ser objetivamente reconocida porque lavaluación individual y concreta que le ha sido atribuida es confoirme a juicios de valores igualmente objetivos, que encuentran adecuada expresión en el contexto de una determinada experiencia jurídica y social, cuy-c)s integrantes están dispuestos a un sacrificio económico para gozar de las ventajas de aquella prestación, sin que tal proceder ofenda la moral y los usos sociales [BRECCIA, RESCIGNO, GIORGIANNI, BORDA]. Señalamos en tal sentido una clara tendencia a asignar carácter económico objetivo a la mayor parte de los casos en que el hombre compromete su energía física. Como regla general, es posible afirmar con Bueres que las prestaciones que tienen por objeto cosas o derechos tienen siempre un valor objetivamente patrimonial y que tal criterio es proyectable en materia de obligaciones de hacer, respecto de los hechos y los servicios. 3. Importancia del requisito de lapatrimonialidacide laprestación. La patrimonialidad de la prestación es, de tal modo, un presupuesto necesario en orden a la responsabilidad del deudor respecto del valor de la prestación traducido en dinero (id quod interest, art. 505, ine. 3% Cód. Civil). Si la prestación es patrimonial, siempre se producirá como un efecto anormal la consecuencia prevista por dicha norma. Tiene importancia, también, como elemento ordenador que representa ... el único indicio seguro para determinar que nos hallamos en presencia de esa especial categoría de vínculos que proporciona al sujeto un derecho de crédito. Sin esa referencia existirá deber a cargo de alguien y derecho a favor de otro, pero no estaremos en el ámbito de las obligaciones, porque éstas extraen su caracterización precisamente de que operan, se corresponden e identifican con el patrimomJ [CRISTOBAL MONTES]. 4. El valorjuridico de los deberes no patrimoniales. -La exigencia normativa de patrimonialidad de la prestación no significa privar de valorjurídico a aquellos deberes no patrimoniales. Ellos gozan de tutela normativa y son aptos para merecerla protección del ordenamiento jurídico, que en muchos supuestos será análoga a la que el Código brinda en materia de obligaclones (art. 16, C6d. Civil). Pero no pueden ni deben ser asimilados a la obligación y a la tutela específica para ella prevista sin una peligrosa distorsión del sistema. 5. La cuestión enel Código Civil. -Conforme ala doctrina absolutamente mayoritaria [LLAmBIAs, CA7EAUX, TRIGO REPRESAS, 3_ ALTERINI, AMEAL, LOPEY CABANA, BUERESI, nuestro Código Civil requiere que el objeto de la obligación sea siempre susceptible de estimación económica.

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a) Tratándose de obligaciones derivadas de fuente contractual, los arts. 1167 y 1169 son claros y categóricos en tal sentido y guardan plena armonía con la regla del art. 953 del Código CIVII. El primero de esos preceptos deterinina que ”... las prestaciones que no pueden ser objeto de los actosiurídicos, nopueden serlo de los contratos”, conlo que opera una remisión al art. 953 del Cód. Civil. Esta norma, como hemos señalado, prescribe que ”El objeto de los actosJurídicos deben ser cosas que estén en el comercio”. El art. 1169 es todavía más claro, cuando dispone que ”... laprestación objeto de un contrato, puede consistir en ( .. ) el cumplimiento de un hechopositivo o negativo susceptible de apreciaciónpecuniaria”, lo que importa inferir, a contrario sensu, que los carentes de relevancia economica no pueden ser objeto de las obligaciones. En todos los casos, el interés del acreedor puede ser patrimonial o extrapatrimonial, en razón de las múltiples variantes que pueden derivar de la i aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. b) Respecto de las obligaciones nacidas de hechos ¡lícitos extracontractuales, se admite pacíficamente el mismo criterio, a tenor de la regla dispuesta por el art. 1083 del Cód. Civil, que consagra la regla de la reparación en especie, pudiendo el damnificado optar por la indemnización pecuniaria. En i uno y otro supuesto, el objeto de la obligación resarcitoria es susceptible de apreciación económica (arts. 1069, 1078 y 1083). i El interés del acreedor también puede en esta materia ser extrapatrimonial, como ocurre también en materia de reparación del daño moral (arts. 522 y 1078, Cód. Civil). e) Los requisitos del objeto de la obligación en el Anteproyecto de 199& El Anteproyecto de Código Civil de 1998, siguiendo un criterio similar al que proponía el Proyecto de la Comisión designada por decr. 468/92 (art. 714) dispone en su art. 675: ”REQUISITOS DE LA PRESTACION. La prestación debe reunir estos requisitos: i a) Tener contenido patrimonial. b) Corresponder aun interés del acreedor, aunque sea extrapatrimonial. e) Ser física y jurídicamente posible. d) No configurar un hecho ¡lícito. e) Ser determinado o determinable”. Más allá de que la norma avanza sobre cuestiones que, en realidad, son doctrinarias, la fórmula propuesta permite superar algunas cavilaciones 1 doctrinarias respecto de elementos como la patrimonialidad de la prestación, i i lo cual es positivo. D - El Knculo jurídico i

§40. CONCEPTO E IMPORTANCIA. -El vínculo jurídico es un elemento no material que une ambos polos de la relación j .urídica. Constituye, sin dudas, el elemento que mejor caracteriza a nuestra institución, pues a partir de su configuración operan los distintos efectos que el sistema ha previsto. Recibe su fundamento del propio ordenamiento jurídico. La antigua definición de Las InstZtutas de Justiniano (Libro 3, Título 13) expresaba con elocuencia esta realidad: ”obligatio est vinculum luris quo necessitate acistringímus aliquis soluendae reisecundum iura nostrae ciultatis” (”La obligación es el vínculojurídico que nos constriñe a pagar algo a otro, según el derecho ciVil”). ”La palabra obligación, gramatical yjurídicamente, tiene la suficiente entidad, claridad y fuerza como para

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expresar por sí sola la idea y situación de ligamen, sujeción, atadura en que se encuentran el acreedor y el deudor como sujetos, ambos, de una relación jurídica patrimonial de naturaleza obligacional” [BELTRAN DE HEREDIA Y ONISI. §41. SOBRE QUIENES Y SOBRE QUE RECAE EL VINCULO JURIDICO. -COMO es obvio, el vínculojurídico recae sobre las partes de la relación. No comprende ni alcanza a los terceros, o sea, a todos aquellos que se encuentran fuera del polo activo y del polo pasivo de la relación. Sin embargo, esto no aporta datos suficientes para comprender la importancia de este elemento. Surge de inmediato otro interrogante: ¿sobre qué recae el vínculo? La respuesta depende, en gran medida, de la posición que se adopte en torno al concepto de obligación y, particularmente, respecto del débito y la responsabilidad, todos aspectos que hemos tratado en el Capítulo anterior, adonde remitimos. Cabe recordar que para una concepción predominantemente personalista de la obligación, el vínculo jurídico recae sobre la propia persona del deudor, o sobre ciertos actos de la misma. Superadas las primitivas concepciones que concebían a la obligación como un vínculo de sujecion personal o física del deudor al acreedor (nexum), las doctrinas personalistas más calificadas, como hemos visto, mantienen a la persona del deudor como epicentro de la relación obligatoria, pero otorgando a dicho fenómeno un carácter netamente patrimonial. No es la persona del deudor (física o espiritualmente) la que está comprometida, sino ciertos actos suyos que tienen carácter patrimonial y cuyo incumplimiento genera consecuencias igualmente susceptibles de apreciación económica.

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De esta forma concebida la cuestión, el vínculo jurídico conecta al acreedor con el deudor y, específicamente, con el patrimonio de este último. No debemos olvidar, finalmente, que existe una concepción patrimonialista extrema, que ha despersonalizado totalmente la obligación, provocando, al decir de Gíorgianni un pernicioso envilecimiento de la función del deudor. Según ella, el vínculojurídico uniría lisa y llanamente dos patrimonios, por lo que la relación jurídica operaría entre ellos y no entre personas. Henios analizado esta doctrina, al igual que las anteriores, en el Capítulo 1, adonde remitimos. § 42. CARACTERES. - Conviene detenernos con brevedad en las notas principales del vínculo jurídico. a) Aspectos generales. - El vínculo constituye el módulo que permite precisar, cualitativa y cuantitativamente, hasta dónde llega la limitación de la libertad jurídica del deudor, que toda obligación importa. Es el vínculo jurídico el elemento que permite dar sustento a la idea de que acreedor y deudor están en posiciones jurídicamente equivalentes para el derecho. Esto importa que el vínculo no sólo atrapa al deudor, imponiéndole deberes y cargas, sino también al acreedor, sobre quien, como hemos visto, pesa el deber de cooperar para que el deudor pueda cumplir y liberarse. Es a partir del vínculo jurídico que puede sustentarse la regla del ejercicio regular del derecho por parte del acreedor y la imposición de deberes de buena fe a lo largo de toda la vida de la obligación (art. 1198, párr. P). b) Atenuaciones del vínculojurídico. - Se admite pacíficamente que el vínculo jurídico pueda presentar, según las circunstancias, distintas atenuaciones. Entre ellas, destacamos: 1. El llamado favor debitoris, que lleva a consagrar, a veces, una presunción favorable al deudor, particularmente cuando existen dudas acerca de si está o no obligado (art. 218, inc. 7’, in fine), o respecto de los alcances, mayores o menores, de su obligación (art. 651 y su nota). 2. La protección de la parte débil en la relación jurídica, El principio del favor debitoris tiende en nuestro tiempo a ser acompañado por otro, al que está estrechamente vinculado y que hunde sus raíces en aquél: el principio de protección a la parte débil, particularmente en el ámbito de las relaciones de consumo. Hemos hecho referencia a esta temática

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en el Capítulo anterior, adonde remitimos. En estos supuestos, corno consecuencia de lo expresado, el principio del favor debitoris puede dar lugar al del favor creditoris, pues en la mayor parte de las relaciones de consumo, la parte débil es el acreedor y no el deudor. 3. Otra atenuación al vínculo jurídico la encontramos en materia de obligaciones de hacer y no hacer, en donde la ley impide que la ejecución forzosa pueda comprender la realización de actos que importen violencia sobre la persona del deudor (art. 629, Cód. CiVil). 4. El principio de la buena fe actúa frecuentemente como una válvula que atenúa el vínculo obligacional, haciendo que la obligación se cumpla de acuerdo a lo pactado, a lo dispuesto por la ley o de conformidad con los usos y las costumbres. 5. Según cierta doctrina, en las obligaciones naturales el vínculo estaría atenuado, por tratarse de una deuda sin responsabilidad [M01SSET DE ESPANES, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Una distinta es la que sostienen otros juristas, en posición que compartimos, para quienes la ausencia de responsabilidad en el vínculo jurídico, que caracteriza a dichas relaciones, impediría que se las puediera considerar como tales [BuEREs, DiEz-picAzol. T-ataremos el tema con mayor profundidad en el Capítulo III, adonde remitimos. §43. ELELEmENToPERsoNALYELcoAcTivoENELviNcuLojuRiDico.EL DEBITO Y LA REspoNsABiLiDAD. REmisioN. - Nos hemos ocupado anteriormente del tema en el § 11, e), adonde remitimos. §44. UNIDAD YPLURALIDADDE viNcuLos. DisoCIACIONDEESTos. EL VINcuLo JuRiDicoENLAs oBLiGAcioNEs uNiLATERALEs o simPLEs. -Existen relaciones obligatorias en donde encontramos unidad de vínculo, un solo acreedor y un solo deudor. Se las denomina ”obligaciones simples” o ”unilaterales”. La obligación no pierde ese carácterpor el hecho de que, en tales circunstancias, pueda existir una multiplicidad de vínculos, como consecuencia de haber pluralidad de sujetos en alguno de los polos de la obligación. Tal ,1 lo que ocurre en materia de obligaciones mancomunadas, simples o solida1< rias, que habremos de tratar en el Capítulo ”. Según se trata de uno u otro supuesto, los vínculos múltiples entre acreedores y deudores pueden aparecer disociados o coligados en un haz de ellos. Nada obsta a que un vínculo originariarnente único pueda luego disociarse en varios. Tal lo que sucede, por

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ejemplo, cuando en una obligación que tiene un solo acreedor y un solo deudor, muere este último, dejando cinco herederos. §45. OBLIGACIONES RECIPROCAS (). -Estrechamente relacionada con el vínculo jurídico es la cuestión relativa alas obligaciones recíprocas. a) Concepto y caracteres. -Son aquellas en virtud de las cuales dos partes se obligan recíprocamente la una con la otra, en virtud de una causa fuente común. También se las denomina ”correspectivas” o ”sinalagmáticas”. Los contratos bilaterales (art. 1138, Cód. Civil) generan este tipo de obligaciones. En la compraventa, por ejemplo, tienen carácter recíproco las obligaciones que asumen comprador y vendedor. El comprador es deudor de la entrega del precio y acreedor de la cosa. El vendedor está obligado a entregar la cosa al comprador y es acreedor por el precio, En las obligaciones recíprocas, cada obligación tiene suvínculo propio, sólo que, como consecuencia de dicho carácter, funciona de manera especial en numerosas circunstancias, que pasamos a considerar. b) Efectos. - Corresponde analizar brevemente los principales efectos de estas obligaciones. 1. Principio de cumplimiento simultáneo. Excepción de incuinplimiento. Rige en esta materia el principio de cumplimiento simultáneo. Una parte no puede demandar exitosamente el cumplimiento, si no cumple u ofrece cumplir o demuestra que su obligación es a plazo (arts. 5 10 y 1201, Cód. Civil). En caso de hacerlo, podrá serle opuesta la excepción de incumplimiento o exceptio non adimpletí contractus (art. 1201, Cód. Civil). La interdependencia causal que existe entre ambas obligaciones justifica esta solución. 2. Mora. - En las obligaciones recíprocas ” ... el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplirla obligación que le es respectiva” (art. 5 10, Cód. Civil) o demuestra que la misma es a plazo. Habremos de volver con mayor profundidad sobre esta cuestión al tienipo de abordar la teoría del incumplimiento obligacional. 3. Facultad resolutoria. - En las obligaciones recíprocas, si una de las partes no cumple con su obligación, la no incumpliente está legitimada para resolver el contrato (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio). E- La causa fuente §46. DISTINTAS ACEPCIONES DE LA PALABRA ”cAusA”. -La palabra ”causa” suele ser utilizada en esta materia con tres acepciones distintas: causa fuente, causa fin y causa motivo. La causa fuente se refiere al conjunto de fenómenos aptos para generar una relación jurídica obligatoria. A ella nos referimos cuando hacemos referencia a la causa como elemento esencial externo de la obligación. La expresión ”causa fin”alude a la finalidad más próxima, más inmediata, que persiguen las partes al tiempo de contratar, que forma parte de la estructura del acuerdo y es, por ende, plenamente conocida. La causa fin constituye, en nuestra opinión, un elemento esencial del actojurídico (arg. art. 944) y no de la obligación. Finalmente, encontramos la causa motivo, o sea, los móviles subjetivos o motivos determinantes que las partes tuvieron en cuenta de manera mediata al tiempo de celebrar un determinado negocio jurídico. Esos motivos determinantes, conforme habremos de verlo más adelante, pueden, bajo ciertas condiciones, trascender al plano causal e integrar la causa final. §47. CAUSA FUENTE(*). -La obligación no nace por generación espontánea. Su gestación requiere la presencia indispensable de una causa fuente, eficiente o generadora que le dé vida. No hay por tanto, obligación sin causa.

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a) Concepto. -Entendemos por causa fuente el Presupuesto de hecho al cual el ordenamíentojurídico le otorga idoneidad para generar obligaciones. La causa actúa, de tal modo, como un elemento esenc”al, dlnámico y externO de la obligación que genera. Es, conceptualmente, una noción distinta de esta últínia. En cambio, funcionalmente, existe siempre entre ellas una estrecha e ínescindible relación, conforme se ha expresado en otra parte de esta obra (ver supra, § 12, e). Es importante señalar que el problema de la causa eficiente encierra delicadas cuestiones, que se vinculan con la política legíslativa y con la técnicajurídica apropiada a la hora desu regulación. « 1 Los aspectos atinentes a la política legislativa llevan hacer hincapie en lanecesidad de orientar la investigación hacia la determinación delprincipio o fundamento que justifica el nacimiento de una obligación. En otras palabras, desde esa perspectiva, se busca determinar por qué ciertos hechos permiten visualizar la existencia de una relación jurídica oblígatona. La segunda cuestión impone calibrar con precisión cuáles son las fuentes de las obligaciones que, conforme aun determinado derecho positivo, justifican que una persona pueda considerarse obligada y, correlativamente, con derecho a exigir de otros el cumplimiento de una deterininada prestación [DIEZPICAZO]. b) Evolución histórica y derecho comparado. - En 21 antiguo derecho romano, sólo se conocieron dos fuentes de obligaciones: el contratoy el delito. Esta clasificación bipartita se reflej a en Las Institutas dc Gayo. Cabe recordar que las nociones de contrato (contractu3) y de delito (delictum) no asumían entonces un sentido similar al actual, pues estaban dotadas de una marcada rigídez, propia de un sistema tipificado ffi contratos y de delitos. En principio, los denominados ”negocios solemnes” eran aptos para generar obligaciones (nexum, sponsio, stipulatio). Más tarde, se admitió la validez de la obligación de restituir una cosa recibida, encontrándose allí el origen de los contratos reales. Sólo excepcionalmente se reconocía que el consenti1niento generaba obligaciones. El simple acuerdo de voluntades, el pacto, no era un contrato en sentido estricto y, como regla, era inapto para crear ese tipo de relaciónjurídica. También en materia de delitos el sistema era muy rígido Y estaba caracterizado por una marcada tipicidad de los llícitos (furtum, rapina, inJuria y damnum). Dicha construcción resultó insostenible por su estrectez, pues descartaba otras situaciones idóneas para generar una obligación válida. Esta realidad se potencia si recordamos que el pretor carecía de facultades legislativas y que Su intervención se reducía estrictamente al aspeetc puramente procedimental. En consecuencia, el derecho que nacía de su actividad, el lus honorarlum, no podía reconocer como causa fuente de obligaciones a otras distintas del contrato o el delito. Desde este derecho periférico, comenzaron a surgir acciones referidas solamente a un negocio lícito, como si fueran de un contrato, o intervenciones para castigar un hecho ilícito, no tipificado, como si provinieran de un delito. Era, pues, evidente que los delitos y los contratos, así concebidos, no absorbían todas las posibles situaciones aptas para generar obligaciones, pues existían muchas que no nacían de una u otra fuente. Esto, posiblemente, llevó al propio Gayo a sustituir su criterio onginano por una tripartición en donde,junto a los delitos y a los contratos, admitía como fuentes de obligaciones a aquellas que procedían de diferentes causas (ex variís causarum figuris), categoría a la que muy probablemente asignó un valor meramente residual. Posteriormente en Las Institutas de Justiniano, los bizantinos habrían de mejorar esta sistematización, dando lugar a la clásica cuatripartición. Además de las obligaciones nacidas del contrato y del delito, aparecen las que surgen de cuasicontratos y cuasidelitos. Las primeras comprenden aquellas relaciones obligatorias que, sin ser contractuales, pueden aproximarse a aquéllas, tal lo que sucede con las obligaciones que nacen entre copropietarios de una cosa en común; o las que derivan de la tutela y curatela entre el tutor o el curador con el pupilo o el incapaz; o las que emergen de la gestión de negocios o en materia de pago indebido. En las segundas, los compiladores justinianeos emplazan obligaciones de pagar daños y perjuicios derivados de conductas negligentes en casos específicos (effusis et delectis,positisetsuspensis,

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etcétera). Ambas categorías nacen, de tal modo, para significar una relación de aproximación y no como una forma institucionalizada, que recién habría de cristalizarse tiempo después [BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, DIEZ-PICAZO]. Muy posteriormente, los glosadores y -fundamentalmente- la Escuela Racionalista del Derecho Natural, en el siglo XVII, habrían de enunciar una nueva y relevante causa fuente de obligaciones: la ley. Los aportes de Grocio y de Domat fueron decisivos en este proceso. Tales ideas (avaladas y enriquecidas en el siglo XVIII por la autoridad de Pothier) se proyectaron al Código de Francia (art. 1370) y a la mayor parte de los códigos europeos y americanos que siguieron su modelo en esta materia, como los códigos de España (art. 1089), Chile (art. 1437) e Italia de 1865. Los códigos más modernos, en cambio, tienden a prescindir de clasificaciones expresas respecto de las fuentes nominadas, dejando dicha tarea a la doctrina. Así, por ejemplo, el Código alemán y el Suizo de las Obligaciones. El Código Civil argentino aborda esta cuestión en el art. 499, utilizando una fórmula genérica, que incluye flexiblemente a todas las fuentes tradicionales nominadas y también a las innominadas, conforme lo expondremos seguidamente. e) Las críticas ala concepción tradicional. -La tradicional división de las fuentes de las obligaciones sufrió severas críticas, particularmente desde comienzos del siglo XX en adelante. Entre las principales objeciones que se le han formulado niencionamos: 1. Es superficial e inadecuada a la realidad I’íLANioiJ. 2. Los llamados cuasicontratos constituyen tina categoría híbrida que ha merecido un rechazo generalizado. El cuasicontrato es definido habitualmente como un simple hecho lícito, practicado sin acuerdo de partes, al que el ordenamiento jurídico otorga efectos, asimilándolo al contrato. De allí su denominación. Sin embargo, dicha aproximación parece cuestionable, pues sí ”lo típico del contrato radica en la coincidencía de la voluntad de los contratantes, o consentimiento, mal puede reputarse que aquel tiene afinidad con una figura a la que, mejor que cuasicontrato, habría que denominar ”antícontratJ, en virtud de esa diferencia sustancial” [LLAMBIASI. La asimilación al cont.rato tampoco podría operar envirtud de sus efectos -creación de obligaciones- pues, con ese criterio, incluso los actos ilícitos podrían ser asimilados al contrato, ya que de ellos también nacen obligaciones. Los distintos hechos que engloba esta categoría como idóneos para producir obligaciones muestran una llamativa ausencia de elementos comunes. En todos los casos, es la propia ley quien les otorga virtualidad generadora, no siendo posible, por lo tanto, extraer una naturaleza única para ellos, que permita su inclusión en una categoría igualmente única e irreductible. No existe una categoría orgánica denominada ”cuasicontratos”, que tenga una pauta común para agrupar en su, seno a diversos hechos o actos, como no sea la de ser factores que generan obligaciones en razón de que la ley les atribuye dicho efecto [Bl’lRES,,IIAYO,,IIAZL4ULl. 3. También se ha objetado la mención a los cuasi delitos como causa fuente de obliuaciones, pues se trata de una subespecie de un -enero más amplio, el de los hechos llícitos. Su Inclusión es cuestionable, en cuanto hubiera sido preferible, directamente, mencionar a los hechos ¡líc¡_ tos en general -dolosos y culposos- y, además, porque tal coillo se la presenta, la clasificación excluye otras especies de hechos ¡lícitos, 0. mo aquellos en donde el factor de atribución es objetivo (por ejemplo, ¡lícitos riesgosos). 4. No faltan críticas para la inclusión de la ley en esta clasificación. Se señala que ella es siempre una fuente mediata de obligaciones, Pues es en virtud de ella que el contrato o los actos ¡lícitos producen dicho efec. to;

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y que nunca asume el carácter de fuente inmediata, porque no crea por sí sola ninguna obligación. Siempre que lo hace, el efecto generador opera a través de determinados presupuestos de hecho a los que en ordenamiento le asigna, mediante la ley, virtualidad generadora. 5. La clasificación tradicional es incompleta, pues excluye a la voluntad unilateral, al enriquecimiento sin causa, a la equidad y al abuso del derecho como posibles fuentes de obligaciones, cuestiones que sin duda son opinables y sobre las que habremos de volver más adelante, al tiempo de analizar las distintas posibles fuentes en particular. d) Las fuentes de las obligaciones y la doctrina moderna. - Corresponde analizar el estado de esta cuestión en la doctrina moderna. 1. Panorama actual. - Señala Díez-Picazo que ”... una vez rota la cuatripartición clásica y admitida la ley como una fuente más de obligaciones, no se ve ninguna razón especial que impida considerar como obligaciones ex lege o como obligaciones legales a todas aquellas que derivan de los cuasicontratos, de los delitos y de los cuasídelitos”. Por ende, no habría más que dos grandes criterios para dividir las fuentes: la voluntad humana, plasmada en aquellos actos jurídicos idóneos para crear obligaciones o, directamente, la ley (CNCiv., Sala B, 29/6/84, ED, 117-654). Sin embargo, esta simplificación también ha merecido fundadas críticas: a) La sistematización de las obligaciones legales es harto dificultosa por la heterogeneidad de los supuestos que la integran. b) Si la ley es considerada fuente de obligaciones, parece evidente que, también en los supuestos de creación obligacional por obra de la voluntad, es ella, en última instancia, quien termina generando dicho efecto. Con lo que también la obligación que reconoce su fuente en la voluntad, por ejemplo, la de carácter contractual, tendría en última instancia su fuente normativa en el reconocimiento que la ley efectúa. A partir de esta crítica y de los esfuerzos insatisfactorios por darle una respuesta, se han esbozado dos grandes tendencias. una de ellas propicia un moderno pluralismo de las fuentes obligacionales, con un prisina diferente al anterior. Larenz, por ejemplo, menciona como fuentes de las obligaciones a los actos jurídicos, a la conducta social típica, a los hechos legalmente reglamentados y, excepcionalmente, al acto de soberanía estatal con efectos constitutivos en el derecho privado. Betti, por su parte, divide a las fuentes de las obligaciones en dos grandes categorías: las obligaciones que nacen de la autonomía privada, entre las que incluye a la voluntad unilateral, por un lado; y las que son generadas por la propia ley, en donde distingue aquellas que surgen para restablecer un equilibrio patrimonial indebidamente alterado (enriquecimiento sin causa), las que se establecen para reparar un daño injustamente causado (obligación de resarcir) y aquellas obligaciones que la propia ley liga a un determinado estado de hecho, tal lo que sucede con la obligación alimentaria. La otra gran vertiente de pensamiento se orienta, en cambio, a relatiVizar el valor de estas clasificaciones y a superar la anarquía reinante en la materia. Participamos de tales ideas por considerar que estas clasificaciones son estériles, pues pierden de vista la enorme dificultad que importa sujetar a criterios pretendidamente lógicos fenómenos dinámicos, vitales y en extremo heterogéneos. No tienen en cuenta que todas las fuentes que mencionan, en el fondo, presentan un sustrato común desde la perspectiva del derecho positivo: la fuente obligacional está dada por el presupuesto de hecho al cual el ordenamiento jurídico le asigna virtualidad generadora de obligaciones, con lo que la vinculación de nuestro tema con la doctrina del hechojurídico (art. 896, Cód. Civil) es evidente. La fuente de una obligación no es, por ejemplo, la voluntad sino el hecho obrado al que el ordenamiento asigna fuerza creadora de obligaciones [MOISSETDE ESPANES, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, SCIALOJAI. Tales ideas subyacen con alguna imperfección técnica en el art. 499 del Cód. Civil. Esta norma pone en evidencia que, para que se genere una obligación, es menester la existencia de un presupuesto de hecho al que el ordenaMiento le otorgue aptitud para generar obligaciones.

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Lo expresado no obsta, por cierto, a que ”ciertos hechos enunciados como fuentes, en virtud de su difusión, o de la especialización de la dogináticajurídica respecto de ellos, o por alguna otra razón merezcan un tratamiento esPeCíSCO” 113- ALTERMI, AMEAL, LOPEZ cABANAJ, alc`anzando la calidad de fuentes nominadas. Estas fuentes nominadas, como su nombre lo indica, tienen llombre propio y suelen gozar de una regulación normativa igualmente específica. En oposici6n a ellas, otros hechos quedan en forma residual corno fue,,. tes ínnominadas, a los cuales el ordenamierito J ur%ídico no los ha dotado de una denominación especial, circunstancia que en modo alguno afecta su virtualidad generadora. 2. PrinciPales fuentes nominadas. Generalidades. -Entre las principales fuentes nominadas que la doctrina menciona -cuyo estudio en profundi, dad y valoración como tal realizaremos en otra parte de esta obramencionamos por su importancia: 2.1. El contrato. -El Código lo define con excesiva generalidad en el art, 113 7: ”Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus efectos”. Con mayor rigor, se lo puede concebir como el actojurídico bilateral, de carácterpatrímoníal, que persigue crear, modificar, transferir o extinguir cualquíer clase de derechos patrimoniales sobre los que incida (derechos personales, reales o intelectuales) [LOPEZ DE ZAVALIA, BUERES, MAYO]. a) El contrato supone la presencia de, por lo menos, dos partes, en tomo a las cuales se emplazan dos centros de intereses distintos. b) Una declaración de voluntad comun -que se gesta a través de la oferta y de la aceptación- que presupone entonces un verdadero acuerdo sobre el objeto y contenido negocial yno una mera coincidencia ocasional de voluntades [LOPEZ DE ZAVALIA]. e) Dicho acuerdo tiene por finalidad reglar los derechos de las partes que contratan, lo cual trasunta la naturaleza de negociojuridico que tiene el contrato (art. 944, Cód. Civil). El contrato regla de tal modo determinados efectos jurídicos que se desencadenan a partir de su existencia y eficacia. Dichos efectos no se limitan exclusivamente a la creación de derechos patrimoniales, en general, y de obligaciones, en particular. El contrato también permite modificar, transmitir o extinguir derechos de esa naturaleza, no siendo posible formular ninguna distinción entre contrato y convención. d) Los efectos del contrato inciden no solamente sobre las obligaciones, creándolas, modificándolas, transmitiéndolas o extinguiéndolas, conforme lo ha entendido gran parte de la doctrina (así, Llambías, Borda) sino que también proyecta sus efectos con igual intensidad en el ámbito de otras relaciones patrimoniales, como los derechos reales e intelectuales. Tal lo que su-

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constitución de hipoteca, que tiene claros efectos rea cede les [1 ZAVALIA, BUERES, MAYO]. opEZ DE

e) Los contratos actúan con fuerza normativa para las partes (art. 1197, cód. Civil) y sus efectos son, como regla general, intangibles, inalterables. Las partes no pueden unilateralmente apartarse de lo reglado sin incurrir enunaconducta antijurídica, idóneapara comprometer su responsabilidad; más aún, no pueden de común acuerdo modificar un contrato cuando, a través de dicho acto, se persiga perjudicar a un tercero; el juez, por su parte, no puede, salvo casos de excepción que deben ser cuidadosamente calibrados, con rigidez en el ámbito de los contratos paritanos y con mayor flexibilidad en el campo de los contratos por adhesión a condiciones generales, modificar los términos del contrato (v. gr., lesión subjetiva, teoría de la imprevisión, abuso del derecho); el legislador no puede avanzar sobre los efectos del contrato ya celebrado, sin vulnerar elementales garantías constitucionales que hacen directamente al derecho de propiedad. 2.2. Los hechos ¡lícitos (art. 1066 y ss.). - Dentro de este género quedan comprendidos los delitos o hechos ¡lícitos dolosos (art. 1072 y cones., Cód. Civil), los cuasidelitos o hechos ¡lícitos culposos (art. 1109, Cód. Civil) y también los hechos ¡lícitos calificados por la presencia de un factor objetivo de atribución (por ej., hechos ¡lícitos riesgosos, art. 1113 del Cód. Civil, segunda parte). Para que el hecho ¡lícito sea fuente de obligaciones, es menester que provoque un daño no justificado que guarde relación de causalidad adecuada con aquél y que medie la presencia de un factor de atribución subjetivo (culpa, dolo) u objetivo (riesgo creado, garantía, equidad, etcétera) que permita atribuir axiológicamente dichas consecuencias al responsable. 3. Los demás hechos y actos idóneos conforme al ordenamiento jurídico para generar obligaciones. La declaración unilateral de la voluntad. - Se encuentra controvertido si la sola declaración de la voluntad unilateralmente manifestada es idónea o no, por sí sola, para hacer surgir una obligación, col’ independencia de que concurra la voluntad del acreedor. a) Según una opinión, que hunde sus raíces en el antiguo derecho germállicO Y que goza de importantes defensores entre nosotros [BOFFI BOGGERO, GOLDENBERG, A ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ, la respuesta afirmativa debería iniponerse, pues la sola emisión de la oferta por parte del deudor presenta relevancia y sustantividad suficiente para producir sus efectos sin necesidad de la aceptación o conformidad de la otra parte (acreedor). Se sustenta

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esta construcción en la libertad jurídica para obligarse, que debe ser regulada por la ley, y se encuentran aplicaciones concretas de la misma en instituto y figuras tales como los títulos al portador, la oferta a término irrevocable, la oferta en el derecho del consumo, la promesa pública de recompensa, las donaciones y legados para constituir fundaciones, las ofertas a personas indeterminadas, las garantías a primera demanda, etcétera. Siguen este criterio, entre otros, los códigos de Brasil, Italia de 1942, BOliVia de 1975, Perú de 1984, Paraguay de 1987. Es también es el que prevalece en la mayor parte de los proyectos de reforma a nuestro derecho privado, que han regulado la declaración unilateral de voluntad con sentido amplio (Código Unico de 1987, Proyecto de Reformas al Código Civil del Poder Ejecutivo de 1993, Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 y el reciente Anteproyecto de Código Civil elaborado por la Comisión creada por decr. 685/95 del año 1998). Es asimismo el criterio predominante en países que no regulan expresamente esta fuente de obligaciones, en donde la doctrina mayontaria se inclina por esas ideas; tal el caso de Francia y la Argentina. b) De acuerdo a otra interpretación, diametralmente opuesta a la anterior, las voluntades que forman el contrato deben ser siempre simultáneas y convergentes, por lo que, no mediando aceptación, la obligación no nace, pudiendo la promesa unilateral ser retractada [BUSSO, LLAMBIAS, MOISSETDE ESPANEs]. Rechazan expresamente a la voluntad unilateral como fuente de obligaciones los códigos de Túnez y Marruecos. e) Finalmente, encontramos una posición intermedia, que admite que la declaración unilateral de voluntad pueda producir efectos generadores de obligación, en casos concretos y con carácter excepcional, sin llegar a plasmarse en un principio general [Di-pz-picAzo, LAcRuzBERDEjo, COMPAGNUCCIDE cAsol. Se pondera para llegar a esa conclusión que razones de buena fe y principios de interés social pueden justificar, en numerosos supuestos, que se asigne dicho efecto generador de obligaciones a la mera declaración unilateral de voluntad, tal lo que sucedería, por ejemplo, en la promesa de recompensa, en el concurso con premio y en el supuesto de títulos al portador. El Código alemán es un fiel exponente de esta concepción, que fue también la que inspiró al Anteproyecto de Bibiloni y al Proyecto de 1936. Habremos de volver con mayor profundidad sobre esta delicada cuestión en otra parte de esta obra adonde remitimos (ver t, 3 de esta obra, Capítulo XXI). 4. El enriquecimiento sin causa. - Modernamente se considera, en forma mayoritaria, al enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones. Todo desplazamiento patrimonial requiere -para ser lícito-la presencia de una causa o razón que lo justifique, conforme al ordenamiento jurídico. Cuando una atribución de carácter patrimonial se opera sin estar fundada en unajusta causa, quien se enriquece debe restituir al empobrecido el valor de dicho enriquecimiento. Surge, en consecuencia, a favor del empobrecido una acción de enriquecirniento sin causa, que tiene por finalidad obtener o reclamar dicha restitución[DIEZ-PICAZO, ROCA SASTRE]. Para ello, es menester que opere enriquecimiento del demandado, empobrecimiento correlativo del actor, relación causal entre el empobrecimiento de uno y el enriquecimiento del otro, ausencia de causa y, según la doctrina dominante, que no exista otra accion para alcanzar dicha finalidad (subsidiariedad). Dentro de esta figura se ubican otras, tradicionalmente consideradas en la híbrida categoría de los cuasicontratos -tales como el empleo útil, la gestión de negocios y la repetición del pago indebido- que, indudablemente, tienen como fundamento al enriquecimiento sin causa. No es éste el momento oportuno para analizar esta figura y su entidad como fuente de obligaciones. De ello, por razones de método, nos ocuparemos en el t. 3 de esta obra, en el Capítulo XXI. Por el momento nos limitaremos a señalar que la tendencia dominante, tanto en el derecho comparado (Código alemán, Suizo de las Obligaciones, italiano de 1942, portugués, entre otros) tratan al enriquecimiento sin causa como fuente nominada de obligaciones. Ese mismo criterio ha prevalecido largamente en la casi totalidad de los proyectos de reforma al derecho privado en nuestro país. 5. El ejercicio abusivo del derecho. - Según una calificada doctrina, el ejercicio abusivo del derecho (art. 107

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1, Cód. Civil) constituiría un factor objetivo de atribución de responsabilidad civil y funcionai ía como fuente de la obligación de reparar el daño injustamente causado a otro en tales circunstancias [BUERES, BUSTAMANTE ALSINA]. El tema es opinable y requiere de una mayor profundización que, por razones de método, posponemos para ver en el t. 3 de esta obra, Capítulo XXI, adonde remitimos. 6. ”Quid” de la sentencia como fuente de obligaciones. -Según una posición, hoy superada, la sentencia judicial tendría virtualidad generadora de obligaciones, en razón de que ella tendría eficacia para novar las obligaciones litigiosas. Como resultado de dicha novación, se gestaría la actio ludicati, con plazo de prescripción decenal (art. 4023, Cód. Civil). La doctrina dominante en nuestro tiempo rechaza esas ideas, por entender con buen criterio que ”... el juez no concurre a la formación del vínculo obligacional, sino que solamente interviene en la etapa en que se trata del efectivo cumpliMiento de las obligaciones; y que la voluntad judicial no puede ser generadora de obligaciones, dado que, cronológicamente, actúa en un momento posterior a aquel en que han tenido lugar los sucesos determinantes de la existencia de la obligación” [BUERES, MAYO, BUSSO]. La conclusión no varía frente a las sentencias dictadas por los tribunales que tienen facultades para uniformar lajurisprudencia a través de interpretaciones obligatorias, N gr. fallos plenarios o dictados por tribunales de casación, pues en tales supuestos ellos se limitan a sentar una interpretaciónjudicial imperativa que no tiene efecto generador de obligaciones alguno. e) La ley comopretendida fuente nominada de obligaciones. Las llamadas obligaciones ”ex lege”. -- Suele incluirse también a la ley como fuente nominada de obligaciones. Quienes adhieren a estas ideas afirman que existen supuestos en los cuales es la propia voluntad del legislador la quehacegenerar la obligación, tal lo que sucedería en la obligación de prestar alimentos. Se trataría de obligaciones ex lege , emariadas directamente de la ley [Bussol. Nosotros pensamos que también en las denominadas obligaciones ex lege se produce el fenómeno inencionado: actuación de un presupuesto de hecho por el ordenamiento jurídico, al que se le asigna virtualidad generadora de obligaciones. La obligación de alimentos no surge directamente de la ley con abstracción de los presupuestos de hecho idóneos para generarla. El fenómeno es el inverso: a partir de determinados presupuestos de hecho -el parentesco, la necesidad del alimentado, la aptitud económica del alimentante, (parámetros que encuadran en ”.. . las relaciones de familia” y en Ias relaciones civiles” a que hace mención el art. 499 del Cód. Civil)-, la ley determina el efecto específico de generar obligaciones. Sólo que, en la niayoría de los casos, tienen carácter innominado y resultan no encuadrables en forma directa en las fuentes nominadas que prevé el sistema [A. ALTERINI, AMFAL, LOPEZ CABANA]. f) La causa fuente en el Código Civil. -El art. 499 del Cód. Civil dispone que: ”No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o llícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles”. La norma está tomada en forma casi textual del art. 870 del Esboo de Freitas. El Código consagra de tal modo el principio de necesidad de causa. .Esta norma -dicen A. Alterini, Ameal y López Cabana- ”expresa algo ,nuyevidente: todaobligación deriva de un hecho jurídico, fuente de un dereCho (art. 896 y su nota, Cód. Civil): ese hecho jurídico origina el crédito, con su,orrelato necesario, la deuda, que constituyen los dos términos de la relación obligacional”« Esos hechos son enunciados por la norma genéricamente, con alguna lmperfección, pero ponen de manifiesto que en todos los casos (inclusive cuando la fuente sea la voluntad o la ley) la fuente generadora de obligaciones es, en verdad, el presupuesto de hecho al cual el ordenamiento jurídico le asigna ese efecto (CNCom., Sala A, 12/4/85,JA, 1985-111-335). Reniarcamos que, a diferencia de los códigos de la época de su sanción, el nuestro evitó efectuarun catálogo

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de fuentes de obligaciones y, conmejor criteño, utilizó una fórmula más amplia, cuyas bondades se aquilatan con el correr de los años. No obsta a esta conclusión la existencia de algunos defectos de técnica legíslativa en su redacción, como por ejemplo, introducir en el género (los hechos) algunas de sus especies (los actos lícitos e ¡lícitos). §48. LA CAUSA FUENTE ENEL REciENTEANTEPRoyEcTo DE CoDiGo CiviL DE 1998. -El Anteproyecto de Código Civil de 1998 aborda en forma específicala causa de las obligaciones en los arts. 672 a 674. Enel art. 672, dispone que: ”Sonfuentes de las obligaciones: 1) Los contratos, y, 2) Las demás relaciones y situaciones jurídicas a las cuales la ley asigna ese carácter”. Cabe reflexionar que el contrato recibe su aptitud para crear obligaciones de la ley, por lo que hubiera sido técnicamente preferible hacer referencia a todas las fuentes nominadas o -en caso contrario- considerar fuentes de las obligaciones a todos los presupuestos de hecho a los cuales la ley asigna virtualidad generadora de obligaciones, sin destacar particularmente entre ellos al contrato. Más adelante, el proyecto regula expresamente como causa eficiente de obligaciones, además de los contratos (art. 899 y ss.), a la responsabilidad civil, cualquiera sea la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar el daño (art. 1572 y ss.), a la gestión de negocios (art. 1699 y ss.), al empleo útil (art. 1709 y ss,), al enriquecimiento sin causa (art. 1712 y ss.), a la declaraCón unilateral de voluntad (art. 1720 y ss., con expresa regulación de la promesa pública de recompensa, del concurso público, del reconocimiento de obligaciones y promesas de pago y de las garantías unilaterales) y de los tít”Os Valores (art. 1738 y ss.).

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En el art. 673, se consagra la presunción de legitimidad de la fuente: ”Demostrada la existencia de la obligación se presume que emana de fuente legítima”. Es una solución razonable, que se halla ínsita, aunque de manera imperfecta, en los arts. 499 y 500 del Código Civil. Finalmente, en el art. 674 se regula el supuesto de obligacion sin causa: ”Si ha sido constituida o reconocida una obligación carente de causa, a pedido del deudor, se le debe dar constancia de su liberación y, en su caso, restituírsele el correspondiente instrumento”. La norma proyectada es consecuencia lógica de la ausencia de causa, que impide que se configure la aparente obligación, debiendo ser reflejada esa realidad en el mundo de los hechos por vía del desmantelamiento de todo posible efecto, La constancia de liberación o, en su caso, la restitución del instrumento responden a esa finalidad. §49. CAUSA DE LA OBLIGACION Y CAUSA DEL ACTO JuRIDico. LA CAusAmNAL (*). - La causa como elemento del actojurídico ha tenido una importante evolución a través de la historia. Apareció primero integrada al estudio del contrato, luego de la obligación y, finalmente, como elemento del acto jurídico. Todo actojurídico tiene una causa final. El art. 944 es elocuente en tal sentido cuando habla del ”fin inmediatJ. La causa final es entonces la razón de ser del actojurídico. En tanto el objeto del actojurídico responde a lapregunta ¿qué se debe?, la causa final indaga ¿por qué se debe? La importancia de este elemento del acto jurídico ha sido ponderada en forma clara y expresiva por De Castro: si una persona asume una obligación determinada, por ejemplo, pagar una suma de dinero y no cumple, ¿es preciso que el acreedor demuestre que la promesa que generó la obligación fue lícita y razonable? ¿Cualquier promesa obliga? La causa final abre las puertas para una valoración plena y amplia por parte del juez de los fines perseguidos a través del acto: si éste ha tenido una finalidad moral o inmoral, lícita o llícita; si la obligación de pagar esa suma de dinero lo ha sido en contraprestación por una cosa o un servicio lícito o, por el contrario, si ha tenido una finalidad ¡lícita o inmoral (v. gr., matar a alguien, distribuir drogas, etcétera). Permite también calibrar, en forma equilibrada, distintas vicisitudes que puedan operar durante la vida de la relación negocial y que proyectan sus efectos inevitablemente al plano de las obligaciones. En suma: es un elemento de fundamental importancia para la existencia del acto jurídico y para la eficacia de la relación negocial. El tema de la causa pone en evidencia un conflicto de corte ideologico, pues se enfrentan en este campo dos corrientes distintas, del derecho y de la vida: por unlado, los sectores individualistas y liberales extremos, representantes del neomercantilismo, que propugnan el cumplimiento de las obligaciones sin asignar mayor relevancia a su origen y contenido; los partidarios de la lucha libre social [DE CASTRO]; por otro, quienes profesan una visión solidarista, que anteponen la moral, las buenas costumbres y que, sin perder de vista el valor que tiene la promesa y la palabra empeñada, no aceptan que pueda imponerse el cumplimiento de obligaciones irracionales, inmorales, lesivas para los intereses generales o que, en muchos casos, vulneran inclusive aquello que fue la intención real de las partes. Su entidad e importancia actual está ligada estrechamente a la crisis del individualismo y a una visión más solidarista del derecho, en general, y del negocio jurídico, en particular [CASTAN TOBEÑAS, DE LOS MOZOS]. El estudio en profundidad de esta delicada cuestión no debe estar empla. zado en el derecho de las obligaciones, sino en la parte general del derecho e¡. vil, al tiempo de estudiar el negocio jurídico, o en materia de contratos, cual,_ do se analizan los elementos que lo integran.

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Sin embargo, en todas las obras de obligaciones suele hacerse alguna re. ferencia a esta cuestión, más o menos extensa. Ello se justifica por varias razones: 1. En primer lugar, porque según cierta doctrina, que no compartimos, la causa final sería un elemento esencial de las obligaciones de fuente contractual. De ser así, su estudio se impondría con la misma intensídad que hemos asignado a los restantes elementos. 2. Porque nuestro Código Civil regula las cuestiones atinentes a la causa de las obligaciones (y de los actos jurídicos) en sus arts. 499 a 502, con una metodología objetable. Conforme lo sostiene una doctrina muy calificada, los últimos tres artículos antes mencionados, más que plantear una cuestión de causa de la obligación, abordan -con evidente deficiencia de emplazamiento metodológico- aspectos relativos directamente a la causa del actojurídico. Es importante señalar que no encontramos en la Sección 11, Título 11, Libro 11, correspondiente a actosjurídicos, ni en materia de contratos, ninguna norma que específicamente aborde esta cuestión. Y que los arts. 500 a 502 del Cód. Civil son tomados casi literalmente de los arts. 1131 a 1133 del Código de Francia, a los que la doctrina les ha asignado frecuentemente sentido de causa del actojurídico yno de causa de la obligación. Recordemos que en el Código de Napoleón se tratan conjuntamente las obligaciones ylos contratos, metodología que ha dado lugar a no pocos inconvenientes y confusiones. Una de ellas ha sido, precisamente, la existente entre causa del contrato (o del actojurídico) y causa de la obligación. 3. Porque, en definitiva, cada vez que la palabra ”causa” aparece a lo largo de nuestro estudio (pago sin causa -arts. 792 a 795-, enriquecimiento sin causa, error sobre la causa principal del acto -art. 926-, causa de las disposiciones testamentarias -art. 3832-, los cargos COmo causa final de un legado -art. 3841-, etcétera) nos obliga a preguntarnos si ella se refiere a causa eficiente o generadora (causa de la obligación), o a la causa final (causa del actojurídico). Tener en claro estos conceptos permitirá, de tal modo, una mejor comprensión de esas cuestiones. a) La causa final en el derecho romano. - El derecho romano no asignó njayor relevancia a esta noción. El carácter estrictamente formal, solemne y )ificado que tenían los contratos fue determinante para que no debieran til preocuparse demasiado por ella. Un contrato cuyas formalidades se cumplíat, tenía asegurada su validez, importando poco las razones que hubieran determinado a cada parte a contratar. El respeto de la formalidad suplía toda otra consideración, El derecho pretoriano, sin embargo, atenuó algo esta situación, al admitir la excepti0 dolícuando, pese a ser el contrato válido formalmente, el deudor se había obligado sin recibir la prestación perseguida. También le fueron re~ conocidas las condictiones que tenían por fin permitir que el deudor recuperaralo que había entregado sin recibir la prestación prometida. b) La causa en el derecho canónico. - El derecho canónico produjo una proftinda mutación al apartarse del derecho romano clásico y admitir la fuerzaobligatona del simple pacto. Ello torno imperioso y coherente con sus principios indagar a fondo sobre el consentimiento otorgado por las partes, el que debía siempre asentarse sobre causas verdaderas y motivos lícitos, bajo pena de invalidez. La causa asumía un sentido profundamente moral. A la máxima de origen romano ”el nudo pacto no obliga”, se le opuso una concepción diametralmente opuesta: pactus nudus obligat. Ello potenció el valor de la causa, a través de la cual se condena la usura, se declaran anulables los contratos que adolecen del vicio de lesión se repudian los negociosjurídicDs que tengan causa ¡lícita, inmoral o contraria a las buenas costumbres. e) La doctrina causalista clásica. Domat. Pothier. -Se gesta en la doctrina francesa en derredor de los arts.

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1108, 1131, 1132 y 1133 del Code. El Primero expresa que para la validez de una convención es menester”una cau1 sa lícita en la obligación”, en tanto los restantes son prácticamente similares 11 a nuestros arts. 500 a 502. La doctrina causalista asigna utilidad y necesidad a la idea de causa fin. Dentro de los causalistas, encontramos el causalismo clásico y el neocausalismo . La doctrina causalista clásica reconoce su genesis en la Escuela Ra1 ciOnalista del Derecho Natural [GRocio, PuFENDoRFI, con la que guarda absoluta coherencia y alcanza gran desarrollo en la doctrina francesa anterior al Código de Napoleón, particularmente con Domat y, más tarde, con Pothier. Esta corriente doctrinal sería consagrada por el Código francés (arts. 1108, 1131Y 1133). Son también causalistas clásicos los grandes comentadores del Código francés. Su doctrina fue la que sufrió los embates de los anticausalistas. Son neocausalistas los autores más contemporáneos, que Se hicierol, 1 cargo de la crítica anticausalísta, reformulando de manera Profunda ladoctrina causalista. Tanto los causalistas clásicos, como los anticausalistas y los neocausalistas, no discuten la existencia e importancia de la causa fuente de la obliga, ción. Este tema no es controvertido. Sí discrepan en torno a la causa final del acto jurídico y de la obligación. Veamos el causalismo clásico. Para esta Corriente, la causa final es el fin abstracto, invariable e inmediato, idénticopara todo actojurídico que corresponda a una misma categoría, que persiguen inexorablemente el o los autores de un actoj .urídico [BoNNEcAssEI. La causa es concebida, de tal modo, como una noción abstracta e inmuta ble, acorde a ideas racionalistas de la época. Si bien, en apariencia, se ponderan aspectos subjetivos que hacen a la finalidad perseguida, cuando se la considera genéricamente como un fin inmutable para cada categoría de acto, termina en los hechos objetivizada, ya que siempre será invariablemente igual, no importa quien sea el contratante. Para explicar su teoría Domat se basó en tres categorías contractuales: 1. Contratos bilaterales: la causa de la obligación de una parte es la obligación de la otra. La causa de la obligación del vendedor está dada siempre por la contraprestación del comprador y viceversa. 2. Contratos reales: la causa está dada por la entrega de la cosa, por la prestación recibida. La obligación del mutuario, por ejemplo, tiene su causa fin en el préstamo que antes recibió. 3. Contratos gratuitos: La causa está dada por el animus donandi ”despejado de tonalidades específicas” [BUERESI. Para el causalismo clásico, los motivos determinantes o causa ocasional no trascienden al planojurídico. Dichos móviles, puramente subjetivos, constituirían los fines específicos y concretos que las partes persiguen alcanzar y estarían más allá de un actojurídico determinado, Serían variables, subjetivos e irrelevantes para el derecho. d) Anticausalismo. Planiol. - Así formulada, la tesis causalista ”debía ser presa fácil para la crítica anticaus alista” [LOPEZ DE ZAVALIAJ, que encolltró en Ernst y Planiol a sus más calificados expositores. Los anticausalistas son aquellos juristas que rechazan el valor práctico de la causa final, por entender que dichos objetivos pueden obtenerse acudielido al consentimiento, el objeto, la capacidad o la fuente. Los anticausalistas

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insistinos- no están en contra de cualquier noción de causa, sino contra _¡11 1 I.,ausafinal.

La tesis causalista clásica fue implacablemente criticada por Planiol, el, sostuvo que la noción de causa final así concebida es falsa e inútil. qui ]BS falsa porque: il 1. Eli los contratos bilaterales, una obligación no puede ser causa de la otra, ya que ambas nacen al mismo tiempo. Se le ha contestado que esto podría ser correcto si nos estuviéramos refiriendo a causa eficiente. i pero en materia de causa final no lo es, pues nada de contradictorio habría en sostener que cada uno promete porque el otro también lo hace. 2. El, los contratos reales la entrega de la cosa no es la causa fin sino la causa fuente de la obligación de restituir. 3. En los contratos gratuitos el animus donandi, vacío de motivos trascendentes, carece de valor al estar desprovisto, precisamente, de esos elementos. 1 Es inútil porque: 1. En los contratos bilaterales confunde causa con el objeto del negocio, 2. En los contratos reales llama ”causa” a lo que en realidades laforma 3. En los contratos gratuitos, confunde causa con el consentimiento. . 1 Las objeciones que pueden hacerse ala doctrina causalista clásica son te~ 1 davía más graves y han sido muy bien sintetizadas por Bueres, uno de los autores argentinos que más agudamente ha abordado el fondo de esta cuestión: 1. No se brinda una noción uniforme de causa, pues las distintas categorías contractuales son inarmónicas, 2. Hay convenciones que no encuadran en las categorías tipificadas por Domat (sociedad, transacción, etcétera). Además, sólo toma en cuenta IOS contratos que generan obligaciones, no así los que las modirican o 1 extinguen. La concepción de la causa como fin abstracto, disociada de las partes y del entorno económico social en el que se gesta y desarrolla el negocio, no guarda relación con la realidad. 4. La causa impulsiva o emocional no tiene ningun papel dentro de ese esquema. 1 11 i del negocio jurídico.

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5. Se prescinde del fin perseguido, aunque más no sea del abstracto Y genético. 6. La causa en Domat es genética, originaria, quedando al margen los aspectos funcionales que son, en nuestro tiempo, los más relevantes Y los que hacen de la figura un instrumento útil y eficaz. 7. Domat entiende que la causa es un requisito esencial de la obligación, sin percatarse de que, en realidad, lo era del negocio jurídico. Pothier realizaría esta tarea tiempo después. S. Si la causa es siempre la misma en cada categoría de acto jurídico, disociada de los móviles subjetivos, no se alcanza a comprender cómo puede llegar a ser lícita en algunos casos e llícita en otros. Si no se examinan los motivos, no es posible alcanzar ese objetivo. e) El neocausalismo. Sus distintas vertientes. - La crítica de los causalistas provocó una lógica reacción entre aquellos autores que admiten la utilidad de la causa final como elemento del acto jurídico, quienes, a partir de aquélla, asumieron las deficiencias que tenía la formulación originaria, dando lugar a lo que se ha denominado el neocausaliSMO [CAPITANT, MAMAUD, JOSSERAND, RIPERT, BUSSO, BORDA, LOPEZ DE ZAVALIA,,l, ALTERINI, BUERES, AMEAL, LOPEZ CABANA]. No existe, empero, una posición neocausalista, sino varias, ricas en matices, cuyo análisis en profundidad excedería los límites de esta obra. Con un exceso de abstracción, podríamos agruparlas en tres grandes líneas de pensamiento: la subjetivista, la objetivista y la sincrética o dual. 1. El neocaUSalisMo subjetivista. -Esta concepción atiende fundamentalmente al propósito de quien o quienes han sido partes en el negocio [mAMAUD, H. - L. - J., DIEZ-PICAZO, BUSSO, LAFAILLE, cAzEAux]. Valora especialmente la voluntad individual y es -evidentemente- más liberal en este sentido que la corriente objetivista de la causa, que veremos luego. La nota destacable que caracteriza a las más importantes vertientes del neocausalismo subjetivista está dadapor el papel protagónico que se asigna, en elPlano causal, a los móviles subjetivos, a los motivos determinantes concretos, individuales y variables, citando ellos sean determinantes del acto, estén debidamente exteriorizados y, en el caso de los negocios bilaterales, sean aceptados por la otra parte. Esta nuevavaloración lleva a la causa fin a límites más amplios que aquellos que presentaba en su formulación originaria, pues, como consecuencia de ello, la causa asume un valor relevante en toda la etapafiuncional del negociojuridico. Permite, además, una amplia valoración de llos jueces respecto de la moralidad del acto, lo cual es impractible sin esa ponderación subjetiva. Conviene tener presente que quienes participan de estas ideas en modo alguno menosprecian la existencia de una finalidad abstracta, propia de cada tipo de acto, pero la identifican con el objeto del negociojurídico. 2. El neocausalismo objetivista. -Los partidarios de esta doctrina sostienen asimismo que la causa final del acto jurídico tiene carácter objetivo y se desprende de la propia estructura típica de cada negociojurídico[sciALojA, BETTI, RUGGIERO, MESSINEO, CARIOTA FERRARA, COVIELLO]. Los corifeos de estas ideas señalan las diferencias que existen entre la voluntad y la finalidad del acto, remarcando que no hay relación necesaria entre ellas. La causa debe, para estosjuristas, ser apreciada externa y objetivamente, con total prescindencia del sentir de las partes. El ordenamiento jurídico, al tutelar la autonomía de lai voluntad, no se ajusta al capricho individual sino que toma en cuenta la función trascendente que tiene el negocio para la sociedad en sí propio, cosa que es distinta del interés particular que pueda tener el individuo en su actuación concreta. La distinción entre causa y motivos -dice Scialoja- debe basarse no en diferencias de tipo psicológico, subjetivas, sino en que el derecho hace, de los meros negocios, negocios jurídicos, cuando son o pueden resultar socialmente útiles -v. gr., en la compraventa, el cambio de bienes por dinero-, pues no todas las manifestaciones de la voluntad humana son merecedoras de protección jurídica. Esta causa objetiva, agrega,

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no excluye la causa subjetiva, pues en el ánimo de las partes ha de estar siempre ”... la consideración de aquella causa objetiva”. Quienes siguen ideas más socializantes, ligadas al positivismo legalista, minimizan inclusive esa referencia de Scialoja a la causa subjetiva y hacen referencia lisa y llanamente a la función económico-social piara identificar a la causa fin del negocio[BEMI, a su ”razón práctico-social”[cARioTAFERRARAI; o al ”f¡n económico y social perseguido por el derechJ [RUGIGIERO]. MáS MOdernamente se ha sostenido que la función económica y social del contrato debe responder a la protección de los contratantes, de modo particular, de los Más débiles IGALGAN01y a una función socialmente digna, determinada por el interés de los propios contratantes [RESCIGNO]. Repárese en la diferencia que existe entre esta concepciÓn objetiva de la causa y la propiciada por la tesis causalista clásica con relación a categorías geriéricas de contratos y no al efectivamente celebrado por laspartes IDOMAT, PoTHiERI. ’Ta exigencia de que un contrato determinado tenga causa (causa fin o finalidad) -dice sagazmente Atilio Alterini- se modela ahora con la referencia a la función que cumple efectivamente en la relación entre las partes y aprehende las necesidades que el negocio tiende a satisfacer y a la manera prevista por las partes para lograrla. La ponderación de la finalidad con la perspectiva de la función económica, apreciada socialmente desde el enfoque de la razonabilidad, de la dignidad, de la seriedad, de la oportunidad, interesándose en el contratante antes bien que en el contrato como categoría abstracta, puede tener riquísimas virtualidades para logTar el objetivo de lajusticia contractual que es, en definitiva, el suum, culque tribuere,’. Así concebida, la causa traduciría una finalidad típica y constante, sea quienfuere el sujeto que interviene corno parte en el negociojurídicoy cualesquiera fueren los móviles que lo impulsan. Una causa objetiva yno subjetiva, Esta concepción lleva, evidentemente, a otorgar preponderancia a la causa como factor limitador de la autonomía de la voluntad y, fundamentalmente, a erigirla en un instrumento de control sobre el contenido de los negocios j.urídicos. Sin embargo, es curioso comprobar cómo (disociada de los móviles subjetivos, a los que se niega valor como causa final) esta doctrina ha sido utilizada para todo lo contrario a lo que ella aspiraba, o sea, para reducir el significado de la causa y eliminar, en forma casi total, el control que ella supone respecto del ejercicio de la autonomía. 3. La posición du alista o sincrética de laca usa. -La variante ne ocausalista que goza de mayor aceptación es aquella que aglutina los aspectos objetivosy subjetivos de la causafinal. El neocausalismo dualista [jossERAND,RiPERT, BOULANGER, BUERES, LOPEZ DE ZAVALIA, VIDELA ESCALADA, BORDA]. La causa final aparece, de tal modo, como una prudente armonía entre los fines que la ley prevé abstractamente para cada categoría de negocio jurídico y también los móviles subjetivos causalizados. Como bien lo ha explicado Bueres, la causa fin es la razón de ser del negocio jurídico y tiene un doble significado: a) En el aspecto objetivo, se evidencia como el propósito recíproco y común de ambas partes de obtener el cumplimiento íntegro de las prestaciones; el intercambio mutuo de atribuciones patrimoniales. En este aspecto la finalidad de las partes es objetiva, abstracta, y emerge de cada categoría negocial. Así concebida, la causa fin tiene un valor no sólo genético sino también funcional, pues está ínsita en el negocio durante toda su viday lo acompaña hasta su extinción. La idea de una correlatividad entre ambas obligaciones, que hace al sinalagma geBético y funcional es relevante, y se materializa en importantes instituciones (excepción de incumplimiento, pacto comisorio, frustración del fin del contrato, teoría de la imprevisión). b) En el aspecto subjetivo (o sea, en la finalidad concreta, individual, específica) la causa fin se compone de los móviles o motivos determinantes de lavoluntadjurídica, siempre que sean debidamente exteriorizados y, más todavía, resulten comunes a ambaspartes si el negocio es bilateral. En tal caso, los móviles se

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”causalisan” y constituyen un elemento vital para calibrar la licitud o ¡licitud de la causa y sus implicancias en el plano del cumplimiento e incumplimiento obligacional. El Anteproyecto de Código Civil de 1998, con excelente criterio, consagra estas ideas al prescribir en el art. 259 que: ”Los motivos personales de los otorgantes del acto jurídico serán relevantes cuando integren expresa o implícitamente la declaración de voluntad común”. §50. IMPORTANCIA DE LA TEORIA DE LA CAUSA FINAL ENLOS ACTOS JURIDIcos. - Nosotros participamos de la concepción neocausalista dual, antes reseñada y, fieles a esas ideas, proclamamos la importancia enorme de la causa final en los actos jurídicos (y en las relaciones jurídicas que de ellos emergen), tanto genética como funcionalmente. a) Tiene una función caracterizadora del acto o negocio jurídico, desde el mismo momento en que actúa como un requisito esencial del mismo. A partir de ella, es posible distinguir lo que merece ser considerado como acto jurídico y aquello que no; entre los negocios verdaderos o simulados; entre los actos lícitos e llícitos, etcétera. b) El negocio jurídico debe tener una finalidad ¡lícita. El mérito sobre la ilicitud pasa muchas veces por la finalidad perseguida, particularmente cuando se trata de negocios formalmente lícitos pero desviados en sus fines (art. 502, Cód. Civil). La causa final permite poner coto a estas situaciones y alcanzar sanciones adecuadas. e) Desde el punto de vista social, permite limitar y sancionar a la voluntad autónoma de las partes cuando sus móviles estén reñidos con la moral y las buenas costumbres. d) En el aspecto objetivo, es eficaz para proteger el equilibrio negocial realmente querido por las partes, no sólo el genético u originario, sino también el que es dable esperar en relaciones que proyectan sus efectos en el tiempo a lo largo de toda su existencia.

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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLFspN.,

e) Permite explicar satisfactoriamente distintos supuestos de extinción, vicisitudes o cambios en la vida de la relación obligatoria, pues da res. puesta a las deficiencias causales en la etapa funcional. La teoría de la imprevisión y la frustración del fin del negocio, a la que harernos referencia más adelante, se inserta en esta temática. f) Es relevante para calibrar el cumplimiento e incumplimiento contractual y las circunstancias sobrevinientes que, por alterar el equilibrio funcional, puedan dejar sin efecto el negocio. g) Dentro de ese orden de ideas, brinda fundamento al pacto comisorio pues el incumplimiento contractual lesiona la causa final. Puede ocu. rrir que el acreedor tenga interés en que se cumpla y que la prestacióii sea posible, en cuyo caso podrá reclamar ese cumplimiento. La causa fin actúa en ese sentido. 0 suceder lo contrario, por haber perdido interés el acreedor, en función de la frustración de la finalidad perseguida, la utilidad esperada, etcétera. La causa fin modula delicadamente este elenco de pretensiones. Dependerá del acreedor la apreciación del equilibrio alterado y de su posible restablecimiento, lo cual no importa que el ejercicio de tal derecho no pueda ser controlado en sede judicial. h) Justífica plenamente y da sustento a la exceptio non adimpleti contractus (art. 1201, Cód. Civil) §51. LA CAUSA FINAL EN LAS OBLIGACIONES EMERGENTES DE ACTOS JURIDICOS. - Según una calificada doctrina, que reconoce sus raices en el derecho francés [DOMAT, cApiTANTI y que goza de algún predicamento entre nosotros, las obligaciones emergentes de actosjurídicos, particularmente en rnatería contractual, tendrían a la causa final (finalidad) como elemento esencial [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, G. STIGLITZI. No compartimos esta opinión. Conforme lo hemos señalado, la causa final es un elemento esencial del negocio jurídico y no de la obligación. Aquélla constituye un elemento alejado de manera estructural de cualquier obligación individualmente considerada. Su verdadero papel se eniplaza en el acto jurídico que crea obligaciones y a continuación se independiza conceptualmente de ellas, asumiendo en lo conceptual autonomía. ”Si la callsa es el fin perseguido por el agente -dice con razón Busso-no puede decirse que la obligación tenga ”causa”. Sólo por una innecesaria traslación se predica de la obligación un atributo que corresponde a la voluntad productora del acto que la engendi---J.

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1 Lo expresado no importa desconocer que la causa final tiene profunda incidelicía el, los efectos del actojurídico y que ello, por lógica consecuencia, repercute decisivamente en vida de la obligación. En palabras de De Castro, la uusa tiene una influencia continuada sobre la relación obligacional, que adquiere especial relieve en aquellas que proyectan sus efectos en el tiempo. Ijnacosa es que la causa final sea elemento esencial de la obligacióny otra distinta es que, sin serlo (lo es, del acto jurídico), tenga profunda incidencia entoda la vida de la relación obligatoria, desde su mismo nacimiento hasta su extinción. § 52. OTRAS DISPOSICIONES DEL CODIGO CIVIL RELATIVAS A LA CAUSA DE LAS OBLIGAcioNEs. - El C ódigo Civil con obj etable metodología trata la causa de las obligacione s y de los actos J urídicos en los arts . 499 a 5 02. A partir de esa normativa, efectúa luego aplicaciones específicas en materia de acciones recursorias (art. 689, inc. 2% Cód. Civil), de reconocimiento (art. 722, Cód. Civil), en los casos de pago sin causa (arts. 792 y 793, Cód. Civil) y en materi a de enri quecimiento sin cau s a. Uno de los temas que más controversia ha originado en la doctrina nacional es el referido al sentido con que debe ser analizada la palabra ”causa” en las disposiciones que siguen al art. 499 del Código Civil. El problema está referido exclusivamente en los arts. 500 a 502, toda vez que ninguna duda cabe -según vimos- de que la necesidad de la causa establecida por el art. 499 del Cód. Civil se vincula con la función eficiente. También en este tema las aguas se dividen entre neocausalistas y anticausalistas. a) El enfoque anticausalista. -Para una primera opinión, antícausalistalSALVAT, SPOTA, LLAMBIAS, BOFFIBOGGERol, dicha normativa haría alusión en todos los casos a causa de la obligación (y no a causa del actolurídico), o sea a causa fuente. En apoyo de estas ideas se formulan estos argumentos: 1. No puede sostenerse que los artículos ya citados hagan referencia a causa final (del acto jurídico), pues ello chocaría con la propia metodo~ logía del Código y, sobre todo, con lo que el codificador expresó en la nota al art. 499. Resultaría poco probable que Vélez Sársfield habiendo criticado en ella el método del Código Civil francés, hubiera luego incurrido en la inconsecuencia de asignarle en los arts. 500 a 502 un sentido distinto, esto es, de causa fin del acto jurídico [LLA^As, sALvATI.

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2. Meto dológicamente, la causa, entendida como fuente, está bien tratada en el lugar en donde lo ha hecho el Código, esto es, en la parte correspondiente a las obligaciones en general. La teoría de la causa fin no tendría sentido, de tal modo, dentro de la doctrina general de las obligaciones y, mucho menos, como elemento esencial toda vez que numerosas obligaciones, señalan, se constituyen sin una finalidad última. 3. La nota al art. 792 del Cód. Civil pondría en evidencia que Vélez Sársfield quiso dar a la noción ”causa” un sentido único que no puede ser otro que el de causa fuente. Quienes participan de estas ideas no desdeñan los problemas vinculados con la finalidad, pero entienden que los mismos encuadran dentro del concepto ”Objeto del actojurídico”. b) Laposición neocausalista. - Para otra opinión (de corte neocausalista), los arts. 5 )00 a 502 inclusive del Cód. Civil estarían referidos a la causa final del acto jurídico y no a la causa de la obligación [COLMO, LAFAILLE, BUSSO, BORDA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, VIDELA ESCALADA]. A favor de estas ideas argumentan: 1. Que las notas de los arts. 500 y 502 citan al Código de Francia y el art. 501 a códigos de inspiración francesa, en donde se asignó a la expresión ”causa” sentido de causa del actojurídico, esto es de causa final. 2. Que el argumento de la ubicación metodológica es de relativo valor, pues no ha sido ese el aspecto más destacable de nuestro Código. Sin ir más lejos, el art. 504 del Código también se encontraría muy dudosamente ubicado. Por lo demás, cualquiera sea el sentido que se asigne a la causa en los artículos en cuestión, inclusive como causa fuente, siempre estarían mal ubicados, pues el lugar que les correspondería no sería otro que la Parte general [LAFAILLE, BUSSO, LOPEZ DE ZAVALIA]. 3. La nota al art. 792 tiene también valor relativo y, a poco que se la profundice, se vuelve en contra de los anticaus alistas. En el art, 792, el codificador regula el pago sin causa. Si se asigna al pago, como lo hace la doctrina mayoritaria, naturaleza de actojurídico, la expresión ”causa” que se emplea en el pago sin causa no puede tener otro sentido que el de causa final. Conlo cual la mentada unidad entre el art. 499 ylos tres restantes se desvanece. 4. A todo ello, los neocausalistas traen a colación un cuarto argumento que no ha podido ser rebatido por los anticaus alistas: la causa ¡lícita

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del art. 502 sólo puede tener sentido si se la valora como causa final del acto jurídico. De ello nos ocuparemos al analizar esta norma. e) La posición de Fernando López de Zavalía. -Una posición distinta es la sustentada por este prestigioso jurista tucumano, quien, partiendo de una posición neocausalista, sostiene que en cada caso corresponde analizar cuál es el problema concreto que se trata de resolver y, por esa vía, nada impediría -más aún, la riqueza de la norma así lo autorizaría- que ”en un determinado texto se resuelvan simultáneamente cuestiones de causa fuente y de causa fin”, tal lo que ocurriría en los arts. 500 y 501 del Código Civil. §53. FALTA DE EXPRESION DE CAUSA. SUS EFECTOS. LA CUESTIONEN LOS pROCESOS CONCURSALES. - ¿Qué efectos produce la falta de expresión de causa? La cuestión presenta aspectos diferenciables en el Código Civil y en la Ley de Concursos 24.522. a) Elart. 500 del Código Civil. -El correspondiente art. 500 del Cód. Civil dispone que: ”Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario”. La norma consagra una presunción iuris tantum de existencia de causa, que tiene un profundo sentido lógico. Nadie se obliga sin causa. Sólo un demente, dice Colmo, actúa de otra manera. Esta disposición se presenta como una consecuencia lógica del obrar humano voluntario, que siempre tiene un propósito o una razón. La doctrina admite que el sustantivo ”obligación” debe ser entendido como título o documento en el cual aquélla está instrumentada, por lo que, la norma debería ser leída de la siguiente manera: ”aunque la causa no esté expresada en el título en el que está documentada la obligación, se presume que existe, salvo alegación y prueba en contrario que pesa sobre deudor”. Al acreedor le iresulta suficiente con acreditar la existencia de la obligación, debidamente instrumentada. Si el deudor alega en forma defensiva que la misma no tiene e ausa, deberá probarlo. Rige en esta materia amplitud de medios probatOrios (Cám. CIV. Rosario, Sala 11, 13/5/86, Juris, 80-68). La presunción establecida traduce una realidad evidente: los instrumentos en los que está documentada la obligación pueden o no señalar las motivaciones que animaron el acto, sin que la actitud asumida trascienda sobre la existencia y eficacia de aquélla.

La presunción del art. 500 del Cód. Civil produce dos consecuencias relevantes: 1) La declaración es válida, sin que obste a ello la falta de expresión de la causa, 2) quien la invoca está liberado de probar la causa, La presuilción normativa lo exime de ello. El art. 500 se presenta como una consecuencia lógica del art. 499. En tanto éste proclama el principio de la necesidad de causa, aquél preslime la existencia de causa de manera ¡uris tantum. La presunción sólo funciona en obligaciones que estén documentadas. Sin este presupuesto de hecho, la misma no opera. Por ende, cuando se trate de obligaciones no documentadas ,corresponderá al acreedor invocar y probar la existencia de la causa de la obligación. Según algunos [LLAMBIAS, LOPEZDEZAVALIA], para que opere la presunción, la declaración debería ser realizada por escrito; otros, en cambio [Bussol, piensan que bastaría con una declaración oral, siempre que se respete la regla del art. 1193. b) Sentido de lapalabra ”causa” en el art. 500 del Código Civil. -¿Cuál es el sentido que tiene la palabra ”causa” en dicha norma? Es obvio que para los anticausalistas [LLAMBiAs, SALVAT, spoT.V no puede ser otro que el de causa

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eficiente o generadora. La ley presumiría, de tal modo, que toda obligación documentada en un título tiene causa eficiente hasta que se pruebe lo contrario. Los neocausalistas [A. ALTERINI,AMEAL,LOPEZCABANA, BORDA, BUSSO, COLMO], en cambio, sostienen que la expresión ”causa” debe ser entendida no como causa de la obligación (causa fuente) sino como la causa del acto jurídico que la genera, o sea, la causa final. López de Zavalía, en posición que compartimos, sostiene que la riqueza de la norma permite incluir en su seno tanto a la causa de la obligación (causa fuente) como a la causa del actojurídico que la genera (causa final). La causa final adquiere verdadero sentido si se pondera que lapresuncióli del art. 500 sólo opera a partir de la existencia de una declaracióny que lo no expresado en la misma puede ser la causa final del actojurídico generadorb Si yo digo: debo mil pesos a ”Roberto” en virtud de un préstamo que me ha realizado, esa manifestación instrumentada se presume efectuada con causa final, cualquiera sea la misma (por ej., la causa final de la declaración puede ser la intención de obligarme o de reconocer una obligación preexistente). Sin embargo, es posible que en el documento se haya expresado la callsa final y nada se haya dicho sobre la fuente de la obligación: reconozco adeudar a ”Roberto” cinco mil pesos. Está allí expresada la causa final en el instruinento que documenta la obligación, pero nada se dice respecto de la causa fuente que generó dicha obligación. En tal caso, nada impide que tambiéri 1,1

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presunción de existencia de causa obligacional se extienda también a la causa fuente. Y si en el documento en el que se instrumenta la obligación, se dijera simplemente que debo a ”RobertJ cinco mil pesos, sin indicar la causa ”al del acto generador de esa manifestación, ni la causa eficiente de la obligación, la presunción del art. 500 abarcaría a ambas. c) La cuestión en los procesos concursales. -La presunción del art. 5 00 del Cód. Civil experimenta una profunda limitación en los procesos concursales. Tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, la ley exige que el acreedor que insinúa su crédito ante el concurso, al tiempo de verificarlo, indique y acredite la causa del mismo (arts. 32 y 200, ley 24.522). ,Creemos que la referencia que contienen estos dos artículos a la palabra ”causa” debe ser entendida como ”causa eficiente o generadora”. En consecuencia, quien pretenda verificar crédito en sede concursal tiene que demostrar el origen de su acreencia. id) La cuestión en elAnteproyecto de Código Civil de 199& - El Anteproyecto de Código Civil de 1998 emplaza adecuadamente todo lo atinente a la causa final dentro de la Parte general, en la normativa dedicada a los actos jurídicos. Respecto del tema que estudiamos, dispone en el art. 254 que: ”Se presume que el acto jurídico tiene causa, aunque ella no esté expresada, y quie ella es lícita. La prueba en contrario está a cargo de quien sostiene su inexistencia o ¡licitud”. La solución propiciada es correcta y presume no sólo la existencia de la causa, criterio que fluye nítidamente del art. 500 del Cód. Civil, sino también su legitimidad, Quien alegue lo contrario debe demostrarlo. Guarda armoníaL, además, con la presunción de legitimidad de la fuente que consagra en materia de obligaciones (art. 673). §54. CAUSA SIMULADA. VALIDEZ DE LA OBLIGACION. -Dispone el art. 501 del Cód. Civil que: ”La obligación será válida aunque la causa expresada en ellq sea falsa, si se funda en otra causa verdadera”. También aquí la norma nos enfrenta a un supuesto de obligaciones documentadas, pero, a diferencia del anterior, en donde no se expresaba la causa en (el título, aquí la causa aparece manifestada, sólo que ella es simulada. En tal,caso la obligación será válida si la causa simulada se funda en otra causa qul sea verdadera. El concepto de causa verdadera que contempla el art. 501 del Cód. Civil debe ser interpretado como causa oculta lícita, puesto que, deber de esta manera, el acto sería nulo (CSJN, 16/6/93, Fallos, 316:1357). ¿Cuál es el sentido que tiene la palabra ”causa” en el art. 501 del Códig, Civil? La disputa entre anticausalistas y causalistas se mantiene. Para los primeros, es obvio que se trata de causa de la obligación y por el,- de, de causa fuente. La obligación es válida aunque la causa fuente expresada en ella sea simulada, siempre que dicha simulación sea relativa Y tambiérl lícita. Para los neocausalistas, en cambio, la norma hace referencia a la causa final del acto jurídico que genera la obligación. Nosotros creemos que la norma correctamente interpretada permite arnbas conclusiones y abarca tanto a la causa de la obligación simulada (causa fuente) como a la causa final del actojurídico que la generó (causa final) [Lo. PEZ DE ZAVALIA]. Al acreedor le basta con acreditar la existencia de la obligación. Es el deudor que alega la existencia de una causa falsa quien tendrá que acreditar estos extremos (doctr. arts. 955 a 960, Cód. Civil). Probados estos extremos, el acreedor siempre estará en condiciones de demostrar eficazmente que existía una causa lícita y verdadera (CNCiv., Sala B, 5/3/87, ED, 124-325; CNCom., Sala A, 12/4/85, JA, 1985-111-335). El Anteproyecto de Código Civil de 1998 consagra en su art. 255 una solución similar en materia de causa final del actojurídico: TALSA CAUSA. Es inválido el actojurídico en el cual la causa expresada resulta falsa, salvo que el interesado pruebe que se funda en otra causa verdadera siempre que ésta sea lícita”. §55. CAusAiLiciTA. -Establece el art. 502 del Cód. Civil que: ”La obligación fundada en una causa ilícita, es

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de ningún efecto. La causa es ¡lícita cuando es contraria a las leyes o al orden público”. La norma guarda estrecha armonía con el art. 953 de dicho Código. En tanto aquélla regula la causa final ¡lícita del negocio jurídico, ésta se ocupa. del objeto ¡lícito del mismo determinando la nulidad. Ambas normas constituyen un plexo normativo invalorable para afirmar la vigencia de la regla moral y de las buenas costumbres en los actos jurídicos. a) Sentido de lapalabra ”causa” en el art. 502 del Código Civil. -¿Cuál es el sentido de la palabra causa en el art. 502? La doctrina absolutamente mayoritaria entiende, con razón, que se trata de la causa final del actojurídico. No podría estar referida a causa generadora porque un hecho ilícito es siempre -en cuanto fuentecausa legítima de obligaciones, válidas y ex¡gibles [BORDA, LOPEZ DE ZAVALIA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, CAMAUXI. Los anticausalistas, forzados por esa realidad, hacen referencia a causa ,,ilegítinia” de la obligación, expresión en la que insertan a los hechos constitutivos de la obligación que son inidóneos, según el ordenamiento jurídico, para engendrar una obligación válida [LLAmBiAs, sALvATI. b) Sanción. -Toda obligación emergente de actos jurídicos que persigan una finalidad ¡lícita, inmoral, contraria al orden público o a las buenas costunibres es nula o anulable, según el motivo de la nulidad aparezca o no manifiesto (art. 1047, Cód. Civil) y de nulidad absoluta (arg. arts. 1044 y 1045, Có,d. Civil). El art. 502 del Cód. Civil conduce a evitar que pueda utilizarse un actojurídico como medio para obtener una finalidad ¡lícita, por lo cual es fundamental ponderar los fines personales que se persiguen en el caso concreto. c) Aplicaciones. -La jurisprudencia nacional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia y ha declarado la nulidad de aquellos contra~ tos que tengan causa final contraria a la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Tienen causa contraria a la ley aquellos actos jurídicos cuya finalidad esté en pugna con disposiciones imperativas que consagra el ordenamientojurídico integralmente considerado, positiVas o negativas. Dentro de este orden de ideas, el acto en fraude a la ley debe ser considerado acto contrario a derecho. Existe fraude a la ley cuando, por vía indirecta, valiéndose de una norma de cobertura, generalmente con ocultamiento total o parcial de los presupuestos de hecho, se procura alcanzar un resultado prohibido por una norma imperativa. Importa una violación al ordenamiento jurídico mediante la realización de actos aparentemente lícitos. La causa es también ¡lícita cuando viola el orden público, aun no existiendo una disposición expresa de la ley, y también cuando contraríe la moral y las buenas costumbres -arg. arts. 14, 21, 792, 953 y concs., Cód. CiVil-. Por aplicación de lo antes expresado, se ha considerado que violan la regla del art. 502 los contratos sobre clientela entre un médico y un farmacéutico; o la venta de clientela entre profesionales; contratos para ejercer la prostitución, o la mendicidad, o para realizar actividades ¡lícitas; los contratos de venta de influencia para obtener un crédito bancario o una determinada concesión por parte de la administración pública; contratos de locación de inmueble con destino inmoral; pactos sobre herencia futura; los contratos de corretaje matrimonial, etcétera. La carga probatoria de la ¡licitud de la causa obligacional pesa sobre quien cuestiona su validez. Se presume en esta niateria, de tal modo, que todas las obligaciones tienen causa lícita.

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d) La causa final ¡lícita en el Anteproyecto de Código Civil de 1998. Luego de proclamar la necesidad de causa lícita del acto jurídico (art. 253) y de presumir iuris tantum la legitimidad de la causa final, imponiendo la alegación y prueba en contrario a quien sostenga su ¡licitud (art. 254), el Anteproyecto de 1998 determina cuándo existe causa ¡lícita y qué sanción corresponde en tal caso. Dispone el art. 256: ”Es inválido el acto otorgado por una finalidad que contraría prohibiciones de la ley, se opone al orden público, o la moral, o afecta derechos de terceros, aun cuando los otorgantes lo disimulen bajo apariencia de una causa lícita”. La norma proyectada presenta una redacción clara y consagra una solución excelente, que revitaliza el papel de la causa como elemento idóneo para asegurar la plena observancia del sistemajurídico integralmente considerado. Permite -de tal modo- invalidar actos jurídicos que ínsitamente contradicen el ordenamiento jurídico, el orden público económico, la moral o las buenas costumbres, aunque ellos sean disimulados bajo la apariencia de una causa lícita. §56. FALTA DE CAUSA FINAL. -La falta de causa final provoca la nulidad del acto jurídico (art. 944, in fine, Cód. CiVil), sea porque no hubo obrar voluntario -y, por ende, no existió el acto- o porque la voluntad ha estado viciada y, entonces, el acto jurídico es inválido (art. 1045, Cód. CiVil). La falta de causa final sólo puede ser aducida por la parte afectada por la falta de razón determinante del acto jurídico. §57. FÉ USTRACION DEL FIN DEL NEGOCIO(*). -También opera la extinción del negocio jurídico -con todo lo que ello importa en el plano obligacional- cuando se produzca la frustración del fin perseguido por circunstancias anormales, extraordinarias, sobrevinientes, ajenas a la Voluntad de las partes, no provocadas por éstas y no derivadas del riesgo que cada una de ellas hubieren asumido convencionalmente. Tal situación -estrechamente ligada al concepto e importancia de la causa final del acto jurídico- impide la finalidad perseguida por las partes y frustra el interés del acreedor en el cumplimiento de las prestaciones, aunque éstas puedan ser, material yJurídicamente, posibles de realización. En tal caso se impone la resolución del contrato. A. Alterini, Ameal y López Cabana recuerdan los casos de la coronacion, que fueron resueltos por los tribunales ingleses a comienzos del siglo XX. Con motivo del desfile correspondiente a la coronación del Rey Eduardo VII, fue alquilado el uso de ventanas con el propósito de poder verlo; el desfile fue cancelado por enfermedad del Rey. Las soluciones tuvieron diversos matices, pero en uno de esos casos (’Krell v. Henry’), el arrendatario fue liberado de pagar el precio, entendiéndose que el paso del desfile real fue considerado por ambas partes como fundamento del contrato”. La doctrina dominante, en base a los arts. 953, 1198, 1071 y cones. del Cód. CIVII, admite la resolución del contrato en tales circunstancias. En este sentido se pronunciaron las ”XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil” (Buenos Aires, 1991), el Proyecto de Código Unico de 1987 (art. 1204), el Proyecto de Reformas al Código Civil del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 (art. 943) y el Proyecto de Reformas al Código CIV11 de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1200). El Anteproyecto de Código Civil de 1998 regula, en su art. 259, el supuesto de frustración de la causa final del negocio jurídico.. a través de una fórmula clara y precisa: ”FRUSTRACION DE LA CAUSA. La causa debe existir en la formación del actojurídico y durante su celebración y subsistir durante su ejercicio. La alteración en forma substancial, de las circunstancias que existían al tiempo de la celebración del actojurídico priva de causa al acto que haya sido otorgado con miras a la celebración de un interés que presupone, ostensibleniente, la subsistencia de esas circunstancias al tiempo del cumplimiento o ejecución. La inexistencia de causa da lugar a la invalidez del acto. Su insubsistencia o frustración, a la extinción o

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adecuación; si el acto es un contrato, se aplican los arts. 1059 y 106W. La norirla proyectada revitaliza, de tal modo, el papel de la causa final tanto en la etapa genética cuanto en todo el proceso de ejecución del negocio Jurídico, Posibilitando un equilibrio real yjusto de sus efectos.

