Dr.

\VER:\"ER COLDSCl-l\fIDT

WERNER GOLDSCHMIDT

INTRODUCCiÓN FILOSÓFICA AL DERECHO
LA TEORíA TRlALlSTA DEL MUNDO JURíDICO y SUS HORIZONTES

Sexta ediciólI
Reimpresión inalterada

EDICIONES ~ 1m115.uus

1987

la. edición: 1960

2a. edición: 1962 3a. edición: 1967 4a. edición: 1973 5a. edición: 1976 6a. edición: 1978 la. reimpr.: 1980 2a. reimpr.: 1981. 3a. reimpr.,·1983. 4a. reimp1'.: 1985.

ISBN: 950-14-0012-3

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Talahuano 494

Hecbó' el depósito que estllblece la ley 11.723. Derechos resntNUiol. lmpn:so e" la Arge"tilf". Pri,,:ed ¡".Arge"ti"a.

Pulítieo e.s quien reparte; Estadista e.s quien reparte con jusllCla, Jurista e.s quien a sabiendas reparte con justicia: Por ello, las comunidades no funcionarán mientras que los reyes no sean juristas, ni los íurislas reyes.

PREFACIO A LA PRIMERA EDICióN
La Introducción al Derecho debe ser, a la par, introducción a la teoría y a la prlÍctica del Derecho. El lihro presente no es sino una Introducción a la teoría del Derecho. La introducción a la práctica del Derecho ha de llevarse a cabo en las clases consagradas a este objeto. La In/raúL/cción al Derecho no requiere un libro popular para profanos que en las horas de ocio anhelan familiarizarse con una materia siempre ajena a sus intereses profesionales, o para colegiales que, a fin de poder elegir entre las diversas carreras. desean obtener una visión panorámica del Derecho. Tampoco se trata en la "Intro· ducción al Derecho·· de una enseñanza del idioma jurídico: un libro consagrado a esta materia no es un diccionario, ni el profesor de la disciplina un prole.far de idiomas. La Introducción al Derecho -aborda más bien, como primera asignatura de la carrera jurídica, el primer tema del Derecho que consiste en una exposición del mundo jurídico. Este tema: la exposición del mundo jurídico, ha de tratarse con la misma seriedad cientíjica como cualquiera de los temas sucesivos de la carrera. Precisamente por esta razón, la Introducción al Derecho posee, dentro del seno de la ciencia jurídica. no sólo el valor provi~ sional de dar a los jóvenes estudiantes acceso al mundo jurídico, sino un valor permanente al lado de las demás asignaturas del Derecho Civil, Comercial, Penal, Procesal, etc. Sería un mal síntoma para un libro de Introducción al Derecho. si el abogado volviera ansiosamente sobre sus tratados de obligaciones, c ntratos, derechos reales, pero apartase con una sonrisa de desprecio una obra dedicada a la In/ro~ ducción. El estudiante hará bien en aprender desde ya dos cosas: La pri~ mera está en saber que ninguna materia está expresada en un solo libro; cualquier materia desborda los libros que se esfuerzan en ana~ /izarla. Por lo tanto, hay que estudiar varios libros sobre el mismo tema. La segunda está en comprender que el fibra no sustituye al profesor, ni el profesor al libro; de manera análoga a como la ley no hace superfluo al juez, ni d juez hace periclitar a fa ley. El libro debe ser (:ompleto, aunque, precisamente por ello, breve en cada particular; el profesor puede limitar su explicación a determinados temas, pero puede ahondar su análisis, El libro se dirige a un lector

x

PREFACIO A LA PRIMERA EDlCIÓl'ó

anónimo; el profesor habla a personas de (."arne y hueso. El libro monologa; con el projesor cabe el diálogo. Libro y rrojesor SOI1 igualmente necesarios; y donde se prescinde de uno de ellos, se produce en la enseñanza una grave deficiencia. ¡No se desanime el lector, si la primera leC/lira le resultase difícil.' Sena que sólo en las ciencias ideales, como en la matemática o la lógica, la comprensión avanza de modo rectilíneo. En las ciencias reales, como lo es la ciencia jurídica, la comprensión procede en espiral. Se trata de los mismos lemas desde diferentes puntos de vis/a, y (según las hermosas palabras de Hegel) sólo el todo es la verdad. Esta Introducción al Derecho enlaza con mi obra recientemente publicada: "La ciencia de la justicia (dikelogía)" (Aguilar, Madrid, 1958). Pero lo que en la segunda se trata con extensión (lo justicia, en su aspecto formal y material), en la primera sólo se resume; al contrario, lo que en la primera aparece en primer plano (el orden de los repartos y el ordenamiento de norn:as), en la segunda no es sino un mero presupuesto (el orden de repartos) o inc/usiv<: un mero corolario (el ordenamiento de normas). El mundo jurídico no es nada menos que el mundo de la convivencia social. Que el joven ¡urista aprenda desde un principio que este mundo no es algo hecho sino que es algo que se hace y que es él quien colabora en su construcción. V O/'jando famosas palahras de Renán, urge proclamar desde el mismo momento en que lenta y majestuosamente gira sobre sus goznes el pesado portal del mundo jurídico abriéndose y dejando ver sus primeros rasgos: El mundo jurídico es un plebiscito que se renueva todos los días. Buenos Aires, 9 de febrero de 1960.
WERNER GOLDSCHMIOT.

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN

La primera edición !le l/na ohra no es nUl/ca fiel al pensamiento del allo!r; las dificultades de Sil gestación son demasiado grandes. El intermlo en/re, la primera y la sefIunda edición sirve al autor consciente, en colahoración COII los lectores bienintencionados, a darse cuenta de las infidelidades en las que ha incurrido. Su corrección es f¡)!4icamel1te la meta de la segunda edición. EI1 es/e orden de ideas, e! al/tnr intenta superar en la presente edición todo elemento encidopédico brindando af público una exposiciún sistemática del mundo ;lIrídico. En lllgar de reducirlo al calls jurídico, se conslruye el hogar jurídico. A "rimel"(¡ \"i.~/a pudina parecer al lector más fácil aprender conocimientos de hecho sin ligazon alguna entre sí, que adentrarse en investigaciones sisfetluíticamenl!' eslmcluradas. Pero la experiencia pedagógica ensola que los conocimientos yuxtapuestos pasan por la memoria sin dejar residuo imefeclual algullc, provocando muchas veces IIna náusea inel/raMe; la misma experiencia, al contrario, muestra que l/na exposición sislellll.Ítica enriquece de /IIodo definitivo inteligencia y carácter de quienes la reciben produciendo con frecuencia l/na satisfacción profunda v permanente. El fihro que. por segunda Ve?, entrego al púhlico, es el resultado de l/na I'ida repleta de dulorosas experiencias y llena de deliciosas meditaciones. ¡Qlle las i/wwcli/udes que contuviese, sean perdonadas con miras al )incero anhelo de Sil al/lor de ser útil a sus jóvenes compañero.l, a JIU qllt'rido.\ all/lIIl/os y discípulos dondequiera que se encuentren! ¡Qlle nllnca olviden que el mundo jurídico en el que lodo.1 no.\ movemos, se CO/l/IJOne de 1111 orden de repartos, valorado por la justicia y descrito e integrado por la.\ normas; que las últimas son {O.I caminos ,r¿racia\ a los cllales avanzamos, que si 110 miramos al .tlle/o tropezamos () caemos. -" que si no levantamos la vista al cielo no.\ descarrialllos y /lOS perdemos!
Buenos Aires, 8 de diciembre de 196!.
WERNFR, GOLDSCHMIDT.