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§ 58. OBLiGAcioNEs ABsTRÁcTAs (*). - Las obligaciones abstractas sol, las que, como su nombre lo indica, en ciertos procesos judiciales hacen abstracción de la causa final del actojurídico que las genera. Frente a la preten. sión del acreedor deducida enJulcio ejecutivo, no es lícito plantear cuestiones relativas a la inexistencia, ¡licitud o falsedad de la causa. El título goza de presunción de legitimidad, que impide íng-resar a todo debate que competa a factores ajenos a su formalidad, en particular aquéllos relativos a la relación sustancial que le dio origen (CNCom., Sala Q 27/8/82, LL, 1992-13-514; CNCiv,, Sala G, 2/7/82, LL, 1983-A-481). El deudor entonces debe cumplir y, ulteriormente, accionar la repetición correspondiente. Todo debate sobre la validez de la relación sustancial debe ser ventilado entre las partes en un proceso aparte, ordinario; de allí, por ejemplo, que la defensa del abuso de firma en blanco sea una cuestión no susceptible de tratamiento enjuicio ejecutivo, pues excede los límites restringidos de cogníción de tales procesos (CNCom., Sala E, 2519190, LL, 1992-13-455), El fundamento descansa en las necesidades del tráfico negocíal, que requiere mecanismos dinámicos en ciertas relaciones jurídicas obligatorias. Conviene remarcar que no hay actos abstractos absolutos, para todos los efectos, ni obligaciones que asuman tal carácter. ”Eljuego del acto abstracto es solamente provisional y tiene por finalidad defender la seguridadjurídica de terceros de buena fe que se hallan vinculados a una relación no constituida por ellos, En tales condiciones, y con relación a esos terceros, la ley dispone que el acto sea tratado con prescindencia de la causa” [Bussol, Esto no significa que tales obligaciones carezcan de causa. Por el contrario, la tienen, sólo que opera respecto de ellas la limitación antes mencionada, que pueda tener alcances variables según los supuestos. Es el caso de quien se presenta a reclamar el pago de un pagaré. Frente a esta exigencia, el deudor no puede generar una discusión en torno a la ínexistericia, falsedad o fficitud de la causa firi, toda vez que recién tiene esta posibilidad después de haber cumplido con la reclamación, Otros supuestos de obligaciones abstractas son la fianza (art. 1986 del Cód« Civil Y art. 478 del Cód. de Comercio), la constitución de hipoteca (art. 3121 del Cód. Civil y leyes 17.285 y 20.094), la constitución de antieresis (art. 3239), etcétera. En el derecho comercial, rige el carácter abstracto de las obligaciones cambiarias en materia de letra de cambio y pagaré (art. 18 del decreto-ley 5965163) y de cheque (ley 24.452). El Anteproyecto de Código Civil de 1998 aborda esta temática en materia de actosjurídicos abstractos (art. 258): ”ACTOS ABSTRACTOS. La inexistencia, falsedad o ¡licitud de la causa no es discutible cuando se trata de actos abstractos, mientras el obligado no haya cumplido sus obligaciones, salvo disposiciones especiales”. § 59. CONCEPTO. REMISION. - Los elementos accidentales de la obligación son aquellos que no hacen a la existencia misma de la relación jurídica obligatoria, pero que cuando se encuentran presentes en el acto jurídico generador provocan importantes efectos en aquélla. Ellos actúan generalmente sobre el vínculo jurídico (aunque, a veces, también sobre el objeto) y son reguladas por nuestro Código Civil en la Secc. 1 del Libro 11. Vélez Sársfield, en los Títulos V y VI, bajo la denominación ”Obligaciones modales”, se ocupo básicamente de la condición, del plazo y del cargo. Nos ocuparemos de ellos en el Capítulo 111, adonde remitimos.

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CAPITULO 3 Clasifícacíon de las oblígaciones §60. CLAsiFicAcioN. -Las obligaciones pueden ser motivo de distintas clasificaciones, algunas de las cuales remontan sus antecedentes al propio derecho romano y tienen expresa proyección normativa entre nosotros. Su estudio es útil y facilita el progreso metódico y gradual de su conocimiento. Las obligaciones pueden ser clasificadas teniendo en cuenta: a) El vínculo jurídico. b) El objeto. .c) Lossujetos. d) Causa fuen te. D El tiempo de cumplimiento de la obligacion. 9) Sus modalidades. La mayoría de dichas clasificaciones admite, a su vez, subelasificaciones que toman en cuenta diferentes parámetros, siempre vinculados con el factor que las preside. Nosotros somos bastante escépticos respecto del valor didáctico que tiene una presentación profunda de las distintas clasificaciones, cuando todavía no se ha estudiado con detenimiento aquello que se clasifica. Esta tarea, seriarnente acometida, debería realizarse después y no antes de haber tratado los distintos tipos de obligaciones. Por otra parte, muchas veces las clasificaciones tienen un valor relativo y no exento de cierta arbitrariedad. . No obstante ello, por razones didácticas y metodológicas, parece conveniente, a manera de introducción, trazar un panorama general de lo que vendirá, indicando, a grandes rasgos, las pautas de clasificación que habremos de seguir. El desarrollo de los contenidos de cada una de ellas se efectuará más adelante, en forma detenida, al tiempo de analizar las distintas especies. §61. CONRELACIONAL VINCULO JURIDICO. -El vínculo jurídico da lugar a dos pautas clasificatorias distintas: a) Según la naturaleza del vínculo o su eficacia jurídica, las obligaciones pueden ser civiles o naturales, Obligaciones civiles son las que otorgan al acreedor acción para obtener el cumplimiento de la prestación en caso de incumplimiento del deudor. Las obligaciones naturales son aquellas que no confieren al acreedor tal prerrogativa, pero, cumplidas espontáneamente, no autorizan la repetición de lo pagado (art. 515 y ss., Cód. Civil) -infra, § 73-. b) Según la autosuficiencia del vínculo o su conexión con otros, se puede distinguir entre relaciones obligatorias de vínculo singular, autónomo e independiente y relaciones obligatorias que presentan pluralidad de vínculos en situación de conexidad. Esta última circunstancia da lugar, a su vez, a pautas clasificatorias distintas, según exista interdependencia recíproca o interdependen-cia de accesoriedad. En virtud de la conexión por reciprocidad, las obligaciones son recíprocas, correspectivas o sinalagmáticas (arts. 510, 1201 y concs., Cód. Civil). De ellas nos hemos ocupado supra en el § 45. En razón de su interdependencia por accesoriedad, las obligaciones se clasifican en principales y accesorias. Son principales aquellas obligaciones cuya existencia, eficacia y desarrollo funcional no presuponen otro vínculo obligatorio que les sirva de fundamento. En oposición, obligación accesoria es aquella que depende de otra principal en cualquiera de los aspectos antes indicados (infra, § 68). §62. CoNRELAcioNAL oBjETo. -El objeto de la obligación da lugar a seis posibles pautas de clasificación: a) Atendiendo a la naturaleza del objeto, las obligaciones son de dar, hacer y no hacer. Es, sin duda, la clasificación más importante y aparece reflejada en el art. 495 del Código Civil.

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Son obligaciones de dar aquellas que tienen por objeto la entrega de una cosa; la oblicación de hacer es la que consiste en la realización de b una actividad que se traduce en un hecho o en un servicio. La obligación de no hacer es la que consiste en una abstención o en un hecho negativo (infra, § 117).

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b) Según la determinación y la naturaleza de los bienes, las obligaciones de dar se clasifican de la siguiente manera: obligaciones de dar cosas ciertas (infra, § 123), de dar cosas inciertas no fangibles (infra, § 147), de dar cantidades de cosas (infra, § 15 l), de dar sumas de dinero (infra, § 156) y de valor (infra, § 163). e) Por la complejidad del objeto, las obligaciones son de objeto singular o simple, cuando la prestación es única, y de objeto plural o compuesto, si la obligación contiene dos o mas prestaciones. Las obligaciones de objeto plural se dividen en conjuntivas o disyuntivas. Estas últimas, a su vez, se dividen en dos especies: obligaciones alternativas y obligaciones facultativas (infra, Capítulo VI). d) Según la índole del interés comprometido, las obligaciones son de medios o de resultado. Son obligaciones de medios aquellas cuyo cumplimiento se satisface con una actividad diligente e idónea para alcanzar el objetivo perseguido por las partes, aun cuando éste no se obtenga (por ejemplo, la obligación asumida por un médico para el diagnóstico y tratamiento de un paciente; la del abogado respecto del cliente cuyos intereses defiende enjuicio). Obligaciones de resultado son aquellas cuyo objeto consiste en la obtención de un resultado, que es asegurado por el deudor y cuya no consecución frustra el interés del acreedor (v. gr., la obligación de entregar la cosa vendida en la compraventa). e) Por el carácter del comportamiento del deudor, las obligaciones pueden ser positivas o negativas. Son positivas cuando la prestación consiste ”en una alteración o un cambio en el estado de cosas existente en el momento de la celebración del negocio constitutivo de la relación obligatoria” (por ej. la obligación de cultivar un campo). Obligaciones negativas son aquellas cuyo objeto consiste ”en el mantenimiento inalterable de tal situación o estado de cosas” (v. gr., el deber de no clausurar un establecimiento comercial) [DiEz-picAzol. Ver infra, Cap. VI. Por la mayor o menor aptitud del objeto para ser fraccionado. Esta clasificación toma en cuenta la aptitud del objeto para ser fraccionado. Conforme a ella, las obligaciones son divisibles o indivisibles. Las primeras son aquellas cuya prestación es susceptible de ser fraccionada sin alteración de su sustancia o de su valor, entre los distintos coacreedores o codeudores (v. gr., la obligación que asume un deudor de pagar a dos acreedores $ 10.000). Las obligaciones indivisibles son aquellas

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que, habida cuenta de la índole compacta del objeto debido, no pueden ser cumplidas sino por entero, descartándose toda posibilidad de fraccionamiento. Así, por ejemplo, la obligación que asumen dos deudores resPecto de un acreedor de entregar un caballo. Es importante tener en cuenta que los problemas de divisibilidad e indivisibilidad asumen particular relieve cuando existe pluralidad de sujetos en alguno de los polos de la obligación. Habiendo un solo acreedor y un solo deudor, las obligaciones divisibles deben cumplirse como si fuesen indivisibles, pues el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos (art. 673, Cód. Civil). Ello explica que esta pauta clasificatoria sea emplazada por la mayor parte de los autores [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBiAs], con criterio pragmático, dentro de la clasificación de las obligaciones con relación a los sujetos -y no en las que toman como base al objeto-. Ver infra, Capítulo VI. §63. CON RELACIONA LOS SUJETOS. -Atendiendo a los sujetos, las obligaciones pueden ser de sujeto singular o plural. Obligaciones de sujeto singular son aquellas que tienen solamente un acreedor y un deudor. Las obligaciones de sujetoplural, como su nombre lo indica, presentan dos o más personas en el polo activo o pasivo, o en ambos. La pluralidad puede ser conjunta o disyunta. Estas últimas, a su vez, se dividen en obligaciones simplemente mancomunadas y de mancomunación solidaria (infra, Capítulo VII). Por las razones expresadas precedentemente, tanto las obligaciones simplemente mancomunadas como las de mancomunación solidaria (o solidarias) pueden tener objeto divisible o indivisible. §64. SEGUN LA CAUSA FUENTE. -Atendiendo a su fuente, las obligaciones pueden clasificarse en nominadas e innominadas [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Son obligaciones de fuente nominada aquellas que tienen una regulación específica dentro de nuestro sistema (v. gr., el contrato, los actos ¡lícitos, etcétera). Son de fuente innominada las que provienen de fuentes que carecen de regulación específica, frecuentemente llamadas ex lege (ver supra, § 47, e). § 65. SEGUN sus mODALiDADEs. - Atendiendo a las modalidades que afectan las obligaciones, estas se clasifican en puras y simples o modales.

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Según el art. 527 del Cód. Civil, la obligación es pura y simple cuando su cumplimiento no depende de condición alguna. La doctrina ha criticado dicha norma por considerar, con razón, que también el cargo y el plazo son modalidades de igual jerarquía, cuya omisión en dicho texto legal en modo alguno se justifica. Se ha objetado también que, en realidad, las modalidades actúan sobre el actojurídico que genera la obligación y no sobre ésta. Si bien la crítica es exacta, pues la modalidad aparece en el acto jurídico, conviene no exagerar, pues lo modal no es, por lo general, el acto jurídico sino los derechos y obligaciones que de él emanan [Bussol. En suma: la obligación es modal cuando está sujeta a condición, plazo o presenta un cargo. §66. SEGUN EL TIEMPO EN EL CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION. -La in~ cidencia del tiempo en vida de la obligación determina su clasificación según la exigibilidad y la duración del cumplimiento. a) Atendiendo al momento apartir del cual opera la exigibilidad de la prestación. - Teniendo en cuenta el momento a partir del cual la prestación debe ejecutarse, las prestaciones se clasifican en de ejecución inmediata y de ei.ecución difierida. Cuando la prestación debe ejecutarse desde el mismo nacimiento del crédito, la obligación es de ejecución inmediata. Si la prestación, en cambio, debe ejecutarse al cabo de un cierto tiempo, por mediar, por ejemplo, un plazo suspensivo, la obligación será de ejecución diferida. b) Según la duración del acto de cumplimiento. - Esta pauta clasificatoria toma en consideración el tiempo que insume el acto de cumplimiento de la prestación, desde que comienza hasta que termina. Conforme a ella, las obligaciones pueden ser de ejecución instantánea o de tracto único y duraderas, continuadas o de tracto sucesivo. En las obligaciones de ejecución instantánea, desde que comienza hasta que termina el acto de cumplimiento no opera intervalo de tiempo alguno. El pago se realiza en un solo momento, que no proyecta sus efectos en el tiempo; por ejemplo, el pago de contado del precio en la compraventa. En las obligaciones de ejecución duradera, en cambio, la situación es distinta, pues la prestación requiere para su cumplimiento de un cierto tiempo, 11 sea que se trate de un tiempo corrido (ejecución continuada), o de múltiples fracciones de tiempo separadas entre sí por intervalos iguales (ejecución periódica) o desiguales (ejecución escalonada)” [LOPEZ DE ZAVALIA, DIEZ-PICAZO]. Así, por ejemplo, la obligación que asume el locador de asegurar al locatario el uso y goce de la cosa es de ejecucion continuada; la que pesa sobre el locatario de pagar el precio es de ejecución periódica, etcétera. e) Posibilidad de combinarlas categorías precedentemente expuestas. Las categorías anteriormente reseñadas son independientes y nada obsta a que puedan combinarse. De tal modo, una prestación puede ser de ejecución inmediata y de duración (por ej., debe comenzar a ejecutarse a partir del mismo momento de celebración del contrato y el acto de cumplimiento proyectará sus efectos a lo largo de determinado tiempo); o de ejecución diferida e instantánea (v. gr., la prestación deberá cumplirse al cabo de cierto tiempo, por mediar un plazo suspensiVo, y el acto de cumplimiento se realizará en un instante). § 67. CuADRo siNopTico. - Es útil, a los fines de esta obra, formular en un cuadro sinóptico las principales clasificaciones de las obligaciones que habremos de abordar en los capítulos siguientes.

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Clasificación de las obligaciones Por su naturaleza Por el vínculojurídico Por su autosuficiencia o conexión con otro vínculo Civiles Naturales Interdependencia porreciprocidad (obligaciones recíprocas) Interdependencia por accesoriedad (obligaciones principalesy accesorias) Naturaleza de laprestación Según el objeto Determinación del objeto y la naturaleza de los bienes Complejidad del objeto Indole del interés comprometido de dar de hacer de no hacer de dar cosas ciertas de dar cosas inciertas no fungibles de dar cantidades de cosas de dar sumas de dinero Objeto simple Objeto complejo [Conjunto Alternativas ’Disyunto

{Facultativas Obligaciones de medios í0bligaciones de resultado Por el carácter deldeudor r-Positivas del comportamiento tNegatiuas

_Porlaaptitucípara serfraccionado

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í-Divisibles -Indivísibles Según los sujetos sujeto singular Sujeto plural Pluralidad Conjunta Pluralidad disyunta (falsa pluralidad) Simplemente mancomunada De objeto ivisible o L indivisible Mancomunación -De objeto - solidaria -1 divisibleo - indivisible Según la causafuente - Nominadas Innominadas (obligaciones ’eX 1 Contractuales Delictuales Cuasidelictuales, etcétera Según el tiempo en el cumplimiento de la prestación Por las modalidades del vínculo Según el momento a partir rEjecución inmedicita - del cual opera la 1 exigib ilidad de la L Ejecución diferida prestacion Segúnladuración - del acto de cumplimiento -Purasysimples -Modales 1 Ejecución inmediata tEjecución, continuada

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o de tracto sucesivo Condicionales Aplazo - Con cargo

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B -Autonomía o nterdeppndencia., jigaciones pri1ncipales y accesorías Pb § 68. CONCEPTO E IMPORTANCIA (*). - Dispone el art. 523 del Cód. Civil: ”De dos obligaciones, una es pri .ncipaly la otra accesoria, cuando una es la razón de ser de la existencia de la otra. Obligación principal es aquella cuya existencia, eficacia y desarrollo funcíonal son autónomos e independientes de cualquier otro vínculo obligacional. Por oposición, una obligación es accesoria cuando depende de otra principal, en cualquiera de los aspectos antes indicados, y encuentra en ésta su razón de ser. La mayor parte de nuestra doctrina establece la disparidad entre ambas especies centrando su análisis solamente en los aspectos relativos a la existencia de la obligación [cAzEAu7x sALvAT, GALLil. Tal interpretación nos parece muy limitada. Como bien señala Meza, las diferencias de efectos ”entre ambos tipos no se limita sólo a dicho tópico, sino que también abarca, desde una óptica sustancial, lo relativo a la validez, la eficacia y la extinción”; por tal motiVo, ”no resulta aconsejable estrechar de ese modo el criterio divisorio entre ambas especies, el que debe resultar comprensivo de todas las cuestiones niencionadas”. Se propicia, entonces, una perspectiva más amplia para establecer la relación de accesoriedad de una prestación respecto de otra, dato que enriquece la importancia de esta temática y potencia sus proyecciones. En esta materia se aplican dos reglas fundamentales: a) Tratándose de obligaciones plurales, rige entonces el principio de independencia entre ellas. La interdependencia por accesoriedad constituye un ámbito de excepción, por lo que, en caso de duda acerca de si una obligación tiene carácter principal o accesorio, se deberá estar por lo primero [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, mEzA]. b) Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, salvo supuestos de excepción que analizaremos infra, en el § 72, b). ¿Cuál es la importancia real de esta categoría? ¿Justifica ella su Proyección normativa? ¿0, acaso, se trata de conceptos doctrinarios que no debieran tener consagración legal? El tema ha dividido a la doctrina nacional. Para algunos, se trataría de una división superflua, irrelevante, dado que se podría llegar doctrmariamente a la misma solución, por aplicación de los principios generales y, específicamente, del régimen previsto en el campo de los derechos reales para las cosas principales y accesorias en los arts. 2327 y 2328 del Cód. Civil [sALvAT, LAFAILLEJ. Otros, en cambio, en posición que compartimos, entienden que, más allá de las imperfecciones técnicas que presenta el Código en esta materia (los arts. 523 y 524 expresan meros conceptos doctrinarios que pudieron ser obviados), su regulación es conveniente y, más aún, necesaria, por cuanto a partir del art. 525 se regulan los diferentes efectos de cada especie, lo cual justifica su proyección normativa [BUSS0,,3_ ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, GALLI, MEZA]. § 69. EL CRITERIO DE ACCESORIEDAD. PROYECCION FUNCIONAL Y ECONOmiu- - La interdependencia entre las obligaciones principales y accesorias ha sido tradicionalmente emplazada en torno a una función degarantia que las segundas suelen cumplir respecto de las primeras con frecuencia. El art. 524 del Cód, Civil es elocuente en tal sentido. Sin perder de vista el substrato económico que preside esta clasificación, es dable señalar que el concepto de accesoriedad obligacional se ha expandído modernamente, a la luz de una perspectiva de interdependencia funcional y económica más amplia, realista y dinámica. La interdependencia funcional lleva a considerar como obligación princípal a ”toda prestación necesaria para satisfacer el interés del acreedo¿’ [DiEz-picAzol y como accesorias a aquellas que no se concertan como

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prestaciones rigurosamente necesarias para satisfacer el interés del acreedor, Pero que tienen por finalidad elogar la utilidad o beneficio que la prestacióli principal debe reportarle. La interdependencia económica define como princípales a las prestaciones cuyo objeto sean los bienes sobre los que recae directamente el interés del acreedor y, como accesorias, a aquellas que consistan en cosas distintas 11 la principal, respecto de la cual cumplan una función de mero complemento. A tales fines, debe tomarse en cuenta el valor de cada una de las prestaciones y la manera en que ellas operan para satisfacer el interés del acreedor. § 70. FUENTEs DE ACCESORIEDAD. -Según una posición doctrinaria, las obligaciones accesorias sólo pueden reconocer como fuente a la voluntad de las partes [CAZEAUX, SALVAT, GALLI, LAFAILLEJ. Para otra corriente-en cambio-nada se opone a que la accesoriedad sea tanibién de origen legal [LLAMBIAS, BUSSO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. La accesoriedad es voluntaria cuando las partes determinan una obligación accesoria con finalidad de garantía, para asegurar el cumplimiento de la obligación principal (por ej., la fianza y la cláusula penal), o con una función instrumental, como un medio para procurar una satisfacción plena del interés del acreedor contenido en la prestación principal (por ejemplo, la provisión de algunos programas de computación básicos que suelen brindarse con la venta de un equipo informático). La accesoriedad es legal, como su nombre lo indica, cuando surge en virtud de un precepto normativo [Bussol. Suele mencionarse como ejemplo de accesoriedad legal la obligación de indemnizar los daños derivados del incumplimiento de la obligacion principal. El tema tampoco está desprovisto de opiniones encontradas: a) Según cierta doctrina [LLAmBiAs, mAyo, mAzEAuD, HERNANDEz GiL] la reparación del perjuicio causado por el incumplimiento obligacional siempre constituiría una obligación accesoria de fuente legal. Para algunos[Bussol, tal conclusión sólo sería aceptable en los casos de mora, único supuesto en el que se admite la coexistencia de dos obligaciones distintas, una principal (la originaria) y otra accesoriaJa de indemnizar el daño moratorio). No así mediando incumplimiento en sentido estricto, en donde la obligación resarcitoria reemplazaría a laprincipal, frustrada a raíz del incumplimiento. Para otros, en cambio, no cabría formular esa distinción y, cualquiera fuese el tipo de incumplimiento de la obligación originaria, operaría la mentada relación de accesoriedad [LLAmBiAsI. 5) Otros autores, en cambio, con argumentos disímiles, descartan que en tales supuestos pueda hablarse de una obligación accesoria. Algunos lo hacen acudiendo al carácter original (y, por ende, principal) y no accesorio que tendría, en todos los casos, la obligación resarcitoria, cuya gestación opera a partir del incumplimiento de un deberjurídico (el de prestación, asumido convencionalmente, o el genérico de no dañar, en materia aquillana). Habría, de tal modo, dos obligaciones distintas, no ligadas por relación de accesoriedad alguna [zANNoNi, wAYARI. c) Otra corriente, de la que participamos, llega a la misma conclusió,, sosteniendo que la deuda y la responsabilidad son etapas queintegran la estructura institucional de la obligación, a la que hemos hecho referencia en el Capítulo I, y no constituyen dos momentos distintos. De tal modo, no existen dos tramos o relaciones jurídicas distintas ’ sino que estaríamos siempre en presencia de una misma relación obligatoria, que se desarrolla a través de dos fases indisolubles. La ejecución forzosa y la pretensión de obtener las indemnizaciones correspondientes que contempla el art. 505, inc. 30 del Cód. Civil (id quod interest) no representarían nuevas obligaciones emergentes del incumplimiento: en todos los casos se esta en presencia del mismo de- ; recho de crédito, el que, en caso de ejecución indirecta a través delaindemnización dineraria, sigue siendo el mismo, aunque experimenta una mutación en su objeto [BUERES, MEZA].

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§71. EsPECIESDEACCESORIEDAD. -El Código Civil regula distintas especies de accesoriedad. Procuraremos analizarlas. a) Accesoriedad con relación al objeto ya los sujetos. -Conforme surge del art. 524 del Cód. Civil, las obligaciones son accesorias con relación al objeto o a la persona obligada. Lafaille ha criticado la solución normativa, señalando que hubiera sido más depurado técnicamente hacer referencia a obligaciones accesorias con intervención de terceros o sin ella. Son accesorias respecto del objeto, aquéllas ”contraídas para asegurar el cumplimiento de una prestación principal; como son las cláusulas penales” (art. 524, Cód. Civil). La fórmula empleada es poco adecuada, pues no abarca otros supuestos que también tienen cabida dentro de la accesoriedad con relación al objeto, cuya finalidad no es asegurar el cumplimiento de la obligación principal. Tal lo que sucede, por ejemplo, con la obligación que asume el vendedor de abonar los gastos de entrega de la cosa vendida (art. 1415). Son accesorias a las personas obligadas ”... cuando éstas las contrajeren como garantes o fiadores”. Esta especie de accesoriedad actúa en el plano de las garantías, adicionando otros sujetos pasivos, en posiciones que pueden ser variables según los casos. b) Otras posibles especies de accesoriedad. - La relación de accesoriedad también puede configurarse respecto -de otras situaciones jurídicas, como pueden ser los derechos accesorios, los deberes accesorios y las cláusulas accesorias.

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Derechos accesorios (art. 524, última parte, Cód. CIVII) son los derechos , de garantía, como prenda, hipoteca o anticresis, puestos en seguridad reale! del cuinplimiento de las obligaciones principales. A ellos se les aplica el régimenjurídico de las obligaciones accesorias (art. 525 y concs., Cód. Civil). Los deberes secundarios, que siempre tienen carácter accesorio, consisten en conductas referidas a los mismos intereses que emergen de la prestación principal, cuyo fin es ampliar su contenido. ”La distinción entre la prestación accesoria y los deberes especiales de conducta (...) debe hacerse atendiendo sobre todo a la autonomía, económica yjurídica, que posee el comportanliento del deudor, a la posibilidad de una exigibilidad separada y a las consecuencias finales que produce el incumplimiento”, todo lo cual depende, en buena ineclida, de la voluntad de las partes y de los usos del tráfico jurídiCo [DIEZPICAZO]. Los deberes accesorios forman parte de la misma prestación principal, por lo que su inobservancia, en ciertos casos, puede ser apta para provocar el incumplimiento mismo de dicha obligación. No les resulta aplicable el régimen de las obligaciones accesorias (art. 525, Cód. Civil). Las cláusulas accesorias (art. 526, Cód. Civil) constituyen estipulaciones o pactos introducidos convencionalmente con el fin de afectar la obligación principal a una modalidad, por ejemplo, la inserción de una condición, un plazo o un cargo; o para definir alguna circunstancia relativa al cumplimiento de aquéllas (v. gr., una convención respecto al lugar o forma del pago); o a fin de modificar algún aspecto del acto jurídico fuente de las obligaciones (por ej., establecer un pacto de exclusividad, de retroventa), etcétera. Las cláusulas accesorias integran el objeto del acto jurídico y su validez está subDrdinada a la regla del art. 953 del Código Civil. Enmateria de condición, dispone el art, 526 del Cód. Civil que: ”SI las cláusulas accesorias de una obligación fueren cláusulas imposibles, con apariencia de condiciones suspensivas, o fueren condiciones prohibidas, su nulidad hace de ningún valor la obligación principal”. Sin embargo, como lo señala Llambías, no hay una relación de accesoriedad, puesto que no hay dos obligaciones, sino una modalidad que afecta a una obligación única, que resulta afectada en su validez por una causa proveniente del hecho condicionante. § 72. EFECTOS. - El principio general en esta materia es el siguiente: la Obligación accesoria sigue la suerte de la obligación principal. De tal modo, las contingencias que afectan a las obligaciones principales relativas a su existencia, validez y eficacia se extienden a las accesorias y, por el contrario, e,,ztas últimas son ineficaces para determinar la normativa, la legitimidad y la subsistencia de las principales. Lo expresado se traduce en importantes aplicaciones. a) Aplicaciones. - El principio antes expuesto reconoce las siguientes aplicaciones: 1. Extinción de la obligación principal. - La extinción de la obligación principal determina que la accesoria desaparezca, sin que se produzca el efecto inverso (art. 525, Cód. Civil). Este principio tiene múltiples aplicaciones en todo el Código Civil. En materia de pago, el recibo de capital sin reservas hace presumir la extinción de los intereses (art. 624, Cód. Civil). Del mismo modo, el pago de una obligación afianzada extingue la obligación del fiador (art. 2042, Cód. Civil). Las causales de extinción abarcan también los casos de novación (art. 803, Cód. Civil), compensación (art. 829, Cód. Civil, in fine), transacción (art. 852, Cód. Civil), confusión (art. 865, Cód. Civil), remisión (art. 880, Cód. Civil), imposibilidad de pago (art. 890, Cód. Civil) y prescripción liberatori a de la obligación principal (salvo normativa en contrario). En cambio, la extinción de la obligación accesoria no produce efecto alguno sobre la obligación principal (arg. arts. 829,865,880,659 y concs., Cód. Civil). 2. Nulidad. - La nulidad de la obligación principal provoca la invalidez de la obligación accesoria, pero la de ésta no afecta a la primera. Esta consecuencia se deriva delprincipio de la separabilidad en materia de nulidades (art. 1039, segunda parte, Cód. Civil) y de normas específicas que regulan obligaciones accesorias (arg. arts. 16, 663, 1994 y concs., Cód. Civil).

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3. Régimenjuridico. -El régimenjurídico de la obligación principales el aplicable, en principio, a las obligaciones accesorias [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA, SALVAT, GALLI], tanto en lo sustancial cuanto en lo procesal. Entre los aspectos sustanciales que se proyectan a las obligaciones accesorias, destacamos por su importancia, lo atinente a la calificación como civil o comercial de la obligación, a la forma y prueba, al régimen de prescripción liberatoria, etcétera. 4. Aspectos procesales. Competencia por conexión. -El juez competente para entender las cuestiones litigiosas relativas a la obligación principal lo es también, por conexión, respecto de la obligación accesoria. Los códigos procesales son pacíficos en tal sentido. b) Excepciones alprincipio general. - Existen supuestos de excepción en los que la obligación accesoria tiene mayor virtualidad que la principal 0 presenta un régimen normativo distinto o, más todavía, determina la suerte de esta última [LLAmBiAsI. Estas anomalías encuentran justificación en la mayor eficacia Juridica, económi .ca o funcional de las obligaciones accesorias en ciertos y determinados supuestos; o bien en la diversa naturaleza de aquéllas respecto a la principal, lo cual puede determinar un regimeni .urídico diferenciado [LLAmBiAs]; o en su defecto, en la existencia de normas legales que expresamente se apartan del principio general. 1. Supuestos en los que la obligación accesoria tiene mayor virtualidad o eficaciaJuridica que la princiPal, En algunos casos, la obligación accesoria presenta mayor eficacia jurídica o virtualidad que la principal. Como consecuencia de ello, es exigible aun cuando no lo sea la principal. Veamos los principales supuestos: a) Cláusula penal establecida para garantizar el cumplimiento de una obligación natural (arts. 518 y 666, Cód. CiVil). b) Hipoteca, prenda o fianza constituida por el deudor o por un tercero para garantizar el pago de una obligación natural (arts. 518 y 1933, Cód. Civil). e) Fianzas o hipotecas constituidas por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones nulas, en razón de la incapacidad de hecho del deudor (arts. 1994 y 3 122, Cód. CIVII). d) Cláusula penal instrumentada para asegurar el cumplimiento de la venta de una cosa ajena (arts. 1329 y 1172, in fine, Cód. Civil). 2. La obligación accesoria presenta un régimen normati vo distinto que la principal. - Existen situaciones en las cuales las obligaciones accesorias se rigen por su propia normativa, de modo independiente del régimen aplicable a las principales: a) El plazo de prescripción de los intereses compensatorios es de cinco años (art. 4027, inc. 3’, Cód. Civil), en tanto la deuda por capital prescribe de ordinario a los diez años (art. 4023, Cód. CiVil). b) La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación accesoria se determina tomando en cuenta su objeto, con independencia del carácter divisible o indivisible de la principal (arts. 661 y 662, Cód. Civil). e) La indivisibilidad de los derechos accesorios indivisibles (hipoteca, prenda) no se altera aunque el objeto de la obligación garantizada a través de ellos resulte divisible (arts. 682, 3112 y 3323, Cód. Civil). 3. La obligación accesoria determina la suerte de laprIncipal. -Finalmente, encontramos supuestos excepcionales en donde la regla se invierte: es la obligación accesoria la que determina la suerte de la principal. a) La extinción de la obligación accesoria produce similares efectos en la principal cuando media novación entre el acreedory el fiador (art. 811, Cód. CiVil).

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b) El cargo imposible, ¡lícito o inmoral provoca la nulidad de todo el acto jurídico y afecta, consecuentemente, a la obligación principal (art. 564, Cód. Civil). C - Obli 1gaci 1ones naturales § 73. CoNcEPTo. - Pocas cuestiones han despertado tantas opiniones encontradas como la referida a las llamadas obligaciones naturales, Bien puede decirse en esta materia que los juristas han controvertido... ¡todo! Es posible que las razones de tantos desencuentros conceptuales y terminológicos puedan encontrar una explicación en el trasfondo filosófico que subyace en esta temática. . Coherentes con el método y los fines de esta obra, habremos de abordar el terna procurando brindar un panorama amplio y objetivo que permita una adecuada comprensión. Teniendo en cuenta la virtualidad del vínculo jurídico, las obligaciones suelen clasificarse en civiles y naturales. Son obligaciones civiles aquellas que, frente al incumplimiento del deudor, autorizan al acreedor a reclamar su cumplimiento (art. 515, Cód. Civil). o, con mayor precisión, a descargar sobre aquél el poder de agresión patrinionial que el sistema le confiere ante tal circunstancia (art. 505, Cód. Civil). Las denominadas obligaciones naturales son situaciones jurídicas subjetívas que, siendo ineficaces para exigir su cumplimiento coactivo, confieren unajusta causa para retener lo percibido. El art. 515 del Cód. Civil las define como aquéllas ”fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad”, que ”no confieren acciónpara exigir su cumplimiento, pero que cumplidaspor el deudor, autorizanpara retener lo que se ha dadopor razón de ellas...”. El art. 515 del Cód. Civil establece de tal modo las tres notas salientes que caracterizan a la obligación natural: a) El acreedor carece de acción para obtener su ejecución forzada (’.. no confieren acción para exigir su cumplimiento... `). b) Autoriza a quien recibe dicha atribución patrimonial a retenerla, siempre que haya sido efectuada espontáneamente por el deudor (’... pero que cumplidas por el deudor. autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas...’. e) Tiene un fundamento legítimo que justifica la retención ’... fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad...”). § 74. NoTiciA HisToRicA. - Las obligaciones naturales reconocen sus raíces en el derecho romano, donde nacieron para dar respuesta a exigencias concretas que la realidad social de entonces requería. Revestían tal categoría las contraídas por un esclavo, por quienes habían sufrido capitis diminutio, o por los filúfamiliae, derivadas de contratos concluidos entre personas sonietidas a un mismopaterfamilae, etcétera [M01SSET DE ESPANESI. Las obligaciones naturales también resultaron de suma utilidad para mitigar el rigor del formalismo contractual del derecho quiritario, al que hemos hecho referencia en Capítulos anteriores, que obstaculizaba el nacimiento de obligaciones que no se adecuaran a las solemnidades legales. La distinción, en sus orígenes, no se asentaba en elvínculojurídico sino en otro dato más pragmático: en tanto las obligaciones civiles se basaban en el 1.us civile, las obligaciones naturales eran propias del derecho natural 0 de gentes y, en muchos casos, llegaron a estar provistas de acción [CARAMES FERRO, MORENO MONSALVEI. Las relaciones no ejecutables eran denominadas debitum. Más tarde, por vía de interpolaciones, esos debitum

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fueron asimilados a las obligaciones naturales y tratados en el Digesto (Lib. 46, Tít. 1, Ley 16, § 4) bajo esta denominación. Allí se hace referencia a la obligación natural como la que ”carece de acción” pero autoriza a retener lo pagado voluntariamente por el deudor (soluti retentio9, en oposición a la obligación civil que está dotada de aquélla. En el derecho romano las obligaciones naturales producían importantes efectos, además de la ya señalada soluti retentio; eran susceptibles de ser novadas, garantizado su cumplimiento y, según cierta doctrina, también podían ser compensadas. Las obligaciones naturales alcanzaron despues una sistematizacion mayor en Las Partidas (siglo XIII), que constituyen una de las fuentes principales tenidas en cuenta por Vélez Sársfield en la nota al art. 515. Sin embargo, fueron los canonistas quienes las dotaron de fundamento ético, con sustento en el derecho natural, en la equidad y en la buena fe. A partir de su obra, la distinción entre obligaciones civiles y naturales asumió mayor relieve, anidando su fundamento en el deber de conciencia y en el honor del obligado, que imponen el cumplimiento de tales vínculos aun en ausencia de la coacción necesaria para asegurar el cumplimiento. § 75. DERECHO COMPARADO. - Las obligaciones naturales fueron sistematizadas por Pothier y luego receptadas en forma tímida por el Código de Francia, que en su art. 1235 hace referencia a ellas al disponer que: ”no es admitida respecto de las obligaciones naturales que han sido voluntariamente cumplidas” (art. 1235). Lo curioso es que, pese a la parquedad de la norma, la teoría de las obligaciones naturales alcanzó en Francia y en gran parte de Europa un desarrollo notable. La solución del Código de Napoleón fue seguida por el Código italiano de 1865, y por los de Bélgica, Mónaco, Venezuela y Quebec. El mismo fenómeno se produjo en España, cuyo Código ni siquiera las menciona. Los códigos de Hispanoamérica, siguiendo especialmente al de Chile, otorgaron a la obligación natural una importancia aún más significativa, reglándola orgánicamente en numerosos dispositivos. En esta línea se ubica nuestro Código Civil, que le dedica los arts. 515 a 518. Similar orientación siguen los códigos de Colombia, Ecuador, Honduras, El Salvador y Costa Rica.

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Un criterio completamente distinto es el que consagra el Código alemán, que se limita a disponer que no es repetible el pago que responda a un deber Inoral (art, 814). Tal posición se proyectó al Código Suizo de las Obligaciones (art. 63), al Código italiano de 1942 (art. 2034), al Código griego de 1940 (art. 905), y, en Arnérica, a los de México de 1928 (art. 1894), Perú de 1984 (art. 1275) y Bolivia de 1975 (art. 964). Esa última tendencia (que es hoy avalada por una calificada doctrina) asimila las obligaciones naturales con los deberes morales, minimizando o, más aún, desconociendo su entidad como categoría obligacional. De allí que su z emplazamiento legislativo suela aparecer en torno a la figura del pago indebido, como causas que justifican la retención de lo recibido. §76. NATURALEZA JURIDICAL -¿Es la obligación natural una verdadera relación jurídica? ¿Podemos hablar en ella de un vínculo jurídico en sentido estricto? El tema es complicado y no está desprovisto de enfoques apasionados. a) Las teorías que niegan lajuridicidadc1e la obligación natural. -Las teorías negativas niegan la juridicidad de la obligación natural por entender que toda obligación, para ser tal, requiere de exigibilidad. Por carecer de ella, la obligación natural no asume tal carácter[GioRGi, BARASSI, GABBA, BONFANTE, PLANioLI. Proclamar la existencia de una obligación que no está impuesta por una norma jurídica, ni sustentada por una responsabilidad emergente de su incumplimiento a cargo del sujeto pasivo, es ”un juego de palabras incomprensible” [BARASSI]. La obligación natural encerraría una contradicción terminológica y una claudicación lógica. Denotaría una contradicción terminológica pues, en los hechos, se estaría proclamando la existencia de una obligación no obligatoria IPLANioLI. Habría también una claudicación lógica, pues no siendo exigible sólo adquiere carácter de tal cuando el deudor voluntariamente las paga, 10 cual importaría un contrasentido porque el pago extingue las obligaciones Y no las crea. En palabras de Glorgi, se trataría de un ser extraño, que cobra vida precisamente en el momento en que se convierte en un cadáver, ya que cobra eficacia recién cuando opera su extinción. Desde una perspectiva histórica, autores de la talla de Bonfante sostienen que las obligaciones naturales constituyen un injerto inorgánico en las legislaciones modernas y que ha sido un error no haber sabido relegarlas, en el fflomento oportuno, al lugar histórico que les correspondía.

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Para justificar la irrepetibilidad de lo pagado en cumplimiento de una obligación natural, los partidarios de estas ideas señalan que, en realidad, lo que se estaría haciendo es consagrar la no repetición de aquello que se ha dado en cumplimiento de un deber moral o de conciencia. b) La doctrina clásica: obligaciones civiles imperfectas. La distinción entre obligación natural y deber moral o de conciencia. - Conforme a esta doctrina, que denominaremos clásica y que goza de gran predicamento en el derecho argentino, sostiene que las obligaciones naturales son verdaderas obligaciones, aunque imperfectas, pues convergen en ellas todos los elementos esenciales, estructurales y externos, que caracterizan a dicha figura: sujetos, objeto, vínculo y causa. Su nota p articular¡ z ante (y su imperfección) está dada en el vínculo jurídico que, como hemos dicho, experimenta una minoración en el plano de la responsabilidad, al no conferir derecho al acreedor a demandar el cumplimiento [MOISSET DE ESPANES, BORDA]. Las obligaciones naturales actuarían tal como un correctivo de los actos jurídicos y de las obligaciones civiles, para alcanzar una más acabada realización de la idea dejusticia en el ámbito de los derechos personales. Ellas gozarían de una tutela normativa más restringida que las obligaciones civiles, pero alcanzarían entidad suficiente para trascender al plano del derecho y configurar un vínculo jurídico que cumple funciones útiles para el derecho. En palabras de Windscheid, ”no tienen fuerza para el ataque, pero sí para la defensa”. Según algunos, se trataría de un supuesto de deuda sin responsabilidad, en tanto que para otros, estaríamos frente a una deuda con responsabilidad atenuada. Dicha atenuación estaría dada por la soluti retentio. Conforme a esta perspectiva, no habría una diferencia ontológica entre la obligación civil y la natural. Esta última sería una obligación civil degenerada por estar desprovista de acción. Quienes participan de la doctrina clásica no dudan en señalar las diferencias que existirían entre la obligación natural y los puros deberes morales 0 de conciencia. En la obligación natural estaríamos frente a una verdadera obligación, con todos sus elementos esenciales, por lo que el acto de cumplimiento importaría un pago en sentido estricto. Por el contrario, en los puros deberes morales o de conciencia, no existina vínculo jurídico alguno y quien cumpliera con dichos deberes efectuando una atribución de caracter patrimonial, simplemente estaría realizando unaliberalidad, pero de ninguna manera estaría extinguiendo una obligación preexistente. Dentro de ese orden de ideas también se mencionan otras diferencias: Los deberes morales son causa fuente legítima de obligaciones civiles, cuando, por ejemplo, en virtud de un deber de gratitud se promete realizar una donación. 2. Las obligaciones naturales sólo ponderarían aquellos deberes morales o de conciencia, que tuvieran por objeto una relación deJusticia, o equidad entre dos personas, contenidos en los principios generales del derecho y vigentes aun cuando no coincidan con los recaudos para ser moralmente exigibles. Esto último, por su parte, permitiría distinguir ambos fenómenos por su fundamento diferente: la moral serviría de sustento a los deberes de conciencia, mientras que la justicia conmutatiVa o distributiVa en general (el derecho natural, en la terminología del Código Civil) o lajusticia del caso concreto (la equidad) darían sustento a las obligaciones naturales. Esa diferencia lleva a reconocer que si bien el deber moral se ubica en la motivación psicológica de quien cumple una obligación natural al sentirse compelido por el mismo, es causamotivo del pago, no por ello se confunde con el contenido de la obligación natural, pues la validez y la eficacia de esta última se hallan en principios de justicia. Así concebida la cuestión, la jurisprudencia que reconoce carácter de obligación natural a la asistencia alimentaria que un concubino presta a otro, después de haber cesado la relación afectiva, habría seguido un criterio objetivo dejusticia, prescindente de las valoraciones morales de la sociedad relativas al concubinato y vigentes en el momento en que se dictaron las resoluciones judiciales lizARI.

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”La dificultad que esta tesis encierra -dice Díez-Picazo- es que no termina de saberse si la acción de que estas obligaciones se encuentran desprovistas es la acción en sentido sustantivo o es el derecho público subjetivo de demandar la tutela jurisdiccional, aunque haya que advertir que los estudios sobre la acción son históricamente posteriores a esta construcción. Si la acción se contempla en su ejercicio sustantivo, considerándola como el derecho en su momento de ejercicio, la objeción de Ripert es insuperable: al suprimir la acción, el legislador suprime también el derecho subjetivo del acreedor. Si la acción se toma en sentido procesal, continúa sin explicarse la razón de tal desprotección”. En otro orden, pensamos que la circunstancia de que el Código Civil las regule ylegisle como una variedad obligacional no es un argumento concluyente para defender su juridicidad. Como bien señala Salas, ”El mismo Vélez llama ’obligaciones’ a los deberes de fidelidad y convivencia conyugal (arts. 184 y 185 derogados, Cód. CIV11), que no caben dentro del concepto de aquéllas, sobre lo que no existe discrepancia alguna; también el art. 266 habla de obligaciones para designar lo que unánimemente se reconocen Como deberes morales. El Código CIV11 se halla pleno de impropiedades de lenguaje, por lo que debemos admitir que el hecho de que se califique como obligación a la obligación natural podrá traducir una opinión personal del codificador, pero de ninguna manera será útil para determinar su esencia”. Por tal motivo, el pago al que hacen alusión los arts. 515 y 516 del Cód. Civil mal puede inducirnos a pensar que se está extinguiendo una obligación previa. Repárese en que dentro del Código Civil también se utiliza la expresión ”pago” en casos cuyo presupuesto es una obligación inexistente, tal lo que sucede en materia de pago de lo que no se debe (art. 784 y ss., Cód. Civil), El llamado pago de la obligación natural no es sino una causa legítima de atribución patrimonial como consecuencia del cumplimiento de un deber moral o de conciencia. c) La obligación natural como un puro deber de equidad o de derecho natural. - Esta corriente, al igual que la anterior, también proclama el carácterjurídico de la obligación natural y la presencia en ella de todos los elementos constitutivos de la obligación. Su nota p articulariz ante está dada por el fundamento que asigna a la obligación natural y por la valoración que efectúa de la distinción entre ésta y el deber moral. La obligación natural se fundaría solamente en el derecho natural y en la equidad, a diferencia de la obligación civil, que tendría un doble sustento: en el derecho natural y también en el derecho positivo. Por otra parte, no cualquier deber de conciencia sería apto para generar una obligación natural. Para ello debería mediar siempre ”exigencia de justicia, o de conciencia, o sea, de derecho natural” [LLAmBiAsI. Repárese en que, así concebida la cuestión, no cualquier deber moral o de conciencia sería apto para dar sustento a una obligación natural, quedando marginados los deberes de conciencia que hacen referencia a criterios éticos o axiológicos, no contenidos en principios o normas jurídicas -v. gr., la caridad- [LLAmBIAS, BUSSO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. En nuestra opinión, esta doctrina tropieza con un inconveniente lógico que eclipsa el brillo con que ha sido expuesta: la obligación natural no está sólo fundada en el derecho natural y en la equidad. También lo está en el derecho positivo, al punto de que ha sido minuciosamente reglada por el Código Civil en cuatro artículos. De esa formulación normativa cabe inferir, lógicarnente, un sustento en el derecho positivo que nos parece evidente. Si esto es así, tanto la obligación civil como la natural estarían fundadas en el derecho natural y en el derecho positivo. Con ello se desvanece el fundamento que esta doctrina proclama, el que evidentemente no transita por este camino. por lo demás, no dej a de ser paradójico (y contradictorio) propiciar la existencia de unas obligaciones que estarían sólo fundadas en el derecho natural y en la equidad, fruto -al decir de Salas- de la más fina sensibilidad moral, y que, como corolario de tan noble postulado, se las caracterice por ser relaciones minusválidas por su incoercibilidad, que sólo autorizan a retener lo pagado. Con ello, su régimen termina asimilándose, en lo verdaderamente esencial, ”a las que debieron ser sus antitéticas: las obligaciones con

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causa ilícita”. d) Cumplimiento de un deber moral o de conciencia que actúa como una justa causa de atribuciónpatrimonial. - Conforme a otra doctrina, las denominadas obligaciones naturales no serían técnicamente relaciones jurídicas obligatorias y constituirían el mero cumplimiento de un deber moral o de conciencia, que la ley tomaría en consideración para asignarle efectos espeCífiCOS [RIPERT, PLANIOL, SAVATIER, COMPAGNUM DE CASO]. Se trataría de simples deberes morales que nada tendrían de jurídico en su contenido intrínseco. Por ende, no se debería hablar de acreedor, de deudor, de pago y de obligatoriedad de cumplimiento. 1 En las obligaciones naturales no existiría derecho de crédito ni un vínculo jurídico de idéntica naturaleza al de las obligaciones civiles. Aquéllas serían causas lícitas que justificarían, no sólo la retención del ”pago”, sino que también legitimarían el acto «urídico concluido en consideración de ellas.

e) Situación jurídica subjetiva como justa causa de atribución patrimonial. - Las obligaciones naturales son situaciones jurídicas subjetivas cuyo contenido son intereses legítimos que el derecho reconoce. Por ello no son estrictamente vínculos jurídicos obligacionales. Aun cuando esos intereses no constituyan derechos subjetivos, sí tienen carácter jurídico, en tanto derivan de los principios generales del derecho de no dañar a otro y de no en,1 riquecerse a costa de otro. Por ello, las obligaciones naturales no son meros deberes morales, aun cuando éstos sirvan de motivación para el cumplirniento (la asistencia a otra persona en virtud de la caridad no presupone ni el naerninem laedere, ni el enriquecimiento sin causa, sino la observancia de un reconocimiento, de una gratitud o del amoral prójimo, que exceden el án,_ bito de lo jurídico). Tampoco son vínculos obligacionales, al carecer el acreedor de un derecho de crédito, sino situaciones nacidas de la vida social ojurídica, en las que media un interés definido por esos principios y cuya legitimidad está dada por el valor dejusticia que encarnan. Son fenómenos jurídicos por cuanto producen efectos, en el ámbito del derecho, consistentes en la irrepetibilidad del pago. Por ello, las obligaciones naturales tienen la funciónjurídica de constituir justas causas para las atribuciones patrimoniales nacidas de éstas [AzARI. En Nuestra opinión. -No tenemos duda en proclamar nuestra adhesión a la doctrina que niega la pretendida juridicidad de la obligación natural y que encuentra en ella una mera causa de atribución patrimonial, fruto del cumplimiento de un deber moral, social o de conciencia [BUERES, ZANNONI, DIEZ-PICAZO]. De manera coherente con el concepto de obligación que hemos sustentado en el Capítulo I, afirmamos que la obligación acuerda al acreedor derecho subjetivo para exigir al deudor el cumplimiento de una conducta orientada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, le otorga la potestad de obtener forzosamente la satisfacción de dicho interés, sea en especie o por equivalente. Ella está integrada por dos tramos institucionales -la deuda y la responsabilidad- que aparecen amalgamados ineseindiblemente a la hora de configurarla. Rechazamos, entonces, que pueda hablarse de deuda sin responsabilidad o de responsabilidad sin deuda. Durante el estado de deuda, que comienza con el nacimiento de la obligación y se extiende hasta el momento de cumplimiento voluntario, ”el derecho subjetivo del acreedor gravita como un poder de exigencia, sin posibilidad de operar ejecutivamente, pero sí precautoriamente, sobre el patrimonio del deudor”[mEzAl. La etapa de responsabilidad comienza a partir del incumplimiento obligacionalpor el deudor, permitiendo que el acreedor ejercite supoder de agresión patrimonial, procurando satisfacer su interés, en forma específica o por equivalente. El derecho del acreedor no se agota en la primera etapa de la relación obligacional (el débito) sino que

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también, necesariamente, requiere de vías que le permitan satisfacer su interés en caso de incumplimiento. Sólo de esa manera se coordina armónicamente el derecho de crédito y el deber de prestación [DiEz-picAzol. En la llamada obligación natural no existe vínculo jurídico: el acreedor no tiene poder para exigir el cumplimiento de la prestación y, nos parece, consecuentemente, no pesa sobre el deudor un deber jurídico calificado de cumplirla, propio de una relación obligato.ria. Coincidimos con Bueres en que ”la ainPlia y fructífera noción de vínculojurídico no puede reducirse a la ínfima y anómala posibilidad de aducir la irrepetibilidad del pago”, que sólo trasciende en el plano de la excepción y no de la acción. La falta de acción que caracteriza a la llamada obligación natural constituye un factor que impide que ella pueda ser considerada como obligación. La obligación, como especie cualificada de relación jurídica patrimonial, requiere institucionalmente de dicha acción, sin la cual conserva de tal solamente su nombre. En la obligación natural no existe derecho subjetivo del acreedor y tampoco deberjurídico del deudor. Obvio es decir que sin ellos no es posible hablar de una obligación. El acreedor carece totalmente de derecho subjetiuo desde una perspectiva sustancial y también procesal. No tiene poder sobre la conducta del deudor, ni facultades para exigirla ante los organismos jurisdiccionales del Estado, ni para alcanzar un equivalente. Tampoco existe estrictamente un deberi .urídico en la denominada obligación natural. ”¿Qué carácter jurídico puede concederse a un deber cuando la omisión de su cumplimiento no provoca reacción alguna del ordenamiento? Lo característico del deber es precisamente esto: que su incumplimiento constituye siempre un acto jurídico, una infracción del orden que sea, pero infracción al cabo. El ordenamiento reacciona ante la infracción de alguna manera. Por esto, un deber cuya infracción no produce alteración del orden jurídico, un deber que impunemente puede dejar de cumplirse, no es un verdadero deberjurídico” [DiEz-picAzol. En suma: la irrepetibilidad de lo ”pagado” en ”cumplimiento” de una ”obligación natural” no importa sino lo siguiente: cuando alguien, en cumplimiento de un deber moral o de conciencia ha entregado algo a favor de otra persona, con ánimo de cumplir con ese deber nojurídico, no puede pretender la repetición de lo entregado aduciendo la inexistencia de una obligación preexistente. La regla del art. 515 actúa de tal modo para cerrar el camino al ejercicio de la acción de pago indebido (conditio indebiti). De allí que nos parezca preferible el emplazamiento que le han asignado otros códigos a esta temática, cuando hacen referencia al cumplimiento de deberes morales y de conciencia y le asignan valor de una causa legítima de atribución patrimonial, plasmada en un deber social, ético o de conciencia. Esta concepción propone abandonar el paralelismo de las llamadas obligaciones naturales con las verdaderas relaciones obligatorias. El problema que aquéllas plantean no es propio de la teoría general de la obligación (en donde se ha radicado por fuerza de razones históricas) sino de la teoría de las atrib uciones patrimoniales. Es allí donde debería estar emplazado. ”Lo que la ley establece es una atribución patrimonial que carece en rigor de una causa solvendi y de una causa donandi es, no obstante, una atribución patrimonial justa y legítima que su destinatario puede justa y legítimamente retener, porque se sostiene sobre una causa que el ordenamiento jurídico considera suficiente: un deber moral o de conciencia, o de un deber social” IDiEzpicAzol. En este sentido [BURRES, GIORGIANNI, ZANNONI]. §77. DISTINTOS SUPUESTOS DE OBLIGACIONES NATURALES ENEL CODIGO CiviL. - La doctrina clásica clasificaba a las llamadas obligaciones naturales en abortadas y degeneradas, según se tratara de obligaciones que nacian como naturales o que principiaban siendo civiles y luego se convertían en naturales. En la actualidad, ese criterio es insuficiente para explicar todos los fenómenos de las obligaciones naturales. No obstante, la preexistencia de una obligación civil que luego subsiste únicamente como natural es trascendente en tanto introduce el problema de la conversión. Por conversión de una obligación civil en natural, se entiende la transformación o modíficación del vínculo obligatorio que pierde la aptitud de ser exigible coactiVamente y da lugar, únicamente, a una defensa de írrepetibilidad del pago si aquél es cumplido espontáneamente. La conversión de la obligación civil plantea el problema de la oportunidad, esto es, el

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momento en que se produce, y de las condicíones o presupuestos que deben configurarse para que aquélla se opere. El art. 515 del Cód. Civil enumera en forma ejemplificativa algunos supuestos de obligaciones naturales. Procuraremos analizarlos. a) Obligaciones nacidas de actos celebrados por incapaces dotados de discernimiento. El derogado inc. Pdel art. 515 del Código Civil. - El ine. 1’ del art. 515 contemplaba el supuesto de obligaciones contraídas ”porpersonasque teniendo suficientejulcioy discernimiento, son incapacespor derecho para obligarse, como son la mujer casada, en los casos en que necesita la autorización del marido, y los menores adultos”. La ley 17.711 derogó esta norma, con lo cual podría pensarse que las contraídas por incapaces dotados de discernimiento ya no serían de aquéllas denominadas naturales. Prevalece, sin embargo, una opinión contraria que considera inoperante esa derogación, dado el carácter meramente ejemplificativo que tienen los supuestos del art. 515 del Cód. Civil (CNCom., Sala B, 30/6/77, JA, 1979-1780). Quienes sustentan la obligación natural solamente en el derecho natural y en la equidad advierten, además, que el derecho positivo no puede válidaniente avanzar sobre aquel orden, por lo que, pese a la derogación, el supuesto allí contemplado mantendría plena lozanía. 1. Mujer casada. -Conforme a ese orden de ideas, es dable señalar que lamujer casada es plenamente capaz luego de la sanción de la ley 11.357, razón por la cual las obligaciones por ella asumida son civiles y no naturales. 2. Incapaces dotados de discernimiento. -Antes de la ley 17,711 se adinitía pacíficamente que estaban comprendidos por la norma los actos realizados por menores adultos. ’D-atándose de menores impúberes, cierta doctrina entendía que éstos podían contraer obligaciones naturales cuando hubieren actuado con discernimiento [LLAmBiAs, SEGOVIA]. Otros, en cambio, estimaban que la falta de discernimiento del menor impúber impedía la configuración de la obligación natural [MOISSET DE ESPANES, BORDA]. Era también opinable (y controvertida) la cuestión relativa a los actos practicados por dementes interdictos cuando actuaban en intervalos lúcidos. Una autorizada doctrina entendía que, en tal caso, podía generarse una obligación natural [B USSO, LLAMBIAS, SALVATI. Otros juristas, en cambio, sostenían una posición contraria, por entender que pesa sobre el insano interdicto un status jurídico de incapacidad, ”que torna nulo, de nulidad absoluta, todos sus actos y que no puede desaparecer hasta tanto que una nueva sentencia le restituya su capacidaT [MOISSET DE ESPANESI. Tatándose de dementes no declarados, las obligaciones por ellos asumi~ das son obligaciones civiles, mientras no opere su anulación por causa de incapacidad. Y si el demente no declarado obrare en un intervalo lúcido, acreditada esa circunstancia, el acto no debería ser anulado y generaría una obligación civil [MOISSET DE ESPANESI. 3. Incapacidades de derecho. - Las incapacidades de derecho también Podían dar origen a una obligación natural, cuando a la plena capacidad natural de obrar se sumara la ausencia de un obstáculo ético o un impedimento legal fundado en una razón de justicia, tales como: la incapacidad de contratar para los religiosos profesos (art. 1160, Cód. Civil); de los condenados a Prisión o a reclusión por más de tres años (art. 12, Cód. Penal), etcétera. ¿Desde qué momento la obligación asumida por un incapaz dotado de discernimiento asumía el carácter de natural?

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Según cierta doctrina, el carácter de la obligación natural estaba subordinado a la previa declaración de nulidad del acto realizado por el incapaz [sAL. VAT, GALLI, LAFAILLEJ. Otros, por el contrario, con mejor criterio, entendían que, por tratarse de actos nulos y no anulables, no era menester su declaración en sede judicial, por lo que la obligación nacía directamente como obligación natural IMOISSET DE ESPANESI. b) Obligaciones prescriptas (art. 515, ine. 20, Cód. Civil). - El inc. 2’del art. 515 contempla las ”obligaciones queprincipianpor ser obligaciones civiles Y que se hallan extinguidaspor taprescriPción”. Las acciones por las que el acreedor puede exigir el cumplimiento coactivo de la obligación son susceptibles de extinguirse en razón de la inactividad de aquél a lo largo del término temporal legalmente establecido. En este supuesto, conforme al esquema del Código, subsiste el interés jurídico del acreedor insatisfecho bajo forma de obligación natural. De acuerdo a la doctrina dominante, la obligación nacería como obligación civil y ulteriormente se produciría su conversión en obligación natural. ¿Cuándo se generaría dicha mutación? El tema está estrechamente ligado a una cuestión que analizaremos oportunamente: el momento en el cual opera la prescripción del derecho de crédito. Por el momento, anticipándonos a lo que diremos entonces, podemos señalar que: 1. Según algunos, se produciría a partir del momento de la sentencia que declara la prescripción liberatoria [Busso, SALVAT, GALLI, REZZONICO]. 2. Conforme a otra opinión, la obligación civil se convertiría en natural cuando fuera opuesta después del vencimiento del plazo legal (arg. art. 3964, Cód. CiVil) [LEONI y admitida en sede judicial [cAZEmNI. La prescripción no haría perder a la obligación civil su carácter de tal por el solo transcurso del tiempo, sino que sería menester que dicha defensa fuera articulada en las oportunidades específicas que determina el ordenamiento jurídico. 3. Otros, en cambio, consideran que dicha transformación sobrevendría en el momento en que se produjera el vencimiento del plazo de prescripción legalmente establecido, por el solo transcurso del tiempo y sin necesidad de declaración judicial que la reconociera [BORDA, MOISSET DE ESPANESI. Nosotros participamos de esta concepción, que es la que mejor armoniza con lo dispuesto por el art. 4017 del Código Civil.

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4. Finalmente están quienes sostienen que nunca se produciría la aludida transformación, por cuanto la obligación natural existiría desde que ”actúa la causa que la produce, independientemente de que haya o no un factor impeditivo, según la ley, en el caso la prescripción” [LLAmBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Producida la prescripción, cualquiera sea el momento en que se considere que ella opera, se desvanecería la obligación civil, subsistiendo solamente la natural, que ya existía conjuntamente con aquélla [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, AZAR]. e) Obligacíones nacidas de actos nulospor vicios deforma (art. 515, inc. 3’9 Cód. Civil). - Son también obligaciones naturales ” ... 3) las queproceden de actos Juridicos, a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para queproduzcan efectos civiles, como es la obligación depagar un legado dejado en un testamento, al cual faltan formas substanciales”, La norma se refiere a actos formales de solemnidad absoluta. En ellos, la forma es requerida para la validez del acto, como un elemento estructural indispensable, de suerte que su inobservancia produce su nulidad, privándolo de todo efecto (arts. 976, 1044, 1183, Cód. Civil y 2 10, Cód. de Comercio). Sin perjuicio de ello, como situación excepcional, el art. 515, inc, 3’ admite que las obligaciones gestadas en tales circunstancias puedan valer como obligaciones naturales. La ley menciona como ejemplo el legado dejado en un testamento, al cual le faltan las formas esenciales. Si en tales circunstancias, pese a ello, el heredero cumple con los términos de aquél, por razones de conciencia, dicho acto es válido e irrepetible. Lo mismo sucede en materia de donación de inmuebles, cuando ella no es hecha en escritura pública (art. 1810, Cód. Civil). La norma no juega tratándose de actos formales de solemnidad relativa, en donde 1a inobservancia de la forma impuesta obsta a que quede concluido como tal y produzca los efectos que las partes quisieron, a pesar de lo cual tiene aptitud para generar otros efectos distintos” [ALTERINil. Tal lo que sucede, por ejemplo, con la compraventa de inmuebles, en donde, sí bien la ley exige que dicho contrato sea celebrado en escritura pública, admite la validez de los realizados por instrumento privado, juzgando que no quedan concluidos como contratos de compraventa pero valen como acto que permite a las partes demandar la escrituración y lograr, de tal modo, que se alcance la formalidad faltante (arts. 1184, ine. 1% 1185 y 1187, Cód. Civil). ¿Desde qué momento son naturales las obligaciones contenidas en el art. 515, inc. 30?

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La mayor parte de nuestros autores estima que, tratándose de obligaciones emergentes de actos nulos, por omisión de formas esenciales, asumen tal carácter desde su mismo nacimiento [MOISSET DE ESPANES, BUSSO, LLAMBIAS CAZEAL2 SALVAT, GALLI, MEZA]. d) Absolución judicial indebida (art. 515, inc. 4’, Cód. Civil). - El art. 515, inc. 4’ también considera obligaciones naturales a: ”Las que no han sido reconocidas enjuicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido, por error o malicia deljuez”. Comprende aquellos supuestos en los cuales el derecho del acreedor no es reconocido en sede judicial, total o parcialmente, por distintas causas (falta de prueba, error o malicia deljuez o de los auxiliares de la justicia, o por cualquier otra circunstancia que implique una absolución indebida del deudor, quien se ve enriquecido sin causa a costa del acreedor vencido en el juicio). En estos supuestos, no se trata de discutir judicialmente la existencia de las causas que determinaron el pronunciamiento adverso para el acreedor, sino de acreditar que, a pesar de haber obtenido una sentencia favorable, el deudor ha cumplido ulteriormente, en forma espontánea [MOISSET DE ESPANES, SALVAT, BORDA, LLAMBIASI. ¿Desde qué momento opera la conversión de la obligación civil en natural? Para algunos, ella se produce en el momento en que la sentencia o la resolución judicial que la desconoce pasa en autoridad de cosa juzgada [sALvAT, MOISSET DE ESPANES, CAZEA UXI. Otros, en cambio, en forma coherente con la concepción de obligacion natural que profesan, entienden que nunca se daría la aludida conversión y que, también en este supuesto, el deber de conciencia con fundamento en la equidad, que configura la obligación natural, existiría desde el momento de gestación misma de la obligación. La sentencia dictada en sede judicial no tendría incidencia respecto del mismo, puesto que su vigencia reside en el campo del derecho natural y no en el del derecho positivo [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSSO]. e) El controvertido inc. 50 del art. 515. Las obligaciones que carecen de utilidadsocial. Las deudas dejuego (art. 515, ine. 5’, Cód. Civil). - En nuestro Código Civil también son consideradas como obligaciones naturales: ’,... Las que derivan de una convencion que reúne las condiciones generales requeridas en materia de contratos, pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha negado toda acción; tales son las deudas deJuego” (art. 515, me. 5’, Código Civil). Llarna la atención la inclusión de esta categoría dentro del campo de las obligaciones naturales, pues hiere la sensibilidad jurídica pensar que una deuda de juego pueda encontrar sustento en el derecho natural. Para comprender el sentido de la norma -si es que lo tiene- conviene efectuar algunas reflexiones previas en torno a las deudas de juego. 1. Juegos tuteladosporel ordenamientojurídico. -Generan verdaderas obligaciones civiles y son plenamente exigibles las emergentes de ellos. Comprenden: a) Losjuegos organizados, autorizados legalmente e, inclusive, fomentados por el propio Estado, a veces monopolicamente, v. gr., Lotería, Prode, Quiniela, Loto, Quin¡, etcétera (art. 2069 y concs., Cód. Civil y normativa específica que autoriza y reglamenta cada uno de ellos). La solución llegal se justifica pues sería inmoral, desde todo punto de vista, que el Estado o los concesionarios deljuego se negaran a pagar el premio a los beneficiarios, aduciendo el carácter natural de la obligación [LIAMBIAS, BORDA]. b) Las deudas de juego o de apuestas que” ro vengan de ejercicio de fuerp za, destreza de armas, corridas, y de otrosJuegos o apuestas semejantes, con tal que no haya habido contravención alguna a la ley o reglamento depolicía”(art. 2055, Cód. Civil). Están en situación similar a la anterior y generan obligaciones civiles que, lógicamente, permiten su ejecución judicial en caso de incumplimiento, con los alcances y efectos previstos en el Título XI de la Sección Tercera del Libro II del Código CiVil[BUSSO, LLAMBIAS, SALVAT, GALLI]. Eljuez está facultado para reducir su monto cuando fuere excesivo con la fortuna del deudor y en función de las circunstancias del caso (art. 2069, Cód. Civil).

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2. Juegos no prohibidos o tolerados. - Se trata de los juegos de azar y suerte que, por razones de utilidad social, resultan indiferentes al ordenamientojurídico, que procura no alentar la dilapidación de recursos y fomentar su obtención por el trabajo. Por tal motivo, si bien n.o los prohíbe, tampoco los alienta, lo cual explica que no se otorgue acción p ara exigir su cumpliiniento (art. 2055, in fine, C6d. Civil). Estos supuestos constituyen obligaciones naturales y quedan alcanzados Por el art. 5 15, inc. 5> [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. 3. Juegos prohibidos. -Son aquellos juegos consistentes en destrezas y habilidades o en el mero azar y suerte, que por sus características o finalidad son reprobados legalmente por la autoridad local que ejerce el poder de policía, por ser generalmente contrarios al orden público, la moral o las buenas costumbres (por ej., apuestas por riñas de gallos, o porjuegos que Pongan en peligro la integridad física o moral de una persona). El objeto del acto jui ídico que genera la obligación aparece en pugna col, la regla de los arts. 502 y 953 del Cód. Civil, lo cual determina su nulidad. Las deudas así generadas no dan origen a acciones que permitan exigir su cumplimiento, ni legitiman la retención de lo pagado en virtud de ellas, pues no se trata de obligaciones naturales [MOISSET DE ESPANES, CAMAUXI. No obstante esto último, en caso de cumplimiento no habrá acción de repetición idónea debido a la causa ¡lícita de pago, salvo que quien lo hiciera fuera parte inocente (art. 795, Cód. CiVil). Es una consecuencia del principio: nadie puede alegar su propia torpeza (art. 2063, Cód. Civil). f) Otros supuestos de obligaciones naturales. - Dado el carácter meramente ejemplificativo que tiene la enumeración legal del art. 515, se reconocen en doctrina otros supuestos de obligaciones naturales. Entre ellas, destacamos: 1. Deuda de alimentos entre parientes en los casos en los que la ley no lo ordena -por ejemplo, entre personas cuyos vínculos conyugales han cesado por nulidad o divorcio vincular, o entre concubinos- [GHEsTiN, MAZEAUDI. 2. Resarcimiento de los daños causados a personas que carecen de legitimación activa para demandar (v. gr., los hermanos del muerto respecto al daño moral; art. 1078, Cód. Civil). 3. Deuda de intereses no estipulados o extra legales, supuestos que corfiprenden la ausencia de convención o el reconocimiento de una tasa superior a la legalmente establecida, siempre que no sea usuraria PICAZO, MOISSET DE ESPANES, BRECCIA]. 4. Saldo impago resultante de un proceso concursal o de créditos extinguidos sin satisfacción del interés del acreedor -vgr., renuncia, reinisión de deuda parcial, etcétera-[GHESTIN, DIEZ-PICAZO, LLAMBIASI. § 78. EFECTOS DE LAS LLAMADAS OBLIGACIONES NATURALES. - Veamos cuáles son los efectos que producen en nuestro derecho las llamadas obligaciones naturales. a) ,Soluti retentio’ -El más importante de ellos es lasoluti retentio cuya real entidad está ligada a la concepción que se siga en torno a la naturalezajurídica de la obligación natural. 1. Naturalezajurídica. -Dispone el art. 516: ”El efecto de las obligaciones naturales es que no puede reclamarse lo pagado, cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por el que tenía capacidad legal para hacerlo”. Pese a no existir técnicamente una obligación, nuestra ley asigna al cumplirniento espontáneo y voluntario de

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las denominadas obligaciones naturales efectos de pago irrepetible. Se ha controvertido la naturalezajuifflica de la soluti retentio. Para quienes proclaman el carácter jurídico de la obligación natural, se trataría de un verdadero pago. Tal parece ser el criterio que sigue nuestro Código (arts. 516 y 791,incs. 2’ a 50) [LLAMBIASBUSSO, MOISSET DE ESPANES, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA]. Otros autores consideran que el cumplimiento de una obligación constituye una liberalidad y no un pago, ya que este último presupone la existencia de una obligación jurídica que, en este caso, no existe [GIORGI, COLMO, SALAS]. Serían aplicables al mismo, en consecuencia, las normas que rigen la colación, la reducción y la revocación de las donaciones y liberalidades. Nosotros, coherentemente con la naturaleza que asignamos a la obligación natural, sostenemos que no se trata técnicamente de un pago, pues no existe obligación preexistente, y que en realidad la soluti retentio obedece a la existencia de unajusta causa de atribución patrimonial, a la que en nuestro derecho positivo se aplican ciertas reglas del pago [BUERES, ZANNONI, DIEZPICAZO, MEZA]. 2. Efectos. -El efecto principal que produce el llamado cumplimiento de la obligación natural es la irrepetibilidad de la atribución patrimonial realizada espontáneamente. El ”pago” al que hace referencia el art. 516 del Cód. Civil ha sido entendido por la doctrina en sentido amplio y es comprensivo de cualquier atribución de carácter patrimonial idónea para satisfacer, total o parcialmente, el interés legítimo del beneficiado por el denominado acto de cun,Plimiento (nota al art. 516). 3. Requisitos. -Para que se produzca este efecto, se requiere que el acto de desplazamiento patrimonial haya sido realizado voluntariamente por una Persona que tenga capacidad para ello (art. 516, Cód. Civil). Hemos señalado anteriormente el sentido que asignamos a este acto de desPlazamiento patrimonial y a su irrepetibilidad. Remitimos a lo expuesto. Ese carácter voluntario del ”pagJ ha sido interpretado de distinta mallera por la doctrina. Para una posición minoritaria, esa locución debería ser interpretada literalmente, por lo que sería menester que el deudor obrara con discernimiento, intención y libertad. Por ende, faltaría ese requisito si el deudor cumpliera espontáneamente con una obligación natural en la convicción de que ella era civilmente exigible [sALvATI. Tiende a prevalecer, sin embargo, otro criterio que asimila la voluntariedad del acto con ”espontaneidad”, entendida ésta como ausencia de factores externos de coerción, aun cuando el deudor no tuviere conciencia de la inexigibilidad de la deuda. Basta de tal modo, con que la atribución patrimonial sea realizada libremente, sin coerciones externas. Esta interpretación guarda armonía plena con lo dispuesto por el art. 791 del Cód. Civil (CNCiv., Sala D, 29/4/94, JA, 1995-1-317). Por lo tanto, quien paga una deuda prescripta, sin coerción externa de ninguna índole, en la convicción de que aquélla era exigible, no puede repetir lo pagado [LLAMBIAS, MOISSET DE ESPANES, BUSSO, LAFAILLEJ. b) Cumplimiento parcial y reconocimiento de las obligaciones naturales. - Dispone el art. 517 del Cód. Civil que: `La eJecucion parel .al de una obligación natural no le daelcarácterde obligación ctuil; tampocoel acreedor puede reclamar elpago de lo restante de la obligación”. El acto de reconocimiento expreso o tácito, total o parcial, de la denominada obligación natural no modifica su situación jurídica ni la transforma en obligación civil. En consecuencia, el acreedor no tiene derecho a exigir su cumplimiento. Del mismo modo, mediando un pago parcial, el acreedor no estará legitimado para reclamar el saldo. c) Novación. -¿Puede la denominada obligación natural ser novada por una obligación civil?

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El tema es opinable. La mayor parte de la doctrina nacional se pronuncia por la afirmativa, en base a lo dispuesto por el art. 802, su nota y la de los arts. 515 y 5 16, y también a lo prescripto por el art. 2057, in fine del Cód. Civil [MOISSETDEESPANES, CAMAUX, LLAMBIAS, LAFAILLEJ. Otros, por el contrario, descartan tal posibilidad, por entender que la novación requiere siempre de la existencia de dos obligaciones civiles, por lo que no podría hablarse técnicamente de ella cuando se tratara de la transforinación de una obligación natural en civil [BORDA, BUSSO, A. ALTERINI, AMEAL, LOpEZ CABANA]. En este caso, resultaría más apropiado hablar de `conversión”, pues se estaría aludiendo a un acto jurídico por el cual el vínculo se toma obligatorio. I)icha conversión debería ser expresa. Nosotros participamos de esta última opinión, auaque con algunas salvedades. Creemos que la obligación natural no es susceptible de ser novada en obligación civil, porque la novación requiere siempre de dos obligaciones y aquélla no reviste tal carácter. Tampoco creemos que se produzca el fenómeno de conversión de una obligación natural en civil antes señalado. Lo que realmente sucede es que en estos supuestos se crea una nueva obligación, de carácter civil, que tiene como antecedente directo el minplimiento de un deber moral [DiEz-picAzol. Por expresa prohibición legal, no pueden ser objeto de novación las deudas dejuego (art. 2057, Cód. CIV11). d) Compensación. - La compensación legal como modo extintivo de las obligaciones presupone que éstas sean mutuamente exigibles. En virtud de que las obligaciones naturales carecen de tal carácter, dicho modo extintivo deviene improcedente (art. 818, Cód. Civil). Tampoco es viable la compensación judicial, ya que se trata de relaciones desprovistas de acción. La doctrina dominante admite, en cambio, la posibilidad de compensación facultatiVa y de compensación convencional. Nosotros creemos que en ningún caso existe tal compensación. Se hacen extensivas a esta figura las observaciones derivadas de las tesis negatorias de lajuridicidad y de la naturaleza creditoria de las obligaciones naturales, porlo cual, no mediando estrictamente dos vínculos obligatorios sino uno (la obligación civil), no habría estrictamente compensacion sino un acto distinto (pago o remisión de deuda). e) Constitución de garantías. -El Código Civil admite la validez y eficacia de las garantías personales o reales constituidas para asegurar el cum,Plimiento de la denominada obligación natural. Así lo dispone de manera expresa el art. 518: ”Lasfianzas, hipotecas, pren,dasy cláusulas penales, constituidaspor tercerospara seguridad de las obligaciones naturales, son válidas, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas iobligaciones accesorias”. La norma guarda coherencia con lo establecido en ills arts. 666 en materia de cláusula penal y 1993 y 3122, in fine, en materia de fianza e hipoteca, respectivamente. El tema presenta importancia cuando la obligación que se garantiza ya es natural al tiempo de constituirse tal garantía, por cuanto ”si tiene virtualidad civil que luego resulta extinguida (p. ej., si prescribe), subsistiendo sólo como natural, los accesorios siguen la suerte de lo principal y, por lo tanto, son inexigibles por el acreedor” [,4_ ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Si bien la ley autoriza la constitución de garantías por terceros, nada irapide que puedan ser otorgadas por el propio deudor. De allí que sea más depurado hablar de garantías con o sin intervención de terceros. Sin embargo, en este último caso, en realidad, estaremos frente a un nuevo vínculo de carácterjurídico, que generará una obligación civil. 1. Garantías otorgadas por terceros. -Cuando la garantía es otorgada por un tercero, es imprescindible que éste conozca el carácter natural de la obligación que asegura, por cuanto el incumplimiento por el deudor

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determinará la responsabilidad civil del garante. Si no fuera ello así, incurriría en error esencial sobre la naturaleza del acto, lo cual puede determinar su nulidad (arts. 924 y 1045, Cód. Civil). La mayor parte de la doctrina entiende que, en tales supuestos, las garantías de las obligaciones naturales asumen carácter de deudas principales [BUSSO, COLMO, sALAsI. El tercero no reviste, de tal modo, la calidad de garante sino de único deudor. Otros, en cambio, advierten aquí una situación de anomalía en el régimen de las obligaciones accesorias [BORDA, SALVAT, GALLI]. Nosotros creemos que, dada la inexistencia como obligación de la pretendida deuda que se asegura, la garantía actúa como una obligación civil independiente, que está subordinada a un hecho condicionante suspensivo: el incumplimiento del deber moral o de conciencia por parte del deudor de la llamada obligación natural [mEzA]. Las garantías requieren la plena exigibilidad de la obligación que se garantiza y la existencia de un incumplimiento en sentido genuino por el deudor, que las tornen exigibles. Dichos aspectos no se dan en la obligación natural, por las razones indicadas al tratar su naturaleza jurídica. 2. «Quid”de la garantía otorgadapor elpropio ”deudor” de una obligación natural. - Hemos señalado que se admite mayoritariamente la posibilidad de que el propio ”deudor” de una obligación natural pueda garantizar su culnplimiento, constituyendo derechos reales de garantía o pactando una cláusula penal [MOISSETDEESPANES, CAZEAUX, LAFAILLE, COLMO, A. ALTERINI, AMEAL, LOpEZ CABANA]. Dentro de esa línea de pensamiento, algunos autores admiten que ese tipo de garantía otorgada por el deudor implica una novación de la obligación natural en obligación civil [BORDA, LLAMBIASI. por nuestra parte, de manera coherente con la naturaleza jurídica que asignamos a la obligación natural, sostenemos que el ”deudor” que otorga seguridades para garantizar su cumplimiento, mediante alguna de las formas de garantía antes indicadas, en realidad crea un vínculo jurídico nuevo y contrae una obligación civil [mEzA]. §79. LAS OBLIGACIONES NATURALES ENEL RECIENTE ANTEPROYECTO DE CODIGo Ci-viL DE 199& - El Anteproyecto de 1998 dedica a las obligaciones naturales dos artículos (685 y 686), en los cuales regula con amplitud esta figura. De su atenta lectura surge muy nítidamente la influencia que ha tenido el pensamiento de Atilio Alterini, al que hemos hecho referencia en paragrafos anteriores. Dispone el art. 685 del proyecto que: Tl acreedor de un crédito que, en todo o en parte, por estipulación o por disposición legal, no es susceptible de ser exigido o no genera responsabilidad por su incumplimiento, carece de los derechos que le otorga el art. 678 al titular de la obligación dotada de acción civiF. El art. 678 regula minuciosamente los efectos de la obligación respecto del acreedor. En el art. 686, se tratan los efectos de estas pretendidas obligaciones: TIPECTOS. Si el crédito comprendido en el artículo anterior se funda en una razón de deber conforme a la justicia y la equidad: a) El deudor tiene derecho a pagar. b) El pago espontáneo, total o parcial, no puede ser repetido si el deudor que lo realiza tiene capacidad legal para hacerlo, aunque por error haya creído que su deuda era de carácter civil. e) Si el pago es parcial, el acreedor carece de derecho para reclamar lo restante. d) Las garantías reales o personales constituidas por terceros son ejecutables, salvo los casos en que la ley dispone lo contrario.

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e) Las partes pueden convertir al crédito en exigible, de acuerdo con las reglas de la novación, si la ley no prohíbe”. Enfocada la cuestión desde la perspectiva de quienes admiten la juridicidad de estas obligaciones, los textos proyectados son de mejor elaboración técnica que los contenidos actualmente en nuestro Código. No obstante ello,

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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

el proyecto no contiene mayores novedades en lo sustancial, por lo que dificilmente provocará alguna mutación significativa. Con el respeto que nos merece el criterio seguido, pensamos que es equivocado mantener a la obligación natural como pretendida relación jurídica obligacional, pues su subsistencia en el derecho moderno no sejustifica. Desde este punto de vista, sería mucho más razonable regular estas cuestiones donde corresponde, esto es, dentro del campo de las legítimas atribuciones patrimoniales. D - Oblíqací’ones condícionales § 80. CoNcEPTo. - Obligaciones condicionales son aquéllas cuya eficaciajurídica o extinción dependen del advenimiento de un acontecimiento futuro e incierto. Ejemplos: La obligación que asume ”A” respecto de ”B” de comprarle un inmueble determinado si obtiene un crédito bancario en un término de noventa días; la obligación que asume un club de fútbol con sus futbolistas profesionales de pagarles un premio adicional si logran el campeonato. Conviene diferenciar claramente tres situaciones muy distintas entre sí, muchas veces tratadas indebidamente, de manera uniforme, bajo la locución ”condición”: a) La condición, o sea, la cláusula o estipulación inserta en el actojurídico, de la que se hace depender la eficacia o la extinción de un derecho, en nuestro caso concreto, de un derecho de crédito. b) El hechojurídico condicionante, o sea, el acontecimiento futuro e incierto al cual se supedita la eficacia o la extinción de una obligación (arg. art. 528, Cód. Civil) y que constituye el presupuesto fáctico de la condición. Ese hecho condicionante constituye un hecho jurídico en los térrninos del art. 896 del Cód. Civil, al cual la condición supedita la eficacia de un derecho (CNCiv., Sala C, 25/9/80, LL, 1980-D-196). e) La obligación condicional, que es aquella que emerge de un acto condicional y cuya eficacia depende de la producción o frustración del hecho condicionante. De tal modo, la condición actúa sobre el acto jurídico generador de la obligación y, desde allí, proyecta sus efectos hacia ésta. Ella puede afectar toda la relación jurídica obligatoria o sólo una parte de la misma. - Requisitos del hecho condicionante. - El hecho condicionante debe ser un acontecimiento futuro e incierto (art. 528, Cód. Civil), posible, lícito y no sólo potestativo del deudor. Veamos detenidamente ambos requisitos. a) Acontecimiento futuro. Esto es, un suceso no pasado ni presente. El hecho tenido en cuenta como condicionante no debe haberse realizado al tiempo de celebrarse el actojurídico. Este requisito guarda estrecha relación con el carácter de incertidumbre o contingencia que debe reunir el hecho condicionante, cuya importancia señaló Vélez Sársfield en la nota al art. 528. Un acontecimiento presente o pasado, aunque incierto, no constituye técnicamente una condición. Nada impide que las partes en ejercicio de la autonomía privada subordinen la existencia de un derecho a un acontecimiento pasado o presente, cuya existencia o inexistencia subjetivamente ignoran. En tal caso estaremos frente a una mera ”suposición”, cuyos efectos se producirán desde el momento mismo de celebración del actojurídico. b) Acontecim1ento incierto. La incertidumbre objetiva es la nota más distintiva de la condición. Debe tratarse de un hecho cuya propia verificaCión sea en sí misma contingente, eventual, carente de certidumbre. Insistimos en que la incertidumbre se refiere a la existencia misma del

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hecho y no al momento de suproducción. Ella requiere ser valorada de manera objetiva y abstracta, prescindiendo del conocimiento conCreto de las partes o de la mayor o menor previsión que hayan tenido el, cuenta al momento de celebrar el acto [cAzEAux]. Si el hecho tenido en cuenta como pretendidamente condicionante no fuese incierto, habría allí plazo y no condición (arg. art. 529 y nota al art. 528, Cód. Civil). e) Posible (infra, § 89). d) Lícito (arts. 530 y 532, Cód. Civil). Ver infra, § 90. e) Nopuramente potestativo del deudor (art. 542, Cód. Civil). Ver conmás detalle nuestro desarrollo, infra, en el § 88. §81. CARACTERESDELA CONDICION. -La condición presenta los siguientes caracteres: a) Voluntaria. Surge de la voluntad de las partes de un acto jurídico. Esta nota permite distinguirla de las condictio iuris, conforme habremos de verlo más adelante. La voluntad tiene relevancia no solamente para la gestación de la condición; también constituye una pauta fundamental de interpretación respecto al modo en que deben cumplirse (art. 533, Cód. Civil). b) Accidental. La condición no constituye un elemento estructuralmente esencial de los actos jurídicos, sino una mera modalidad de carácter accidental que puede ser introducida por las partes. Cuando ello ocurre, asume el mismo valor que los elementos esenciales y produce los relevantes efectos que aquí analizamos. e) Excepcional. Como consecuencia de la anterior, tiene carácter excepcional, por lo que su existencia no se presume. En caso de duda se debe reputar a la obligación como pura y simple (CNCom., Sala B, 10/6/80, ED, 89-388). d) Incoercible. Aun en los casos en que el hecho condicionante consista en una conducta humana, el mismo no es obligatorio. La condición no importa un deber jurídico de ninguna especie, ”pues es de la esencia de aquel acontecimiento el mantenerse siempre ajeno a la sustancia del acto, tomado en sí mismo” [Bussol. Esto marca una notable diferencia con el cargo y con el cargo condicional, que siempre son exigibles. § 82. NATURALEZA DE LA CONDICION. - Se controvierte cuál es la finalidad que cumple la condición en los actos jurídicos.

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a) Conforme a una corriente subjetiva, la condición constituye una limitación puesta por el sujeto a su declaración de voluntad. Como consecuencia de ello, la no producción de la condición suspensiva o la verificación de la condición resolutoria determinarían la inexistencia del actojurídico, según algunos, o su ineficacia, según otros [MESSINEO, ALB~EJO, COMPAGNUCCI DE CASO]. b) Conforme a otra perspectiva objetiva, la condición importaría una delimitación de los intereses y reglas de conducta que forman parte del objeto y contenido negocial. Por tal motivo, constituiría un medio para acotar o delimitar los derechos y deberes asumidos por las partes, que entrarían en vigor o perderían su eficacia, según los casos, de verificarse el hecho condicionante [DiEzpicAzol. §83. QUE SUBORDINA LA CONDICION. -Un amplio sector doctrinario entiende que la condición subordina el comienzo o el fin de la propia existencia de un derecho [mAzEAuD, STARCK, MARTY, LLAMBIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ (arg. arts. 528, 5455 y cones., Cód. CiVil). Otros, en cambio, en posición que compartimos, sostienen que la condición no actúa sobre la validez del acto sino sobre su efiCacla [DiEz-picAzo, ALBALADEJO, PUIG BRUTAU, CAZEAUX, MOISSET DE ESPANES, BUERES, BOFFIBOGGERO, COMPAGNUCCI DE CASO, AGOGLIA]. Esta posicion, que nos parece técnicamente más depurada desde el punto de vista de la teoría general del acto jurídico y de la obligación, no resulta en modo alguno disociada de los textos del Código Civil. Como bien lo advierte Bueres ”... la ausencia de una condición voluntaria suspensiva ( ... ) no conmueve la validez del negocio que está perfectamente estructurado ( sino que obstará a la eficacia en sentido estrictJ. El Código CIVII da sustento a esta opinión al reconocer derechos pendientes de la condición suspensiVa, cuya existencia es indiscutible, aunque esté todavía comprometida su eficacia (arts. 544, 546 y concs., Cód. CiVil). El Anteproyecto de Código Civil de 1998 sigue estas ideas con buen criterio en su art. 339: ”La eficacia de un actojurídico puede quedar supeditada a un hecho futuro e incierto. Del hecho puesto como condición puede depender que el acto adquiera plena eficacia en el futuro, o que se resuelva un acto actualmente eficaz”. §84. COMPARA CION CON OTRAS FIGURAS. -Conviene distinguirla condiCión de otras figuras afines.

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a) Condición y ”conditio iuris’ - Las ”condiciones de derecho” 0 conditiones iuris son presupuestos necesarios exigidos por ley para la validez de un acto o el ejercicio de un derecho (por ej., el nacimiento convida del naseiturus es conditio iuris para la adquisición de sus derechos, art. 70, Cód. Civil). Ellas están determinadas por la ley, son extrínsecas al acto o situaciónjurídica y actúan como un presupuesto para su validez o existencia. Tal situación contrasta con la condición en sentido estricto, que constituye un elemento accidental del actojurídico, nace exclusivamente de la voluntad de las partes y tiene carácter intrínseco respecto del negocio jurídico, cuya estructura integra (CNCiv., Sala D, 13/12/83, LL, 1984-A-409; Cám. Civ. Rosario, Sala 1, 19/5/78, Zeus, 1978-15-93). b) Condición yplazo. -El plazo y la condición tienen en común que ambos están referidos a un acontecimiento futuro. Las diferencias, empero, son muy notables: 1. El plazo es siempre de producción inexorable, pues fatalmente habrá de producirse. La condición, en cambio, es necesariamente incierta y contingente. 2. El plazo determina el comienzo o el fin de la exigibilidad de un derecho. La condición, como hemos dicho, subordina la propia eficacia de ese derecho (y no sólo su exigibilidad) a un acontecimiento futuro e incierto que puede o no suceder. 3. El plazo produce efectos hacia el futuro (ex nunc), los de la condición, en principio, operan retroactivamente (ex tunc). c) Condicióny cargo. - Con el cargo simple, las diferencias son notorias y aparecen claramente señaladas en la nota al art. 558: ”... la condición es suspensi .vapero no coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspensivo... ”. El cargo simple es compulsivo, no así el hecho condicionante cuyo cumplimiento no puede exigirse. El cargo simple no incide sobre la eficacia del acto, a diferencia de lo que sucede con la condición. Con el cargo condicional las diferencias tienden a acortarse, no obstante lo cual subsisten: los efectos del cargo condicional son hacia el futuro, en cambio los de la condición operan retroactivamente; el cargo condicional no produce sus efectos de pleno derecho, a diferencia de lo que sucede con la condición. d) Diferencias con las obligaciones alternativas y facultativas. - Nos ocuparemos del tema infra en el Capítulo VI, adonde remitimos.

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e) Diferencia con elpacto comisorio. -La condición resolutoria presenta semejanzas y diferencias con el pacto comisorio (arts. 1203 y 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio). Tienen en común que ambos producen la resolución del contrato. Las diferencias, empero, son notables: en tanto la condición resolutona produce sus efectos de pleno derecho, l*pso iure, independientemente de toda manifestación de la parte interesada, el pacto comisorio requiere necesariamente de alegación por la parte no incumpliente. La situación no varía cuando las partes acuerdan que el pacto comisorio habrá de producir sus efectos de pleno derecho (pacto comisorio expreso), pues también en ese supuesto es facultativo del acreedor ejercitar ono lavía resolutoria. En caso de hacerlo, opera el efecto previsto desde el momento mismo del incumplimiento. §85. FORMA YPRUEBADELA CONDICION. -La forma de la condición se rige por las normas y principios generales de los actos jurídicos (art. 973 y ss.), Debe tenerse en cuenta, por ende, la que corresponda a la especie del acto en el que aquélla se formule. Puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se manifiesta ’verbalmente, opor escrito, o por otros signos inequívocos” (art. 917, Cód. Civil), sin que sea menester para ello la utilización de términos sacramentales. Es tácita cuando resulta de actos por los cuales pueda conocer con certidumbre su existencia (arg. art. 918, Cód. Civil). Así, por ejemplo, la gratificación prometida a un empleado por productividad está condicionada a la existencia efectiva de ganancias. La condición debe ser probada por quien la invoque, por lo que su existencia nunca se presume. Rige en esta materia libertad de medios probatorios. En caso de duda, la obligación será considerada pura y simple. §86. CONDICIONES SUSPENSIVAS YRESOLUTORIAS. -Las condiciones pueden ser objeto de distintas clasificaciones. La más importante de todas es la que distingue entre condiciones suspensivas y resolutorias. La condición es suspensiva cuando subordina la eficacia misma del derecho (art. 545, Cód. Civil). Por ejemplo: te donaré mi biblioteca si te recibes de abogado antes de cumplir los veinticinco años de edad. Es resolutoria cuando aquello que depende del hecho futuro e incierto es la extinción de dicha eficacia (art. 5,5 53). Por ejemplo: te dono mi biblioteca, pero tu derecho se resolverá si no te recibes de abogado antes de cumplir veinticinco años.

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Cuando la condición es suspensiva, el acto no produce eficazmente sus efectos sino a partir del momento en que opera su cumplimiento; en cambio, tratándose de una condición resolutoria, el negociojurídico es eficaz desde el momento mismo de su celebración (salvo, claro está, que medie un plazo suspensivo), pero ésta puede cesar si se verifica el hecho condicionante. §87. CoNDicioNEsposiTrvAs YNEGAT-rvAs. -La dístinciónno hace referencia a la formulación lingüística del hecho condicionante, sino que solamente apunta a verificar sí la situación fáctica existente al momento de celebrarse la obligación requiere o no algún cambio para que se repute cumplida la condición. Sí ese cambio es necesario para determinar el acaecimiento del hecho futuro e incierto, se tratará de una condición positiva (v. gr., la obligación de comprar un inmueble si se obtiene una autorización municipal para edificar un edificio de veinte pisos de altura). Supone, en consecuencia, alteración o modificación en el estado de las cosas existente [DIEZ-PICAZO, BORDA]. La condición negativa trasluce la permanencia inalterable de la situación fáctica existente al momento de celebrarse el acto jurídico (por ejemplo: ”Juan” se obliga a entregarle a Tedro” un terreno de su propiedad si no se modifica el régimen de edificación vigente, que autoriza a construir un edificio de veinte pisos en ese lugar), § 88. CONDICIONES CASUALES, POTESTATiVAS YMIXTAS. - Condición casual es aquella cuyo hecho condicionante depende, para su realización, de circunstancias completamente ajenas a la voluntad de las partes del acto del cual emana el derecho condicional. Así, por ejemplo, acontecimientos de la naturaleza o el hecho de terceros extraños al negocio jurídico (el granizo, la suba de la cotización bursátil de una acción, etcétera ,). Las condiciones potestativas son las que dependen, en todo o en parte, de la voluntad de los interesados [DiEz-picAzol. Ellas reconocen dos especies: las puramente potestativas y las simplemente potestativas. Una condición es puramente potestativa cuando el hecho condicionante obedece exclusivamente de la voluntad de alguna de las partes. Cuando se hace referencia a esta clase de condición, se menciona la cláusula si uoluero de los romanos, o sea, ”si quiero”. Quien asume una obligación de entregar un caballo determinado ”si quiero”, no muestra real intención de obligarse. ”Si el cumplimiento de aquélla depende exclusivamente del arbitrio del deudor, no se puede hablar de obligación” [BORDA].

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Es simplemente potestativa la condición cuyo hecho condicionante se integra con voluntad de uno de los sujetos del actojurídico, unida al cumplimiento de una determinada conducta que implique el desarrollo de una destreza, un esfuerzo o una actividad, que exceda el mero querer o capricho. Por ejemplo, la condición de graduarse en una carrera universitaria. Las condiciones mixtas se refieren a hechos que involueran conjuntamente la voluntad de uno de los contratantes y el de un tercero (o de causas totalmente ajenas al primero). Dentro de estas últimas se encuentra la condición de obtener un préstamo o la autorización administrativa de un proyecto, diseño o trabajo realizado por uno de los interesados. La jurisprudencia nacional acepta pacíficamente la validez de estas condiciones (CNCiv., Sala F, 26/3/91, ED, 143~392 CNCom., Sala B, 25/11/76, ED, 76-594). Las obligaciones contraídas bajo una condicion puramente potestativa que depende exclusivamente de la voluntad del deudor son nulas (art. 542, Cód. Civil), pues en tal caso se considera que no existe real intención de obligarse (v. gr., te entregaré mi casa si quiero) (CNCom., Sala A, 15/4/80, LL, 1980-D-562). ”La doctrina moderna, sin discrepancias, señala que sólo existe condición meramente potestativa cuando la subsistencia de la obligación se haga depender del puro arbitrio del obligado y no, en cambio, toda vez que la realización del hecho condicional se vincula no sólo con la misma voluntad del sujeto sino también con móviles autónomos de todo género, objetivamente justificables, cuya valoración queda librada al juicio exclusivo del interesado. Así, por ejemplo, deben considerarse condiciones potestastivas, suspensivas,válidas, las contenidas enlaventa a ensayo o prueba de la cosa vendida, y de cosas que es costumbre probar antes de recibirlas, se presumen hechas bajo condición suspensiVa de si fuesen del agrado personal del comprador (arts. 1336, 1365 y cones.) o el contrato de trabajo subordinado a prueba de parte del empleador” [Bussol. El criterio de interpretación en este ámbito debe ser restrictivo, por lo que, en caso de duda respecto de si una condición es o no absolutamente potestativa del deudor, habrá que estar por que no lo es. Son válidas las condiciones casuales, las mixtas, las condiciones simplemente potestativas y las puramente potestativas que dependen de la voluntad del acreedor. §89. CONDICIONES IMPOSIBLES. -Las condiciones son imposibles cuando, al momento de contraerse la obligación, existe certidumbre respecto de que el hecho condicionante no habrá de ocurrir, en virtud de un obstáculo material o legal que lo impide. La imposibilidad se valora con prescindencia de las calidades personales de las partes y de manera objetiva, esto es, para todos y no sólo para el deudor. Puede ser material o jurídica. La imposibilidad material deriva de hechos o acciones que conforme al curso normal y ordinario de las cosas, contradicen la causalidad lógica de la naturaleza, de la técnica o de la ciencia (por ejemplo, la condición de cruzar el océano a nado). Se asimilan a la imposibilidad material las condiciones que requieren de circunstancias o medios extraordinarios, lo que no puede confundirse con la simple dificultad [mARTY]. La imposibilidadjuridica supone condicionar la obligación a que se verifiquen actos o negocios contradiciendo los presupuestos legales que determinan su existencia. Así, la condición de contratar laboralmente a una persona jurídica, por cuanto, conforme la legislación vigente, sólo puede ser trabajador una persona física (art. 25, ley 20.744); o de prendar un inmueble, ya que este tipo de derecho real de garantía sólo procede tratándose de cosas muebles (art. 3024, Cód. Civil). La condición imposible deja sin efecto el derecho que a ella está subordinado (Cám. T Civ. La Plata, 2/3/78, DJ, 1979-2-36). Por lo tanto, la obligación sUjeta a ella es nula (art. 530, Cód. Civil). La conclusión es rigurosa cuando se trata de una condición suspensiva y el hecho condicionante imposible

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está concebido en términos positivos (te pagaré $ 5.000 si tocas el cielo con las manos). En cambio, tratándose de una condición suspensiva cuyo hecho condicionante imposible está establecido negativamente, la obligación es válida: te pagaré $ 5.000 si no tocas el cielo con las manos. Se considera en tal caso que la obligación es pura y simple (art. 532, Cód. Civil). Tratándose de una condición resolutoria, el criterio antes indicado funcio~ na a la inversa. La condición resolutoria, que siempre requiere -para conservar la vigencia de los derechos establecidos- que no se verifique el hecho condicionante, es reputada pura y simple si el evento imposible es positivo, dado que éste nunca se producirá (te vendo mi casa, pero la operación quedará resuelta sí tocas el cielo con las manos). La solución es contraria si el hecho condicionante es negativo (te vendo mi casa, pero la operación quedará resuelta si no tocas el cielo con las manos). En este último supuesto, se aplica la sanción de nulidad del art. 530. Dado que la imposibilidad se valora de una manera abstracta y objetiva, la sanción de invalidez alcanza tanto si el hecho condicionante se refiere a actos imposibles que dependan de alguna de las partes, como de un tercero. Hecho condicionante imposible y positivo Hecho condicionante 1.mposibley negati.vo Hecho condicionante imposible y positivo Hecho condicionante imposible y negaft.vo Condición suspensiva Condicion suspensiva Condición resolutoría Condición resolutoria Inválida Obligación puray si.mple Obligación puray simple Inválida § 90. CONDICIONES ILICITAS. - Condiciones ilícitas son todas aquellas cuya realización está prohibida por el ordenamiento jurídico integralmente considerado. A diferencia de las condiciones imposibles, las condiciones ¡lícitas versan sobre hechos que son susceptibles de realizacion, pero se encuentran vedados. Así, por ejemplo, la condición de cometer un robo. Las condiciones ¡lícitas, inmorales y contrarias a las buenas costumbres son nulas (art. 530). La solución normativa estájustificada, pues el actojurídico tiene objeto y finalidad ilícita (arg. arts. 502 y 953, Cód. CiVil). La invalidez se transmite a la obligación. La solución normativa requiere de algunas distinciones, según se trate de condición suspensiva o resolutona, según el hecho condicionante ¡lícito previsto deba ser ejecutado por las partes o por un tercero y según se trate de una condición establecida en forma positiva o negativa.

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a) En la condición suspensiva. - Si el hecho condicionante ¡lícito debe ser ejecutado por el acreedor, ya sea positivo o negativo, la obligación es nula (v. gr., te pagaré $ 5.000 si distribuyes droga; te pagaré $ 5. 000 si no distribuyes droga). La solución es la misma si debe ser realizado por el deudor: te pagaré $ 5. 000 si mato a ”Juan”; te pagaré $ 5. 000 si no mato a ”Juan”. La solución se justifica pues el ordenamiento jurídico no ampara a ”... quien pretenda exigir el cumplimiento de una obligación nacida de la comisión de un acto ¡lícito e inmoral” [BORDA]. El acatamiento y respeto del ordenamiento jurídico no puede encontrar como motivación ninguna finalidad de lucro. Es, por otra parte, repudiable que alguien pueda reclamar una suma de dinero por no haber otro cometido un delito. En cambio, si la realización del hecho condícionante ¡lícito dependiera de un tercero, el actojurídíco es válido, al igual que la obligación que de él se genera. Tal lo que sucede en el contrato de seguro contra hurto o robo: la obligación que asume el asegurador está condicionada suspensivamente a un hecho condicionante ilícito, que debe ser cometido por un tercero (te pagaré la indemnización pactada en el contrato de seguro si un tercero roba o hurta el automóvil asegurado). b) En la condición resolutoria. -También es nulo el hecho condicionante ¡lícito cuando la condición sea resolutoria, provenga el mismo del deudor o del acreedor. Sin embargo, se admite lavalidez si se trata de unhecho condicionante ilícito negativo que deba ser ejecutado por el acreedor: te dono mi casa, pero tu derecho se revocará si delinques. En este caso, no existen razones de orden moral que se opongan a la validez del acto. Más todavía, la propia ley establece un supuesto similar en materia de donación por ingratitud del donatario (art. 1858, Cód. Civil) [BORDA, LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABAIVAJ También cuando el hecho condicionante ilícito depende de un tercero, la obligación es válida (te dono mí automóvil viejo, pero esta donación se revocará si un tercero hurta o roba mi automóvil nuevo). Hecho condicionante ilícito, positivo o negativo, ejecutable poreldeudor Condición su ensiva Nulidad Hecho condicionante ilícito, positivo o negativo, ejecutable por el acreedor Condicion suspensiva Nulidad Hecho condicionante llíCitO ejecutable por un tercero Condicion suspensiva La obligación es válida Hecho condicionante ilícito, positivo o negativo que depende deldeudor

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Condición resolutoria Nulidad Hecho condicionante ilícito negativo que depende del acreedor Condición resolutoria La obligacion es válida Hecho condicionante ilícito que dependa de un tercero Condición resolutoria La obligación es válida i §91. LAS CONDICIONES ESPECLALMENTE PROHIBIDAS POR EL ART 531 DEL CODIGO CIVIL, Después de haber dispuesto la nulidad de las condiciones ¡lícitas en el art. 530, nuestro Código menciona en el art. 531, en forma ejemplificativa, algunas condiciones que considera ”especialmente prohibidas». Según cierta doctrina, estas condiciones prohibidas o ¡legítimas, como también se las llama, serían conceptualmente diferenciables de las condiciones llícitas, antes analizadas. En tanto en estas últimas el hecho condicionante sería en sí mismo ilícito, en aquéllas estaríamos frente a conductas que, por sí solas, no revisten tal carácter, aunque devienen ¡legítimas al ser proyectadas como hecho condicionante de una obligación, ya que vulneran las libertades fundamentales que consagra la Constitución Nacional y los pactos internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional (art. 75, ine. 22, Const. Nacional), las libertades de locomoción (art. 14, Const. Nacional), de pensamiento, de opinión y de religión (arts. 14 y 20, Const. Nacional), de conciencia, intimidad y autodeterminación (arts. 19 y 33, Const. Nacional), etcétera. Esta observación, aunque pueda ser exacta, no alcanza para desvirtuar el carácter ilícito que tienen las condiciones previstas por el art. 531 del Cód. Civil y es irrelevante para emplazarlas en una categoría ontológicamente distinta de las demás condiciones ¡lícitas. Los hechos descriptos en los distintos incisos del art. 531 no son en sí misrnos ¡lícitos, pero asumen tal carácter cuando se los inserta como hechos condicionantes de un acto jurídico. Estamos, por ende, frente a una llana enumeración legal, meramente ejemplificativa, de ciertas condiciones que el legislador considera especialmente prohibidas (por eso son ¡lícitas), en razón de atentar contra derechos y garantías fundamentales, contra el orden público y las buenas costumbres. Son nulas de tal forma las condiciones de: a) ”Habitar siempre un lugar determinado o sujetar la elección de domicilio ala voluntad de un tercero” (inc. 1’). Se preserva el derecho de elegir domicilio y cambiar su lugar (arts. 14, Const. Nacional y 89,97 y cones., Cód. Civil). La norma habla de habitar siempre un lugar determinado, lo que hace dudar si la condición de habitar temporarlamente en determinado lugar sería válida. Algunos autores se inclinan decididamente por la afirmativa [COLmol. Otros, en cambio, entienden que toda limitación a la libertad de elegir el domicilio sería ilícita [Bussol. Por nuestra parte, creemos que el tema requiere de matizaciones. Habrá que sopesar caso por caso la

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razonabilidad de la condición de habitar temporalmente en un lugar determinado, a fin de calibrar si ella degrada la esencia de los derechos constitucionales protegidos. Existen supuestos en donde la propia naturaleza de la obligacion impone que el deudor fije su domicilio en un lugar determinado (v. gr., quien contrata un ingeniero agrónomo para que preste sus servicios con exclusividad en un campo en Tierra del Fuego puede razonablemente requerir, mientras dure el contrato, que el profesional fije su domicilio en ese lugar). En otros casos, en cambio, una cláusula de esa índole podría resultar lesiva para los derechos constitucionales del deudor (v. gr., cuando se le imponga arbitrariamente un domicilio por un plazo excesivo, por ejemplo, diez años). El tema requiere de la prudencia judicial, para resolver caso por caso las distintas situaciones que se presenten (CNCiv., Sala D, 419/73, ED, 53-170). b) ’Mudar o no mudar de religión”(inc. 2’). Se protege la libertad de culto y de conciencia que tutelan los arts. 14 y 20 de la Const. Nacional, 3’ de la Declaración Americana de los Derechos Humanos, 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por idéntico fundamento, también debe considerarse prohibida la condición que se imponga a un ateo de adoptar una determinada religión; o la de asumir esta actitud respecto de una persona que profesa cualquier religión. También es nula la condición que afecte el derecho de manifestar y practicar en público o privado una determinada religión. Estos principios son extensivos a toda condición que, directa o indirectamente imponga asumir, cambiar o abandonar una ideología o creencia de cualquier índole (política, filosófica, ética, jurídica, etcétera). e) Tasarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse” (inc. 3’) o ”vi vir célibe perpetuamente, o no casarse conpersona determinada, o separarse personalmente o divorciarse vincularmente”(inc. 4’). Se protege el derecho de toda persona a determinar libremente su propio estado civil. La ley no menciona la condición de ”casarse”, omisión que ha llevado a cierta doctrina a proclamar su validez. Se aduce para ello el carácter socialmente valioso que tiene el matrimonio como pilar básico de la familia y de la sociedad. Por nuestra parte, creemos que también la condición de casarse, en general, queda comprendida en la prohibición legal. El interés social que pueda existir en el matrimonio no permite avanzar sobre aspectos privativos de la persona, cuya libertad puede quedar seriamente aminorada frente a hechos condicionantes que impongan a alguien contraer matrimonio. No debemos olvidar que en esta temática no sólo está comprometido directamente el derecho de toda persona a determinar su estado civil, sino también, por vía indirecta, otros derechos igualmente relevantes, como el derecho a la intimidad, a la identidad y a la libertad sexual. La condición de ”casarse”, en general, cuando se trata de una persona homosexual, no sólo atenta contra la libertad de determinar el propio estado civil, sino también contra su derecho a la identidad e, inclusive, contra su libertad sexual, desde el mismo momento en que, en sistemas como el nuestro, el matrimonio sólo se concibe entre personas de distinto sexo. En el campo del derecho del trabajo encontramos una buena aplicación de esta prohibición. El art. 180 de la ley 20.744 prohíbe el despido por causa de matrimonio, determinando que «serán nulos y sin valor los actos o contratos de cualquier naturaleza que se celebren entre las partes, o las reglamentaciones internas que se dicten, que establezcan para su personal el despido por causa de matrimonio”. La ley presume que el despido es por esta causa si se produce dentro de los tres meses anteriores o seis posteriores a la celebración del matrimonio, si el empleador no especifica la existencia de otra causa ni la demuestra (art. 181). Reiteramos el carácter meramente ejemplificativo que tiene la norma y su conexión conlos derechos y garantías que consagra la Constitución Nacional y los pactos internacionales sobre derechos humanos. Por tal motivo, consideramos igualmente prohibidas:

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1. Las condiciones que obliguen a una persona a vivir su sexualidad de una manera determinada.

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2. Las que impongan una formación y una educación determinada, más allá de límites razonables (v. gr., ingresar a una academia militar o a un seminario). 3. Las que restrinjan el derecho de asociarse libremente con fines políticos, religiosos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier índole (arts. 14, Const. Nacional y 16, COnvenciónAmericana sobre Derechos Humanos). 4. Las que restrinjan el derecho de tener hijos. Esta prohibición aparece claramente reflejada en los arts. 177 a 179 de la ley 20.744 de Contrato de Tabajo, que sancionan connulidad toda cláusula que imponga al trabajador una condición en tal sentido y, al mismo tiempo, protegen la maternidad, reconociendo derechos relevantes para el personal femenino durante la gestación y con posterioridad a ella. En el art. 178 se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora ”Obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro delplazo de siete y medio meses anteriores oposteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma fehaciente el embarazo asícomo en su caso, el del nacimiento...”. En tal circunstancia, procede una indemnización agravada. § 92. CONDICIONES INMORALES. - Son condiciones inmorales aquéllas cuyo hecho condicionante se traduce en acciones o conductas reprobadas por la moral y las buenas costumbres (arg. arts. 21 y 953, Cód. Civil). Así, por ejemplo, mantener relaciones impropias con otra persona, estando casado. La sanción que la ley prevé es la nulidad del acto jurídico y de las obligaciones que de él emergen (art. 530). Son aplicables las reglas y distinciones indicadas precedentemente para las condiciones llícitas, según quién tenga a su cargo la realización del hecho condicionante inmoral. § 93. CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION. - Debe distinguirse el cuinplimiento efectivo de la condición del llamado cumplimiento ficto. Lo trataremos separadamente. a) Cumplimiento efectivo. - Dispone el art. 533 que: ”Las condiciones deben cumplirse de la manera en que las partes verosímilmente quisieron Y entendieron que habían de cumplirse”. La norma guarda estrecha armollía con el art. 1197 y, en particular, con el primer párrafo del art. 1198. El ct1,11, plimiento efectivo de la condición opera cuando el hecho condicionante realmente se cumple. Esto, a veces, es de sencilla comprobación. Si el presidente de un club de fútbol promete a sus futbolistas profesionales un premio en dinero en caso de ganar el próximo partido por más de dos goles de diferencia, habrá que limitarse a verificar el resultado del juego para verificar si la condición se ha cumplido o no. En otras oportunidades, en cambio, puede resultar realmente complicado determinar dicha circunstancia. Es que no siempre los hechos se presentan de un modo claro, que permita al intérprete una conclusión absolutamente certera. A veces, pueden existir dudas a partir de la propia interpretación de los hechos, que convierten a esta cuestión en extremo delicada y compleja. Supongamos que ”A” promete a ”B” donarle 50.000 dólares estadounidenses si recibe una donación de 1.000.000 de dólares de un tío que vive en Francia. La donación se produce, pero en lugar de un millón de dólares recibe 6.000.000 de francos franceses, monto que representa, en términos de equivalencia, algo más de un millón de dólares; o dos valiosas propiedades en París, cuyo valortambién supera largamente el millón de dólares. En ambos supuestos, ¿se ha cumplido la condición? El codificador, en el art. 533, hace hincapié en aquello que verosímilmente entendieron las partes, normativa que hoy aparece complementada por el primer párrafo del art. 1198, donde se dispone que los contratos deben interpretarse, celebrarse y ejecutarse de buena fe, de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado yprevisión. Será menester, en consecuencia, caso por caso, interpretar elnegocio jurídico en el que aparece inserta la condición ’en función de su literalidad y de lo que fue la real intención de las partes, y así calibrar si los hechos acaecidos alcanzan para tenerla por cumplida. Se trata de hacer prevalecer la voluntad real de las partes. Los motivos causalizados que determinaron a éstas a introducir la condición y la finalidad perseguida a través de ella serán los parámetros para determinar si se ha cumplido o no con la modalidad.

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El mismo criterio preside el razonamiento cuando se controvierte si el hecho condicionante debe ser ejecutado por una persona determinada o si puede también serlo por un tercero. Así, por ejemplo, si en caso de fallecer la persona a cuyo cargo se había impuesto la realización del hecho condicionante, Podrían o no cumplirlo los herederos. Habrá que ponderar, caso por caso, si elhecho tiene carácter personal y si, conforme a lavoluntad de las partes, podría o no operar la sustitución subjetiva sin alterar su esencia[SALVAT, GALLI, ¿AFAILLE ` Bussol. El Anteproyecto de Código Civil de 1998 regula -en su art. 342- la cuestión relativa al cumplimiento de las condiciones a través de una fórmula que resulta clara y precisa: ”Las condiciones deben cumplirse del modo en que las partes entendieron razonablemente que debían hacerlo. El incuniplimiento de la condición no puede ser invocado por la parte que, de mala fe, impide su realización”. b) Cumplimiento ficto de las condiciones. -- El cumplimiento ficto o ficticio de la condición opera cuando la leyjuzga cumplida la condición, pese a que efectivamente el hecho condícionante no se ha realizado. 1. Efectos. -Los efectos que produce el cumplimiento ficto varían según el tipo de condición a la que se subordinó el acto: si es suspensiva, se tiene a la condición por cumplida (art. 537, Cód. Civil); en cambio, si es resolutoria se la tiene por fracasada. En ambos casos, con todo lo que ello implica. 2. Sitpuestosdecumpli7nz’ento”mznzstert’olegis”delacondt’ción.-Díspone el art. 53 7: ”Las condiciones se juzgan cumplidas, cuando las partes a quienes su cumplimiento aprovecha, voluntariamente las renuncien, o cuando, dependiendo del acto voluntario de un tercero, éste se niegue al acto, o rehúse su consentimiento; o cuando hubiere dolopara impedir su cumplimientoporparte del interesado, a quien el cumplimiento no aprovecha”. Veamos detenidamente cada uno de estos supuestos. 2.1. Renuncia de la parte interesada. -La obligación condicional se convierte en pura y simple ”cuando las partes a quienes su cumplimiento aprovecha, voluntariamente las renuncien” (art. 53 7, Cód. Civil), Parte beneficiada es aquella que, de no mediar una condición, estaría obligada al cumplimiento de la prestación (por ej., la obligación sUjeta a condición suspensiva que asume el comitente respecto del empresario en un contrato de obra, de pagarle un sobreprecio si éste la concluye antes de una cierta fecha. Nada impide que el comitente renuncie a dicha condición y pague el sobreprecio). El cumplimiento ficticio se produce cuando, de manera expresa o tácita, el beneficiario de la condición la renuncia de manera inequívoca. 2.2. Negativa de un tercero. - También se produce el cumplimiento ficto cuando Vependiendo del acto voluntario de un tercero, éste se niegue al acto, o rehúse su consentimiento’ (art. 537). En tal caso se tiene por cumplida la condición, si es suspensiva, y por fracasada, si es resolutoria. La norma está tomada de Savigny, quien fundamenta ese criterio en el respeto a lalibertad de los terceros, quienes porno perjudicar al acreedorpo-

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drían verse moralmente forzados a realizar un acto fruto de un convenio al que son ajenos. Creemos que la solución de nuestro Código no sejustifica. Lo razonable sería que, ante la negativa del tercero, la condición se considerara fracasada [SALVAT, LAFAILLE]. Este es el criterio, inclusive, que elpropio Código Civil consagra en el art. 13 50 en materia de compraventa, cuando las personas determinadas para señalar el precio no quisieren o no llegaren a hacerlo. 2.3. Dolo de la parte interesada en que el hecho no se realice. -También se produce el cumplimiento ficto ”cuando hubiere dolo para impedir el cumplimiento por parte del interesado, a quien el cumplimiento no aprovecha” (art. 537, Cód. Civil). Se contempla el supuesto en el que la parte que se vería perjudicada con el cumplimiento de la condición realiza actos dolosos que tienen por finalidad impedirlo. El fundamento de la solución legal, según algunos, radicaría en una efectiva sanción a la conducta de quien, obrando de mala fe, procura liberarse impidiendo que los hechos se desarrollen libremente y sin interferencias de las partes [DiEz-picAzol. Otros, en cambio, estiman que, en realidad, la norma estaría dirigida a garantizar un desarrollo normal de la situación creada después de haberse establecido la condición, con apoyo en el principio de la buena fe IBETT11. 2.4. Culpa de la parte interesada en que el hecho condicionante no se realice. - El supuesto es similar al anterior, sólo que el elemento subjetivo que califica la inconducta de la parte interesada es la culpa (art. 512, Cód. Civil). A esta situaciónhace referencia, con alguna impropiedad, el art. 538 en cuanto dispone: ”Se tendrá por cumplida la condición bajo la cual se haya obligado una persona, si ella impidiere voluntariamente su cumplimiento”. La locución ”voluntariamente” debe ser entendida como ”hecho culpable imputable al deudor”. 2.5. Ejercicio abusivo del derecho. -Por aplicación extensiva del art. 538 del Cód. Civil, creemos que también opera la caducidad del plazo cuando la parte que se perjudique con la condición impida su cumplimiento ejercitan~ do abusivamente su derecho, aun en ausencia de dolo o de culpabilidad (arg. art. 1071, Cód. Civil). c) Indivisibilidad. -Para que la condición se considere cumplida, elhe~ cho condicionante debe realizarse en su totalidad. El cumplimiento parcial o fraccionado, por importante que sea, no alcanza para ello, ni habilita al acreedor (en la condición suspensiva) a reclamar el cumplimiento Parcial d. la obligación (arts. 534 y 535, Cód. Civil). Por ejemplo, si el presidente de un club de fútbol promete a sus jugadores profesionales que habrá de entregar. les un premio de $ 10.000 si ganan la totalidad de los próximos cuatro partidos, no podrán pretender cobrar $ 5.000 por el hecho de haber ganado sola. mente dos juegos y perdido o empatado los dos restantes. d) Tiempo de cumplimiento. -La incertidumbre que introduce la condición a un acto jurídico puede ser restringida o acotada mediante un plazo dentro del cual aquélla pueda o no verificarse. La combinación de ambas inodalidades trae por consecuencia reputar como cumplida o fracasada a una condición si ésta se realiza o no dentro del término previsto por las partes. 1. Supuestos en los que existe plazo determinado para que se verifique el hecho condicionante. - Debe distinguirse según se trate de condiciones positivas o negativas 1.1. Condiciones positivas. - Cuando se ha fijado un plazo dentro del cual el hecho condicionante deba verificarse, la condición suspensiva ”Caduca, si pasa el término sin realizarse, o desde que sea indudable que la condición no puede cumplirse” (art. 539, Cód. Civil). Por ejemplo: te donaré una computadora notebook Toshiba 2500 si te recibes de abogado en el término de dos años. Si vencido el plazo no se ha recibido de abogado, la condición se tiene por no cumplida. Del mismo modo, si con anterioridad a la expiración de dicho plazo, existiere certeza de que la condición no habrá de cumplirse (v. gr., por haber muerto el estudiante).

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En cambio, si la condición es resolutoria, el acto asume plena eficacia y el derecho queda irrevocablemente adquirido IcAZEALW, TRIGO REPRESAS, sALVAT, GALLI, BUSSO, COLMO, AGOGLIA]. 1.2. Condiciones negativas. -Dispone el art. 540 que: ”La obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento no se verifique en un tiempo fijo, queda cumplida si* pasa el tiempo sin verificarse”. Si se trata de una condición suspensiva cuyo hecho condicional es negativo, el derecho adquiere plena eficacia si transcurre el plazo sin que el suceso se haya verificado. Lo contrario sucede si el hecho condicionante se verifica dentro del plazo fijado por las partes. La misma solución se aplica si la condición es resolutoria, aunque bajo los efectos propios de esta categoría.

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2. Supuestos en los que no existe plazo determinado para que se verifique el hecho condicionante. - ”Si no hubiere plazo fijado, la condición deberá cizmplirse en el tiempo que es uerosímil que las partes entendieron que debía cumplírse. Se tendrá por cumplida cuando fuere indudable que el acontecimiento no sucederá’ (art. 54 l). La valoración de los hechos constituye un dato de fundamental importancia a tales efectos. Supongamos que el plazo durante el cual puede (o no) cumplirse la condición no estuvíere fijado por las partes y tampoco surgiere de la naturaleza y circunstancias de la obligación. ¿Significa ello que estaremos ante una condición susceptible de ser cumplida en cualquier momento, sin límite de tiempo alguno? La respuesta negativa se impone y fluye del carácter temporal de toda relación jurídica obligatoria, que se vería violentado de admitirse una solución semejante. En tal caso, corresponde aljuez determinarlo y en función de ello se declarará cumplida o incumplida la condición (CNCiv., Sala F, 2613191, ED, 143La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado expresamente en tal sentido: ”... el codificador ni siquiera aceptó la posibilidad de la espera indefinida en materia de obligaciones condicionales, aun en los casos en los que las partes no hayan establecido un tiempo determinado para el cumplimiento de la obligación” (”Automóviles Saavedra S.A. c. FIAT Argentina S.A.C.I.F.”, LL, 1989-13-4, JA 1988-111-56). § 94. EFECTOS. - Veamos cuáles son los principales efectos de la condición en nuestro sistema vigente. a) Efecto ”¡pso ¡ure”o depleno derecho. -Los efectos de la condición operan de pleno derecho, con prescindencia de toda alegación de las partes o de una eventual declaración en sede judicial. Se trata de una regla fundamental, que surge del art. 555 del Cód. Civil en materia de condición suspensiva y que es extensiva sin dificultades a la condición resolutoria. Este efecto marca una importante diferencia entre la condición resolutoría y el pacto comísorío que prevén los art. 1204 y concs. del Cód. Cívil y 216 del Cód. de Comercio. Y con el cargo, conforme habremos de analizarlo más adelante. b) Príncípio de retroactívidad. - Uno de los aspectos más controvertidos, tanto en nuestro país como en el derecho comparado, es el relativo al momento a partir del cual produce efectos la condición. Según una primera posición, la condición tiene efecto retroactivo, por lo que, cumplido o frustrado el hecho condicíonante, aquéllos se remontan al momento de celebración del negocio jurídico. En materia de condiciones suspensivas, si ésta se cumple, el acto se considera puro y simple, desde el momento en que se celebró; y como si nunca hubiese existido, en caso de no verificarse el hecho condicionante. En la condición resolutoria, cumplido el hecho condicionante, se extingue el derechoy se considera como sijamás se hubiera realizado [BORDA, PLANIOL, RIPERT, COVIELLO, JOSSERANDI. Quienes adhieren a estas ideas señalan que la retroactividad es una consecuencia lógica del cumplimiento de la condición, ya que, una vez desaparecida la incertidumbre, la posición de las partes no debería ser otra que aquella que habrían tenido si ésta no se hubiera verificado. Este es el sistema que sigue el Código Civil (aunque bastante atemperado, según veremos luego) y los códigos de Francia (art. 1179), España (art. 1120), Uruguay (art. 142 1) e Italia (art. 1360), entre otros. Para otra calificada corriente, la condición produce sus efectos para el futuro, irretroactívamente. En apoyo de estas ideas se señala que, si bien es cierto que el acto nace en el momento de su celebración, ello no significa que su eficacia deba coincidir con ese momento. Tratándose de obligaciones condicíonales, esto último puede suceder con posterioridad al nacimiento y no hay razón alguna quejustifique retrotraer los efectos. Los partidarios de esta concepción señalan que la retroactividad puede afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe, que contratan con acreedores condicionales, lo cual es, desde todo punto de vista, negativo para la seguridad jurídica. La mayor parte de la doctrina nacional se ha mostrado partidaria de estas ideas que, por cierto, no son las que sigue el Código Civil [sALvAT, spora, LAFAILLE, COLMO, BUSSO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA], Este es el criterio que adoptan los códigos de Alemania (§ 158-9), Suizo de las

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Obligaciones (art. 15 l), Perú (art. 177) y Japón (art. 12 7). En nuestro sistema, dicha controversia es teórica, pues el Código Civil ha resuelto expresamente la cuestión, estableciendo el principio de retroactividad: «Cumplida la condición, los efectos de la obligación se retrotraen al día en que se contrajo” (art. 543, Cód. Civil). De cualquier manera, los inconvenientes que puedan derivar de su aplicación han quedado atemperados por distintas excepciones que mitigan su riffidez y aseguran una tutela razonable y equilibrada para los derechos de los terceros de buena fe (arts. 548, 551, 557 y cones., Cód. Civil). El Anteproyecto de Código Civil de 1998 mantiene en su art. 340 el principio de la retroactividad de los efectos, sin perjuicio de que asegura una adecuada tutela a los derechos de terceros: ”EFECTO RETROACTIVO. La eficacia del acto, o su resolución, operan con retroactividd al día en que se celebra, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe”. § 95. EFECTOS DE LA CONDICION SUSPENSIVA. - Corresponde analizar con detenimiento las dos principales especies de condición, suspensiva y resolutoria. Las trataremos separadamente, distinguiendo los tres momentos posibles en la vida de toda obligación condicional: condición pendiente, cumplida o frustrada. a) Condición pendiente. - Mientras se encuentra pendiente de cumplimiento elhecho condicionante, la obligación existe, aunque no es plena en su eficacia. Es, por lo tanto, mucho más que un derecho eventual (Cám. 1’Civ. La Plata, 15/10/8 1, ED, 99-507). El acreedor es titular de un verdadero derecho de crédito, condicional, incorporado a su patrimonio. La obligación condicional presenta todos los elementos propios de la relación jurídica obligatoria, aunque el vínculojurídico se encuentre sujeto a las vicisitudes de un acontecimiento futuro e incierto del que dependerá, en definitiva, su eficacia. De ello se derivan las siguientes consecuencias jurídicas: 1. El acreedor condicional no puede realizar ningún acto tendente a la ejecución de la obligación, u otro equivalente a pretender su cumplimiento o exigibilidad. Correlativamente, el deudor no está obligado al pago del crédito. De hacerlo, podrá repetirlo por falta de causa, siempre que dicho cumplimiento no haya implicado una renuncia tácita a la condición (art. 547). 2. El vínculo condicional concede al acreedor una serie de facultades tendentes a proteger y garantizar su derecho (Cám. Civ. Rosario, Sala 11, 7/6/79, Zeus, 1981-24-302). Puede, en consecuencia, adoptar todas las medidas y actos conservatorios de su acreencia (art. 546, Cód. Civil), tales como trabar embargos preventivos u otras medidas cautelares; solicitar el reconocimiento de las firmas insertas en el instrumento constitutivo del acto condicional; proceder a la inscripción en los registros de sus escrituras o garantías reales; ejercitar acciones de conservación del patrimonio de su deudor (acción de simulación, acción subrogatoria). También puede obtener garantías reales opersonales en seguridad de su crédito condicional. Está facultado, además, para solicitar la verificación de su crédito como condicional en el concurso o quiebra del deudor (arts. 125 y 126, in fine, ley 24.522). 3. Los derechos condicionales son, en principio, transmisibles por sucesión mortis causa (art. 544, Cód. Civil) y por actos entre vivos, a título oneroso o gratuito (art. 1446, Cód. Civil). 4. Mientras se encuentra pendiente la condición, obviamente no corre el curso de la prescripción liberatoria (CNCom., Sala C, 8/8/80, LL, 1981A-218). 5. Durante la etapa de condición pendiente, el deudor debe conservar la cosa y abstenerse de realizar actos que impidan el cumplimiento de la condición.

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6. Pesa sobre él, además, el deber de no interferir en el normal acaecer del hecho condicíonante. 7. El deudor que paga por error lo adeudado, pendiente la condicion, puede repetirlo (art. 790, me. 1’, Cód. Civil). b) Condición cumplida. - Producido el hecho condicionante, la obligación condicional se transforma en pura y simple de pleno derecho, con efecto retroactivo al momento de celebración del acto jurídico, y adquiere plena eficacia (CNCiv., Sala D, 30/6/80, ED, 90-382). El acreedor queda legitimado para ejercitar su derecho de crédito en los términos del art. 505 y coneordantes del Cód. Civil. Corre a partir de ese momento el curso de la prescripción liberatoria. 1. Actos realiZados por el acreedor condicional. -El pago efectuado, las garantías que se hubieran constituído en resguardo del crédito y todo acto realizado por quien era un titular interino de los derechos emergentes de la obligación condicional, ahora transformada enpura ysimple, adquieren plena eficacia. 2. Riesgos. - Tratándose de obligaciones de dar, la cosa cuya entrega constituía el objeto de la obligación puede estar sujeta a riesgos de destrucción, pérdida o deterioro, Salvo previsión normativa específica en contrario, se aplican las normas que rigen a las obligaciones de dar con el fin de transferir o constituir un derecho real, que analizaremos en el Capítulo siguiente.

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3. Aumentos y frutos. -Los aumentos son cosas accesorias de la principal y siguen su suerte. Pertenecen, por ende, al acreedor, aunque se hayan producido antes de cumplida la condición. Corresponden al deudor los frutos por él percibidos mientras la condición suspensiva está pendiente de cumplimiento. Los pendientes al día de la tradíción corresponden al acreedor. Podría pensarse que, por aplicación del principio de la retroactividad, todos los frutos producidos por la cosa a partir del momento del nacimiento de la obligación deberían corresponder al acreedor. Sin embargo, tal solución no parece razonable, pues el acreedor condicional no puede estar en peor situación que uno puro y simple. Y es la regla aplicable a estos últimos la que se aplica en este supuesto (art. 583, Cód. Civil). 4. Actos de administración. - Los actos de administración realizados por el deudor respecto de la cosa que ha conservado en su poder, mientras se encontraba pendiente la condicion, no se encuentran alcanzados por el efecto retroactivo (v. gr., contrato de locación de cosa). Son, por ende, plenamente válidos y deben ser respetados por el acreedor. Se protege, de tal modo, a los terceros que de buena fe contrataron con el deudor (doctr. arts. 2670 y 3276, Cód. Civil). 5. Actos de disposición. - También en materia de actos de disposición realizados por el deudor mientras se encontraba pendiente la condición, la ley prevé importantes excepciones al principio de la retroactividad. a) En materia de inmuebles, el cumplimiento de la condición no tendrá efecto retroactivos respecto de terceros, sino desde el día en que se hubíese efectuado la tradición de la cosa (art. 551, Cód. Civil). b) Si se trata de cosas muebles no fungibles, el cumplimiento de la condición no produce efectos retroactivos con relación a terceros, sino cuando éstos sean poseedores de mala fe (art. 550). Son de mala fe aquellos terceros que tenían conocimiento acerca de la existencia de la obligación condicional anterior. La buena fe se presume y la mala fe debe ser demostrada, e) Tratándose de cosas muebles fung1 bles, la protección de los terceros es todavía más amplia: sólo procede el efecto retroactivo en caso de mediar fraude (art. 549, Cód. Civil). Obviamente que si el deudor, después de operada la condición, no pudiere cumplir con el acreedor en razón de haber transmitido la cosa a un tercero, será responsable por los daños y perjuicios que su conducta le hubiera ocasionado (art. 552, Cód. Civil), sin peiJuicio de las derivaciones penales que ello pudiera implicar. c) Condición fi-ustrada. - Si la condición suspensiva no se cumple, se considera como si la obligación nunca hubiera existido (art. 548, Cód. Civil). Esta norma ofrece alguna dificultad cuando el deudor hubiere entregado la cosa debida al acreedor, pendiente la condición. En ese supuesto, el art. 548 del Cód. Civil dispone que éste debe restituirla con todos sus aumentos, pero lo autoriza a retener los frutos percibidos. Se trata de una solución anómala, pues el acreedor condicional no tiene título alguno que le permita retener esos frutos. Ellojustifica la crítica que la doctrina nacional le ha efectuado [BORDA, LLAMBIAS, LAFAILLEJ. §96. EFECTOS DE LA CONDICIONRESOLUTORIA. -Conviene distinguir según la condición esté pendiente, frustrada o cumplida. a) Condición pendiente. - Mientras la condición resolutoria se encuentre pendiente, la obligación es válida y plenamente eficaz y produce los efectos que, de acuerdo a su naturaleza correspondan. El acreedor está legitimado para ejercitar sus derechos de la misma manera que si se tratara de una obligacion pura y simple. Corre por lo tanto el curso de la prescripción liberatoria. Puede, de tal modo, ejercitar las

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acciones ejecutivas y las medidas conservatorias que son propias de toda obligación civil (arg. art. 546, Cód. Civil); también puede, en principio, transmitir sus derechos condicionales mortis causa y por acto entre vivos (arg. art. 544, Cód. Civil). La adquisición de un bien bajo condición resolutori a constituye un dominio imperfecto y es alcanzada por los arts. 2670 y 2671 del Cód. Civil, según se trate de cosas inmuebles o muebles, respectivamente. Debe reconocerse a quien ha transmitido una cosa en cumplimiento de una obligación sujeta a condición resolutoria, el derecho de adoptar las medidas necesarias para asegurarla protección de sus derechos eventuales en caso de operar la producción de la condición resolutoria [SALVAT, LAFAILLE, BORDA]. b) Condición frustrada. -”No cumplida la condición resolutoria, o siendo cierto que no se cumplirá, el derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese habido condición” (art. 554 del Cód. Civil). La frustración de la condición resolutoria consolida la situación jurídica creada con la celebración del acto condicional, momento desde el cual se reputan nacidos y vigentes los derechos y obligaciones emergentes del mismo, e) Condición cumplida. - Producido el hecho condicionante, los derechos se extinguen ipso iure con retroactividad al momento de celebración del acto jurídico. Se considera como si la obligación nunca hubiese existido (art. 543, Cód. Civil). Como consecuencia de ello ”la relación entre las partes debe retornar al estado que tenía antes de constituirse y las partes deben restituirse todo aquello que se hubiesen atribuido o entregado por virtud de la obligación” [DiEz-picAzol. Así lo dispone expresamente el art. 555 del Código Civil. Tratándose de obligaciones recíprocas, el cumplimiento de la condición resolutoria que afecta a una de las prestaciones (v. gr., la obligación de entregarla cosa en la compraventa) deja sin causa ala obligación correlativa, debiendo también reintegrarse lo que se hubiera cumplido en razón de aquélla (v. gr., el pago del precio). En las obligaciones de hacer, la restitución consistirá en la entrega del bien cuya ejecución y entrega se hubiera cumplido (por ej., pintar un cuadro) y, si ello no fuera posible, el pago del equivalente en dinero, hipótesis ésta aplicable a las obligaciones de no hacer. 1. Riesgos. - Los riesgos de pérdida y deterioro de la cosa entregada al acreedor condicional pesan sobre su propietario, que es el acreedor a la restitución. Se aplican los principios generales sobre las obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño (infra, § 140). 2. Aumentos y frutos. -El régimen del aumento y de los frutos se regulan análogamente por las obligaciones de dar con el fin de restituir la cosa a su dueño. Los aumentos que experimenta la cosa benefician al propietario, que es el acreedor de la obligación de restitución. El deudor a la restitución hace suyos los frutos percibidos y debe los que estuvieren pendientes al momento de cumplirse la condición resolutoria (art. 557, Cód. Civil). 3. Actos de administración. -Son válidos los actos de administración celebrados mientras el hecho condicionante estaba pendiente. Así lo dispone expresamente el art. 2670 del Código Civil. 4. Actos de disposición. - Puede distinguirse según se trate de actos de disposición sobre cosas muebles o inmuebles.

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4.1. Inmuebles. - Cumplida la condición resolutoria, se reputa que el acreedorjamás tuvo derecho alguno sobre los bienes que adquiría con el acto jurídico. En caso de que se hubiese transmitido o constituido un derecho real sobre la cosa a favor de un tercero, tal derecho se extingue. Es una consecuencia lógica del carácter revocable de su adquisición y de que nadie puede transinitir sobre una cosa inmueble, un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquél de quien lo ha adquirido (art. 3270, Cód. Civil). Se aplica, de tal modo, lo dispuesto por el art. 2670: Teuocándose el domínio con efecto retroactivo, en antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre todos de las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado elpropietario desposeído o el tercer poseedor,> pero está obligado a respetar los actos administrativos delpropietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho”. 4.2. Muebles, - l-atándose de bienes muebles, la producción del hecho condicionante no tiene efecto retroactivo respecto de terceros, salvo que éstos sean de mala fe (art. 2671, Cód. Civil), si se trata de cosas no fungibles o, en los casos de fraude, si las cosas fueren fungíbles (arg. art. 549). E - Cjrgp §97. CONCEPTo. NoCIONES GENERALES. -El cargo es una obligación accesoria y excepcional que se impone al beneficiario de una liberalidad y a las instituciones de heredero o legado, Así, por ejemplo, la donación de acciones con el cargo de no transferir los títulos durante cinco años, o la de un inmueble a una entidad civil con la obligación de afectar el bien a la finalidad expresada en los estatutos de la beneficiaria; o la institución del legado de una casa en Punta del Este, con el cargo de permitir que el beneficiario la utilice durante cinco años en el mes de febrero. Esta modalidad de los negocios jurídicos deriva de una estipulación o disposición convencional y se traduce en un deber de prestación que limita el beneficio concedido por un acto a título gratuito. El cargo puede estar establecido a favor de un tercero o, inclusive, del propio estipulante (v. gr., una donación efectuada con el cargo de erigir una estatua del donante en un determinado lugar).

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Nuestro Código utiliza la locución ”cargo”, noción equivalente a la de ”modo” del derecho romano. También suele emplearse la terminología ”carga” o ”gravamen”. Sin embargo, es conveniente prescindir de estas últimas ya que suelen ser utilizadas con otros sentidos bien diferentes y se prestan a equívocos. § 98. CARACTERES. - A continuación describiremos las principales características del cargo. a) Obligatorio. Es una verdadera obligación que afecta al adquirente de un derecho a título gratuito. Su cumplimiento puede ser exigido compulsiVamente por quien ha transmitido el derecho, sus herederos, el beneficiarlo, los acreedores del beneficiario por vía subrogatoria (art. 1196) y, en materia testamentaria, por el albacea. En este carácter radica la principal diferencia con la condición y con el consejo. b) Accesorio. - El cargo constituye una obligación accesoria a la principal o al derecho al cual accede. A diferencia de la condición, que subordina a la ocurrencia del hecho incierto la eficacia del negocio, y del plazo que modula la exigibilidad de la prestación, el cargo no se dirige a limitar los efectos del negocio jurídico, sino a introducir una prestación accesoria, cuya existencia y validez dependen de aquél. e) Accidental. El cargo aparece accidentalmente en los actosjurídicos. Se trata, en este caso, de una modalidad que no es necesaria para configurar el acto jurídico, pero que cuando aparece en él inserta, produce efectos de relevancia. d) No afecta la eficacia del derecho. Como regla, no afecta la eficacia ni la exigibilidad del derecho al que accede, salvo supuestos de excepcion. § 99. AmBITO DE APLICACION. - ¿En qué actos puede ser impuesto el cargo? Las opiniones están divididas. a) Según una corriente de opinión muy difundida, el cargo puede ser impuesto tanto en los actos a título gratuito como en los onerosos [SALVAT, GALLI, BUSSO, LAFAILLF, COLMO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. En apoyo de esta concepción amplia se sostiene: 1. El texto del art. 558 del Cód. Civil no hace ningún distingo, razón por la cual no es posible asignar otro sentido que el comprensivo de actos a título oneroso y gratuito.

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2. En la nota a dicho artículo, Vélez Sársfield hace referencia al pensamiento de Mackeldey, quien admite el cargo en los negocios a título oneroso (v. gr., te vendo mi campo en la suma de $ 500.000 con el cargo de que afectes dos hectáreas para la construcción de una escuela rural). Esta sería, por otra parte, la solución que fluiría del art. 1827 del Cód. Civil en materia de donación con cargo, cuando el valor de los bienes donados sea representado o resulte absorbido por este último, 3. No debe confundirse el cargo con la contraprestación, verdadera y propia, en el negociojurídico oneroso. b) Para otra opinión, de la que participamos, el cargo o modo es una modalidad que sóloprocede en los actos a títulogratuitoy en la institución de heredero o legado [MOISSETDEESPANES, LEON, BORDA, BUERES, TRIGO REPRESAS, BUTELER CACERES, COMPAGNUCCI DE CASO, CASTAN TOBEÑAS, DIEZPICAZO, ALBALADEJO, BETTI, COVIELLO, MESSINEO]. Quienes adhieren a estas ideas sostienen: 1. Las notas del Código no obligan al intérprete, máxime cuando no se reflejan en el texto de la norma. 2. El cargo supone necesariamente un acto por el cual una persona quiere beneficiar a otra, finalidad que sólo es compatible con un negocio a título gratuito (arg. art. 5 5 9, in fine). 3. El pretendido ”cargo” en las adquisiciones a título oneroso integra lisa y llanamente la contraprestación, entendida ésta con sentido amplio. 4. La ausencia de todo ”correlato atributivo es decisiva para fijar el ámbito del instituto dentro de los negocios de liberalidaT [BUERESI. 5. En la donación con cargo, el acto es siempre a título gratuito. Cuando la importancia de los cargos es igual al valor de los objetos transmitidos en donación (supuesto del art. 1828, Cód. Civil), técnicamente no hay donación. En el mejor de los casos estaremos frente a un negocio a favor de un tercero. León pone este ejemplo: ”Juan” lega una suma de dinero a favor de Tedro” y éste tiene que entregar a ”D1ego” un terreno suyo de más o menos similar valor. En tal caso, dice el recordado maestro, no hay cargo en sentido estricto, sino que ”Juan” habrá adquirido para ’Tiego” el inmueble en cuestión, de propiedad de ”Pedro”, a través de una suerte de estipulación por otro. Lo que no habrá hecho es efectuarle una donación a ”Pedro”. Valorando el acto en su integridad, se terminará concluyendo que ”Juan” ha efectuado una donación a ”Diego”.

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e) El reciente Anteproyecto de Código Civil de 1998 sigue la primera de las doctrinas antes reseñadas, a nuestro modo de ver, objetablemente. En su art. 351 define al cargo como ”... una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho...”, concepto en el que claramente quedan incluidos los actos a título oneroso y gratuito. La norma proyectada agrega: ”No impide los efectos del acto salvo que para su cumplimiento se haya previsto como condicion suspensiva, ni los resuelve, salvo que su cumplimiento se haya previsto como condición resolutoria. En caso de duda se entiende que tal condición no existe”. La fórmula propuesta no es, por cierto, de las más felices que tiene el nuevo Código proyectado. Ennuestra opinión, por las razones que habremos de señalar más adelante, es equivocado admitir la figura del cargo condicional sUjeto a condición suspensiva, noción que está en pugna con la esencia misma del cargo que presupone necesariamente la previa adquisición de un derecho para que surja la obligación accesoria. § 100. OBJETO DEL CARGO. - La prestación impuesta en el cargo puede ser de dar, hacer o no hacer. Son aplicables los principios generales que rigen el objeto de la obligación. Como consecuencia de lo expresado, las conductas impuestas como cargos no deben ser imposibles, inmorales o ¡lícitas, en cuyo caso la invalidez de la modalidad accesoria trae aparejada la nulidad de todo el acto (art. 564, Cód. Civil). §101. FoRmA YpRuEm- -La forma requerida para el cargo coincide con la del acto jurídico al que accede. Así, por ejemplo, si el cargo está impuesto en una donación de inmueble, deberá ser instrumentado por escritura pública bajo pena de nulidad. La carga de la prueba pesa sobre quien invoca su existencia. Son aplicables los principios generales que rigen la materia. §102. CLASES DE CARGO: EL CARGO SIMPLE YEL CARGO CONDICIONAL. -Conviene distinguir el cargo simple del cargo condicional. a) Cargo simple. - El cargo simple es aquel que no afecta la adquisición del derecho ni su ejercicio. Los interesados están legitimados, en principio, para reclamar su cumplimiento forzado y sólo excepcionalmente, en los supuestos previstos por la ley, para demandar su revocación.

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b) Cargo condicionaL -El cargo es condicional cuando aparece inipueste por las partes con carácter de hecho condicionante, por lo que su no producción afecta la propia adquisición del derecho. Cierta doctrina admite que el cargo condicional puede surgir no sólo de la voluntad de las Partes, sino también de la propia ley, tal lo que sucedería en materia de donación (art. 1849 y ss., Cód. Civil), legados (arts. 3774, 3481 y 3482, Cód. Civil) y de reversión (art. 562, Cód. Civil). En todos estos supuestos, se afirma, el cargo es condicional, por lo que su incumplimiento produciría la extinción del derecho [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEz cABANA, mEzA]. Se asimilan de tal modo los supuestos en los cuales la ley admite la revocación del cargo por incumplimiento con el cargo condicional, descartando conceptualmente que el cargo simple en forma excepcional pueda dar lugar a la revocación. 1. Diferencias entre cargo condicional y la condición. - Existen importantes diferencias entre el cargo condicional y la condición: a) Los efectos del cargo condicional se producen hacia el futuro, en tanto que en la condición actúan retroactivamente. b) El cargo condicional no opera de pleno derecho, por lo que es siempre menester la resolución judicial pertinente, en tanto que la condición produce sus efectos ministerio legis, de pleno derecho. 2. Cargo condicional suspensivo y cargo condicional resolutorio. - Según cierta doctrina, el cargo condicional podría ser de caracter suspensivo o resolutorio. Nosotros creemos que únicamente es posible concebir la existencia de un cargo condicional resolutorio, por cuanto siendo el cargo una obligación impuesta al beneficiario de una liberalidad, es preciso que ésta efectivamente se haya producido -aunque esté sujeta a condición resolutoría- para que aquél se configure. Tal situación es incompatible con la idea de condicion suspensiva, que por naturaleza requiere que se cumpla el cargo para que recién después opere la adquisición del derecho. Cuando se subordina la adquisición del derecho al cumplimiento de una condición suspensiva, cuyo hecho condicionante sea la realización de una conducta por el acreedor, estaremos lisa y llanamente ante un supuesto de obligación sujeta a condición suspensiva y no a un cargo. Esa es la situación a la que hace referencia el art. 558 del Cód. Civil con notable impropiedad [BUSSO, TRIGO REPRESAS, COMPAGNUCCI DE CASO].

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Tratándose de un cargo condicional resolutorio, no cumplimentada la conducta impuesta por el predisponente, éste podrá demandar, a su opción, el cumplimiento del cargo o reclamar la pérdida del derecho, a cuyos efectos será menester que se dicte una sentencia judicial. Es una consecuencia de que estemos frente a un verdadero cargo (condicional) y no a una condición. Algunos, estiman que los efectos son retroactivos -ex tunc, ”desde entonCeS”-[SALVAT, GALLI, LLAMBIASI; otros, en posición que compartimos, entienden que los efectos extintivos del acto principal, en tal caso, se producen ex nunc (”desde ahora”), o sea, no retroactivamente [CAZEAUX, TRIGO REPRESAS, BUSSO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Esta es la solución que mejor armoniza con lo dispuesto por el art. 559 del Cód. Civil, que impone la necesidad de accionar para que se produzca la pérdida del derecho. Por otra parte, la ausencia de una norma expresa que determine el efecto retroactivo, unida a la exigencia antes indicada de articular la demanda, lleva a pensar que la pérdida del derecho opera a partir del momento del incumplimiento, con efecto ex nune. § 103. COMPARACION CON FIGURAS AFINES. - Es útil comparar el cargo con otras instituciones afines. a) Con la condición. - Remitimos a lo visto supra, en el § 84, e). b) Con el plazo. - Las diferencias entre el plazo y el cargo son evidentes. El plazo constituye una modalidad que difiere el comienzo o el fin de la exigibilidad de la obligación, en tanto que el cargo constituye una obligación accesoria que se impone al beneficiario de una liberalidad. El plazo no es coercible y cuando es suspensiVo difiere el comienzo de la exigibilidad del derecho. El cargo, en cambio, es coercible y no difiere la exigibilidad del derecho (art. 558, Cód. Civil). e) Con el conse .o. - El cargo es coercible y habilita a reclamar su cumplimiento. El consejo, en cambio, no trasciende al planojurídico ni resulta vinculante. § 104. CUMPLIMIENTO DEL CARGO. - El cumplimiento del cargo suscita algunas cuestiones de interés. Nos detendremos en ellas. a) Quién debe cumplir el cargo. - El cargo debe ser cumplido por el beneficiario de la liberalidad. Cuando no se trate de una obligación inherente

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a su persona, puede ser cumplido por un tercero e, inclusive, transmitido a sus herederos. Si presentare tal carácter y el obligado falleciere sin haberlo cumplido, ”... la adquisición del derecho queda sin ningún efecto, volviendo los bienes al imponente del cargo, o a sus herederos legítimos” (art. 562, Cód. Civil). b) Cómo y cuándo debe cumplirse el cargo. -El cargo nace desde el momento en que el beneficiario adquiere la liberalidad mediante la aceptación del beneficio y de la carga impuesta [ALBALADEJO, DIEZ-PICAZO, GULLONI y debe ser cumplido en la forma y modo estipulado, conforme a lo que verosímilmente entendieron las partes obrando con diligencia y buena fe (arg. art. 1198, Cód. Civil). El tiempo de cumplimiento es el tiempo fijado, expresa o tácitamente, por las partes y, en defecto de ello, el que fije el juez (doctr. arts. 509 y 561, Cód. civil). e) A favor de quién deben cumplirse los cargos. - El beneficiado por la prestación puede ser el propio estipulante, es decir, aquel que impuso el cargo (por ej., el deber de asistir económicamente al donante en caso de necesidad), un tercero determinado o determinable (v. gr., la donación de una suma de dinero con el cargo de construir y poner en funcionamiento un asilo para menores), o del mismo sujeto gravado con el modo, siempre ”que la intención del que lo ha impuesto sea la de vincularle jurídicamente, no limitarse a manifestar un simple deseo o recomendación” (por ej., la carga de terminar los estudios universitarios) [DIEZ-PICAZO, GULLONI. En caso de muerte del beneficiado, sus herederos pueden exigir el cumplimiento del cargo. §105. CARGOS IMPOSIBLES, ILICITOS 0 INMORALES. -Conforme lo hemos señalado precedentemente, los cargos imposibles, ilícitos o inmorales producen la nulidad del acto mismo de liberalidad en el que hubieren sido impuestos (art. 564, Cód. Civil). Lo accesorio determina en forma anómala la suerte de lo principal. En materia de cargos imposibles, la ley contiene una excepcion en el art. 565 del Cód. Civil: el de la imposibilidad sobrevenida sin culpa del adquirente. En tal caso, la adquisición subsiste ylos bienes quedan adquiridos sin cargo alguno. La solución legal es excesivamente rígida en materia de cargo simple e inarmónica con su naturaleza jurídica y con el carácter accesorio que éste presenta. En modo alguno sejustifica que la nulidad de la obligación accesoria provoque la pérdida del derecho, sanción que sólo debería proceder en el caso excepcional de que el cargo imposible o ilícito hubieren sido la causa final determinante de la liberalidad. El Anteproyecto de Código Civil de 1998 adopta en esta materia una solución más razonable, al disponer en su art. 354 que: ”La estipulación como cargo en los actos jurídicos onerosos, de hechos que no pueden serlo como condición, se tiene por no escrita, pero no provoca la invalidez del acto”. Queda abierta la duda para los casos de actos a título gratuito, en donde, nos parece, por aplicación de las reglas generales de la accesoriedad, la solución debería ser la misma, salvo que el cargo ilícito hubiese sido la causa que determinó la liberalidad. En este último supuesto, la nulidad del cargo provoca la del acto principal. § 106. INCUMPLIMIENTO DEL CARGO. - Como regla general, el incumplimiento del cargo no produce la pérdida del derecho adquirido (art. 560 del Cód. Civil). Por el contrario, concede a los interesados las acciones tendentes a exigir el cumplimiento forzoso de la obligación mediante su ejecución específica por el obligado o por un tercero (art, 505, ines. I’y 2% Cód. Civil) y, en su caso, los daños y perjuicios que deriven de la mora o el incumplimiento definitivo (art. 505, inc. 3% Cód. Civil). Son legitimados activos para exigir el cumplimiento del cargo, el beneficiado, sus herederos, el instituyente y sus herederos (arts. 1852 y 3842), los sucesores a título particular cuando el cargo tuviere por objeto, por

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ejemplo, conservar o mejoraruna cosa mueble o inmueble por ellos recibida, los acreedores del beneficiado por vía subrogatoria y, en materia testamentaria, el propio albacea. La legitimación pasiva pesa sobre el obligado y sus herederos, salvo que se trate de una prestación que sólo puede ser cumplida por el beneficiario (art. 562, Cód. Civil). Las reglas precedentemente indicadas se aplican tanto para el cargo simple cuanto para el cargo condicional resolutorio. a) Casos en los que el incumplimiento del cargo produce la pérdida del derecho adquirido. Excepcionalmente, el incumplimiento del cargo puede producir la pérdida del derecho adquirido en los siguientes casos: 1. En materia de donación, el donante está legitimado para pedirla revocación de los cargos por inejecución, salvo que ésta se haya producido sin culpa del donatario y antes de su constitución en mora (arts . 185 1 y 1852, Cód. Civil). La revocación no se produce de pleno derecho, sino que requiere correspondiente petición en sede judicial. Obviamente, es facultativo hacerlo, por lo que nada impide que pueda demandar el cumplimiento del cargo. Si, haciendo uso de la opción, el interesado exigiera primero el cumplimiento forzoso, podría luego demandar la revocación. No así a la inversa, pues el ejercicio de esta última implica la extinción del acto generador de la obligación. 2. 7atándose de un legado, cuando el cargo ha sido la causa final de dicha liberalidad (art. 3841, Cód. Civil). Se trata de una situación excepcional pues, por lo general, los legados tienen por causa final beneficiar al legatario y el cargo sólo se presenta como una obligacion accesoria. Puede suceder, sin embargo, que las cosas no sean asi y que el legado se presente como la causa final del acto jurídico, en cuyo caso, procede su revocación en razón de la frustración de la causa final del actojurídico. 3. Cuando se trate de cargos inherentes ala persona del beneficiarlo y éste falleciere sin haberlos cumplido (arts. 1853 y 3842, Cód. Civil). En tal caso, el legado se revoca, debiendo volverlos bienes al autor de la liberalídad. En caso de operar la revocación del beneficio, la reversión que como consecuencia de ella se produce no tiene efectos respecto de terceros, salvo en los casos en que pueda tenerlos la condición resolutoria (arg. art. 563, Cód. Civil). 4. En todo otro supuesto en el que voluntariamente se haya instituido el cargo con carácter de condición resolutoria. b) Límites de la responsabilidad del beneficiario gravado. - Puede suceder que los bienes recibidos por legado o donación no alcancen al beneficiarío gravado para cumplir con el cargo. En tal caso, su responsabilidad se limita al valor de aquéllos, careciendo de responsabilidad personal por todo eventual exceso [Bussol. La leypermite que pueda, además, sustraerse de la ejecución de los cargos, haciendo abandono de la cosa donada o legada. Y si ésta eventualmente pereciere por caso fortuito, el deudor queda liberado (doctr. arts. 1854 y 3774 Í). Esta regla permite una excepcion: cuando el cargo ha sido impuesto al heredero y éste acepta la herencia lisa y llanamente, renunciando al beneficio de inventario. En tal caso, su patrimonio se confunde con el del causante y la responsabilidad deviene ¡limitada [BORDA]. § 107. PLAZO, CONCEPTO (*). - El plazo es el elemento accidental del actojurídico en virtud del cual sus efectos se difieren o limitan en el tiempo.

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La obligación es a plazo cuando el comienzo o el final de su exigibílidad se subordina a un acontecimiento futuro y cierto que fatalmente habrá de ocurrir (art. 566, Cód. Civil). Suele distinguirse entre ”plazo” y ”término”, expresiones a las que no siempre se les asigna un sentido uniforme. Según algunos, el término representa una determinada medida de tiempo que se convierte en una ciTrunstancia del negocio jurídico y de la propia obligación. El plazo importa, en cambio, un cierto conjunto de unidades temporales [DiEz-picAzo, compAGNucCl DE CASO]. Por ejemplo, en una obligación a plazo suspensivo (v. gr., pagaré $ 10.000 el día 20 de diciembre del año 200 l), el plazo está dado por el decurso del tiempo que transcurra hasta esa fecha, período durante el cual ella no será exigible, y el término representa el punto final del plazo (la hora 24 del citado día 20 de diciembre del año 2001). Para otros, importan nociones equivalentes, en donde el plazo sería utilizado para referirse al convencional y el término al de carácter legal o judicial [Bussol. § 108. CARACTERES. - Los caracteres del plazo son-. a) Futuro. Es un acontecimiento cuya realización ocurrira con posterioridad al nacimiento de la obligación. b) Es cierto, en cuanto fatalmente habrá de producirse (art. 529, Cód. Civil). La certidumbre del plazo se refiere ala existenciamisma de suvencimiento, aun cuando pueda existir margen de incertidumbre respecto del momento en que operará. Esto marca una diferencia perceptible con la condición, en donde la contingencia está referida a la misma posibilidad de producción o no del hecho condicionante. e) No retroactivo. A diferencia de la condición, sus efectos operan siempre hacia el futuro, ex nunc. §109. ¿ENiNTEREs DE QuiEN sE CONSIDERANESTABLECIDOS LOS PLAZOS? El tema presenta una significativa importancia, pues según cuál sea la solución que se adopte, habrán de variar sus efectos. Cuando el plazo está establecido a favor del acreedor, éste puede exigir el cumplimiento de la obligación con anterioridad al vencimiento; inversamente, el plazo a favor del deudor le permite pagar antes del término fijado. Puede también estar establecido a favor de ambos, en cuyo caso, mientras se encuentre en curso, el acreedor no podrá exigir el cumplimiento ni el deudor estará legitimado para pagar contra la voluntad de aquél. Las mismas consideraciones son predícables para el plazo extintivo o resolutorio. La mayor parte de los códigos en el derecho comparado siguen la orientación del Código francés y presumen que el plazo está establecido a favor del deudor, aunque con importantes atenuaciones en función de distintas circunstancias. Así, por ejemplo, los de Alemania, Suiza (Código de las Obligaciones), Brasil, México. a) Principio general. - El Código Civil argentino se apartó de esa corriente y, con mejor criterio, adoptó el criterio del Código de Prusia, presumiendo, como regla, que el plazo está establecido a favor de ambas partes. Así lo dispone el art. 570: TIplazopuesto en las obligaciones, se presume establecidopara ambaspartes, a no ser que, por el objeto de la obligación opor otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. Elpago no podrá hacerse antes del plazo, sino de común acuerdo”. En la nota a dicho artículo, Vélez Sársfield expuso las razones que lo llevaron a apartarse del Código francés: ”Los códigos y sus comentadores regularmente suponen que el pago se hace en dinero, y que no hay, por lo tanto, perjuicio para el acreedor en recibir el pago antes del plazo. Así es ciertamente en el contrato de venta; pero tratamos sólo del cumplimiento de las obligaciones en las cuáles éste puede consistir, como dice Rogron, en la entrega de un número de ganado o de un buque, para lo cual el acreedor puede no estar pronto arecibir, yhaberse preparado para hacerlo el día (del vencimiento. En el derecho comercial, el término se presume estipulado en interés común de deudor y acreedor, y no hay razón para que no sea lo mis,mo en el derecho civil. Por estas consíderaciones aceptados la resolución deil Código de Prusia”. Los códigos de Uruguay y España adoptan un criterio similar al nuestro.

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b) Excepciones. - La regla que presume establecido el plazo a favor de ambas partes no es absolutay reconoce importantes excepciones, en las cuales el plazo se considera determinado a favor del acreedor o del deudor. En primer lugar, cuando las partes así lo acuerdan, expresa o tácitamente. Lavaloración de las circunstancias del caso concreto y de la naturaleza de la obligación pueden ser determinantes para dar sentid.o a la manifestación tácita de voluntad. Un supuesto de acuerdo tácito lo encontramos en el mutuo dinerario gTatuito, en donde se presume que el plazo está establecido a favor del deudor. La misma conclusión puede predicarse en otros supuestos,, v. gr., opción de prórroga en lalocación de inmuebles, que constituyen unplazo extintivo generalmente a favor del locatario; opción de compra del inmueble dentro de un plazo determinado, que se considera establecido a favor del comprador, o de ven~ ta, en cuyo caso cabe inferir que el mismo está a favor del vendedor, etcétera. En otros supuestos, es la propia ley la que determina., para casos específicos, si el plazo está establecido a favor de una u otra parte; así, por ejemplo, en el art. 51 de la ley 24.441 se presume, salvo disposición en contrario, que en los créditos hipotecarios para vivienda el plazo está establecido a favor del deudor. 0 inversamente a favor del acreedor, tal loque sucede con la facultad de requerir la devolución de la cosa entregada en comodato (arts. 2284 y 2285, Cód. Civil) o de la cosa dada en depósito regular por el depositante (art. 2217, Cód. Civil). 1. Plazo establecido en interés del deudor. -Cuando el plazo ha sido establecido en beneficio del deudor, éste dispone de la facultad de renunciarlo e imponer el cumplimiento anticipado de la prestación al acreedor. El acreedorno está legitimadopara ejecutar su crédito, sin perjuicio de los actos conservatorios que pueda realizar. Por esa razon, no procede la compensación legal ni corre el curso de la prescripción liberatoria. 2. Plazo establecido en interés del acreedor. - Sí el plazo está pactado a favor del acreedor, éste puede prescindir del mismo y exigir en cualquier mornento el cumplimiento de la obligación. Dispone, en consecuencia, no sólo de medidas conservatorías, sino también ejecutivas. Por lo tanto, puede oponer compensación legal y corre respecto de él, el curso de la prescripción [Bussol. 3. La cuestión en el Anteproyecto de Código Civil de 1998. -El reciente Anteproyecto de 1998 mantiene el criterio del Código Civil, disponiendo en su art, 347: ’TENEFICIARIO DEL PLAzo. El plazo se presume establecido en beneficio de ambas partes salvo que, por la naturaleza del acto o por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor”. § 110. CLASIFICACION DE LOS PLAZOS. - Los plazos pueden clasificarse de diferente manera. a) Plazo suspensivo (o inicial) y resolutorio (extintivo o final). – Plazo suspensivo o inicial es aquel que difiere el comienzo de la exigibilidad del acto jurídico y de la obligación. La obligación se torna exigible al producirse su vencimiento (v. gr., te pagaré $ 5.000 el día 10 de enero del año 2001). El plazo resolutorio, final o extintivo es aquel que determina el momento a partir del cual expira la exiffibilidad de la relación obligatoria. Así, por ejemplo, el plazo pactado en un contrato de locación de inmuebles. La jurisprudencia dominante se inclina por considerar que ”todo plazo en el que no se denote la característica de dejar sin efecto el negocio por el mero transcurso del tiempo, es suspensivo, maxime cuando no suije que entendieran las partes que tal plazo no juega como un elemento sustancial del acto” (CNCiv., Sala A, ED, 20542). b) Plazo convencional, legalyjudicial. -Atendiendo a su fuente, elplazo es convencional, legal o judicial. Se denomina ”convencional” al que es introducido por las partes de manera expresa o tácita. Es legal cuando surge de la propia ley -por ej., la obligación de pagar salarios al trabajador dentro del cuarto día de vencido el

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mes (arts. 127 a 129, ley 20.744 o los supuestos previstos por los arts. 296, 1204, 1507,1509,3366, 3980, etcétera, Cód. Civil)-; esjudicial cuando resulta de~ terminado por los jueces en virtud de una remisión dispuesta por las partes o por el mismo legislador (arts. 417, 509, párr. 3% 561, 6 18 y concs., Cód. Civil). c) Plazo esencialyno esencial. -Esta clasificación tiene en cuenta la incidencia del plazo en el interés jurídico del acreedor. Es no esencial el plazo a cuyo vencimiento el cumplimiento de la prestación continúa siendo útil para el acreedor. Se asocia estrechamente a la situacíónjurídica de mora, esto es, al retraso imputable al deudor, que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío. Por el contrario, el plazo es esencial cuando el cumplimiento de la prestación sólo es posible o útil en el tiempo designado, de suerte que su inej ecución produce una situación irreversible de incumplimiento [DiEzpicAzol. El plazo esencial no admite posibilidad de cumplimiento tardío (Por ej., la obligación que asume un reinise de transportar al aeropuerto a una persona que debe viajar en avión, en fecha y hora determinada). d) Plazo determinado e indeterminado. - Esta clasificación tiene una enorme importancia y aparece reflejada en distintas normas del Código Civil, particularmente en el art. 509. Sobre ella se estructura fundamentalmente el régimen jurídico de la mora del deudor. Plazo determinado es aquel que ha sido estipulado, fijado, precisado, por las partes, por la ley o por eljuez. Plazo indeterminado es, por oposición, aquel que no ha sido fijado de manera precisa por alguna de las maneras anteriormente indicadas. Su determinación se alcanza por otras vías, sea ponderando la naturaleza y circunstancias de la obligación, o bien, en casos más extremos, a través de la intervenciónjudicial (art. 509, Cód. Civil). La determinación y la indeterminación no sepresentan siempre delamisma manera. El plazo determinado puede ser cierto e incierto, conforme habremos de analizarlo seguidamente. El plazo indeterminado, a su vez, se divide en plazo indeterminado tácito y plazo indeterminado propiamente dicho [MOISSET DE ESPANES, MERINO]. En el primer supuesto, el plazo no está fijado (por eso es i-ndeterminado), pero surge tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación. En el plazo indeterminado propiamente dicho, el plazo tampoco está determinado, pero no se advierten elementos que permitan inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligación. Corresponde su fijación judicial. Se asimilan a este último supuesto los casos en donde se ha tomado en cuentaun acontecimiento no forzoso, conlafinalidad de diferirlos efectos del acto (y no de condicionarlos), tallo que sucede, por ejemplo, con la obligación de pagar cuando mej ore la fortuna del deudor o cuando perciba el crédito de untercero (arts. 509,620,752 y cones., Cód. Civil) (CSJN, JA, 1987-1V644). e) Plazo cierto e incierto. - El plazo determinado, como hemos dicho, puede ser cierto o incierto [MOISSET DE ESPANES, MERINO, BUSSO]. El plazo es cierto cuando al momento de realizarse el acto se conoce con precisión la fecha en que operará su vencimiento. El art. 567 del Cód. Civil prescribe que el plazo es cierto ”Cuando fuese fijado para terminar en designado año, mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra fecha cierta” (por ej., el 10 de enero del año 2002; a los noventa días del día de la fecha; a los treinta días después de la próxima Navidad, etcétera). Colmo se refiere a este plazo, con la elocuencia que caracteriza su estilo, como aquel que puede ser determinado ”astronómicamente”. El plazo incierto (o de cumplimiento incierto) es aquel que está fijado con relación a un hecho futuro necesario, cuyo momento exacto de producción se ignora. Se conoce que el acontecimiento inexorablemente habrá de producirse (por eso es plazo y no condición), pero no se sabe cuándo ello tendrá lugar (certus an

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incertus quando), Por ejemplo, la muerte de una persona, o lapróxima lluvia. 1) Plazo expreso y tácito. -Esta clas Ificacíón toma en cuenta cómo se ha manifestado la voluntad de las partes en la fijación del plazo. El plazo es expreso cuando su existencia surge de manera explícita e inequívoca del negocio jurídico, por ejemplo, la obligación de pintar los muros externos de un edificio en el término de seis meses. Plazo tácito es aquel que surge implícitamente de la naturaleza y circunstancias del acto o de la obligación (art. 509, párr, 2% Cód. Civil). El vencimiento del plazo tácito puede inferirse de elementos intrínsecos al mismo acto constitutivo de la obligación; por ejemplo, el plazo de restitución de lo entregado en virtud de un contrato de depósito podrá fijarse en función del tiempo en que el depositante tendrá necesidad de la custodia y conservación de la cosa (conf. art. 2217, Cód. Civil); o de elementos extrínsecos al acto, como por ejemplo, la referencia a otro contrato (v. gr., la entrega de una casa para vivienda de un empleado mientras esté vigente el contrato de trabajo); o al tiempo necesario para ejecutar la prestación (v. gr., la entrega de mercadería en el domicilio del comprador supone como plazo tácito el lapso temporal ordinario para el embalaje y el transporte desde el lugar de expedición al de destino). § 111. EFEcTos DEL PLAzo. - El plazo no afecta la existencia ni la eficacia de la obligación, sino su exigibilidad, actual o futura. De tal modo, sólo constituye un presupuesto para el ejercicio del derecho, suspendiéndolo si media un plazo inicial o extinguiéndolo si es resolutorio [DIEZ-PICAZ01. El cumplimiento del plazo produce sus efectos siempre para el futuro, sin iiiodificar o alterar las situaciones jurídicas preexistentes. No tiene efecto retroactivo, lo que marca una importante diferencia de la condición. Por ello, los actos consumados y los derechos adquiridos con anterioridad quedan firrnes e incorporados al patrimonio de las partes. Corresponde abordar los efectos, según se trate de plazo suspensivo (¡nicial) o resolutorio (extintivo o final). § 112. EFECTOS DEL PLAZO susPENsrvo o iNiciAL. - Cabe distinguir según el plazo esté pendiente o cumplido a) Efectos mientras el plazo está pendiente. - Durante esta etapa, se pueden destacar los siguientes efectos: 1. El crédito existe plenamente, aunque no es todavía exigible. El acreedor carece de acciones para obtener la ejecución de la prestación. 2. Puede ejercitar todos los actos y medidas conservatorias del crédito que la ley le confiere. 3. Las medidas conservatorias a él reconocidas no deben constituir una vía directa o indirecta tendente a lograr el cumplimiento de la obligación, ni modificarla situación del deudor [mARTY, GHEsTiNI. 4. El acreedor puede, como regla, transmitir su crédito por acto entre vivos o mortis causae. 5. Hasta el vencimiento del plazo no corre el término de prescripción ni procede la compensación legal. 6. La parte a quien beneficia el plazo puede renunciarlo, convirtiéndolo en una obligacion pura y simple. 7. El cumplimiento anticipado de la obligación constituye un pago válido, que importa una renuncia tácita al plazo y que no da lugar a la acción de repetición (arts. 571 y 791, inc. 1’, Cód. Civil). 8. Pesan sobre el deudor deberes de conservación, de diligencia y de preparación de la prestación. Este responde, en consecuencia, por la imposibilidad de cumplimiento que le sea imputable.