PROLOGO A LA TERCERA EDICIóN

1
Este lihro constituye la tercera edición de la ohra "Introducdún al Derecho (estructura del mundo jurídico)". La edición actual 1'111prende /lna reorganización radical de los pensamientus anteriores. Los cambios empiezan (:on el subtitulo' de la ohra que exfJnimenta l/na modificación. El nuevo nombre no se c:cmtt'llla con 1IIt'1lcionar fa p¡-oh/emálica dl' la estructura del mundo jurídico, JI/di! a Sil sulrtddn al im'o<:ar la teoría trialista. Por sI/puesto, esta teoría había sido expuesta igualmente en las dos anteriores ediciones de es/e tomo. Pero la tercera edición se nlltre de una idea motriz que engendra cuatro hinomios y qu/! da a las meditaciones puhlicadas su fisonomía propia. El germen de todas elfas es la autarquia de la teoría jurídica. Ella siflnifica, en sentido positivo, que su efahoración dehe llevarse a caho, al menos de una manera provisional como preparación ine/udihle de IIntl posterior lahor de integración, por los juristas desde dentro, desde el interior del mundo jurídico; y ella determina, en sentido nexativo, y tamhién al menO.f de modo transitorio, Sil de.H'inculadón de disciplinas más amplias a las cuales tal vez el día de mañana la teoría jurídica deha incorporarse. De ahí resultan cuatro consecuencias. En primer término hay que separar la construcción del mundo jurídico hecha por los juristas desde dentro, de su inordinadón en el universo realizada por los filósofos de.~de tuera. Se llega, así, a separar una Filosofía Jurídica Menor o Jurística, de una Filosofía Jurídica Mayor. En segundo lugar, nos encontramos con diversas úlreas, si como juristas queremos aclarar nuestra realidad social, o si los .~ociólogos aspiran a analizar los controles sociales. Así tmpezamos con la diferenciación elllre Jurística Sociológica y Sociología Jurídica. Desde I/n tercer punto de vista, dividimos la inve.stigación de la norma qlfe interesa al jurista del trabajo que llevan a cano lógico.y y melodo· lógicos cuando se ocupan del pensamiento emocional. Así corrl:' IIn(/ línea divisoria entre la Jurística Normológica )' la :"'rígica y Me/udología Jurídica. Desde el cuarto y último ángulo vi.fUal, no.Y dlllll1l5 cuenta de qlle no es lo mismo calihror pap..f v funcirín de fú j/ll/idl/

XIV

PRÓLOGO A LA TERCERA EDICiÓN

,.,¡ el mundo }IIII<I/( ti, que ponderar el lugl.lr de {a j/l.llitiu en/re los demás valores () lu.s demás virtudes. De /l/liTO hallamos den/ru de

nuestro ámbito la Jurística Dike[ogica, mientras 'que franqueando la
frontera .~e encuentra la Filosofía de /a Justicia. A fin de arrojar luz sohre fos cuatro hinomios señalados. no basta enumerarlos, ni tampoco indicar diferencias en sus deslindes conceptual;" CI menester mmtrartas en sus heterogéneas conjiguraóone,. Pero mientras que las ¡.lI,ís/leas Sociológica, Normológica )' Dikei';gic(I comtiluyen el meollo del mundo jurídico, la Sociología Jurídica, la L';gicu y Metodología Jurídica y la Filosofía de la Justicia no aparecen sino como sus horizontes. Ahora hien. la organi::.aciún de la.\ ¡tira, expuestas en un cuerpo sistematizado de doctrinas, con<;fitIlH' /a tcoría tria/ista del mundo jurídico. Ella es la edición científica del programa tridimenúunal. Es/e programa constituye una concepci,ín en sentidu c,triuo. la ohra presente tiene la ambición de haberle hrindado IIn seno lIIalema. haherla sacado a luz. en otras pa/ahras. haherle dado Sil ¡"ida.

11
Conviene desde un principio deshacer Wl espejismo que ameliaza peligrosamente a los jÓI'enes que empit':an el estudio del Derecho {' indirectamente a la estahilidad de la \"ciedad /IIisma. La carrera triunfal de las cienria.1 de la natllrafez.a hizo que las condiciones particularcs de estas últimas .Ie introdujeran clandestinamcntc en las ciencias del npírilll. sin que se examinara si erall aplicahles a éslas o no. En las ciencias de fa naturaleza el homhre intenla dominarla; y su imperio ~ubre la natura/em se maniliewa en U/l éxito exterior. Por .~upuesto. e.\le triuniu req/liere que el hombre estudie afanosamente las leyes de la /ll//I/raleza. y así se explica que estudiosos y estudiantes están íntimamente com'cncidos de que sin l/na [obor cotidiana y paciente de investigación y asimilaciiÍlI d( lo inl"estigado, ningún hito puede ser obtenido. Fn la l'ida social el jurista se e/l/rema con otros homhres, CO/1 abogados dc la parte c(lntraria, con jueces. con funcionarios administrativos. que algunos defienden intereses opuestos y otros intereses rlh·er.l"o.~, pero a veces coincidente.~ con los propios, asi, verbigracia, ampara el juez el bien común que en el cas" particular puede requerir la tutela del bien particular alnoque!ado por uno mismo. Tomando de las ciencias de la naturaleza el concepto del éxito, el jurista debería conseguir hacf'f triunfar el ifllerh que le ha sido encomendado, amén reportándule por regla genera! esta ¡-icfOria I'entajas económicas. Pero mientras que el naturalista para obtener éxito, dehe atravesar nece5ariamente la áspl:'ra .\I:'I/(Ia del estudio, el jurista nece.lita sobre todo /In tí/ulo hahili/ul/lt,. ya que la insuficiencia del

PRÓUX;O A LA TERCERA EDICiÓN

xv

estudio puede resultar inofensiva si el adversario también la padece, pudiendo además corregirse la indigencia científica por la interven. ción de los juristas que defienden el bien común como los jueces y los funcionarios administrativos. Además, pareciera a primera vista como si no interesara a la sociedad mucho si ganara el uno o el otro, ya que el bien disputado de lodos modos se queda en el país. Los estudiantes de Derecho intuyen esta situación; y ello vicia de raíz el clima reinante en las Facultades de Derecho. Pero la equivocación está en suponer que la función del jurista consiste en vencer al adversario en la controversia de intereses planteada. En realidad, es jurista quien a sabiendas reparte con justicia. Repartir con justicia es el fundamento de la paz social; y la paz <:ocial es el requisito imprescindible de la vida, del progreso y del ',ienes/ar en la sociedad. El éxito que el jurista, por ende, debe bus· cal" es el del reparto justo; y la Facultad de Derecho debe brindarle la ciencia del repal"to justo. Nuestras Facultades no han de educar a inRenieros sucia/es)' mucho menos aún a ajedrecistas de normas: deben formar a JU.Hicias. Hemos de transformar nuestras Facultades de Derecho en Facultades de Ciencias Jurídicas (Sociológica, Normalógica y Dikelógica); entonces nuestros estudiantes se cOfll'ertjrán de bllscad(>res de títulos hahilitantes y de oro, en personas que reparten a sahiendas con justicia y que (lar esta razón estudian con la misma vocación y dedicación que sus companeros en las facultades de ciencias naturales. No hau' mllcho propuso un sociólogo conocido cerrar las Faculrades de Derecho. a fin de impedir que saliesen de sus aulas huesles inútiles para nuestra sociedad. Refiriéndose a un tipo corriente de egresado. no es fácil repudiar el anatema. Pero si logramos educar a juristas verdaderos, a personas que reparten a sabiendas con juslicia, aunque todos los habitantes de! país estudiasen Derecho, todavía 1/0 hahría en la República hastantes ahogados.
Buenos Aires, el 26 de marzo de 1967, Pascua de Resurrección.
WERNER GOLOSCHMIDT.

PRóLOGO A LA CUARTA EDICIóN
Al enviar por cuarta vez al mundo nuestra Introducción al Derecho, que ahora denominamos "Introducción Filosófica al Derecho" a fin de expresar con más propiedad su verdadero contenido, conviene señalar el lugar que en el parecer de su autor el Trialisrna expuesto en es/e libro ocupa en el pensamiento iusjilosófico contemporáneo. Arrancando desde mediados del siglo XIX, tres épocas pueden distinguirse dentro de las doctrinas referentes a la naturaleza del Derecho. El primer período puede llamarse el de la complejidad impura. Los autores al abordar el tema de la naturaleza del Derecho mezclan de manera confusa elementos sociales, normológicos y valaralivos. Un representante de esta época es Georg Jellinek, quien en su doctrina de la "fuerza normativa de lo fáctico" combina lo social con lo rwrmológico; y quien, al tratar los fines del Estado, incursiona en la esfera de los valores. La fase de la complejidad impura produce como saludable reacción la de la simplicidad pura. El gran depurador es Hans Kelsen, que purifica el concepto del Derecho. El elemento social es extrañado y confinado en la Sociología. El ingrediente valorativo es excomulgado del ámbito de la ciencia y vagabundea por el campo de la Política. Kelsen consigue, pues, para los juristas un concepto puro del Derecho a costa de aulomull1aciones que lo conducen a un verdadero Nihilismo. Estas dolorosas operaciones produjer.:m a su vez una nueva reacción, que quería salvar el ideal de la pureza, haciéndolo compatible con la comple¡idad del mundo jurídico. Entramos, pues, en la tercera etapa, la de la complejidad pura. Se trata, en otras palabras, de mantener la triplicidad de los elementos. por un fado, pero awuíndola al ideal keIseniano de la pureza. En este orden de ideas se llevan a efecto diversos intentos, como, por ejemplo, el Tridirnt:nsionalismo de Miguel Reale, el Integrativismo de lerome Hall y la Eg%gia de Carlos Couio. He aqui también el lugar geométrico del Trialismo. Ahora bien, a fin de orientarse dentro de las diversas doctrinas elahoradas en el marco de la complejidad pura, hay que distinguir, en primer lugar, entre concepciones y teorías y, en segundo término, entre idealismo y realismo genéticos. La diferencia entre concepción y teoría consiste en que la primera constituye meramente un programa, mientras que la ugunda contiene la elaboraci6n pormenorizada de un ideario. Tridimensionalismo. lnte1(rativi,vmo y Eg%1(ia no 01-

XVIII

PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN

canzan el rango de una teoría. Se contentan con ser proclamaciones de lo que debiera hacerse sin hacerlo; por otro lado, dada la relati~'amente avanzada edad de sus autores y las décadas pasadas desde que enunciaron sus programas, poca esperanza queda de que presenciemos la trasformación de aquéllos en teorías. A mayor abundamiento, Tridimensionalismo y Egologia se basan en el idealismo genético que estima cualquier objeto del pensamiento su producto asequible exclusivamente mediante el método de su producción. De ser as;, el Derecho es un objeto homogéneo, aprehensible mediante un solo método, por lo cual los tres elrmentos de hecho, norma y valor se confunden. Es por ello que Reale, a fin de distinguirlos, se conforma con afirmar que alguna vez descuella uno y otras veas otro, mientras que Cossio inclusive prOles/a contra el intento de encuadrarlo dentro del Tridimensionalismo, sos/pnierulo que no puede haber conducla sin norma ni valor. De esta manera, Reale con su autodenominado Tridimensionalismo "concreto" y Cossio con su cul~ turalismo indiscriminado recaen en el fondo en los ~·ü.·ios del primer período, o sea, en los de la complejidad impura. El Trialismo co~ mll/ga con los mismos impulsos fógico-deontofógicos que la:; doctrinas hermanas: en sentido positivo desea recoger los tres elementos del mundo jurídico, amén del ideal de la pureza; en sentido negativo aspira a superar el confusionismo de la primera y el nihilismo de la segunda época. Con estas miras el Trialismo lleva a efecto por encima de todo una auténtica teoría, que expone todos los problemas sistemática y exhaustivamente. Además, el Trialismo ha sido aplicado ya a la totalidad del Derecho Internacional Privlldo, del Derecho Internacional Público y del Derecho Constitucional y a problemas aislados de otras disciplinas jurídicas. Por último, el Trialismo se basa en el realismo genético. Por esta razón el Trialismo no amalgama los tres elementos del mundo jurídico sino que [os contempla separadamentp.; sin embargo, las tres dimensiones estún Íntimamente interrelacionadas: las normas describen e integran la realidad SOcial; v la justicia valora realidad y normas. Como es sabido, todas las doctrinas nuevas encuentran sucesivamente tres actitudes diversas: la primera es el silencio. la segunda f"onsiste en declararlas absurdas, y la tercera se caracteriza por la exclamación de sus representantes "Pero ¡eso es lo que dijimos siempre!". No se podía esperar que el Trialismo escapara a la mencionada ley sociológica. En este prólogo nos limitamos a enumerar tres manifestaciones colectivas sumamente halagüejjas. Las "Primeras Jornadas Nacionales de taca de la Abogacía" que tuvieron lugar en Rosario desde el 12 al 14 de octubre de 1967 resolvieron en el tema 1, punto X, que el profesor de Derecho tiene el deber de impartir ense,janza tridimensional. En el Segundo Seminario Nacional de Pro/elores e Investigadores de Derecho 1nternacional Púhlico de la AsoclOción Argentina de Deret.:ho Internacional se aceptIÍ /In esq/lema de

PRÓlOGO A LA CUARTA EDICIÓN

XIX

la materia hasado en eJ enfoque tridimensional. Finalmente, en 1972 lllgar en la IJniversidad de BeJgrano, en la Capital Federal, el "Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho -Constitucional", que elaboró un Programa Trialista de la Enseñanza del Derecho Cunstilllcional con expresa referencia a fas Primeras Jornadas Nacionales de f:tica de la Abogacía. La adhesión al Trialismo de los hombres de ciencia recompensa al autor de esta obra con creces de 10$ golpes bajos de sus adversarios políticos.
tUl'O

Buenos Aires, 28 de marzo de 1972,
WBRNER GOLDSCHMIDT.

ABREVIATURAS "A.D.LA." = Anales de Legislación Argentina. Apel. = Apelaciones. art. = artículo. "B. O." = Boletín Oficial de la República Argentina. C. = Corte. Cám. = Cámara. Cap. = Capital. C. C. = Código Civil. C. de Como = Código de Comercio. C. N. = Constitución de la Nación Argentina. C. Peno = Cód. Penal. "El Derecho" (importante revista jurídica). "Fallos" (colección de sentencias de la Corte Suprema). Fed. = Federal. "J. A." == Jurisprudencia Argentina (importante revista jurídica). "La Ley" (importante revista jurídica). p. = página. P. E. = Poder Ejecutivo. Rev. = Revista. sen!. = sentencia. ss. = siguientes. !. o. = texto ordenado.

INDICE
PREFACIO A LA. PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA. SEGUNDA EDICIÓN
PRÓL()(;O A LA T!:'ItCERA EOIelÓN

XIII

PRÓLOGO A LA CVARTA EDICIÓN

ABREVIA.TURAS

xx.

Advertenda p, .. /iminar; Multivocidad doble de todos los vocablos
CAPiTULO 1

OBERTURA

l. Filosofía Jurídica Menor ,- .\layor \5,61

,
8 8 8 11 13 14 16 16

n. El fenómeno iurídico.(i a 19) o.. ............ !) El orden de las conductas de reparto (8 a 14) ..•.............. al Las conduclas de reparto (9 a ! 1) . . . . ... ... .... b) Elorclendelosrcpartos(12a 14) ....................... 2) El ordenamiento normativo (15 a 18) ............. a) La nOfma (16, 17) .... ........ .............. b) El ordenamiento normativo (18) ........... 3) La justicia (19) ..........................

nI. La conversión del fenómeno en el mundo jurídico (20 a 4Oa) 1) La concepción tndimensional del mundo jurídico (22 a 35) ... ,. a) Orígenes y expansión (23, 24) ........................... b) Problemas (25 a 3H ......... a') Problema de la integración (26 a 31) ........... a") FónnuJa idealista (27,. 30) ......... b") Fórmula realista (JI) ........ ......... b') Problema de la realización de la integración (32 a 35) 2) La leoría trialista del mundo jurídico (J6, 37) ...... 3) Los infradimensionalismos (38 a 4Qa) ........ a) Panorama (38, 39) .... .. . ....... ... .. b) Las defonnaciones (40, 40a) ..........
ApÉJ'lOlCE
CAPíTULO AL CAPITULO

17 18 J8 20
21

21
26

27 30 33 33 34 37 37

1: Ejemplos de Filosofía Jurídica Mayor.. . ..

ÚNI("(': Las doctrinas jusfilosúficn de Santo Tomás y de Hegel como ejemplos de Filosofía Jurídica Mayor (41 a 45) .........