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9. El deudor debe abstenerse de realizar actos que importen modificar la situación jurídica existente al momento del nacimiento de la obligación, como, por ejemplo, arrendar la cosa comprometida en desmedro de los derechos del acreedor [DiEz-picAzol. b) Efectos una vez cumplido elplazo. - El vencimiento del plazo se produce de pleno derecho por el solo transcurso del tiempo. La obligación se transforma en pura y simple y deviene plenamente exigible, con lo que el acreedor queda en condiciones de ejercitar los derechos que le confiere el art, 505 del Código Civil. El deudor tiene deber y derecho de pagar y, en caso de imposibilidad injustificada de ejercitar este derecho, se abren las vías del pago por consignación. § 113. EFEcTos DEL PLAzo REsoLuToRio o ExTiNTivo. - También aquí corresponde distinguir según el plazo esté pendiente o se haya cumplido. a) Plazo resolutorio o extintivo pendiente. - La obligacion nace como pura y simple, por lo que es susceptible de ejecución inmediata. En consecuencia, el titular del crédito dispone de todos los derechos y acciones tendentes a obtener el cumplimiento de la prestación. b) Vencimiento delplazo. -A partir del vencimiento automático del plazo la obligación cesa de producir efectos para el futuro. En razón de ello, los actos cumplidos y las prestaciones ejecutadas antes del vencimiento del plazo constituyen derechos adquiridos que forman parte del patrimonio del acreedor, cuya existencia y eficacia no son afectados por aquél. Por ello lo pagado durante la pendencia del término no da lugar a repetición o a restitución alguna. § 114. CADUCIDAD DE LOS PLAZOS. - La caducidad del plazo se produce cuando se lo juzga cumplido, pese ano estar vencido. Se trata de una consecuencia establecida por causas legales o convencionales, envirtud de una modificación de la situación patrimonial o de confianza existente entre las partes, susceptible de lesionar o menoscabar los intereses de aquéllas o la satisfacción del crédito [BiANcA]. En la mayoría de los casos, se procura proteger los derechos del acreedor frente a determinadas situaciones fácticas (v. gr., insolvencia del deudor), evitando que sus intereses puedan resultar frustrados en caso de tener que aguardar hasta la expiración del término fijado. Es menester que la caducidad del plazo sea invocada y acreditada por el acreedor. a) Distintos supuestos. - Encontramos distintos supuestos de caducidad de plazos; convencional y legal.

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1. Caducidad de plazos convencional. -Las partes pueden determinar convencionalmente que determinados supuestos de hecho sean aptos para provocar la caducidad de plazos. Este tipo de cláusulas son muy usuales en la práctica, particularmente cuando se trata de prestaciones fraccionadas en cuotas, ámbito en el que suele acordarse que la falta de pago de un deterininado número de ellas produce la caducidad del plazo y da derecho al acreedor a reclamar la totalidad de la deuda como de plazo vencido. 2. Caducidad de plazos legal. -La ley contempla otros supuestos importantes de caducidad del plazo. 2.1. Insolvencia del deudor. -El estado de cesación de pagos constituye una situación de impotencia patrimonial del deudor para atender regularmente el cumplimiento de sus obligaciones. La insolvencia del deudorJurídicamente relevante produce la caducidad de los plazos a que están sujetas sus obligaciones (art. 572, Cód. Civil). Para que opere el decaimiento del término, no basta una insolvencia patrimonial de hecho, sino que la misma debe ser declarada judicialmente, a través de sentencia por la que se forme concurso de acreedores o se decrete la quiebra del deudor (arts. 753, Cód. Civil y 128, ley 24.522). 2.2. Ventajudicial de bienes gravados. -Se produce también la caducidad del plazo en los casos de venta judicial de bienes hipotecados o prendados, para satisfacer el crédito de otro acreedor (art. 754, Cód. Civil). Es importante remarcar que dicho efecto no opera por la mera constitución de otros gravámenes sobre la cosa (v. gr., hipoteca de segundo grado), sino que es preciso que medie la venta judicial de los bienes gravados, promovida por otro acreedor. 2.3. Disminución de las garantías. -Esta causase venfica cuando quien ha garantizado con prenda o hipoteca el cumplimiento de una obligación a plazo, realiza actos de menoscabo material o jurídico del bien mueble o inmueble sobre el que recae la garantía (deterioro, incendio, abandono, omisión de reivindicarlo), cuya consecuencia sea la disminución de suvalor (arts. 3157 a 3161 y 3215, Cód. Civil). 2.4. Abuso del antícresista. -El acreedora quien se le entrega un inmueble en antieresis, con el fin de que se cobre con su producido las deudas que el propietario tuviera, pierde el beneficio del plazo si explota o utiliza el bien de manera abusiva o incumpliendo los deberes de conservación y cuidado (art. 3258, Cód. Civil).

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2.5. Prenda de cosa ajena. Omisión de reemplazarla cosaprendada. -Es el supuesto previsto por el art. 3215: Tuando el acreedor ha recibido enprenda una cosa ajena que la creía del deudor, y la restituye al dueño que la reclamare, podrá exigir que se le entregue otraprenda de igual valor,-y si el deudor no lo hiciere, podrápedir el cumplimiento de la obligación principal, aunque hayaplazopendientepara elpago”. b) Efectos de la caducidad deplazos. - La caducidad de plazos provoca la exigibilidad inmediata de la prestación, si el plazo es suspensivo, o la extinción de aquélla, si es resolutorio. Los derechos que emercen de la caducidad del plazo son operativos desde el momento mismo en que se configura la causal y con independencia de la declaración judicial que así lo declare [BiANcA]. El vencimiento anticipado del término reconoce limitaciones respecto de terceros que afiancen la obligación o de los coobligados de manera indivisible o solidaria, a quienes no se les extiende los efectos de la sanción por el carácter personal de esta última [GHEsTiNI. e) La caducidad de losp lazos en elAnteproyecto de Código Civil de 1998. El Anteproyecto de Código Civil de 1998 regula esta cuestión en su art. 35-50, a través de un texto claro y adecuado: Tl obligado a cumplir al vencimiento de un plazo no puede invocarlo si está quebrado, si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas. Si la cosa prendada o hipotecada se ejecuta en subasta judicial o administrativa, o ejecución extrajudicial, caduca el plazo de la obligación principaF. §115. COMPUTO DEL PLAZO. -Tl cómputo del término es la operación de cálculo del día del vencimiento de la obligación” [BiANcA]. Se aplican en esta materia los principios generales del Código Civil establecídos en los arts. 23 a 29: a) Se toma como unidad temporal los días, meses y años del calendario gregoríano (art. 23, Cód. Civil). b) El comienzo del cómputo no considera el día inicial, sino que el plazo corre a partir de la medianoche del día siguiente (art. 24, Cód. Civil). e) El vencimiento de un plazo cierto se produce a las 24 horas de la fecha establecida, o del último día del plazo, si el término es fijado en meses o años (art. 25, Cód. Civil). d) Si el plazo es incierto, el vencimiento opera ala medianoche del día en que ocurrió el hecho, y si es absolutamente indeterminado a la medianoche del día fijado por eljuez o del último día por él establecido [cAMAUX, TRIGO REPRESAS].

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CAPITULO IV ClasifícaciÓn de las obligaciones (Cont., LA - Clasificación de las obligaciones con relación al objeto § 116. INTRODUCCION. - Las obligaciones pueden scer motivo de distintas clasificaciones atendiendo a su objeto: a) Por la naturaleza de la prestación. b) Por su determinación. c) Por finalidad perseguida (o su función económica yy jurídica). d) Por su complejidad. e) Por la aptitud del objeto para ser fraccionado. f) Por la índole del interés comprometido. §117. LA NATURALEZA DE LA PRESTACION. - Teniend(o en cuenta la naturaleza de la prestación, las obligaciones son de dar, de haCEer y de no hacer (art. 495, Cód. Civil). Obligación de dar es aquella cuya presta(ción radica en la entrega de una cosa. La obligación de hacer es la que tiene p)or objeto la realiza~ ción de una actividad, que se traduce en un hecho o en un servicio. Obligacion de no hacer es la que consiste en una abstención o en un biecho negativo. Esta distinción es considerada de fundamental impoirtancia, pues sobre ella se asientan gran parte de las restantes clasificacionces. Como bien señala Colino, Ias obligaciones miradas con relación a su obj(eto no son otra cosa que las especies de obligaciones. Y éstas, como se sabe, som tres: de dar, de hacer y de no hacer (art. 495). Es verdad que el Código, después de considerar esas tres especies, también contempla las obligaciones ailternativas, las facultativas, las divisibles, etcétera. Pero no hay allí especl(es nuevas: tanto las alternativas, como las facultativas, etcétera, tienen que i ser de dar, de hacer y de no hacer. Apenas si hay en ellas aspectos complicados como los de las primeras, que en nada alteran la división esencial”. a) Diferencias y similitudes. - Cada una de ellas requiere un modo de realización que las distingue netamente de las otras: la obligación de dar, consiste en la entrega de una cosa, la obligación de hacer, en la realización de una actividad, que se plasma en un servicio o en la ejecución de una obra, y la obligación de no hacer en una abstención o un tolerar. Entre las dos primeras y la restante subyace una diferencia significativa; en un caso la prestación se materializa a través de una acción, de un hecho positivo; en el otro se logra por medio de una omisión, o sea de un hecho negativo. En las obligaciones de dar y de hacer, entonces, existe un elemento común o aglutinante: la prestación a cargo del deudor se satisface con la realización de una conducta positiva. No obstante esa nota compartida, existen marcadas diferencias entre una y otra especie. En la obligación de dar, la conducta debida se circunscribe a la entrega del bien mientras que en la de hacer comprende el despliegue de una actividad en sentido amplio comprensiva de la creación de un bien, la prestación de un servicio o la ejecución de una obra. Existen supuestos en los que puede ser dificultoso determinar si una obligación es de dar o de hacer. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando el deudor debe realizar un hecho orientado a la construcción de una cosa y, obviamente, una vez obtenida ésta a entregarla. Así, por ejemplo, la empresa constructora que se obliga a construir determinada cantidad de departamentos en un terreno y a entregarlos luego al adquirente; el pintor que asume la obligación de retratar a una persona y de entregarle el cuadro una vez terminado; la fábrica de automotores que en épocas de gran demanda se obliga a entregar un automóvil cero kilómetro al adquirente en un plazo suspensivo de seis meses, período en el cual lógicamente habrá de construirlo. El tema presenta una significativa importancia porque, según cual sea la respuesta, variará el régimen legal aplicable (v. gr., contrato de compraventa o de locación de obra; obligaciones de dar o de hacer). Para determinar si se trata de obligaciones de dar o de hacer (y, en su caso, para emplazar la cuestión en el campo de la compraventa de cosa futura o de la locación de obra), habrá que tener muy en cuenta el contenido principal del objeto. Si éste es fundamentalmente una cosa, la obligación será, en principio, de dar, aunque su entrega suponga la realización de ciertos actos encaminados a hacer efectiva dicha entrega. Si, en cambio,

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importa sustancialmente la realización de un hecho o de un servicio, aunque pueda suponer la entrega de una cosa como consecuencia de la actividad desplegada, la obligación es de hacer [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANIA, LLAMBIASI. Una pauta para dilucidar ciertas situaciones límites, como las anteriormente planteadas, es ponderar silo determinante, conforme a la naturaleza y circunstancias de la obligación y los antecedentes del caso concreto, ha sido la entrega de la cosa o si, por el contrario, se ha tenido en cuenta prioritariamente elproceso de elaboración de la misma[spoTA]. En el primer supuesto, estamos ante una obligación de dar (v. gr., en el ejemplo del automóvil antes citado o en el caso de la compra de un departamento a construirse segun planos y especificaciones); en el segundo supuesto, la obligación es de hacer (v. gr., en el ejemplo del pintor). b) ”Quid” de las obligaciones mixtas o complejas. -Según cierta doctrina existirían obligaciones mixtas o complejas, cuyo objeto estaría dado por un dar y un hacer que se confundirían entre sí [VONTUHR, DERUGGIERO]. Se mencionan dos grandes categorías: 1) Aquellos supuestos emergentes de una misma fuente negocial que generan prestaciones de distinta naturaleza, de dar en algunos casos y de hacer en otros, por ejemplo: a) El mandato otorgado a un abogado para que efectúe una cobranza en sede judicial. Este tiene la obligación de realizarlos actos pertinentes para la percepción del crédito y una vez obtenido esto último, debe entregar la suma de dinero cobrada al mandante. Se dice que aquí habría una obligación mixta que participaría de las notas de las obligaciones de hacer y de dar. b) En la obligación de dar, se sostiene que existe un hacer preexistente al acto de cumplimiento, que se traduce en el deber de conservar la cosa en el estado en que se encuentra. Un hacer que torna procedente y viable la obligación de dar. c) En la locación de cosa se proclama también una obligación mixta. El locador está obligado a entregar la cosa (obligación de dar) y a conservarla y mantenerla en buen estado, posibilitando el uso y goce pacífico del locatario por el tiempo de la locación, en un todo de acuerdo con su destino. Habría allí un hacer idóneo para posibilitar el desarrollo y la integración de la obligación de dar. Creemos que en todos estos casos no estamos en presencia de una obligación mixta, que participa de las notas de las obligaciones de dar y de hacer, sino de obligaciones distintas, algunas de dar y otras de hacer, emanadas de una misma fuente generadora. Cada una de ellas conserva su individualidad jurídica propia [Bussol y está alcanzada por los efectos previstos por el Código Civil para ellas. 2) También se mencionan como pretendidas obligaciones mixtas que en apariencia se presentan como prestaciones diversas pero que en realidad constituyen una sola obligación stricto sensu. Tal lo que sucede, por ejemplo, en materia de locación de obra cuando se encomienda al artesano la realización de unajoya, aportando éste los materiales necesarios para la ejecución de la obra. Se sostiene que aquí habría una obligación mixta. Nosotros creemos que tampoco aquí existe una prestación mixta. Conforme lo hemos señalado anteriormente, debe determinarse cuál es la prestación que predomina sobre las demás para asignar un régimen unitario, que no es otro que el que corresponde a aquélla. Remitimos a lo anteriormente expresado. § 118. POR EL MODO DE DETERMINACION. - Teniendo en cuenta el grado de determinación inicial del objeto, las obligaciones se clasifican en obligaciones de prestación determinada y de prestación relativamente indeterminada [CAZEAt;X TRIGO REPRESAS, LAFAILLE, COMPAGNUCCI DE CASO]. Son obligaciones de prestación determinada aquellas cuyo objeto se encuentra individualizado desde el nacimiento mismo de la obligación. Así, las obligaciones de dar cosas ciertas, las obligaciones de hacer y las de no hacer.

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Las obligaciones con prestación provisoria y temporariamente indeterminada (o de indeterminación relativa), en cambio, tienen su objeto no individualizado en forma precisa al momento de nacimiento de la obligación, quedando esta última reservada para una etapa ulterior, mediante la elección, la individualización o la opción que realizarán las partes o un tercero. Conforme a ello, teniendo en cuenta un grado de indeterminación ascendente, se mencionan las siguientes obligaciones de objeto relativamente indeterminado: obligaciones facultativas, alternativas, de dar cosas inciertas no fungibles o de género, de dar cantidades de cosas y de dar sumas de dinero. § 119. POR LA FINALIDAD ECONOMICA Y JURIDICA PERSEGUIDA. - Atendiendo a la finalidad jurídica y económica perseguida, las obligaciones de dar sonpara transferir o constituir derechos reales, para restituir las cosas a su dueño o para transferir solamente el uso o la tenencia de la cosa (art. 574, Cód. Civil). Desde una perspectiva teleológica, la obligación de dar puede constituirse con finalidades diferentes (art. 574, Cód. Civil).

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a) Transferir o constituir un derecho real (v. gr., la obligación que asume el vendedor de entregar al comprador la cosa comprada y que posibilita transferirle el derecho real; o la obligación de entregar la cosa al acreedor prendario que asume quien constituye dicha garantía). b) Restituir la cosa a su dueño (v. gr., la obligación del locatario de restituir la cosa al locador al término del plazo contractual). e) Transferir sólo el uso o la tenencia de la cosa (v. gr., la obligación que asume elcomodante de entregar al comodatariola cosa en tal carácter). Esta clasificación, que se aplica a todas las obligaciones de dar y no solamente a las de dar cosas ciertas, presenta una importancia jurídica fundamental, pues el acto de entrega de una cosa es un hecho materialmente idéntico en el modo de su cumplimiento, pero con consecuencias jurídicas especiales según la finalidad a la cual se enderece tal entrega. La distinta finalidad y los efectos jurídicos que a través de ella se procura, son determinantes para la configuración del régimen jurídico aplicable. El Código sólo regula orgánicamente la obligación de dar para constituir derechos reales y para restituir las cosas a su dueño. En materia de obligaciones de dar para transferir el uso o la tenencia, en cambio, se limita a formular una inconveniente remisión a los títulos ”Del arrendamiento” y ”Del depósito” (art. 600). § 120. POR SU COMPLEJIDAD. - Atendiendo sólo a un dato meramente cuantitativo, las obligaciones se distinguen en: simples o complejas según tengan por objeto una prestación singular o plural. Cuando se trata de obligaciones de objeto plural, ésta puede estar dispuesta en forma acumulativa o disyuntiva. La pluralidad es acumulativa cuando la totalidad de las prestaciones debidas integran la pretensión del acreedor (por ejemplo: ”Juan” vende a ”Pedro” un automóvil, un cuadro y una valiosa estatuilla china, todos perfectamente individualizados). El acreedor tiene derecho a exigir la entrega de la totalidad de los objetos debidos, porlo que podrá rechazarla entrega que pretenda hacer el deudor de sólo alguno de ellos. Este tipo de obligación no tieile régimen propio pues presenta una diferencia meramente cuantitativa con la de objeto singular. Las obligaciones son de objeto plural disyunto cuando versan sobre varias prestaciones distintas, pero el deudor se libera pagando sólo alguna de ellas. Son integrantes de esta categoría las obligaciones alternativas y facultativas, aunque, veremos más adelante, en estas últimas existe una disyun-

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ción falsa sí se las considera desde la perspectiva del objeto debido. Ver infra, CapítuloVI,CyD. §121. POR LA APTITUD DEL OBJETO PARA SER FRACCIONADO. -Teniendo en cuenta la aptitud de la prestación para ser fraccionada, las obligaciones son divisibles o indivisible s. Esta clasificación, conforme lo hemos señalado anteriormente, toma en cuenta el objeto de la obligación y de allí la referencia a ella que hacemos en esta parte de la obra. No obstante, su verdadera importancia trasciende cuando existe pluralidad de sujetos, pues mediando un solo acreedor y deudor, la obligación (aunque tenga objeto divisible) esjuzgada como indivisible, por lo que el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales. Ver infra, Capítulo VI, E y F. §122, POR LA INDOLE DEL INTERES cOMPROMETIDO. -Atendiendo ala índole del interés comprometido, las obligaciones son de medios o de resultado. Esta clasificación tiene enorme importancia para la determinación del factor de atribución aplicable en el incumplimiento obligacional. Nos ocuparemos de ella con detenimiento en el t. 2 de esta obra, Capítulo XII, C, adonde remitimos. V- Obíglciones de dar cosas cíertas §123. CONCEPTO Y CARACIERES(*). -Es aquella cuyo objeto se encuentra plenamente determinado en su individualidad. El deudor sólo cumple la prestación entregando ese objeto y no otro. Por ejemplo: el inmueble sito en calle 9 de Julio 674,4’piso, departamento ”B”, de la ciudad de Córdoba; el caballo ”Luífa”; el automóvil marca Renault 19, dominio ACM 143. La determinación precisa y concreta de la prestacion constituyen sus notas distintivas. De ordinario, esas características se presentan en el momento mismo de gestarse la obligación, tal lo que sucede en los ejemplos antes indicados, En tal supuesto, la obligación nace derechamente como obligación de dar una cosa cierta y determinada. Sin embargo, conforme habremos de verlo más adelante, hay supuestos en los cuales la obligación se gesta como una obligación de dar cosas inciertas no fungibles o de dar cantidades de cosas y se convierte en obligación de dar cosas ciertas, una vez practicada la elección o la individualización de lo adeudado (arts. 603 y 609, Cód. Civil). Dicho fenómeno se denomina concentraci .on. Esta distinción tiene importancia, en caso de pérdida o deterioro imputable al deudor, para valorar si la cosa tiene equivalente y en qué consiste el mismo. Ver infra, § 133, e). § 124. MODO DE CUMPLIMIENTO. - La obligación de dar no se circunscribe sólo a la simple entrega de la cosa. Pesan también sobre el deudor otros deberes de conducta que se ubican en el período anterior al cumplimiento y que están orientados, precisamente, a posibilitarlo. El tema asume especial relieve en aquellas obligaciones que proyectan sus efectos en el tiempo, ámbito en el que media un lapso entre el momento de nacimiento Y su cumplimiento. Durante ese período, pesan sobre el deudor ciertos deberes accesorios, de fundamental importancia, sobre los que habremos de detenernos en forma breve. El deudor debe observar dos deberes fundamentales: conservar la cosa en el estado en que se encuentra y entregarla en el lugar y tiempo pertinentes. a) Deber de conservarla cosa. -El deudor tiene el deber de conservarla cosa en el estado en que se encontraba al momento de contraer la obligación durante el lapso que transcurre entre el nacimiento de la obligación y el de cumplimiento (doctr. arts. 567, 1408, 1514 y concs., Cód. Civil). Ese deber presupone dos aspectos diferenciables: 1. Mantenerla cosa inalterable sin introducirle modificaciones de ninguna índole, excepción hecha, veremos

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luego, de las que derivan de mejoras necesarias. 2. Realizarlos actos de cuidado y conservación que sean necesarios, conforme a la naturaleza y circunstancias de la obligación. Ambas conductas son decisivas para que pueda ulteriormente realizar eficazmente los actos materiales necesarios para esa entrega (doctr. arts. 579, 581, 585, 587 y cones., Cód. Civil). Los gastos de conservación pesan sobre el deudor y los de recibo de la cos a, en principio, sobre el acreedor. Este es el criterio que expresamente consagra el Anteproyecto de Código Civil de 1998 en su art. 690. b) Deber de entregarla cosa. -No alcanza al deudor con la mera conservación y cuidado de la cosa debida. Para liberarse debe entregarla en el lugar y tiempo propios (art. 576, Cód. Civil). 1. Extensión del objeto. Accesorios. -El deudor debe entregarla cosa con los accesorios indispensables para posibilitar la utilidad tenida en cuenta conforme a la intención expresa o implícita de las partes y a la naturaleza de la obligación, aunque se encontraren momentáneamente separados de la cosa principal al tiempo de contraerse la obligación. Es una aplicación lógica del principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal (art. 575, Cód. Civil). También debe los accesorios que, sin resultar indispensables, se hallaren incorporados a la cosa al momento de celebrarse el acuerdo. Esto se explica en cuanto ”es razonable pensar que las partes entendieron comprenderlos, dado el estado de incorporacion en que se hallaban” [Bussol. Los usosy costumbres de cada lugar pueden constituir una pauta de suma importancia para determinar el carácter accesorio de una cosa en supuestos controvertidos. En materia de inmuebles, para determinar qué cosas deben entenderse incluidas con su entrega, puede recurrirse al criterio de la accesión ya sea fisica (art. 2315, Cód. Civil) y moral (art. 2316, Cód. Civil). De tal modo, la obligación de entregar un inmueble edificado comprende las cosas muebles físicamente adheridas, como las ventanas, puertas, marcos, los equipos de calefacción, las instalaciones sanitarias (inmuebles por accesión fisica); el caso de un establecimiento agrícola-ganadero, abarca la entrega del inmueble y también de las cosas muebles que fueron puestas con la intención de contribuir al destino del fundo, como los útiles de labranza, maquinarias, animales, etcétera (inmuebles por accesión moral, art. 2316, Cód. Civil). Si estos últimos hubiesen sido puestos con miras a la industria del propietario, no se consideran dentro de la categoría del artículo antes citado. Así se ha señala~ do: ”Los muebles que en el caso se intentaron calíficar como inmuebles por accesión moral (art. 2316, Cód. Civil), no son tales si de la compraventa no surge que haya mediado otra cosa que su simple colocación dentro del ínmueble, con miras a la industria del propietario según expresamente se ínvocó” (CNFed. Cont. Adm., Sala 111, 13/5/81, BCNFed, 1981-51-95).

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Cuando son indispensables para el mismo funcionamiento de la cosa, existe una relación de dependencia tan fuerte, que no puede entenderse la entrega de la cosa sin estos elementos. De tal modo, y como bien señala Rivera, ”el teclado de una computadora es una cosa accesoria del mismo, puesto que por sí solo no tiene (al menos como regla) existencia propia, sino en tanto y en cuento está conectado al cerebro de la máquina”. En otros casos la vinculación no es tan severa, pero el elemento forma parte de la cosa porque hace a su completividad, como por ejemplo la rueda de auxilio del automóvil, sin la cual lo podríamos concebir, pero que lo integra al estar incorporado y servir para su destino como tal, Es importante advertir que estas normas sólo revisten un carácter supletorio, lo cual significa que, en principio, las partes pueden reglar libremente estas cuestiones, apartándose inclusive de la solución normatiVa prevista por el Código dispositivamente. El Anteproyecto de 1998 de Código Civil sigue estas ideas, y en su art. 688 impone como deberes del deudor conservar la cosa en el estado en que se encontraba al momento de ser contraída la obligación y ”entregarla con todos sus accesorios aunque hayan sido momentáneamente separados de ella”. 2. Lugar y tiempo de la entrega. -El art. 756 dispone que el deudor debe entregar la cosa ”en el lugar y tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo que eljuez designare, cuando no hubiere estipulación expresa”. Se determina de tal modo el ámbito temporal y espacial de cumplimiento, en ausencia de previsión convencional y, agregamos nosotros, de otra previsión normativa específica que consagre una solución distinta. La prestación debe, de tal modo, ser cumplida en el lugar y tiempo propios. Respecto del lugar de cumplimiento, se debe estar a lo convenido por las partes. En defecto de convención, la norma parecería dej ar librada su determinación aljuez. Creemos que una interpretación armónica del art. 756 con el art. 747 del Cód. Civil conduce a una solución diferente: el lugar de pago será aquél donde se encontraba la cosa al momento de contraerse la obligación[LLAMBIAS, BUSS01, soluciónpor otra parte obligada en materia de inmuebles, y en su defecto en el domicilio del deudor. En lo que respecta al tiempo de pago, habrá que tener en cuenta si se está frente a un plazo determinado, cierto o incierto, o indeterminado tácito o propiamente dicho. Sólo en este último supuesto, corresponde la fijación j udicial de plazo (doctr. arts. 509, 618 y 75 1, Cód. Civil). 3. La entrega de la cosa y la Ley de Defensa del Consumidor 24.240. Conforme surge del art. Wde la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, las cosas deben ser suministradas (entregadas) al consumidor en forma tal que utilizadas en condiciones normales o previsibles de uso, no presenten peligro alguno para su salud o para su integridad física y espiritual. La norma cumple una función relevante en materia de prevención del daño. Este dispositivo está complementado por lo dispuesto en el art. 6% relativo a cosas (y servicios) cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios, supuesto en el que se impone el deber de comercializarlos observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar dicha seguridad. ”En tales casos, debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y el mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el art. 40 responsables de la traducción”. 4. La recepción de la cosa en el Anteproyecto de 1998. - El proyecto de 1998 contiene un dispositivo específico que regulala recepción de la cosa. Dispone en su art. 692: ”Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir la inspección de la cosa en el acto de su entrega. Si la cosa es recibida sin reservas, se presume que es de la calidad adecuada y que no tiene defectos aparentes, en los casos en que el acreedor hubo de haberlos conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias”. Seguidamente, en el art. 693 prescribe que: ”La recepción de la cosa en las circunstancias previstas en el artículo anterior implica su aceptacióny extingue el derecho del acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la obligación de saneamiento en la Sección Octava del Capítulo IX, del Título 11 de este libro”.

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e) Deber de información. Ley 24.240. -La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 establece también el deber de información que pesa sobre el proveedor profesional de bienes y servicios respecto del consumidor o usuario, de suministrarle información veraz, cierta, objetiva, detallada de manera eficaz y suficiente sobre las características esenciales de la cosa (art. 4’). Se trata de un deber que hunde sus raíces en el principio de la buena fe, cuya inobservancia puede provocar las distintas consecuencias de gravedad, entre ellas las previstas en el art. 10 bis de la citada ley. Por su importancia y entidad, asume frecuentemente el carácter de obligación autónoma de la de entregar la cosa, por lo que su importancia va mucho más allá de un deber secundario de conducta. Similares dispositivos aparecen contemplados en la Ley de Lealtad Comercial 22.802 -arts. 1% 4’ y 6’-, en el Código Alimentario Nacional, ley 18. 284 y en la Ley de Medicamentos 16.463, art. Y.

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Cuando la obligación de dar esté referida a cosas usadas, reconstruidas o que presenten alguna deficiencia, el deudor debe anoticiar dicha circunstancia al tiempo de formular la oferta al público y de concluir el negocio (art. 9% ley 24.240). § 125. PRINCIPIOS QUE RIGENEL CUMPLIMIENTO DE ESTAS OBLIGACIONES. Existen ciertos principios cuya adecuada ponderación puede resultar de surna importancia en esta materia ”para facilitar la solución ulterior de todos los problemas que se presentan con relación a las distintas obligaciones de dar” [MOISSET DE ESPANESI. Ellos son los siguientes: a) Las cosas aumentan, mejoran, se pierden o deterioran para su dueño (nota al art. 578, Cód. CiVil). b) En principio, antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere ningún derecho real (art. 577 y concs., Cód. Civil), Esta regla, veremos luego, reconoce algunas excepciones importantes, así por ejemplo, en materia de hipoteca, de prenda con registro, de supuestos de inscripción registral constitutiva (automotores, caballos de carrera de pura sangre) y en el ámbito de la transmisión mortis causa de derechos. e) Los frutos son cosas muebles. La posesión de buena fe de una cosa mueble hace presumir su propiedad, salvo que se trate de cosas robadas o perdidas (art. 2412, Cód. Civil). d) La propiedad de los frutos se adquiere en el momento de la percepción (arts. 2376 y 2425, Cód. Civil). e) En materia de inmuebles, no se puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso del que se goza y recíprocamente, no se puede recibir un derecho mejor y más extenso que el que tiene quien lo transmite (arts. 3270 y 3271). f) Para que se genere la obligación de indemnizar es preciso la presencia de todos los elementos de la responsabilidad civil: antijuridicidad (incumplimiento), daño, factor de atribución (subjetivo u objetivo) y daño. g) El género nunca perece. h) Cuando se ha efectuado la elección en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (art. 603) o se han contado, pesado o medido las cos as, en las obligaciones de cantidad (art. 609), opera la concentración de la obligación y deben aplicarse las normas correspondientes a las obligaciones de dar cosas ciertas.

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Q - ObligAcíones de dar cosas cíertas para transferír o constituir derechos reales § 126. INTR oD uc cioN. Imp oR TANciA DEL TEmA An t e s d e ingr e s a r al estudio de los efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales, parece conveniente detenernos en una cuestión estrechamente ligada a ellos y cuya comprensión es de fundamental importancia para calibrar los alcances que tiene nuestro sistema jurídico en esta materia: determinar cómo se constituyen los derechos reales y de qué forma opera su transmisión. En tal sentido dice Llambías: ”La obligación de dar una cosa cierta, con el fin de transferir sobre ella derechos reales, alcanza la plenitud de su eficacia cuando se consuma la constitución del derecho real previsto. De aquí la importancia de conocer en qué momento pasa al acreedor, mero titular de un derecho personal, a convertirse en dueño de la cosa debida, o titular del respectivo derecho real, si no se tratara del dominio”. Dado que las cosas aumentan, mejoran, se deterioran o destruyen para su dueño, urge determinar quién es dueño (propietario), y cuándo y cómo se adquiere tal calidad. §127. TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS REALES POR ACTO ENTRE vivos. DERECHO COMPARADO. DISTINTOS SISTEMAS. - Encontrarnos tres grandes sistemas dentro del derecho comparado: el sistema rornanista (o del título y el modo); el sistema consensualista francés y el sístema de inscripcion regístral constitutiva que, con algunas particularidades, encuentra aplicación en Alemania. Una comprensión adecuada de ellos permitirá valorar el adoptado por nuestro Código y la incidencia de las reformas que en el año 1968 introdujeron en esta materia las leyes 17,7 11 (art. 2505) y 17.801, a) Sistema romano o del título y modo. -Según esta antigua concepción, para que opere la constitución de derechos reales por acto entre vivos, salvo en materia de hipoteca, es menester la presencia de dos hechos productores: el título y el modo. El título es el acto jurídico (v. gr., contrato de compraventa, donación, etcétera) que establece la voluntad de enajenación del derecho por una parte y de su correlativa adquisición por la otra [ALBALADEjol. Del título surge la obligación de transferir o constituir el derecho real (título causa). La locución título suele ser empleada, también, con otra acepción: para designar al instrumento en que se encuentra volcado el títulocausa. Esta diferencia tiene importancia en materia inmobiliaria, donde se exige escritura pública. El modo está dado por la tradición de la cosa. La tradición es el hecho material de entrega de la cosa, que voluntariamente realiza el tradens que se desprende ella y de recepción, igualmente voluntaria, por parte del acc¿Piens que la recibe (art. 2377, Cód. Civil). Ella hace a la constitución misma del derecho real. Si bien la entrega y la recepción ”son fases conexas de un fenómeno unico, no tienen por qué suceder simultáneamente en el tiempo” [Bussol, En consecuencia, nada obsta a que puedan producirse en momentos distintos. Sin modo subsiguiente, el título resulta insuficiente para transmitir el derecho real. Sin el título previo, la entrega de la cosa (modo) tampoco transfiere a quien la recibe el derecho real. La tradición, como hecho señalado, requiere de efectivos actos materiales de entregay recepción, porlo que la sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no alcanza a configurarla (art. 2378, Cód. Civil). Esto último reconoce dos excepciones: la traditio brevi manu y la constitutio posesorio, supuestos en los cuales se tiene por operada la tradición, sin la presencia de actos materiales. En la traditio brevi manu, la cosa es tenida a liorribre del propietario y éste por un acto jurídico pasa su dominio al que la poseía en su nombre (art. 2387, Cód. Civil). Tal lo que sucede, por ejerlipl, cuando el inquilino compra el inmueble que ocupaba como tal al locador-propietano. En la constitutioposesorio, la situación es la inversa: el poseedorpasa a ser mero tenedor de la cosa por la sola conclusión del acto por el ellal aquella se transfiere, constituyéndose en

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mero tenedor (art. 2462, inc. 3-, Cód. Civil). En tal caso es menester para la adquisición del derecho real por el adquirente, que se realice la entrega material ulterior (v. gr., el propietario vende el inmueble a otra persona, pero acuerda en arrendarlo por dos años, continuando en calidad de mero tenedor). Dentro del sistema romanista, la tradición cumple dos funciones relevantes: en primer lugar es modo de adquisición o sea elemento indispensable para que se constituya el derecho real. En segundo término, publicita la adqui’ón ef Í 1 in. S e ectuada y exterioriza esa relación real, aunque de manera i perfecta, permitiendo su conocimiento por parte de toda la sociedad, que está obligada a respetarla. El caráctererga omnes del derecho real, como hemos dicho en otra parte de esta obra, está asociado indisolublemente a su publicidad. El sistema de la tradición puede funcionar satisfactoriamente en comunidades poco desarrolladas, pero deviene insuficiente como modo adecuado de publicidad en sociedades que alcanzan cierto desarrollo. La tradición se presta a la clandestinidad, por su carácter fugaz. Es, por otra parte, equívoca, pues la entrega de una cosa puede efectuarse con distintas finalidades que van desde la transmisión del derecho de dominio a un mero préstamo de uso o a un depósito. Esto explica que en el derecho moderno su importancia haya decrecido sensiblemente, al menos comparada con la que tenía en otro tiempo, y dando lugar a otras formas de constitución de derechos reales y de publicidad más eficaces y adecuadas a la realidad que nos toca vivir, especialinente en materia de inmuebles y de bienes muebles registrables. Tal lo que ocurre col, la publicidad registral, que tiende en el derecho moderno ha sustituirlo o a complementarlo en ámbitos muy importantes. b) Sistema de adquisición de los derechos reales por el solo consentímiento. El sistema francés. - El antiguo derecho francés adoptó el sistema romanista del título y del modo. Con el tiempo éste fue atemperándose notablemente, ya que si bien formalmente se requería la tradición de la cosa, el, los hechos tal exigencia se daba por cumplida con una mera tradición fingida, en la que el transmitente declaraba en la escritura que se daba por privado de la posesión y que el comprador quedaba investido de ella. Esta cláustila se denominó dessaisine-saisine [RIPERT, BOULANGER, PLANIOLI. Dicha concepción era coherente con el pensamiento racionalista de la Escuela del Derecho Natural, imperante en la época, que elevaba a primer plano la autonomía de la voluntad y proclamaba que esta última era suficiente para transferir la propiedad [GROCIO, PUFFENDORFI. El Código de Francia consagró tales ideas al disponer en su art. 1138: ”La obligación de entregar la cosa es perfecta por el solo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace propietario al acreedor y pone los riesgos a su cargo desde el momento en que la entrega hubo de tener lugar, aunque la tradición no se haya efectuado, siempre que el deudor no haya sido constituido en inora, en cuyo caso los riesgos de la cosa siguen estando a su cargo”. Repárese en que, conforme al sistema consensualista, para que opere la rnutación real es menester una sola causa: el consentimiento de las partes, a diferencia de la teoría del título y del modo, que constituye su polo opuesto, y que requería de dos causas: el título y el modo. El Código Civil italiano de 1865 (arts. 1125 y 1538) y el de 1942 (arts. 1376, 2643 y 2644), al igual que el de Venezuela de 1942 (arts. 796, 1161,1913,1928) siguen estas ideas. El sistema consensualista francés fue objeto de muchas críticas pues, tal como estaba gestado, podía funcionar sin dificultades entre partes, pero devenía impracticable con relación a terceros, cuyos intereses quedaban seriamente desprotegidos, con inevitable incidencia negativa para el crédito. Esto determinó algunas rectificaciones en materia de cosas inmuebles y muebles. En ambas rige el sistema consensualista, con lo que el derecho se transmite entrepartes por el solo consentimiento. Pero para que sea oponible a terceros -aspecto de vital importancia para un derecho real-, en

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materia de cosas muebles es menester la tradición de la cosa. Esto último como consecuencia lógica del principio ”la posesión vale por título en materia de cosas muebles” (art. 2279, Cód. francés). Porese motivo, si elvendedorvende la cosa mueble y no hace entrega de la misma, el tercero de buena fe que posteriormente contrata con aquél y la recibe, es protegido legalmente y tiene derecho a oponerse al derecho de dominio del comprador. En materia de inmuebles la solución del Código era en extremo deficiente, pues mantenía las transferencias en la más absoluta clandestinidad. Semejante incertidumbre importaba arruinar el crédito y la seguridad jurídica. Ello determinó la sanción de la ley hipotecaria de 1855 que creó el Registro Inmobiliario. En 1955 se introdujo una nueva reforma al sistema francés: se estableció un fichero inmobiliario, y se ordenó inscribir en el Registro la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, para que ella tenga efectos frente a terceros. Se consagra de tal modo un régimen de inscripción registral declarativa, que permite calificar al sistema actual de consensualista mitigado [LOPEZ DE ZAVALIA]. Ello significa que el derecho real se transmite entre las partes por el solo consentimiento y genera efectos respecto de ellas y de ciertos terceros que tienen conocimiento efectivo del acto a partir de ese momento (por eso, es un sistema consensualista). Sin embargo, para que el derecho real produzca efectos respecto de otros terceros, es indispensable la inscripción regi .stral (por eso, hoy es un sistema consensualista mitigado). La inscripción registral no constituye el derecho real, ni es un componente estructural del mismo. El derecho real nace con el solo acuerdo de voluntades; aquélla sólo lo publicita, tornándolo oponible a terceros (por eso es un sistema de inscripción registral meramente declarativa y no constitutiva de derechos). e) Sistema de adquisición de los derechos reales por la sola inseripcion registral constitutiva. El sistema alemán. - El sistema germano clásico estableció otra forma de publicidad en materia de inmuebles: la de los registros, cuya aparición se remonta al siglo XII y su expresión más importante es la ley prusiana de 1872, que luego fue extendida a toda Alemania por el Código Civil (arts. 873 a 902). El actual sistema alemán está regido por la ley de 1935 y sus modificaciones posteriores y se orienta, fundamentalmente, a proteger la seguridadjurídica dinámica, garantizando la situación del adquirente de los derechos. Requiere para su funcionamiento de una adecuada infraestructura, asentada en el buen funcionamiento del catastro y del registro. A todo inmueble se le abre imperativamente una ”hoja” (que puede contar de múltiples fólios) en el Libro Fundamental (Grundbuch), donde se asientan todas las mutaciones reales y demás inscripciones a él relativos. La registración es constitutiva, por lo que los efectos entre partes y respecto de terceros sólo se producen desde el momento de la inscripcion. El sistema alemán presenta, además, una característica particular: distingue entre el acto causal y el acto abstracto de registración. El acto causal es el negociojurídico (v. gr., compraventa, donación) y carece de virtualidad constitutiva de derechos reales. El acto abstracto se da a través de la intervención del Estado, que otorga al acto causal su ”investidura”, a partir de la cual opera la transmisión del derecho real. Se advierte, de tal modo, que el Estado interrumpe en ese proceso la vinculación directa e inmediata entre transmitente y adquirente. En tanto el acto causal es un acto que genera obligación, el acto abstracto de transferencia que se otorga con la intervención del Estado es el verdadero acto de disposición. Esto explica que la inscripción registral purgue eventuales vicios del título, sea que emanen de transmisiones anteriores o aun de la última de ellas. Tratándose de cosas muebles, en principio, rige el sistema romanista del título y el modo.

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§128. PANORAMA DEL CODIGO CIVIL ANTES DE LAS LEYES 17.711 y 17.801. Vélez Sársfield consagró claramente el sistema romanista del título y del modo, tal como surge del art. 577 del Cód. Civil: ”Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho reaF, norma que debe ser entendida como una declaración de principios, pero que reconoce algunas excepciones, conforme veremos más adelante. En la nota a dicho artículo el codificador expuso las razones que lo impulsaron a seguir ese criterio y a apartarse drásticamente del sistema consensualista francés al que formula una crítica demoledora, calificándolo de lesivo contra el crédito hipotecario, inesperado, peligroso y opuesto a la buena razón, Vélez Sársfield también conoció el sistema de inscripción registral constitutiva vigente en Prusia, que se proyectaría años más tarde a toda Alemania. Lejos de descalificarlo, fue consciente de sus bondades. Sin embargo, tampoco lo consagró entre nosotros por razones de orden práctico que muestran el criterio realista y pragmático que presidió su razonamiento: ”En un pais como el nuestro, donde el dominio de los inmuebles no tiene en la mayor parte de los casos títulos incontestables, la necesidad del registro público crearía un embarazo más al crédito hipotecario. El mayor valor que vayan tomando los bienes territoriales, irá regularizando los títulos de propiedad, y puede llegar un día en que podamos adoptar la creación de los registros públicos...” (nota final al Título XIV, del Libro III, ”De la hipoteca”). En nuestro sistema el título, como se ha dicho, está dado por el actojurídico (por ejemplo, el contrato) que genera la obligación de entregar la cosa para transferir el derecho real. Ese título, tratándose de derechos sobre inmuebles, requiere su instrumentación por escritura pública (art. 1184, inc, Py concs., Cód. Civil). El modo (tradición) cumple una doblefunción en casi todos los derechos reales: una función constitutiva del derecho real, porque sin él cualitativamente no se configura (art. 577) y otra, igualmente importante, depublicidad, que permite hacer cognoscible el derecho ante los Ojos de terceros y considerarlo erga OMneS [A101SSET DE ESPANES, LOPEZ DE ZAVALIA]. En materia de derecho real de hipoteca el sistema de nuestro Código es distinto. Allínopuede aplicarse la teoría del títuloydel modo, ya que no media desplazamiento de la cosa hipotecada, que permanece en poder de su propietario. En la hipoteca sólo hay título (el acuerdo de voluntades celebrado en escritura pública), el que resulta suficiente para que opere la existencia del derecho real de garantía aunque con efecto Iiinitado a las partes y a quienes tomaron real conocimiento de dicha relación. En cambio, para que el derecho real de hipoteca ya constituido sea oponible a terceros se exige la necesaria inscripción registra}. Adviértase en que la inscripción registral en la hipoteca no es modo, pues carece de toda incidencía para la constitución del derecho. Este ha nacido con el título. La inscripción registral se limita a publicitar el derecho real de garantía, haciéndolo cognoscible y oponíble erga omnes, función en extremo relevante pues es escaso el valor de una hipoteca no oponible a terceros. Este sistema de inscripción reffistral declarativa es, en cuanto a su concepción, muy similar al que adoptó la legislación francesa en materia inmobiliaria, y al que habría de consagrarmuchos años más tarde, entre nosotros, la ley 17.801 de manera generalizada para todo derecho real sobre los inmuebles. Claro que para llegar a esto, hubo que transitar un largo camino. a) Casos en los cuales no es menester la tradición para adquirir el derecho real. -Dentro del sistema del Código Civil -que se mantiene, en este aspecto inalterado- no es menester el requisito de la tradición para que opere la adquisición del derecho real en los siguientes casos: 1. En materia de hipoteca, conforme lo ya expuesto. 2. En la tradítio breví manu y en la constitutioposesorio. 3. Daiumisión sucesoria. El principio de la tradición no rige cuando la transmisión se produce por causa de muerte. En caso de fallecimíento, el patrimonio del causante pasa a sus herederos en un solo instante, por el

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hecho mismo de su muerte (arts. 3282, 3265, Cód. Civil). Conviene señalar que algunos herederos tienen la posesión de la herencía rninisterio legis, en tanto que otros necesitan obtenerla en sede judicial a través de una declaratoria de herederos. En la práctica, sin embargo, los herederos que no necesitan pedir esa declaraciónjudicial también la solicitan. Las adquisiciones a título universal no requieren de inscripción registral, ya que el art. 2505 del Cód. Civil no hace referencia a ellas. Sólo a las ut singuli [LopEz-DEzAvALiA].

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4. En materia de servidumbres, el uso que de ella haga el propietario de la heredad, a cuyo favor es concedida, ”tiene lugar de tradición” (art. 2977, Cód. Civil). A estos supuestos habrían de agregarse otros a los que haremos referencia más adelante. b) La evolución posterior. Los registros provinciales. - Pocos aflos después de sancionado el Código pudo advertirse su notoria insuficiencia para brinclar seguridad jurídica, sobre todo en materia hipotecaria. Tanto la Nación -en el territorio de la Capital Federal- cuanto varias provincias comenzaron a crear registros provinciales inmobiliarios, en donde se debían anotarlos actos de transmisión, declaración o modificación de derechos reales y, enparticular, las hipotecas, con lafinalidad de posibilitar elpleno conocimiento de la situación jui ídica real por parte de los terceros. Esas leyes, dictadas en ejercicio del ”poder de policía inmobiliaria” generalmente determinaban la obligación de inscribir los actos relacionados con inmuebles, considerando inoponibles a terceros a los no registrados. No es éste el momento de analizar la constitucionalidad de esa normativa, que despertó alguna controversia en su momento. Baste con decir que las disposiciones provinciales eran contrarias a la Constitución Nacional por avanzar sobre cuestiones reservadas exclusivamente a la legislación de fondo -el régimen de oponibilidad de los derechos reales-, criterio que fue compartido por la mayor parte de la doctrina nacionalí2VlOISSETDERSPANES, BUSSO, COLMO, LAFAILLE, LOPEzDEzAvALiAl e, inclusive, por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (25111135, JA, 52-359; 18/2/38, LL, 9528). Lo cierto es que, más allá de todo ello, los registros locales funcionaron bien y mostraron su utilidad, a través de lo que Bielsa denominó unafeliz anomalía constitucional [MOISSET DE ESPANESI. La ley 17.711, y poco después la ley 17.801, cerró este proceso, dando bases normativas suficientes, aunque perfectibles, a la inscripcion registral y a los propios registros. De ello nos ocupamos seguidamente. §129. SISTEMA DEL CODIGO CTVIL DESPUES DE LAS LEYES 17.711 Y1 7.801. NocioNEs GENERALEs. - Las leyes antes citadas han producido un cambio profundo ennuestro sistema eninateriade adquisición derivada de derechos reales sobre inmuebles. a) Inmuebles. -La ley 17.711 introdujo una trascendente reforma en es. ta materia al reformar el art. 2505 del Código Civil: ”La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobilia rios de lajurisdicción que corresponda. Estas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”. La reforma de 1968 consagró en materia de adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles un sistema de inscripción registral declarativa, bastante próximo al adoptado en Francia con la leyhipotecaria de 1855. No se ha abandonado el sistema del título y del modo para la constitución del derecho real sobre inmuebles. Sin embargo, se exige ahora la publicidad registral, requisito indispensable para lograr la oponibilidad del derecho real frente a terceros. La inscripción registral no tiene, de tal modo, función constitutiva del derecho. Sólo lo publicita y lo hace oponible a terceros. Esto lleva a que alguna doctrina califique a nuestro sistema actual como de título y modo mitigado [LOPEZ

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DE ZAVALIA]. En consecuencia, existiendo título y modo se adquiere el derecho real, el que produce efectos entre las partes, sus herederos, y también respecto a ciertos terceros que han tomado conocimiento del acto, v. gr., el escribano, los testigos del acto (doctr. arts. 2505, Cód. Civil y 20, ley 17.80 l). Pero para que produzca sus efectos erga omnes, será siempre menester la inscripción registral. Muy poco después de sancionada la ley 17.711 se advirtió el vacío normatiVo que existía a partir de la nueva disposición contenida en el art. 2505 del Código Civil. Como consecuencia de ello se sancionó la ley 17.801 de creación del Registro de la Propiedad Inmueble, que regula minuciosamente los aspectos relativos a la registración. Esa ley fue objeto de reglamentación en todas las provincias, por dispositivos legales locales. b) Los tres ”hijos” de Vélez. - López de Zavalía, con la agudeza y el estilo irónico que lo caracterizan, ha descripto gráfica y elocuentemente el sistema del Código en materia de adquisición y oponibilidad de derechos reales frente a terceros, señalando que Vélez tuvo, en esta materia, tres hijos: uno dilecto, uno rebelde y otro adoptivo. El hijo dilecto es el sistema del título y del modo, sobre el que edificó el régimen general de adquisición de derechos reales, conforme surge claraniente del art. 577 y su nota. El hijo rebelde aparece en materia de hipotecas, en donde Vélez deja de lado a la teoría del título y del modo y adopta un criterio consensualista mitigado. Repárese en la razón de la rebeldía: ella no estriba en el hecho de haberse sustituido la tradición por la inscripcion registral, sino en la distinta entidad que asigna a esta última. La inscripción reffistral no es modo, pues el derecho real nace con el solo consentimiento expresado en escritura pública. Aquella tiene incidencia únicamente para hacer oponible a terceros el derecho ya constituido. ”Su rebeldía está en no haber dado a la inscripción el valor de modo, el haber reducido la inscripción hipotecaria a una mera forma de publicidad. Y su rebeldía fue muy grave, gravísima, porque de ella vino el hijo adoptivJ [LOPEZ DE ZAVALIA]. El hijo adoptiuo de Vélez fue el sistema del título y modo imperfecto (o del título y modo mitigado), que -conforme lo hemos visto- se gesta fuera del Congreso Nacional, en las legislaturas provinciales, imponiendo la registración de las adquisiciones de derechos reales a los fines de su oponibilidad a terceros. Con el tiempo, ese sistema fue adoptado por la Nación (arts. 2505 del Código Civil y 20 y cones., ley 17.801), y unido al hijo rebelde, terminó destronando al dilecto. En nuestro sistema actual, en materia inmobiliaria, reinan en forma plena el hijo adoptivo (sistema del título y modo imperfecto o mitigado) y, en materia de hipoteca, el hijo rebelde (sistema consensualista mitigado) que mantiene su situación inalterada como reconocimiento a su rebeldía. Se mantienen en esta materia las excepciones indicadas en el § 128, a), adonde remitimos. c) Cosas muebles. -Cabe destacar según se trate de cosas muebles no registrables o registrables y respecto de estas últimas según la inseripció resulte un efecto declarativo o constitutivo del derecho. 1. Cosas muebles no registrables. -Para la adquisición de derechos reales sobre cosas muebles no registrables se mantienen inalterados los princiPios fundamentales del sistema de Vélez. Rige en toda su plenitud la doctrina del título y del modo. Dentro de ese orden de ideas, el art. 2412 del Cód. Civil consagra la regla de que la posesión de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, siempre que exista buena fe y aquélla no sea robada ni perdida. La posesión valepor título. Si bien esa norma no se refiere en forma directa a los efectos de la transr1lisión en materia de cosas muebles,

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concede prerrogativas al poseedor que vienen a confirmar la función convalidatoria relativa de la tradición mobiliaria [Bussol.

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2. Cosas muebles registrables. - En materia de cosas muebles registrables, el actual sistema presenta un mosaico de soluciones, pudiendo distinguirse según la inscripción registral tenga efectos constitutivos o meramente declarativos. 2.1. Supuestos de inscripción constitutiva. -En materia de dominio de automotores, el art. Pdel decr.-Iey 6582/58 consagra un régimen de inscripción registral constitutiva: ”La transmisión del dominio de los automotores deberá formaliZarsepor instrumento público oprivado, y sóloproducirá efecto entre laspartesy con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de Propiedad del automotor”. Hasta tanto no opere la inscripcion registral no se transmite la propiedad del automotor, situación que no varía por el hecho de haberse entregado su posesión. El vendedor, en tal caso, sigue siendo dueño en los términos del art. 1113 del Cód, Civil y puede verse alcanzado por la responsabilidad civil objetiva que esta norma hace pesar sobre aquél. La reforma introducida por la ley 22.977 reafirma esa interpretación. En sentido inverso, la inscripción es suficiente para transferir el dominio, aun en el caso en que no se haya realizado tradición del vehículo [MOISSETDE ESPANESI. Otro régimen similar de inscripción registral constitutiva lo hallamos en materia de equínos de pura sangre de carrera (art. 2% ley 20.378). 2.2. Inscripción meramente declarativa. -En otros supuestos (v. gr., buques, arts. 155 a 159, ley 20.094; aeronaves, arts. 36, 49 y 50, Cód. Aeronáutico) la ley consagra un sistema de inscripción registral meramente declarativa, similar al que existe en materia inmobiliaria. Rige, en tales supuestos, a veces con formalidades específicas, la teoría del título y del modo para la constitución del derecho real y se requiere de la inscripción registral para su plena oponibilidad a terceros. En materia de semovientes -excluidos caballos de carrera pura sangrela ley 22,939 de marcas y señales de ganado presume, salvo prueba en contrario, que tratándose de animales marcados o señalados, su propiedad pertenece a quien tiene registro a su nombre de la marca o señal (art. T). Si los animales fuesen de raza la propiedad se prueba con el certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos reconocidos. Estos últi~ mos han sido tradicionalmente llevados para los bovinos, ovinos, porcinos y asnales por la Sociedad Rural Argentina y para los equinos por el Jockey Club.

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303 § 130. SINTESIS COMPARATIVA. - Cuadro comparativo de la forma en que se produce la transmisión de los derechos reales entre partes en los sistemas argentino, francés y alemán. Sistema Francés Alemán --ííuebles Títuloy modo (trad.) Consensualista Títuloymodo íninuebles -Título (art. 1184, ine. 1’) y modo (trad.) Excepción: Hipoteca (sistema consensualista mitigado) -- - - - -1--Consensualista ---Inscripción registral i constitutiva Régimen de opon ibilidad del derecho realfrente a terceros Sistema Argentino Francés A emán Muebles Título y modo (tradición), salvo cosas muebles registrables Consensualista mitigado (posesión vale por título) Título y modo (trad.), salvo cosas muebles registrables Inmuebles , InscriPción registral declarativa (art. 2505, Cód. Civil) (Sistema del título _[ FArgentino

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y modo imperfecto) Inscripción registral declarativa (Sistema consensualista mitigado) Inscripciónregistral constitutiva 1

§ 13 1. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS PARA TRANSFERIR 0 CONSTITUIR DERECHOS REALES. PLANA SEGUIR. - Una vez presentado el sistema de nuestro Código en materia de constitución de derechos reales, estamos en condiciones de abordar los efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas con la finalidad de transferirlos o constituirlos. Habremos de distinguir según se trate de efectos entre las partes o con relación a terceros. En el primer supuesto, analizaremos la teoría de los riesgos de la cosa, que engloba las cuestiones atinentes a la pérdida y deterioro producidos entre el momento en que la obligación nace y el previsto para su cumplimiento. Asimismo, lo relativo a los aumentos, mejoras y frutos que se generen en igual período. Los efectos con relación a terceros se centran principalmente en torno al conflicto de acreedores que tienen intereses encontrados sobre una misma cosa, cuya entrega pretenden.

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Este esquema será repetido cuando analicemos las obligaciones de dar cos as ciertas para restituirlas a su dueño. § 132. LA TEORIA DE LOS RIESGOS EN LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS ciERTAS. -La teoría de los riesgos en las obligaciones de dar cosas ciertas está reglada en forma casuístíca y dispositiva por los arts. 578 a 581 del Código civil. a) Aspectos generales. -El Código distingue según: 1) los riesgos se presenten antes o después del momento en que deba efectuarse la tradición; 2) se trate de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales o para restituirlas a su dueño; 3) los riesgos sean o no imputables al deudor y 4) se materialicen en pérdida o deterioro de la cosa debida. La metodología del Código ha sido objeto de críticas; se le reprocha haber regulado en esta parte cuestiones que son propias de la responsabilidad civil, referidas al dolo, a la culpa, al caso fortuito y a los daños y perjuícíos, reiterando soluciones a las que podría llegarse sin dificultades aplicando la normativa general vigente. b) Riesgo de la cosa y riesgo del contrato. - Riesgo significa contingencia o probabilidad de uidaño y, en un sentido más específico, estar una cosa Ccexpuesta a perderse o no verificarse” [mAyol. El riesgo siempre implica un estado de incertidumbre, de inseguridad. La obligación de dar lleva ínsito el riesgo de que la cosa a cuya entrega se ha comprometido el deudor pueda experimentar contingencias tales como la pérdida o el deterioro. A tales fines, el período que se tiene en cuenta para la eventual producción de dicho riesgo es el que transcurre desde el nacimiento de la obligación hasta el de su extinción. Suele distinguirse entre el riesgo de la cosa y el llamado riesgo del contrato [BUSSO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MAYO). El riesgo de la cosa está dado por la contingencia de que la cosa pueda perderse o destruirse y se traduce en la correlativa aniquilación de su valor econórnico y en la extinción de los derechos reales sobre ellas constituidos. Así concebida, la noción de riesgo comprende todos los posibles accidentes fortuitos que afecten la existencia material de la cosa, sean ellos intrínsecos o extrínsecos, y que produzcan como efecto su pérdida o deterioro. La noción de riesgo del contrato tiene un sentido más amplío y comprende el valor de la cosa dentro del contrato y el valor económico de los derechos y facultades que cada parte ha adquirido en virtud del mismo. De tal modo, el riesgo de la cosa (pérdida o deterioro) puede incidir decisivamente como un riesgo del contrato determinando su disolución o el pago de una indemnización o, en algunos casos, ambos a la vez. Tsta distinción -dice Mayo- está basada en que la pérdida de la cosa surte dos tipos de efectos dañosos: unos alcanzan al propietario, y otros alcanzan a quienes contrataron con relación a la cosa, prescindiendo de que sean o no dueños de ella”. El riesgo de la cosa incide sobre suvalor económico intrínseco y sobre la titularidad misma del derecho real; el riesgo del contrato se conecta con las ventajas contractuales que pueden verse frustradas. En los contratos unilaterales, el riesgo de la cosa es soportado por el deudor y el riesgo del contrato por el acreedor. En los contratos bilaterales o sinalagmáticos, en cambio, el riesgo de la cosa es soportado por el deudor pero el del contrato es repartido entre ambas partes [Bussol. § 133. PERDIDA DE LA COSA DEBIDA. - Al respecto, podemos decir que existe pérdida de una cosa cuando se dan los supuestos siguientes:

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1, Se destruye física o materialmente en forma total. Debe tratarse de un menoscabo que altere su propia sustancia pues, veremos luego, si sólo genera un cambio en su calidad, habrá deterioro y no pérdida. Para valorar estos aspectos, cabe tenerse muy en cuenta si la circunstancia sobrevenida tiene entidad suficiente para tornar o no a la cosa inaprovechable económicamente. Sólo en el primer supuesto hay pérdida [LLAMBIAS, BUSS01. 2. Se pierde o desaparece sin que se sepa de su existencia (v.gr., es robada o cae al fondo del mar). 3. Se destruye jurídicamente. Se trata de supuestos en los cuáles la cosa es puesta fuera de comercio o considerada por el ordenamiento jurídico inapta para ser objeto de determinada relaciónjurídica obligacional (por ej., cuando resulta expropiada por causa de utilidad pública). La pérdida debe producirse después de la constitución de la obligación, pues si fuese anterior, ésta no existiría por falta de objeto [LLAMBIAS, GALLI]. Concebida con estos alcances, la pérdida de la cosa determina un supuesto de imposibilidad de pago. a) La regla ”res perit domino’ - En nuestro sistema jurídico rige el Principio según el cual cosas se pierden, deterioran, aumentan o mejoran para su dueño (res perit et crescit domine). En el derecho romano, en cambio, funcionaba el criterio inverso: las cosas aumentan o se pierden para el acreedor, lo cual marca una diferencia sensible con nuestro sistema. Esta solución fue justamente criticada por cuanto lleva a que sea el acreedor quien, sin ser dueño de la cosa, deba soportar su pérdida fortuita. La regla resperit domino que a primeravista parece demasiado obvia, lleva siempre a tener en cuenta quién es el dueño de la cosa, conforme al régimen de constitución de derechos reales antes estudiado. En las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales, es dueño el deudor. En cambio, tratándose de obligaciones de dar cosas ciertas para restituir las cosas a su dueño, es el acreedor quien reviste tal carácter. Se comprende ahora la importancia del análisis que hemos realizado del sistema de constitución de derechos reales, pues sólo a través de un adecuado conocimiento del mismo, podremos determinar quién es el dueño, cómo adquiere tal calidad y cuándo la transmite y deja de serlo. Es interesante comprobar cómo una misma regla (v. gr., res perit domino) puede tener proyecciones distintas dentro de un sistema consensualísta como el francés, o de otro basado en la teoría del título y el modo o un regimen de inscripción registral constitutiva. Moísset de Espanés advierte con lucidez esta circunstancia: Tii el caso de la compraventa, mientras la cosa permanece en poder del vendedor, para nuestro derecho todavía no se ha operado la transmisión de la propiedad (art. 577), mientras que en el derecho francés el dueño ya es el acreedor; de manera que si la cosa debe ser entregada un año después, y en el transcurso de ese lapso perece por caso fortuito, en el sistema argentino la cosa se pierde para el vendedor (que es su dueño), y en el derecho francés se pierde para el comprador, razón por la cual se suele decir res perit creditore... Se advierte fácilmente la diferencia del régimen: en nuestro sistema el comprador, que entregó el precio, tiene derecho a reclamar su devolución, porque la cosa se perdió para el vendedor y la obligación se ha disuelto. En el sistema francés, como el comprador ya es propietario aunque no se le haya hecho entrega de la cosa- no tiene derecho a reclamar Y5 la devolución del precio que pagó . b) Pérdida de la cosa no imputable al deudor. -Dispone el art. 578 que ’,... sila cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación queda disuelta para anibas partes”. La pérdida fortuita de la cosa constituye un supuesto de imposibilidad de pago. La norma contempla el supuesto de pérdida de la cosa, por causas no imputables al deudor. En tal caso, la cosa se pierde para su dueño (el deudor) y la obligación se disuelve para ambas partes, sin responsabilidad civil alguna. La ley hace referencia ala pérdida inculpable de la cosa. ¿Qué sentido cabe asignar a dicha expresión?

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Según algunos, ella debería ser entendida como mera ausencia de culpa del deudor, de allí que la sola acreditación del obrar diligente de su parte sería suficiente para eximirlo de responsabilidad, aun cuando no se haya configurado el caso fortuito. Otros, en cambio, asimilan los conceptos ”sin culpa” y ”caso fortuitJ, entendiendo que ambos representan conceptos sinónimos Y que, por ende, para liberarse, el deudor siempre tendrá que probar el casus. Por nuestra parte, anticipando lo que habremos de desarrollar en otra parte de esta obra, sostenemos que cuadra distinguir según se trate de obligaciones de resultado o de medios. En el ámbito de las obligaciones de resultado, donde el factor de atribución en el incumplimiento obligacional es objetivo (lo que significa que hace abstracción de la culpa ala hora de atribuir la responsabilidad por incumplimiento y, a lavez, se sustenta esta última en un factor objetivo de atribución, v. gr., garantía, riesgo creado, deber calificado de seguridad, etcétera), para que opere la causal de extinción que prevé el art. 578 es menester que medie ruptura del nexo causal. Ello acontece cuando la cosa se pierde por caso fortuito, por el hecho de un tercero extraño por quien no debe el deudor responder o por el hecho del propio acreedor. IYatándose de obligaciones de resultado, el mero hecho inculpable del deudor no lo libera de la responsabilidad por incumplimiento. En cambio, en las obligaciones de medios, en donde el factor de atribución es subjetivo (dolo-culpa), alcanza para que opere la disolución sin responsabilidad del art. 578 con la mera no culpa del deudor. Dado que en la inmensa mayoría de los casos, las obligaciones de dar son de resultado, no alcanzará al deudor con acreditar que la cosa se perdió pese a su obrar diligente. Paraliberarse tendrá que demostrarla incidencia de una causa ajena, Producida la pérdida no imputable la obligación se disuelve, sin responsabilidad alguna de su parte (arts. 513, 578, 888 y 890, Cód. Civil). e) Pérdida de la cosa por causas imputables al deudor. - Cuando la pérdida de la cosa proviene de un hecho imputable al deudor, ”éste será responsable frente al acreedorpor su equivalente ypor losperjulcios e intereses” (art. 579, Cód. Civil). A diferencia del supuesto anterior, la cosa se pierde por causa imputable al deudor, lo cual emplaza la cuestión en el plano de la responsabilidad por daños, cuyos principios son aplicables en esta materia. La norma hace referencia a la pérdida de la cosa ”por culpa” del deudor, expresión que debe ser entendida con sentido amplio, comprensivo tanto del dolo como de la culpa propiamente dicha. Nosotros pensamos que por tratarse de una obligación de resultado, al deudor sólo le está permitido liberarse acreditando la presencia de una causa ajena (hecho de la víctima, hecho de un tercero extraño o el caso fortuito o fuerza mayor). En las obligaciones de resultado, el factor de atribución es objetivo, por lo que el deudor responde con abstracción de la idea de culpa y sobre parámetros de ímputación objetivos. Por ello, nos parece más realista hacer referencia a pérdida imputable al deudor, subjetiva u objetivamente. Producida la pérdida de la cosa imputable al deudor, la ley le impone la obligación de entregar al acreedor un equivalente a la cosa perdida, más los daños y perjuicios. ¿Qué debemos entender por equivalente? Para la doctrina mayoritaria [LLAMBiAs, LAFAiLLE, COLMO, BoRDA] el equivalente al que alude la ley es el valor en dinero de la cosa perdida (art. 519, Cód. Civil). Tratándose de un cuerpo cierto, determinado en su individualidad, no habría otro equivalente posible que el dinerario ya que dichas cosas, por definición, tienen un objeto indívidualizado concretamente, cuya sustitución importaría una novación objetiva. El dinero permitiría representar el valor equivalente de la cosa, sin peduicio alguno para el acreedor.

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Otra corriente, en cambio, admite la posibilidad de que en ciertos supuestos de obligaciones de dar cosas ciertas, pueda hablarse de un equivalente no dinerario. Tal lo que sucede en obligaciones que han comenzado siendo de dar cosas inciertas no fungíbles o de dar cantidades de cosas y, posteriormente, después de practicada la elección o el acto de individualización se han convertido en obligaciones de dar cosas ciertas, El tema adquiere especial relieve en materia de productos elaborados en serie (electrodomésticos, automóviles, etcétera), que sólo se distinguen por un número de fabricación, que no altera en nada la sustancia de la cosa. En estos casos es posible predicar la existencia de un equivalente no dinerario, que está dado por otra cosa de la misma especie y calidad a la elegida [Busso, GALLI, MOISSET DE ESPANESI. Nosotros participamos de esta última opinion, que es la que mejor se adecua a la naturaleza de la obligación incumplida, al interés de las partes y a la propia dinámica negocíal, que caracteriza la producción seriada de bienes y servicios en el ámbito de las relaciones de consumo. Esta pauta se adecua armónicamente con el ejercicio regular de los derechos (art. 1071, Cód. Civil) y con el principio de la buena fe en los actos jurídicos. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse en este sentido: ”Quien compromete la adquisición de un automóvil de marca determinada (aunque pueda ser individualizado por número de serie y otros datos), que le será entregado en un plazo, hace que el automotor objeto del contrato sea una cosa fungible de acuerdo con aquella función jurídica económica que las partes le han asignado, en tanto nada se opone, al menos en las primeras etapas del tráfico económico, a que se sustituya una unidad por otra siempre y cuando; como resulta obvio, esas unidades participen de características comunes como modelo, año de fabricación, etcétera” (CNCom., Sala ”D”, 13/6/84, LL, 1985-A-105). Esta interpretación, perfectamente sustentable dentro del esquema del Código Civil, se ha visto solidificada luego de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240. Dicha ley prevé mecanismos de sustitución de la cosa por otra de idénticas características (art. 17), si bien ello está referido al plazo de garantía y cuando la cosa no puede ser reparada satisfactoriamente, por vía analógica puede aplicarse a cualquier otro supuesto análogo. Naturalmente que en caso de no resultar posible suplir un objeto con otro de las mismas características, el equivalente de la cosa que prevé el art. 579 del Cód. Civil no puede ser otro que el pecuniario. La misma conclusión cabe cuando es el propio acreedor quien opta por la indemnización en dinero, La responsabilidad del deudor no se limita al equivalente de la cosa no entregada. Debe, además, reparar todos los daños y perjuicios, patrimoniales y morales que su inconducta haya generado. Se aplican los principios generales del derecho de daños. § 134. DETERIORO. - El deterioro presupone una situación de menor gravedad que la pérdida. En él la cosa experimenta una alteración en su estructura que, sin alterar su esencia, disminuye su valor económico. Por ejemplo, el automóvil usado que a raíz de una lluvia de granizo ha resultado dañado en su estructura exterior. Es preciso que exista una modificación intrínseca en la estructura de la cosa, Si la cosa disminuye su valor de mercado por razones extrínsecas, no hay técnicamente deterioro (v. gr., si se construye al lado del inmueble vendido cuya tradición se encuentra pendiente, una curtiembre o se radica una villa de emergencia). Existen supuestos en donde puede resultar dificultoso distinguir si ha habido pérdida o deterioro, pues la cosa no se destruye totalmente pero la incidencia del hecho negativo es de tal entidad que la desnaturaliza, haciéndola inaptapara su destino. ”Supóngase -dice Colmo- que la cosa se ha derrumbado o incendiado a medias, que el animal apenas se ha enfermado, que el autornóvil no funciona, que el libro resulta ilegible en muchas páginas por defectos de conservación, etcétera, ¿hay allí ”pérdida” de la cosa? Cuestión de circunstancias. Puede tratarse de simples deterioros, de pérdidas parciales o de defectos que entrañan una pérdida total, Será esto último cuando el defecto implique la inutilización integral de la cosa; lo principal de la cosa se ha incendiado o derrumbado, la enfermedad del animal es grave y permanente, lo ilegible del libro hace imposible la asimílación del pensamiento de fondo, la deficiencia del automóvil es írremediable,etcétera”.

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Todo dependerá de las circunstancias del caso concreto, de la valoración que se realice del impacto negativo económico y funcional que ha experimentado la cosa y de la incidencia que ello tenga en la relación obligacional integralmente considerada. Cuando el menoscabo asume tal entidad que es idóneo para desnaturalizar la cosa, en función de su destino ponderado atendiendo a las circunstancias del caso concreto, estaremos frente a un supuesto de pérdida o destrucción y no de deterioro. Se ha considerado que existe deterioro en el caso de expropiacion parcial de un inmueble. a) Deterioropor causas no imputables al deudor. -El supuesto está reglado en el art. 580 del Cód. Civil que determina: ”SI la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el deterioro será por su cuenta, y el acreedorpodrá disoluer la obligación, o recibir la cosa en el estado en que se hallare, con disminucion proporcional delprecio si lo hubiere”. Son aplicables las mismas consideraciones vertidas precedentemente en tomo a la locución ”sM culpa”, la que debe ser entendida como sinónimo de ”no imputable objetiva o subjetivamente” al deudor. También aquí se aplica el principio res perit domino. En consecuencia, el deterioro fortuito de la cosa se produce para su dueño. La leyreconoce al acreedorla opción de resolver el actojurídico generador de la obligación o de recibir la cosa en el estado que se encuentra, con disminución proporcional del precio. En ambos casos, sin indemnización alguna. Si ejercita la opción resolutoria, quedan sin causa todas las obligaciones correlativas [LLAmBiAs, mAyol. Si bien la leyno lo establece en forma expresa, parece razonable exigir que el deterioro no sea insignificante, aspecto que debe ser ponderado con suma prudencia teniendo en cuenta la intención de las partes y la naturaleza de la prestación (arg. art. 1071, Cód. Civil) [Busso, mAyol.

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b) Deterioro por causas imputables al deudor. -”SI la cosa se deteriorarepor culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho de exigir una cosa equi.valente con indemnización de los perJuicios e intereses, o de recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indemnización de losperJuicios e intereses. ” (art. 581, Cód. Civil). El acreedor no está obligado a recibir la cosa deteriorada. Tiene, en cambio, la posibilidad de optar por: 1. Exigir una cosa equivalente con indemnización de daños y perjuicios. 2, Recibirla cosa -en el estado en que se hallare- con indemnización de daños. 3. disolverla obligación con indemnización de daños. Esta última no surge expresamente del texto del art. 581 pero se infiere de aplicar los principios generales, ya que sería contrario al buen sentidojurídico, admitir la resolución cuando el deterioro se produce por causas no imputables al deudor y rechazarla cuando le es imputable [BUSSO, LLAMBIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Son válidas las mismas reflexiones efectuadas con anterioridad acerca del sentido que asignamos a las expresiones ”por culpa” y ”cosa equivalente”. e) Valuación del daño. -La indemnización de daños y perjuicios, cuando corresponda, constituye una deuda de valor. Nos ocuparemos del tema en el Capítulo V, adonde remitimos. § 135 ). AUMENTOS Y MEJORAS. CONCEPTO. - En el lapso que transcurre entre el nacimiento de la obligación y el momento en que debe producirse la tradición, la cosa puede experimentar modificaciones intrínsecas que produzcan un aumento de su valor. Se trata de una situación diametralmente opuesta a la tratada precedentemente. En esta materia rige el principio res crescit domino, o sea las cosas aumentan para su dueño, que en el supuesto que analizamos es el deudor. a) Clases. -Las causas que pueden provocar esa alteración en la estructura de la cosa, que incrementa su valor, son dos: los aumentos naturales y las mejoras. Son aumentos naturales aquellos que experimentan intrínsecamente la cosa como consecuencia de la acción directa y exclusiua de la naturaleza. Tal lo que sucede con ciertos supuestos de dominio por accesión que se dan cuando”... alguna cosa mueble o inmueble accediere a otra por adherencia natural o artificial” (art. 2571, Cód. Civil). Es lo que ocurre, por ejemplo, en caso de aluvión -art. 2572 y ss. del Código Civil- y de avulsión (art. 2583 y ss. del Código Civil). Son mejoras las alteraciones estructurales de la cosa que incrementan su valor y que provienen de la conducta del hombre. Remarcamos que tanto los aumentos como las mej oras alteran intrínsecamente la cosa y, como consecuencia de ello, producen un incremento de su valor. La diferencia entre uno y otro supuesto está en su génesis: hecho de la riaturaleza (aumento) o conducta del hombre (mejora). No hay aumento 0 mejora en sentido estricto cuando sin experimentar alteración en su estructura, la cosa incrementa su valor por circunstancias extrínsecas (v. gr., el inmueble que se valoriza por razones de mercado en razón de construirse a pocos metros un complejo polídeportivo o un importante centro comercial). b) Régimen legal. - Dispone el art. 582 del Cód. Civil: ”Si la cosa se hubiere mejorado o aumentado, aunque no fuese porgastos que en ella hubiere hecho el deudor, podrá éste exigir del acreedor un mayor valor, y si el acreedor no se conformase, la obligación quedará disuelta”. La norma consagra una aplicación lógica del principio las cosas aumentan para su dueño (res cresci t

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domino). Si en el lapso que transcurre entre el nacimiento de la obligación y el momento previsto para la tradición de la cosa ésta aumentare por obra de la acción de la naturaleza, el deudor puede reclamar un mayor valor al acreedor. Si éste no lo aceptare, el actojurídico generador de la obligación se resuelve y, a consecuencia de ello, ésta queda extinguida. En caso de desacuerdo entre las partes respecto de la cuantía del mayor valor, su determinación es efectuada judicialmente [LLAMBIAS, BUSSO, GALLI, REZZONICO]. § 136. MEJORAs. - Conforme lo señalado anteriormente, también las mejoras efectuadas por el hombre pueden alterar intrínsecamente la cosa y provocar el aumento de su valor. a) Clases. -Existen diferentes clases de mejoras, que aparecen contempladas en el art. 591 del Código CiVil, 1. Mejoras necesarias. - Son aquéllas indispensables para la conservación de la cosa (art. 591, primera parte, Cód. Civil). Así, por ejemplo, la reparación de una cañería de agua o de gas; el apuntalamiento y reparación de un muro que amenaza derrumbarse; la colocación de membranas impermeabilizantes en techos que tienen importantes filtraciones de aguas pluviales, etcétera). La necesidad de la mejora debe ser apreciada teniendo en cuenta las circunstancias del caso, al tiempo de su realización. Una pauta útil a tales fines es ponderar qué habría hecho la otra parte si hubiese estado en poder de la cosa al tiempo de su realización [VON TULIR, MAYO]. Conviene tener en cuenta que una mejora necesaria no pierde el carácter de tal por el hecho de que un acontecimiento posterior la torne inútil (v. gr., se apuntala una pared que amenazaba derrumbarse y ésta luego resulta completamente destruida por un terremoto o por la acción de un tercero que impacta un camión contra ella). 2. Diferencias con las expensas necesarias. - No deben confundirse las mejoras necesarias con las expensas necesarias. Ambas constituyen erogaciones necesarias tendientes a conservar la cosa, desde el mismo momento en que su no realización puede aparejar su pérdida o deterioro. Sin embargo, existen diferencias importantes entre ambas: en tanto la mejora necesaria altera la estructura de la cosa e incrementa objetivamente su valor, las expensas necesarias representan un gasto imprescindible que no aumenta dicho valor. Tal lo que sucede, por ejemplo, con el pago del impuesto inmobiliario que incide sobre un determinado inmueble. 3. Mejoras útiles. - Son las que resultan de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa (art. 591, 2’ parte, Cód. Civil), por ejemplo, la instalación del servicio de agua corriente, o del servicio de electricidad o gas en una vivienda; la construcción de un baño o de una habitación, la colocación de rejas o de alarmas tendientes a dotar al inmueble de mayor seguridad, etcétera). 4- Mejoras suntuarias. - Son mejoras suntuarias, voluntarias o voluptuarias aquellas de mero ornato, lujo o recreo, que sólo benefician a quien las realiza (art. 591, última parte, Cód. Civil; v. gr., la colocación de molduras de yeso en paredes y techos de un departamento u otros detalles de decoración; la instalación de aparatos de aire acondicionado, la construcción de una piscina, la remodelación de una cocina, la construcción de un vestuario; la instalación de un baño sauna; etcétera). Las diferencias entre las dos últimas clases de mejoras, claras en teoría, devienen complejas en muchos supuestos en los que puede caber duda razollable sobre su carácter útil o voluntario. Creemos que en tal caso se deberá Poladerar si la mejora realizada beneficia o no a cualquier poseedor de la cosa, en cuanto significa un aprovechamiento normal del bien o si, por el contrario, aquélla no tiene otra finalidad que satisfacer gustos

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personales o iinpliquen un confort no imprescindible para su normal uso y goce. b) Régímen legal. - Veamos ahora cuáles son las mejoras resarcibles cuando se trata de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales, En esta materia es posible señalar unas directivas básicas que facilitan la comprensión del tema. El deudortiene que conservar la cosa tal como se encontraba al momento de gestarse la obligación (arg. art. 1408, Cód. Civil). Debe, por ende, abstenerse de realizar modificaciones en la misma. Este principio reconoce una excepción: las mejoras necesarias. 1. Mejoras y expensas necesarias. -Son indemnizable s las mejoras necesarias, cuya ejecución autoriza al deudor a reclamar al acreedor el mayor valor adquirido por la cosa [LL,4Aí,&iAs, Bussol. Esta solución fluye nítidamente del art. 582. En cambio las expensas necesarias no pueden ser cobradas al acreedor, ya que constituyen gastos necesarios para la conservación de la cosa que pesan, en principio, por el propio deudor [LLAMBIAS, BORDA, BUSSO., LAFAILLE, GALLI]. La distinción entre uno y otro supuesto puede presentar aristas conflictivas en algunos supuestos de difícil encuadramiento. Existen casos en los que la ejecución de gastos necesarios que no alteran directamente la estructura de la cosa (aunque sí de manera indirecta) producen un aumento en su valor, e imponen su emplazamiento en el campo de las mejoras necesarias. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando por disposíción de la autorídad pública se dicta una ordenanza municipal obligando a la construcción de un cerco o vereda frente al mismo y dicha erogación es realizada por el deudor [cAzEAt2 TRIGO REPRESAS, LLAMBIASI. Las mismas conclusiones son aplicables para los supuestos de instalación de redes troncales de servicios de agua o gas, e inclusive para el supuesto de pavimentación de una calle. 2. Mejoras átiles. -Las mejoras útiles no son índemnizables por el acreedor, sin que obste a esta conclusión el eventual aumento en el valor de la cosa que puedan producir. El deudor está obligado a conservar la cosa como se encuentra y es obvio que el incumplimiento de dicha obligacion no puede generarle derecho alguno a reclamar el valor de la mejora. De otro modo, se dejaría todo librado a la voluntad del deudor, que a través de la simple realización de una mejora útil podría provocar una seria alteración de las condiciones negociales originariamente previstas. Sí el deudor realiza la mejora, el acreedor tiene derecho a exigir su retiro, de suerte que la cosa sea repuesta a su estado anterior; puede, también, reclamar los daños y perjuicios que tal situación le origine y, llegado el caso, si la mejora realizada tiene entidad para frustrar su interés, puede demandar, en materia contractual, la resolución del convenio y los daños y perjuicios. Si la mej ora fuese susceptible de ser retirada por el deudor y el acreedor deseare mantenerla, deberá abonar el costo de la misma hasta la concurrencia del rnayor valor que ella haya introducido a la cosa [BORDA, LLAmBIAS, GALLI]. El deudor no podrá retirar las mejoras si el acreedor deseare mantenerlas y abonar su valor conforme lo anteriormente indicado. 3. Mejoras suntuarlas. - Las mejoras suntuarias, con razón, tampoco son indemnizables por el acreedor. Este puede oponerse a que sean retiradas, si dañaren la cosa. Si la mejora pudiere ser retirada y el acreedor deseare mantenerla, deberá abonar su costo. Son aplicables los demás criterios señalados para el caso anterior. 4. Valor del reintegro. -Tratándose de mejoras necesarias y de mejoras útiles (en los casos en los que pudiendo ser retiradas el acreedor opte por mantenerlas), su valuación debe efectuarse aplicando los principios del enriquecimiento sin causa. Esto significa que habrá que computar por un lado el mayor valor que la mejora introduce al bien y por otro el costo o erogación efectivamente practicado para su realización. En todos los casos se abonará el que fuere menor. Supongamos que el valor de la cosa era de $ 10.000 antes de realizarse la mejora, que como consecuencia de

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ella se eleva a $ 11.000 y que el costo que insumió la mejora fue de $ 3.000. En tal caso sólo podrá reclamar $ 1000. Si, en el mismo ejemplo, la mejora hubiera insumido un costo de $ 500, sólo procederá la indemnización por este importe. En suma: se abona el costo de la inversión hasta la concurrencia del mayor valor experimentado por la cosa a raíz de ella. La solución es la misma en materia de mejoras suntuarias. Cierta doctrina entiende que en este supuesto sólo cabría la posibilidad de indemnizar el importe del costo de la mejora, pues tales mejoras no acrecientan el valor de la cosa[LLAMBIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ cABANA]. Este es el criterio que sigue el Anteproyecto de 1998 en su art. 696. Por nuestra parte, pensamos diferente: nada impide que una mejora suntuaria pueda reportar un incremento en el valor de la cosa. La diferencia entre esta clase de mejora y la mejora útil no radica en su aptitud para incrementar el valor de la cosa sino en el fin de mero ornamento o

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316 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS lujo que presenta. La construcción de una piscina es una mejora suntuaria y, sin duda alguna, incrementa objetivamente el valor del inmueble donde se ha realizado. Por lo demás, de aceptarse aquel razonamiento, podría llegar a tratarse de mejor manera ala indemnización de una mejora suntuaria que a otra útil, en el caso de que pudiendo ambas ser retiradas, el acreedor opte por mantenerlas. § 137. FRuTos. - Los frutos son ”cosas nuevas que regular y periódicamente produce una cosa existente, sin alteración ni disminución de su sustancia” [LLAmBiAsI. Se distinguen de los productos en cuanto éstos siempre producen una alteración sustancial del bien. a) Clasificaciones. - Según su origen los frutos se clasifican en: naturales, industriales y civiles (art. 2424, Cód. Civil). 1. Frutos naturales son ”las producciones espontáneas de la naturaleza” (art. 2424), que se generan sin la intervención activa del hombre (v. gr., los frutos vegetales, las crías de animales, etcétera). 2. Frutos industriales son aquellos que se producen’por la industria del hombre o por la cultura de la tierra” (art. 2424), v. gr., tala de montes, una cosecha de trigo. 3. Frutos civiles son las rentas que provienen del uso y goce de una cosa (art. 2424) y los salarios, honorarios u otra forma de contraprestación del trabajo humano (precio de la locación, interés que produce un capital, sueldos y honorarios). Conviene distinguir también según se trate de frutos percibidos o pendientes. a) Son frutos percíbidos aquellos que se ”alzan y separan” de la cosa fructífera (art. 2426, primera parte). Respecto de los frutos civiles, veremos luego, puede sustentarse una tercera categoría: los frutos ya exigibles pero todavía no cobrados. b) Son frutos pendientes aquellos que todavía no han sido separados de la cosa fructífera. b) Régimen legaL - Díspon e el art. 5 83: ”Todos los frutos perci b ¡dos, naturales o civiles, antes de la tradición de la cosa, pertenecen al deudor; mas los frutos pendientes el día de la tradición pertenecen al acreedor”. Los frutos percibidos al momento de la tradición corresponden, pues, al deudor y los pendientes a esa fecha al acreedor. La cuestión no presenta dificultades tratándose de frutos naturales e industriales. La regla encuentra su fundamento en el principio conforme al cual quien tiene título para retener una cosa puede apropiarse de sus frutos [Bussol. Guarda armonía con otras disposiciones del Código, conforme a las cuales el dominio de los frutos se adquiere por su percepción (art. 2524, me. 5’, Cód. Civil) y el dominio de una cosa se extiende a sus accesorios y frutos (art. 2520, Cód. Civil), y no se pierde hasta tanto se realice tradición de la cosa (arts. 577, 3265 y concs., Cód. Civil). Dado que esta regla no es de orden público, puede ser libremente modificada por las partes. También los usos y costumbres pueden tener incidencia para alterarla, tal lo que sucede en materia de cría de animales. Tratándose de frutos civiles, particularmente en materia de alquileres ya devengados al momento de operar la tradición del inmueble, pero todavía no cobrados efectivamente por el deudor. Por ejemplo, el día 22 de abril de 1998 ”Juan” vende a ”Pedro” un inmueble que se encuentra alquilado, pactándose la entrega para el día lo de octubre del mismo año. Llegada esa fecha, el inquilino adeuda los alquileres correspondientes a los meses de julio a septiembre inclusive de 1998. Los alquileres cobrados por ”Juan” hasta el mes de junio de 1998, inclusive, son frutos percibidos. Los que se adeudan a partir del l’ de octubre de 1998, son indudablemente pendientes. Pero, ¿cuál es la situación de los alqui~ leres ya exigibles pero todavía no cobrados, o sea los correspondientes a los meses de julio a

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septiembre de 199S? ¿Constituyen frutos percibidos o pendientes? ¿0, acaso, se trata de una tercera categoría? ¿Pertenecen al acreedor o al deudor? Las opiniones están divididas. Según una doctrina minoritaria [MOISSETDEESPANES, SALAS], se trataría de frutos pendientes, por lo que corresponderían al acreedor. Quienes adhieren a esta posición señalan que ésta es la solucion que expresamente consagra el Código Civil en el art. 2425, segunda parte, que dispone: ”... Los frutos civiles seJuzgarán percib idos solamente desde que fuesen cobradosypercibidos, y no por día”. En el ejemplo propuesto, los alquileres en cuestión corresponderían al acreedor. Ha terminado por prevalecer entre nosotros otra corriente de opinión, a la que adherimos, que considera que dichos frutos civiles exigibles pero todavía no cobrados constituyen una tercera categoría, distinta de los pendientes ylos percibidos, correspondiendo su propiedad al deudor [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA, BUSSO, SALVAT, GALLI]. No son frutos percibidos, porque aún no han sido cobrados. Tampoco son estrictamente frutos pendientes pues ya se han devengado con motivo de períodos locativos vencidos, incorporándose definitivamente al patrimonio del locador. Una solución contraria podría ser considerada violatoria de la garantía de propiedad que consagra la Constitución Nacional en su art. 17. El argumento que esgrime la posición contraria relativo al art. 2525 del Cód. Civil (en el que se sostiene que los frutos civiles sejuzgan percibidos solamente desde que fuesen cobrados y no por día) no tiene la entidad que se le asigna en el caso que nos ocupa. Dicha norma contempla un supuesto distinto al que tratamos ahora: aquél que deriva de una acción reivindicatoria triunfante (arg. art. 2422, in fine, Cód. Civil), en donde el poseedor de la cosa debe restituirla a su dueño. Repárese en que en tal caso, el poseedor no tiene o ha dejado de tener derecho parapercibir los frutos; yque, en cambio, sílo tiene elpropietario de la cosa. En esa hipótesis es lógico que se consideren pendientes a los frutos exigibles pero no cobrados efectivamente y que los mismos correspondan al acreedorpropietario de la cosa. Dicha situación difiere completamente de la prevista en el art. 583 del Código Civil, en donde el deudor es el propietario de la cosa y, por ende, quien tiene título suficiente para percibir ese crédito ya devengado pero todavía no cobrado. Y para incorporarlo a su patrimonio y mantenerlo en él hasta tanto no se desprenda de su dominio. De lo contrario, llegaríamos a una solución que además de injusta, terminaría confiriéndole al acreedor frutos que son anteriores a su condición de propietario de la cosa, lo cual en modo alguno parece razonable. El Anteproyecto de Código Civil de 1998 consagra expresamente esta solución (art. 698). § 138. EFECTOS CONRELACIONA TERCEROS. - Corresponde analizar ahora los efectos que producen estas obligaciones respecto de terceros. Puede suceder que el deudor de una obligación de dar una cosa cierta pa~ ra transferir o constituir derechos reales, obrando de mala fe, se obligue también respecto de otras personas (terceros) a cumplir similar prestación. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando vende la misma cosa a distintas personas que la adquieren de buena fe. Tal situación genera un inevitable conflicto entre distintos acreedores a la entrega de la cosa que debe ser resuelto. a) Conflicto entre acreedores sin posesión. - Cabe distinguir según se trate de cosas muebles en general, de cosas muebles registrables con efecto constitutivo o de inmuebles.

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1. Cosas muebles en general. -El art. 593 del Cód. Civil dispone al respecto: ”Si la cosa fuere mueble, y concurriesen diversos acreedores, a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin haber hecho tradición a ninguno de ellos, serápreferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior’, Cuando el deudor no ha efectuado la entrega de la cosa, se acude para solucionar el conflicto, a la regla que prescribe ”primero en el tiempo mejor en el derecho”. Se otorga de tal modo preferencia a quien en primer lugar se convirtió en acreedor a la entrega de una cosa, siempre que sea de buena fe. Dado que ambos pretendientes son terceros entre sí, ”para considerar que un título es de fecha anterior, debe tratarse de un instrumento que tenga fecha cierta oponible a terceros, o sea un instrumento público o bien un instrumento privado al que se le ha dado fecha cierta por alguno de los medios determinados por el art. 1035 del Cód. Civil” [cAzEAux]. En caso de que ninguno de los acreedores tenga un crédito que reúna esas características, se otorgará preferencia al primero que dé fecha cierta a su instrumento. La solución normativa se aplica para los supuestos de cosas muebles no registrables y para aquellas que siendo registrables, lo son con efecto declarativo y no constitutivo del derecho. 2. Cosas muebles registrables con efecto constitutivo. -En materia de cosas muebles cuya registración produce efectos constitutivos del derecho real (v. gr., automotores) la cuestión presenta algunas particularidades. En caso de conflicto de acreedores sin que medie posesión ni inscripción registral a favor de alguno de ellos, será preferido el que tenga título oponíble de fecha anterior. La solución no difiere del supuesto antes analizado. Si alguno de ellos tuviere posesión de buena fe, será preferido en tanto y en cuanto no haya operado a favor de otro la inscripcion registral del bien, también de buena fe. Si hubiese mediado inscripción registral a favor de alguno de los acreedores de buena fe, exista o no tradición a favor de otro, aquél es el que debe prevalecer pues en materia de automotores la tradición, como ”modo” de adquisición, ha sido sustituida por la inscripción [MOISSETDEESPANESI. El conflicto se resuelve a favor de quien ya ostenta la titularidad del derecho real, lógicamente siempre que sea de buena fe. Es la única solución coherente con un régimen de inscripción registral constitutiva. Cabe señalar, sin embargo, que la posesión que un acreedor tenga de la cosa, de buena fe, anterior al acto de registración, puede obstar a la buena fe del titular registral. Es una cuestión de hecho, que debe ser analizada caso por caso. 3. Cosas inmuebles. - Tatándose de cosas inmuebles, y concurriendo ”varios acreedores a quien el deudor se hubiese obligado a entregar la cosa, sin que a ninguno de ellos le hubiese hecho tradición de la cosa, será preferi~ do el acreedor cuyo instrumento público sea de fecha anterior”. La solución no difiere de la adoptada en materia de cosas muebles en general Y rige en su plenitud el principioprior in temporepotior in iure. Se presume, como es obvio, la buena fe de todos los pretensores hasta tanto se demuestre lo contrario. La norma, sin embargo, abre otros interrogantes: ¿qué sucede, por ejemplo, si pretenden la entrega de la cosa un acreedor con escritura pública (y, eventualmente, inscripción registral) y otro, con instrumento privado que tiene fecha cierta anterior a aquél? Una interpretación literal de la norma, debería llevar a proteger a quien tenga instrumento público, pese a que el instrumento privado con fecha cierta sea anterior. No creemos que esa sea la solución correcta. La ratio legis apunta a dar prioridad a quien tenga un título de fecha anterior oponible a terceros y desde esa perspectiva, no parece razonable quitar la preferencia al adquirente por instrumento privado por una razón puramente formal [LLAmBiAsI. De allí que frente a títulos

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heterogéneos deberá darse preferencia al que tenga fecha anterior oponible a terceros, sea instrumento público o privado. Según Cazeaux, luego de la reforma al art. 2505 del Cód. Civil por la ley 17.711 (que exige la inscripción registral para la oponibilidad del derecho real frente a terceros) habría que dar preferencia al que primeramente hubiera inseripto su título. Nos parece que el razonamiento es incorrecto, pues no existiendo todavía derecho real (ante la inexistencia del título y del modo), la publicidad que efectúe el registro tiene un valor menguado, por cuanto se exterioriza registralmente algo que no existe extra registralmente (el derecho real). Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta que no estamos en este supuesto frente a una hipótesis de inscripción registral constitutiva del derecho. Por lo expuesto, la sola inscripción registral no alcanza por sí sola para engirse en un factor que permita excluir a un adquirente de buena fe, que tenga título oponible, con fecha anterior al de aquel que efectuó la registración. 4. Obligación resarcitoria subsidiaria. -El acreedor que experimente la frustración de su derecho, tiene derecho a la reparación integral del perjuicio sufrido (arg. art. 595, Cód. Civil). Es una solución coherente que guarda armonía con los principios rectores de la responsabilidad civil. Ello, por cierto, sin peiJuicio de la responsabilidad penal que en tales circtinstancias pueda corresponder (arts. 172, 173, incs. 9’y 11, Cód. Penal). b) Conflicto de acreedores cuando uno de ellos ha recibido la tradición de la cosa. - También aquí distinguimos según se trate de cosas muebles en general, de cosas muebles registrables con efecto constitutivo o de inmuebles. 1. Cosas muebles en general, -Dispone el art. 592 del Cód. Civil: ”Cuando la obligación sea de dar cosas ciertas con el fin de transferir o constituir derechos reales, y la cosa es mueble, si el deudor hiciere tradición de ella a otro, por transferencia de dominio o constitución de prenda, el acreedor aunque su título sea de fecha anterior, no tendrá derecho contra losposeedores de buena fe, sino solamente contra los de mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento de la obligación del deudor”. La ley protege al acreedor que de buena fe ha recibido la tradición de la cosa y ha adquirido sobre ella el derecho real, sin que importe en tal supuesto que su título pueda ser de fecha posterior al de otros acreedores. La buena fe se presume (arg. art. 2362, Cód. Civil) y en este caso consiste en la ignorancia al tiempo de contraerse la obligación de los compromisos anteriores asumidos por el deudor respecto de la misma cosa. La posesión de buena fe en materia de cosas muebles, no robadas ni perdidas, vale por título y permite repeler cualquier acción de reivindicación (arts. 2412 y 3269, Cód. Civil). La solución es clara, y consulta adecuadamente la legislación vigente en materia de posesión de cosas muebles no registrables, conforme lo determinan los arts. 2412 y 3269 del Código Civil. Así, como la posesiónvale por título, quien ostenta tal hecho objetivo es preferido a quien no obstante haber adquirido la cosa con anterioridad a dicho acreedor, no tiene la cosa en su poder. El o los acreedores peiJudicados sólo tendrían acción contra este acreedorpreferente, en el caso de demostración efectiva del conocimiento de la existencia de un traspaso anterior sobre la cosa. 2. Cosas muebles registrables con efecto constitutivo. - Tratándose de cosas muebles sujetas a régimen de inscripción constitutiva, es inconmovible el derecho de quien obtiene de buena fe la inseripcion registral y se convierte en titular del derecho real. Prevalece, de tal modo, sobre cualquier otro adquirente de fecha anterior, tenga o no posesión de la cosa, por lo que no resulta aplicable en esta materia la regla de los arts. 592 y 3269 del Código Civil.

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3. Inmuebles. -”Si la cosa fuere inmuebley el deudor hiciere ti-adición de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendrá derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligación precedente del deudor,-pero sícontra los que sabiéndola hubiesen tomadoposesión de la cosa” (art. 594 del Código Civil). La solución guarda armonía plena con la adoptada en materia de cosas muebles en general. Quien ha recibido la posesión de buena fe del inmueble prevalece sobre todo otro adquirente cuyo título sea de fecha anterior. Un problema delicado puede plantearse si el conflicto se produce entre el adquirente que ha recibido la posesión de buena fe con otro que tiene título en legal forma (escritura pública, art. 1184, inc. 1’) y lo ha inseripto en el Registro de la propiedad (y que, obviamente, no tiene posesión y la pretende). En tal supuesto también prevalece el derecho del poseedor de buena fe. Esa era la solución propiciada en caso de producirse dicho conflicto entre acreedores sin posesión. Con más razón cuando media posesión de buena fe. Por cierto que la inscripción registral puede, en muchos supuestos, obstar a la buena fe del poseedor, sobre todo cuando aquella sea anterior al nacimiento de la obligación que el deudor asumió con este último. Como bien dice Musto ”... la persona que adquiere un inmueble, cuya transferencia se haya efectuado con anterioridad a un tercero, si después de la inscripción de ésta se le hace tradición de la cosa, no podrá alegar buena fe pues pudo conocer -a través de la publicidad registral- el derecho real transmitido”. c) Acción contra elposeedor de mala fe. -¿Qué acción puede intentar el acreedor de título anterior peijudicado con la transferencia contra el acreedor que de mala fe recibió la posesión de la cosa? La doctrina se encuentra dividida. Según algunos[SALVAT, GALLI, REZZONIC01 se trataría de la acción revocatoria o paullana, pues el tercero, al conocer la adquisición anterior, y no obstante ello contratar y recibir en posesión la cosa, incurnria en una conducta fraudulenta, en complicidad con el deudor enajenante. Se le ha observado que la acción revocatoria requiere para su procedencia que el acto provoque o agrave el estado de insolvencia del deudor y el conocimiento del tercer adquirente de esa situación de insuficiencia patrimonial, lo cual determina su complicidad en el fraude. Nada de esto sucede en la especie, ni concurren circunstancias que permitan tal asimilación. El único punto de contacto se centraría en el conocimiento del adquirente de compromisos anteriores asumidos por el deudor, que en nada se relaciona con el requerido en materia pauliana respecto del estado de insolvencia y el ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores. Otros autores IBUSSO, MACHADol consideran que el perjudlcado tendría a su alcance una acción personal. Se ha criticado esta opinión, señalando que no existe entre actor y demandado ninguna relación previa que habilite el ejercicio de una acción personal. Según otra concepción, se trataría de la acción relvIndIcatoria [LAFAILLEJ. Esta posición es también criticable pues el acreedor en momento alguno ha sido titular del derecho real sobre la cosa, por lo que mal puede ejercitar una acción reivindicatoria, que es de naturaleza real por excelencia. La mayor parte de la doctrina, en posicion que nosotros compartimos, sostiene que se trata de una acción de nulidad del acto jurídico por objeto prohibido [COLMO, LLAMBIAS, BORDA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. El negociojurídico impugnado se encuentra en pugna con la regla del art. 953 del Cód. Civil en cuanto tiene por objeto un hecho destinado a pedudicar a terceros. Tal situación es apta para provocar su nulidad. d) Acción resarcitoria subsidiaria. - Quedan siempre a salvo los derechos del acreedor cuya pretensión resulte frustrada a demandar la indemnización pertinente por el daño sufrido. Se aplican los principios generales de la materia. Obligaciones de dar cosas ciertas con el fin de restituirlas a su dueño (*)

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§139. EFEcTos ENTRE LAS PARTES. -En esta clase de obligaciones de dar cosas ciertas, la finalidad es completamente distinta de la estudiada con anterioridad. La entrega no está orientada a transmitir o constituir un derecho real sino a restituir la cosa a su dueño (v. gr., la obligación que asume el locatario de restituir la cosa al locador al término del contrato). En aquélla, el dueño de la cosa era el deudor. En ésta, el dueño de la cosa es el acreedor a la restitución. Si bien los roles se han invertido, los principios y reglas aplicables se mantienen inalterados. Aquí también las cosas aumentan, mejoran, se deterioran y se pierden para su dueño. Siguiendo el mismo método utilizado anteriormente, analizaremos los efectos entre partes y con relación a terceros. § 140. PERDIDA YDETERIORO DE LA COSA DEBIDA. - Cabe distinguir según la pérdida o el deterioro sean o no imputables al deudor. a) Pérdida no imputable al deudor. - Dispone el art. 584 del Cód. Civil: ”SI la obligación fuere de dar una cosa cierta con el fin de restituirla a su dueño, y la cosa se perdiese sin culpa del deudor, la cosa se pierdepara su dueño, salvo los derechos de éste hasta el dia de la pérdida, y la obligación quedará disuelta”. El acreedor a la restitución (dueño de la cosa) soporta su pérdida fortuita, como derivación del principio las cosas se pierdenpara su dueño. Son aplicables las mismas consideraciones vertidas anteriormente en torno al sentido que cabe asignar a las locuciones ”pérdida” y ”sin culpa”, Remitimos a lo allí expresado (ver supra, § 133). Para que se aplique la solución legal, el deudor de la restitución debe ser un poseedor de buena fe.

La norma determina que ”la obligación quedará disuelta”, lo que obviamente se refiere al actojurídico generador de la relación obligacional. b) Deterioro no imputable al deudor. - Si la cosa ”se deteriorare sin culpa del deudor, su dueño la recibirá en el estado en que se halley no quedará el deudor obligado a ninguna indemnización” (art. 586, Cód. Civil). Podemos agregar también que son aplicables, en esta materia, las consideraciones vertidas anteriormente, en torno a los términos ”deterioro” y ”sÍn culpa” (ver supra, § 134). Dado que la cosa se deteriora para su dueño, el acreedor debe recibirla en el estado en que se hallare, sin derecho a indemnización. e) Pérdida imputable al deudor. - El supuesto está reglado en el art. 585 en el que se dispone una remisión directa a lo previsto en el art. 579 del Cód. Civil (pérdida con culpa en las obligaciones de dar con el de fin de transmitir o constituir derechos reales). Remitimos a lo expresado supra, § 133, c). d) Deterioro imputable al deudor. -También en materia de deterioro el art. 587 del Cód. Civil remite a la solución contenida en el art. 581 respecto de las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales. Ver supra, § 134, b).

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§141. AUMENTOS. -El art. 588 establece: ”SI la cosa se mej*Orare o hublere aumentado sin que el deudor hubiese hecho gastos en ella o empleado su trabajo, o el de otropor él, será restituida a su dueño con el aumento o méjora; y nadapodrá exigir el deudor”. Se aplica, de tal modo, la res crescit domino. La cosa aumenta naturalmente para su dueño, por lo que el deudor debe restituirla con dichos aumentos sin que ello le genere ninguna situación favorable. Son válidas las consideraciones vertidas supra en el § 135 §142. MEJORAS. -La cuestión está regulada por los arts. 588,589,2427, 2440 y 2441 del Cód. Civil. Dichos artículos, en realidad, regulan situaciones distintas. Los dos primeros se refieren a la relación entre el acreedory el deudor derivada de un título preexistente -por lo general un contrato- que impone la obligación de restituir (v. gr., comodato, locación, depósito) y son los que nos interesan específicamente. Tal supuesto está reglado por el art. 589, con las modificaciones específicas que en cada tipo de contrato pueda contener nuestra legislación. Así, por ejemplo, en materia de locación (art. 1539 y ss., Cód. Civil), mandato (art. 1949, Cód. Civil), comodato (arts. 2278,2282 y 2287, Cód. Civil); gestión de negocios (art. 2297, Cód. Civil), usufructo (art. 2881 a 2891, 2895 a 2897, Cód. Civil). En cambio, los arts. 2427, 2440 y 2441 del Cód. Civilprevén un supuesto diferente: aquel en que se discute la titularidaddel dominio de la cosaentre el propietario y el poseedor. Si el conflicto se resuelve a favor del primero, ello da lugar a una obligación de restituir la cosa. En tal caso, la situación de las mejoras efectuadas queda alcanzada por los tres artículos antes citados. Se trata de tal modo de dos regímenes distintos, deliberadamente legislados así por nuestro codificador [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, GALLI]. a) Régimen legal. Clasificación. - Debe distinguirse segun se trate de mejoras necesarias, útiles y suntuarias. Al respecto dispone el art. 589 del Cód. Civil: ”SI hubiere mejoras o aumento, que con su dinero o su trabajo, o con el de otrospor él, hubiere hecho el deudor que hubieseposeído la cosa de buena fe, tendrá derecho a ser indemnizado deljusto valor de las mejoras necesarias o útiles, según la avaluación que se hiciere al tiempo de la restitución, siempre que no se le hubiese prohibido hacer mejoras. 81 las mejoras fueren voluntarias, el deudor aunque fueseposeedor de buena fe, no tendrá derecho a indemnización alguna. Si el deudor fuese poseedor de mala fe, tendrá derecho a ser 1.ndemnizado de las mejoras necesarías”.

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1. Mejoras y expensas necesarias. -Las mejoras necesarias son siempre indemnizables, aunque se haya prohibido al deudor su realización. De tal modo es irrelevante que quien introduce la mejora sea poseedor de buena fe o de mala fe (arg. art. 589 y 2440, Cód. Civil). La solución normativa encuentra su fundamento en la doctrina del enriquecimiento sin causa que experimentaría el acreedor, propietai ¡o de la cosa, frente al deudor que ha realizado la mejora necesaria. Salvo convención en contrario, las expensas necesarias se rigen por los mismos principios, por lo cual el deudor tendrá derecho a ser reembolsado de todo gasto realizado para sufragarlas [LLAMBIAS, LAFAILLEJ. 2. Mejoras útiles. -Las mejoras útiles sólo son indemnizables al deudor que las realiza de buena fe y siempre que no se le hubiese prohibido efectuarlas (art. 589, Cód. Civil). La buena fe ”... consiste en la creencia del deudor sobre la legitimidad del título en virtud del cual detenta la cosa, tal como lo hace, y especialmente en lapersuasión de estar habilitado para efectuar esa clase de mejoras” [LLAmBiAsI. Tal es la situación de quien adquiere un lote de terreno en cuotas, y estando al día en el pago de las mismas comienza a edificar, operando luego la resolución contractual por aplicación de la teoría de la imprevisión (art. 1198). No debe confundirse la buena o mala fe en la realización de la mejora, con la buena o mala fe en la posesión de la cosa que tiene el deudor. En este último supuesto, lo que califica la buena o mala fe de la posesión es la persuación sobre la legitimidad de su título para comportarse como propietario (arts. 2351 y 2356, Cód. Civil). En nuestro caso, el deudor no está persuadido de la legitimidad de su título, a punto tal que reconoce la propiedad en el acreedor a quien debe restituirle la cosa. La buena o mala fe se predica del acto mismo de realización de la mejora [LLA^AsI. Por tal motivo, faltará la buena fe cuando por la propia naturaleza de la relación que lo unía con el acreedor no estuviera habilitado para introducir mejoras o, con mayor razón, mediando prohibición expresa en tal sentido. Si la mejora útil no fuese retirable, el acreedor podrá solicitar su destrucción y demandar los daños y perjuicios pertinentes. Si fuese susceptible de retiro sin menoscabo para la cosa, el deudor podrá hacerlo y si el acreedor quisiere conservarla, deberá pagarla. 3. Mejoras suntuarlas. -En ningún caso son indemnizables las mejoras suntuarias, sin que importe en esta materia la buena o mala fe de quien las realiza (art. 589, Cód. Civil). Es una sanción que la ley impone en calidad de pena civil que ha sido aprobada por la doctrina nacional [BUSSO, LLAMBIAS, BORDA]. Al deudor de la restitución Sólo le queda la facultad de retirarlas, pero si con ello ocasiona daños a la cosa no podrá hacerlo. El acreedor podrá ofrecer el pago de ellas cuando tenga interés en mantenerlas como tal. b) Monto de la indemnización por mejoras. - Según lo dispone el art. 589 del Cód. Civil, cuando la indemnización sea procedente, el deudor que la realizó tiene derecho ”a ser indemnizado delJusto valor de las mejoras necesarias o útiles, según la avaluación que se hiciere al tiempo de la restitución”. Algunos entienden que la norma debe interpretarse literalmente. Por ende, deben valuarse las mejoras al tiempo de la restitución y mandarse a pagar dicho importe [BORDA, COLMO]. Otros autores sostienen que debe aplicarse en esta materia el principio del enriquecimiento sin causa. De tal modo, la indemnización no debería exceder lo invertido por el deudor ni superar el mayor valor que la cosa ha cobrado en razón de la mejora. Se tomará siempre el monto menor [BUSSO, GALLI]. §143. FRUTOS. -Dispone el art. 590 del Cód. Civil: ”Los frutos percibidos, naturales o civiles, pertenecen al deudor, poseedor de buena fe. El deudor que hubiese poseído de mala fe, está obligado a restituir la cosa con los frutos percibidosy pendientes, sin tener derecho a indemnización alguna”. Para determinarla pertenencia de los frutos debe atenderse ala buena o mala fe del deudor en laposesión de la cosa fructífera. La buena fe en la posesión se presume, por lo que corresponde al acreedor probar la mala fe. La mala fe del deudor puede ser originaria o sobreviniente (arg. arts. 2423, 2442 y 2443).

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Conviene señalar que la expresión ”poseedor” utilizada en la normativa citada no se compadece con el tipo de conexión jurídica del que se encuentra en contacto con la cosa, quien, en realidad, es un mero tenedor y no un poseedor en sentido estricto. 7-atándose de un poseedor de buena fe, éste hace suyos los frutos naturales, industriales y civiles percibidos hasta el momento de restitución de la cosa y debe los pendientes a ese momento. En esta materia se aplica el art. 2425, por lo que los frutos civiles se juzgan percibidos desde que fuesen cobrados y no por día, Si, en cambio, el deudor fuese poseedor de mala fe de la cosa, debe los frutos percibidos, los pendientes y los que por su negligencia la cosa dejó de producir (arts. 2438 y 2439, Cód. Civil). §144. EFECTOS CONRELACIONA TERCEROS. -Es posible que el deudor de una obligación de dar cosas ciertas para restituirla a su dueño, constituya otra obligación relativa a la misma cosa, respecto de un tercero. En tal caso puede producirse un conflicto entre el dueño de la cosa, acreedor a la restitución y dicho tercero que reclama el cumplimiento de su crédito. a) Supuesto en el que existe tradición de la cosa mueble no registrable. El art. 597 dispone: Ton relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas tuviereporfin restituirlas a su dueño, si la cosa es muebley el deudor hiciere tradición de ella a otropor transferencia de dominio o constitución deprenda, el acreedor no tendrá derecho contra losposeedores de buenaje, sino solamente cuando la cosa le haya sido robada o se hubiese perdido. En todos casos lo tendrá contra losposeedores de mala fe”. La solución legal otorga preeminencia al tercero a quien se le ha efectuado la tradición, siempre que sea de buena fe y la cosa no sea robada ni perdida (art. 2412, Cód. Civil). La buena fe -que se erige como requisito subjetivo indispensable para otorgar dicha preferencia- implica el desconocimiento de la obligación de restituir que pesaba sobre el deudor hacia el titular originario de la cosa. No obstante la existencia de tradición y de buena fe, la prioridad no juega a favor del tercer adquirente en el supuesto de que la transferencia se hubiese realizado a título gratuito [BUSSO, LLAMBIAS, CAMAUX, TRIGO REPRESAS, A. ALTERINI, AMEA4 LOPEZ cABANA]. Es una soluciónjusta, dada la inexistencia de perjuicio para el tercero (quien no ha tenido a su cargo contraprestación alguna), situación que contrasta con la del verdadero propietario que experimenta un daño efectivo. Si el tercer adquírente es de mala fe -por conocimiento de la ausencia del derecho del deudor a la transmisiónel acreedor (propietario de la cosa) puede reivindicarla. b) Supuesto en el que no existe tradición de la cosa mueble. - Está reglado en el art. 598: ”SI la cosafuere muebley concurrieren acreedores a quienes el deudor se obligase a la entrega de ella por transferencia de dominio o constitución de prenda, sin haber hecho tradición de la cosa, es preferido el acreedora quien pertenece el dominio de ella”. En este caso, al no haberse efectuado la tradición, es siempre preferido el propietario de la cosa. e) Inmuebles. -”Si ¡acosa fuere inmueble, el acreedor tendrá acción real contra terceros que sobre ella hubiesen aparentemente adquirido derechos reales, o que la tuvieren en su posesion por cualquier contrato hecho con el deudor” (art. 599, Cód. Civil). La solución se justifica por cuanto nadie ” ... puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho mejoro más extenso que el quegozaba... ” (art. 3270, Cód. Civil). Dado que el deudor carece de un derecho real sobre la cosa inmueble, no puede traspasar esta calidad a un tercero y si así lo hiciera ello lo sería sólo de manera aparente, tal como lo establece la directiva legal. En este caso es improbable la alegación de buena fe por parte del tercero, dado que en todo momento el

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registro habrá publicitado que el propietario de la cosa no era el vendedor sino un tercero. d) Acción resarcitoria subsidiaria. -El acreedora la restitución que vea frustrado su derecho, puede reclamar al deudor la reparación integral del daño sufrido. Son aplicables los principios generales, E - Obigaciones de dar cosas ciertas ara transferir el uso o la tenencía § 145. REGIMENLEGAL. CRiTiCA. - El art. 600 dispone al respecto: ”SI la obligación fuere de dar cosas ciertaspara transferir solamente el uso de ellas, los derechos se reglaránpor lo que se dispone en el título’Del arrendamiento’ * Si la obligación fuerepara transferir solamente la tenencia de la cosa, los derechos se reglarán por lo que se dispone en el título ’Del depósito”’. En realidad, en ambos supuestos la obligación de dar una cosa cierta tiene por finalidad transmitir la tenencia de la cosa, que en un caso comprenderá el derecho a usarla (v. gr., en la locación) y en el otro no (v. gr., en el depósito). La remisión efectuada por el codificador a los títulos del arrendamiento y del depósito ha merecido críticas. La obligación de transmitir la tenencia para el uso y goce de cosa o solamente para su guarda, no se agota sólo en los casos previstos del arrendamiento y del depósito, sino que abarca otros contratos que cumplen similar finalidad, como el comodato e, inclusive, las normas que reglan la situación del tenedor de la cosa (art. 2460, Cód. Civil) [Busso, LLAMBiAs]. Desde una perspectiva metodológica también se ha observado que es incorrecta la remisión efectuada por el art. 600 por cuanto una regulación general de este tipo de obligaciones no puede ser objeto de reenvío a la fuente de la cual emanan (contrato de locación y de depósito, respectivamente) [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Más allá de lo incompleto de la remisión y de que la regulación es técnicamente perfectible, lo cierto es que al tratarse de obligaciones con efectos típicos en virtud del contrato del cual emanan, su regulación en el título esPecífico basta para comprenderlas en toda su extensión y solucionar los posibles conflictos que se susciten en torno a su correcta instrumentación. F - Obigciones de dar cosas ínciertas no fungLbles, § 146. OBLiGAcioNEs DE DAR cosAs iNciERTAs o GENERicAs. GENERALiDADEs. - Hemos estudiado hasta ahora las obligaciones de dar cosas ciertas, cuyo objeto está determinado en su individualidad. Corresponde ahora introducirnos en el ámbito de las llamadas obligaciones genéricas, cuyo objeto está configurado de manera más amplia, por referencia a un género, o sea aunsector de la realidad en el que se hallan insertadas diversas cosas no consideradas individualmente o bien en función de algún parámetro objetivo determinado por las partes para precisar lo debido [HERNANDEZ GIL]. En estas obligaciones el objeto no se encuentra precisamente determinado ab initio, desde la constitución de la obligación. Ello habrá de requerir una actividad ulterior orientada a alcanzar esa determinación, como la elección en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y la individualización o acto de contar, pesar o medir, en las obligaciones de dar cantidades de cosas. El objeto está inicialmente indeterminado, de maneraprovisorlay relativa. El grado de indeterminación relativa puede ser mayor o menor. Lo adeudado, sin embargo, es determinable en función de su pertenencia a un género y por el número dendividuos de esa especie (obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles) o por una cantidad, peso o medida (obligaciones de dar cantidades de cosas). Conviene, por lo tanto, precisar qué se entiende por género y cuál es la importancia económica de estas obligaciones en el derecho moderno.

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a) Concepto de género. -Cuando hacemos referencia a género ya obligaciones de género o genéricas, con sentido amplio, no empleamos aquella locucíón en un sentido filosófico o lógico. Nuestro enfoque es más limitado y tiene una orientación predominantemente económica. Utilizamos la expresión género para designar con cierta precisión a cualquier categoría de cosas, integrada por una pluralidad de objetos que reúnen determinadas características y condiciones. El género representa un concepto abstracto, que permite contener a un núinero ilimitado de casos individuales. Justamente por tratarse de una noción que no se encuentra ligada a los límites que impone la realidad, asume la característica de ser imperecedera e inagotable [Bussol. ”El género -dice Díez-Picazo- está formado por un conjunto de cosas, en el que todas presentan las características contempladas como decisivas de la obligación. Es nota distintiva del género en sentido jurídico la homogeneidad de los elementos que la componen. No es, por ello, el género un conjunto de cosas heterogéneas”. El género permite, de tal modo, precisar qué objetos están dentro del mismo y, por ende, son debidos y cuáles se encuentran fuera de la obligación. Puede presentar una extension mayor o menor, segun los casos. En tanto la noción cualitativa de género toma en cuenta su aptitud para comprender un número ilimitado de supuestos de la vida real, la extensión contempla un dato predominantemente cuantitativo, y pondera especialmente los ámbitos que el género abarca. Así, por ejemplo, el género ”Coníferas” tiene una extensión sensiblemente más limitada que ”plantas” y éste, a su vez, que ”vegetales”. Sin embargo, en los tres casos, su comprensión cualitativa tiene carácter ilimitado y cada una de ellos son, en sí mismos, un género. Por eso se ha dicho, con razón, que la expresión género tiene un sentido sumamente ambiguo. Una especie cualquiera es género respecto de las subespecies que comprende; pero cada una de éstas, a suvez, pueden ser género de otras subespecies en ellas contenidas [COLmol. Tomemos, por ejemplo, un género: libro de derecho. Es género respecto de otros (libros de derecho civil). Este a su turno, es género de, por ejemplo, libros de derecho civil patrimonial, que a su vez es género de libros de derecho civil patrimonial - obligaciones, etcétera. b) Función económica de las obligaciones genéricas. - Las obligaciones genéricas cumplen en nuestro tiempo una relevante función económica, ya que el interés del acreedor se satisface mediante la entrega de cualquiera de las cosas que pertenecen al género, sin necesidad de que queden determinados inicialmente cuáles son esos objetos. Este tipo de obligaciones son de gran importancia tanto en el comercio mayorista cuanto en el minorista, de modo especial dentro de un contexto general que se caracteriza por la producción senada de bienes y también de servicios que presentan características idénticas. Por lo tanto, no parece en modo alguno descartable la idea de predicar el carácter genérico ennumerosas obligaciones de hacer [DiEz-prcAzo, HERNANDEz GiL]. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando se conviene conuna empresa el mantenimiento de unlocal comercial en adecuadas condiciones de salubridad. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 asigna a estas obligaciones una importancia relevante y ello se encuentra reflejado en distintos artículos, cuyo análisis formularemos oportunamente (arts. 10 bis, inc. b, 17, inc. b). e) Las obligaciones de género en el Código Civil argentino. - Nuestro Código, con una metodología inadecuada, distingue las obligaciones genéricas en dos especies: las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (a las que suele denominárselas simplemente obligaciones de género) y las obligaciones de dar cantidades de cosas (que también son genéricas). Para la doctrina mayoritaria, la diferencia entre una y otra categoría, conforme habremos de verlo más adelante, estribaría en la mayor fungibilidad que se advierte en las obligaciones de dar cantidades de cosas, dato ciertamente secundario que no justifica su tratamiento separado [LLAmBiAs, LAFAiLLE, GALLI, HERNANDEZ GIL].

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Creemos que ambas categorías constituyen obligaciones de género, por lo que la distinción en modo alguno sejustifica en el derecho moderno. Esta es la solución correcta que siguen los códigos de Alemania (art. 243), Italia (art. 1178) y Brasil (art. 874 y ss.) y que la que han propiciado todos los proyectos de reforma al Código Civil. El Anteproyecto de Código Civil de 1998 sigue con buen criterio esta tendencia. §147. OBLIGACIONDE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES. -Son obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (a menudo denominadas de género) aquéllas cuyo objeto está designado sólo por el género y por el número de individuos pertenecientes a dicha especie que deben entregarse. Por ejemplo: la obligación de entregar dos automóviles cero kilómetro, marca Honda Civic, modelo 1999; o la obligación de entregar tres perros pura sangre de raza ”Mastín Napolitano”, de tres meses de edad. La denominación que utiliza nuestro Código para referirse a ellas es, sin dudas, censurable pues se presta a equívocos e, inclusive, aparece reñida con su propia esencia. La nota distintiva de las obligaciones de género es la fungíbilidad de las cos as que integran el género, entendida dicha locución con el alcance que surge del art. 2324 del Cód. Civil: ”Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unaspor las otras de la misma calidady en igual cantidaJ. La fungibilidad no depende de la naturaleza de la cosa sino del interés de las partes y es evidente que, desde esta perspectiva, la función económica yjuridica de estas obligaciones sólo puede concebirse tratándose de cosas fungibles. Según la doctrina dominante [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, ,uAyol, apegada a la terminología del Código, las obligaciones de género recaerían sobre cosas inciertas no fangibles. Esa no fangibilidad permitiría trazar una diferencia con las obligaciones de dar cantidades de cosas, en donde estaríamos ante un supuesto de obligaciones fungibles. En las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles cada cosa que integra el género sería diferenciable de las demás, dato que las tornaría fungibles. Así, un caballo de carrera pura sangre no sería igual a un caballo de tiro, pese a que ambos integran el género caballo. Más allá de la terminología equivocada que usa el Código y del apego que a ella reflejan estas ideas, subyacen algunos errores en dicha interpretación. El más notorio es que pierde de vista que el carácter fungible o infungible de la cosa no depende de su naturaleza sino de la intención de las partes, intención que puede ser inferida de propia naturaleza de la relación obligatoria integralmente considerada e, inclusive, de la función económica que ésta cumple. Los ejemplos que se utilizan para demostrar la pretendida infungibilidad de la cosa en esta clase de obligaciones no son felices, pues toman en cuenta supuestos emplazables en géneros distintos. Si la obligación es de entregar diez caballos, sin indicación de ninguna otra cualidad que permita acotar el género (v. gr., caballos de carrera, o de salto, o de tiro), todos los caballos que integran ese género tienen para las partes carácter de cosa fungible. Esto, por cierto, no importa desconocer que individualmente un caballo siempre presentará diferencias, respecto de otro; que no hay dos caballos iguales. Pero esto nada agrega o quita a su fungibilidad o infungibilidad, que no depende de esa característica, sino de la aptitud de la cosa, en función de su naturaleza y de la intención de las partes, para equivaler a otro individuo de la misma especie y calidad, Por eso pensamos que es contradictorio proclamar el carácter infungible de la cosa en esta clase de obligaciones, por un lado, y admitir, por otro, la posibilidad de que sean sustituidas unas por otras dentro de la especíe. Si esto último es posible, estamos en el terreno de la fangibilidad y no de L --- infungibilidad. En suma: el carácter genérico de la obligaclón y la fungibilidad o sustitulbilidad de las cosas que integran su objeto son ideas que guardan estricta sinonimia y que, además, responden a la función económica de este tipo de obligacíones [BARASSI, DIEZ-PICAZO]. Sólo a partir de este dato puede sostenerse que la regulación que nuestro Código efectúa distinguiendo entre obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y obligaciones de dar cantidades de cosas es equivocada, pues en ambos supuestos estamos frente a obligaciones de género que, por definición, presuponen fungibilidad entre las cosas que integran la misma especie. La diferencia entre las dos especies de obligaciones genéricas que trata nuestro Código - obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y obligaciones de dar cantidades de cosas-no transita, de tal modo, por una

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cuestión de fungibilidad o infungibilidad de la cosa. En ambos casos, y más allá de la impropia técnica empleada, se trata de cosas fungibles. Aquélla debe buscarse en un dato menor, que en modo alguno la justifica, y que aparece expresado en la nota al art. 606, con cita del pensamiento de Savigny: en una existe un valor individual; en la otra, el valor no puede determinarse sino por el número, el peso o la medida. a) Caracteres. - Las obligaciones de género presentan estos caracteres: 1. La determinación del objeto se efectúa teniendo en cuenta el género o especie y el número de individuos de aquella que deben ser entregados. Ambos datos deben estar determinados. 2. Debe tratarse de cosas fungibles. Remitimos a lo expuesto anteriormente. 3. Hasta tanto no opere la elección o determinación, rige el principio el género nunca perece, por lo que el deudor nunca podrá alegar imposibilidad de pago (art. 604, Cód. Civil). 4. Una vez practicada la elección, la obligación queda sujeta al régimen de las obligaciones de dar cosas ciertas (principio de concentración) (art. 603, Cód. Civil). b) Las llamadas obligaciones de género limitado. Remisión. -Para ampliación del tema, remitimos infra al Capítulo VI, C. § 148. LA ELECCION. - La elección constituye el acto por el cual se individualiza y determina el objeto de la obligación. A tales fines se selecciona uno o varios individuos dentro del género debido. Producida la elección la obligación de dar cosas inciertas no fungibles opera la concentración y ésta se transforma en una obligación de dar una cosa cierta y queda sujeta a dicha normativa (art. 603). La elección importa un momento trascendente en la vida de esta obligación, a punto de que sus efectos se analizan según se haya o no verificado. a) A quién corresponde. - La elección corresponde, en principio, al deudor (art. 60 1, Cód. Civil). Es una consecuencia del principio del favor debitoris (arts. 2 18, inc. 7, Cód. de Comercio y 16, Cód. Civil). Nada impide, sin embargo, que las partes puedan acordar que pueda ser efectuada por el acreedor (arg. arts. 602, última parte y 1197, Cód. Civil) o por un tercero. Salvo previsión convencional en contrario, la facultad de elegir es transmisible a los herederos o cesionarios. b) Límites del derecho de elección. - Dispone el art. 602 del Cód. Civil que: ”Para el cumplimiento de estas obligaciones, el deudor nopodrá escoger cosa de la peor calidad de la especie, ni el acreedor la de mejor calidad cuando se hubiese convenido en dejarle la elección”. Rige en esta materia el principio de calidad media o promedio, pauta que ha sido considerada ajustada al principio de la buena fe ILLAmBiAs, LAFAILLE, BORDA]. En caso de controversia, eljuez decide en función de las circunstancias del caso. En esta materia los usos y costumbres y la prueba pericial pueden tener especial. El principio de calidad media en la elección -de muy dudo saj ustificación en la hora actual- es consecuencia de que todas las cosas comprendidas en el género son intercambiables entre sí, más allá de las diferencias posibles que en la práctica puedan presentar entre ellas. Por no tratarse de una disposición de ordenpúblico, puede ser dejado sin efecto o modificado porlas partes, en forma expresa o tácita, o porla propia ley Existen supuestos enlos que no rige el principio de calidad media en la elección. En primer lugar, en las llamadas obligaciones de género limitado (art. 893, Cód, Civil), donde quien tiene la elección puede escoger la peor o mejor de las cosas designadas. En realidad, se trata de una excepción aparente pues, conforme habremos de señalarlo en el Capítulo VI, Q las obligaciones de género limitado no son verdaderas obligaciones de género, sino obligaciones alternativas, ámbito en el que no rige el principio de calidad media en elección.

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Otra excepción aparece contemplada en el art. 3757 del Cód. Civil: tratándose de un legado de género, habiendo el testador dejado expresamente la elección al heredero o al legatario, el primero podrá escoger la peor y el segundo la mejor.

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Creemos que tampoco rige el principio de calidad media cuando la obligación es contraída sobre muestras, o refiriendo a una específica calidad conforme a los usos y costumbres. Es una consecuencia lógica de aplicar el principio de la buena fe. El Anteproyecto de 1998, con excelente criterio, expresamente se pronuncia en tal sentido. c) Forma y modo de practicarse la elección. Distintas doctrinas. - ¿Cómo se realiza la elección? Nuestro Código no se ha pronunciado expresamente sobre el tenia, lo cual genera algunas complicaciones. Se han formulado, al respecto, distintas teorías. 1. Teoría de la separación. - Este criterio considera que la elección se consuma cuando la cosa es apartada de las demás que conforman el género por quien tiene la elección [voN iHERiNGI. Se la ha criticado por cuanto la separación queda reducida al fuero interno de quien realiza la elección, sin tener en cuenta el conocimiento de la otra parte. 2. Teoría de la tradición. -Como su nombre lo indica, la elección se considera realizada cuando opera la tradición de la cosa al acreedor [voN iHERING, ALSINA ATIENZA]. Esta posición ha sido objetada por cuanto no tiene en cuenta los casos en los que la eleccion corresponde al acreedor. Ello importaría, de tal modo, diferir la elección hasta el momento de cumplimiento, lo cual no parece sensato pues la elección constituye, razonablemente, un paso previo para dicho cumplimiento. 3. Teoría de la declaración aceptada. -Para esta corriente, la elección se perfeccionaría cuando es aceptada por la otra parte [sALvATI. Se la ha cuestionado por convertir lo que en realidad es un acto unilateral (del deudor o del acreedor, según los casos) en uno bilateral, interpretación que no tiene respaldo normativo en nuestro derecho. 4. Teoría de la declaración recepticia. -La doctrina dominante en IaArgentina se inclina por esta teoría. Conforme a ella, la elección se realiza mediante una declaración de voluntad recepticia, que emana de quien tiene dereclio a practicar la elección y es comunicada a la otra parte. La elección queda perfeccionada desde el momento en que el destinatario recibe la notificaCl ón ILLAMBIAS, BORDA, A. ALTERLVI, AMEAL, LOPEZ CABANA, COLMO, LAFAILLE, COMPAGNucci De cAsol. Quien notifica asume el riesgo del medio empleado a los fines de dicha notificación. Esta solución halla respaldo normativo, por analogía, en lo dispuesto en el art. 672 en Materia de obligaciones alternativas. La fungibilidad o infungibilidad de la prestación no tiene por qué incidir en el régimen de elección. Conforme a lo expresado, la obligación de dar cosas inciertas no fungibles se convierte en obligación de dar una cosa cierta en el momento en que opera la llegada de la notificación al domicilio de la otra parte. La elección puede ser revocada y modificada hasta tanto la notificación no haya llegado a conocimiento del destinatario. La retractación debe ser hecha conocer a la contraparte antes de que opere la recepción de la declaración revocada [LLAmBiAs, Bussol. Es importante señalar que la elección no requiere la conformidad de la otra parte para que produzca sus efectos. Esto no impide, por cierto, que ésta pueda objetar la elección practicada por no ajustarse a lo dispuesto por el art. 602. En tal caso, resolverá eljuez. d) Tiempo de la elección. - El Código no regla específicamente este supuesto. Habrá que atenerse a la voluntad de las partes, y en caso de silencio sobre el punto, estar a la naturaleza y circunstancias de la obligación. En defecto de tales supuestos, el deudor podrá hacerlo en cualquier momento, salvo que estuviere en mora, en cuyo caso el acreedor podrá solicitar la pertinente autorización judicial para proceder a ello

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[BUSSO, LLAMBIASI. e) La individualización en elAnteproyecto de 1998. - El Anteproyecto de 1998 de Código Civil regula esta cuestión en el art. 708 en los siguientes términos: ”MODOS DE REALIZAR LA INDIVIDIJALIZAC10N. La individualización: a) Corresponde al deudor, salvo quehaya sido asignada al acreedor o aun tercero, b) Es hechapor el deudor si el acreedor, o eltercero a quienleha sido asignada, es interpelado para realizarla, y no lo hace. c) Es hecha por el acreedor si el deudor es interpelado para realizarla, y no lo hace. d) Debe recaer sobre cosas de calidad media, salvo en los casos en que la ley dispone lo contrario, o si la obligación es contraída sobre muestras, o refiriendo a una calidad específica conforme a los usos. e) Resulta de cualquier manifestación de la voluntad, siempre que sea comunicada al acreedor si la lleva a cabo el deudor, al deudor si la lleva a cabo el acreedor, y a ambas partes si la lleva a cabo un tercerJ. §149. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DEGENERO ANTES DE PRODUCIDA LA ELEccioN. - Veamos cuáles son los efectos de las obligaciones de género antes de operada la elección: a) Imposibilidad de invocar el caso fortuito como causal deliberación. Dispone el art. 604 del Cód. Civil que: ”Antes de la individualización de la cosa nopodrá el deudor eximirse del cumplimiento de la obligación porpérdida o deterioro de la cosa, porfuerza mayor o caso fortuito”. En el período que transcurre desde el nacimiento de la obligación hasta la elección, rige en toda su plenitud el principio elgénero nuncaperece. El género, como categoría ideal, es inagotable, razón por la cual siempre existirá la posibilidad de encontrar otros individuos que lo integren. Si no los hubiera, estaríamos frente a algo que no es técnicamente género. Esto conduce a descartar que en esta etapa previa a la elección, pueda configurarse el caso fortuito. Género y casus son nociones incompatibles desde el mismo momento en que siempre existirá la posibilidad de cumplir [LLA^AsI. b) La aparente excepción del art. 893 del Código Civil. - La regla antes analizada no se aplica en las llamadas obligaciones de género limitado. Según el art. 893: Tuando la obligación tengapor objeto la entrega de una cosa incierta, determinada entre un número de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si seperdiesen todas las cosas comprendidas en ellaspor un caso fortuito o de fuerza mayor”. La excepción es más aparente que real, pues en este supuesto no nos encontramos frente a una obligación de género, sino ante una obligación alternativa. La solución adoptada es coherente con el régimen establecido para estas últimas (ver infra, Capítulo VI, C). e) Mora en la elección. - Si el deudor no practica la elección, el art. 605 del Cód. Civil faculta al acreedor a reclamar el cumplimiento específico de la obligación o a disolverla (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio). En ambos casos puede proceder también la indemnización de daños yperjuicios. En caso de que la elección se hubiese concedido al acreedor y no la efectuare, se aplica lo dispuesto en el art. 766 del Cód. Civil. El deudor debe hacer intimaciónjudicial para que se haga la elección y si el acreedor rehusare hacerla, el deudor será autorizado por eljuez para verificarla. Si es el deudor quien tiene la elección y no la realiza, pensamos que debe aplicarse por analogía el mismo criterio: el acreedor deberá intimarlojudicialmente para que elija, bajo apercibimiento que de rehusarse, éste será autorizado a practicarla. Habrernos de volver sobre el tema con mayor detenimiento en el Capítulo VI, Q al tiempo de tratar esta cuestión en las obligaciones alternativas.

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§ 150. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DEGENERO DESPUES DE PRODUCIDA LAELECCION. -Una vez practicada la elección, opera el fenómeno de concentración. Concentrar es la acción de reunir en un punto lo que está disperso. Cesa, de tal modo, la indeterminación relativa del objeto de la obligación, propia de las obligaciones de género, quedando la misma transformada en obligación de dar una cosa cierta y determinada, cuyas reglas devienen aplicables (art. 603, Cód. Civil). Una calificada doctrinave en estamutaciónuna novación legal [LLAmBiAs, A¡Ayo]. Por nuestra parte, creemos que no se produce tal novación pues no se advierte extinción de una obligación (la de género) para que nazca una nueva obligación (la de dar cosa cierta). Se trata de una mera transformación que no tiene efecto novatorio, ni produce el efecto extintivo de la obligación originaria y sus accesorios. La idea de una mera transformación, sin carácter novatorio, surge de la propia ley. Ella no prescribe que después de individualizada la cosa por la elección, la obligación de género sea novada en civil. Simplemente determina que respecto de la obligación de género ”... se observará lo dispuesto respecto a las obligaciones de dar cosas ciertas”. Es, por ende, la misma obligación la que se ha transformado, sin que opere al respecto novación alguna, G - Qbligcíones de dar cantidades de cosas §151. CONCEPTO. -El art. 606 prescribe que: ”La obligación de dar cantidades de cosas es la obligación de dar cosas que consten de número, peso o medida”. Se trata de obligaciones cuyo objeto denota una extrema fungibilidad, a punto de que carece de notas individualiz antes, por lo que su existencia no puede ser concebida disociada de una cantidad, peso o volumen. La nota al art. 606 del Cód. Civil es clara y elocuente en tal sentido (v. gr., la obligación de entregar 50 toneladas de maíz o 50.000 litros de cerveza). Dado que no existen diferencias cualitativas con las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles -ambas son obligaciones de género o genéricasse rige por principios similares a aquéllas. Por tal motivo no se justifica mantener esta categoría como autónoma en la hora actual.

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§ 152. LA INDIVIDUALIZACION DEL OBJETO. - Al igual que en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, en estas obligaciones también se requiere de un acto que permita la plena determinación del objeto debido. En aquéllas se denomina ”elección”. En las que ahora nos ocupan, lo llamaremos ”individualización”. El acto de individualización se materializa en la actividad de contar, pesar o medir lo adeudado por el deudor (art. 609, Cód. Civil). Apartir de dicha individualización de las cantidades adeudadas se produce la concentración y la obligación queda sujeta al régimen previsto para las obligaciones de dar cosas ciertas. Son válidas las consideraciones vertidas al tiempo de analizar las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. A diferencia de la elección en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, la individualización tiene carácter de acto bilateral y, consecuentemente, requiere de la presencia e intervención de ambas partes al tiempo de contar, pesar o medir las cantidades adeudadas (arg. arts. 1342 y 2389, Cód. CiVil). La del acreedor es exigida expresamente por el art. 609 del Código Civil. Cualquiera de las partes puede compeler a la otra a fin de que coopere en la individualización. §153. EFECTOS DE ESTAS OBLIGACIONES. -Cabe distinguir según se haya o no practicado la individualización del objeto. a) Antes de la individualización del objeto. -Son idénticos a los que analizamos en materia de obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. Rige en toda su plenitud el principio ”el género nunca perece” y las consecuencias que de él derivan. Remitimos a lo allí expuesto. b) Después de la individualización del objeto. - Una vez que las cosas han sido contadas, pesadas o medidas, según el caso, se produce la concentración y la obligación queda sujeta al régimen de las obligaciones de dar cosas ciertas. Pese a que con esa remisión habría sido suficiente, el Código contempla con inútil casuismo una serie de supuestos que bien podrían haberse resuelto por aplicación de los principios generales (arts. 610 a 615). Dentro de ese orden de ideas, distingue según se trata de obligaciones de dar cantidades de cosas con el fin de transferir o constituir derechos reales o de restituir las cosas a su dueño. §154. OBLIGACION DE DAR CANTIDADES DE COSAS CON EL FIN DE CONSTITUIR 0 TRANSFERIR DERECHOS REALES. - Debe distinguirse según la pérdida o el deterioro sean o no imputables al deudor.

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a) Pérdida total no imputable al deudor. -Si después de individualizadala cosa, ésta se perdiese o deteriorase por causas no imputables al deudor, la obligación se disuelve sin responsabilidad del deudor (arts. 578 y 6 11, Cód. Civil). Son válidas las consideraciones vertidas al tratar las obligaciones de dar cosas ciertas, respecto del sentido que cabe asignar a las expresiones ”sin culpa”y ”por culpa”, b) Deterioro no imputable al deudor. -La situación está contemplada en el art. 611 del Cód. Civil: ”Sise perdiese o deteriorase sólo en parte, sin culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho para exigir la entrega de la cantidad restante y no deteriorada, con disminución proporcional delprecío si estuviese fijado, o para disolver la obligación”. El acreedor tiene derecho a: 1) disolver la obligación; 2) reclamar la cantidad restante, más la deteriorada con disminución proporcional del precio; o3) pretender la cantidad restante no deteriorada, con disminución proporcional del precio [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. En todos los casos, sin derecho a indemnización alguna en virtud de la ausencia de imputación subjetiva u objetiva del incumplimiento. e) Pérdida total imputable al deudor. -Dispone el art. 610 del Cód. Civil: ”SI la obligación tuviereporfin constituir o transferir derechos reales, y la cosa ya indi v idualizada se perdiese o deteriorase en su totalidadpor culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho para exigir igual cantidad de la misma especie y calidad, con más los perjuicios e intereses, opara disolverla obligación con indemnización de perjuicios e intereses”. En caso de pérdida total de la cosa imputable al deudor, objetiva o subjetiVamente, el acreedor puede optar por alguna de las dos opciones que determina la ley, una de las cuales refleja la característica fundamental de este tipo de obligaciones: la fungibilidad del objeto debido. d) Deterioro imputable al deudor. -El art. 612 indica que: ”Si seperdiese o deteriorase sólo enpartepor culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho para exigir la entrega de la cantidad restante y no deteriorada, y de la correspondiente a la quefaltare o estuviere deteriorada con losperjuicios e intereses,o para disolver la obligación con indemnización de perjuicios e intereses”. Conforme a ello, el acreedor puede optar por: 1. Disolverla obligación. 2. Reclamarla cantidad restante no deteriorada, más otra cantidad de la misma especie y calidad que la perdida o deteriorada.

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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G, VALLESPINOS

3. Demandar la cantidad restante no deteriorada con disminución proporcional del precio. 4. Reclamar la cantidad restante no deteriorada, más la deteriorada con la disminución proporcional del precio. En todos los casos el acreedor puede, además, reclamar laíndemnización de los daños y peduicios. § 155. OBLIGACION DE RESTITUIR CANTIDADES DE COSAS A SU DUEÑO. Las hipótesis de pérdida y deterioro están previstas a partir de los arts. 613 a 615, aplicándose supletoriamente los arts. 584 a 587 del Código Civil. a) Pérdiday deterioro total no imputable al deudor. -La obligación queda disuelta, y el acreedor (en el caso de deterioro) deberá recibir la cosa en el estado en que se encuentra, sin derecho a indemnización alguna (art. 586, Cód. Civil). b) Pérdida o deterioro total imputable al deudor. - Dispone el art. 613 que: ”Si la obligación tuviese por fin restituir cantidades recibidas, y la cantidad estuviese ya individualizada, y se perdiese o deteriorase en el todo por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho para exigir otra igual cantidad de la misma especie y calidad con los perjuicios e intereses, o su valor con los perjuicios e intereses”. El acreedor tiene la opción de exigir igual cantidad de la misma especie o reclamar el valor en dinero. En ambos casos procede la indemnización de daños y perjuicios, por tratarse de un supuesto de incumplimiento imputable. e) Pérdida o deterioro parcial imputable al deudor. -El supuesto está previsto en el art. 615 del Cód. Civil: ”SI seperdiese o se deteriorase sólo enparte por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho para exigirla entrega de la cantidad restante no deteriorada, y de la correspondiente a la que faltare o estuviere deteriorada, con losperjulcios e intereses, opara exigir la entrega de la cantidad restante, no deteriorada, y el valor de lo que faltare o estuviere deteriorada con losperJuicios e intereses, opara disolver la obligación con indemnización de perjuicios e intereses”. El acreedor puede optar por: 1. Disolverla obligación. 2. Exigirla entrega de la cantidad restante no deteriorada, más otra cantidad de la misma especie y calidad que la perdida o deteriorada. 3. Reclamarla entrega de la cantidad restante no deteriorada, más el valor de la que faltare o estuviese deteriorada. * En todos los casos procede la indemnización de daños y perjuicios. d) Pérdida parcial no imputable al deudor. - El acreedor sólo puede exigir la entrega de la cantidad restante, sin indemnización alguna por parte del deudor (art. 614, Cód. Civil). e) Deterioro pare ¡al no imputable al deudor. -El acreedor únicamente tiene derecho a la entrega de la parte no deteriorada y de la deteriorada en el estado en que se encuentre, sin lugar a indemnización alguna (art. 614, Cód. civil).

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CAPITULO V Oblígacíones de dar dínero

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A- Obligacíones dínerarias y obligaciones de valor §156. CONCEPTO E IMPORTANCIA. -Son obligaciones de dar dinero aquellas cuyo objeto consiste en la entrega de una suma de dinero. La importancia de estas obligaciones en la vida cotidiana ha sido enorme desde antaño y su dimensión se potencia en una economía dinámica y moderna, como la que caracteriza a nuestro tiempo. El dinero desempeña cometidos de gran relevancia en el ámbito del derecho de las obligaciones: actúa como precio en la compraventa; como renta en el arrendamiento de cosas; como capital en el aporte de los socios a una sociedad o en el contrato de mutuo dinerario; como retribución en el contrato de trabajo o en la locación de servicios; como indemnización en importantes sectores del derecho de daños; como interés de un capital que siempre se satisface en dinero. Son, pues, numerosos los contratos que generan obligaciones de dar sumas de dinero (compraventa, locación de cosa, locación de servicios, locación de obra, mutuo, renta vitalicia, etcétera). También en materia extracontractual, ellas ocupan un papel protagónico, ya que, si bien nuestro Código consagra el principio de la reparación en especie del daño injustainente causado, reconoce al damnificado la posibilidad de optarpor la indemnización en dinero, salvo cuando ésta sea imposible (art. 1083, Cód. Civil). En el derecho comercial, las obligaciones de dar dinero tienen similar imPortancia, pues todo el comercio está asociado a ellas (contratos comerciales, títulos valores, operaciones bancarias, aportes a sociedades, etcétera). Las mismas conclusiones son predicables en el derecho del trabajo, donde la prestación que debe cumplir el empleador respecto del trabajador es de dar dinero, y en importantísimos ámbitos del derecho público (v. gr., derecho adininistrativo y tributario). § 157. EL DINERO (*). - El estudio del dinero fue tradicionalmente asumido por las ciencias económicas y por los economistas. Los juristas han formulado sus aportes a partir de las conclusiones de aquéllos, aunque en las últimas décadas con un criterio mucho más amplio. A los enfoques de ambas disciplinas, pueden sumarse otros, también importantes, provenientes de la política, la filosofía, la sociología e, inclusive, la religión, cuya complejidad ha llevado a unjurista del genio de Savigny a hacer referencia a la naturaleza cuasi misteriosa del dinero. Hay, pues, un enfoque multidisciplinario en el tratamiento del dinero, que se proyecta sobre todo en el método de estudio y en sus finalidades, En tanto los economistas consideran al dinero en función de su utilidad, los hombres de derecho, sin perder de vista tal aspecto, procuran avanzar sobre cuestiones igualmente delicadas que generan su utilización, vinculadas con la licitud y la equidad en las relaciones intersubjetivas. a) Concepto. - La búsqueda del concepto de dinero y de sus funciones no puede efectuarse con perspectiva unilateral. El dinero, como producto sociológico, es fruto de un hecho social y racional. Tiene también un fundamento normativo, que es el que le imprime su naturaleza especial a través de la historia, conforme lo veremos luego, y funda~ mentalmente cumple funciones económicas relevantes. Lo definimos como la moneda que autorizay emite el Estado, con la finalidad primordial de servircomo unidad de medida del valor de todos los bienes, como instrumento de cambioy corno medio depago de relaciones patrimoniales. Este concepto, rudimentario y perfectible, pero útil a los fines de nuestro estudio específico, es comprensivo de los dos aspectos fundamentales a los que suele hacerse referencia a la hora de referirnos al dinero, pues comprende tanto el instrumento u objeto que lo representa (la moneda) cuanto la referencia indispensable a lasfunciones económicasyjuridicas más destacables que cumple. Pone de relieve, asimismo, que el dinero es aquel que el ordenamiento jurídico de cada Estado le asigna las funciones propias del mismo. Es el Estado quien establece cuál es su dinero, determina su unidad de cuenta y emite los signos monetarios en que aquél se materializa. Conviene señalar que, desde el punto de vista económico, la noción de dinero puede alcanzar todavía un

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sentido más amplio que el de la formulada anteriormente, con prisma estrictamente jurídico. Para un economista, es dinero todo bien que sirve como medio general de cambio, noción en la que se engloba a los títulos valores (cheque, letra de cambio, pagaré), a los depósitos bancarios, etcétera. En el campo del derecho, en cambio, la noción de dinero es mucho más estricta. Sólo constituyen dinero aquellos bienes que son emitidos por el Estado, conforme a la autoridad que le brinda la ley, denominados con referencia a una unidad de cuenta, que tienen por objeto servir como medio generalizado de intercambio de bienes y servicios dentro del territorio del emisor. Dicho de otra manera es ”un medio de cambio autorizado o adoptado por el gobierno comoparte de su circulante” (Código Comercial Uniforme del año 1958 de los Estados Unidos de Norteamérica, Sección 1-201), al que la propia ley le confiere poder cancelatorio de deudas. b) Dinero y moneda. - Suele distinguirse entre dinero y moneda, señalando que el primero pondera sus funciones económicas yJurídicas, en tanto la segunda hace referencia solamente al signo o instrumento que representa ese dinero. Nosotros preferimos evitar esa separación, que anada conduce, y emplear ambas expresiones como términos jurídicos equivalentes, siempre que su condición monetaria sea actual [HERNANDEz GiL, viLLEGAs, scHuimANI. La moneda sólo es tal cuando realiza la función del dinero. El dinero, de igual modo, precisa necesariamente de una objetivización material, sin la cual su existencia no se concibe. No es posible ni útil separar ambos conceptos. El dinero es, de tal modo, la moneda emitida por el Estado [LLAmBIAsI. c) Funciones del dinero. - El dinero cumple importantes funciones económicas, jurídicas, políticas y sociales. 1. Funciones económicas. - Entre las principales mencionaremos las siguientes. 1.1. Unidad de medida o valor. -El dinero es unidad de medida y permite apreciar el valor de todos los bienes patrimoniales e, inclusive, de ciertos aspectos económicos de la propia actividad humana (v. gr., trabajo material e intelectual). 1.2. Instrumento de cambio. -Como consecuencia directa de lo anterior el dinero actúa como un instrumento de cambio que permite a quien lo dispo’ ne adquirir otros bienes y servicios idóneos para satisfacer sus necesidades Esta función de cambio es primordial y definitoria de la figura que nos ocu pa: el dinero no cuenta por lo que es en sí mismo, sino por la Posibilidad que confiere de adquirir otros bienes. 1.3. Instrumento de ahorro. - El dinero no sólo es útil como unidad de cuenta sino también como instrumento de ahorro, que posibilita la reserva de valores, a través de la conservación de lo ganado y no gastado. 1.4. Instrumento de acumulación de riquezas. -Actúa como instrumelito que permite la conservación y acumulación de riquezas y su proyección temporal. Esta función permite que pueda ser utilizado como un medio de pagos diferidos. 1.5. Factor que influye en forma determinante en la producción, en el empleo y en los precios, - Desde una perspectiva niacroeconomica, se señala que generalmente el Estado puede hacer uso de su control de la oferta monetaria para estimular el crecimiento de la economia, cuando ésta cae, o para frenarla cuando los precios comienzan a subir [KEYNes, sAMuELsoNI. Ello repercute necesariamente en todos los niveles de producción, de empleo y de precios. Esta función se acota sensiblemente en sistemas que consagran regínienes de convertibilidad, donde la expansión monetaria aparece rígidamente limitada por el propio esquema económico y normativo. 2. Funciones Juridicas, -El dinero constituye un instrumento de pago, porque es siempre apto para solventar las obligaciones que lo tienen por objeto, inclusive por vía de equivalente (daños y peuicios). El propio Estado exige su aceptación con dicho alcance. 3. Funcionespolíticasy sociales. -El dinero cumple también relevantes funciones políticas y sociales.

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3.1. Instrumentopara lapolítica en las relaciones entre gobernantes Ygobernados. -Representa y se traduce en la aportación de riqueza y de trabajo de todas las personas que integran la sociedad. La moneda es entendida, de tal modo, como un producto socio-económico y como una forma específica de las relaciones de producción.

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3.2. instrumento apto para satisfacer necesidades individuales y colectivas. - Es un producto de la razón y del espíritu humano en su dimensión social que, a través de sus funciones, permite la unión y el logro de finalidades comunes, satisfaciendo intereses individuales y colectivos. d) Antecedentes históricos. - En una primera etapa, el hombre procuró satisfacer sus necesidades mediante el trueque, a través del intercambio de unos bienes por otros. Todavía no existía un medio de cambio (y de pago) conjúnmente aceptado por todos. Sin embargo, el trueque, con sus múltiples inconvenientes, era mejor que la nada dentro de una sociedad que se caracterizaba por muy rudimentarias formas de cambio y de división del trabajo. El paso del trueque al llamado ”dínero-mercancía” representa uripeldaño importante dentro de este proceso evolutivo. El hombre superó ese primer estado primitivo de una simple economía en base al trueque y pasó a una economía de división del trabajo, aboliendo la esclavitud mediante el intercambio de servicios sobre bases igualitarías. Dentro de ese esquema, el dinero permitía una mayor cohesión social, al facilitar la diversificación de tareas, ponderando sus distintos resultados o efectos. El dinero, como medio de cambio, apareció por primera vez en la historia bajo forma de mercancía (dineromercancía). Se advirtió que ciertas mercancías eran especialmente aceptadas por todos (ganado, sal, aceite de oliva, vino, etcétera), particularmente cuando se trataba de metales de reconocido valor intrínseco (por su escasez y rareza), inalterables, que habrían de terMínar prevaleciendo en el siglo XIX bajo la forma de dinerometálico (oro, plata, diamantes). El valor de este dinero dependía de sí mismo, de su contenido intrínseco; no era necesario que el Estado lo garantizara. Sin embargo, este tipo de dinero metálico presentaba sus inconvenientes, pues se necesitaban recursos para extraerlo del suelo y podía el material abundar o escasear según las circunstancias. Poco a poco, dicho sistema conienzó a desvanecerse y a dar lugar a otro distinto, donde el control monetario por parte del Estado llevó a un esquema más dinámico, en el que el valor intrínseco de la moneda era lo menos importante. La era del dinero- mercancía dio paso a la del dinero-papel, El valor del dillero ya no dependía de su contenido intrínseco sino de su poder adquisitivo, de aquello que podía adquirirse con él. ”El dinero no se husea por si mismo, sillo por las cosas que pueden comprarse con él. No queremos consumirlo directaniente sino más bien, utilizarlo desprendiéndonos de él. Aun cuando decidanlos conse’rv arlo, su valor se deriva únicamente del hecho de que podanlos gastarlo más adelante” [SAMUELSONI.

Los orfebres recibían en custodia el metal precioso y entregaban, a los depositantes, certificados que circulaban con mayor comodidad y seguridad y que eran plenamente aceptados en el comercio como verdaderos títulos de crédito, que contenían la promesa de pagar a quien lo presentara determinada cantidad de metal expresada en ellos. Los Bancos comerciales que nacieron a partir de los establecimientos de los orfebres continuaron esa importante actividad y habrían de alcanzar esplendor en los siglos XV y XVI. Esos certificados representaron el antecedente más importante de los actuales billetes que emite el Banco Central. El Estado moderno monopoliza luego la emisión monetaria. Los billetes que emite el Estado pueden o no ser representativos de una cierta cantidad de metal precioso o de otros valores y ser o no convertibles por dicho metal o valor. Cuando son susceptibles de conversión, nos encontramos frente a la moneda de papel, cuyo valor, fundamentalmente (aunque no de manera exclu~ siVa), se determina en virtud de esa relación de convertibilidad. Tal lo que sucede con el peso argentino luego de la Ley de Convertibilidad 23.928. Cuando no son susceptibles de tal conversión, estamos frente al papel moneda, que circula como medio de

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pago y tiene curso legal forzoso. Las monedas más importantes de nuestro tiempo pertenecen a esta última especie (dólar, marco, libra esterlina, yen, etcétera). El valor del dólar estadounidense, por ejemplo, no depende de su respaldo en oro o plata.Tiene un valor fiduciario, expresion que significa que es dinero porque así lo determina el gobierno y que su mayor o menor valor depende de la actitud de la sociedad hacia ese patrón de valor. e) Naturaleza de la moneda. - Se han desarrollado distintas teorías tendentes a explicar la naturaleza de la moneda. Veamos sintéticamente las principales. 1. La teoría metalista. - La concepción metalista tuvo su desarrollo en el Medioevo y llegó, inclusive, hasta la época moderna. Para ella, la moneda es una mercancía como cualquier otra y su valor radica en aquello que la integra. Su función de medida de valor de bienes está asociada a dicho contenido intrínseco y a consecuencia de ello puede tener fluctuaciones. El valor de la moneda no depende, pues, del que le atribuye la autoridad que la pone en circulación, sino de su propio contenido intrínseco y, sólo secundarlaniente, del atribuido por el emisor. La identificación entre valor de la moneda con el del metal que la componía llevó a convertirla en una mercancía; de tal modo, el metal pasó a ser el objeto cierto de la prestación obligatoria, operando una inconveniente asimilación entre las obligaciones de dinero y las deudas en metales concretos. Entre los siglos XIII y XIV, comenzó a operarse una reacción y, como consecuencia de ello, proliferaron los pactos en donde las partes acordaban elpago en determinadas monedas, de contenido metálico, reconocidas por sus bondades. Se planteó entonces la cuestión de si era posible pagar lo adeudado en otra moneda -en términos de equivalencia- lo que puso de manifiesto, de esta manera, un dato nuevo: el objeto de la obligación no eraya una cantidad determinada de metal en sentido estrictamente material, sino el valor que éste representaba abstractamente. La doctrina metalista del dinero se desarrolló fuertemente en Italia, España, Alemania y, en mucha menor medida, en Francia, donde fue combatida frecuentemente por ordenanzas y edictos reales. El siglo XIX marcó la era del bimetalismo en Europa. Este período se caracterizó por el hecho de que el curso comercial de la plata osciló escasamente respecto del que tenía conforme a la relación legal. ”Debido al mecanismo de la convertibilidad que imponen las legislaciones en relación con sus stocks o depósitos de oro y plata, se ve favorecido el sistema metalista por la ventaJ a de sus pequeñas oscilaciones” [BONET CORREA], Aparecieron en esta etapa los billetes de banco como dinero, que fueron aceptados en razón de su convertibilidad en metal noble. En un principio, fueron utilizados como dinero de ”curso voluntario” y, poco a poco, concluyeron por integrarse al sistema monetario, como moneda de curso legal, para luego ser de curso forzoso. 2. La teoría estatal de la moneda. -Fue desarrollada por Knapp yha gozado de fuerte predicamento, sobre todo en Alemania. Sostiene que la moneda es un instrumento de creación legal, sujeto a estricto control del Estado, que es quien la reviste de curso legal y le otorga el poder de cancelar deudas. Se asienta sobre dos postulados: la unidad básica de valor es fij ada por el Estado de manera discrecional y su esencia y valor reside en las disposiciones legales que le dan origen. Las modernas legislaciones, que otorgan al Estado el monopolio para la emisión del dinero y para la fijación de su valor, reconocen primacía a esta concepción que, conforme habremos de verlo más adelante, está estrechamente ligada al principio nominalista (ver infra, § 162). Desde una perspectiva netamente económica, se le ha criticado que no toma en cuenta el crédito bancario, que

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en los países desarrollados se erige como el medio de pago más importante. Este ”dinero bancario” no tiene origen estatal, sino que es fruto de la función económica y financiera de los bancos y aparece, en buena medida, ignorado por esta concepción. A esa observación se le puede agregar otra, igualmente relevante y cuya exactitud ha sido comprobada tanto por la Argentina, sobre todo entre 1986 y 199 1, como en fecha más reciente por Rusia (1998) y Brasil (1999): más allá de cualquier formulación teórica, quien decide si un determinado bien (llámese moneda o cualquier otro) puede ser utilizado como medida de valor de bienes, como medio de intercambio y reserva de valor de bienes es la sociedad y, específicamente, el mercado y no los gobiernos ni sus leyes. Por más curso forzoso que una moneda tenga, por más regulaciones que determine un gobierno para obligar a utilizar la moneda que él emite, si el mercado no la acepta, la moneda sólo conserva de tal, su nombre. Durante la presidencia de Raúl Alfonsín, la economía argentina se dolarizó de hecho, pese a los controles de cambio y a las frecuentes limitaciones para la compra y venta de moneda extranjera que se implementaron, o a las prohibiciones de realizar contratos en otra moneda que no fuera el austral. La adopción de la convertibilidad, en nuestro país, fue el reconocimiento, por parte del gobierno, de que el austral ya no servía como moneda, por la propia fuerza de la realidad económica y social. 3. La teoría ”social” de la moneda. - Otra concepción sostiene que las funciones de la moneda y su entidad como medida de valor de bienes e instrumento de cambio no se originan en la ley, sino en los usos y costumbres. Lo verdaderamente trascendente es la actitud que la sociedad asume hacia el dinero, razón por la cual la moneda sólo funciona como tal en la medida en que sea estable. Cuando sucede lo contrario, la propia sociedad se ocupa de reemplazarla por otros patrones que permitan cumplir adecuadamente esa función. Como dice Hirschberg, es la sociedad la que realmente crea medios de pago bancarios y, en épocas de crisis, es también ella quien crea y acepta otros medios de pago, distintos de la moneda envilecida. Esta concepción importa una fuerte crítica a la anterior y pone de relieve que el dinero espoder adquisitivo, o sea, un medio para adquirir bienes o servicios. Se encuentra firmemente emparentada con la doctrina valorista que analizaremos más adelante. 4. La teoría nominalista. Remisión. -Ver infra, § 162, a). 5. La teoría valorista. Remisión. -Ver infra, § 162, b).