XXIV

I!'I

DIe E

EL

~1lJ:'\DO

jURlDICO

PARTE GENERAL
SECCIÓN PRIMERA:

JURISTICA SOCIOLóGICA

(46)

43

C~pínJ!

o 11

LAS ADJUDICACIONES (REPARTOS Y DISTRIBUCIONES) DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

I. Las adjudicaciones en general (47,48)
If. Las adjudicaciones en especial (49 a 86)
1) Los repartos (49 a 82)

47

a) Caracleristic"as de los repartos (49 a 56) a') Los repartidores (50) b') Los recipiendarios del reparto (51. 52) e') Los objetos a repartir (53. 54)

d') Las fonnas del reparto (55)
e') Las razones de! reparto (56) b) Clases de los repartos (57 a 73) a') Repartos autoritarios (57 a 65) a") Estructura de! re¡T<ulo autoritario (57 a 63) b") Doctrinas jurídicas relacionadas con el reparto autoritario (64, 65) b') Rep~r!os autónomos (66 11 69) a") Estructura del reparto autónomo (66 ,1 68) b") Doctrinas jurídicas relacionadas con el repano autónomo (69) e') Relaciones entre repartos autoritarios y repartos autónomos (70 " 73) a n ) Relaciones de eqllivalencia (70.71) b") Relaciones de preferencia (n, 73) c) Los límites de los repartos (74 a 82) ......... . a') Límites necesarios de los repartos derivados de la "naturaleza de la~ cosas" (74 a 81) ..... . a") Límites generales ue los repartos (75 a 80) b") Límites especiales de los repartos autoritarios basados en mandamientos (81) .... . ...... . b') Límites voluntarios de los repaftos (82) 2) Las distribuciones (83 a 85) a) Características de las distribuciones (83) b) Clases de distribuciones (84) ............... . c) Límites de las distribuciones (85) 3) Rcl¡¡~iones entre repartos y di,lribuciones (86)

6!

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49 49 49 49

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66

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71 71

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79 80

80

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DICE

xxv

CHiruLO III ORDEr-; y <JESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES DE POTFNCIA y DE IMPOTENCIA I. El orden de las ,,,ljuuicaciones (87 a 1(9) 1) El orden de los rep"rtos (87 a 108) al Modos constitutivos del orden de repartos (87 a 101) a') Plan de gobierno en marcha (88 a 95) a n ) C{}n!~nido. clases. ejemplos (88 a 94) b") Doctrina jurídica rel,.cionada con el plan de gobierno en marcha (95) .......... b') La ejemplaridaJ (96 a 99) ... n a ) Est!1lctura. apariciones y fenómenos afines de la ejemplaridad (96 a 98) b n ) Doctrina jurídica relaciOnada con la ejemplaridad (99) e') Relaciones entre el plan de gobierno en marcha y la ejemplaridad (lOO, 101) a") Relaciones de equivalencia (100) b") Relaciones de preferencia (101) b) Características y vicisitudes de! orden de repartos (102 a J08) a') CJraclerislicas del orden de repartos (102 a J05) a n ) Su reali<.lad (102 a 104) .. ,. h") 1.0' valores que te .\.On inherente~ (JOS) b') V,cisíwdcs del orden de reparlos (106 a J08) 2) El orden <.le las diminuciones (109) 11. El desorden de la~ adjudicaciones (110 a 112) 1) El desorden (anarquia) de los repartos (110, I1 I ) ~) El desorden de las d.stribuciones (1 ¡ 2)
ApÉNO!C1O A LA JCRislKA SO('!O! ÓGKA: Sociología Jurídica (1 13)

83 83 83 83

83
89 90 90 95
97 97 98 99 99 99 107 108 112

112 I 12 114 115

A. SOCIOLOGIA GENERAL
CAPíTULO

1: la fundación de la Sociologia (114 a 135)

117 117 117 118 118
119 119

1. Saint-Simon (lIS a 119) 1) Vida y obras (115) .. 2) Doctrinas (116a 118) a) Sociología (¡ 16) b) h!osofía Política y Moral (117. 118) 3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Saint-Simon
11. Comte (120 a 125) !) Vida y obras (120) 2) D()Ctrinas (121 a 124) al Sociología (121. 122) b\ Filosofía Política y Moral (123, 124) 3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Comte (125) 111. Pr<ludhon (126 a 129) 1) Vida y obras (126) ~) Doctrinas (l~7. I~¡::) al Sociolo)!ia (127) b) Filosofía Política y Moral (128) 3) Enjuiciamiento de !.IS doclrinas de Proudhon (129)

120 120 121
121

123 123
124 124 124 124 126 126

XXVI IV. Marx (130 a 135) , ..
1) Vida y obras (130)

IN01cE
126

126

2) Doctrinas (131 a 134) .......... . a) Sociología (13I, 132) ... . ......... . b) Filosofía política y moral (133, 134) 3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Man: (135) ..
CAPíTULO 11: La Sociología (concepto, partes, técnicas y delimitación) (136 a 150) ........ o..... '

m m

DO

130

I33 I33 I33 I33
134 134

1, Concepto de la Sociología (136 a 144) .. . ......... . 1) El objeto de la Sociología (137 a 140) ........ .
al Grupos (138) ........ . b) Clases (139) ...... .

el Sociedades globales (140) ........................ . 2) Los métodos de la sociología (141 a 144) ....... . al El cosismo (141) . . . . . . . ... . .. . ....... .
b) El integralismo (l42) .....

el La sociología profunda (I43) d) La microsociología (144)

'" '" '"

136 I37
138

n.

Parles de la Sociología (145)

III. Técnicas de la Sociología (146 a 149) 1) Técnicas de observación (146) 2) Técnicas de la entrevista (l47) 3) Experimentación (148)

4) Técnicas estadísticas (149) IV. Delimitación de la Sociología de fenómenos
afine~

139 139 140 140 141 (150)
11

142
165) 145 145
147 147 148

CAPÍTULO 111: Precursores y constructores de la Sociología PUfa (151 l. Los precursores de la Sociología Pura í 151 a 153) 11. los fundadores Je la Sociología Pura (154 a 165) 1) Sociología inglesa (154) 2) Sociología francesa (155 a 157) .. 3) Sociología alemana (lS8 a 160) ........ . ...... . 4) Sociología norteameriCana (161 a 163) S) Sociología iberoamericana (164, 165) .... CAPíTULO IV: Sociologia Gellt'lral (166 a 175) l. Estática Social (166 a 174) 1) Agrupaciones (166 a 1n) 2) Conciencia social (173, 174) JI. Dinámica social (175) Bl SOCIOLOGíAS ESPECIALES. CAPíTULO V: Sociologías reales y culturales (176 l. Sociologías Reales (177, 178) 1) Morfología Social (177) 2) Sociología Económica (178)
el

1" IS'
157 157

ISO

IS7

163
165

185)

167

168 168 170

I~[)¡CE

xxvn
171 173
178

JI.

Sociología~

C"ull!lrales (179 a 185) 1) Socíologi.l del Conocimiento (180 a 182) 2) Sociología del Arte (183 a 185)

el SQOOI.OGfA WRIDICA.
(' APi ¡ u¡ o VI; Sociología Jurídica (186 a 194) l. Precursores y fundadores de la Sociología Jurídica (186 a 188) 1) Precursores (186) 2) Fundadores (187, 188) 11, Sistemn de la Sociología Jurídica (189 a 193) 1) Macrosociología JuTÍdil'a (19[). 191) a) E~t'¡tica (190) b) Dinámica (191) 2) Metodología (I92. 193) a) Microsociología Jurídica (192) h) Sociología Profunda (193) 111 Diferencias entre la Jurística Sociológica y la Suciología JuríJicJ (194) SI {TI",:>! S¡'GL'NOA: JUR1STlCA
NOR~IOLOGICA

181
181 181 182

184 184 184 186 186 186
187 IS8

(195L

CA!'íTUlO IV
I.AS NOR:>'IAS
I'~I~!I ~

Sl II( ,\Plfl;! o: ('onceplo. (196 a 222)

e~tructur~

y

c1a~es

de normas e imperativos 195 195 195 197 2UO 200 202 204 204 204 207 207 208 208 208
~O!(