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f) Caracteres del dinero. - El dinero en nuestro país presenta los siguientes caracteres: es una cosa mueble, fungible, consumible (gastable), divisible, absolutamente genérica y tiene curso legal. Carece, en cambio, de curso forzoso, carácter que ostentaba antes de la reforma introducida por la Ley de Convertibilidad 23.928. Analicemos brevemente cada uno de estos aspectos: 1. Es una cosa mueble según los arts. 2311 y 2318 del Código Civil. 2. Esfangible, por cuanto cualquier unidad de una misma especie es intercambiable por otra representativa del mismo valor (art, 2324, Cód. Civil). 3. Es consumible (gastable), pues una vez utilizado se extingue para quien lo usa. En realidad, el carácter que nos ocupa debe ser entendido en sentido amplio, comogasto (nota al art. 616, Cód. Civil), dado que el acto de traslación de moneda se da sin que se destruya o transforme, bastando con que salgan del patrimonio de quien la utiliza. 4. Es divisible porque por su propia naturaleza resulta susceptible de ser fraccionado indefinidamente, sin que obste a dicha conclusión el hecho de faltar los billetes o monedas que representen dichas fracciones (art. 2326, Cód. Civil). 5. Es un bien absolutaniente genérico, ya que su existencia viene indicada de modo cuantitativo, por su importe o suma, con referencia al tipo de moneda de que se trate. El rasgo dominante no está dado por la especie o calidad sino por la cantidad. Por eso, la doctrina italiana [AscARELLI, moscolyla española [BONET CORREA] hablan de lagenericidad del dinero en grado superlativo, absoluta, en cuanto es un bien de naturaleza abstracta y no una cosa física exclusivamente. La nota al art. 616 del Cód. Civil es clara en este sentido: ”El dinero pertenece a las cantidades, Hay entre cada pieza de una determinada especie de moneda, una diferencia tan poco sensible como en cada grano de un montón de trigo, y las piezas de moneda tomadas aisladamente no son susceptibles de ser distinguidas...”. 6. Tiene curso legal. Esto significa que el dinero goza de sanción y de pro~ clamacíón estatal y, como consecuencia de ello, es irrecusable como instrumento de pago cuando es ofrecido Por el deudor en cumplimiento de su obligación. En nuestro país sólo elpeso tiene curso legal [A. ALTERiNi, AMEAL, LOPEZCABANA, BUSTAMANTEALsiNA]. La moneda extranjera no reviste tal carácter, pues ella no es de aceptación irrecusable para la extinción de obligaciones. Por tal motivo, el acreedor de una deuda de dinero puede rechazar el pago que se le pretenda efectuar en moneda extranjera. No obsta a esta conclusión la reforma introducida por la ley 23.928 al art. 617 del Cód. Civil, que trataremos infra en el § 168. El curso legal del peso aparece expresamente consagrado en el art. 38 de la ley 12.155 de creación del Banco Central, en las disposiciones de su Carta Orgánica (ley 20.539), en el art. 7de la ley 23.928 y en el art. 619 del Cód. CiVil, texto según la ley 23.928. 7. Quid del curso forzoso. Este carácter de la moneda, estrechamente ligado al sistema normativo donde se formule la cuestión, ha sido objeto de frecuentes confusiones con el anteriormente analizado. Siguiendo a una calificada doctrina, entendemos que el curso forzoso significa ” ... la calidad de curso legal aplicada al papel moneda inconvertible”, por lo que contiene dos elementos: ”la regla del curso legal, vinculada a la relación deudor acreedor, y la regla de la inconvertibilidad, vinculada a la relación del emisor del billete y su tenedor” [RIVERA, ALEGRIA, VILLEGAS, SCHUJMANI. La diferencia entre curso legal y curso forzoso es perceptible: en tanto el primero determina que la moneda se convierta en instrumento de pago irrecusable, el segundo dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso alguno de los billetes a la vista. Esto último es propio de un esquema de inconvertibilidad monetaria, como el que rigió durante años en nuestro país, hasta la sanción de la Ley de Convertibilidad 23.928. En consecuencia, la moneda argentina actual -el peso- tiene curso legal y carece de curso forzoso (por ser

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convertible). g) Distintas clases de moneda. -Existen tres posibles clases de moneda: 1. La moneda metálica. -De contenido intrínseco, acuñada en metales nobles, preciosos, como el oro y la plata, cuyo valor está ligado al metal que ella representa. Este tipo de moneda tuvo enorme relevancia a través de la historia, conforme lo hemos señalado antes, pero su importancia ha decrecido totalmente en una economía moderna. La moneda metálica es utilizada principalmente como reserva monetaria que respalda los billetes circulantes. Sin embargo, esta funcióntambién tiende a diluirse, pues en los hechos es más rentable afianzar ese circulante mediante divisas que permitan mayor rentabilidad que el oro o la plata inmovilizadas. Tiene, también, valor numismático. En nuestro país, encontramos al argentino oro, moneda metálica, de cuenta creada por la ley 1130 del año 1881, luego niodificada por ley 1354 del año 1883 (ver infra, §§ 158 y 167). 2. Moneda de papel. -Es un billete que emite el Estado cuando éste garantiza al portador una cierta cantidad de oro, plata o divisas. Este tipo de moneda es propia de unesqueina de convertibilidad monetaria, pues el Estado se obliga a entregar en canje, al portador de cada billete que así lo requiera, determinada cantidad de metal precioso o de divisas, según los casos. Tiene curso legal pero no curso forzoso. El actual peso argentino constituye una muestra de esta moneda. 3. Papel moneda. -Se trata también de billetes que emite el Estado, pero, a diferencia del supuesto anterior, éstos carecen de respaldo en metálico o en divisas y no son susceptibles de conversión alguna. El valor de esta moneda fiduciaria depende de la confianza que merezca en la comunidad el Estado emisor, que es quien le otorga curso legal y forzoso. Este tipo de moneda es el que de manera universal prevalece en nuestro tiempo. Conviene no incurrir en el error de pensar que el papel moneda envilece su valor por carecer de respaldo en divisas o en metálico. El valor de un signo monetario no depende de ello sino de otros parámetros, más realistas, que transitan por la relación existente entre la cantidad de circulante y de depósitos bancarios, por un lado, y el conjunto de bienes y servicios por otro. Si el dinero circulante se multiplica -por ej., por vía de emisión monetaria descontroladasin un adecuado crecimiento de los bienes y servicios que se producen, su valor se diluye y se genera inflación. E inversamente. h) El valor de la moneda. - ¿Cómo se determina el valor de la moneda? La respuesta depende del criterio que se siga a tales fines, ya que puede hablarse de valor intrínseco, de un valor de cambio y de un valor nominal. El valor intrínseco es aquel que tiene la moneda por su propio contenido, esto es, por el metal noble (oro, plata) que la compone. Sólo la moneda metálica tiene este valor, que no se da en la moneda de papel ni en el papel moneda. El valor de cambio es el poder que tiene la moneda de adquirir bienes o servicios en el mercado económico. Este valor asume especial relieve cuando se trata de monedas no metálicas y ha dado lugar a cuestiones muy delicadas en épocas de fuerte inflación. La doctrina valorista (ver infra, § 162) pone acento en este valor como el que mejor traduce las funciones económicas de la moneda: si opera una mutación en el valor de cambio de la moneda, ella debe reflejarse en las surnas que se pagan, que siempre deben ser idóneas para alcanzarlo. Finalmente, encontramos el valor nominal, que es aquel que le fija norrnativamente el Estado emisor, con abstracción de su valor de cambio, que se plasma en un número o cifra que ostenta el billete o la moneda, y que puede ser idéntico a la unidad (un peso) o representar un múltiplo de esa unidad (dos, cinco, diez, cien) o un submúltiplo (cincuenta centavos, diez centavos, cinco centavos). Conforme a esta visión, sustentada por el nominalismo, el valor del dinero es aquel que le fija el estado nominalmente, numérícamente, con prescindencia de su poder adquisitivo. Un peso siempre es igual a un peso. Es el criterio que sigue la Ley de Convertibilidad 23.928.

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§ 158. LA moNEDA ARGENTiNA. - El sistema monetario y la moneda argentina han registrado una interesante evolución. La ley monetaria 1130 del año 1881 creó un sistema bimetalista, estableciendo como unidad monetaria el peso de oro y el peso de plata, alos que asignó en su art. Y curso legal y forzoso en todo el territorio nacional, y aptitud para ”cancelar todo contrato u obligación contraída dentro o fuera del país y que deba ejecutarse en territorio de la República, a no ser que se hubiera estipulado expresamente el pago en una clase de moneda nacional”. El sistema previsto por esta ley no tuvo mayor trascendencia, pues nunca se emitieron las monedas de oro y plata que ella creaba. Dos años más tarde, en 1883, se dictó la ley 1354, que puso fin al sistema bimetalista y dispuso que los Bancos de Emisión del Estado sólo podrían emitir billetes pagaderos en pesos oro. Desapareció, de tal modo, el peso de plata como unidad monetaria y continuaron circulando en este período monedas emitidas por distintos bancos nacionales y provinciales, que en la mayoría de los casos eran convertibles en oro o en plata. En 1885 se dictó la ley 1734, que declaró la inconvertibilidad monetaria de todos los billetes que circulaban en nuestro país. Esta ley proclamó la coexistencia de dos monedas de curso legal: el peso oro (ley 1130) y el peso papel, inconvertible y de curso legal en todo el territorio nacional. Este peso papel fue, durante gran parte de su historia ,una moneda inconvertible, aunque con algunos períodos de convertibilidad: entre 1899 (ley 3871) y 1914 (en que ésta fue dejada sin efecto, como consecuencia del estallido de la Primera Guerra Mundial); entre 1927y 1929 (en ambos casos, restablecida y suprimida por decretos del Poder Ejecutivo); y, finalmente, en época más reciente, desde 1991 hasta la fecha, por ley 23.928. Debe tenerse en cuenta que, hasta el I’de enero de 1970, la unidad monetaria era el peso moneda nacional. Apartir de esa fecha, fue reemplazadopor el peso ley 18. 188, cuya equivalencia era de un peso de esa nueva moneda 100 pesos moneda nacional. El peso ley 18. 188 fue luego reemplazado por el peso argentino, mediante decr. 1025/83, a partir del 1’ de junio de 1983. La paridad era: l peso argentino = 10.000 pesos ley 18.188. El peso argentino tuvo una existencia efímera y fue sustituido por el austral, a partir del 15 dejunio de 1985 -decr. 1096/85-, sobre la base de: 1 austral = 1.000 pesos argentinos. Por último, el decr. 2128/91 estableció, a partir del 1’ de enero de 1992, el peso con la siguiente paridad: $ 1 = 10.000 australes. Repárese en este dato: en menos de treinta años, la enorme inflación argentina aniquiló cuatro unidades monetarias: el peso moneda nacional, el peso ley 18.188, el peso argentino y el austral. §159. LA LEY DE CoNYERTiBiLiDAD 23.92& ASPECTOS JURIDICOS Y Ec0Nomicos (*). - Fue sancionada el 27 de marzo de 199 1, en un marco de grave crisis política, económica y social, con el objeto de estabilizar la moneda y erradicar la inflación que había degradado hasta extremos asombrosos la economía nacional. La ley 23.928 se estructura en base a ciertas premisas básicas que conforman un sistema que, hasta el presente, ha dado resultados positivos desde el punto de vista económico, sin que ello importe desconocer el alto costo social que han debido soportar algunos sectores de la población. Veamos cuáles son los grandes lineamientos del sistema: a) En su art. 1’ declara la convertíbilidad del austral con el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, a partir del 1” de abril de 1991, a una relación de paridad de diez mil australes por cada dólar, para la venta. Se consagra, de tal modo, un cambio legal fijo en base a una moneda extranjerafmoisSETDEESPANES, A.

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ALTERiNil. Esto es importante pues la modificación de dicha relación sólo puede ser efectuada por ley En el art. 12, se considera al austral convertible como una nueva moneda respecto de la existente antes de la ley 23.928 y, para facilitar dicha diferenciación, faculta al Poder Ejecutivo nacional para reemplazar en el futuro la denominación y expresión numérica del austral. Fruto de ese cambio, dispuesto por decr. 2128191, es el actual peso, que representa diez mil australes convertibles. Nuestra moneda queda anclada al dólar estadounidense, con todo el riesgo de variaciones que esa moneda pueda experimentar en su valor. b) El Banco Central de la República Argentina se compromete a vender las divisas que le sean requeridas para operaciones de conversión a la relación de paridad antes indicada: 1 peso = 1 dólar estadounidense. El Estado asegura (y está obligado a ello) que entregará a quien lo solicite dólares al precio legal predeterminado. Y que esos pesos que ingresen a sus arcas como consecuencia de la conversión serán retirados de circulación. e) Del mismo modo, el Banco Central puede comprar divisas a precios de mercado, con sus propios recursos, por cuenta y orden del Gobierno Nacional o emitiendo los pesos necesarios a tales fines. Remarcamos que el Estado nacional está obligado a vender dólares a un cambio fijo. No a comprarlos. Puede hacer esto último, mas no está constreñido a ello. d) Se garantiza que en todo momento las reservas de libre disponibilidad del Banco Central en oro y divisas extranjeras, serán equivalentes a, por lo menos, el ciento por ciento de la base monetaria. Para el caso de que las reservas se inviertan en depósitos, en otras operaciones a interés o en títulos públicos nacionales o extranjeros, su cómputo a los fines de esta ley se realizará por valores de mercado (art. 4’). La base monetaria está constituida por la circulación monetaria más los depósitos a la vista de las entidades financieras en el BCRA, en cuenta corriente o cuentas especiales. e) Los bienes que integran las reservas son inembargables y sólo pueden aplicarse a los fines previstos por la ley (art. 60). Este esquema se completa con otras premisas básicas que emergen del sistema implementado: f) El compromiso del Estado de llevar adelante una política férrea en lo que hace al control de la emisión monetaria, la cual debe ajustarse estrictamente a los parámetros de la convertibilidad antes indicados. g) La necesidad de alcanzar equilibrio presupuestario, mejorando la recaudación y reduciendo correlativamente el gasto público. h) Desde una perspectiva estrictamente económica, la convertibilidad implica tomar de hecho al dólar estadounidense, indirectamente, como moneda. Los pesos se presentan, desde tal perspectiva, como vales a los que el Banco Central se compromete a cambiar por dólares, que para algunos economistas sería la moneda verdadera. Esto da sustento a la idea de que la economía argentina, aun teniendo formalmente su moneda, está en los hechos virtualmente dolarizada. Si hoy el BCRA dijera que no tiene en sus reservas un dólar por cada peso en circulación, ello importaría el certificado de defanción del peso. Lo expresado anteriormente asume mayor relieve si se tiene en cuenta que, bajo un esquema de convertibilidad riguroso, como el nuestro, el Estado tiene muy limitadas las facultades para hacer política monetaria. Esto es tan así que, si se decidiera en algún momento utilizar directamente el dólar y hacer desaparecer el peso, el Estado no sacrificaría su autonomía para hacer política monetaria, porque de hecho hoy la tiene muy restringida. Desde una perspectiva económica y tambiénjurídica anticipamos dos notas salientes que presenta la Ley de Convertibilidad: a) La consagración rígida del principio nominalista. b) La prohibición de los mecanismos de actualización monetaria o repotencíación de deudas, legales,

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judiciales y convencionales a partir del día lo de abril de 1991 (arts. Ty 10). De ambos nos ocuparemos con detenimiento más adelante. §160. SINTEsis DEL SISTEMA MONETARio ARGENTINO. -Nos ocuparemos del terna con detenimiento infra, en el § 167, adonde remitimos, aclarando solamente que en el actual sistema argentino coexisten: a) El peso (decr. 2128/91), que reemplazó al austral convertible. Es una moneda de papel, convertible, que tiene curso legal y carece de curso forzoso. b) El peso oro de la ley 1130, del que sólo se han acuñado el llamado ”argentino oro” (de cinco pesos oro) y el ”medio argentino oro” (de dos pesos y medio oro). Dicha ley no ha sido derogada por la ley 23,928, por lo que formalmente subsisten esas monedas metálicas, que no circulan y sólo son utilizadas como unidades de cuenta en supuestos muy específicos. El Código Aeronáutico (ley 17.285, arts. 144 y 145) y la Ley General de la Navegación (ley 20.094, arts. 175,331 y337) fijan en argentinos oro los topes indemnizatorios para la responsabilidad del transportador. §161. LAiNFLAcioNYELPAPELiioNEDA. -Es importante tener en cuenta los efectos que la inflación produce en el papel moneda y en la economía. a) Qué es la inflación. - La inflación es el aumento sostenido del nivel general de precios. Se entiende por nivel general de precios ”... la media ponderada de los bienes y servicios de una economía”[sAmuELsov], que se traduce en índices de precios elaborados en función de ciertos parámetros especí~ ficos. Lainflación se caracteriza por la abundancia general y excesiva del circulante monetario. La deflación es lo contrario a la inflación: ella se produce cuando opera un descenso sostenido en el nivel general de los precios. Se caracteriza por una fuerte contracción en los medios de pago en circulación. Es un hecho económico menos frecuente, que se ha dado ocasionalmente tanto enpaíses desarrollados cuanto envías de desarrollo, sobre todo en épocas de depresión económica. No es éste el momento oportuno para indagar en profundidad sobre el fenómeno en extremo pernicioso que es la inflación, que asoló a la economía nacional durante buena parte del siglo XX. Nos limitaremos a señalar que, entre las causas más importantes que contribuyen a generarla, se encuentran: 1. La emisión de moneda por parte del Estado, para financiar un gasto público descontrolado, no acompañada de un correlativo y proporcionado incremento en la producción de bienes y servicios. 2. El aumento excesivo de la demanda de bienes y servicios, no seguida de una oferta correlativa que permita equilibrarla a valores constantes. 3. El incremento de costes de producción de ciertas actividades que terminan reflejándose en los precios de mercado por vía de una perturbación en la oferta. Entre los factores que producen inflación en los costes de oferta, se mencionan las cargas laborales y tributarias excesivas, las incidencias del seguro, las indemnizaciones por daños que potencialmente puedan abonarse como consecuencia de la actividad desplegada, las fluctuaciones relevantes de los insumos, etcétera. 4. Las expectativas inflacionarias, componente psicológico social de extrema importancia en países asolados por este tipo de fenómeno, que actúan como un motor que alimenta la escalada de precios. b) Clases de inflación. -Desde una perspectiva económica, se proclama la existencia de distintos tipos de inflación. Teniendo en cuenta sus posibles grados de intensidad, con cierta abstracción y generalidad, la inflación puede ser moderada, galopante o alcanzar niveles de hiperinflación. Se habla de una inflación moderada para describir los aumentos lentos y predecibles en los precios, cuyas tasas anuales no superan un dígito. Dentro de este contexto, que prevalece en la inmensa mayoría de los países desarrollados, es fácil predecir que el público confía en el valor de la moneda y está dispuesto a realizar

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operaciones a largo plazo. La tasa de inflación previsible es incorporada, de tal modo, en el precio en aquellos contratos que proyectan sus efectos en el tiempo. Una inflación previsible, estable, tendencial (esto último significa que se mantiene la misma tasa hasta que los acontecimientos económicos la alteren) y muy moderada es, inclusive, considerada por importantes economistas comoventajosay conveniente para alcanzar adecuados niveles de expansión, pues un nivel de precios levemente ascendente crea un clima mejorpara el crecimiento económico. La inflación es galopante cuando trepa a niveles cuantitativos mas significativos, de dos dígitos por año. La Argentina sufrió este flagelo particularmente desde mediados de la década del setenta hasta 1991. Las mismas secuelas han sido padecidas por casi todos los países latinoamericanos, particularmente Brasil. La inflación galopante se arraiga estructuralmente en la economía y produce graves distorsiones, ante la literal claudicación de la moneda respecto de sus funciones más relevantes. La gente no cree en su dinero y acude a pautas de indexación en los contratos o a otros cartabones más seguros y confiables, como por ejemplo, la deuda en moneda extranjera, ”En estas circunstancias, dice Samuelson, el dinero pierde su valor n-iuY deprisa, por lo que el público no tiene más que la cantidad de dinero mínima indispensable para realizar las transacciones diarias. Los mercados financieros desaparecen. La población acapara bienes; compra viviendas y nunca jamás presta dinero a unos tipos de interés nominalmente bajo”. Finalmente, encontramos a una vieja conocida: la hiPerinflación, en donde los índices de precios alcanzan los tres dígitos por año o más y llegan, a veces, a extremos inimaginables, en algunos casos al millón por ciento, provocando consecuencias desastrosas económica y socialmente, Tal lo que sucedió enAlemania en la década delveinte, donde entre enero de 1922 ynoviembre de 1923, el índice de precios pasó de 1 a 10.000.000.000; y, en menor medida, en nuestro país, en la segunda mitad de la década del ochenta y a comienzos de la del noventa. Teniendo encuenta la mayoro menor previsibilidad de lainflación yde los niveles inflacionarios, se habla de una inflaciónprevisible e imprevisible. La primera es aquella que es dable esperar conforme a la realidad que vive un país dentro de un contexto histórico determinado. En algún momento se la denominó estructural. La segunda, en cambio, como su nombre lo indica, es aquella que excede la aptitud normal de previsión y se traduce en valores superiores a los que razonablemente podrían esperarse. Fue también denominada coyuntural. e) Los efectos económicos de la inflación. - Los fenómenos inflaciona~ rios acentuados presentan efectos económicos altamente negativos: 1. La demanda real de dinero, que surge de dividir el circulante por el nivel de precios, decrece radicalmente. La gente se desespera por librarse del dinero, consciente de que a cada hora vale menos. 2. Los precios se vuelven muy inestables, lo que incide nefastamente en los que dependen de ingresos fijos y que son los más castigados por este fenómeno, en razón de la erosión de sus salarios. 3. La inflación produce un efecto pernicioso pues, cuando es imprevista, redistribuye la riqueza de los acreedores a favor de los deudores, favoreciendo a quienes han pedido prestado dinero y perjudicando a aquellos que lo han prestado. Esa reduccion genera secuelas negativas, económica y socialmente, ya que diluye la renta y los activos y redistribuye aleatoriamente la riqueza entre la población sin producir ningún efecto significativo en un grupo específico, 4. Degrada la economía real en dos ámbitos fundamentales: la producción y la eficiencia economica, pues provoca una fuerte distorsión en los precios, imposibilitando una valoración adecuada de los indicadores económicos. En una economía de baja inflación, por ejemplo, si sube el precio de un bien en el mercado, tanto los compradores como los vendedores pueden saber que han cambiado las condiciones de oferta y demanda y reaccionar en función de ello. Ese fenómeno se complica sensiblemente cuando se trata de una economía inflacionaria, donde es difícil distinguir si la variación de precios obedece a factores de mercado (oferta y demanda) o a las secuelas de la

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inflación, o a ambos. d) Efectosjurídicos de la inflación. -La inflación produce importantes efectos en el plano de las relaciones jurídicas. 1. La inflación y el dinero. -La inflación tiene consecuencias igualmente graves desde una perspectiva netamente jurídica, pues afecta en forma grave (o lisa y llanamente destruye) las principales funciones del dinero: ser unidad de cuenta, instrumento de cambio e instrumento de pago. No sirve como medida de valor de bienes pues, por su propia inestabilidad, se convierte en un metro cada vez más corto al que los particulares miran con desconfianza a la hora de contratar [VALLET DE GOYTISOLO, MOISSET DE ESPANESI. Tampoco es útil como instrumento de cambio pues, como fruto de su envilecimiento, no satisface las exigencias mínimas que debería reunir para el intercambio equitativo, que presupone un valor constante de aquello que se entrega a cambio de un bien o de un servicio. Las secuelas negativas terminan proyectándose -lógicamente- a la propia aptitud de la moneda como instrumento depago, ya que los ciudadanos rehuyen de ella y buscan otras monedas más estables, se,”ras, que permitan una mejor adecuación entre lo debido y lo pagado, entre aquello que fue querido por las partes y lo que es motivo de cumplimiento. Es, precisamente, a partir de este dato que comienzan a plantearse los problemas más delicados en épocas de alta inflación y que se relacionan, directamente, con la extensión de las obligaciones de dar dinero cuando sobreviene pérdida del poder adquisitivo de la moneda entre el momento en que aquélla nace y el de pago. Dos doctrinas tienden a dar respuestas distintas a esta cuestión: el nominalismo y el valorismo. De ellas nos ocupamos seguidamente. 2. Desvalorización monetaria y depreciación monetaria. -Conviene no confundir ambos conceptos que son utilizados de manera indistinta. La depreciación monetaria es un fenómeno estrictamente económico, que se traduce en la pérdida de poder adquisitivo de la moneda en el mercado de cambios o de bienes, o en ambos. La desvalorización monetaria, en cambio, requiere de un acto leffislativo que establece una relación de cambio entre las divisas extranjeras y la unidad monetaria, en un nivel inferior al que tenía hasta ese momento. Estas dos situaciones diferenciables, producen, empero, similares efectos económicos yjurídicos. § 162. LA EXTENsION DE LAS OBLIGACIONES DE DAR DINERO CUANDO SOBREVIENEALTERACIONENEL PODER ADQUISITivo DE LA MONEDA. NOMIxALISmo Y vALoRismo. - Se controvierte cuál debe ser la extensión de una deuda de dinero, cuando se altera el valor adquisitivo de la moneda en el intervalo que transcurre entre el momento en que la obligación es exigible y la fecha prevista para el pago. Encontramos dos concepciones enfrentadas que dan respuestas no coincidentes: el nominalismo y el valorismo. Antes de ingresar al análisis de cada una de ellas, conviene señalar que el tema presenta interés sólo cuando opera un cambio en el poder adquisitivo de la moneda. No dándose tal presupuesto y existiendo, por ende, ínalterabilidad de su valor, ambas doctrinas conducen por distinto camino a similares resultados. De tal modo, si debemos pagar cien pesos dentro de un año y, durante el lapso que transcurre hasta el vencimiento, no opera cambio alguno en el valor de la moneda, un nominalísta nos dirá que se debe abonar la suma nominalmente debida (con total prescindencia de su poder adquisitivo), o sea, la suma de cien pesos. Unvalorista, en cambio, afirmará que lo que debe entregarse al momento del pago es la cantidad de unidades monetarias idóneas para alcanzar el poder adquisitivo que tenían los cien pesos al mornento de contraerse la obligación. Pero como ese valor no ha cambiado, el deudor se liberará entregando los cien pesos. Habiendo estabilidad monetaria, nominalismo y valorismo conducen al mismo resultado [MOISSET DE

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ESPANES, PIZARRO, VALLESPINOsl. a) Elprincipio nominalista. -El principio nominalista, en sentido amplio, es aquel que otorga relevancia jurídica al valor nominal del dinero. Más específicamente, es la regla según la cual la obligación pecuniaria se extingue de conformidad con su importe nominal. Una unidad monetaria es siempre igual a sí misma (un peso es siempre igual a un peso). Conforme a ella, el dinero que emite el Estado tiene el valor nominal que éste le fija, con total prescindencia de su mayor o menor poder adquisitivo, que es algo contingente y secundario. A mérito de lo expresado, el deudor debe una suma nominal de dinero y se libera entregando dicha suma, cualquiera sea la fluctuación del poder adquisitivo de la misma. El riesgo de pérdida de poder adquisitivo de la moneda pesa sobre el acreedor, quien también se beneficia en caso de incremento del valor de la moneda. Opera, de tal modo, una suerte de ficción legal, que establece una presunción que no admite prueba en contrarin. respecto a la identidad del valor de las unidades monetarias en épocas diterentes [HiRscHBERGI. 1. Noticia histórica. - El nominalismo nació como reacción frente a la concepción metalista del dinero y su desenvolvimiento se dio a través de la historia en diversas épocas. Ya en Roma se esbozaron rudimentariamente las bases del sistema, entendiendo, dentro de un esquema metalista, que la moneda era una unidad de cuenta cuyo valor es acuñado por la autoridad del gobernante. La concepción nominalista ha estado ligada estrechamente a momentos históricos en los cuales el poder absolutista del gobernante se materializaba a través de una moneda acuñada y se imponía por fuerza de su autoridad, más que por factores económicos y la aquiescencia del pueblo. En 1564, Carolus Molineus (también conocido como Charles Dumoulin) sentó las bases del nominalismo moderno. Para él, debían tomarse en cuenta las dos tensiones que toda moneda apareja: su composición material y el valor que le impone la autoridad. Propició, de tal modo, una equiparación de valores, que debía ser eficaz y durable: el valor intrínseco debía corresponder con el extrínseco. Y en caso de discordancia, prevalecer siempre este último. La proclamación del Estado nacional en Francia acogió estas ideas, que llevaron a concebir a la moneda como creación exclusivamente estatal; la moneda como unidad ideal, inalterable en su valor nominal, cualesquiera fueren las fluctuaciones de su contenido intrínseco. El objeto de la deuda se determinaba en función de dicho valor nominal. El mismo fenómeno se desarrolló en Inglaterra, como resultado de la unificación que llevaron a cabo los Tudor, y se consolidó en época de la reina Isabel. En cambio, en Italia y Alemanía, dispersas en distintos reinos, recién se consagró mucho más tarde, ya avanzado el siglo XVIII. Pothier fue la figura más relevante que defendió esta doctrina. El Código de Napoleón consagró el principio nominalísta y su influencia decisiva se proyectó al Código italiano de 1865 y a todas las legislaciones de la época. A partir de la segunda mitad del siglo XIX, el nominalísmo se expandió notablemente y alcanzó plena consolidación a comienzos del siglo XX. Hoy lo aceptan todos los códigos modernos, Tanto los representantes del Estado decimonónico como después la sociedad industrial, lo acogieron con agrado, no sólo por su sencillez y porque permite robustecer la autoridad estatal, sino por la protección que en el mismo encuentran los grandes deudores, que por lo general son los empresarios más poderosos y el propio Estado. Después de la Primera Guerra Mundial, el nominalismo alcanzó carácter todavía más absoluto, pues el comunismo, el fascismo y el nazismo lo impusieron en sus monedas nacionales, procurando hacer frente a las grandes alteraciones monetarias del mundo capitalista, fruto de la gigantesca inflación alemana, en el año 1924, y de la depresión mundial en 1930. A través del nominalismo se procuró mantener artificialmente una disciplina económica férrea. El nominalismo monetario contemporáneo encuentra en Nussbaum y en Ascarelli a dos de sus figuras más

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prestigiosas. Además del Código de Francia (art. 1895), consagran el principio nominalista, entre otros, el Código Federal (art. 84) y el de las Obligaciones (art. 104) en Suiza; el Código austríaco (arts. 987 y 988), el italiano de 1942 (art. 1277), el portugués de 1966 (art. 550) y la ley monetaria alemana de 1948. En Latinoamérica, siguen este criterio los códigos de Chile (art. 2199), Uruguay (art. 2199), Bolivia (art. 404), Paraguay de 1988 (art. 474) y Perú de 1984 (art. 1234). Es también el criterio que impera en el Common Law y el que prevalece largamente en el derecho internacional privado, 2. Variantes. -El nominalismo tiene hoy dos posibles variantes, a saber: La primera, de carácter relativo, que lo recepta de modo general, pero permite su apartamiento mediante la insercion, convencional o legal, de mecanismos de ajuste. Tal es la solución que impera en la mayor parte de los países occidentales (España, Italia, Francia, Portugal, Brasil, Chile y, según muchos, la Argentina antes de la ley 23.928). La segunda, conforme a la cual el nominalismo es absoluto, inderogable por la voluntad de las partes e imperativo. Un sistema en donde el orden público cierra las puertas a todo apartamiento por vía legislativa, judicial o convencional. Es el caso de Alemania y, nos parece, de la Argentina luego de la Ley de Convertibilidad 23.928. Reflexionando sobre este tema, ha dicho con razón Bonet Correa: ”Una postura como ésta -la absoluta, no apoyada en ningún patrón oro o cualquier otro valor real- sólo pueden permitírsela aquellos pueblos que, conscientes del compromiso y responsabilidad que inician con su postura exclusivamente fiduciaria, por su laboriosidad y organización social, obtienen un potencial económico e industrial a corto plazo, ya que, en definitiva, el dinero no es más que un bien simbólico que responde a unas funciones instrumentales de medida, cambio y pago, como de acumulación de valor, capaz de lograr bienes yriquezas reales, Por el contrario, cuando los poderes públicos de un Estado son los primeros envulnerar el compromiso de valoración nominal de su moneda, sin lograr la correspondiente contrapartida en la producción de riqueza, contribuyendo a la inflación o no atajándola, el dinero deja de responder al compromiso de mantener el valor contraído ante sus súbditos y ante el concierto internacional en sus relaciones con los demás pueblos”. 3. Ventajas e inconvenientes del principio nominalista. -La sencillez es el principal aliado del nominalismo: al deberse una suma nominal, es posible determinar con precisión cuánto se debe, lo que facilita enormemente el cálculo comercial y sus proyecciones contables. Brinda, por ende, seguridad tanto al acreedor como al deudor. También permite que el Estado, a través de su política monetaria, influya en la inflación o la defiación. Estas bondades del sistema nominalista son indiscutibles, particularmente cuando los niveles inflacionarios son tolerables. Sin embargo, cuando la moneda pierde poder adquisitivo vertiginosamente, como ha ocurrido entre nosotros durante largos años, el nominalismo deviene insuficiente e injusto, pues en su nombre termina expoliándose a los acreedores injustificadamente. b) El valorismo. - Conforme a la doctrina valorista, la extensión de las obligaciones dinerarías no se determina por su valor nominal, sino en función del poder adquisitivo de la moneda. Lo relevante no es la cantidadjOi_ nal adeudada, sino el valor comprometido que, en caso de Pérdida de Poder adquisitivo de la moneda, debe ser representado por las sumas nominales que sean menester para alcanzarlo. Esta corriente se desarrolló principalmente durante el siglo XlXy encoI. tró en Savigny auno de sus más relevantes expositores. Para él, el dinerono es sino un poder adquisitivo abstracto, razón por la cual no tiene más valor que aquel que consigue imponer y que es resultante de un conjunto de factores económicos que trasuntan el estado del país correspondiente. A diferencia del nominalismo, que ha tenido vigencia casi universal, elvalorismo alcanzó consagración normativa más efímeramente, en ciertas lenslaciones, sobre todo en épocas de muy graves e Ísis económicas, tallo sucedido enAlemania después de las dos guerras mundiales. Sin embargo, una vez superado el problema que dio origen alas hiperinflaciones, se retomó al 1 principio nominalista.

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Algo similar, aunque provocado por circunstancias menos dramáticas, sucedió en casi toda América Latina -la Argentina, Brasil, Uruguay, Chile- en donde, por vía legislativa o itidicial, se recepcionó un valorismo amplio, orientado a mitigar las graves secuelas inflacionarias padecidas en la mayor parte de los países desde 1970 en adelante. Frente a un fenómeno inflacionario, que repercute en igual forma sobre el poder adquisitivo de la moneda, elvalorismo se presenta como lavíamásiusta y adecuada de medir la extensión de las deudas dinerarias. Cuando los niveles irillacionarios decrecen y se sitúan en términos tolerables, ya no sejustifica mantenerlo y, en tales circunstancias, el régimen nominalista se presenta corno más adecuado, sencillo y cómodo. e) La cuestión en el Código Civil con anterioridad ala Ley de Convertibilídad 23.928; una polémica superada. - Antes de la sanción de la Ley de Convertibilidad 23.928, se discutió acerbadamente en nuestra doctrina si el Código Civil se había inclinado por alguna de dichas doctrinas. HoylaPo1éluiea tiene un valor de antecedente, pues ha quedado definitivamente superada luego de la ley 23.928. Para la doctrina mayoritaria, el Código consagraba el principio normalista, el que era inferido fundamentalmente del texto del art. 619 (el deudor Uciimple” dando1a especie desig---riada”) y de su nota en la que se citabael art 1895 del Código francés, que es tributario inequívoco de esas ideas. Para otros autores, en cambio, el Código Civil adoptaba el sistema valoris~ ta, el cual era inferido, también, del art. 6 19, últírna parte, en cuanto hablaba de que el deudor cumplía dando la especie designada ” ... u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día de vencimiento de la obligación’. Quienes participaban de estas ideas invocaban que, en la últiIna parte de lanota a ese artículo, Vélez Sársfield anticipaba su opinion en el sentido de que, si hubieran de alterar los valores intrínsecos de las monedas, él se inclinaría por la solución del Código de Austria, en el cual se propiciaba la revaluación amplia. Estaban, finalmente, quienes, como nosotros, pensaban que el Código había regulado esta cuestión teniendo en cuenta una moneda de contenido intrínseco, muy distinta de los papeles que circularon durante la década del setenta y del ochenta, respecto a los cuales se gestó toda esta controversia. Dentro de ese orden de ideas, sosteníamos que nuestro Código no era nominalista; que el codificador no se había planteado, por la propia naturaleza del tipo de moneda adoptada, la posible fluctuación en suvalor; y que, en caso de operar ésta, sus textos daban pie para sostener una revaluacíón amplia [moissET DE ESPANES, PIZARRO, VALLESPINOSI. Toda esta polémica, que consumió ríos de tinta entre 1975 y 1991, ha quedado superada con la sanción de la ley 23.928, que consagra el principio nominalista en forma rígida e inequívoca. d) La Ley de Convertibilidad 23.9298. recepción normativa del principio nominalista. - La solución normativa no deja margen para la duda. El art. 7’de la ley dispone que: Tl deudor de una obligación de dar una suma determinada de australes, cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada”. Y agrega: Tn ningún caso se admitirá la actualízación monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere sit causa, haya o no mora deldeudor, con posterioridad al ]’del mes de abril de 1991, en que entraen vigencia la convertibilidad del austral...”. Los arts. 8’y 10 contienen disposicíones que reafirman dicha regla. Al mismo tiempo, la ley 23.928 modificó el art. 619 del Cód. Civil en estos términos: ”Sila obligación del deudorfuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento”. El mensaje de elevación de la ley al Congreso nacional afirma que se procura ”asegurar el poder cancelatorio de la moneda nacional o extranjera, debilitado Y perturbado en el pasado por la desaparición del nominalismo. Se trata de una vuelta a las fuentes, a la sensatez jurídica y económica”. Como se advierte, un nominalísmo absoluto que ”no contiene ambigüedades en cuanto a su orentación” íÁ. ALTERiNil.

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§163. OBLIGACIONES DINERARIAS Y OBLIGACIONES DE VALOR. -Desde finales de la década del veinte, los juristas han distinguido entre ”obligaciones dinerari as” y ”obligaciones de valor”. Son obligaciones dinerarias (o pecuniarias) aquellas cuyo objeto es la entrega de una suma de dinero. Se afirma que la obligación es dineraria cuando desde su mismo nacimiento tiene por objeto un monto determinado de dinero. Se debe dineroy sepaga con dineroporque eso es lo debido. El dinero está in obligatione (porque es lo que se debe) e in solutione (porque con él paga la deuda). Como ejemplo de obligación dineraría, se menciona la deuda por el precio en la compraventa [LLAmBiAs1, las relativas a seguros, rentas vitalicias, la restitución de pagos indebidos de sumas de dinero, la proveniente de títulos valores como el pagaré, el cheque o la letra de cambio; la instrumentada en obligaciones negociables, etcétera. La deuda de valor es aquella que tiene por objeto un valor abstracto o una utilidad, constituido por bienes, que habrá de medirse necesariamente en dinero en el momento del pago [MOISSET DE ESPANES, PIZARRO, VALLEspiNos]. Lo adeudado no es una suma de dinero sino un valor, que necesariamente habrá de medirse en dinero, en el momento del pago, dicen algunos, o cuando se practique la liquidación (convencional o judicial) de la deuda y se la traduzca en una suma de dinero, según otros. Como ejemplos de obligaciones de valor se mencionan la indemnización de daños y peiJuicios, tanto en la responsabilidad por incumplimiento obligacional (contractual) como en la que deriva de hechos ¡lícitos en sentido estricto (extracontractual); la obligación proveniente del enriquecimiento sin causa; la indemnización por expropiación; la deuda de medianería, la obligación de alimentos; las recompensas en la sociedad conyugal; la obligación de colacionar; etcétera. Insistimos en que en estas obligaciones lo adeudado es unvalor-yno una suma de dinero-, sólo que ese valor deberá necesariamente traducirse en una suma de dinero, ulteriormente, al tiempo del pago. El dinero no aparece en estas deudas in obligatione (lo debido no es dinero sino un valor) sino in solutione (dicho valor debe traducirse en dinero y pagarse en dinero). Se debe un valorpero sepaga en dinero. Repárese en las proyecciones que tiene la mentada distinción: dentro de un contexto nominalista, la deuda dineraria debe ser insensible a las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda, pues el deudor se libera satisfaciendo la suma nominalmente adeudada, con prescindencia de toda fluctuación en el valor de cambio de la moneda. Dicho de otra manera: la deuda dinerarla está alcanzada por el principio nominalista y es insusceptible de reajuste alguno. En cambio, siempre dentro de ese contexto, la obligación de valor permanece al margen del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, sino un valor que, aunque termine traduciéndose en dinero, permitirá siempre la actualización que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medio de una suma de dinero. Según una muy autorizada corriente, una vez que el importe de la obligación de valor es determinado en una sentencia, o liquidado convencionalmente, la obligación de valor se convertiría en dineraria y, a partir de ese momento, quedaría alcanzada por el principio nominalista, devengando sólo intereses, sin posibilidad alguna de actualización [LLAMBIAS, RIVERA, ALEGRIA]. Disentimos con esa interpretación. Rechazamos de plano que opere tal mutación objetiva. La deuda de valor nace como tal y mantiene su condición hasta el momento mismo del pago. La liquidación judicial o convencional que pueda efectuarse nada agrega o quita a esa conclusión: siempre subsistirá como deuda de valor, con todo lo que ello significa, hasta el momento en que opere el pago [MOISSET DE ESPANESI. a) Carácter de la distinción. La cuestión antes de la Ley de Convertibilidad 23.928. - ¿Existe entre ambas categorías una distinción ontológica? ¿Tienen ellas distinta naturaleza y requieren, por ende, de un diferente régimen normatiVo? El tema fue largamente discutido en la doctrina nacional antes de la Ley de Convertibilidad 23.928, dentro de un contexto que, como vimos, arrojaba criterios encontrados respecto de la vigencia en nuestro sistema del principio nominalista.

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Para la doctrina entonces mayoritaria [A. ALTERINI, LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, BORDA, BANCHIO, cAsIELLol, la distinción era ontológica. Se trataría de dos tipos de obligaciones distintas, que diferirían en el objeto debido, pues en tanto en las obligaciones lo adeudado sería siempre una suma de dinero, en las de valor lo comprometido no sería dinero sino un valor, que recien en el momento del pago se traduce en dinero. De esa diferente naturaleza se extraía, como consecuencia, la existencia de una dualidad de regímenes aplicables para el incumplimiento de uno y otro tipo de obligaciones.

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En las obligaciones dineranas se aplicaban los arts. 616 a 624 del Cód. Civil, con lo que quedaban alcanzadas por el principio nominalista; en tanto las obligaciones de valor se regían por los arts. 519 a 522 de dicho Código y en ellas era siempre procedente el reajuste por depreciación monetaria, Por cuanto en esta materia no regía el nominalismo. Otros autores, en posición que compartíamos antes de la ley 23.928, sostenían con criterio más realista que la distinción entre deudas dinerarias y de valor no era ontológica y que se trataba de un simple medio técnico, al que los juristas apelaron para superar situaciones injustas, originadas por la aplicación del principio nominalista en épocas de inflación elevada IMOISSET DE ESPANES, MOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS]. En una obra que los autores escribimos, en 1981, con nuestro maestro Luis Moisset de Espanés, decíamos que ”la distinción no es ontológica, dado que, tanto en las llamadas obligaciones dinerarias como en las de valor, lo adeudado es dinero” y remarcábamos que ”cuando la deuda es dineraria, también se debe un valor: aquel que tenía el dinero al tiempo de contraerse la obligación; sostener lo contrario significa negar la principal característica de la moneda: ser medida de valor de bienes”. La mejor manera de corroborar lo expresado anteriormente está dada por la propia realidad: la doctrina y la jurisprudencia fueron ampliando, poco a poco, el campo de las deudas de valor, llevando a su seno -actividad interpretativa de por medio- numerosos supuestos que en otro tiempo fueron considerados obligaciones dinerarias (v. gr., el precio en la compraventa o en la locación). La distinción, por otra parte, no estaba en el Código de Vélez, pues su formulación fue bastante posterior y recién aparece en las obras de Nussbaum y Ascarelli a fines del treinta. Dentro del contexto del Código Civil anterior a la Ley de Convertibilidad 23.928, y en marco de fuerte inflación, sosteníamos que la distinción no era ontológica, que no se justificaba mantenerla para negar el reajuste de las deudas dinerarias y que constituía, a lo sumo, una herramientajurídica, un medio técnico que los hombres de derecho utilizaron para acceder a soluciones justas. Finalidad perseguida: excluir del campo de las deudas dinerarias la mayor cantidad de supuestos y llevarlos al terreno de las deudas de valor, donde el reajuste era admitido. La evolución de este proceso puso en evidencia un paulatino acotamiento del campo de las deudas dinerarias (hasta quedar reducido casi al mutuo dinerario) y un correlativo incremento del territorio de las obligaciones de valor, que pasó a constituir una categoría más amplia. Ese remedio, sin embargo, resultaba insuficiente en épocas de alta inflación, pues la injusticia subsistía para la deuda dineraria, cuyo reajuste era llegado [MOLINARIO]. La distinción entre deudas dinerarias y de valor se eclipsó totalmente en la segunda mitad de la década del ochenta, ya que la deuda dineraria terminó también siendo tratada como deuda de valor. Este era el panorama antes de la Ley de Convertibilidad 23.928. Veamos qué ha sucedido luego de producida esa importarite reforma. b) La cuestión después de la ley 23.928. - La distinción entre deudas de dinero y deudas de valor ha cobrado relieve después de la sanción de la Ley de Convertibilidad 23.928. Quienes proclamaban su diferencia ontológica con las deudas dinerarias, remarcan ahora las bondades de la clasificación y su importancia como válvula de escape que mitigue la rigidez del sistema, dentro de un cerrado esquema nominalista como el que establece la citada ley. Aquellos que, como nosotros, pensaban que la distinción no era ontológica y constituía un simple medio técnico para paliar las injusticias de la inflación, ponderan ahora que esa herramienta (superada en épocas de hiperinflación) puede ser nuevamente útil para alcanzar soluciones justas, sobre todo frente a un posible desborde inflacionario. Hay consenso mayoritario, pues, en torno a la utilidad de la distinción dentro del contexto normativo actual, por lo que urge determinar cuál es el régimen normativo para las obligaciones dinerarias y para las de valor.

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De ello nos ocuparemos infra, en los §§ 165 y 166, adonde remitimos. §164. LA ACTUALIZACIONDE LAS DEUDAS DINERARIAS POR DEPRECIACION MONETARIA ENEL DERECHO ARGENTINO (’*). -El estudio de esta cuestión impone distinguir distintas etapas. a) Elpanorama desde 1940 hasta 1975. - Desde los finales de la década del cuarenta, la Argentina convivió con la inflación. Veamos algunos datos ilustrativos. Entre 1900 y 1939, el costo de la vida alcanzó un incremento aproximado del 18%. Entre 1940 y 1945, en sólo cinco años, trepó a un 137%. En la década del sesenta, el nivel promedio de la inflación en la Argentina osciló en torno al 12% aproximadamente. El panorama se agravó al comenzar los setenta: 2 1,74% en 1970; 39, 12% en 1971; 64,14% en 1972; 43,76% en 1973; 40,04% en 1974. Como se advierte, una inflación elevada, estructural, creciente y razonablemente previsible. Hasta ese momento, prevalecían en el derecho argentino esquemas que podríamos llamar ”clásicos” en materia de extensión de la deuda dineraria: amplia aceptación del principio nomínalísta, sin peiJuicio de la admisión de cláusulas de ajuste; mitigación de los rigores de la inflación por vía de tasas de interés ligeramente superiores a los niveles inflacionarios; rechazo de toda actualización monetaria de las deudas dinerarias, inclusive mediando mora del deudor. b) Elpanorantaposterior a 1975. Las respuestasjurídicas frente ala alta inflación. - Entre los meses de mayo de 1975 y mayo de 1976, como consecuencia de un cúmulo de medidas económicas gravemente equivocadas, se produjo la primera gran explosión inflacionarla en la economía argentina, que alcanzó durante dicho período el 777% anual. El llamado ”rodrigazo” en toda su dimensión. Dicho fenómeno obligó a un profundo replanteo de las construcciones doctrinarias yjurisprudenciales imperantes hasta entonces, ante la injusticia notoria que significaba para el acreedor el mantenimiento del principio nominalísta y de la concepción que negaba la procedencia de la actualización monetaria del crédito. El tema adquirió real importancia, sobre todo en aquellos supuestos en los cuales no se habían previsto, convencionalmente o por vía normativa, los efectos de la inflación en las deudas de dinero. Primero la doctrina dominante y luego la jurisprudencia, impulsada por un recordado precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Tieytes de Fernández e. Provincia de Buenos A¡res”, JA, 1976-1V- 368, LL, MARCO A., La depreciación monetaria y el régimen de las obligaciones contractuales, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1960; ZANNONI, EDUARDo, Revaluación de obligaciones dinerarias (indexación), Astrea, Buenos Aires, 1977.

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1976-D-241, ED, 69-186) abrieron el camino para lo que habría de denominarse la actualizaciónjudicial de las deudas dineranas, que a partir de entonces y hasta la sanción de la Ley de Convertibilidad no habría de detenerse. Comenzaron a proliferar leyes indexatorias de distinta índole, aplicables para determinados supuestos específicos (deudas laborales, tributarias, etcétera). Nunca se dictó, lamentablemente, una ley general de indexación que permitiera una regulación más armónica y equitativa para ese flagelo. En ausencia de previsiones normativas o convencionales, doctrina yjurisprudencia reaccionaron de distinta manera frente a la actualización monetaria de las deudas de dinero. Algunos fieles al principio nominalista, rechazaron sistemáticamente toda posibilidad de actualización monetaria: el deudor moroso debía el capital nominal y los intereses. Sólo eso y nada más. No mediando norma que la autorizara, o cláusula de estabilización, la actualización monetaria quedaba descartada de plano, salvo supuesto de dolo o de aplicación de la teoría de la imprevisión [LLAMBIAS, A. ALTERINI, BANCH101. Una posición intermedia, francamente mayoritaria, propiciaba el reajuste de las deudas dinerarias a partir de la mora del deudor, fundada en la aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil. Se distinguía, de tal modo, dos etapas en la vida obligacional: el período que va desde el nacimiento de la deuda hasta la mora del deudor, donde regiría el principio nominalista, liberándose el deudor mediante la entrega de la suma prometida, y el que transcurre desde la mora hasta el momento del pago, donde el mentado nominalismo no impediría el resarcimiento de todo daño que pudiere dicho estado generar al acreedor, entre el que debía computarse la pérdida de poder adquisitivo de la moneda[BoRDA, CASIELLO, BUSTAMANTE ALSINA]. Esta posición fue respaldada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el citado precedente ’Tieytes de Fernández e. Provincia de Buenos Aires” y por una copiosa jurisprudencia nacional y provincial. Estaban, finalmente, aquellos que propiciaban la repotenciación de las deudas dínerarías, fundados en la doctrina del valor de cambio, admitiendo el reajuste amplio con mora e, inclusive, en numerosos supuestos, aun sin mora del deudor[TRIGO REPRESAS, MORELLO, TROMOLI, MOsSETITURRASPE, MOISSET DE ESPANES, PIZARRO, VALLESPINOSI. Quienes adherían a estas ideas sostenían que la mora del deudor nada tenía que ver en materia de actualización monetaria, que las cuestiones de actualización debían ser emplazadas en la órbita del derecho monetario, y la indexación, operar en razón de haber perdido poder adquisitivo la moneda, como requisito indispensable para que operara el pago íntegro. La indexación o actualización monetaria de deudas de dinero, se realizaba, generalmente, por un procedimiento simple. Se tomaba el último índice publicado y se lo dividía por el índice correspondiente al momento respecto del cual se procuraba efectuar la actualización. De esa división surgía un coeficiente que era, a su vez, multiplicado por la suma nominal que se procuraba actualizar. El resultado de esa multiplicación era la suma actualizada. La realidad pudo más que inútiles polémicas doctrinanas. Poco a poco, la actualización legislativa, convencional y iudicial de las deudas de dar dinero fue pacíficamente aceptada. En los hecÜos, ello importó la superación del distingo entre obligaciones dinerarias y de valor, que en un contexto como el que entonces se vivía, francamente no podía mantenerse. La deuda dineraria terminó siendo tratada, como no podía ser de otra manera, como una deuda de valor. Lo debido era también un valor: el valor de cambio de la moneda. c) Las híperinflaciones de la década del ochenta. - El panorama empeoró en la segunda mitad de la década del ochenta, donde se registró una inflación anual promedio superior al 430%. En 1989, trepó a casi el 5.000 por ciento. Entre abril de 1989 y mayo de 1990, se tornó ingobernable. Como bien lo señalan A. Alterini, Ameal y López Cabana, en tal circunstancia, la moneda virtualmente desapareció y fue reemplazada por cualquier objeto de valor estable. El país estaba colapsado. En los primeros días de enero de 1990, el gobierno incautó arbitrariamente los depósitos a plazos fijo bancarios y reprogramó compulsivamente gran parte de su deuda interna. La situación, lejos de mejorar, empeoró. En este proceso se consumió el austral, como signo monetario, que en poco menos de seis años se

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vio erosionado completamente. d) La Ley de Convertibilidad 23.928. Implementación de un nominalismo rígído. - La ley 23.928 de convertibilidad, sancionada en 1991, dio lugar a una nueva unidad monetaria: el austral convertible, luego denominado ;;peso” por decr. 2128/91. Sobre los alcances y caracteres de la convertibilidad, remitimos al § 160 donde nos ocupamos del tema. e) La ley 24.283 de desindexación de deudas (*). - En vigencia desde el 30 de diciembre de 1993, la ley 24.483, en su único artículo, dispone: Tuando deba actualIZarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecido por acuerdos, normas o sentencias, la liquidaciónjudicial o extraJudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación al momento delpago, Lapresente norma es aplicable a todas las situacionesJurídicas no consolidadas”. Uno de los aspectos más graves que ha tenido el proceso hiperinflacionario vivido enla Argentina, sobre todo entre 1989 y 199 1, ha sido el fuerte desfasaje que han experimentado las obligaciones de dar dinero actualizadas por índices u otros procedimientos similares. Los resultados de esa actualización, inobjetables en su formulación matemática, ponían en evidencia un dato preocupante: la deuda actualizada superaba largamente, por lo general, el valor real actual del bien, de la cosa o prestación adeudada. No se trataban de pequeños desfasajes sino de diferencias significativas, que conducían a situaciones de notoria injusticia. Es que ningún valor -ni siquiera el dólar estadounidense- siguió el ritmo de los índices de ajuste u otros mecanismos similares de actualización. El resultado deviene perverso, pues el acreedor termina obteniendo, ajuste e intereses de por medio, un valor superior al que le era debido, medido en parámetros razonables, con evidente secuela de injusticia. Antes dela sanciónde laley 24,283, la Corte Suprema de Justicia delaNaciónhabíatenido oportunidad de pronunciarse encasos de notoria arbitrariedad, reafirmando un principio que fue básico en esta materia desde 1976 en adelante: la actualizaci6n monetaria no debía hacer a la deuda más onerosa, pues a través de ella sólo se procura preservar los valores adeudados en términos de razonabilidad, La adecuación del numerario debido (en moneda depreciada) al va-lor constante adeudado responde a esa finalidad, particularmente cuando la aplicación delos índices de ajustevuelven objetivamente injusto el resultado de esa actualización frente a la realidad económica (CSJN, La ley 24.283, tardíamente (pues recién fue sancionada a fines de 1993), se enrola en esa línea de pensamiento y procura, con muchas imperfeceíones, algunas muy graves, el mismo objetivo. No es el momento de analizarla con profundidad, pues ello excedería los límites de esta obra. Además, fue gestada principalmente pensando en r(laciones jurídicas nacidas antes de la entrada en vigencia de la Ley de Convertibilidad, con lo que su importancia irá decreciendo con el correr de los años. Nos limitaremos, simplemente, a señalar lo siguiente: 1. La ley se aplica a toda obligación -dineraria o de valor- que deba actualizarse mediante la aplicación de índices, estadísticas u otros mecanismos establecidos en acuerdos de partes, normas o sentencias. Su campo de actuación se centra en torno de las deudas que se generaron antes de la entrada en vigencia de la ley 23.928, dando lugar a actualizaciones monetarias hasta esa fecha. 2. Es aplicable a esas obligaciones, en tanto y en cuanto se trate de situacionesjuridícas no consolidadas, esto es, no extinguidas por alguno de los modos de extinción de deuda que prevé la legislación nacional. Esto obedece a elementales razones de seguridad jurídica, pero pone en evidencia la injusticia del sistema consagrado: aquel que, antes de la sanción de esta ley, pagó lo que debía, como correspondía, es tratado de peor manera que quien, en lugar de cumplir con sus obligaciones, se mostró remiso a ello, dilatando quizás deliberadamente dicho cumplimiento. Como suele suceder entre nosotros, el régimen de premios y castigos no funciona. 0, lo que es peor, actúa de manera perversa, tratando de peor manera al que cumplió que a quien no lo hizo. 3. La ley comprende a los créditos del Estado, incluidos los de naturaleza tributaria.

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4. Para que ella se aplique, es menester que el capital resultante de la actualización por índices u otros mecanismos similares arroje un resultado superior al valor real actual del bien, objeto o prestación adeuda (CSJN, 16/5/95 ’Tolaño, Miguel Angel e. Benito Roggio e Hijos S.A. Ormas S.A., Unión 7-ansitoria de Empresas, Proyecto Hídra, ED, 5. Para medir dicho valor actual, se ha propiciado tomar como referencia al valor dólar estadounidense [MOSSET ITURRASPE, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. La fuerte dolarizacíón de nuestra economía podría razonablemente justificar esa solución, al menos, a nivel de principio general que puede reconocer otras alternativas de valoración en el caso concreto. 6. El planteo de aplicación de esta ley puede hacerse en cualquier etapa del proceso, inclusive en la de ejecución de sentencia, y requiere que se respete el derecho de defensa de la otra parte.

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§ 165. REGIMENNORMATIVO DE LAS OBLIGACIONES DINE~JAS. -Elrégimen legal de las deudas dinerarias está establecido en los arts. 616 a 624 del Cód. Civil y en las disposiciones de la ley 23.928 que han modificado varias de aquellas normas (arts. 617, 619 y 623, Cód. Civil). El mismo se sintetiza de la siguiente manera: a) Vigenciaplena del principio nominalista. -El deudor debe la suma nominalmente adeudada y se libera entregando la misma cantidad nominal el día de vencimiento, cualquiera sea la eventual fluctuación que pueda haber experimentado el poder adquisitivo de la moneda entre el momento de nacimiento de la obligación y el de pago. El art. 7’ de la ley 23.928 es categórico: Tl deudor de una obligación de dar una suma determinada de australes, cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada...”. Estanorma concuerda con el nuevo texto del art. 619 del Cód. Civil, reformado por la ley 23.928: ”SI la obligación del deudorfuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento”. b) Prohibición normativa de las cláusulas de ajuste o de otros mecanismos indexatorios en materia de deudas dinerarias. - En materia de deudas dinerari as, la ley prohíbe, a partir del P de abril de 199 1, la adopción de mecanismos de «actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor” (arts. 7’y cones ., 8% Ty 10, ley 23.928). ¿A qué se refiere la expresión ”Cualquiera sea su causa’ mencionada en el art. 7’de la ley 23.92S? ¿A la causa de la obligación o a la causa de la repotenciación de la deuda? Atilio Alterini sostiene, con razón, que la expresión debe ser entendida ”como causa de la revalorización’ (legal, judicial, convencional) y no como ”referencia a la causa de la obligación”. Si otro fuere el sentido, y la expresión ”cualquiera sea su causa” fuese entendida como”cualquiera sea la causa de la obligación”, habría que aceptar que también las obligaciones de valor quedarían alcanzadas por el nominalismo del art. 7, lo cual, veremos luego, es absurdo y contradice su propia naturaleza. En suma: la prohibición de indexar comprende inequívocamente a las deudas dinerarias, haya o no mora del deudor. e) La tasa de interés como mecanismo que posibilita indirectamente la actualización de la deuda. - La ley 23.928, en sus arts. 7’y 10, prohíbe específicamente los mecanismos de ajuste directos, que importan actualizar una deuda a través de actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas. Sin embargo, como bien lo han observado A. Alterini, Ameal y López Cabana, la ley no prohíbe -más todavía, las acepta implícitamente - vías indirectas de actualización del capital, ”... que no operan para producir la’repotenciación’de una’suma determinada’histórica, sino que concretan cierta expresión en moneda actual”. Tal lo que sucede con los intereses de la deuda díneraria que, conforme habremos de verlo más adelante, suelen presentar un componente o resaca, llamado ”prima por pérdida del poder adquisitivo de la moneda”, que por vía indirecta termina actuando como factor de actualización indirecta. d) Responsabilidad por incumplimiento de una obligación dineraria. Remisión. - Nos ocuparemos del tema infra, en el § 175, adonde remitimos. e) Inaplicabilidad de la figura de la imposibilidad objetiva sobrevenida de la prestación. - El dinero presenta un grado mayor, casi absoluto, de abstracción y de fungibilidad, que permite erigirlo en una unidad de medida, a partir del cual es posible establecer la actividad de intercambio de bienes y de servicios. A diferencia de los bienes materiales e inmateriales, que son perecederos, relativos, el dinero confiere un poder patrimonial abstracto, que se materializa en un signo específico, la moneda, ”... la cual no se entrega por sus características empíricas o formales, sino en cuanto es la unidad monetaria que permite traspasar a otras personas un valor económico concreto a cambio de otras cosas, bienes o servicios” [BONET CORREA].

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En las deudas de dinero, como en todas las obligaciones genéricas, nadie puede alegar su extinción por imposibilidad objetiva sobrevenida [DiEz-PiCAZO, NUSSBAum]; el deudor siempre tendrá la posibilidad objetiva de proporcionar al acreedor una suma de dinero. Y dado que el dinero siempre existirá, si el deudor no se encuentra en condiciones de cumplir, estaremos frente a una mera imposibilidad subjetiva, que no alcanzará para liberarlo. f) La cuestión en el Anteproyecto de Código Civil de 1998. -El Anteproyecto de 1998 contiene dos escuetas y precisas disposiciones en las que regula esta cuestión: en el art. 712, prescribe que: ”En la obligación de dar dinero el deudor debe cierta cantidad de moneda que, al momento de su constitución, está determinada o es determinable. A los fines de este parágrafo dinero y moneda son sinónimos”.

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A su vez, el art. 713 prescribe: TUMPLIMIENTO. El deudor debe entregarla cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si el dinero tiene curso legal en la República como si no lo tiene”. Es una fórmula clara y sencilla que no provoca mayores modificaciones respecto del régimen existente en la actualidad para las deudas dinerarias en moneda nacional y en moneda extranjera. § 166. REGIMEN NORMATIVO DE LAS OBLIGACIONES DE VALOR. - Corresponde analizar el régimen legal de las obligaciones de valor. a) Aplicación de losprincipios generales. -Las obligaciones de valor no tienen un régimen especial previsto en nuestro Código, por lo que les son aplicables los principios generales que rigen el cumplimiento e incumplimiento obligacional (arts. 505, 5 19 a 522, Cód. Civil), b) Las deudas de valory la Ley de Convertibilidad. -¿Cómo ha incidido la ley 23.928 en materia de obligaciones de valor? ¿Significa su sanción que también ellas quedan alcanzadas por el principio nominalista? ¿0, acaso, son todavía susceptibles de ser reajustadas por depreciación monetaria? El tema es delicado, pues la ley 23.928 no hace ninguna referencia concreta a las deudas de valor. Según una opinión, ”no puede acudirse a la distinción entre deudas dinerarias y deudas de valor para excluir a las segundas de las previsiones de la ley 23.928, por lo que su actualización debe detenerse al 31/1/91” (SCBA, 315194, JA, 1995-1-224). La doctrina nacional dominante, en cambio, con sólidos argumentos, sostiene que el nominalismo no puede ser impuesto a las obligaciones de valor, por cuanto el acreedor tiene derecho a estar en situación de proveerse de los bienes que representan dicho valor y que, para ello, debe computarse el valor actual y no el meramente histórico. Valor actual presupone, necesariamente, que habrán de computarse todas las fluctuaciones que aquél experimente, las que finalmente se traducirán en una suma de dinero. Si entre el momento en que la obligación nace y el de pago ese valor es representado por sumas de dinero diferentes -como bien puede suceder- tal situacion no puede ser entendida como una violación al principio nominalista, pues el mismo, conforme habremos de verlo seguidamente, no juega en esta materia y queda circunscripto sólo a las deudas dinerarias. Esta interpretación, que compartimos, destaca que el principio nominalista que consagra la ley en el art. 7 se refiere específicamente a ”la obligación de dar una suma determinada de australes”, expresión que pone de relieve que se trata de deudas dinerarias yno de valor. El mismo argumento es aplicable para el art. 619 del Cód. Civil y es, también, el que se extrae del decr. 529/91, reglamentario de la ley 23.928 (arts. 4’y Y). Por todo lo expresado, las obligaciones de valor están al margen de la Ley de Convertibilidad y continúan siendo susceptibles de expeñmentar los ajustes pertinentes, que permitan una adecuada estimacion y cuantificación en moneda, al momento de pago, del valor adeudado [MOISSETDE ESPANES, TRIGO REPRESAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSTAMANTE ALSINA, CASIELLO, BAN. CRIO, PADILLA]. e) Las deudas de valor en el Anteproyecto de 1998. -El Anteproyecto de Código Civil de 1998 regula, en el art. 724, estas obligaciones: TUANTIFICAMNDE UNVALOR. Si la deuda consiste en ciertovalor, su cuantificación en dinero: a) No puede ser realizada empleando exclusivamente índices generales de precios, b) Elmonto resultante debe corresponder a unvalorreal al momento que corresponda tornar en cuenta para la evaluación de la deuda.

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e) Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor sea cuantificado en dinero, se aplican las dísposiciones de este parágrafo, sinperjuicio de lo establecido en cuanto a los intereses resarcitorios por los arts. 1619 a 1622”. Como se advierte, el proyecto regula expresamente a las obligaciones de valor y, específicamente, los delicados aspectos atinentes a la cuantificación en dinero, siguiendo un criterio muy similar al que ha establecido la ley 24.283 de límites a la indexación. Dentro de ese orden de ideas, rechaza toda pauta de ajuste sustentada en índices generales de precios y proclama dos principios rectores en esta materia que parecen sensatos: la necesidad de correspondencia entre el monto resultante de la cuantificación del valor con el que realmente corresponda tener en cuenta para la evaluación de la deuda y la posibilidad de utilizar a tales fines, como parámetro de referencia, una inoneda extranjera habitual en el tráfico. Nos parece objetable que la traducción a dinero de la deuda de valor mute su naturaleza y la sujete a los parámetros de una deuda dineraña. Objetamos esa pretendida cristalización, por las razones antes expresadas.

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§167. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES DE DINERO Y EN DETERMINADA moNEDA NACIONAL. OBLIGACIONES A ORO. - Después de la sanción de la conocida ley 23.928 subsisten, al menos formalmente, dos tipos de moneda en el sistenia argentino: por un lado, el peso (decr. 2128/91) que es una moneda de papel convertible y, por otro, el argentino oro, moneda de cuenta creada por la ley 1130 del año 188 1, luego modificada por ley 1354 del año 1883. Conforme lo hemos señalado anteriormente, esta moneda -que tiene curso legal- ha coexistido con los distintos papeles monedas convertibles e inconvertibles que existieron a lo largo de este siglo y se mantiene, al no haber sido derogada y no resultar su existencia incompatible con la Ley de Convertibilidad. Dicha unidad monetaria es el argentino oro, moneda de 1,6129 gramos de peso y 900 milésimos de fino. a) Obligaciones puras y simples de dinero. Remisión. -Las deudas puras y simples de dinero, también llamadas ”dinerarias”, cuyo objet1o consiste en la entrega de una suma de dinero, han sido tratadas con anterioridad (ver supra, § 163). Remitimos a lo allí expresado. b) Obligaciones en determinada moneda nacional. Obligaciones a oro. Señala Trigo Represas que la existencia de oro de curso legal (el argentino oro), sumada ”a la facultad que acordaba al deudor el primitivo texto del art. 619 del Cód. Civil de pagar con la moneda específica pactada o entregar otra moneda nacional de curso legal’... al cambio que corra en el lugar el día de vencimiento de la obligación’... constituyó uno de los principales argumentos a favor de la validez de la’cláusula oro’en nuestro país”. Una obligación contraída en esa moneda podía perfectamente ser convertida en otra moneda nacional de curso legal al momento del pago, situación que se daba en la inmensa mayoría de los supuestos, ya que el argentino oro estaba fuera de circulacióny suvalor era puramente numismático. En los hechos, las obligaciones en argentino oro actuaban como verdaderas cláusulas de estabilización, procurando subordinar el monto debido al cambio del poder adquisitivo de nuestra moneda en su relación, en este caso, con el valor oro. Al haberse modificado el art. 619 del Cód. Civil, y suprimido toda referencia a la facultad del deudor de entregar otra especie de moneda nacional, la importancia de esta moneda de oro se ha visto fuertemente acotada. La deuda en argentinos oro sólo puede ahora ser pagada en esa moneda. Así lo dispone el nuevo art. 619: «SI la obligación del deudorfuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada ...... Ello significa que, por aplicación del principio de identidad del pago (art. 740, Cód. CiVil), no existe posibilidad de liberarse mediante la entrega de un equivalente en pesos. Si se tiene en cuenta que tales piezas dejaron de acuñarse hace décadas y que prácticamente no circulan, su ámbito de actuación deviene meramente simbólico. La inexistencia de argentinos oro en el mercado ”hace virtualmente imposible el cumplimiento en especie de tales obligaciones, lo que en los hechos, obligaría a recurrir al patrón oro como pauta de conversión” [ALEGRIA, RIVERAI. Ello determinaría que, en última instancia, el crédito estaría sometido a las fluctuaciones del valor del oro, lo cual colisiona con lo dispuesto por el art. 7’ de la ley 23.928. A pesar de lo expresado, el argentino oro mantiene importancia en otro ámbito, en cuanto es utilizada esta moneda de cuenta por distintas leyes para fijar techos o topes indemnizatorios. Así, por ejemplo, el Código Aeronáutico y la Ley General de la Navegación hacen referencia a ella para fijar un límite indemnizatorio que no desnaturaliza los fines de la ley 23.928. §168. OBLiGAcioNESENmoNEDAExTRANjERA (*). -Es muy frecuente que los particulares y el propio Estado acudan al endeudamiento en moneda extranjera, tanto cuando se trata de relaciones que deben ser cumplidas extraterritorialmente, cuanto de aquellas destinadas a ser ejecutadas dentro del territorio nacional, sobre todo, cuando proyectan sus efectos en el tiempo. Las razones que conducen a este tipo de cláusulas son variadas: en el ámbito de los negocios internacionales, son sus propias modalidades las que determinan la utilización de determinadas monedas extranjeras. En la

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esfera interna, en cambio, el empleo de moneda extranjera ha obedecido a factores de otra naturaleza, entre los que se destacan la desconfianza en la moneda nacional -largamente justificada por nuestrahistoria económica de los últirnoS cincuenta años- y la necesidad de limitar el riesgo cambiario, aun en épocas de estabilidad económica como la actual. Cuando se contrata en moneda extranjera se tiene una expectativa, a veces aparente, de contratar en una moneda más fuerte y conflable que la nuestra. Se actúa con la convicción de que esa moneda extranjera no sufrirá alteraciones y que, en caso de pérdida del poder adquisitivo de nuestra moneda, permitirá mantener un equilibrio más razonable entre los valores intercambiados. Sin embargo, también las monedas extranjeras, inclusive las más fuertes, sufren mutaciones ensuvalor (enmás o enmenos), aveces, deimportancia. Tales modificaciones pueden terminar afectando aquella aspiración de estabilidad absoluta en la relación de cambio. Tomemos, por ejemplo, la contratación en dólar estadounidense que es, entre nosotros, la más generalizada cuando se trata de moneda extranjera. El dólar de los Estados Unidos de Norteaméricaha mantenido, desde 1991 hasta la fecha, la misma paridad de uno a uno con el peso argentino. Sin embargo, a nivel internacional, ha tenido durante ese período fluctuaciones notables si se lo compara, por ejemplo, con otras monedas fuertes (marco, libra, franco suizo, yen). Encontramos etapas en donde perdió valor respecto de esas monedas yotras en dondelo recuperó sensiblemente. Durante la crisis asiática de 1997/98, el dólar llegó a cotizar a razón de 146 yenes por unidad; a finales de octubre de 1998, la paridad tocó los 120 yens por unidad. Algunos años antes, había alcanzado una cotización de 80 yenes por dólar. Variaciones enormes, en términos de porcentuales, teniendo en cuenta que se trata de las monedas de dos de las tres economías mundiales más importantes. Repárese en que si el dólar estadounidense incrementa su valor internacionalmente frente a otras monedas por múltiples causas macro económicas, el peso argentino -que está anclado a él- también las registra. Lo cual no siempre es positivo para la economía, sobre todo para quienes exportan. Si, inversamente, disminuye suvalor ante otras monedas, otro tanto sucede con nuestro peso, lo que favorece la competitiVidad de las empresas argentinas (y actúa, en los hechos económicos, casi como una devaluación). Además de las fluctuaciones de esa naturaleza, la moneda extranjera no está exenta de perder poder adquisitivo por actos legislativos (desvalorización monetaria) o por circunstancias económicas estrictas a causas de la inflación (depreciación monetaria). También el dólar padece inflación, con niveles bastante bajos en los últimos años, pero que en otros períodos alcanzaron registros importantes para la economía estadounidense. Esa merma en el poder adquisitivo de la moneda extranjera tiene, sin duda, efectos en aquellas obligaciones contratadas en dicha especie, en cuanto desvanecen la ingenua pretensión de valor inalterable que se procura a través de su utilización. No obstante todo ello, la contratación en moneda extranjera se erige hoy en un mecanismo casi insustituible en nuestro país a la hora de contratar a mediano y largo plazo. Cualquier modificación en una moneda extranjera fuerte es frecuentemente considerada menos grave que la que podríamos padecer internamente en caso de devaluación de nuestro signo monetario. De allí su importancia. La mitigación del riesgo cambiario también incide sensiblemente en las tasas de interés, que son más bajas en moneda extranjera que cuando se realiza igual contratación en moneda nacional. A menor riesgo, menor tasa de interés. a) Las obligaciones en moneda extranjera en el Código de Vélez. -El régimen normativo de las obligaciones en moneda extranjera ha sufrido un profundo cambio luego de la sanción de la Ley de Convertibilidad. Procuraremos explicar brevemente cuál era el sistema previsto en esta materia por el codificador para entrar de lleno al esquema normativo vigente. 1. La obligación en moneda extranjera como obligación de dar cantidades de cosas. - La deuda en moneda extranjera fue considerada por nuestro codificador como una obligación de dar cantidades de cosas (y no como una obligación de dar dinero). El derogado art. 617 del Cód. Civil disponía: ”Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas”.

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Luego de algunas cavilaciones, surgidas a la luz de una antigua prohibición de contratar en moneda extranjera, supuestamente contenida en el art. 7’de la ley 1130 de creación de la moneda nacional, la doctrina yjurisprudencia nacional -con muy buen criterio- se pronunciaron a favor de tales cláusulas, considerándolas legítimas. Su uso se hizo harto frecuente en la vida real, dando lugar a copiosa doctrina y jurisprudencia. 2. Elprincipio general antes de la ley 23. 928: Facultad del deudor depagar en la moneda específica pactada o mediante la entrega del equivalente a dicho valor en moneda nacional. - Antes de la sanción de la ley 23.928, se admitía como principio general que el deudor pudiera liberarse de una obligación en moneda extranjera mediante la entrega de la moneda específica o a través de su equivalente en moneda nacional al tiempo del vencimiento de la obligación o del pago. Esta regla era de estricta aplicación en materia de contratos internos, o sea, aquellos que no proyectaban sus efectos extraterritorialmente, cuando la moneda extranjera erautilizada como ”precio” o contraprestación por bienes y servicios. La inserción de la cláusula de pago en moneda extranjera, en tales supuestos, procuraba más que el pago en dicha moneda en sentido estricto, asegurar un valor estable, constante, a la manera de una cláusula de estabilización. Por tal motivo, se entendió pacíficamente que el deudor podía liberarse abonando en la moneda específica pactada o mediante la entrega del equivalente a dicho valor en moneda nacional. El fundamento de dicha conversión surgía de un plexo normativo integrado por el art. 5’ de la ley monetaria 1130 (”... las monedas de oroyplata, acuñadas en las condiciones de esta ley, tendrán cursoforzoso en laNación, serviránpara cancelar todo contrato u obligación, contraído dentro ofuera delpaisy que deba ejecutarse en el territorio de la República, a no ser que se hubiera estipulado expresamente el pago en una clase de moneda nacional”), en concordancia con lo dispuesto por los arts. 607, 608 y 619 del Código Civil. Este es el criterio que también consagra el decr. 5965/63 en materia de letras de cambio (art. 44) y pagarés (art. 103), cuando el título valor fuese pagable en moneda que no tiene curso legal en el lugar de pago, y siempre que no se haya dispuesto ”... que elpago deba efectuarse en una moneda determinada (cláusula de pago efectivo en una monea extranjera)” (art. 44). La norma dispone, a los fines de la conversión de la moneda extranjera en dinero nacional, que se compute el tipo de cambio vigente al día de vencimiento de la obligación. Sin embargo, si el deudor no cumpliere en término, el portador (acreedor) estará legitimado para optar entre exigir el cambio al día de vencimiento o al día de pago. Esta solución funcionó sin inconvenientes durante largos años, sobre todo cuando el mercado de divisas operó sin restricciones por parte del Estado. Hubo períodos, sin embargo, donde la intervención de éste en el mercado cambiario, imponiendo determinados tipos de cambio o, más aún, restringiendo o prohibiendo la comercialización de divisas entre particulares, produjo graves distorsiones, ya que la cotización oficial estaba alejada de los valores reales de la moneda extranjera. Ello determinó que esa conversión de la moneda extranjera oficial a moneda nacional pudiera realizarse en base a las pautas oficiales, en desmedro del derecho del acreedor [CASIELLO]. 3. Las excepciones alprinciPio general antes de la ley 23. 928: Supuestos en donde sólo se admitía el pago en moneda extranjera. - El principio antes indicado reconocía excepciones antes de la Ley de Convertibilidad 23.928. En primer lugar, los contratos que producían sus efectos fuera de los límites del territorio nacional, ámbito en el cual el deudor sólo se liberaba entregando la especie pactada de moneda extranjera, sin posibilidad alguna de efectuar el pago en moneda nacional por equivalente. También en los contratos internos se llegó a admitir que el pago sólo pudiera efectuarse en moneda extranjera cuando ésta actuaba como ”cosa” u ”objeto” específicamente debido, único e insustituible, o sea, como una moneda-mercancía. En tal caso se aplicaban las disposiciones claras del art. 617 del Cód. Civil en concordancia con el art. 607 del Cód. Civil, por lo que el deudor no podía liberarse mediante la entrega de un valor equivalente en moneda nacional, dado que ello afectaría la propia esencia económica del negocio y vulneraría el principio de identidad del pago (art. 740, Cód. Civil). Como ejemplos de esta modalidad, se mencionaba la compraventa de moneda extranjera con cualquier finalidad lícita (v. gr., atesoramiento,

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cubrirnecesidades de efectivo para un viaje al exterior o para efectuar pagos de deudas contratadas en el exterior, etcétera). Del mismo modo, se incluyó a la obligación del mutuario de restituir las especies extranjeras recibidas en préstamo (art. 2240, Cód. Civil) y la que pesa sobre el depositarlo, tanto en el depósito regular (art. 2210, Cód. Civil) como irregular (art. 2220). Para una importante jurisprudencia, también se incluía en esta especie toda relación contractual en donde las partes hubieren acordado asignar a la moneda extranjera el aludido carácter de objeto específicamente debido. Una concepción más extrema, defendida por prestigiosos Juristas IBOGGIANO, i. ALTERiNil, llegó a sostener que siempre que la moneda extranjera fuera insertada en los contratos como contraprestación, tenía carácter de moneda esencial del contrato, donde no resultaba posible la sustitución por otro signo monetario equivalente. Tal interpretación, como se advierte, terminaba convirtiendo en regla a la excepción. En caso de incumplimiento, el acreedor estaba legitimado para ejercitar las vías legales pertinentes que le permitieran la entrega de las especies monetarias adeudadas, con más los daños y peijuicios moratorios y, en caso de incumplimiento definitivo imputable al deudor, reclamar los daños y perjuicios que tal inconducta le generaba. b) Las obligaciones en moneda extranjera en la ley 23.928. - La Ley de Convertibilidad 23.928 ha producido un cambio significativo en esta materia, al derogar el texto originario del art. 617 del Cód. Civil y reemplazarlo por el siguiente: ”Si por el acto por el que se ha constituido la obligacion, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”. La obligación de dar moneda extranjera es tratada como una obligación de dar dinero y no corno una obligación de dar cantidades de cosas, como lo hacía el Código Civil originariamente. La ley 23.928 legitima ampliamente el uso voluntario de la moneda ext-ranjera, favoreciendo (y, rnás aún, incentiVando) la contratación en base a tal modalidad. La solución prevista por la Ley de Convertibilidad se ha visto juego reflejada en importantes dispositivos: art. 3’, inc. g) de la ley de factura de crédito 24.760; art. 39 de la ley 24.441 en materia de letras hipotecarias; arts. 2’, ínc. 5’, 33 y concs. de la ley 24.452 (t.o., ley 24.760) en materia decheques. 1. La moneda extranjera:¿ IYene curso legal en nuestro país? -La moneda extranjera no es técnicamente dinero en nuestro país y carece, por ende, de curso legal [MOISSET DE ESPANES, A. ALTERINI, BUSTAMANTE ALSINA, CASIELLO, HIGRTON, ANDoRNol. El curso legal, conforme lo hemos señalado anteriormente, es otorgado por el Estado, legislación mediante, a la moneda que él emite y a la que le atribuye poder cancelatorio irrecusable para toda obligación que tenga por objeto una suma de dinero. Es la solución que fluye de la ley 23.928 y que se ha visto reafirmada posteriormente por los arts. 19 y 127 de la Ley de Concursos 24.522, que en forma evidente rechazan el curso legal de la moneda extranjera. Descartamos de plano, en consecuencia, que en nuestro sistema la moneda extranjera tenga curso legal y alcance la misma categoría jurídica que la moneda nacional, dando lugar a un sistema monetarista dual o bimonetarista, criterio que es propiciado por una prestigiosa doctrina [MOSSET ITURRASPE, COMPAGNUCCI DE CASO, WAYARI. La moneda extranjera carece de ese aptitud cancelatoria generalizada y no puede ser impuesta al acreedor sino en aquellos casos de obligaciones que la tengan por objeto. Dicho de otra manera: ella no permite cancelar (salvo, obviamente, que el acreedor voluntariamente la acepte) deudas contraídas en moneda nacional. Sí, en cambio, es apta para extinguir una deuda en esa especie de moneda extranjera, lo cual, veremos luego, guarda plena armonía con el principio de identidad del pago. 2. Derogación de la regla del pago por equivalente. -La reforma introducida por la ley 23.928 ha importado la derogación definitiva del principio que admitía el pago por equivalente en moneda nacional de las obligaciones contraídas en moneda extranjera, antes analizado. El deudor de moneda extranjera, como regla, sólo puede ahora liberarse entregando la moneda extranjera prometida, sin que le sea dado hacerlo mediante la entrega de un equivalente en moneda nacional. Lo que antes era excepción, ahora se ha convertido en regla. El deudor de una obligación en moneda extranjera debe ”la especie designada” (art. 619, Cód. Civil) y, en

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principio, sólo se libera entregando la misma. Se reafirma, de tal modo, el principio de identidad del pago, que requiere adecuación cualitativa entre lo debido y lo pagado (art. 740, Cód. Civil). Este principio reconoce excepciones, en las que, por mandato legal, opera la conversión de la deuda en moneda extranjera en moneda de curso legal en la República Argentina. Tal lo que sucede en materia deprocesos concursales. En el concurso preventivo, el art. 19 de 1 a ley 24.522 dispone que, a los efectos del cómputo del pasivo y de las mayorías necesarias, las deudas en moneda extranjera se calcularán en moneda de curso legal a la fecha de la presentación del informe individual del síndico. En la quiebra, el art. 127 de la ley 24.522 dispone imperativamente que los acreedores de obligaciones contraídas en moneda extranjera concurran a la quiebra «... por el valor de sus créditos en moneda de curso legal en la República Argentina, calculado a la fecha de la declaración o, a opción del acreedor, a la del vencimiento, si éstefuere anterior”. 3. La cuestión en materia de letras de cambioypagarés. -Uno de los problemas que suscita la ley 23.928 transita por la armonización de sus disposiciones con lo dispuesto en los arts. 44 y 103 del decr. 5965/63, en materia de letra de cambio y pagaré respectivamente. Esta normativa, que no ha sido modificada, admite que cuando se trata de títulos valores que fueron librados para ser pagados ”en moneda que no tiene curso legal en el lugar de pago”, su cancelación pueda ser efectuada por equivalente en moneda nacional (CNCom., en pleno, 29/10/86, JA, 1986-1V495). Este principio reconoce, empero, una excepción: cuando ”ellibradorhaya dispuesto que el pago deba efectuarse en una moneda determinada” (cláusula de pago efectivo en moneda extranjera), supuesto en el cual únicamente podrá liberarse pagando con dicha moneda. ¿Debe considerarse tácitamente derogada por la Ley de Convertibilidad la legislación antes citada? ¿0, acaso, mantiene todavía plena vigencia? La mayorparte de nuestra doctrina[A. ALTERINI, ALEGRIA, RIVERA, CASIELLOJ se inclina por la última solución, por entender que no hay derogaciones tácitas de leyes yque, lo que corresponde ante la evidente contradicción que existe entre el principio general del Código Civil (que deroga la regla del pago por equivalente en obligaciones en moneda extranjera) y la solución específica que se mantiene en materia de los títulos valores letra de cambio y pagaré (que recepta plenamente la regla del pago por equivalente en moneda nacional, salvo que se haya pactado la cláusula de pago efectivo en moneda extranj era), es procurar una interpretación armonizadora. Y que ella pasa por admitir que el en el último supuesto estamos frente a una situación de excepción, mantenida por el legislador y que, como tal, debe ser valorada. Por nuestra parte, de lege lata, creemos que dicha interpretación pierde de vista dos datos de suma importancia que, correctamente valorados, conducen a una conclusión diferente: en primer lugar, la ley 23.928 es ley Ve orden público” y ha derogado (con marcada improlijidad y falta de precisión) ”toda otra disposición que se oponga a lo en ella dispuesto» (art. 13). De allí que, en caso de advertirse oposición entre el régimen de los arts. 44 y 103 del decr. 5965/63 y la ley 23.928, el argumento de la no derogación de estos últimos se desvanece. En tal caso, estarían derogados por el citado art. 13. Se trata, entonces, de determinar si existe tal contradicción. En nuestra opinión, la respuesta afirmativa se impone. La ley 23.928 prohíbe las cláusulas de actualización (art. T), cualquiera sea la causa de la repotenciación, por lo que, nos parece, también están incluidas las que tomen como pauta de ajuste la fluctuación de una moneda extranjera. Repárese en la particularidad del sistema, que descarta la posibilidad de que se ajuste una deuda en pesos en función de la evolución de su paridad con otra moneda, pero, al mismo tiempo, admite y legitima que la obligación pueda contraerse derechamente en esa moneda. Si se admite que el régimen tenga una válvula de escape por vía de la instrumentación de pagarés o letras de cambio, cuyas particularidades permitirían disociarlos del negocio causal, el fraude a la ley es muy fácil de consumar. Bastará con documentar cualquier deuda para escapar del sistema normativo. Esto nos lleva a pensar que los arts. 44 y 103 del decr. 5965/63 han quedado derogados, en cuanto autorizan al deudor a liberarse pagando en moneda nacional, debiendo el pago, en todos los casos, ser efectuado en moneda

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extranjera. Lo expresado cobra relieve si se tiene en cuenta que, a tenor de la reforma al art. 617, la deuda instrumentada en pagarés en moneda extranjera es inequívocamente una deuda dineraria y no de valor. 4. Consecuencias del carácter dinerario de la deuda en moneda extranJera. - ¿Qué diferencias específicas pueden advertirse, en el plano de las consecuencias, entre un sistema como el del código que consideraba a las obligaciones de dar moneda extranjera como obligaciones de dar cantidades de cosas y el actualmente vigente, que las juzga como si fueran obligaciones de dar dinero? Moisset de Espanés ha realizado un estudio profundo del terna, destacando las siguientes: 4.1. Ausencia de facultad de pagar en moneda nacional. -El deudor no tiene ahora la facultad de pagar la deuda en moneda extranjera mediante la entrega de un equivalente en moneda nacional. Remitimos a lo expresado anteriormente. 4.2. Régimen de daños: Los intereses. -En caso de retardo, el deudor moroso de una obligación de dar moneda extranjera debe los intereses moratorios y está alcanzado por el régimen que habremos de analizar más adelante. Dichos intereses actúan como una indemnización tarifada, Jorffetaria, objetiva, que no requiere prueba alguna del perjuicio. La tasa de interés que debe pagarse por una deuda en moneda extranjera, en ausencia de convención o de disposición legal específica, debe guardar razonable armonía con el tipo de moneda seleccionada, su entorno económico, las tasas que razonablemente se aplican internacionalmente, todo, por cierto, sin perder de vista el contexto interno de nuestro país. Peyrano ha propuesto, nos parece que con buen criterio, tomar en cuenta la tasa percibida por los bancos oficiales en operaciones corrientes de crédito en dólares estadounidenses. Dentro de ese orden de ideas, las principales vertientes Jurisprudenciales propician liquidar los intereses a la tasa de interés que percibe el Banco Nación en sus operaciones de préstamo en moneda extranjera, o bien hacerlo tomando en cuenta la que cobran los bancos para descuento de documentos en esa moneda. También existen precedentes donde se ha ponderado la tasa Libor incrementada en un determinado número de puntos (por ej., 3 a 5 puntos), en función del contexto particular de cada caso. 4.3. Pago por consignación. -Por tratarse de una deuda de dinero, el régimen del pago por consignación será el aplicable a este tipo de obligaciones, por lo que podrá procederse al depósito judicial en los términos previstos por el art. 756 y concs. del Cód. Civil, sin necesidad de acudir al régimen de intimaciones previsto en el art. 764 y ss. para las obligaciones de dar cosas. 4.4. Precio en dinero. -Al ser considerada como sí fuera dinero, lamoneda extranjera puede configurar el precio en los contratos a título oneroso donde se exige que el mismo sea expresado en dinero, como sucede en materia de compraventa (art. 1323, Cód. Civil) y locación (art. 1493). En materia de locación de inmuebles, prevalece el criterio de que también es posible pactarla en moneda extranjera, más allá de subsistir el art. 1’ de la ley 21.342, que contiene una prohibición expresa en tal sentido. La doctrina yjurisprudencia dominantes entienden que debe predominar la regulación de la ley 23.928 sobre aquella norma restrictiva. 4.5. Garantías reales. Puede también ahora constituirse hipotecas en moneda extranjera, sin controversia alguna, respetando el principio de la especialidad que exige que la misma se constituya ”por una suma de dinero también ciertay determinada” (art. 3109, Cód. Civil). La misma solución prevalece en materia de prenda con registro, en donde el decr. 897195, modificatorio del decr.-Iey 15.348/46 ha eliminado la prohibición de utilizar moneda extranjera en dichas garantías reales. §169. CLAUSULASDEESTABILIZACION. -Las cláusulas de estabilización, como su nombre lo indica, son aquellas que insertan las partes en los actos jurídicos (sobre todo en los contratos) con la finalidad de preservar, en forma progresiva y real, el valor de las prestaciones de dar dinero que se proyectan en el tiempo y de sustraerlas del rigor del principio nominalista.

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Este tipo de cláusulas son aceptables dentro de lo que hemos denominado un nominalismo de carácter relativo, que permite su apartamiento mediante la inserción convencional (o legal) de mecanismos de ajuste. Tal lo que sucede en España, Italia, Francia, Portugal, Brasil, Chile y lo que ocurría en nuestro país antes de la sanción de la ley 23.928. Son, en cambio, rechazadas en los sistemas que consagran un nominalismo absoluto, rígido, inderogable por la voluntad de las partes, que cierra las puertas a todo apartamiento por vía legislativa, judicial o convencional. Es el caso de Alemania y, nos parece, de la Argentina luego de la Ley de Convertibilidad 23.928. a) La cuestión antes de la ley 23.92& Principales cláusulas de estabilización. - Antes de que fuera sancionada la Ley de Convertibilidad, este tipo de cláusulas de ajuste o estabilización gozaba de gran aceptación en el derecho argentino. Dentro del amplio marco de la autonomía de la voluntad, era posible concebir las cláusulas de estabilización más variadas. Entre las más importantes, por su frecuencia, destacamos: 1. Las cláusulas de ajuste en función de la evolución de la cotización con una moneda extranjera (cláusulas monetaristas), como el dólar estadounidense.

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2. Las cláusulas de escala móvil, estructuradas en base a índices estadísticos, elaborados por reparticiones estatales o por entidades privadas (índice del costo de la vida, índice de productos mayoristas no agropecuarios, índice de la construcción, etcétera). 3. Las cláusulas que tomaban en cuenta la evolución en el precio de determinados productos o mercaderías (trigo, cemento, hierro). 4. Las cláusulas de pago en oro o en valor oro. b) La cuestión después de la ley 23.928. - La Ley de Convertibilidad 23.928 ha modificado sustancialmente ese panorama, prohibiendo en forma expresa ese tipo de mecanismos de ajuste o repotenciación de deudas dinerarias. ”En ningún caso -dice el art. 7- se admitirá la actualización monetaria, la indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas”, cualquiera fuera la causa de dicha repotenciación. En sentido coincidente, dispone el art. 10 que quedan derogadas todas las normas legales que autoricen la indexación ”porprecios, actualizacion monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repontenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios”. Ninguna de las cláusulas de estabilización antes señaladas es válida en el contexto actual. El sistema vigente rechaza categóricamente todo mecanismo de ajuste como los antes señados, provengan éstos de la voluntad de las partes (cláusulas de estabilización), de la ley o de una decisión judicial (art. 8% ley23.928). Ello explicauna declinación sensible por el interés que estatemática presenta. B - La deuda de intereses § 170. INTERES. - Pocas cuestiones presentan tanta importancia en el derecho privado económico como la relativa a la deuda de intereses. Urge, por lo tanto, determinar qué se entiende por interés y por tasa de interés. a) Concepto. -El interés es la ganancia o beneficio que produce un capital dinerario. 0, con mayor precisión, ”los aumentos paulatinos que experinientan las deudas de dinero en razón de su importe y del tiempo transcurrido,prorrata temporis. No brotan íntegros en un momento dado sino que gerrninan y se acumulan continuadamente a través del tiempo” [LLAMBiAsI. Dichos incrementos son debidos, ya como contraprestación por el uso del dinero ajeno (intereses lucrativos o compensatorios), o como indemnización por el retardo en el cumplimiento (interés moratorio o indemnizatorio). El interés es, de tal modo, el fruto civil que produce un capital y se traduce en el rédito, rendimiento o provecho financiero que aquél genera. Los intereses se generan en forma gradual y paulatina a través del tiempo, en función de un capital, de una tasa y (agregamos como dato relevante) de otros parámetros que, computados debidamente, pueden tener fuerte incidencia en la determinación del precio por la liquidez ajena. b) La tasa de interés. Sus componentes. - La tasa de interés constituye un elemento de fundamental importancia para la determinación de la deuda de intereses, pues el monto de estos últimos se mide habitualmente por una tasa. Puede ser definida como el rendimiento de la unidad de capital en una determinada unidad de tiempo. La tasa de interés suele expresarse en términos de porcentuales y medirse anualmente. En tal caso, indica la cantidad de interés que se pagaría si la 837; ídem, Nuevamente sobre las tasas de interésy la ley de convertibilidad, JA, 1994-111818; CASIELLO,JUAN JOSE, Convertibilidad, desindexación e intereses en un recientepronunciamiento de la Corte Suprema de »Justicia de la Nación, LL, 1992-D-778; ídem, Intereses moratoriosjudiciales, LL, 1994B-94; CRIADo ARRIETA, VICTOR M., La convertibilidad y los intereses moratorias, JA, 1992-1-973 ; MEDINA, GRACIELA - RiVERA, JULIO C., A la búsqueda de la tasaperdida, JA, 1993-IV-276; MOISSET

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DE ESPANEs, Luis, La lesión y el nuevo artículo 954, Universidad Nacional de Córdoba, 1976; ídem, ¿Elpago de intereses excesivospuede convalidar la usura?,,JA, 20-1973-227; MARICONDE, OscAR D., El régimenjurídico de los intereses, Lerner, Córdoba, 1977; MARTORELL, ERNESTO, Los intereses bancarios en nuestro derecho positivo, ED, 134-949; MOLINARIO, ALBERTo D., Del interés contractual y cuestiones conexas, ED, 43- 1153; MORELLO, AUGUSTO M., Incumplirniento de una deuda dineraria: ¿Admite una indemnización suplementaria mayoralpago de intereses mora to rios?,,JA, 10-1971-608; RiCHARD, EFRAIN HUGO, ”La tasa de interés Ylas consecuencias mediatas de la responsabilidad civil”, enAlterini - Lopez Cabana, La responsabilidad, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 293; ídem, ”Intereses. Un exarnen sobre su naturaleza, con particular énfasis en las tasas equivalentes, el anatocismo Y como variable de ajuste”, en Con uertibilidad del Austral, estudios jurídicos. Primera serie,Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1991, p. 121; VILLEGAS, CARLOs G. - SCHUJL,N, MARIO S., Intereses y tasas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990. suma, por ejemplo, se prestara durante todo el año. Cuando se trata de períodos de tiempo más breves o más largos, elpago de dichos intereses se ajusta proporcionalmente. La tasa de interés presenta distintos componentes, entre ellos mencionamos los siguientes: 1. El rendimiento, ganancia o rédito que produce el capital. -En primer lugar, encontramos al rendimiento, ganancia o rédito que produce el capital. La tasa de interés pura, entendida como rentabilidad razonable de un capital en términos económicos, ha sido concebida entre un seis y un ocho por ciento anual. Dentro de esos valores, se estima que el rendimiento o utilidad del capital se ajusta a parámetros aceptables, que pueden, ciertamente, variar mínimamente en función de circunstancias coyunturales, internas o internacionales. La cuestión asume especial relieve en el negocio financiero, que se caracteriza por ”la intermediación masiva, organizada, de interposición, en el cambio de dinero y crédito”, a través de la obtención de dinero de clientes ahorristas y de su entrega a clientes que requieran financiamiento [RICHARDI. La diferencia entra la tasa pasiva (que es aquella que paga el Banco al cliente que deposita su dinero, por ejemplo, en depósitos a plazo fijo) y la tasa activa -que es la que cobra el Banco a los clientes que toman préstamos de distinta índole- constituye la ganancia de la entidad en esta materia (spread). Ella, naturalmente, debe reflejarse en la tasa de interés. 2. Las escorias o resacas. La tasa de interés aparente. - Sin embargo, la tasa de interés no se integra exclusivamente con esa rentabilidad pura del capital (interés puro), sino que se deslizan en ella una seria de componentes de importancia, denominados ”escorias” [moLiNARiol, que tienen fuerte incidencia a la hora de su determinación y que, por lo general, actúan como factor idóneo para incrementarla. La tasa de interés que incluye esas escorias se denomina tasa de ”interés aparente o bruta”. Veamos cuáles son las principales escorias que se introducen en la tasa de interés aparente: 2.1. La prima por desvaloriZación de la moneda durante el tiempo que transcurra hasta el recupero del capital. La tasa de interés como parámetro de aJuste por depreciación de la moneda. - Se incluye en la tasa de interés una prima por la posible pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo que pueda operar hasta el momento del recupero del dinero. Esta estimación obedece a un acto especulativo, que se efectúa en función de circunstancias de tiempo y lugar. En épocas en las que la Argentina vivió fuerte inflación, las tasas de interés aparente (o bruta) alcanzaba niveles sorprendentes, muchas veces superiores al treinta o cuarenta por ciento mensual. Ello por cuanto se preveía para el período de préstamo una inflación elevada que, de resultar mayor a la contemplada enlatasa de interés, importaba una pérdida para el prestamista (tasa de interés negativa). En cambio, era positiva si permanecía por debajo de los niveles inflacionarios. Cuando antes de la Ley de Convertibilidad se actualizaba (indexaba) una deuda por depreciación monetaria, ajustando los valores adeudados en función de un índice y expurgando a aquélla de la injusticia de la inflación, la tasa de interés aplicable era la correspondiente al interés puro, del seis al ocho por ciento anual. En tales circunstancias, obviamente, no podía mandarse a pagar una tasa de interés aparente, por cuanto ésta incluye siempre la prima por desvalorización monetaria y dicho concepto era ya reconocido a través de la actualización. De lo contrario, esa actualización monetaria se estaría pagando dos veces: por vía de indexación y mediante el pago de la citada tasa de interés aparente o bruto.

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Luego de la sanción de la ley 23.928, nos encontramos con una paradoja: por un lado, la ley prohíbe toda cláusula de ajuste o repotenciación de deuda en base a índices u otros procedimientos de ajuste, con lo que da la impresión de haber cerrado la puerta a todo intento orientado a alcanzar la recomposición de una deuda por depreciación monetaria. Sin embargo, dicho objetivo puede alcanzarse (aunque por una vía distinta, indirecta) a través de la aplicación de tasas de interés que, de hecho, contemplan la posible pérdida futura del poder adquisitivo de la moneda, sobre todo cuando son tasas positivas, esto es, que exceden la depreciación monetaria. La tasa de interés actúa como mecanismo indirecto de reconocimiento de la posible depreciación monetaria futura. Con lo que ”_ el rigor nominalista de la ley 23.928 queda soslayado por vía de la tasa de interés, en cuanto éste contiene como uno de sus componentes el nivel de depreciación de la moneda” [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. 2.2. El riesgo cambiarlo. -Estrechamente ligado con lo anterior, encontramos al riesgo cambiano. A mayor riesgo cambiario, mayor tasa de interés e inversamente. Esto explica, por ejemplo, que los préstamos en pesos (en los que el riesgo cambiario es considerado mayor) presenten tasas de interés superiores a los préstamos, por ejemplo, en dólares estadounidenses. 2.3. La tasa de seguridad por el riesgo de restitución del capital (prima por seguro de insolvencia). - Este es otro componente de suma importancia que, a veces, termina desnaturalizando gravemente las tasas de interés. En todo préstamo de intereses existe siempre un riesgo por la no restitución del capital, total o parcial, sea ésta definitiva (insolvencia del deudor) o meramente temporaria. A mayor riesgo de recupero, mayor tasa de interés. Por tal motivo, cuando el deudor es solvente, o cuando se otorgan garantías suficientes, la tasa de interés es más reducida que en caso contrario. Se computa como factor determinante, asimismo, la incidencia del tiempo y los riesgos que, a los fines de la percepción del crédito, puede insumir una acción judicial. La lentitud vejatoria de nuestro sistema judicial es factor que potencia frecuentemente las tasas de interés. Esta escoria ha tenido, en los últimos tiempos, efectos particularmente graves en el incremento de las tasas de interés que se cobran en ciertos créditos bancarios, particularmente aquellos que financian compras efectuadas por tarjeta de crédito. Dado que el índice de morosidad general es muy alto y que el riesgo de incobrabilidad se potencia, los bancos suelen elevar hasta extremos sorprendentes la tasa de interés, procurando diluir dicha pérdida previsible entre aquellos que pagan. Con lo que la prima por riesgo se articula sobre pautas que ponderan no sólo la situación específica del deudor, sino también el marco económico en el cual la contratación particular se inserta. Esto último constituye un proceder arbitrario que debería generar reacciones en el plano de la defensa del consumidor de corte preventivo y sancionatorio. 2.4. Cargas tributariasy costos operativos. -También pueden mencionarse las cargas impositivas que genera la imposición, que son trasladadas a la tasa de interés, los costos operativos que requiere el otorgamiento de ese tipo de créditos (infraestructura técnica yhumana, tecnología, capacitación, mantenimiento) y las comisiones que eventualmente el prestamista deba abonar a terceros para lograr la inversión del capital. 2.5. El costo financiero en la tasa bancaria. - El costo financiero tiene fuerte incidencia para la determinación de la tasa de interés y a menudo incide en sus niveles. El préstamo de dinero que los bancos realizan en operaciones de crédito se canaliza mediante la previa captación de recursos de terceros (depósitos, préstamos de otras entidades, call money, obligaciones negociables, etcétera), por los que aquéllos pagan un interés. Ese costo financiero para la obtención del dinero marca el piso a partir del cual se calcula la tasa activa. La tasa de interés que cobran los bancos está constituida, de tal modo, por: el costo financiero + el costo operativo + la prima por seguridad + el costo tributario + la prima por depreciación monetaria futura + la ganancia o lucro que espera obtener el prestamista. e) Caracteres de los íntereses. - Los intereses presentan los siguientes caracteres. 1. Pecuniariedad. - Sonpecuniarios, en correspondencia estricta con la obligación de dar dinero a la que

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acceden. 2. Porcentualidad. - Son debidos en términos de proporcionalidad a la obligación principal (capital) y al tiempo; constituyen ”.. . la medida standard ... que el capital debe producir con el transcurso del tiempo” [mARicoNDE]. Este carácter permite diferenciar los intereses de otros frutos civiles, como los salarios, los honorarios, los alquileres. La relación de porcentualidad puede, sin embargo, tornarse bastante relativa en ciertos intereses, como los punitorios y sancionatorios, en donde prevalece una función marcadamene punitiva. 3. Periodicidad. - En cuanto acusan una marcada dependencia funcional del tiempo. Los intereses maduran temporalmente, Amayor tiempo, mayor interés. 4. Accesortedad. - Los intereses compensatorios son accesorios de la deuda principal que consiste en la entrega del capital adeudado (art. 523, Cód. Civil). Rigen en esta materia los principios generales antes analizados. Como consecuencia de ello, la extinción del crédito por capital detiene el curso de los intereses; el pago del crédito no se considera íntegro hasta tanto no se hayan pagado los intereses (art. 624, Cód. Civil); el acreedor puede negarse a recibir un pago que no incluya los intereses (arts. 744 y 766, Cód. Civil); el recibo de capital sin reservas hace presumir la extinción de los intereses (art. 624, Cód. Civil); el pago de intereses importa el reconocimiento de la deuda de capital e interrumpe el curso de la prescripción (arts. 721 y 2989, Cód. Civil), etcétera. El carácter accesorio no impide que, una vez devengado el interés compensatorio, pueda ser exigido independientemente del capital. § 171. NoTiciA HISTORICA. - Los intereses han merecido un tratamíento disímil a través de la historia. Su aceptación o rechazo ha estado, sin duda, ligado a su valoración ética y económica, que registra una interesante evolución. La mayor parte de los pueblos de la antigüedad miraron con disfavor al pacto de intereses. Las leyes de Moisés lo prohibían entre hebreos y únicamente lo admitían respecto de extranjeros. Las mismas ideas campearon en el pensamiento griego. Aristóteles enseñaba que el dinero no debía engendrar dinero. Esa cosmovisión se trasladó al derecho romano, donde se consideró al niutuo como un contrato esencialmente gratuito. Sin embargo, a fines de la República ya se admitía su onerosidad y, consíguíentemente, la procedencia de una tasa de interés. La lucha contra abusos cometidos por vía de usura llevó en Roma, frecuentemente, a la fijación de tasas de interés legales. La influencia del pensamiento cristiano tuvo decidida importancia durante la Edad Media y gran parte de la Edad Moderna para el rechazo del pacto de intereses. Tal criterio habría de prevalecer hasta el advenimiento de la Revolución Francesa. Las ideas del Iluminismo, marcadamente racionalistas y liberales, trajeron aparejadala plena aceptación y reconocimiento de la deuda de intereses, convencional o legal, criterio que se mantiene hasta el presente. Como señala Llambías, en las sociedades modernas el dinero no es considerado como un bien de consumo. Ha pasado a ser un factor esencial de la producción y tal valoración requiere, necesariamente, el reconocimiento de la procedencia de los intereses. Quien dispone de un capital tiene plenas posibilidades de productividad. El dinero tiene un valor de mercado. Portal motivo, es razonable que aquel que utilice un capital ajeno, privando al titularde la posibilidad de obtener un lucro, pague un interés por su empleo. El epicentro de la cuestión en la actualidad no gira en torno a la procedencia o improcedencia de la deuda de

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intereses sino en derredor de losposibles abusos cometidos a través de tasas exces1vas y abusivas, que conducen a situaciones reñidas con lajusticiay la equidad. De ellas nos ocuparemos infra, en el§ 18 1, adonde remitimos. § 172. Dii7ERsAs cLAsEs DE iNTEREs. - Los intereses pueden ser clasificados en función de distintos parámetros. a) Según su origen. - Teniendo en cuenta su origen, los intereses se clasifican en intereses voluntaríosy legales. Los primeros, como su nombre lo indica, son aquellos que surgen de la voluntad de las partes de un actojurídíco. Dado que, por lo general, son fruto de un acuerdo de voluntades (convención), se los suele denominar intereses ”convencionales”. Sin embargo, nada obsta a que también puedan dichos intereses ser establecidos en actos jurídicos unilaterales, tallo que sucede en el caso de un legado sometido a plazo que, por decisión del testador, devenga intereses a partir de cierto tiempo (arts. 3766, 3771, 3799, Cód. Civil). De allí que nos parezca preferible la expresión que utilizamos [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Son intereses legales aquellos que reconocen su génesis directa en la propia ley. Así, por ejemplo, los intereses compensatorios o lucrativos legales que la ley reconoce a favor del mandatario contra el mandante, por sumas anticipadas para el cumplimiento del mismo genera un interés compensatorio legal (art. 1950, Cód. Civil). b) Según quiénpractica la determinación de la tasa de interés aplicable. Teniendo en cuenta quién practica la determinación de la tasa aplicable, pueden ser clasificados en convencionales, legales yjudiciales [MARICONDEJ. En el primer supuesto, son las propias partes quienes precisan no sólo la procedencia del interés sino también la tasa pertinente. La fijación de la tasa de interés puede también ser efectuada de manera directa por la propia ley, en ciertos y determinados supuestos (v. gr., arts. 565, Cód. de Comercio; 52, inc. 2% decn-ley 5965, ratificado por ley 16.478 en materia cambiaria; 622, última parte, Cód. Civil). Finalmente, en ausencia de determinación convencional o legal, pueden los jueces fijarla, tal lo que sucede en materia de intereses moratorios (art. 622, Cód. Civil). Conviene insistir en que los llamados intereses judiciales tienen tal carácter porque la ley autoriza a los magistrados a fijar la tasa aplicable, en ausencia de previsión convencional o legal. Esta facultad presupone previamente, desde una perspectiva cualitativa, que proceda la aplicación de tales intereses por disposición de la voluntad o de la ley, cuestión que nos lleva al parámetro clasificatorio anterior. e) Según su función económica. -Teniendo en cuenta su función económica, los intereses se clasifican en lucrativos (también llamados ”retributivos” o ”compensatorios”), moratorios -igualmente denominados ”resarcitorios” o ”indemnizatorios”- y punitorios. 1. Intereses lucrativos, compensatorios o retributivos. - Son intereses compensatorios, retributivos o lucrativos aquellos que se adeudan como contraprestación o precio por la utilización de un capital ajeno. La locución ”intereses compensatorios” es la más usualmente empleada para referirse a ellos. Empero, no resulta la mas precisa, pues la idea de una

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compensación por el uso de un capital ajeno está latente también en los intereses moratorios. De allí que sea más depurado, técnicamente, hablar de ”intereses lucrativos” o ”retributivos”. Cualquiera sea el criterio que se siga a ese respecto, asignamos a las tres denominaciones similar alcance. Estos intereses son ajenos a toda idea de responsabilidad civil, por lo que no requieren para su procedencia que medie culpa, dolo u otro factor de atribución objetivo imputable en la conducta del deudor. 2. Intereses moratorios, indemnizatorios o resarcitorios. -Los intereses moratorios son aquellos que, como su nombre lo indican, se deben en caso de mora del deudor en el cumplimiento de su obligación. El deudor, con su incumplimiento, priva ¡legítimamente al acreedor de su derecho a percibir un capital y, como consecuencia de ello, debe reparar el daño causado. Los intereses moratorios constituyen la indemnización de dicho perjuicio y requieren para su procedencia que el incumplimiento sea imputable al deudor, objetiva o subjetiVamente. Cuando los intereses moratorios se aplican para la reparación de consecuencias de un hecho ilícito, suelen recibir el nombre de ”intereses indemnizatorios”[BUSS01 0 ”resarcitorios” [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Por nuestra parte, pensamos que los llamados intereses indemnizatorios o resarcitorios son también moratorios, pues al responsable se le impone la obligación de reparar el daño causado a partir del momento mismo de su producción, operando la mora automáticamente desde ese momento [LLAMBIAS, MOLINARIO]. 3. Intereses p unitorios. -Finalmente, encontramos el denominado interéspunitorio cuya conceptuación no ha sido pacífica en nuestra doctrina yjurisprudencia. Para la mayoría de nuestros autores se trataría simplemente de un interés moratorio convencional, al que debería aplicarse el régimen normativo de la cláusula penal [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Nos parece que ese criterio no refleja apropiadamente la verdadera entidad de estos intereses. Todo interés punitorio, analíticamente considerado, predetermina las consecuencias de la mora y requiere de su configuración como condición ineludible para su procedencia. Sin embargo, el interés punitorio es, cualitativa y cuantitativamente, algo más que un mero interés moratorio pactado. La idea de interés punitorio se asocia a la existencia de unapenaprivada, de una sanción a través de la imposición de intereses agravados, con virtualidad suficiente para compeler al deudora cumplirla obligación y para escarmentarlo en caso de que no ajuste su conducta a lo debido. En su composición interna, encontramos -además del interés puro y de las resacas antes analizadas- un componente adicional, que es el que define su perfil cualitativo: un ” lus” económico que se proyecta a la tasa como pena o sanción. El interés punitorio, de tal modo, no sólo regula y predetermina las consecuencias de la mora en una obligación dinerana, sino que también actúa adicionalmente como una pena civil. Esto explica que algún autor sostenga que deberían ser denominados ”moratorios-punitorios”porque cumplen al mismo tiempo ambas funciones [mARicoNDEJ. Los intereses punitorios pueden tener origen convencional o legal. En el primer supuesto, actúan como una verdadera cláusula penal. La cláusula penal, conforme habremos de verlo más adelante, cumple una función ambivalente: por un lado, opera como un medio de compulsión y aflicción al deudor, a quien le impone una pena privada en caso de mora o incumplimiento; por otro, tiene una función indemnizatoria, pues a través de ella se prefijan o liquidan anticipadamente los daños y perjuicios.

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Los intereses punitorios voluntarios cumplen esa doble finalidad y -dada la citada función compulsivapueden contener unplus sancionador, que elevará la tasa de interés, el que será válido en tanto y en cuanto no resulte excesivo en los términos fij ados por los arts. 656, 2aparte, 954 y 1071, in fine del Código Civil, Pero los intereses punitorios no sólo pueden surgir de la voluntad de las partes. Aveces es lapropia ley la que los fija de manera directa, tal lo que sucede en materia tributarlayprevisional, donde se admiten recargos generalmente elevados, cuando un impuesto o una tasa o un aporte no es abonado en término. ”Esos recargos -dice Molinano- que en definitiva son intereses, tienen sujustificación en la necesidad de asegurar la regularidad en la prestación del servicio público que origina el pago de los tributos. En lo punitivo hay una mayor exigencia económica para que la posibilidad de tenerla que afrontar funcione a manera de espolón para el contribuyente o quien deba satisfacerla”. Esta función punitiva o sancionadora debe ser tenida en cuenta a la hora de calibrar si procede o no la morigeración de los mismos y, en caso afirmativo, cuáles son los límites de esta última. Dicho dato de la realidad no debe pasar inadvertido para el juzgador, quien, de atenuarlos, evitará distorsionar su finalidad. La aplicación de estos intereses punitorios no requiere, como regla, de un factor de atribución específico: proceden mediando dolo o culpa y, en los casos de mora objetiva, con un factor objetivo de atribución.

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406 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS También tienen carácter punitorio legal los llamados intereses sancionatorios, que castigan la inconducta procesal maliciosa, sólo que en ellos se exige para su aplicación que el deudor dilate el procedimiento judicial mediante una inconducta procesal maliciosa. Se requiere, de tal modo, un particular elemento subjetivo, quedando la graduación en manos de losPeces, dentro de las pautas que indica la normativa aplicable (arts. 622, último párrafo, Cód, Civil y 565, Cód. de Comercio). De ellos nos ocuparemos infra, en el § 177. d) La clasificación de los intereses en elAnteproyecto de Código Civil de 1998. - El Anteproyecto regula esta cuestión en el art. 714, estableciendo una serie de definiciones a las que asigna claro sentido normativo: iNTERESES. Se denomina: a) Interés compensatorio, al que es debido por la indisponibilidad del capital. b) Interés moratorio, al que se aplica en las obligaciones de dar dinero a causa de la mora. e) Interés punitorio, al moratorio pactado. d) Interés resarcitorio, al que procede en la reparación de daños. e) Interés sancionatorio, el que se impone como sanción con fundamento en la ley. f) Interés retributivo, al que la ley establece en los casos en que corresponde el reembolso del valor de gastos, anticipos de fondos o inversiones”. Cada una de esas clases de intereses tiene su regulación específica, aspecto sobre el que volveremos más adelante sintéticamente. § 173. AsPECTOS ECONOMICO-FINANCIEROS DE LOS INTERESES. NOCIONES. Es útil, a esta altura, formular algunas muy breves nociones en torno a ciertos aspectos económico-financieros de los intereses cuyo estudio en profundidad aparece emplazado en el área de la matemática financiera y de las ciencias económicas. a) Tasas de interés activa ypasiva. - Tasa de interés pasiva es la tasa que una entidad financierapaga a los ahorristas que efectúan en ella sus colocaciones (por ej., en depósitos a plazo fijo). Tasa de interés activa es la que cobra una entidad financiera a los clientes que requieren de financiamiento a través de operaciones de crédito de distin-INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO ta naturaleza (mutuos, descuentos, anticipos, aperturas de crédito, etcétera). La diferencia entre la tasa activa y la tasa pasiva constituye el spead o ganancia. b) Tasas de interés positiva y negativa. - Tasa de interés positiva es aquella que está por encima de la tasa de inflación efectiva. Cuando sucede lo contrario, la tasa es negativa, con evidente pérdida para el acreedor. e) Tasas de interés nominal y real. -Tasa de interés nominales el rendimiento monetario de los fondos invertidos. El tipo de interés nominal mide la ganancia expresada en pesos anuales por cada peso invertido. Supongamos que se prestan cien pesos a una tasa nominal del diez por ciento anual. Al cabo de dicho período, el prestamista recibirá ciento diez pesos, por lo que su rendimiento será de diez pesos. Tasa de interés real es el rendimiento de los fondos expresados en bienes y servicios. Esta tasa de interés real se calcula restando la tasa de inflación al tipo de interés nominal. En el ejemplo anterior, supongamos que la tasa de inflación fue del siete por ciento. El interés real será solamente del 3 por

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ciento (que surge de restar 10-7). El rendimiento efectivo de las inversiones debe ser calculado ponderando el tipo de interés real y no meramente nominal. d) Tasas de interés simple y compuesta (o efectiva). -Se entiende por tasa simple aquella que genera el interés en forma exactamente proporcional al capital, al tiempo y a la tasa. Se lo calcula de manera directa, desde el comienzo mismo del plazo en que corren los intereses hasta el momento de finalización. La tasa es compuesta o efectiva cuando los intereses devengados se suman al capital, periódicamente, generando intereses sobre el monto total. Nos ocuparemos del tema con mayor detenimiento cuando abordemos el anatocismo (ver infra, § 182). e) Tasa de interés puro y tasa de interés aparente o bruto. -Nos hemos ocupado del tema infra, en el § 170, b), adonde remitimos. f) Tasa de interés adelantado o anticipado y tasa de interés vencido. La tasa de descuento. - Interés vencido es aquel que se produce, paga o capitaliza una vez vencido el tiempo de la colocación. Se liquidan al momento de amortizar el capital o, en los caos de vencimientos sucesivos o de préstamos en cuotas, conjuntamente con éstas. Interés anticipado o adelantado es aquel que es cobrado anticipadamelite al tiempo del otorgamiento del préstamo. Como bien lo señala Richard ’,... la idea de ’intereses anticipados’ no es económica, ni financiera” y ”co_ rresponde a una ficción por la cual se da en préstamo menos capital del que se contrata, aumentando la tasa de interés”. Un ejemplo de interés anticipado lo encontramos en la tasa de descuento, muy usual en materia de documentos cambiarlos. En ella, los intereses se presumen ya incorporados al capital y el descuento opera como la diferencia entre el valor nominal del capital que consta en el instrumento y el valor actual o efectivo de ese documento. Cuando un banco, por ejemplo, compra un documento en una operación de descuento, acredita el importe del mismo, deducido el interés correspondiente al plazo que resta para que opere el vencimiento de los mismos. Se percibe, de tal modo, el interés por adelantado. g) Tasa de interés fijo y tasa variable. - Tasa de interés fijo es aquella que, como su nombre lo indica, permanece inmutable durante el período en que se aplica. Es, sin duda, la que mejor armoniza los intereses de las partes, que fijan una tasa y se atienen a ella. Esta tasa es propia de épocas de baja inflación y de prevísibilidad en la evolución futura del costo del dinero en plaza. Tasa de interés variable, en cambio, es aquella que puede experimentar modificaciones tomando como referencia la evolución de otras tasas representatiVas. Son las más apropiadas cuando no se dan las condiciones económicas y financieras antes indicadas. El art. 623, in fine, del Cód. Civil -modificado por el art. 11 de la ley 23.928- legitima en forma expresa los intereses pactados a tasa variable, de acuerdo con «... la evoluciónperiódica de la tasa de interés de plaza”. Si bien es lícito pactar una tasa de interés variable, dicho acuerdo no es válido cuando el pacto dej a librada ”la cuantía de la modificación a la voluntad excluyente de una de las partes, porque se trata de una prestación esen~ cial a cargo del deudor (arg. art. 1355, Cód. Civil y principio de analogía del art. 16 del mismo Código)” [viLLEGAs, scHuimA.Y]. h) Tasa de interés directo y sobre saldos. -Se tiene en cuenta aquí la forma como se calcula el interés de una operación amortizable en cuotas. El interés es directo cuando se calcula sobre el total del capital adeudado, sin tener en cuenta las amortizaciones que puedan irse efectuando de ese capital. La tasa de interés se aplica, de tal modo, sobre la deuda inicial por todo el plazo de la operación. El interés sobre saldos, en cambio, se determina teniendo en cuenta el saldo de capital, una vez efectuada cada amortización. Se calcula, de tal modo, sobre un capital que

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va disminuyendo como consecuencia de los pagos que se realizan. Establecida en base a tasas nominales, la tasa de interés directo es siempre más onerosa para el deudor que la de interés sobre saldos. i) Las llamadas tasas referenciales. Nociones. - Señalan Villegas y Schujinan que sonfrecuentes las alusiones a ciertas tasas de interés referenciales, que son utilizadas como parámetro para comparar tasas que han sido cuestionadas en su aplicación concreta, con miras a determinar su razonabilidad o irrazonabilidad. Entre ellas, mencionamos por su importancia: 1. Los intereses de plaza o intereses corrientes, que por aplicación del art. 565, in fine del Cód. de Comercio, son aquellos que cobra el Banco de la Nación Argentina. 2. Tasa en operaciones de descuento. En los casos en los que la ley o la convención remiten a la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios, dicha tasa requiere, para ser aplicada, ”... su conversión’equivalente’conforme la modalidad de amortización (vencida en su caso) y atendiendo al plazo en el que se va a verificar el pago de la obligación” [VILLEGAS, SCHUJMANI. 3. Tasa Libor. La tasa Libor (London Interbank Offered Rate) es una de las más importantes a nivel internacional y se calcula en función de las tasas para depósitos en eurodólares, a seis meses de plazo, ofrecidas en bancos de primera línea en el mercado interbancario de Londres, computando dos días antes del período de intereses respecto de los cuales se efectúa el cálculo de dicha tasa. 4. Prime rate o Minimum Lending Rate. Estas tasas se aplican, sobre todo internacionalmente, en operaciones activas de riesgo bajo y en materia de descuentos aemPresas deprimeralínea. EnEstados Unidos de Norteamérica se elaboran diariamente, en función de la información que suministran los bancos de Nueva York (tasaprimer rate). La equivalente en Inglaterra es la tasa Minímuni Lending Rate [RODRIGUEZ]. § 174. REGIMEN LEGAL DE LOS INTERESES LUCRATIVOS, RETRIBUTIVOS 0 COMPENSATORIOS. - Corresponde analizar el régimen legal de los intereses lucrativos, retributivos o compensatorios en el derecho civil y comercial.

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a) Principio general: Ausencia de intereses lucrativos. - Como regla general, tanto en materia civil como en el derecho comercial, las obligaciones de dar dinero no llevan intereses lucrativos, salvo previsión convencional o legal en contrario. El art. 621 del Cód. Civil dispone que: ”La obligación puede llevar intereses y son uálidos los que se hubiesen convenido entre deudory aereedor”. Esta norma concuerda con el art. 2248 del Cód. Civil, en materia de mutuo, cuando dispone que: ”No habiendo convencion expresa sobre intereses, el inutuo sepresume gratuito... ”. La solución es la misma en el derecho comercial. El art. 560 en materia de mutuo comercial requiere que los intereses compensatorios sean pactados expresamente. Del mismo modo, en materia de letras de cambio y pagarés, el art. Y del decreto 5965/63 prescribe que, tratándose de una letra de cambio o de pagarés a la vista o a cierto tiempo vista, el librador puede disponer que la sumaproduzca intereses, debiendo indicarse, en tal caso, la tasa de interés, bajo apercibimiento de tenerla por no escrita. Este criterio ha sido objetado porparte de la doctrina comercialista que lo entiende dudosamente compatible con la presunción de onerosídad de las obligaciones comerciales [ZAVALA RODRIGuEz]. Algunos llegan a sostener que el art. 560 del Cód. de Comercio debe interpretarse restríctivamente, por lo que se debería presumir la onerosidad de las obligaciones comerciales que no sean consecuencia de mutuos comerciales (arg, art. 2 18, ine. W, in fine) 1 viLLEGAS, SCHUJMANI. Procurando encontrar un sentido más razonable a la solución del Código de Comercio, ha sostenido Rouillón que el criterio del art. 560 de dicho códígo no responde a una presunción de gratuidad, sino más bien a que la ausencia de convenio autoriza a presumir que los intereses han sido ”percibidos de antemano (descontados) o que están capitalizados en la suma a pagar”. b) Primera excepción: Intereses lucrativos establecidos librementepor laspartes. Vigencia delprincipio de autonomía de la voluntad. - Los intereses lucrativos, compensatorios o retributivos proceden cuando son establecidos libre y voluntariamente por las partes, con el sólo límite de no resultar excesivos o exorbitantes. Las partes tienen plena libertad para fijar la procedencia de estos intereses y también para determinar la tasa aplicable y demás modalidades (por ej., si es tasa de interés simple o compuesta, fija o variable, etcétera). La legitimidad del pacto de intereses hoy está fuera de toda duda y su importancia en la hora actual se justifica ampliamente. La carga de la prueba del pacto de intereses pesa sobre el acreedor y no está sujeta a reglas sacramentales. Cuestión distinta, que habremos de abordar más adelante, es la referida a la tasa de interés excesiva. Remitimos a lo expuesto infra, § 181. e) Segunda excepción: Intereses compensatorios legales. - Proceden también los intereses compensatorios cuando la propia ley así lo dispone expresarnente. Tal lo que sucede con el crédito por adelanto de fondos que tiene el tutor contra su pupilo (art. 466), o el mandatario contra su mandante (art. 1950), o el gestor contra el dueño del negocio (art. 2298); o el fiador contra el deudor principal cuya deuda ha pagado (art. 2030). En estos supuestos, se considera que es justo y equitativo que quien anticipó fondos o pagó la deuda de otro, privándose de un bien fructífero propio, sea equitativamente compensado por aquel que se benefició con el uso del dinero ajeno, mediante el correspondiente reconocimiento y pago de intereses compensatorios legales y con independencia del estado de mora del deudor. Los intereses se computan desde el momento en que el gasto, el anticipo de fondos o la inversión fue realizada. No es menester para su procedencia que el deudor incurra en mora; basta con el simple retardo [LOPEZ CABANAJ. d) Régimen de los intereses compensatoriosy retributivos en elAnteproyecto de 1998. - El Anteproyecto de

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1998 regula en el art. 715 el régimenjurídico de los intereses compensatorios, determinando que la tasa de interés que se aplica es la fijada por las partes y, en subsidio, la que disponen las leyes o resulta de los usos y costumbres. En su defecto, la tasa pasiva promedio para operaciones ordinarias de corto plazo. El interés retributivo rige desde el momento en que fueron realizados el gasto, el anticipo de fondos o la inversión, a la tasa pasiva promedio para operaciones ordinarias de corto plazo. § 175. REGIMEN LEGAL DE LOS INTERESES MORATORIOS. - El régimen legal de los intereses moratorios suscita distintas cuestiones. a) Los intereses moratorios como indemnización tarifada delperjuicio sufridopor el acreedor. -En caso de mora o incumplimiento de una obligación dineraria, el deudor debe resarcir al acreedor del perjuicio causado mediante el pago de los intereses moratorios (convencionales o legales). Estos intereses constituyen la sanción resarcitoria que se impone a quien incumple una obligación de dar dinero (art. 622, Cód. Civil). Opera, de tal modo, una suerte de tarifación legal del daño que deriva de su incumplimiento, que se materializaría en los intereses, con abstracción del perjuicio real sufrido a raíz del incumplimiento. ”Se debe el daño moratorío sin necesidad de acreditarlo, y se presume irrefragablemente que ese daño fue consecuencia del incumplimiento” [CASIELLO]. Ese carácter tarifado de la indemnización en materia de incumplimiento de obligaciones dinerarias tiene sentido universal y encuentra fundamento no sólo en el carácter fructífero del dinero sino también en el hecho de que el acreedor puede recurrir al crédito para hacerse de la suma que esperaba recibir, pagando el interés pertinente que luego recibirá como indemnización. Así, está claro que el deudor que incumple con una deuda dineraria no puede pretender pagar menos que los intereses, aduciendo que el acreedor habría sufrido un perjuicio de inferior entidad. La tarifa o tope que consagra el art. 622 del Cód. Civil lo impide. b) ¿Puede el acreedor reclamar un daño mayor que los intereses moratorios? - ¿Puede el acreedor reclamar un daño mayor que los intereses moratorios frente al incumplimiento de una obligación dineraria? El tema es controvertido, tanto en nuestro país como en el extranjero. En el derecho comparado, se advierten dos tendencias opuestas. Por un lado, el sistema que sigue el Código francés (art. 1153), inspirado en Domat y Pothier, que limita expresamente el monto indemnizatorio exclusivamente a los intereses, salvo que medie mala fe en la conducta del deudor (”. .. los daños e intereses que resulten del retardo en la ejecución no consistenjamas sino en la condena de los intereses...”. Sin embargo, por ley del 7/4/1900 se admitió que, en caso de mala fe del deudor, el acreedor puede obtener ”... daños e intereses moratorios distintos a los intereses moratorios del crédito”). El mismo criterio consagra el Código de Paraguay de 1988. En otro extremo encontramos a los deAlemania (art. 288), Suiza (Código de las Obligaciones, art. 106) e Italia (art. 1224), que otorgan al acreedor el derecho de reclamar el mayor daño que hubiere experimentado, cuya carga probatoria le incumbe. Esta polémica se ha trasladado también a nosotros. Una primera posición, sustentada por Bíbiloni en su Anteproyecto (art. 1093) propiciaba la limitación de la responsabilidad del deudor a los intereses nioratorios, descartando de plano cualquier daño supleinentario. Es una solución que no ha tenido mayor acogida por su rigidez extrema. Para otra corriente, la responsabilidad del deudor moroso en las deudas dinerarias se limitaría sólo a los intereses -convencionales, legales o judiciales-, por lo que estaría vedado al acreedor toda pretensión de reclamo de daño suplementario [ALTERINI, LLAMBIAS, CASIELLO, RIVERA, ALEGRIA, CAMAUXI (SCBA, 23/11/93, JA, 1995-1-292). Sin embargo, excepcionalmente, cabría la posibilidad de reclamar un perjuicio mayor cuando medie convención de partes que autorice una indemnización suplementaria, cuando una normativa específica lo autorice (tal, por ejemplo, la de los arts. 1722, 2030 y 2048 del Cód. Civil y 269 del Cód. de Comercio) o cuando exista dolo en la conducta del deudor (art. 52 1, Cód. Civil). Es una solución que se proclama coherente con la naturaleza que tiene la deuda dineraria, con el ámbito específico que para ella prevé el ordenamiento nacional (art. 622, Cód. Civil y su nota), el que es

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sensiblemente menos drástico que el consagrado por el Código francés, y con el régimen de extensión del resarcimiento en materia obligacional, que limita la reparación, como regla, a las consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520, Cód. Civil). El mayor daño, al margen de los intereses, debe ser reputado como una consecuencia mediata del incumplimiento obligacional y, a tenor de lo dispuesto por el art. 521 del Cód. Civil, sólo ser resarcido en caso de dolo. Algunos autores asimilan la culpa grave al dolo y admiten, también en aquel supuesto, la indemnización suplementaria [ALTERINI]. Para una tercera posición, que sigue criterios más flexibles, cabría siempre la posibilidad de reclamar todo daño que se invoque y pruebe derivado del incumplimiento dinerario, por encima de los intereses, cualquiera sea el factorde atribución[LAFAILLE, BUSSO, BORDA]. Esta soluciónfue la consagradapor la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el célebre precedente ’Tieytes de Fernández c. Provincia de Buenos Aires” (23/9/76, LL,1976-D-341). Nosotros compartimos estas ideas. Los intereses juegan como unplso indemnizatorio, legalmente presumido, nunca como un techo rígido e inflexible, salvo cuando hubieren sido convenidos para el caso de mora o incumplimiento de una obligación dineraria. En tal caso, actuarían como cláusula penal y, por aplicación del principio de inmutabilidad relativa, prefijarían la indemnización de daños y perjuicios, por lo que (por aplicación del principio de inmutabilidad de la cláusula penal) sólo podría mediar apartamiento de los mismos en caso de que dicha cláusula penal fuese írrita (art. 656 y concs., Cód. Civil). A mérito de lo expresado, nada impide que el acreedor pueda demandar daño moral (art. 522, Cód, Civil) con motivo del incumplimiento de una deuda dineraria, situación por cierto excepcional pero en teoría no desdeñable en lo absoluto. Dicho menoscabo, al igual que otros que puedan presentarse excediendo el ámbito de los puros intereses, no puede ser considerado, inexorablemente,

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como consecuencia mediata del incumplimiento. De allí que sea resarcible. Finalmente, conviene recordar que cuando el incumplimiento del deudor configura un delito del derecho criminal, es de aplicación el art. 1107 del Cód. Civil. Si el acreedor, en tal caso, opta por la vía aquiliana, su pretensión resarcitoria queda encuadrada por el régimen previsto por los arts. 901 y ss. y al margen del art. 622 que nos ocupa. e) Tasa de interés moratorio aplicable. -Veamos ahora cuáles la tasa de interés moratorío aplicable. 1. Tasa de interés voluntario o convencional. - La determinación de la tasa a tenor de la cual deben liquidarse los intereses moratorios depende de su origen (art. 622, Cód. Civil). Existiendo tasa de interés voluntaria o convencional (art. 1197), debe estarse a ella siempre que no atente contra el orden púbíco, la moral y las buenas costumbres. Rige en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad y el límite que a su respecto imponen los arts. 21 y 953 del Cód. Civil y, en su ámbito de aplicación específico, el art. 37, ine. a), de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240. 2. Tasa de interés legal. -No habiendo tasa de interés voluntaria, el deudor moroso ”debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el interés legal, losjueces determinarán el interés que debe abonar” (art. 622, Cód. Civil). En nuestro país no se ha dictado una ley general que determine los íntereses legales. En la nota al art. 622, el codificador explicó las razones sólidas y sensatas que lo llevaron a tal determinación: ”Me he abstenido de proyectar el interés legal, porque el interés del dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos... ”. Dichos argumentos mantienen plena lozanía en la hora actual. Sin perjuicio de lo expresado, existen distintas normas a nivel nacional y provincial que, para supuestos específicos, prevén la aplicación de determinadas tasas de interés legal, particularmente en materia impositivayprevisional. En el contrato de mutuo comercial, en ausencia de interés pactado, el art. 565 del Cód. de Comercio dispone que se aplique la tasa de interes que cobra el ”Banco Nacional”, expresión esta última que ha sido entendida pacíficamente como equivalente a ”Banco de la Nación Argentina”. 3. Tasa de interés judicial. La evolución Jurisprudencial después de la sanción de la ley 23.928. - En el caso de no haberse fijado una tasa de interés voluntario y de no existir una tasa de interés legal aplicable, es a los jueces a quienes corresponde fijarla tasa de interés que debe pagar el deudor moroso, ¿Qué tasa deben los tribunales aplicar en tales supuestos? ¿Una tasa pasiva (o sea, la que pagan los bancos a quienes depositan dinero en plazo fijo) o de una tasa activa (aquella que cobran los bancos a sus clientes cuando prestan dinero)? El temapresentauna enorme importancia práctica enlavida profesional y ha sido motivo de controversia, sobre todo después de la sanción de la ley 23.928. 3.1. Tasa de interés pasiva. -Para una gran corriente doctrinarla yjurisprudencial, correspondería aplicar una tasa de interés pasiva [ARAUZ CASTEX, MARTORELL, VITOLO]. Este criterio fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa `YPF e. Provincia de Corrientes” (CSJN, 3/3/92, LL, 1992-B-216), donde resolvió que los intereses posteriores al momento de entrada envigencia de la Ley de Convertibilidad debían ser liquidados a la tasa pasiva que informa el Banco Central, según las previsiones de la segunda parte del art. 8’ del decreto-reglamentario 529/91. La Cámara Nacional en lo Civil, en fallo plenario dictado en la causa `Vázquez c. Bilbao”, siguió estas ideas (CNCiv., en pleno, 2/8/93, `Vázquez, Claudia c. Bilbao, Walter y otros”, JA, 1993-1V- 189). El criterio del Alto Tribunal, reiterado en otros pronunciamientos ulteriores, produjo un fuerte impacto en lajurisprudencia nacional. Sin embargo, en la causa ”Banco Sudameris c. Belcam” (CSJN, 17/5/94, LL, 1994-C-27), la Corte sostuvo que los aspectos atinentes al tema intereses no constituyen cuestión federal que la habilite a intervenir,

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dejando su determinación exclusiva en manos de los tribunales inferiores, a quienes corresponde, en ausencia de previsión convencional o legal, determinar la tasa aplicable. Con ello reinstaló la polémica en torno a cuál es la tasa de interes que pueden aplicarlos jueces. En apoyo de la posición que propugna la aplicación de una tasa de interés pasiva se ha dicho: 1. Aplicar la tasa activa importaría desvirtuar la desindexacion perseguida porla ley 23.928, dado que aquella tasa ha sido superior a los índices de precios que utilizaban los tribunales para indexar créditos. 2. Si se priva al acreedor del derecho de disponer el dinero que se le adeudaba al vencimiento de la obligación, lo más lógico es reconocerle la misma tasa que un banco le habría pagado.

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3. Otorgar la tasa activa importaría un beneficio injustificado para el acreedor, quien en sede judicial obtendría más en el propio mercado. 4. La tasa activa tiene incorporado -además de lo que corresponde al precio del dinero- unplus constituido por el costo financiero propio de las entidades que se dedican a la intermediación de capitales, el que, obviamente, no pesa sobre el acreedor. Dicho costo resulta, en nuestra economía, frecuentemente desproporcionado, como fruto del sobredimensíonamiento del sistema bancario y financiero. El deudor no debería soportar el costo generado por la intermediación financiera, salvo que medie alegación y prueba en contrario. 3.2. Tasa de interés pasiva más un ’plus”. Lajurisprudencia del Di bunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba. -Un criterio moderado ha sido sustentado por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba que, a partír de un fallo dictado en el año 1992, dispuso aplicar la tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina más un interés nominal del uno por ciento mensual, con la finalidad de preservar el contenido económico de la sentencia (TS Córdoba, Sala Cív. y Com., 24/7/92, Tassi José c. Municipalidad de Córdoba”, LLC, 1992-900; ídem, Sala Laboral, 14092, ”Bustos, Ramón c. Cor-Acero”, LLC, 1992-1000). Para llegar a esa conclusión, estimó que la tasa pasiva puede resultar muy baja e inapta para brindar al dueño del capital una compensación por sí misma, por lo que parecejusto buscar un punto de equilibrio que no transite por la aplicación de la tasa activa. Posteriormente, el Alto’D-ibunal Cordobés dispuso baj ar dichoplus al medio por ciento mensual (TS Córdoba, Sala Laboral, 27/10/98, ”Zapata, Angelita E. c. Ros, Alex y otra”, LLC, 1995-230), con lo que el criterio actualmente vigente computa la tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina más un medio por ciento nominal mensual. En fecha muy reciente, el Tribunal Superior de Justicia, en pleno, ha modificado nuevamente sujurisprudencia, admitiendo la procedencia de la tasa activa una vez concluidas las instancias recursivas ordinarias (v. gr., recursos extraordinarios provinciales y federales, ejecución de sentencia) (10111/98, ”Soler Sanchez S.R.L. c. Elisa Cristina González- Ordinario- Recurso de Casación”, sent. n’ 197). 3.3. Tasa de interés activa. - En el derecho comercial, en ausencia de convención, frecuentemente fue aplicada analógicamente la tasa prevista en el art, 565 del Cód. de Comercio, antes analizada. No pocos tribunales han

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seguido el mismo criterio en materia civil, aplicando por analogía la misma directiva. La Cámara Nacional Comercial en fallo plenario (CNCom., en pleno, Ese mismo tribunal, en otro fallo plenario, había determinado un tiempo atrás que: ”Cuando la decisiónjudicial remita al interés cobrado por los bancos públicos -o concepto equivalente- y ello se refiera a una tasa de corto plazo -menor que el lapso de la mora- el acreedor está habilitado para liquidar el interés del modo en que lo haría la banca tomada como referencia de esa tasa” (CNCom., enpleno, 2/10/9 1, ”Uzal S.A. e. Moreno, Enrique”, JA, 199 1-1V-478). También la Corte Suprema de Mendoza se ha pronunciado por estas ideas. Nosotros compartimos sin vacilaciones esta posición, que nos parece la más razonable. Damos razones: 1. En primer lugar, entendemos que no media obstáculo legal alguno que impida su aplicación. Más todavía: la ley expresamente la contempla y autoriza en el art. 623 del Cód. Civil, reformado por la ley 23.928, cuando admite la legitimidad de los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza. Esa tasa de interés de plaza es una tasa activa: aquella que cobra el Banco Nación. Como bien señala Kemelmajer de Carlucci, ”es irrazonable suponer que la ley no puede disponer que se pague un interés que se remite a las mismas pautas”. 2. La Ley de Convertibilidad prohíbe la actualización monetaria o indexación por vías directas, pero legitima la actualización por vía indirecta de intereses. Remitimos a lo expuesto supra, en el § 170, b). Por lo demás, en épocas de tasas positivas, las objeciones que se formulan a las tasas activas en este sentido pueden también predicarse de las tasas pasivas: ambas importan mecanismos indirectos de actualización. 3. El sistema debe desalentar la morosidad y la litigiosidad. Al deudor debe no convenirle litigar. La aplicación de una tasa de interes pasiva produce todo lo contrario, desde el mismo momento en que es más ventajoso económicamente litigar (sabiendo que en última instancia se deberá pagar una tasa pasiva al cabo de cierto tiempo) que tomar un crédito bancario para satisfacer la deuda y evitar el juicio (ya que dicho crédito estará alcanzado por una tasa activa y capitalizable: aquella que cobra el Banco Nación). En épocas de alto spread bancario, puede terminar licuándose fácilmente un pasivo, aun teniendo que pagarse las costas deljuicio. Esto es malo, no sólo para el acreedor sino para el sistema en general, que debe proteger al crédito. Sin crédito no hay evolución posible dentro de una sociedad moderna. 4. No es correcto considerar que el acreedor sólo tiene derecho a obtener el interés que un banco le habría pagado a través de la colocación del dinero en depósito a plazo fijo. Tal idea reposa en una valoración poco afortunada de la concepción dinámica del patrimonio. No hay razón alguna que justifique una presunción de que el acreedor coloca su dinero a plazo fijo en un banco. En un país que procura desarrollarse, sólo los excedentes tienen ese destino. El dinero se destina preferentemente a actividad productiva. 5. No parece sólido el argumento de que las tasas activas importan un enriquecimiento para el acreedor. Su aplicación es una cuestión de política judicial o legislativa. Con similar razonamiento, podríamos decir que la aplicación de una tasa pasiva importa un enriquecimiento para el deudor, quien a través de su morosidad se evita tener que tomar un crédito a tasa activa en un banco. 6. Finalmente, siempre quedará la facultad morigeradora del tribunal para reducir la tasa de interés a petición de parte y en función de las circunstancias del caso. En suma: creemos que, para los supuestos de mora, en ausencia de previsión convencional o legal, debe aplicarse como regla la tasa activa que perciben los bancos oficiales. Dicha tasa puede ser graduada y morigerada por el tribunal, de acuerdo a las circunstancias especiales del caso [ALTERINI, BANCHIO, CASIELLO, GOLDENBERG, LOPEZ CABANA, LORENZEM, MORELLO, RICHARD, CARRANZA, KEMELMAJER DE CARLUCCI].

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4. ¿Es aplicable la tasa de interés compensatorio pactada a los intereses moratorios? - Puede suceder que las partes hayan pactado solamente la tasa de interés compensatorio, sin efectuar previsión alguna en materia de intereses moratonos. Producida la mora del deudor, esta tasa de interés compensatorio convenida ¿puede también aplicarse para los intereses moratorios? Pensamos que el. acreedor tendrá siempre la opción de reclamarla aplicación de dicha tasa de interés en materia de intereses moratorios. Es una solución razonable, pues quien incurre en mora no puede encontrar situación de privilegio alguna que le permita ser tratado de manera mejor a la que tenía mientras disponía de un plazo para cumplir. Cuando esa tasa de interés compensatorio pactada sea inferior a la tasa de interés moratorio legal o judicial que pueda corresponder, el acreedor podrá optar libremente por la aplicación de esta última a partir de la mora del deudor [BUSSO, LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, CASIELLO]. La Corte Supema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en fecha reciente por este criterio: ”Si las partes pactaron un interés sobre la deuda, pero la obligada no canceló la deuda en el tiempo estipulado, la acreedora tiene derecho a los intereses convenidos y, además, después de la mora del deudor, puede aspirar a la diferencia existente entre la tasa convenida y la legal corriente correspondiente a los intereses moratorios” (CSJN, 6/2/96, ”Obra Social Aceros Paraná S.A. y otra e. Prov. de La RiOj a y otro”, JA, 1996-111-237). El Anteproyecto de Código Civil de 1998 sigue un criterio muy próximo en su art. 717. 5. Acumulabilidad de los intereses compensatoriosy moratorios. -Ningún obstáculo existe para que puedan acumularse los intereses compensatorios y los moratorios, pues ambos responden a causas distintas. La doctrina es pacífica en tal sentido. 6. Los intereses y las deudas llíquidas. - Una deuda es líquida cuando su existencia es cierta” y su ”entidad se encuentra determinada” -nota al art. 819, Cód. Civil-. Dicho de otra manera: cuando se sabe qué se debe y cuánto se debe. Cierta jurisprudencia, hoy ya superada, entendió -hace décadas- que la liquidez era requisito indispensable para la procedencia de intereses moratorios. En apoyo de esas ideas, se afirmaba que, no habiendo liquidación de la deuda, el obligado estaría imposibilitado de saber a ciencia cierta la cuantía de su deuda, y el acreedor, inversamente, de precisar el alcance de su crédito. Tales circunstancias obstarían a la existencia de mora debitoris y a la procedencia de intereses inoratorios, que son siempre una consecuencia de aquélla. Sin embargo, ha terminado por prevalecer en doctrina y jurisprudencia una concepción muy distinta, que no exige el requisito de la liquidez como condición necesariapara que opere la mora del deudor y la procedencia de los intereses moratorios [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSSO, CASIELLO]. En apoyo de esta concepción, que compartimos, se aduce que la ley no exige dicho requisito y que la falta de liquidez de una obligacion no Puede ser obstáculo para que un deudor diligente y de buena fe ofrezca el pago de lo que él razonablemente considera que debe y, en caso contrario, lo consigne judicialmente. Quien se escuda en la ¡liquidez de la deuda para no pagar, impidiendo que el acreedor goce del capital que le es debido, no puede ser premiado con la exención de intereses. En suma: para que procedan los intereses moratorios, es suficiente Con que la deuda sea cierta. En el derecho comercial, la solución es todavía más categórica, pues el art. 561 del Cód, de Comercio así lo dispone expresamente. 7. Obligaciones de valor e intereses. - Las obligaciones de valor son aptas para generar intereses moratorios, pues finalmente se satisfacen en dinero. Nos hemos ocupado del tema supra, en el § 166, adonde remitimos, d) Los intereses moratorios yp un itorios en el Anteproyecto de 1998. -El deudor moroso debe los intereses pactados; en su defecto, los que resulten de las leyes o de los usos, y en subsidio, la cuantía de la tasa activa promedio para operaciones ordinarias de corto plazo. Aprobamos la determinación de esta tasa, que es la que mejor se adecua a la realidad.

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§176. REGIMEN LEGAL DE LOS INTERESES PUNITORIOs. REMISION. - Tratándose de intereses punitorios convencionales, resulta aplicable elrégimen previsto en materia de cláusula penal, a cuyo tratamiento remitimos. En materia de intereses punitorios legales, debe aplicarse por analogía el régimen previsto para los intereses moratorios. El juez no puede conceder intereses punitorios de oficio si no ha mediado instancia del acreedor (CNCom., Sala C, 16/5/95, JA, 1996-11-402). Los intereses sancionatorios se rigen por sunormativa específica, que habremos de analizar seguidamente. § 177. INTERESES SANCIONATORIOS. - Como una especie cualificada de intereses punitorios, de carácter legal, encontramos a los intereses salIcionatorios, que son los que se deben en caso de inconducta procesal malicíosa. Remarcamos que no cualquier inconducta del deudor es apta para ge”Orar estos intereses: es menester que la misma sea desplegada procesalmen.nalite, en sedejudicial, y que se materialice en maniobras que tengan porfi dad dilatar el cumplimiento de una obligación de dar dinero o de valor. Se requiere, además, un requisito subjetivo específico para su procedencia: la inconducta procesal debe ser maliciosa, o sea, articulada con la finalidad o propósito de dilatar sin razón valedera el proceso judicial. En nuestra opinión, los intereses sancionatorios que regula el Código Civil pertenecen al campo del derecho material y, en consecuencia, su regulación coi responde al Congreso Nacional. No constituyen, de tal modo, una institución procesal. a) Régimen legal. Las bases normativas. -Los intereses sancionatorios están regulados en los arts. 622, párr. 2’del Cód. Civil y 565 del Código de Comercio. El primero dispone: ”SI las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en elpago de dinero, losjueces podrán imponer como sanción la, obligación accesorla depago de intereses que, unidos a los compensatoriosy moratorios, podrán llegarhasta dos vecesy media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios”. El art. 065, párr T del Cód. de Comercio prescribe en forma coincidente: `El deudor perseguido judícialmente y que litigue sin razén valedera, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos públiCos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecenta miento de la tasa atendiendo a la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor... ”, b) La ”conditio iuris” para la aplicación de los intereses sancionatorios. - Según la interpretación dominante, en materia civil la aplicación de los intereses sancionatonos sólo procedería cuando las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal malicíoSaILLAMBIMS, CASIELLO]. La conditio iuris prevista en el art. 622 del Cód. Civil, último párrafo ... Si las leyes de procedimiento no previ.eren sanci.ones para el caso de inconducta procesal maliciosa... ”), determinaría el carácter meramente suPletorio de estos intereses y, lo que es igualmente relevante, su emplazamiento como instituto de derecho procesal, indebidamente regulado por el ”d¡90 Civil (art. 75, ine. 12, in fine, Const. Nacional). Tal interpretación conduce, en los hechos, a minimizar la importancia del ’nst’tut0, Por cuanto prácticamente en todos los códigos provinciales de pro”dirniento civil y comercial y también en el de la Nación (art. 45) se contemplan sanciones para dichas inconductas. Lo que en buen romance significaría que el art. 622 del Cód. Civil sería una norma muerta. No creemos que esa sea la interpretación correcta. Pensamos que la conditio iuris que establece el art. 622 del Cód. Civil no está orientada a significar que los intereses sancionatorios se apliquen sólo en ausencia de leyes

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procesales, como si fueran materia de regulación originaria del derecho procesal (provincial), indebidamente absorbido por la Nación. Creemos que el sentido que cabe asignar a dicha normativa es otro: que nopueden aplicarse, por un mismo hecho, las sanciones procesales y los intereses sancionatorios que prevé el derecho de fondo. Existiendo inconducta procesal maliciosa y previendo los códigos de procedimiento sanciones para tal inconducta, deberá optarse entre los intereses sancionatorios y las sanciones que prevean la ley procesal [mARicoNDEJ. Lo que no podrá hacerse es imponer ambos tipos de sanciones. Señalamos que el art. 565 del Cód. de Comercio no contiene conditio iuris alguna para su aplicación en el derecho comercial, lo que podría hacer pensar que los intereses sancionatorios son acumulables a las eventuales sanciones procesales previstas en los distintos ordenamientos procesales aplicables. No obstante ello, coherentemente con la interpretación propiciada para el art. 622 del Cód. Civil, sostenemos que la. solución debe ser la misma que en materia civil: el derecho a optar y la no acumulación de ambos tipos de sanciones. e) Las facultades deljuez. - En materia civil, la norma autoriza a los jueces facultativamente a imponer la sanción por ella prevista, la que se materializa en el pago de intereses que, unidos a los compensatorios, podránllegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuento. La discrecionalidad deljuzgador es amplia y opera tanto para determinar su procedencia o improcedencia, cuanto para determinar el interés sancionatorio aplicable, con el solo límite que le fija la ley. El art. 565 del Cód. de Comercio, en cambio, utiliza una fórmula más ¡niperativa e impone aljuzgador la aplicación de intereses sancionatorios frente a inconducta procesal maliciosa. No obstante, las diferencias entre uno y otro sistema se acortan si se tiene en cuenta que, en definitiva, eljuez gradúa la sanción en función de la InayOr o menor malicia del litigante, discrecionalmente, con lo que la supuesta iIIIperatividad de la imposición que prevé el Código de Comercio se relativiza en gran medida. d) La tasa de interés sancionatorio. Sus límites. -Los intereses sancionatorios que prevé el art. 622 del Cód. Civil no pueden superar, unidos a los compensatorios y moratorios, dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios. La norma del art. 565 del Cód. de Comercio es más amplia y determina que la tasa de interés sancionatorio podrá llegar, como máximo, a dos veces y media la tasa que cobren los bancos públicos, sin ninguna referencia a los intereses moratorios y compensatorios. Por lo tanto, el monto de los intereses sancionatorios podrá alcanzar hasta dos veces y media la tasa que cobre el Banco Nación y sumarse a los intereses moratorios y compensatorios que puedan corresponder. Los intereses que se fijen no deberán lesionar el orden público económico, la moral y las buenas costumbres. § 178. CURSO DE LOS INTERESES. - Corresponde analizar el curso de los intereses, cuestión que presenta una gran importancia. a) Reglas aplicables según los distintos tipos de intereses. - Cabe distinguír según se trate de intereses compensatorios, moratorios, punitorios y sancionatorios. 1. Intereses compensatorios. -En el nacimiento de ladeada de intereses compensatorios deben distinguirse dos momentos: el de su devengamiento y el de su vencimiento [Bussol. Los intereses compensatorios voluntarios se devengan desde la fecha pactada y pueden ser exigidos y percibidos por el acreedor de acuerdo con los términos fijados en el acto jurídico que los generó. Rige en forma plena el princiPio de la autonomía de la voluntad. El deuengamiento, por lo general, no opera en forma íntegra en un momento determinado, sino que los intereses van germinando a través del tiempo en forma gradual y sucesiva. Sin embargo, dado que el interés es un fruto civil, nada impide que pueda acordarse su percepción antes de que opere su ”producción” o ”devengamientJ, tal lo que ocurre en materia de operaciones de descuento. El descuento es un préstamo de

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dinero en donde los intereses compensatorios son detraídos del capital y percibidos anticipadamente, por adelantado. El vencimiento de la deuda de interés está dado per el momento a partir del cuál éste es exigible, lo cual varía según se trate de intereses adelantados o vencidos. Tratándose de intereses compensatorios legales, como se ha dicho anteriormente, éstos se devengan desde el momento mismo en que la erogación que genera el crédito accesorio es efectuada (doctr. arts. 466 y cones.,1950, 2298, Cód. Civil) y su exigibilidad se produce de pleno derecho, por el solo retardo, con prescindencia de toda idea de mora [LopEz cABANA]. 2. Intereses moratoriosypunitorios. -Los intereses moratorios ypunitorios, de origen convencional y legal, se devengan y son exigibles a partir de la mora del deudor. Tratándose de la obligación de pagar sumas de dinero en concepto de indemnizacíón de actos ¡lícitos, corren automáticamente desde el momento en que el daño se produce. La mora automática en este tipo de obligaciones es una consecuencia lógica del principio de la reparación plena, conforme al cual el damnificado debe ser colocado en la misma situación en que estaría si hubiera recibido el resarcimiento al momento de sufrir el daño [Bussol. Señalamos que el Código contempla especialmente el comienzo del curso de los intereses en supuestos de usurpación de dinero (arts. 1722, 1913 y 1093) y de uso prohibido de la cosa depositada (art. 2222). En el primer supuesto, corren desde el día del delito y, en el segundo, desde la fecha del depósito. Los intereses moratoríos se devengan hasta el momento en que opera la extinción de la deuda por capital en legal forma. También la mora creditoris detiene el devengamiento de intereses moratorios y punitorios. 3. Intereses sancionatorios. - En nuestra opinión, los intereses sancionatorios que prevén los arts. 622 del Cód. Civil y 565 del Cód. de Comercio se devengan, en principio, desde el momento que fija eljuez en la sentencia. El mismo debería, razonablemente, coincidir con el de comisión de los actos de ínconducta procesal maliciosa que motivan la sanción. b) El curso de los intereses en elproceso concursal. La ley 24.522. Nociones. - La ley 24.522 contiene importantes dispositivos en materia de curso de los intereses. 1. Concursopreventivo. -Conforme lo dispone el art. 19 de la ley 24.522, la declaración de la apertura del concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior ala presentación, salvo aquéllos garantizados con hipoteca o prenda. Como consecuencia de ello, se produce lo que se ha dado en denominar la ”cristalización del pasivo”. 2. Quiebra. - La declaración de quiebra también provoca la suspensión de todo tipo de intereses (art. 129, ley 24.522). Sin embargo, la ley autoriza que ”los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos amparados porgarantías realespueden serpercibidos hasta el límite delproducido del bien gravado después depagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la quiebray el capitaU. § 179. DEUDAS DE VALOR E INTERESES. - La deuda de valor permite la adecuación de los valores debidos y su traducción en dinero al momento del pago. Dicho proceso, que puede contemplar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, se orienta a mantener incólume el valor debido. Nada obsta a que la deuda de valor pueda también generar intereses, compensatorios o moratorios, según los casos, los que se deben calcular sobre el valor actualizado. Como bien lo explican A. Alterini, Ameal y López Cabana, la actualización de la deuda de calor obedece al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado. La tasa aplicable debe ser la que es propia de una economía estable -tasa de interés puro- y no superar del seis al ocho por ciento anual.

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El curso de los intereses no presenta en esta materia particularidad alguna, por lo que deben quedar sometidos a las reglas generales. § 180. INTERESES Y OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. REMIsioN. Nos hemos ocupado del tema infra, en el § 168, adonde remitimos. § 181. Los INTERESES ExcEsivos. LA usuRA. - Una de las cuestiones más delicadas que se han suscitado a través de la historia y que se renueva en nuestro tiempo es la vinculada con los intereses excesivos. Admitida la libertad para acordar intereses lucrativos, moratorios y punitorios, puede ocurrir que éstos sean establecidos en términos y condiciones que arrojen, finalmente, resultados exorbitantes -por su elevado monto-, en relación con el capital que los produce. Tal situación, absolutamente reñida con el ordenamiento jurídico, la moral y las buenas costumbres, se denomina usura. El carácter excesivo del interés no debe ser buscado solamente en la tasa aplicada, que es sólo uno de los datos a tener en cuenta. Para ello es menester considerar a la operación económica en su totalidad, globalmente, indagando también otros elementos como, por ejemplo, si se trata de intereses simples o compuestos, la forma, modo yperiodicidad con que opera la capitalización de los mismos; si se trata de intereses anticipados o vencidos; la manera en que se efectúa la amortización de capital, etcétera. Se impone, de tal modo, una valoración amplia y dinámica de la obligación en su totalidad y de los resultados que arroja su entidad económica cuando se la proyecta en el tiempo, a) El derechoprivadoy los intereses excesivos. -Abordamos separadamente la cuestión en el Código Civil y en la ley 24.240 de Defensa del Consumídor. 1. La cuestión enel Código Civil. -¿Cuáles son las respuestas del ordenamiento jurídico frente a los intereses excesivos? El tema es apasionante y muestra criterios no siempre coincidentes. a) Una prestigiosa doctrina ha entendido que los intereses excesivos son alcanzados por la regla de los arts. 502 y 953 del Cód, Civil, relativos ala causa fin y al objeto de los actos jurídicos, determinando la nulidad del pacto que los genera [A. ALTE RINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. b) Otros autores sostienen que el remedio específico que brinda nuestro Código frente al negocio usurario -sobre todo después de la sanción de la ley 17.711- debe emplazarse en torno a la lesión subjetiva que consagra el art. 954 del Código Civil. Esta norma, como es sabido, prescribe que ”podrá demandarse la nulidad o modificación de los actosiUrídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una uentajapatrimonial evidentemente desproporcionaday sinjustificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones”. La lesión requiere, de tal modo, de tres elementos: uno objetivo (desproporción de las prestaciones) y dos subjetivos: la situación de inferioridad del lesionado (necesidad, ligereza o inexperiencia) y el aprovechamiento. Probada la desproporción, se presume sólo el aprovechamiento, por lo que debe siempre quien acciona acreditar el restante elemento subjetivo, o sea, su situación de necesidad, ligereza o inexperiencia [.YoissETDE EsPANEsI. En materia de intereses moratorios ypunitorios pactados, sería de aplicación el art. 656 bis, párr. 2” del Cód. Civil, que guarda estrecha armonía con el art. 954. Las diferencias entre ambas posiciones son evidentes, pues la vía del art. 953 puede resultar menos complicada para obtener la nulidad o reducción del interés abusivo por cuanto no exige la presencia de los requisitos más precisos que impone la lesión. Sin embargo, este criterio no está

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desprovisto de objeciones. La aplicación de una norma específica como el art, 954 no puede ser soslayada en esta materia, donde resulta de aplicación imperativa. Ella posibilita una solución sensiblemente más equilibrada, ya que conduce a ponderar todos los aspectos subjetivos y objetivos que hacen al caso concreto, lo cual importa unavaloración ampliay tlexible de todo el entorno específico, social, económico y cultural del acto impugnado, Este criterio evita, además, el panorama lamentable que se advierte hoy en la realidad judicial, donde en forma frecuente no pocos jueces se irrogan la facultad de modificar tasas de interés pactadas que, sin ser excesivas o usurarías, se apartan de aquellas que el tribunal acostumbra a aplicar, casi rutinariamente. Para que proceda, pues, la nulidad o reducción de la cláusula de interés excesivo, no basta con que exista desproporción sino que también deben estar presentes los elementos subjetivos antes mencionados. El criterio debe ser estricto en materia de obligaciones nacidas de contratos paritarios y, ciertamente, más flexible, en materia de contratos por adhesióri a condiciones generales, particularmente en el ámbito de las relaciones de consumo, conforme habremos de verlo seguidamente. Dentro de este orden de ideas, una doctrina muy importante viene propiciando desde hace tiempo una valoración flexible del art. 954 del Cód. Civil, particularmente a la hora de calibrar qué se entiende por ”necesidaT e ”inexperiencia”, términos que son valorados -sobre todo en el ambito de las relaciones de consumo- con mucha elasticidad. El consumidor es frente al proveedor profesional un ”inexperto’ y como tal puede ser tratado a los fines de la tutela normativa frene a intereses excesivos. Las mismas conclusiones valen para el ”aprovechamiento”. e) La apreciación judicial del carácter excesivo de los intereses muestra criterios variados, La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado pautas sumamente genéricas y flexibles para ponderar caso por caso, en concreto, el carácter usurario del interés. Así, ha dicho que: ”La obligación del deudor no puede exceder el crédito actualizado con un interés que trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres” (CSJN, 617/95, JA, 1996-1-440). Otra corrientejurisprudencial. -en cambio- se atiene a parámetros más rígidos, determinando un interés fijo, como tope más allá del cual la tasa es considerada contraria a derecho (Cám. Civ. y Com, Mar del Plata, en pleno, 2. La cuestión en la Ley de Defensa del Consumidor, -La ley 24.240 contiene importantes dispositivos en esta materia. 2. L Nulidad de las cláusulas que contengan intereses abusivos. - La Ley de Defensa del Consumidor posibilita una solución mucho más flexible pues a tenor de lo dispuesto por el art. 37, inc. a), infine, podrá tenerse porno convenida a las cláusulas que, a través de la fijación de intereses compensatoríos, moratorios o punitoríos excesivos, puedan importar una desnaturalización de las obligaciones del consumidor. La misma norma, en su último párrafo, autoriza al consumidor a demandar la nulidad del contrato o de la cláusula cuando el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la de la celebración del contrato o al tiempo de concluirlo. La solución normativa de la ley 24.240 es evidentemente más dúctil que la que surge de los arts. 954 y 656 bis in fine del Cód. Civil, pero guarda armonía con ella, ya que presume la situación de debilidad (por necesidad e ignorancia) del consumidor y su aprovechamiento por parte del profesional. 2.2. Nulidad de los pactos de intereses en las relaciones de consumo por falta de información. - No sólo los intereses excesivos dan lugar a sanciones específicas en el ámbito del derecho del consumidor. En materia de operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, el art. 36 de la ley 24.240 exige, bajo pena de nulidad, que se consigne el precio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, la cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, y el monto total financiado.

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El consumidor afectado puede demandar la nulidad del contrato o de la cláusula. En este último supuesto, eljuez deberá integrarlo (arg. art, 37, último párrafo, in fine, ley 24.240). b) Los alcances de la sanción de los intereses excesivos. - Se plantean varías cuestiones. 1. ¿Nulidad total o parcial? -Doctrina yjurisprudencia admiten unánimemente que el pacto que estipula intereses exorbitantes es nulo. Coinciden en esta conclusión tanto quienes encuadran la cuestión en torno a los arts. 502 y 953 del Cód. Civil cuanto aquellos que la emplazan en el art. 954 del mismo Código. La nulidad, empero, no es total, pues no aniquila el pacto de intereses ni el derecho del acreedor a percibirlos, sino meramente parcial. Importa, de tal modo, la nulidad de los intereses en cuanto tienen de exorbitante, quedando facultado el tribunal a reducirlos equitativamente en función de las circunstancias del caso y de su función económica [LLAmBrAs]. El art. 37 de la ley 24.240 se inserta en esta concepción, pues declarada la nulidad de la cláusula abusiva, autoriza aljuez a integrar el contrato. 2. ¿Nulidad absoluta o relativa? - Admitida la nulidad parcial de los intereses excesivos, surge otro interrogante: ¿Es dicha nulidad absoluta o relativa? Aquí las aguas se dividen nuevamente. La mayoría de los autores que encuadran la cuestión en el art. 953 del Código Civil sostienen que por estar comprometido el interés general y el orden público, la nulidad es absoluta y, por ende, susceptible de ser declarada de oficio por losjueces e inconfirmable [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. En este sentido, una prestigiosa corriente jurisprudencial sostiene que: ”Si eljuez al momento de aprobar una liquidación se enfrenta a tasas intolerables, excesivas, exorbitantes, está habilitado para reducirlas aun cuando la liquidación no haya sido observada” (SC Mendoza, Sala 1% 24/4/95, JA, Para otra corriente, de la que participamos, la nulidad sería relativa por cuanto la invalidez ha sido establecida a favor del deudor, en razón de lo cual no procede la declaración de oficio en sede judicial y resultaría confirmable [LLAMBIAS, MOISSET DE ESPANES, BREBBIA.I. Quienes adhieren a estas ideas señalan, con razón, que ”... la contradicción con el art. 953 no es del pacto en sí, sino de la cuantía excesiva de los intereses’7LLAmBiAs1 por lo que lo único que sería reprobable y alcanzado por la nulidad serían los intereses excesivos y no los corrientes o equitativos. Caso contrario se produciría un enriquecimiento sin causa del acreedor, a quien por vía de la declaración de nulidad absoluta de la cláusula se lo eximiría de pagar lo que debe en términos de razonabilidad. Dentro de esta última corriente, algunos piensan que los intereses ya pagados sin reservas no podrían ser repetidos, por cuanto ello importaría una confirmación tácita del negocio [LLAmBiAsI. Otros, en posición que compartimos, entienden que la ejecución de un negocio lesivo no puede servir de base para su confirmación y, en consecuencia, procede la repetición de lo pagado indebidamente [MOISSET DE ESPANESI. El pago de los intereses excesivos constituye un pago sin causa, por lo que los importes pagados indebidamente deben ser imputados a reducir el capital y, cuando éste quede extinguido, procede su restitución al deudor. c) Represión eiuilypenalde la usura. -Civilmente, la usura se configura cuando el acreedor, aprovechando la situación de necesidad, ligereza o inexperiencia del deudor, obtiene para sí o para un tercero un beneficio desproporcionado y sin justificación por vía de la imposición de una tasa de interés excesiva. Como se ha dicho, rige en esta materia en toda su plenitud, el art. 954 del Código Civil. En nuestro país, al igual que en Bélgica, España e Inglaterra, la usura constituye un delito penalmente tipificado, El art. 175 bis del Cód. Penal sanciona a quien «... aprovechando la necesidad, la ligereza o la

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inexperiencia de una persona le hiciere dar oprometer, en cualquier forma, para sío para otro, i.ntereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo... ”. Castiga también a quien ” ... a sabiendas adquiere, transfiere o hiciere valer un crédito usurarlo”, potenciando la sanción si ”... el autorfueraprestamista o comisionista usurario profesional o habitual”. 1 La norma guarda relación con el art. 954 del Cód. Civil, junto a la cual constituyen la columna vertebral para la represión civil y penal de la usura. §182. ELANATocismo (*).-El anatocismo es la capitalización de los intereses que se acumulan al capital, constituyendo una unidad productiva de nuevos intereses. También se lo denomina ”interés compuesto”. El anatocismo importa una vía de acrecentamiento más rápido de las deudas de dar dinero, lo que ha determinado (a nuestro modo de ver, exageradamente) que se lo asocie con las manifestaciones más frecuentes de la usura. a) Noticia histórica. Derecho comparado. - La estimativa jurídica del anatocismo ha sido históricamente materia de controversia. El derecho romano fue totalmente contrario a la validez del llamado pacto de ganancia sobre intereses futuros. En épocas de Justiniano, el criterio se tomó todavía más rígido, pues la prohibición se extendió a la capitalización de los intereses ya vencidos. La rigidez de esta última solución era evidente: una vez vencido el interés, nada debería razonablemente impedir que el acreedor renovara el préstamo con el deudor, en las mismas condiciones en que lo podría hacer con un tercero, y que ese préstamo pudiera consistir en el capital más los intereses ya devengados con motivo de la anterior relación. Por tal motivo, la tendencia ulterior dominante se inclinó, COMO regla geiaeral, por la prohibición del anatocismo anticipado -respecto de intereses futuros- admitiéndolo sin inconvenientes después de devengados los intereses. Este es el criterio que consagran los códigos de Francia (art. 1154), Aleinania (art. 248), Italía de 1942 (art. 1283), Portugal (art. 560), Suiza (art. del derogado art. 623 del Código Civil. En cambio, el Código de Paraguay de 1986 (art. 475) no dispone prohibición alguna a la capitalización anticipada de intereses. Y, en una posición todavía más favorable, el Código de Brasil (art. 1262), en materia de mutuo, permite dicha capitalización en forma amplia cuando es libremente pactada por las partes. Dentro de esta vertiente, aunque con algunos matices específicos, encontramos al art. 623 del Cód. Civil, luego de la reforma introducida por la Ley de Convertibilidad 23.928. b) Justificación. - ¿Es conveniente admitir la validez de los pactos que permiten la capitalización anticipada de intereses? El tema ha sido controvertido antes y después de la ley 23,928. Para una importante doctrina [LLAmniAs, wAYAR, cAzEAux], la capitalización de intereses anticipada es apta para provocar graves injusticias, desde el mismo momento en que tiene como efecto necesario el crecimiento desmesurado de la deuda. Tal situación generalmente opera en desmedro de los deudores que están en situación económica más apremiada, o de aquellos que por su ignorancia no están en condiciones de calibrar la real envergadura que el anatocismo presenta, quienes por esta vía pueden ser objeto fácil de la usura. Este argumento, sin embargo, es fácilmente rebatible, pues si el anatocismo fuera ¡legal por resultar extorsivo o vejatorio para el deudor, el mismo debería ser condenado de manera absoluta, inclusive cuando la capitalización opere en virtud de convenciones posteriores, Por eso sostiene Busso que ”la verdadera causa de la proscripción del anatocismo -al menos en el derecho moderno, en que la prohibición es relativa- debe buscarse en el riesgo de que se constituya en manos de los acreedores un medio para sorprender a los deudores o para extorsionarlos con anterioridad a la entrega del dinero”.