L Concepto de la norma y del imperativo (196 a 205) 1) El concepto de la norma (196 a 201) a) Funciones descriptivas de la norma (200) .. b) Funciones integradoras de la norma (201) 2) El concepto del imperativo (202 a 204) .. . ....... ,.. 3) Observaciones COlllunes sobre norma e imperativo (205) JI. E,trllctura de la norma y del imperativo (206 a 21!) 1) Estructura de la norma (206 a 210) ....... a) Estruc!Ura de la norma general (206 a 209) . . . . . . . . .. b) Estmctllra de la norma individual (210) ." ..... ,... ~) Eslructllra del imperativo (2\1) ...... , . . . . . . . 111. Cl,,,es de normaS y de imperativos (212 a 222) .,., 1) Clases de normas (212 a 219a) al Normas generales e individuales (212 a 214) ........ , a') Normas con antecedente general e individual (213) h') Normas con consecuencia general e individual (214) b) Normas categóricas e hipotéticas (215 a 218) cl Normas unilaterales y bilaterales (219) .... , .. ,....... J) Norm,IS coactivas y supletorias (o dispositivas) (219a) :::) Clases de imperativos (220 a 222) . . . . . . .. SI (.l;"'UU SL'BcwiH,IO: El origen de las normas (223 a 259) 1. Concepto de fuefltes (224 a 228) .......... 1) Las fuenles reaks de las normas (225 a 227) ........ 2) las fuenles del conocimiento de las normas (228)

209 210 212 213 213
~ I 'i 216 217 219

XXVIII

lNDICE

JI. La, fuentes formales (229 a :':49) 1) Fuente, formale~ de los repartos autónomos (230 a 238) a) En general (230 a 235) r,) El salto a las fuentes materiales (236 a 238) :':) Fuentes formale~ de los repartos autoritarios (239 a 249) a) F.n general (239 a 242) b) FI salto a las fuentes materiales (243 a 249)

221 221 221
22~

22f 22t

23'

!JI.

Jer~rquía

de las fuentes (250 a 259)

1) F.n general (251. 254)

al Aparente diversidad de hontanares (251, 252) b) Diver,idad de clases de fuentes (253) el Diver~idad de fuentes de la misma especie (254) 21 Con e'recial consideración del Derecr,o argentino (255 a 259) al Aparen!e diversidad de hontanares (255) r,¡ Di\er,idad de clases de fuenles (256 a 258) el Diversidad de fuentes de la misma clase (259)
T~RnR

24( 24C 24C
24~

24~

:44

24~

24€ 25C

SUSU.PiTUlO: El fllncionamiento de la norma (260 a 309) l. La interpretación de la norma (261 a 288) 1) An~li,i~ ..te la interpretación (:':ól a 277) <J) Averiguación del ,cnlldo ck la norma según lo~ usos lingtiis¡icos de la comunidad en la cual se formuló (llamada interpretación li¡eralJ C64. 2(5) h 1 Averigua(ión de la <llIténtic,1 voluntad del autor de la norma (1Iam;da interpret,lciün hi,túric;¡) (266 a 27() c) Cl>mrar~ción entre la interpreWción Iileral ~ la inlerpretación ........... . histórica (271) d) La adaptación de la norma a la voluntad de su autor (272 a 277) a') Interpretación restrictiva (276) b') Interpretación extensiva (277) e) Interpretación sustitutiva (277a) 2) An~lisi~ de las doctrinas tradicionales referentes a la interpretación (278 a 288) .......... . al Doctrina, unidimensionales (278 a 282) a') Doctrinas normológieas (278, 279) ,,") Dclctrina normológica metodológica (278) (l") Doctrina normológica ontológica (279) \>') DOdrina, dikelógica~ (280) ('1 D<.lc¡rina~ sociológicas (281, 282) b) Doctrinas t>idimensionale~ (normosociológieas) (283, 284) el Doctrin", tridimensionale, (~85. 286) J) Conc!u~lón (287. 288) determinación de la norma (289 a 292) la preci,ión de la norma (29() La reglamentación de la normn (291) 1-'1 de,arrollo de lo~ principio, de norma, mediante normas (:':92)

251
25~

253

:':57

262

263

267 268 268

268 268 268 26'

271

m

27t 272 274 277

JI. I a 1) 2) J)

"O
281 284

:85 286 288
~l!l! ~'J: ~92

111 La c!ahor,lCiún d~ In norma (o de 1,1 Integración del ordenamiento normativo) (29:a a 3()6) 1) Carencia de normas (294 a 29~) a) Carencia histÓrica de norma~ (~941 hl C¡H~ncia dikelóglca de norma, (295) e) Análi~is de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de ("rcn~',1 d~ nurma, (296 " ~9¡()

XXVIII

lNDICE

JI. La, fuentes formales (229 a 249) 1) Fuente, formale~ de los repaMos autónomos (230 a 238) a) En general (230 ¡¡ 235) b) El salto a las fuentes matcriales (236 a 238) 2) Fuentes formales de los repartos autoritarios (239 a 249) al F.., general (239 a 242) b) FI salto a las fuentes materiales (243 a 249)
!!l.
Jer~rquía

221 221 221

225 226 226 234
240 240 240 242 243 244 244 24('1 250

de las fuentes (250 a 259)

1) Fn general (251. 254)

a) Aparente diversidad de hontanares (251, 252) bl Di'·er,idad de clases de fuentes (253) el Diversidad de fuentes de la misma especie (254) 2) Con e'pecial consider¡¡cióll del Derecho argentino (255 a 2591 al Aparente diversidad de hontanare~ (255) hl Di\"cr~idad de clases de fuellles (256 a 258) e) Diversidad de fuentes de la misma clase (259)
T~RnR

SUBu,piTULO: El funcionamiento de la norma (260 a 309) 251 l. La interpretación de la norma (261 a 288) 253 1) An~li,i, ue la intcrprc1.lCión (2(',1 a 277) 253 ,,) Avcriguación del ,enuuo u~ la norma según los usos lingüísticos de la comunidad en 1,\ cual se formuló (llamada inter· pretación literal) (264. 265) b) Averig\la~ión de la nuténticn voluntad del autor de la norma (llamada interpret,\ciún hi~tóric,\l (266 a 270) 257 e) Comrar;¡ción entre la inkrprel~ción liter,,1 y la interpretación histórica (271) 262 d) La adaptación de la norma a la voluntad de su autor (272 a 277) 263 a') Interpretación restrictiva (276) 267 b') Interpretación extensiva (277) ........ . 268 c') Interpretación su~t;tutiva (277a) ......... . 26& 2) An:íli~i~ de las doctrinas tradicionales referentes a la interpretación 26& ........ . (278 a 288) a) Doctrmas unidimensionales (278 a 282) 268 ¡\') Doctrina~ normológicas (278. 279) .. 26& a") Doctrina normológica metodológica (278) 26' i:>") Doctrina normológica ontológica (279) 27l b') Doctrmas dikeló[l.icai (280) ..................... . 271 e') Doctrma~ s<xiológicas (281, 282) 272 b) Doctrinas bidimensionales (normosociológicas) (283. 284) 274 c t Doctrin.,~ Iridimen\ionale~ (285. 286) 277 .1) (onclu~\ón (187. 288) 279

JI. La determinación de la norma (289 a 292) !) La precisión de la norma (290) 2) La rcglamentación de la norm~ (291) J) 1-'1 <.lc\arrollo <.le lo, prmcirio, de normas mediante normas (292)

280 281 284 285 286 2RR 2XX
~'II

111 l.a elabor,leión de la nnrma (o de la mtegrac!ón del ordenamiento normativo) (292a a 306) 1) Carencia de normas (294 a 29X) a) Carencia histórica de norma, (294) b) ("¡¡rencia dlkelúg\ca de norm,\, ("295) e) An<Ílisi, de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de carcn~i., de normas t296 a 298)

292

INDICE

XXIX
~'l~ ~9-1

2) Procedimientos de elahoración de normas (299 a 306) al Recurso ~ la iu~licia formal 1""tointegra, Ión) (300 a 31)4) a') La ~nalogi~ (JOO. 30]) .... h'l Principios gener,:les del Derecho positivo (302) e') Relaciones entre la analogía y los principIOs generales po~j¡ivos, y los rasgos comunes de ambos (303, 304) b) Recurso a la justicia materia] (heterointegración) (305,306)

294 297

,,,
30(\

IV. La aplkación de la norma 007 a 309)
CUARTO

'"
]03

SUBcAríTuLO: Los productos de la norma

(310

a 337)

l. Los entes ideales: La rel~ción jurídica (313 a 332) 1) Sujetos de Derecho (per50nas) (314, 315) 2) Derechos y debere~ 016 a 324) a) Oerechos ~llbjelivo~ 017 a 321} b) Deberes (322 a 324) 3) Objeto del Derecho (325 a 318) 4) La relación jurídica en su totalidad (32<J a 331)
JI. Malerializaciones 1332 a 337)

]04
.;05 ]0< 308 Jl3 31S 317

no pclsonale~ (333) 2) Materializaciones personales (334 a 337)
Materialil;¡Clom.·~

1)

Jl8 318
318 31<;
.:¡~ ..

a l El

JUCl

(3-':')

b) 1-'1 ab"j!<ldu I.'.H>I c) El fllncionarlo (337)

3~1

EL ORDEI'<AMIENTO NORMATIVO
l. Concepto, e~trt1~lllra y clase del ordenamiento normativo (318 a 363) 1) Concepto del ordenamiento normativo (338 a 351) al Definición y fllnciones (3~X .1 340) b) Partes del ordenamiento normalÍl'O (341 a 351) a') Derecho Inteln"l<:iunal y Derecho Interno (341) .. b') Derecho Público y Derecho Privado (342 a 348) e') Derecho ot-jetivll > der~cho~ ~ubjrti,u, (3-19) d') Relaciones entre ordenamientos normativos "partiales" (350, 351 ) 2) E,tructura del ordenamiento nOlmativo (352 a 354) al E~trllctllra vertical (352) b) Estructura horiwntal (353, 354) 3) Clases de ordenamiento normativo (355 a 363) a) El orden normativo (355 a 35R) b) El sistema norm.1tivo (.159 a 363) a') Sistema normativo material (362) b' ) Sistema normativo forma! (363) II. El origen del ordenamiento normativo (364, 365) III, El funcionamiento del ordenamiento normativo (366) IV. Productos del ordenamiento normati\o (367)
ApÉNDte" .~

33() 331 331 33J 334

334
3Jh

JJ7 JJ7
]J9
3~~

341 345

LA Jl'RíSTlCA (368 a 390)

NOR~!OlÓ(;ICA

Lógica y Metl'dologia JuríJica

xxx

I~DICE

CAPin.J[O Ú¡":ICO: Lógica y melodología I. Lógica (368 a 383) 1) Lógica General (368 a 380) a) Lógica General tradicional (368 a 379) a') Teoría Elemental (370 a 373) b') Metodología ~ 374 a 379) b) Lógica Genera! moderna (Logí,tíca) (380) 2) Lógicas especiales; en especial: l"gi~a Dcóntica 3) Importancia de la Lógica para I:l Jllr;'t;~J. (383)

345 345 345 345 341 350
3~3
(3~I.

382)

.154
~57

11. Metodología (384 a 389) 1) Metodología General (384 a .\87) 2) Metodologías Especiales; en e~pecial: Metollología Juridica (38H. 389)
111. Relaciones entre lógica y Meiodología (390)

358 358 363 365

"'[("(lÓN

TER,ERA: JURtSTlCA DlKELÓGICA. CAPirl'lO VI PARTE GENERAL

I'RI~IER

SUBCAPlfUIO: l.a justicia como valor (391 a 40Za)

l. la justicia como valor (391 a 398) 1) Concepto (191 a 394) Z) Clases de j"stkia (395 a 398) a) Las enseñanzas aristotélicas (395, 396) b) Alláli~j~ de las enseñanzas arbtotdicas (397, 398)

369 369 369 375 375 377

11. La justicia en sus relaciones con otros entes (399 a 402a) 1) Reladon~s entre la justicia y los valores ínsitos en el orden de repartos (399) .... , ............ ' 2) Relaci,mes enln: la JU\licia y el Den:cho Natural (400. 4UI) 3) RcJa..:i'Jnes entre la justicia y el bien común (402) 4) CÚn,¡ueraciones "de lege lal,!" y "de lege ferenda" (402a)
\fl.;,;r-.DO SI fl(APíf!JLO: Los tres despliegues del valor justicia (403 a 416) 1. La jU~I,Lia como valencia (403) como valoración (404 a 414) El material eSlimativo de la juslicia (405 a 408) a) Hábitos de dar o no dar a cada uno lo suyo (405, 406) b) Totalidad pasada, actual y futura de las adjudicaciones de (enda e impolencia (407, 408) ........ . Z) La valoración de la justicia (409 a 414) 111. la orientación de la justicia (415) IV. Conclusión (416)
1)

J79
379 382 385
.'X6
~x7

387 388

11. la

ju,II~¡a

m

388

390
393

398 399

CAPíTULO VII

PARTE ESPECIAL
PRf).1ER SUBCAPíTUlü; AJ(iologia Dikelógica (417 a 434) 1 El fraccionamiento de la justicia (417 a 434) 401 ...... 401

tND¡':':E

XXXI

402 2) Obstáculos a la función pantónoma (o cansas del fraccionamiento) derivados del presente (422 a 421) ................... ..... 405 a) El aislamiento del enjuiciamiento de un reparto de otros seme405 jantes (influencia desde fuer¡¡ (422) b) Con respecto al mismo reparto (423 a 427) ..... 406 a') Fraccionamiento de consecuencias (423) ........... 406 b') Fraccionamiento de antecedentes (424) .............. 407 c') Fraccionamiento del complejo (425 a 427) ...... 408 3) Obstáculos a la función panlónolll,l (o c~lIsas del fraccionamiento) derivados del pasado (428 a 430) .................... 41l
JI. Conclusiones (431 a 434) ...
SEGUNDO SUBCAPÍTULO:

1) Obstáculos a la fundón pantónoma.. (o causas del fracdonamiento) derivados del porvenir (418 a 421) .... ...............

413
417
419

Axiosofía Dikelógica (435)

l. La justicia de los repartos (436 a 467) 1) Los repartidores (437 a 456) a) Los interesados (438) .... ................ b) Los poderosos (439 a 443) .............. e) El régimen democrático y el régimen autoritario (444 a 453) d) La responsabilidad de los repartidores (454) e) La responsabilidad por un régimen (455) ........... f) Fraccionamiento de la justicia en el reparto autónomo y autoritario (456) .......... . . . . ... . . . . . . . .. . . .. 2) Los recipiendarios (457, 458) .......... 3) Los objetos del reparto (459 a 463) 4) Las formas de1 reparto (464 a 467)
IT. Ll juslicia del orden de repartos (del
n',~imen)

419 419 420 424 428 430
430

431 432 436
438

(468 a 495)

1) El principio supremo de justicia (470 n 477) .... a) El Humanismo (471 a 474) ...................... a') Igualdad de todos los hom¡'rc·, (472) b') Unicidad de cada cual (473) .............

439 440
443

e') La familia humana (474) ........... ........ b) La tolerancia (475 a 477) .....................