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Sin embargo, existen también opiniones favorables a la validez del anatocismo cuando media convención o previsión legal que así lo disponga. En apoyo de estas ideas, se sostiene que la propia realidad económica impone esa solución, pues en materia bancaria rige por lo general dicho principio para las operaciones pasivas, razón por la cual no puede aplicarse un criterio distinto para las de carácter activo. La dináinica del tráfico, el funcionamiento del sistema financiero, los parámetros actuales para determinar el costo del dinero y su rentabilidad, operarían como factores decisivos para admitir la validez de los pactos anticipados de capitalización de intereses [MAR. TORELL, RICHARDI. e) El anatocismo en el derecho argentino antes de la ley 23.928. -Conviene tratar separadamente esta cuestión en el derecho civil Y comercial. 1. El anatocismo en el derecho civil. -El Código Civil argentino, antes de la sanción de la ley 23.928, presentaba una solución francamente adversa a la capitalización anticipada de intereses. Decía el originano art. 623: ”No se deben intereses de los intereses, sinopor obligación posterior, convenida entre acreedory deudor, que autorice la acumulación a ellos al capital, o cuando liquidada la deudajudicialmente con los intereses, elJuez mandase apagar la suma que resultare, y el deudor fuese moroso en hacerlo”. Esta norma, de orden público, contenía un principio y dos excepciones. La regla estaba dada por la prohibición de capitalizar anticipadamente los intereses, bajo pena de nulidad. Excepcionalmente, se admitía la capitalización de intereses, 1) por acuerdo efectuado entre acreedor y deudor posterior al vencimiento, y2) cuando liquidada la deuda judicialmente, eljuez mandaba a pagar la suma resultante y el deudor era moroso en hacerlo. A estas dos excepciones contenidas expresamente en el art. 623 del Cód. Civil, se les adicionaba una tercera: cuando la ley expresamente autorizaba dicha capitalización anticipada, tal lo que sucedía, por ejemplo, en algunos supuestos específicos del derecho comercial y bancario a los que haremos referencia más adelante. 2. El anatocismo en el derecho comercial. El Código de Comercio consagra un régimen sensiblemente más amplio que el que presentaba el Código Civil en materia de anatocismo, ya que lo autoriza expresamente, bajo ciertas modalidades, en algunos supuestos de importancia. Dicha normativa, conviene señalarlo, no ha sido modificada por la ley 23.928. 2. 1. Mutuo comercial. - En materia de mutuo comercial el art. 569 del Cód. de Comercio dispone que: ”Los intereses vencidos, puedenproducIr intereses, por demandajudicial o por una convención especial. En el caso de demanda, es necesario que los intereses se adeuden a lo menorpor un año. Prducen igualmente intereses los saldos líquidos de las negociaciones concluidas al final del año». Como se advierte, se permite la capitalización anticipada de intereses por una convención especial. Algunos autores entendieron antes de la modificación de la ley 23.928 al art. 623 del Cód. Civil, que dicha convención especial debía ser posterior al devengamiento de los intereses [cAZEAUX, SALVAT, FERNANDEz]. Sin embargo, lajurisprudencia dominante se inclina por ideas distintas, otorgando validez también al pacto anticipado, con lo que la contraposición entre el régimen del Código Civil y el del Código de Comercio, en esta materia, eran contrapuestos. La reforma del art. 623 del Cód. CIVII ha consolidado esta última interpretación. El art. 569 del Cód. de Comercio admite también la capítalización de intereses a partir de la demandajudicial, lo cual parece razonable, ya que nada justifica, en ausencia de pacto, que la capitalización deba diferirse recién hasta el momento en que medie liquidación judicial firme e intimación al deudor para que cumpla. 2.2. Cuenta corriente comercial. - En la cuenta corriente comercial, el art. 788 dispone que: ”Las partes podrán capitaliZar los intereses enperíodos que no bajen de tres meses...”, admitiendo la validez de dichos acuerdos con la sola exigencia referida al período mínimo de capitalización trimestral. 2.3. Cuenta corriente bancaria. -En materia de cuenta corriente bancaria (art. 795), se dispone que los intereses se capitalizarán trimestralmente, salvo estipulación expresa en contrario. En este ámbito no es menester pacto expreso para que proceda la capitalización, que es dispuesta por la propia ley. Las partes

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pueden, sin embargo, acordar una modalidad distinta de la capitalización trimestral allí prevista. La normativa antes analizada fue interpretada en forma muy flexible por lajurisprudencia en lo comercial, que frecuentemente extendió dichos principios a otros supuestos no expresamente contemplados en dicha normativa. Esa jurisprudencia, en los hechos, diluyó la regla del hoy derogado art. 623 ,del Cód. Civil en materia comercial. Recordando esta evolución, señala Casiello que en muchas decisiones judiciales se ha ponderado ”... que lapráctilea bancaria corriente -hasta el dictado de la Ley de Convertibilidad- opeiraba siempre la capitaliZación de los intereses, a fin de mantener estable el (capital dado en mutuo (salvo para los créditos indexados, donde obviamente ]no era necesario); y desconocer esa operatoria en los créditos, importaba subIvertir todo el sistema adoptado por la economía del país, y premiar al deudor knoroso, a quien habría sido necesario demandar”. Dentro de este orden de ideas, un importante fallo plenario de la Cámara Nacional (2/10/9 1, ”Uzal S.A. c. Moreno, Enrique”, JA, 199 1-IV-478) sostuvo que: Tuando la decisiónjudicial remita al interés cobrado por los bancos públicos (o concepto equivalente) y ello se refiera a una tasa de corto plazo (rnenor que el lapso de la mora) el acreedor está habilitado para liquidar el interés del modo en que lo haría la banca tomada como referencia de esa tasa”. El modo en que habitualmente la banca liquida los intereses es sobre la base de la capitalización de los intereses en forma periódica, lo que en los hechos generaliza la aplicación del mecanismo del anatocismo en el derecho comercial. Por cierto que la aplicación del anatocismo tiene también sus límites en la moral y las buenas costumbres, particularmente cuando por su carácter permanente y en breves lapsos pueda, en función del resultado que arroja, conducir a resultados manifiestamente injustos. d) El anatocismo después de la Ley de Convertibilidad. El nuevo art. 623 del Código Civil. - La ley 23.928 ha introducido una reforma sustancial en esta materia, al derogar el art. 623 originario del Cód. Civil y reemplazarlo por el siguiente: ”No se deben intereses de los intereses, sinopor convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, eljuez mandase apagar la suma que resultare y el deudorfuese moroso en hacerlo. Serán válidos los acuerdos de capitaliZación de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés deplaza”. Conforme a la nueva norma, en principio, no procede la capitalización anticipada de intereses, salvo en los siguientes supuestos: 1. Convención expresa, anterior oposterior a su devengamiento, que así lo autorice. - Esta es la gran diferencia entre el sistema actual y el anteriormente vigente. El nuevo art. 623 también admite la validez de los acuerdos que expresamente autoricen en forma anticipada la acumulación de los intereses al capital, con la periodicidad que fijen las partes. A diferencia de otros sistemas, no fija esa periodicidad, dejándola librada al amplio campo de la autonomía de la voluntad. Conviene tener presente, empero, que la capitalización de intereses en lapsos muy breves suele ser idónea para distorsionar gravemente la relación económica y para abrir las puertas a los remedios normativos frente a los intereses excesivos. Obviamente, son igualmente válidos los acuerdos de capitalización de illtereses que se efectúen después de operado el vencimiento de la obligación. La ley expresamente permite que los acuerdos de capitalización de iritereses puedan basarse en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza, expresión redundante que bien pudo ser obviada.

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Por interés de plaza debe entenderse el previsto en el art. 565 del Cód. de Comercio, o sea, aquel que cobra el Banco de la Nación Argentina. 2. Liquidación de deuda en un proceso Judicial. -Se mantiene, injustificadarnente, esta causal de admisión del anatocismo, tal como estaba regulada en el originario art. 623 del Cód. Civil, por lo que son aplicables las consíderaciones antes vertidas. Subordinar el anatocismo a la condena judicial, formulación de la plan¡Ha pertinente, intimación y ulterior mora en el cumplimiento es inadecuado por lo estrecho, máxime teniendo en cuenta qué profundo cambio se ha opeiado en esta materia. Creemos que hubiera sido mucho más razonable, dentro de un sistema que pretende ser favorable al anatocismo, admitir la pro(edencia del mismo, en ausencia de pacto en contrario, desde la mora del deudor o, en el mejor de los casos, desde el momento de la demanda judicial. Esta situación determina que todavía subsista una brecha entre el régimen del Código Civil y el del Código de Comercio. Las normas del derecho comercial que hemos analizado anteriormente mantienen plena validez, son iplicables en su ámbito específico y permiten la capitalización de intereses cesde la demanda cuando ”los intereses se adeuden a lo menos por un año” (art. 569, Cód. de Comercio). 3. La protección del deudory el anatocismo. -La admisión del anatocisno por vía convencional ”no debe entenderse como una autorización lisa y I.ana de cualquier pacto, pues siempre está vigente la limitación que emerge del precepto válvula del art. 953, en cuanto impone la nulidad de los actos que contraríen la moral y las buenas costumbres” [ALEGRIA, RIVERA]. Por ende, si de la aplicación de tal mecanismo de capitalización de intereses devinieren resultados que transgredan dicho límite, serán aplicables los r3medios frente al interés excesivo que hemos analizado precedentemente. La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad, en fecha relativaInente reciente, de pronunciarse sobre la relevancia del anatocismo luego de la sanción de la ley 23.928, señalando que: ”Si bien después de su reforma el art. 623 del Cód. Civil autoriza la capitalización de intereses con un criterio más amplio que en la anterior redacción, sigue limitándose a los supuestos expresamente contemplados en la norma, los que, dado su carácter de excepción a la regla, no pueden ser interpretados extensivamente” (CSJN, 6/2/96, J4,1996-III237). f) El anatocismo en el Anteproyecto de Código Civil de 1998. -El ProYecto de 1998 regula el anatocismo en el art. 721, de la siguiente manera:

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”ANATOCISMO. No se deben intereses de los intereses salvo: a) Por convención que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que sea acordada. En defecto de convención, si se deduce pretensión ante un tribunal, desde la fecha de notificación de la demanda, de una medida cautelar, o del pedido de mediación obligatoria, la que sea anterior; y una vez dictada sentencia y liquidada la deuda con sus intereses, desde la aprobación de la liquidación. b) En los demás casos previstos por la ley”. La norma propuesta avanza sensiblemente sobre la normativa actual, en cuanto asigna a la demanda, a la medida cautelar o al pedido de mediación obligatoria entidad suficiente para provocar la capitalización de intereses. Pensamos que, admitida esta solución, no tiene sentido mantener el otro supuesto (sentencia dictada y liquidación de la deuda, desde su aprobaciónjudicial), por cuanto dicho efecto, razonablemente, y conforme lo dispone la norma, habría comenzado a operar desde la realización de aquellos actos procesales. §183. ExTiNCIONDE LOS INTERESES. -La obligación de intereses se extingue por cualquiera de las vías previstas por el ordenamiento jurídico (art. 724 y cones., Cód. Civil). Dado que, tratándose de intereses compensatorios, dicha obligación tiene carácter accesorio, tratándose de intereses futuros, todavía no devengados, también puede operar su extinción por vía de consecuencia: extinguida por cualquier causa la obligación principal (capital), la accesoria sigue igual suerte. Es una aplicación de los principios generales. a) El recibo depago total del capital sin reserva de los intereses. - Dispone el art. 624 del Cód. Civil: Tl recibo del capitalpor el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligación del deudor respecto de ellos”. La ley establece una lógica presunción de extinción de intereses deri~ vada del otorgamiento sin reservas de un recibo por capital. Tal solucióli guarda armonía con las reglas aplicables en materia de imputación de pagos, que prescriben, adeudándose capital e intereses, que el deudor no puede ¡niputar sin consentimiento del acreedor el monto pagado al principal (art. 776) y que: Tl pago hechopor cuenta de capital e intereses, se imputarápriniero a los intereses, a no ser que el, acreedor diese recibo por cuenta del capital” (art. 777). La norma comprende aparentemente a los intereses compensatonos, moratorios y punitorios. Sin embargo, sólo se justifica razonablemente respecto de los primeros. Por lo tanto, si el acreedor otorga recibo por capital, sin formular reserva alguna sobre los intereses, la ley presume la extinción de los inismos. El silencio del acreedor permite inferir que fueron extinguidos con anterioridad. Conviene señalar que el término recibo utilizado por el art. 62 del Cód. Civil debe ser entendido como acción y efecto de recibir y que la reserva de dicho artículo debe ser coetánea o simultánea con tal acción de recibir (CNCom., en pleno, 28/10/94, JA, 1995-1-47 l). ¿Qué carácter tiene dicha presunción” ¿Es lure et de ¡ure y no admite prueba en contrario? ¿0, acaso, tiene carácter turis tantuin y permite que el acreedor demuestre por otras vías la subsistencia de su crédito por intereses? El teTina ha dividido a nuestra doctrina yjurisprudencia. Para algunos [SALVAT, GALLI, COLMO, LAFAILLE, BUSSO, CUEAUXI se trataría de una presunción legal de extinción, Zure et de iure, que resolvería definitivamente la cuestión. Otorgado el recibo por capital sin reservas la ley presumiría, sin admitir prueba en contrario, la extinción de los intereses. Otra concepción, más moderada, de la que participamos, considera que la presunción es luris tantum, admitiendo la prueba en contrario por parte del acreedor de que los intereses nunca le fueron pagados y que no ha estado dentro de su ánimo liberar al deudor renunciando a los mismos. La intención de renunciar gratuitamente nunca se presume. La prueba en contrario pesa sobre el acreedor, es en extremo difícil y debe ser rigurosamente apreciada por los tribunales [LLAMBIAS, BORDA, CASIELLO].

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La regla del art. 624 es también aplicable en el derecho comercial. En este sentido se ha pronuncido un importante fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial (4/10/93, JA, 1993-IV-629 y ED, 155-37). Tratándose de pagos realizados enjuicio, la jurisprudencia dominante se ha inclinado por no aplicar el art. 624 del Cód. CIVII, entendiendo que en esos supuestos, la percepción del capital sin reservas respecto de los intereses no priva al acreedor de su derecho a percibirlos [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. b) Efectos que produce el recibo de pago parcial del capital sobre los intereses devengados hasta ese momento. ---Veamos ahora cuáles son los efectos que produce el recibo de pago parcial del capital sobre los intereses devengados hasta ese momento, cuando no media reserva del acreedor. Para una primera opinión, el recibo de pago parcial de capital, sin reserva alguna sobre los intereses, sería cancelatorio de los intereses correspondientes a la porción del capital motivo de entrega, sin afectar a los intereses impagos correspondientes al resto del capital [SAL VAT, GALLI, LAFAILLE, BUSSO, BORDA]. Para otra corriente, de la que participamos, el pago parcial provocaría la presunción ¡uris tantum de extinción de todos los intereses, del mismo modo en que si se hubiera otorgado recibo por pago total. Ningún acreedor -se dice- aceptaría otorgar recibo parcial del capital si se le adeudaran intereses. Los arts. 776 y 777 del Cód. Civil impondrían esa solución. Por otra parte, el art. 624 no hace ninguna distinción según se trate de pago total o parcial. Todo recibo de pago de capital importa presunción de extinción de los intereses [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, CASIELLO]. c) Efectos queproduce el recibo de intereses vencidos sobre los anteriores impagos. - En materia comercial, el recibo de intereses posteriores, otorgado sin reserva alguna de los anteriores ya vencidos, hace presumir el pago de estos últimos. Es la solución que consagra el art. 567 del Código de Comercio.

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CAPITULO Vi Clasificación de las obligaciones con relacion al objeto (cont.) § 184. CoNcEPTo. - Obligación de hacer es aquélla cuyo programa de prestación consiste en la realización de un hecho o de un servicio. Ella se traduce en un compromiso positivo de energías de trabajo, sean físicas o morales, orientado a satisfacer el interés del acreedor [VON TUHR, BUSSO, LLAMBIASI. La obligación de hacer lleva implícita una idea de actividad, que genera una modificación en el estado de las cosas existentes, a través de una conductapositivo, del deudor. El Código Civil las regula junto con las obligaciones de no hacer, en el Título VIII de la Sección Primera, Primera Parte del Libro Il (arts. 625 a 634, Cód. Civil). Tal criterio se justifica pues no existe una diferencia sustancial entre ambas especies, a punto tal que bien podría considerarse a la obligación de no hacer como una obligación de hacer de signo negativo. Ambas se rigen por idénticos principios y están alcanzadas por límites similares. No obstante ello habremos de efectuar su tratamiento por separado, advirtiendo que lo previsto para una es generalmente proyectable a la otra, salYO solución normativa expresa en contrario [GALLi, cAzEAux]. § 185. IMPORTANCIA. - Son muchas y muy importantes las situaciones jurídicas que generan obligaciones de hacer, tanto en la órbita contractual cuanto extracontractual. Los contratos de locación de servicios, de locación de obra, mandato, depósito, transporte, comisión, agencia comercial, concesión comercial, dístribución, franquicia comercial, cuenta corriente bancaria, seguro, consultoría, de prestación de servicios informáticos, de asistencia administrativa 0 inanagernent, de publicidad, de viaje y turismo, de hotelería, por mencionar algunos, son fuente relevante de obligaciones de hacer. También presenta ese carácter la obligación de resarcimiento en especie, que consiste en reponer las cosas al estado anterior al que se hallaban antes del ¡lícito (art. 1083, Cód. Civil). La importancia de las obligaciones de hacer se ha potenciado en el siglo XX, como fruto de distintas causas políticas, sociales y económicas. El derecho del trabajo, por ejemplo, se ha gestado y desarrollado sobre la base de un deterinínado despliegue de energía laboral en relación de dependencia, regulando un amplio espectro de obligaciones de hacer, en base a principios no coincidentes con los del derecho privado. En nuestros días, las obligaciones de hacer han incrementado su importancia en el campo del derecho público y privado, acompañando un dato evidente de la realidad: la prestación de servicios, de distinta índole, constituye hoy uno de los grandes epicentros en torno a los cuales gira la economía globalizada. Asistimos a una formidable mutación de los factores de producción en la economía moderna. Hemos pasado de un sistema con epicentro en las mercancías a otro en el que los servicios que blindan las empresas y que utílizan los usuarios ocupan un papel igualmente protagónico. La sociedad moderna, con sus anhelos tantas veces insatisfechos de una mejor calidad de vida, y la propia economía de mercado, están asociados a la prestación de servicios de la más variada índole, cuya sofisticación se potencia día a día. El ”vehículJ económico yjurídico apto para posibilitarla eficaz prestación de esos servicios está dado por la obligación de hacer, particularmente la emanada de fuente contractual, típica o atípica. No debe sorprender que dentro de este contexto el prisma valorativo de las obligaciones de hacerhaya evolucionado notablemente enlas últimas décadas. Aquí también se advierten los efectos de la tecnología y la masificación que caracterizan nuestro tiempo, lo cual genera problemas impensados para un entorno similar al existente hace tres décadas. La obligación de hacer -y las fuentes que las generan- experimentan un fenómeno de expansión, que comprende no sólo lo estrictamente cuantitativo, sino también su importancia cualitativa en una economía moderna. Los servicios constituyen hoy una rama fundamental dentro de la economía de mercado, a punto tal que los

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encontramos en todas la etapas del cielo económico. La obligación de hacer se erige en el vehículo adecuado para alcanzar dicha finalidad. Repárese en que desde el mismo momento de adquisición de los bienes de producción intervienen distintos prestadores de servicios (corredores, escribanos, gestores, ingenieros, arquitectos, obreros, empleados); al tiempo de efectuarse la producción, la prestación de servicios también resulta relevante (v. gr., mano de obra, servicios de mantenimiento, vigilancia, etcétera). En la etapa posterior a dicho ciclo, la circulación de bienes sólo es posible mediante un régimen adecuado de prestación de servicios de transporte, almacenaje, distribución, carga y descarga, etcétera. El moderno sistema de distribución comercial reposa en tomo a obligaciones de hacer. Las mismas consideraciones caben para el financiamiento y seguro de tales actividades, que prestan entidades financieras y aseguradoras. Desde otra perspectiva, la prestación de servicios públicos (materializados a través de obligaciones de hacer) asume especial relevancia enlas áreas de educación, seguridad, justicia, sanidad, comunicación, transporte, energía, higiene, etcétera. Desde una perspectiva ligada estrictamente al consumidor, proliferan las formas más variadas de prestación de servicios, canalizados en todos los casos a través de obligaciones de hacer: servicios de seguridad, mantenimiento, informática, mensajería, tintorería, comunicación, esparcimiento, espectáculos públicos de distinta índole, turísticos, son sólo algunos de los muchos y relevantes que se contratan en la vida moderna y cuya entidad está ligada a una mejor calidad de vida. Las pautas bajo las cuales se valora su cumplimiento o incumplimiento, los deberes secundarios de conducta que impone la relación negocial, los límites a la autonomía privada en esta materia -especialmente en el ámbito de las relaciones de consumo- ponen bajo fuerte tensión los moldes clásicos, tradicionalmente forjados para un entorno diferente. Ello obliga a una valoración dinámica de las normas del Código Civil, las cuales tienen hoy, en su ámbito específico, un adecuado complemento en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240. § 186. COMPARACION CON LAS OBLIGACIONES DE DAR.- Si bien tanto las obligaciones de hacer como las de dar consisten, en última instancia, en un hecho positivo, ambas especies no pueden ser confundidas. Existen entre ellas diferencias perceptibles: a) La prestación en una y otra especie es distinta. En la obligación de dar, la nota distintiva se refleja en la entrega de la cosa. En las de hacer, en cambio, la actividad reglamentada consiste en la ejecución de un hecho, sin que obste a esa conclusión que, en determinadas situaciones, deba ser complementado con otra actividad que es consecuencia de aquél: la entrega de la cosa. b) Las obligaciones de dar otorgan al acreedor prerrogativas más intensas que las de hacer, pues su cumplimiento puede ser perseguido con el auxilio de la fuerza pública, aunque para ello sea necesario ejercer violencía. Si el deudor se obliga a entregar una cosa determinada y no cumple, el acreedorpuede obtener en sedejudicial el cumplimiento forzado y, como resultado del inismo, el desapoderamiento por la fuerza y la ulterior entrega. Basta a tales fines con que la cosa exista y esté en el patrimonio del deudor. En las obligaciones de hacer, conforme habremos de verlo infra, §§ 190 y 191, si bien procede la ejecución forzada, la ley fija un límite más rígido: no puede haber violencia sobre la persona del deudor. e) En las obligaciones de dar, la persona del deudor es, porlo general, irrelevante para el acreedor, ya que ellas ponen el acento en lo patrimonial, en la cosa misma. En las obligaciones de hacer, en cambio, la persona del deudor puede presentar especial importancia para el interés del acreedor, especialmente cuando se trate de prestaciones infungibles. § 187. DIFERENTES ESPECIES DE PRESTACIONES DE HACER. - Pueden señalarse distintas especies

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de prestaciones de hacer. a) Prestaciones de hacer fungibles y no fungibles. - Este tema ha sido frecuentemente desarrollado en la doctrina nacional bajo la expresión ”obligaciones fungibles o infungibles”. Nosotros preferímos hablar de`pre-taciones de hacer fungibles yno fungibles” porque, en realidad, lo que eqtá,i análisis es la prestación en sí misma y no toda la relación jurídica oblilll:tia. La prestación es fungible cuando el interés del acreedor se satisfqc,,on la realización de la actividad debida, con total independencia de quieY. ea el sujeto que la realiza [DIEZ-PICAZO, LACRUZ BERDEJO, HERNANDEZ GIL., -n las prestaciones fungibles importa poco quien cumple. El interés del meedor está orientado a la actividad en sí misma, quedando en plano seY,:dario quién la ejec-ata. Así, por ejemplo, la obligación que asume un peor¡’ ’e desmalezar una determinada fracción de campo. Al acreedor le es illdl-.lrei-lte que dicha actividad sea realizada por el peón ”A” o ”B”. El deudor puede, por lo tanto, ser sustituido por un tercero sinlle ello afecte el interés del acreedor. Esa intercambiabilidad gira en torno a los aspectos fundamentales: la conducta que se debe desplegar (funp’bi’’.Iad de los medíos) y el resultado final (fungibilidad del resultado). Ambe,-,jectos, estrechamente amalgamados, deben ser computados para deteriiiar,,í la prestación es o no fungible. La prestación de hacer es infungible cuando el interés del acreedclsólo se satisface si el propio deudor realiza la conducta debida. También se 1,,, denomina ”prestaciones íntuítu personae” porque, a la hora de constit’,Ii’Se esta obligación, se ha tenido en cuenta como factor relevante la persoia,’ -ue ejecutará la prestación. En esta situación, al acreedor no le es indiferen- quien cumple; todo lo contrarío, pues sólo habrá efectivo y trascendente umplimiento si el hecho es ejecutado por el deudor. Tal lo que sucede, por .le’nplo, cuando se contratan los servicios de un reconocido oftalmólogo para tie efectúe una delicada intervención quirúrgica. Nuestro Código admite expresamente esta distinción en el art. cuando dispone que: ”El hechopodrá serejecutadopor otro que el Oblga(lc uno ser que lapersona del deudor hubiese sido elegidapara hacerlopor si¡ ’l.’Iustria, arte o cualidades personales”. La primera aclaración que corresponde formular respecto de esl artícun la p lo es la siguiente: Si bien la fungibilídad o infungibilidad depe de ’ S 0 sibilidades reales de sustitución del deudor por un tercero, talreelliplazo debe tener en cuenta lo acordado por las partes [BoFFinoGGERol. Para que el hecho pueda ser ejecutado por otro no alcanza con qii a actividad prornetida pueda ser realizada por un sujeto distinto del oblipdo. Ha”.fecto, a brá que estar siempre a lo que las partes hayan convenido o, en su c lo que resulte razonable, desde un punto de vista objetivo, en relacn al negocio celebrado. Sí la actividad comprometida es el canto del concertista ”Juan” y nada se ha previsto acerca del carácter intuitu personae de dicha prestación, habrá que ver si, acorde al negociojurídico celebrado, ”Juan” podría ser reemplazado por Tedro” en el recital comprometido. La infungibilidad puede serexpresa opresunta. La primera es aquella que surge inequívocamente de la voluntad de las partes, en ejercicio de la autonomía privada. Por esavía, ellas pueden libremente determinar que la prestación sea o no fungible. Una convención en tal sentido patentiza el interés efectivo del acreedor en que la prestación sólo sea ejecutadapor el deudor. La infungibilidad es presunta cuando, de la naturaleza y circunstancias de la obligación, es posible inferir su carácter intuitupersonae yla violación al derecho del acreedor que supondría la subrogación del deudor por otra persona al tiempo de cumplir [Busso, LAFAiLLE, BuEREs, mARiNol. ¿Cómo se determina si la prestación es o no fungible? El tema es delicado, pues el carácter fungible o infungible de la prestación depende, fundamentalmente, de la declaración de voluntad emitida por las partes, de la propia naturaleza del negocio jurídico, de sus

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circunstancias, y de los criterios de valoración objetiva predominantes en un momento ylugar determinados. Conforme a esa perspectiva debe ser enfocado el interés del acreedor. Es funoble si se satisface con la recepción de una actividad de características semejantes a la debida, llevada a cabo por cualquier persona. Si, en cambio, sólo alcanza plena realización a través de la ejecución efectuada por la propia persona con quien se vinculó, de suerte que si se forzara el pago por un tercero se lo obligaría a recibir algo distinto, laprestación es no fungíble o intuítupersonae. La persona del deudor deviene, en tal caso, insustituible [DiEzpicAzo, BuEREs, mARiNol. Así, por ejemplo, la obligación que asume un ciraj ano de prestigio de operar a un paciente, la que asume el trabajador en virtud de un contrato de trabajo respecto de su empleador, consistente en ”una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada” (art. 3 7, ley 20.744). La ponderación de ese interés debe efectuarse con criterio amplio y flexible, caso por caso, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación y las exigencias que el tráfico y la sociedad imponen en un momento y tiempo determinados. Habrá que ponderar si la realización de la prestación está o no subordinada ”al empleo de cualidades o aptitudes intrínsecas y personales del deudor o bien a un estado particular en que él solo se hallare. En caso afirmativo, la prestación es infungible; en caso negativo, fungible” [Bussol. Va de suyo que el margen de discrecionalidad del acreedor en esta materia es bastante amplio, pero en modo alguno absoluto por lo que, en última instancia, en caso de conflicto, corresponderá al Tribunal valorar si la prestación asume uno u otro carácter. La fungibilidad o infungibilidad de la prestación, conforme habremos de verlo (infra §§, 192 y 193), tiene importancia para decidir tres cuestiones fundamentales: 1. Si la obligación admite o no el cumplimiento por terceros que pretenda compulsivamente realizar el deudor para liberarse -art. 626 del Código Civil-. 2. Si puede o no ser ejecutada por otro a costa del deudor -art. 630 del Código Civil-. 3. Si la obligación se extingue o no con la muerte del deudor. b) Prestaciones de servicio y de obra. - La prestación de servicios se traduce en un compromiso de energía de trabajo físico o moral independiente de la obtención de un resultado determinado. Se toma en cuenta la actividad en sí misma y la mayor o menor diligencia puesta en la misma para calibrar el cumplimiento o incumplimiento obligacional. Son prestaciones de esta naturaleza las que emergen del contrato de locación de servicios. La prestación de obra, como su nombre lo indica, traduce una actividad orientada a la obtención de un resultado (opus), material o intelectual, sin el cual la obligación no se tiene por cumplida. Tienen este carácter las que emergen del contrato de locación de obra o del contrato de transporte de personas [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, SPOTAJ. e) Prestaciones de medios y de resultado. Remisión. -Suele distinguirse entre prestaciones de hacer de medios y de resultado. En las primeras, su cumplimiento se satisface con una actividad diligente e idónea para alcanzar el objetivo perseguido por las partes, aun cuando éste no se obtenga (por ej., la obligación asumida por un abogado de defender penalmente a un cliente a quien se le imputa un delito; la que surge del contrato de trabajo, etcétera). Obligaciones de resultado son aquellas cuyo objeto consiste en la obtención de un resultado, que es asegurado por el deudor y cuya no consecución frustra el interés del acreedor (v. gr., la obligación que asume el transportista de transportar a un pasajero al lugar de destino, en la forma y modo convenidas y en condiciones de indemnidad; la obligación del arquitecto respecto de su cliente de elaborar los planos de una casa; la que pesa sobre el constructor de edificar una vivienda, etcétera). Esta distinción se aplica a todo tipo de obligaciones, y no solamente a las de hacer, aunque encuentra en ellas su campo más fértil, pues las obligaciones de dar son casi siempre de resultado. Nosotros asigriamos a esta clasificación una importancia superlativa, que trasciende el plano de la mera carga de la prueba, para proyectarse inclusive al ámbito del factor de atribución de la responsabilidad civil

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[BUERESI. Habremos de volver sobre ella con detenimiento en otra parte de esta obra, adonde remitimos (véase el vol. 2 de esta obra, Capítulo XII, C). d) Prestaciones instantáneas o permanentes. Remisión. - Pueden ser instantáneas o permanentes. Ver supra, § 66, b). e) Convencionales o legales. - Las prestaciones de hacer son convencionales o legales. Las primeras resultan fruto del convenio celebrado por los particulares en ejercicio de la autonomía privada (v. gr., la obligación que asume un médico de operar a su paciente; o la que contrae un músico de dar un recital en un lugar y tiempo determinados); las segundas surgen de la ley (v. gr., la obligación que pesa sobre el locador de un inmueble de asegurar el uso y goce pacífico de la cosa al locatario y la de éste de no variar la forma de la cosa arrendada; la obligación de reparar in natura el daño causado, etcétera). § 188. CUMPLIMIENTO ESPECIFICO., TIEMPO Y MODO DE EJECUCION. - El art. 625 del Cód. Civil dispone que: Tl obligado a hacer o aprestar algún servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intención de laspartes que el hecho se ejecutara... ”. Por ”tiempo propio” debe entenderse el plazo fijado expresa o tácitamente por las partes para el cumplimiento de la obligación IBUSSO, SALVAT, LAFAILLE, COLMO, BUERES, MARINO, WAYARI. Si nada se hubiera dispuesto al respecto y el plazo no surgiere tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, corresponde su fijación en sedejudicial (arg. arts. 618, 751 y 509, Cód. Civil). Se aplican los principios generales que analizaremos con detenimiento en otra parte de esta obra. En lo que hace al modo del cumplimiento de las obligaciones de hacer, esta expresión debe ser entendida como comprensiva de todas las particularidades sustanciales y circunstanciales de la ejecucion, salvo -claro estáaquellas relativas al tiempo [Busso, COLMO, LAFAILLEJ. La intención de las partes constituye el primer dato a tener en cuenta a la hora de calibrar las modalidades del cumplimiento de la obligación. Los usos y costumbres desempeñan un papel protagónico para precisar la manera en que el hecho debe ser ejecutado. Los trabajos deben realizarse conforme alas reglas que rigen la actividad en cuestión, el arte o el oficio, aspectos para los cuales habrá que ponderar, entre otros datos, los antecedentes del deudor, el precio convenido, las circunstancias de tiempo y lugar, etcétera. En materia de servicios profesionales, por ejemplo, puede resultar de suma utilidad la referencia a los parámetros de ética que adoptan los colegios u organizaciones que los nuclean. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido este criterio, señalando que deben ponderarse ciertas reglas que son aceptadas por dichas entidades y, naturalmente, las normas jurídicas positiVas a ellas vinculadas, para valorar yjuzgar adecuadamente el comportamiento de dichos profesionales. Esto importa asignar a las normas éticas el valor de un módulo de conducta trascendente para valorar el cumplinilento e incumplimiento de la obligación de hacer (CSJN, LL, 1984-B-388). Dentro de este orden de ideas, dice Lorenzetti, hay que distinguir las meras recomendaciones, quepueden o no serrespetadas por elprofesional, ”delas directivas precisas que resultan obligatorias”. En suma: la prestación de hacer debe ejecutarse de buena fe, de la manera en que las partes lo entendieron o verosímilmente pudieron entenderlo, obrando diligentemente y con lealtad (art. 1198, párr. 1% Cód. Civil). a) Las obligaciones de hacer en la ley 24.240. -Estrechamente vinculada con le anterior, la ley 24,240 contiene una serie de disposiciones de suma importancia, relativas directamente a la forma y modo de cumplimiento de las obligaciones de hacer en materia de Prestación de servicios a usuarios, dentro del ámbito específico de aplicación que prevén los arts. l’y T. Esta normativa ha procurado vigorizar el principio de la buena fe, consagrando criterios orientados a asegurar

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una tutelajusta, equilibrada y eficaz de los derechos del usuario. Dentro de ese orden de ideas, cabe señalar que: 1. La ley consagra el principio de interpretación en el sentido más favorable al consumidor, por lo que en caso de duda deberá formularse aquélla cuya consecuencia arroje resultados menos gravosos para éste (art. 37). 2. Los servicios deben ser prestados al usuario en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para su salud o integridad física (art. 5’, ley 24.240), 3. Tratándose de servicios riesgosos, cuya utilización ” ueda suponer un p riesgo para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”, ellos deben comercializarse ”observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos” (art. 6’, ley 24.240). En tal caso, debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el servicio de que se trate y brindar adecuado asesoramiento. 4. Conforme lo determina el art. 19 de la ley 24.240: `Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reseruas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”. Esta norma tiene una importancia fundamental, pues liga indisolublemente la forma y modo de cumplimierito de las obligaciones asumidas por el prestador de servicios, a las condiciones bajo las cuales, expresa o implícitamente, éstos han sido ofrecidos, publicitados 0 convenidos. La publicidad efectuada se proyecta al ámbito negocial como una pauta de fundamental importancia para calibrar lo prometido por el deudor y las legítimas expectativas del acreedorconsumidor respecto de aquello que se le ofreció. 5. Cuando se trata de servicios cuyo objeto es la reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar, ”se entiende implícita la obligacion a cargo del prestador del servicio de emplear materiales oproductos nuevos o adecuados a la cosa de que se trate, salvopacto escrito en contrario” (art. 20, ley 24.240). 6. Salvo pacto en contrario, expreso y por escrito, si dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que concluye el servicio se evidenciaran defectos o deficiencias en el traba .o realizado, la ley 24.240 impone al prestador la obligación de corregir todas las deficiencias o defectos, debiendo reemplazar los materiales y productos utilizados sin costo adicional para el consumidor (art. 23). 7. En materia de servicios públicos domiciliarios, la ley regula minuciosa y circunstancialmente la forma y modo de cumplimiento de los mismos (arts. 25 a 31). Dicha normativa se complementa con la que, de manera específica, se ha dictado en el campo del derecho público para los distintos servicios públicos privatizados. 8. Tratándose de servicios financieros prestados con motivo de operaciones de crédito para adquirir cosas o servicios, la ley exige bajo pena de nulidad que se consigne `Elprecio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses apagar, la tasa de interés efectiva anual, laforma de amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos a realizary superiodicidad, gastos extras o adicionales si los hubieray monto total financiado apagar... ” (art. 36). 9. Como corolario de lo expuesto, es posible afirmar que en la Ley de Defensa del Consumidor existe una clara tendencia a poner en cabeza del proveedor profesional el riesgo técnicoy económico de laprestación; este fenómeno potencia un perfil que ya se advierte en el Código Civil, merced a una interpretación flexible de sus normas, en importantes sectores de las obligaciones de hacer. b) Las obligaciones de hacery laprestación de servicios públicos domie ffiarios privatizados. -El campo de las obligaciones de hacer adquiere una notable especificidad en el ámbito de los servicios públicos, particularmente aquellos que han sido objeto de privatización, donde la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, en particular su Capítulo IX (de los términos abusivos y cláusulas ineficaces), es aplicable supletoriamente (art. 3 1, ley 24.568).

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En este ámbito, y dadas sus particularidades, los conceptos de ”consumidor” y ”usuario” deben ser entendidos, en un sentido más amplio que el que surge del art. 1’de la ley 24.240, en plena armonía con lo dispuesto por el art. 42 de la Constitución Nacional. La contratación de dichos servicios se realiza mediante contratos de contenido predominantemente normado, a los que se accede por adhesión a condiciones generales. Las obligaciones del prestador de servicios públicos domiciliarios son generalmente de hacer. Mencionamos por su importancia: 1. Prestar un servicio continuo, regular, igualitario y general, en adecuadas condiciones de seguridad, a todos los usuarios que lo soliciten, idóneo para alcanzarlos niveles de eficienciay calidad adecuados alfin del contrato arts. 42, Const. Nacional; 6% 19, 25, 26 y 30 infine, ley 24.240; 16,21 a 28, ley 24.065; 3% me. a, 4’incs. a, ¡y cones., decr. 714/92, modificado por decr. 1323/92, en materia de suministro eléctrico; 25 a 31 y cones., ley 24.076; 10, 11, 12, 16 y concs. del reglamento del servicio prestado por las distribuidoras de gas, anexo ”B”, Sub Anexo II, del decr. 2255/92 en materia de distribución de gas natural; 24 a 26,37,41, 44 y concs. del decr. 1420/92, modificado por decr. 1674/93 y concs. en materia de prestación del servicio básico telefónico; 6% 10, 32, 34, inc. a, 37 a 40, 42 y cones. del decr. 999/92 que fij a el marco regulatorio para el servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales; 41 y 45 del reglamento del usuario de los servicios públicos y desagües cloacales, res. ETOSS n’32/94). 2. Suministrar al usuario, en forma cierta y objetiVa, información adecuada, veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos y acerca de los derechos y obligaciones de ambas partes. A tales fines se deben entregar al usuario constancias escritas de las condiciones de la prestación de los derechos y obligaciones de ambas partes (arts. 42, Const. Nacional; 4’y 25, ley 24.240; 56, ínc. ñ y cones., ley 24.065; 3’, inc. b, 4’, incs. b, e, Ty cones. del decr. 714/92, modificado por decr. 1323/92; 52, in fine, ley 24.076; 5’, S’, 11 y 12, in fine y 14 del reglamento del servicio prestado por las distribuidoras de gas, decr. 2255/92; 24,25, 27, 38,44 y concs. del reglamento general del servicio básico telefónico, decr. 1420/92, modificado por decr. 1674/93; 41, ines, 1’ y 6’ y concs. del reglamento del usuario de los servicios públicos de agua potable y desagües cloacales). 3. Garantizar el funcionamiento adecuado de los medídores, realizar una medición exacta de los distintos consumos efectuados por el usuario y a entregar a éste las facturas con no menos de diez días de anticipacion a la fecha de su vencimiento (arts. 29, ley 24.240; 2’, 40 y cones. del decr. 714/92, modificado por decr. 1323/92, reglamento de suministro de energía eléctrica; S’, 9’, 14 y 15 del reglamento del servicio prestado por distribuidoras de gas, decr. 225/92; 16 a 23, 27 y cones. del reglamento general del servicio básico telefónico, decr. 1674/93, 18, 24, 26 y concs. del reglamento del usuario de los servicios públicos de agua potable y desagües cloacales.). 4. Sólo facturar por el servicio suministrado los importes que resulten de la aplicación del cuadro tarifario autorizado, más los fondos, tasas e impuestos que deba recaudar conforme a las disposiciones vigentes (arts. 4’, inc. b del reglamento de suministro de energía eléctrica, decr. 714192, modificado por decr. 1323/92; 16 y ss., del reglamento general del servicio básico telefónico, decr. 1420/92, modificado por decr. 1674/93; 14 y 15 del reglamento del servicio prestado por distribuidoras de gas, decr. 2255/92. 5. Habilitar un registro de reclamos de los usuarios y brindar respuesta adecuada a los mismos dentro de los plazos correspondientes (arts. 27, ley 24.240; 3’, inc. c, del reglamento de suministro de energía eléctrica, decr. 714/92, modificado por decr. 1323/92; 5’, Ty 45, decr. 1674/93, reglamento general del servicio básico telefónico; 14 y 15 del reglamento del servicio prestado por distribuidoras de gas, decr. 2255/92).

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6. Resarcir los daños causados al usuario por el incumplimiento o ejecución irregular de sus obligaciones (arts. 42 de la Constitución Nacional; 519 a 522 y cones. del Código Civil; 3’, inc. e del reglamento de suministro de energía eléctrica, decr. 714/92, modificado Dor decr. 1323/92; 63 del decr. 999/92, marco regulatorio del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales). § 189. SANCION POR EL MAL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE HACER. ¿Qué sucede cuando el deudor incurre en mal cumplimiento de la obligación de hacer? ¿Qué derechos le asisten al acreedor frente a I? ejecución deficiente de lo prometido por no ajustarse a la regla del art. 625 del Código Civil? Las sanciones establecidas específicamente a tal supuesto aparecen contempladas en la parte final del art. 625 del Cód. Civil: ”Si de otra manera lo hiciere, se tendrápor no hecho, opodrá destruirse lo que fuese mal hecho” * Ellas no obstan, por cierto, a otros remedios que por aplicación de los principios generales puedan corresponder, según los casos: excepción de incumplimiento (art. 1201, Cód. Civil), resolución contractual por incumplimiento (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio), aplicaci6n de astreintes (art. 666, bis, Cód. Civil), ejecución de la prestación por un teicero a cargo del deudor (art. 630, Cód. Civil), indemnización de daños y peri1jicios. a) Derecho a tener por no realizada la prestación. - La ley faculta al acreedor a tener por no realizada la prestación. Ello importa considerar irrelevante al hecho deficientemente realizado, esto es, com) no sucedido, con todo lo que ello implica. Así, por ejemplo, si el deudor se ha --omprometido a pintar un cuadro de la Catedral de Córdoba y en su lugar liz pintado la Catedral de Rosario, el acreedor puede tener por no realizado el hecho y ejercitar los derechos que derivan de tal situación, que analizamos inás adelante. b) Derecho ala destrucción de lo malhecho. -En casos de gravedad, el acreedor puede pedir que se desmantele la obra irregularmente realizada. Así, por ejemplo, si el deudor se ha comprometido a pla:itar en un inmueble del acreedor 400 robles y, en su lugar, ha plantado 400 pinos, el acreedor puede ser autorizado a sacar los árboles mal plantados a EXpensas del deudor sin peiJuicio de la reparación del daño que pueda corresponder [Bussol. ¿Debe el acreedor obtener necesariamente autorizaciónjudicial para destruir lo mal realizado?

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El tema ha dado lugar a controversias. Según una opinión, el acreedorpuede resolverpor sí solo la destrucción de la obra que juzga defectuosa, sin necesidad de recabar venia judicial. Quíenes sostienen este criterio reconocen, sin embargo, que ese procedimiento lo expone a perder la mejor prueba de que dispone ante lajusticia, cual es, precisamente, la obra defectuosa [BoRDA]. Tiende a prevalecer-sin embargo- un criterio más estricto que, como regla,Juzga que el acreedor no puede obrar por su propia autoridad, por lo que, mediando oposición del deudor, debe recabar la pertinente autoriza ciónjudicial. De este principio solamente cabe apartarlilento cuando exista urgencia en efectuar dicha destrucción, incompatible con las dilaciones que impone un trámite judicial -arg. art. 633 in fine, Cód. Civil[LLAmBiAs, A. ALTERim, AMEAL, LOPEZ CABANA]. e) Los límites de los derechos del acreedor. -Los derechos del acreedor no son absolutos y están sujetos a ciertos límites de importancia. Veamos los principales: 1. Deficiencias temporales. -La regla establecida por el art. 62,5 del Cód. Civil no debe ser interpretada con la rigidez aparente que presenta. Por el contrario, es preciso armonizarla con el principio de la buena fe y el ejercicio regular de los derechos que, con frecuencia, actúan determinando límites razonables y equitativos a la solución normativa, con lo que se evitan situaciones injustas, reñidas con su espíritu. Así, frente al cumplimiento tardío, el acreedor no tiene derecho de rechazar elhecho ejecutadopor el deudor, en tanto y cuanto el plazo señalado como propio no sea esencial y el deudor ofrezca el resarcimiento del daño y perJuicio causado por su mora, Sostener lo contrario importaría consagrar lisa y llanamente el ejercicio irregular de los derechos. 2. Deficiencias de laprestación cumplida por no ajustarse a otras modalidades. Gravedad de las mismas, Cuando el cumplimiento es defectuoso por no ajustarse a las restantes modalidades de carácter no temporal, para que el acreedor pueda tener la prestación por no ejecutada o, más todavía, hacerla destruir, es preciso que la deficiencia sea de cierta importancia y g-ravedad y, además, que no haya sido consentida por el acreedor [LLAMBiAS, LAFWLLE, BUSSO, COLMO]. No corresponde la destrucción sí lo ejecutado difiere de lo debido en aspec~ tos intrascendentes o accesorios, ya que aquélla es un remedio extremo al que sólo cabe recurrir cuando el defecto presenta una gravedad tal que torne a la prestación inútil para su destino o cuando sea insusceptible de reparación eficaz. En tal supuesto, sólo procede el resarcimiento del daño causado por el cumplimiento defectuoso, siendo aplicables los principios generales de la responsabilidad civil. 3. El acreedor no debe haber consentido el mal cumplimiento. -Es preciso, además, que el acreedor no haya consentido, expresa o tácitamente, la ejecución del hecho de un modo distinto al convenido. Obra de mala fe quien, advirtiendo que el deudor está cumpliendo la prestación de un modo inapropiado, tolera esta circunstancia y recién 1 a pone en evidencia al momento de recibir el pago [LLAmBiAs]. 4. Carga de laprueba. -En lo que respecta ala carga de la prueba, se aplican las siguientes reglas: si el deudor no ejecuta el hecho, al acreedor le basta con acreditar la existencia de la obligación y alegar el incumplimiento. Pesa, en tal caso, sobre el deudor la prueba de haberlo ejecutado. Si el deudor hubiere ejecutado el hecho, pero de manera defectuosa, corresponderá al acreedor demostrar la falla en la ejecución y su entidad. 5. Sanciones previstas en la ley 24.240. -La Ley de Defensa del Consumídor 24.240 también consagra distintas sanciones para el supuesto de incumplimiento de la obligación de hacer por el prestador de servicios cuyo objeto sea la reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar (arts. 20 y 23, ley 24.240). Salvo previsión en contrarío, si dentro de los treinta días de recibido el servicio se evidenciaren deficiencias o

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defectos en el trabajo realizado, el prestador estará obligado a corregirlos o a reformar o reemplazar los materiales y productos utilizados, sin costo adicional para el cliente. § 190. FACULTADES DEL ACREEDOR FRENTE A LA NEGATIVA DEL DEUDOR A CUMPLIR CONLA OBLIGACIONDE HACER. - ¿Qué derecho tiene el acreedor ante la negativa de cumplir por parte del deudor de una obligación de hacer? El Código Civil le reconoce distintas vías orientadas a satisfacer su interés: a) Puede procurarla ejecución forzada de lo adeudado en los términos del art. 629 del Código Civil. b) Puede promover la ejecución por otro, por cuenta y cargo del deudor (arts. 505, inc. Ty 630, Cód. Civil). e) Puede solicitarla aplicación de astreintes (art. 666 bis, Cód. Civil). d) Tratándose de contratos bilaterales, puede negarse a cumplir con su prestación invocando la excepción de incumplimiento (art. 1201, Cód. Civil). e) En los contratos con prestaciones recíprocas estará legitimado para resolverlo (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio). f) Demandar los daños y perjuicios que deriven del mencionado incumplimiento. Estas opciones concedidas al acreedor no deben seguir un orden predeterminado. El deudor no puede eximirse de cumplir lo adeudado ofreciendo satisfacer la indemnización de daños y peijuicios (art. 63 1, Cód. Civil). No existe aquí una obligación alternativa que faculte al deudor a optar por una u otra prestación. En todos los casos, debe aquella que constituye el objeto de la obligación. Una solución contraria importaría violar la regla del art. 740 del Cód. Civil, imponiéndose al acreedor la carga de recibir una prestación distinta de la debida [LLAMBIAS, BUSSO, BOFFI BOGGERO]. §191. LAEJECUCIONFORZAD24- -Dispone el art. 629 del Cód. Civil que: ”SI el deudor no quisiere o no p udiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exi girle la ejecución forzada, a no ser que fuera necesaria la violencia contra la persona del deudor... ”. La norma concuerda en lo dispuesto en el art. 505, inc. I’del Cód. Civil, en cuanto, frente al incumplimiento del deudor, legitima al acreedor a la ejecución forzada específica de lo adeudado, con la limitación contenida en su última parte, que veda el empleo de violencia sobre la persona del deudor. Es importante destacar el criterio equilibrado y sensato que adopta nuestro Código en esta materia, que ha conjugado armónicamente dos concepciones opuestas, vigentes en el derecho comparado. Por un lado, la que imperaba en el antiguo derecho francés, tributaria del principio: nadie puede ser compelido a prestar su hecho (nemo praecisse cog1 potest ad factum), según la cual, ante el incumplimiento del deudor de una obligación de hacer, no cabía ningún tipo de constreñimiento sobre su persona, por lo que únicamente podía demandarse la indemnización por daños y perjuicios. Conforme a ese razonamiento, sólo las obligaciones de dar eran susceptibles de ejecución forzosa específica. Las de hacer debían, ante la negativa del deudor a cumplir, resolverse en el pago de la indemnización pertinente. Tal criterio se proyectó al Código de Francia (art. 1142) aunque su rigor ha sido mitigado en buena medida por la doctrina y lajurisprudencia de ese país que, en la práctica, ha terminado por aproximarse bastante a la solución de nuestro Código [JOSSERAND, MAZRAUD, CHABASI. Por otro lado, el que recogía la antigua legislación española -particularmente Las Partidas- que se mostraba menos apegada a la protección del deudor, admitiendo vías de constreñimiento sobre su persona (”Eljuez débelo apremiar que lo faga ansí como fue puesto e lo prometió”, L. 12, Tít. 11, Partida 5 ay L. 5, Tít. 27, Partida 3’). Vélez Sársfield adoptó un criterio intermedio, sumamente razonable: en principio procede la ejecución forzada de la obligación de hacer. Sin embargo, ese derecho tiene un límite relevante: no es posible emplear violencia física o moral sobre la persona del deudor.

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El acreedor puede, antes que todo, reclamar el cumplimiento específico de la prestación, a cuyos efectos estará legitimado para ejercitar todas las vías de compulsión que el sistema permite, salvo que ellas transiten por el terreno de la violencia sobre la persona del deudor. No puede demandar directamente la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento pues, como lo advierte Busso, a él se le adeuda un hecho y no una suma de dinero. Correlativamente, tampoco el deudor puede liberarse ofreciendo satisfacer la indemnización de los perjuicios que el incumplimiento genere. Sólo cuando la ejecución forzada deviene imposible se abren las vías índemnizatorias por daños y perjuicios. La solución del Código Civil lleva a distinguir aquellos supuestos en los cuales el objeto de la prestación puede ser escindido de la persona del deudor de otros en donde esto es imposible [LLAmBiAsI. En el primer supuesto, procede la ejecución forzosa y el empleo de la fuerza pública para compeler al deudor a que cumpla. Si el propietario de una empresa de transportes se obliga a transportar a un contingente de estudiantes a Banloche en uno de los ómnibus de su flota y luego se niega a cumplir, los acreedores están legitimados para promover la ejecución forzada y el empleo de la fuerza pública para alcanzar dicho resultado. El hecho es eseindible de la persona del deudor. Se podría, de tal modo, pedir la intervención judicial de la empresa y alcanzar de tal modo, por la fuerza pública, que el deudor cumpla aquello a que se ha obligado. Cuando el hecho adeudado no es escindible de la persona del deudor, por constituir una emanación de su personalidad, la ejecución forzosa directa tiene unlímite categórico: no puede haber violencia sobrelapersona del deudor. Así, por ejemplo, el médico que se obliga a operar a un paciente o el pintor que se compromete a hacerunretrato. Si en ambos ejemplos los deudores

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se niegan a cumplir, no es posible conminarlos por la fuerza pública a operar o a pintar el cuadro. En tal caso, el acreedor tendrá que contentarse con demandar los daños y perjuicios, a menos que sea procedente la ejecución por un tercero y él así lo prefiera. De ser esto último posible, el acreedor no está obligado a intentarla. Es facultativo de su parte decidir si acude a ella o si reclama la indemnización de los daños y perjuicios compensatorios que derivan del incumplimiento definítiVo. Si opta por la ejecución por el tercero, nada impide que pueda reclamar, además, la indemnización de los daños y perjuicios moratorios que derivan del retraso en que ha incurrido el deudor [Bussol. Lo expresado es sin perjuicio, por cierto, de otras medidas indirectas que también dispone el acreedor orientadas a compeler al deudor a que cumpla, tales como las astreintes, la excepción de incumplimiento, la resolución contractual, la aplicación de cláusulas penales, etcétera). §192. LAEjEcucioNPoR oTRo. REmisioN. -Dispone el art. 630 del Código Civil: ”SI el hechopudiere ser eJecutadopor otro, el acreedorpodrá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por sí o por un tercero, o solicitar losperjulcios e interesespor la inej*ecución de la obligación”. Frente ala mora del deudor, la leypermite al acreedorhacer cumplir coactivamente la prestación por él mismo o por un tercero, a cargo y costo del deudor. Betti calífica a esta institución como Ia figura más refinada y exquisita de ejecución forzosa por subrogación en forma específica” que contempla el ordenamiento jurídico. La solución constituye una aplicación específica de lo dispuesto en la norma general del art. 505, inc. T del Cód. Civil, que resulta proyectable al campo de las obligaciones de dar y de no hacer (CNCiv., Sala G, 20/9/80, JA, 1981El acreedor queda legitimado para ejecutar el hecho incumplido’porcuenta del deudor”, lo cual importa reconocerle el derecho a obtener el reembolso de los gastos que hubiere efectuado. Ello, por cierto, sin peuicio de las indemnízaciones por el daño moratorio que puedan corresponderle. a) Condiciones para la ejecución por otro. -En principio, se requieren tres conditiones iuris para que proceda la ejecución forzosa:

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1. Mora del deudor. -La ejecución por sí o por un tercero a cargo y costo del deudor sólo procede mediando mora en sentido estricto, esto es, un retardo imputable a dicho sujeto que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío [BUSSO, LLAMBIAS, SALVAT, GALLI]. Mientras el deudor no esté en mora, el acreedor no puede ejercitar esta vía, solución que es compatible con el carácter de ejecución forzosa que reviste y que surge de la última parte del art. 630. Producida la mora del deudor, el acreedor tiene la más amplía libertad para acudir a esta vía o, en su defecto, para ejercitar la pretensión indemnizatoria de los daños y perjuicios que elincumpliMiento de la prestación le genera. Remarcamos que, aun siendo la ejecución por otro posible, nada impide que el acreedor pueda prescindir de ella y decidirse de manera directa por la indemnización que deriva del incumplimiento definitivo de la prestación. Tampoco procede la ejecución por otro en caso de incumplimiento definitivo, pues la prestación ya no admite posibilidad alguna de cumplimiento tardío, situación que la torna incompatible con cualquier modo de ejecución forzosa directa. Solamente queda la vía resarcitoria de los daños y perjuicios compensatorios. Demás está señalar que la ejecución por otro a cargo del deudor no obsta a la procedencia de los daños y perjuicios inoratori .os que son, por naturaleza, susceptibles de ser acumulados a la prestación tardíamente cumplida. 2. Interés del acreedor. ”Quid” de la fungibilidad de la prestación. -Se ha controvertido en nuestra doctrina si la fungibilidad de la prestación es requisito necesario para la procedencia de la ejecución por otro. Según una calificada doctrina, tal exigencia sería improcedente, pues este modo de ejecución constituiría una vía puramente facultativa del acreedor que, en la medida de su interés, determina cuándo ella es apta para satisfacer este último mediante la intervención de un sujeto distinto al deudor en el pago [LLAMBIAS, LLERENA]. No obstante ello, quienes participan de estas ideas señalan que tal circunstancia no autoriza al acreedor a sustituir el hecho por otro que sea intrínsecamente más valioso. De tal modo, si se ha contratado a un pintor de mediana fama para que realice un cuadro y éste no cumple, el acreedor podría hacer ejecutar la prestación por otro pintor de similar nivel o, inclusive, de mayor fama. Sin embargo, ello no lo autorizaría a descargar sobre el deudor la mayor onerosidad de la ejecución, ya que éste está obligado a ”costear una ejecucion similar, en substancia, a la omitida por él. Si el hecho del tercero fuese económicamente más valioso que el hecho omitido por el deudor, la diferencia quedaría a cargo del acreedor” [LLAmBiAsI. Se distingue claramente, de tal modo, el derecho del acreedor a hacer cumplir la prestación por otro, por un lado, del costo de la ejecución por el tercero, por otro. Conforme a otra opinión, que compartimos, la fungibilidad de la prestación constituye un requisito indispensable para la procedencia de la ejecución por otro [BORDA, BUSSO, BUERES, MARINO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. No obstante ello, se admite que el acreedor pueda renunciar sin dificultades a la infungibilidad de la prestación y recibirla por un tercero, pues dicho carácter se asienta en el propio interés del acreedory el derecho correspondiente resulta renunciable, con lo que en los hechos se llega a una situación similar a la que propicia la corriente anteriormente analizada. 3. Autorizaciónjudictal. -Para que proceda la ejecución por otro se exige -en principio- que el acreedor obtenga la pertinente autorización judicial [LLAMBIAS, LAFAILLE, SALVAT, GALLI, BUSSO]. Tal interpretación surge del art. 630, en cuanto señala que el acreedor’>- drá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por sí o por un tercero”. La referencia normativa a ”ser autorizado”no puede tener otro sentido que el de una autorizaciónjudicial previa. La intervención del juez permite alcanzar un mej or equilibrio de los intereses comprometidos e impide que el acreedor se hagajusticia por mano propia. Sin embargo, en los hechos, esta exigencia se ha ido poco a poco desvirtuando. Merced a una interpretación

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muy flexible del art. 630 del Cód. Civil, la doctrina dominante ha relativizado su importancia, reconociendo que, en casos de urgencia, el acreedor puede prescindir de la autorización judicial, pues su tramitación resultaría incompatible con la premura fáctica que requiere la ejecución del hecho debido [LLAMBIAS, Bussol. Así, por ejemplo, si un empresario de turismo contrata a un guía para que lleve a un contingente de turistas alemanes a conocer el cerro Champaquí y pocas horas antes de la partida el guía se niega a cumplir, aquél podría contratar otro guía con urgencia, a fin de hacer ejecutar por éste la prestación debida, sin necesidad de acudir a la autorización judicial previa. Por esta vía, una corriente todavía más flexible, reconoce que en la práctica esa autorización nunca se solicita, siendo pacífica la jurisprudencia de nuestro tiempo que declara que los tribunales no pueden negar la autorización o que la falta de ella no pnva al acreedor de su derecho a cobrar el valor de la prestación. Esta opinión tiene en cuenta un dato importante: el acreedor tiene siempre derecho de ser indemnizado por los daños y perjuícios que deriven del incumplimiento obligacional yuno de esos daños se traduce, precisamente, en aquello que ha debido pagarle al tercero. Para alcanzar esta indemnización no se requiere de autor¡ z ación judicial previa alguna [BORDA, BUERES, MARINO]. No obstante ello, conforme habremos de verlo con mayor detenimiento en otra parte de esta obra, existe una importante diferencia según se haya solicitado o no la autorización judicial previo a efectuar la ejecucion por otro: aquella que media entre el reembolso y el resarcimiento. Repárese en que por lo general, la regla que establece el art. 630 del Cód. Civil en el ámbito de la ejecución directa se aproxima notablemente a la que emerge de los arts. 019 a 521 de dicho Código en materia de indemnización de daños y peijuicios. El reembolso que el deudor debe satisfacer al acreedor que hace ejecutar la prestación por otro es, en buena medida, asimilable a una indemnización de daños y perjuicios ”con la diferencia de que, en lugar de una indemnización fijada a priori el acreedor recibe una indemnización de manera más exacta a título de reintegración de lo gastado” [Bussol. Cuando existe autorización judicial, el acreedor puede pretender que el deudor incumpliente le reembolse de lo invertido, pues eljuez lo ha autorizado ha efectuar una determinada inversión que constituye el límite o tope de su pretensión. Así, por ejemplo, lo ha facultado a hacer plantar 400 robles en un campo determinado y a gastar hasta $ 5.000. En tal caso, el acreedor puede reclamar lo invertido hasta dicho tope. El deudor solamente podría obtener la reducción del importe pretendido si demostrara en forma categórica que los gastos han sido injustificados [SALVAT, LLERENA, BUSSO]. Cuando no media autorizaciónjudicial, el acreedor sólo puede pretender el reintegro de lo pagado a título de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro de los límites de lo estrictamente necesario y siempre que ello resultara conforme a derecho. En tales supuestos, el acreedor deberá acreditar las erogaciones practicadas y estará expuesto a que los distintos recibos y contra~ tos que exhiba puedan ser objetados por el deudor. En el mismo ejemplo anterior, el acreedor tendrá que demostrar que su pretensión se ajusta a derecho y la entidad cualitativa y cuantitativa del gasto realizado cuyo cobro se pretende a título de indemnización [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Sobre las facultades del juez frente a un pedido de autorización judicial, sus límites y el trámite procesal aplicable, remitimos al tomo 2 de esta obra, Capítulo IX, donde nos ocuparemos del tema. b) Ley de Defensa del Consumidor. -La Ley de Defensa del Consumidor no incluye específicamente a la ejecución por otro dentro de las facultades que reconoce al acreedor frente a una reparación no satisfactoria (art. 17). Es obvio que dicho silencio no puede ser entendido como exclusión de tal prerrogativa. En consecuencia -por aplicación de las normas generales del Código Civil-frente a una reparación no satisfactoria de la cosa, el acreedorpuede hacerla ejecutar por otro, a cargo del comerciante que garantizó la ej ecución de la reparación. § 193. PAGo PoR uN TERcERo. - Dispone el art. 626 del Cód. Civil que: Tl hechopodrá ser eJecutadopor otro que el obligado, a no serque lapersona del deudor hubiese sido elegidapara hacerloporsu industria, arte o cualidades personales”.

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La norma contempla un supuesto diametralmente opuesto al anterior, pues la iniciativa del pago por un tercero no proviene del acreedor sino de una exigencia que efectúa el propio deudor o de un acto espontáneo de un tercero que paga una deuda ajena [LLAmBiAsI. La solución normativa concuerda con lo dispuesto por los arts. 729 y 730 del Código Civil. a) Prestaciones fungibles e infungibles. - Debe distinguirse segun se trate de prestaciones fungibles o infungibles, pues el pago por terceros está asociado indisolublemente a las primeras y es incompatible con las últimas. tratándose de prestaciones fungibles, el deudor está legitimado para imponer al acreedor el pago por otro, habida cuenta de que las condiciones personales del deudor son irrelevantes a los fines de la satisfacción del interés del acreedor. El hecho puede ser ejecutado por cualquiera sin perder su esencia y resultar desvirtuado. La negativa del acreedor a recibir dicho pago por un tercero es injustificada e idónea para constituirlo en mora creditoris. La misma conclusión es válida si quien toma la iniciativa de pagar la deuda fungible de otro es un tercero, ejerciendo de tal modo los derechos que la ley le confiere (arts. 726 a 730, Cód. Civil). Si, en cambio, la prestación fuese infungible, el acreedor puede oponerse a la ejecución por otro, provenga tal iniciativa del deudor o de un tercero. Es una consecuencia lógica del carácter intuitupersonae que tiene el hecho prometido, que sólo admite adecuada realización en cabeza del deudor. Nada agrega o quita a esta conclusión la circunstancia de que el hecho ofrecido por un tercero fuese económicamente más valioso que el debido por el deudor. ’D-atándose de prestaciones infungibles toda ejecución por un tercero importa una alteración cualitativa entre lo debido y lo pagado, que legitima el rechazo del acreedor (art. 741, Cód. Civil). Nada impide -por cierto- que frente al ofrecimiento de pago por un tercero de la prestación infungible debida, el acreedor pueda entonces renunciar a dicha infungibilidad y aceptarla. La infungibilidad de la prestación es siempre renunciable por el acreedor [LLAMBIAS, BUSSO, BUERES, MARINO, SALVAT, GALLI, LAFAILLEJ. b) Apreciación de lafungibilidade ínfungibilídad. Caso de duda. -En caso de controversia, la apreciación del carácter fungible o infungible de la prestación queda librada al arbítrio en sede judicial. En principio, puede considerarse que la prestación es fangible, por lo que pesa sobre el acreedor que se opone al pago por un tercero alegar y probar lo contrarío. Tal conclusión se desprende sin mayores esfuerzos por argumento a contrario sobre la base de lo que dispone el art. 730 del Cód. Civil, pues si tratándose de obligaciones intultupersonae el acreedor no está obligado a recibir el pago de la prestación del hecho o servicio de un tercero, quiere ello decir que en las demás situaciones sí podrá ser compelido a ello y si se resiste, incurrirá en las pertinentes consecuencias jurídicas. Esta interpretación tiene sólido sustento en los arts. 726, 727, 728, 730, 1640 y 1641 del Cód. Civil que reconocen amplia legitimacion para pagar a los terceros y es la que mejor se adecua a la dinámica negocial de nuestro tiempo, que admite como principio la posibilidad de valerse de terceros para realizarla actividad comprometida. Conviene señalar, sin embargo, que esa conclusión, clara y categórica en materia de obligaciones de dar, se torna más difusa en el campo de las obligaciones de hacer y de no hacer. Si bien es posible mantener el principio general antes mencionado, el ámbito de las excepciones deviene sensiblemente más amplio, pues la funffibilidad o infungibilidad de la prestación está asociada en forma muy estrecha al interés, no pocas veces discrecional, del acreedor, que puede resultar desvirtuado a través de la ejecución por un tercero. En suma: como regla cabe la posibilidad de delegar el cumplimiento de la prestación en un tercero. Ello -sin embargo- no es posible cuando de lo estipulado o de la propia índole de la obligación resulte que el deudor fue elegi do por sus cualidades personales para realizar entonces la prestación de modo exclusivo. Esta

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situación debe ser presumida en aquellos contratos que por su naturaleza presuponen una relación de confianza especial entre las partes. Se trata, en definitiva, de penetrar en la estructura de la obligación y de desentrañar ”... la intención de las partes -principalmente el acreedorpara decidir cuándo hay o no una obligación intuitu personae, es decir, cuándo hay un hecho considerado en sí mismo solamente y cuándo hay un hecho conceptuado en sí, pero con la relación que sobre él proyecte la personalidad del deudor [BOFFI BOGGERO]. c) Anteproyecto de Código Civil de 1998. -El Anteproyecto de Código Civil de 1998 regula esta cuestión en su art. 727: 1NCORPORACION DE TERCEROS. El deudor de la obligación de hacer tiene derecho a valerse de terceros para realizar la actividad comprometida. Sin embargo, no puede delegar la actividad principal si de lo estipulado, o de la índole de la obligación, resulta que fue elegi do por sus calidades para realizarla personalmente. Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza especial”. § 194. EjEcucioN POR EQUIVALENTE. INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERjuicios. - Fracasado el cumplimiento específico de la prestación, procede la reparación de los daños y perjuicios que el incumplimiento del deudor ha causado al acreedor. En este caso, se aplica la normativa general de la teoría de la responsabilidad civil y en particular las disposiciones de los arts. 520 y 521 del Cód. Civil para medir la extensión del resarcimiento. El Código contiene en el título dedicado a las obligaciones de hacer algunas disposiciones sobreabundantes en los arts. 628, 629 y 630 última parte, que bien pudieron ser obviados ya que no hacen sino reiterar la aplicación de las reglas que rigen esta materia: el incumplimiento imputable al deudor, cualquiera sea el factor de atribución que lo califique, genera obligación plena de resarcir el daño patrimonial y moral causado al acreedor [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AHEAL, LOPEZ CABANA, BOFFIBOGGERO, BUERESI, MARINO]. Destacamos que el vínculo obligacional continúa siendo el mismo originado entre las partes, aunque experimente una modificación en su objeto[BuERES, BUSSO]. Por lo tanto, las garantías especiales de la obligación originana subsisten también para seguridad del deber de indemnizar. § 195. INCUMPLIMIENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR. - También en esta cuestión rigen los principios generales. Si la inejecucíón del hecho obedece a cuestiones no imputables al deudor, la obligación se extingue sin responsabilidad alguna de su parte en razón de mediar imposibilidad de pago (arts. 888 y 895, Cód. ClVil) [LLAMBIAS, BORDA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Tal lo que sucede en caso de muerte, incapacidad, enfermedad, ausencia con presunción de fallecimiento en supuestos de obligaciones intuitupersonae, o por causa de impedimento legal (v. gr., si con posterioridad al nacimiento de la obligación de demoler una antigua casona y de edificar en ella un moderno edificio, ésta fuese declarada de interés histórico, impidiéndose todo acto de destrucción o deterioro). La referencia que realiza el art. 627 del Cód. Civil a que la obligación se extinguepara ambaspartes quiere significar que, en realidad, opera la disolución del contrato sinalagmático que generó la obligación, desvaneciéndose las prestaciones de él emergentes porfalta de causa[LLAMBIAS, BUERES, MARINO, BUSSO, LAFAILLE]. En tal caso, procede la restitución de todo lo que se hubiera recibido con motivo del mismo (art. 895, Cód. Civil). Sin embargo, si a la época de la disolución del contrato, el hecho se hubiese cumplido en parte y esa ejecución resultare de utilidad para el acreedor, el deudor puede retener lo percibido en forma proporcional a la parte de la actividad por él desplegada (arg. art. 1640, Cód. Civil) [BUERES, MARINO, SALVAT, BUSSO]. Parece necesario reiterar que la imposibilidad no imputable al deudor debe ser sobreviniente al nacimiento de la obligación, pues si fuese concomitante o anterior a dicho momento, la obligación no habría existido por falta de objeto [LLAMBIAS, BUSSO, SALVAT, GALLI]. Es importante, asimismo, que el deudor no se encuentre en mora, pues, como regla, tal situación jurídica le impone asumir las consecuencias del caso fortuito (art. 892, Cód. Civil). § 196. LA OBLIGACION DE ESCRITURAR Uno de los supuestos más importantes de obligaciones de hacer es aquél en el que las partes de un boleto de compraventa asumen la obligación de

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escriturar el inmueble comprometido en venta. Conviene tener en cuenta que, dentro de nuestro sistema, el contrato de compraventa de inmuebles tiene carácter formal, pues la ley exige que sea instrumentado en escritura pública (art. 1184, inc. 1’, Cód. Civil). En la práctica -sin embargo- los usos y costumbres han impuesto en nuestro país desde hace décadas que las partes instrumenten con anterioridad el acuerdo mediante un instrumento privado, al que se denomina boleto de compraventa. No es este el momento de analizar con detenimiento la naturaleza jurídica de dicho contrato. Sea que se lo considere un verdadero contrato de compraventa, un precontrato o una promesa de venta que da lugar a una venta forzada, es indudable que los boletos de compraventa generan efectos jurídicos de suma importancia. Entre ellos, nos interesa específicamente la obligación de escriturar que asume el vendedor, que tiene carácter de obligacióll de hacer y está alcanzada por los principios antes estudiados. Dispone el art. 1185 del Cód. Civil que aquellos contratos (como la compraventa) que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen realizados por instrumento privado firmado por las partes o que fuesen hechos por illstrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a eScriturapública (boleto de compraventa), ”... no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada;pero quedarán concluidos corno contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública”. En sentido concordante, dispone el art. 1187 que dicha obligación ”... será J.uzgada como una obligación de hacer, y laparte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura, bajo pena de resolverse la obligación en elpago depérdidas e intereses”. a) Incumplimiento del deudor. Cumplimiento de la prestación por un tercero. Otorgamiento de la escrituraporeljuez. - ¿Qué sucede si el deudor de una obligación de escriturar se niega a cumplir? La cuestión registra una interesante evolución y aparece hoy definitivamente resuelta. En una primera etapa, el criteriojurisprudencial dominante se inclinó por aplicar estrictamente la regla del art. 1187 del Cód. Civil, por lo que, en caso de incumplimiento del deudor, sólo podía demandarse la resolución contractual y los daños y peiJuicios. Tal interpretación resultaba notoriamente injusta pues, en razón de su apego aparente a la letra de la ley, prescindía del resto de la normativa aplicable a las obligaciones de hacer y de la propia naturaleza de la prestación comprometida. En la década del cincuenta el panorama cambió radicalmente. En 1951 un recordado fallo plenario de la Cárnara Nacional en lo Civil (3/10/51, LL, 64-476, JA, 1951-IV-155) decidió que 11... en el supuesto de que, en juicio ordinario de compraventa voluntaria de un bien, proceda la condena a escriturar, puede eljuez firmar la escritura si no lo hace el obligadJ. El criterio tuvo eco favorable en todo el país, a punto tal que puede decirse que se trata de una cuestión definitivamente resuelta. Se admite, sin discusión alguna, que ante el incumplimiento de la obligación de escriturar, el acreedor puede obtener la condena a escriturar y que, ante la negativa del deudor, sea el propiojuez quien ejecute la prestaciónpor el deudor y a su costa, y suscriba la escritura pertinente. En tal sentido, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece en su art. 512 expresamente que ”... La sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pública contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro delplazofijado, elJuez la suscribirá por él y a su costa ...... La fungibilidad de la prestación de hacer escritura pública no está referida exclusivamente a la falta de colaboración del deudor sino que también puede proyectarse sobre el otro polo de la relación contractual. Puede suceder que por distintas causas sea el acreedor quien resulte remiso a prestar su cooperación y que, a raíz de dicha actitud, la ejecución de laprestación hacer escritura pública no pueda llevarse a cabo. Entendemos que en estos casos la voluntad del acreedor renuente puede ser suplida por eljuez, ya que el deber de cooperación a su cargo es perfectamente fungible. El vendedor puede, de tal modo, recurrir aljuez para que, frente a la injustificada negativa del comprador, suscriba la escritura pública como en la situación legal prevista para la reticencia del vendedor.

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b) Responsabilidadpor incumplimiento. - Puede suceder, empero, que la condena resulte de cumplimiento imposible, en razón, por ejemplo, de no ser elvendedor condenado a escriturar propietario del inmueble en cuestión. En tal caso, el acreedor puede optar por resolver el contrato y reclamar los da¡íos y peiJuicios compensatorios. Obviamente que, aun en caso de cumplimiento de la sentencia por eljuez, el acreedor tiene derecho a demandar los daños y peiJuicios moratorios, aplicándose lo dispuesto en los arts. 509, 520, 521 y 522 del Código Civil. Q - Obliglciones de no hacer §197. CONCEPTO(*). -La obligación de no hacer es aquella que tiene conio deber objeto una conducta negativa, que se traduce en una abstención o en un tolerar. La particularidad de esta categoría reside entonces en la actividad omisiva, del deudor frente a determinados actos que normalmente tiene la facultad de ejecutar [EGUSQUIZA, PUIG BRUTAU, DIEZ PICAZO, ALBALADEJO, BIANCA, LLAmBiAs, Bussol. Estas obligaciones -también denominadas ”negat1vas”- son reguladas por nuestro Código Civil en los arts. 632, 633 y 634. Son aplicables a ellas las disposiciones generales relativas a las obIlgaciones de hacer. Se ha controvertido si realmente puede hablarse de una prestación en la obligación negativa, por entender que dicho concepto llevaría implícito la idea de una actividad positiva, nota que obviamente no está presente en ella. Nosotros pensamos que, si bien desde un punto de vista estrictamente lingüístico, la voz ”prestación” hace alusión a una actividad positiva, desde una perspectiva jurídica no se advierte inconveniente alguno para que un hecho negativo, susceptible de apreciación pecuniaria, pueda ser idóneo para satisfacer el interés del acreedor y erigirse en objeto de la obligación. Al acreedor puede importarle mantener una determinada situación de hecho ya existente en el mismo estado en que se encuentra y, en función de ello, acordar con su deudor que durante un determinado tiempo éste no altere o cambie ese orden de cosas. Así, por ejemplo, si se vende una panadería, al comprador de dicho comercio puede serle útil que el vendedor no instale otra en las cercanías, durante un cierto tiempo. La obligación de no hacer competencia responde a esa finalidad. No existe, de tal modo, impedimento alguno para considerar a las conductas omisivas como verdaderas prestaciones, aunque ellas no importen una modificación de la situación existente. Se ha señalado que tratándose de prestaciones negativas podría distinguirse entre obligaciones de no hacer y de no dar, marcándose, de tal modo, una contraposición que guarda un paralelísmo riguroso con el que existe en materia de prestaciones positivas, entre las de dar y las de hacer. Dentro de las obligaciones de no dar se incluirían, por ejemplo, las prohibiciones de enajenar [MESSINEO, PUIG BRUTAU, CASTAN TOBEÑAS, ESPIN CANOVAS, BUSSO]. Pensamos que tal distinción no se justifica. Las obligaciones negativas no admiten una clasificación semejante alas positivas, pues Ias conductas omisivas de no dar son actividades omisivas de no hacer entrega de lo que debía ser dado” (EGusQuizA]. La locución ”no dar” no constituye un concepto jurídico y queda englobada y absorbida por la más amplia y comprensiva de ”no hacer”. No dar significa no hacer algo: entregar la cosa. Ninguna diferencia es posible trazar entre a mb a s situ acione s [DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL, LACR UZ BERDEJO, EG USQ UIZA]. Este último criterio es el que emerge claramente de las disposiciones de nuestro Código Civil que no hace referencia alguna a las llamadas obligaciones de no dar. §198. CLASEs. -Pueden formularse distintas clasificaciones de las obligaciones negativas o de no hacer. a) Según su proyección y duración temporal, las obligaciones de no hacer son: 1) instantáneas o de tracto único; 2) duraderas, continuadas o de tracto continuado o 3) periódicas o de tracto sucesivo.

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En las primeras, la prestación negativa se lleva a cabo mediante un solo acto o momento (v. gr., la obligación de no participar de la licitación que se realizará el día 6 de abril). En las segundas, el cumplimiento de la prestación negativa se proyecta en el tiempo, de forma definida o indefinida sin fraccionarse; suponen de tal modo una situación de permanente pasividad (v. gr., la obligación de no hacer competencia durante determinado tiempo). Finalmente, en las obligaciones de no hacer de tracto sucesivo la prestación negativa debe ser cumplida de manera fraccionada, en determinados lapsos de tiempo (v. gr., la obligación de tolerar que determinada persona pueda ingresar una vez al mes durante tres años a una playa privada de mi propiedad). Nos hemos referido a estas categorías en el § 66, b), adonde remitimos. b) Teniendo en cuenta la entidad del hecho negativo comprometido, suele distinguirse entre obligaciones de abstención (non facere) y de tolerar (pati). Las primeras importan lisa y llanamente una conducta negativa que se manifiesta a través de unapura abstención o la no realización de determinados actos materiales o jurídicos que el deudor podría realizar en caso de no mediar el vínculo obligacional. Así, por ejemplo, la obligación de no pintar un edificio de un determinado color; o de no construir un muro más allá de cierta altura; o de no prestar servicios durante un determinado tiempo para cierta persona, etcétera. Las segundas consisten en soportar o tolerar que otro realice un hecho que, de no existir la obligación, hubiera podido repeler o impedir. Por ejemplo, la obligación que asume el deudor de no impedir a un vecino que atraviese por un inmueble de su propiedad durante cinco años; la obligacion que pesa sobre el dueño del predio sirviente de tolerar o abstenerse, que deriva de la servidumbre (art. 3039, Cód. Civil); la obligación del locador de tolerar que el locatario use la cosa, absteniéndose de realizar actos que de no mediar tal circunstancia podría realizar, etcétera, El Anteproyecto de Código Civil de 1998 contempla esta clasificación expresamente en su art. 725, párT. 3’: ”En la obligación de no hacer el deudor debe abstenerse de cierta actividad o tolerar una ajena”. Se ha relativizado esta distinción señalando que, en realidad, cuando uno se obliga a tolerar un acto de otro (pati), al mismo tiempo está obligado a la misma actividad omisiva o de abstención (non facere), que se traduce en omitir cualquier conducta que perjudique el desenvolvimiento de la actividad que debe desplegar el titular del derecho [DIEZ-PICAZO, COVIELLO]. e) Atendiendo a su fuente, las obligaciones de no hacer son legales o convencionales. Las primeras provienen de la propia normativa vigente (v. gr., arts. 2912 y 2913, Cód. Civil), las segundas son fruto de la autonomía privada (art. 1197, Cód. Civil), así, la obligación de no hacer competencia; de no revelar un secreto industrial; de no participar en un remate público, etcétera. d) La Ley de Defensa del Consumidor ha establecido ciertos deberes de no hacer para quienes efectúen ventas domiciliarias. Dice al respecto el art. 35 de la ley 24.240: ”Queda prohibida la realización de propuestas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarsepor la negativapara que dicho cargo no se efectivice’. El proveedor que ofrece productos o servicios en el domicilio del consumidor, sin que éste se lo haya requerido, debe observar dos conductas omisivas típicas, La primera consiste en no gestar con su oferta un cargo automático a través de cualquier sistema de débito; la segunda se traduce en no colocar al consumidor en situación de negarse para que dicho cargo no se efectivice. Estas dos prohibiciones tienen sus antecedentes en el derecho comparado. En Francia se sanciona la inobservancia de este deber como un delito penal; en el derecho alemán, en cambio, se emplaza dicha cuestión dentro del régimen que reprime la competencia desleal. § 199. CUMPLIMIENTO ESPECIFICO. - El cumplimiento específico de las obligaciones de no hacer está regido por las disposiciones generales del cumplimiento obligacional y, en particular, por la directiva trazada en el art. 625 del Cód. Civil para las obligaciones de hacer que, segun dijimos, también se aplica en esta materia.

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En consecuencia, el deudor de una obligación de no hacer cumple cuando, en tiempo y modo propio, se abstiene de realizar un hecho o tolera una determinada situación según lo que fue intención de las partes. La doctrina formula un distingo muy importante en esta materiarMOISSET DE ESPANES, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ, según se trate de obligaciones de no hacer instantáneas o de aquéllas de carácter permanente que proyectan sus efectos en el tiempo. En el primer supuesto, verificada la realización del hecho que no se debía realizar, opera el incumplimiento absoluto y definitivo de la prestación. En cambio, tratándose de obligaciones de no hacer permanentes, la realización del acto puede no importar el incumplimiento absoluto y definitivo de la obligación y solamente dar lugar a un supuesto de mora. En este último caso, el acreedor puede demandar el cumplimiento tardío de la obligación y los daños y perjuicios que deriven de la mora. §200. SANCION POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIONDE NO HACER. Dispone el art. 633 del Cód. Civil: ”SI el hecho fuere ejecutado por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho, o que se le autorice a destruirlo a costa del deudor”. Son también aplicables otros remedios que por aplicación de los principios generales podrían corresponder, segúnlos casos: excepción de incumplimiento (art. 1201, Cód. Civil), resolución por incumplimiento (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio), aplicación de astreintes (art. 666 bis, Cód. Civil), ejecución por un tercero a cargo del deudor (art. 630, Cód. Civil), indemnización de daños y perjuicios. El art. 633 del Cód. Civil autoriza al acreedor a exigir la destrucción de lo que se hubiese hecho o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor. Esta facultad guarda armonía con lo dispuesto por los arts. 505, ine. 1% 625 y 629 del Cód. Civil y procura el cumplimiento específico de la obligación. La solución normativa procura desmantelar los efectos materiales del incumplimiento, ”removiendo el estado de cosas que ¡legítimamente ha creado la conducta del deudor” [LLAmBiAsI. De tal modo, si el deudor se ha obligado a no obstaculizar el acceso del acreedor a una playa privada, éste puede acudir a lajusticia y lograr que se destruyan los obstáculos materiales construidos por aquél para impedirle el paso. El acreedor no se encuentra habilitado para hacer justicia por mano propia. Debe, porlo tanto, requerir autorizaciónjudicial para obtener la destrucción de lo realizado, por sí o por un tercero (arg. art. 630, Cód. Civil). Sin esa autorización previa la facultad de destrucción es