443 444 444

2) Medios para la realizacióD del régimen de justicia (478 a 494) 446 a) Protecd6n de un individuo contra los demás (478 a 492) 446 a') Dada por el Régimen contra olros individuos' (478) 446 b") Contra el mismo Régimen (479 a 490) ... 446 a"') Fortalecimiento del individuo (derechos fundamentales) (480 a 482) .......................... 446 b"'} Debilitamiento del régimen con respect,) a los individuos (483 a 490) . . . . . . . . . . . . .. 448 am ) Escisión del poder (4l!4 a 487) 443. b m ) Desmembraciones del poder (488 a 490) .... 450 aIV) Descentralizaciones territoriales (489) .. 450 b v ) Descentralizaciones funcionales (490) .. 451 e') Protección de una minoría de individuos contra una superioridad (491, 492) ........ 451 a') Protección de minorias en sentido estricto (491) .... 451 b') Protección de los Estados déhiles en el Derecho (492) 452 452 b) Protección de un individuo contra los demás (493) el Protección del individuo contra si mismo (494) 453

XXXII

fNPICE
!()
~S4

ANEXO A ESTF, StJBCAPíTU!.O: La Declaración de Nueva Delhi del de enero de 1959 (495) ApÉNDICE A LA JuRÍsTICA
DIKElOO!CA:

Filosofía de la Justicia
1~

469
Jl1slici¡¡
469

CAPíTULO ÚNICO: Filosofía, Filosofía Moral y Filosofía de (496 a 548)
J. La Filosofía (496)

469
470

II. Filosofía Moral (497, 498)
111. Filosofía de la Justicia (499 a 548)
1) Justicia-Derecho Natural (500 a 545)

471
471 471 471 476 477 481 482 482 483 483 483 483 484 484 484 485 485 487 488 488 489 489 490 490 491 491 491 492 492 493 494 494

a) Breve historia del Derecho Natural (500 a 510) a') Antigüedad (500 a 508) .. b') Edad Media (509, 510) ... e') Edad Moderna (511 a 520) b) Sislematízación de las corrientes jusnatura!istas (511 a 544) a') S«:tor de lo dado en que se halla el Derecho (522 a 533) a U ) Lo dado=naturaleza animada (523, 524) b") Lo dado=naturaleza humana (525 a 533) a m ) Lo dado = naturaleza humana individual (S26 a 518) a"") Concepci6n concreta (S26) .. _... bU"") Concepción genérica (527) ...... cm,) Concepci6n ideal (528) ......... b"') Lo dado=naturaleza humana social (529 a 533) ............... ........ a"") Concepci6n concreta (529) ........... b"") Concepci6n genérica (530) cm') Concepci6n ideal (531 a 533) ... b') El medio cognitivo que nos revela el Derecho Natural (534 a 538) a U ) Experiencia (535) ........ bU) Razón y revelaci6n (536) ........ m ) Razón como camino exclusivo (537) ........ a bm ) La vía doble de la razón y de la revelaci6n (538) e') CaraClerislica del Derecho Nalmal (539 a 544) a") Derecho Natural en atenci6n al tiempo: eterno o finilo (540) ......... . . . . . . . .. . ..... .. bU) Derecho Natural en atención al espado: universal o ......... diverso (541) ......... c") Derecho Natural en atenci6n al contenido (542, 543) a"') Completo e incompleto (542) .. bl n ) Inmutable y mudadizo (543) ........... d") Derecho Natural en atenci6n a la fuerza: obligatoriedad absoluta o relativa (544) c) Derecho NalUral Católico (545) 2) Justicia-valor (546 a 548) a) Breve historia de la justicia como valor (546) . . . . . . . . . . . _ b) Sislematiz;lci6n de las doctrinas acerca de la justicia como valor (547, 548) a') La justicia como vainr artificial (547) b') La justicia \:omo valor natural (S41\)

495 495 496

1~

D ¡

e

E

XXXiii

EL \ll'NDO jURIDlCO
PARTE ESPECIAL
SF("nú~ PRIWII.~

DI'RECHOS EN SU TOTALIDAD ¡551 a 598)

S03

C~PÍT1J! o VIII

COMUNIDAD !l\'lERNACIONAL y COMUNIDADES DE FIELES
L Derecho Inlemaciona! Público (552 a 58S) A. N0Cioncs previas 052 a 582) 1) Condiciones de b exi~tcn~ia del Derecho Internacional Público (5B a 555) 2) Carácter jurídico del D. 1, Público (556 a 5681 ......... a) La tesis negativa del carácter jurídico del D. l. Público (557 lI. 560) b) Crítica de la te,i, ne~JI"a y afirmación del carácter jurídico del D.l. Público (51'>1 .. ~t)II) a') Crilir:a inlern,l (562 a 56n ti') Critica e~lerna (566 a 568) 11 1" "omllnllJ.,d Inlemacional (569 ~ 576) 4) Pa;o; y ¡¡lIerr" 1577 a 582)

'0'
'0'
505 508

508
509

509 510 511 517

B. E,truClUra mJimen,ional del D, 1. PÚo (583 a 585)

519

n.

Derecho Canónico ¡ ~1I6 ,1 598) A. Nocitlne~ pre,ia~ (586 a 595)
B. r:'lrudllla lnd'men,ional del Derecho Canónico (596 a 598)

5"
524
~30

SECCIÓN SL('1J¡.;n~:

I.AS PARTES DFI. DERECHO NACIONAL (599 a

705)
CUíTUlO IX

533

DERECHO PÚBLICO
PRIMI,II,

St.:B{"~píTUI.O:

Con,titucion~l

Comunidad nacional: Su organización (Derecho y Dertcho Administr"ti,'o) (599 a 640)
(21)

535

i. Derecho COlwitucional (60{) a

5"
'J6

A. NOciones previa, (600" 6111) 1) Consliluci':m en \en¡ido material y en sentid<.l formal (601 a 612) al la Constitución en 'cnliJo material (6P2 a 607) a') Grup", de prc:.ión (604. (05) h') Lohby (60(,) e') Gobiern,\~ Je faao (607)

'" m
l36

538 5J9

XXXIV

INDICE

b) La Constitución en sentido forma! (608 a 612) a') Partes de las constituciones escritas (609 a 61 J ) b') Clasificación de las constituciones escrita~ (61~ \ 2) Protección de los derechos y garantías conslitucionale, (613 a 618) a) Garantías de los derechos con~lituciona!es en época de normalidad constitucional (614) b) Garantías de los derechos constjtucionale~ en épo<.:a de emergencia (615 a 618) B. Estructura tridimensional del Derecho Constitucional (619 a 621) 11. Derecho Administrativo (622 a 640)
A. Nociones previas (622 a 637)

540 540 544 545 545 546 549 553 553 554 555 558 558
56~

1) Administración central y entidades autárquicas (623, 624) 2) Actos y contratos administrativos (625 a 627) .......... 3) Remedios judiciales, administrativos y políticos (628 a 636) a) Remedios judiciales (629 a 632) b) Remedios administrativos (633 a 635) e) Remedios políticos (636) 4) Derecho tributario (637) B. Estructura tridimensional del Derecho Administrativo (638 :1 6·t(l)
SEGUNDO SUBCAPíTULO:

563 564 565

Comunidad Nacional: Su protección (Derecho Pe· nal y Derecho Procesal) (641 a 676)

~fl<l

I. Derecho Penal (642 a 660)
A. Nociones previas (642 a 657)
I) Derecho Penal y el régimen de justicia (643) 2) Delito y pena en general y en e~pecia! (644 a 657) a) Parte genera! (645 a 655) a') El delito (646) b') La pena (647 a 655) b) Parte Especial (656, 657) a') El delito (656) b') l.a pena (657)

570
570 570 572 5B 57'
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580
581
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~83

B. Estructura tridimensional del Derecho Penal (658 a 660) II. Derecho Procesal (661 a 676) A. Nociones previas (661 a 673) 1) El proceso (662 a 668) a) Naturaleza jurídica (662 a 666) b) Finalidad (667) c) Conclusión (668) 2) Principios que rigen el proceso (669 a 671) a) Principio inquisitivo y acusatorio (669) .. b) Principio de oficialidad y principio di~positlvo (670)

583
~H.'

583 586 586 587 587 588

INDICE

XXXV
~89

e) OtNs principios (671) .. 3) Personas que intervienen en el proceso (672) 4) Desarrollo del proceso (673) B. Estructura tridimensional del Derecho Procesa! (674 a 676)

~89

'90

'91

CAPITvLO X
DERECHO PRIVADO J. Derecl:lo Privado (678 a 688)

A. Nociones previas (678 a 68'>
1) El Derecho Privado en su totalidad (678) 2) Derecho Civil (679 a 68S)
B. Estructura

'"
59~

".
óQ:1 6Q' 61.15 60\ 607
6U7

S9S

tridimensional del Derecho Privado (6116 a 61$11)

n. Derecho Internacional Privado (689 a 705)
A. Nociones previas (689 a 702)
1) La extraterritorialidad del Derecho Privado eXtrllnJerO ~611~ a 692)

2) Los métodos del D. I. Pr. (693 a 699) .. a) El método indirecto (693 a 695) ...

b) El método analítico (696 a 698) .... e) El método sint6tico-judicial (699) 3) Sistema del D. 1. Fr. (700 a 702)
B. Estructura tridimensional del D. r. Pr. (7U3 a 70S)
BIBLIOGRAfÍA
lNDICE ALFABÉTICO De NOMBRES

6011 6W 60<,1
ólO

613
bt't blj

(NDlce ALfABÉTICO DE MAT!!1l1AS

ADDENDA
PARA ESTA QUINTA EDlCION

J\.c!uahzación y ampliación

639

Al)\1.RlrNC:l~

I'RFllMI/'<,-\R

MULTIVOCIDAD DOBLE DE TODOS LOS VOCABLOS·
1. ~ Casi todos los vocahlos son multívocos. lo que quiere decir que designan no uno. ~ino varios objetos. La única excepción la hacen los nombres propios, si realmente llegan a ser tal cosa; pero normalmente no lo son, como nos lo demuestra una ojeada echada sobre la guía de teléfonos en la que figuran muchas veces diferentes individuos con el mismo nombre y apellido. Un nombre propio efectivo requiere normalmente una combinación de signos compuesta, verbigracia, por nombre. apellido, número de la cédula de identidad y mención de la autoridad que la e:r;pidió. Hay palabras ambiguas que significan dos cosas a la vez. La misma voz "derecho" contiene una célebre ambigüedad por referirse promiscuamente al derecho objetivo (= Derecho) y al derecho subjetivo (= derecho), o sea, al Derecho como ordenamiento normativo y al derecho como facultad derivada de aquél. Otras voces tienen un sentido triple. El término "democracia" significa, ora "democracia liberal" (gobierno de la mayoría respetuoso de los derechos fundamentales de la minoría), ora "democracia totalitaria" (gobierno de la mayoría que conculca los derechos fundamentales de la minNía), ora "aristocracia liberal" (gobierno de la minoría respetuoso de los derechos fundamentales de la mayoría). También hay e:r;presiones con un sinfín de sentidos. Quien celebra, por ejemplo, un contrato editorial comprometiéndose a escribir una obra sobre "Introducción al Derecho", cumpliría sus obligaciones realizando cualquiera de las innumerables posibilidades de redactar un libro sobre dicha disciplina. Hay que advertir, sin embargo, que esta infinidad de posibilidades se da dentro de un marco conceptual determinado; un estudio sobre geometría saldría evidentemente de este marco, de suerte tal que este autor comprometido violaría su compr'Jmiso ofreciendo al editor un trabajo dedicado a tal tema .
• v.:
GEN,\,R.O R, C,\,R.R1Ó.

No/as

~vbre

derecho y lenguaje. Buenos

Aire~.

Abe-

ledo. 1965; JUAN RAMÓN CAPELLA. El derecho como lengua;e, Ariel, Barcelona, 1968: vON ElS OKSHR. Sprache ClI5 Problem und Werkz.eug des Juristen. en "Ardnv f. Rechls- und Sozialph¡losophie", 1967, ps. 9; y ss.

2

AD\'f!Jl:TFNCIA PRELIML"-I>\R

2. Pero las dificultade~ no terminan todavía, Cada palabra no sólo connota varios objetos. sino que simultáneamente comprende infinitos aspectos de cada uno de ellos. nos personas que ce!eoran m"trimonio, la una con la aIra, se identifican ante la autoridad competente para presenciar la ceremonia, por medio de sus trombres propios expresados como antes vimos (1) a través de combinaciones de signos. Pero cada uno de los contrayentes atribuye al otro determinadas cualidades personales sohrc las cuales puede estar en un error, el que se descubre con posterioridad a la celebración del matrimonio y que tal vez permita luego discutir la validez del matrimonio. Supongamos que el novio se eolem después de la celebración del matrimonio que la mujer había tenido relaciones sexuales con otro hombre; o que ella se da cuenta que el marido no tiene el importante empleo que creyó que desempeñaba. La tesis de que cada objeto tiene muchos aspectos se basa en el realismo filosófico que sostiene que el acto cognitivo descubre algo de lo que es, a diferencia del idealismo filosófico que enseña que d acto cognitivo crea lo que será. Para el realismo filosófico el conocimiento de un objeto constituye una tarea infinita de descubrimiento que se Ueva a cabo por medio de un acercamiento del investigador al objeto desde los más diversos puntos de vista, hallando así de~de las diferentes perspectivas sus escorzos. Para el idealismo filosófico el conocimiento de un objeto significa su creación correspondiendo a cada acto de conocimiento un objeto propio. El realismo filosófico debe admitir que el mismo objeto puede ser investigado mediante diferentes métodos. Para el idealismo filosófico cambiar de método equivale a pasar de un objeto a otro. El realismo filosófico acierta con respecto al hombre. describiendo el idealismo filosófico la cognición divina.
3. - En resumidas cuentas: al enunciar la palabra p, la referencia objetiva se bace a los objetos 0(1), 0(2) Y 0(3), y, con respecto a cada uno de ellos, a sus diversos aspectos a(I), a(2) ya(3). Al contrario, quienes discuten tmpleando dicha palabra p, el uno a \o mejor piensa en 0(1) y a(l), mientras que el otro tiene en su mente 0(2) ya(2). La doble multivocidad de las palahras es inevitable 1. En efecto, la utilidad del lenguaje consiste precisamente en el hecho de que mediante un mímero limitado (y, por ello. disponible para la memoria pasiva y activa) de signos (alrededor de 1.500 palabras) podemos refenrnos a un número infinito de objetos y a un número
1 Aun en lenguas artifjcia!e~. como en el leng.uaje de la Lógi~a, no se eviw la multivocidad (v. Dll'.TEiI. HORIil, Rechl.\.\pruche und Konmwnikotion: Grundlegung Idntr semantischen KammllnikaliO/lslhl'orir. Dun~ker und Humblot. Berlín. 1966)

MULTIVOCIDAD DOBLF DF. TODOS lOS VOCABLOS

3

igualmente infinito de aspectos de estos objetos. Por consiguiente, cada vocablo ,-iene que encerrar varios sentidos. Lo que sí es posible y menester para la convivencia eficaz y pacífica es que, siempre que surja alguna duda con respecto a la coincidencia de los sentidos que cada cual tiene en su mente, las partes buceen desde la superficie lisa verbal hacia las honduras de los objetos y de sus aspectos, a fin ae averiguar cuál es la real intención de cada uno. Las palabras son, pues, semejantes a pistolas cargadas: armas útiles pero cuyo manejo implica serios peligros de dañar involuntariamente a otros, e inclusive a uno mismo 1». 4. - La multivocidad de las palabras da lugar a lo que puede llamarse la "desviación", un fenómeno de competencia intelectual desleal. La desviación consiste en 10 siguiente: si un término se refiere a un movimiento que alcanza resonancia pública, personas ajenas a él y muchas veces sus adversarios, abusando de la multivocidad de las palabras. utilizan el término famoso para otra doctrina. frecuentemente incompatible con la primera, a fin de desviar en favor de su propia tesis la celebridad ganada por el partido prístino. El historicismo, verbigracia, constituye la aplicación del evolucionismo darwiniano que enfoca al hombre como especie zoológica, al hombre como ser económico-social y espiritual. Marx, quien no por casualidad quiso dedicar su Capital a Darwin 2. predica el desenvolvimiento dialéctico-histórico de los sistemas económico-sociales. El círculo anticlerical y relativista en torno de Julián Huxlcy 3 mantiene que la evolución se extiende a las ideas. las religiones, la moral. Ahora bien. $llplantar a este historicismo de la humanidad euyo éxito se dio en los círculos ateos, materialistas y cicntificistas, un historicismo religioso que se limita a afirmar que cada hombre tiene su historia por tener libre albedrío. constituye un proceso de desviación. Análogo fenómeno lo encontramos en relación con el existencialismo. que no es sino el historicismo individualizado. El existencialismo es la seudorrcligión del ateísmo individualista: parte de la existencia y con ella termina. Denominar igualmente "existencialismo" una doctrina que si bien también despega de la existencia, sin embargo se
1& Sobre los problemas de la comunicación humana, v. IlMAR TAMMElO, Analysis (JI human communication. en "Archiv für Rechts· und Sozialphilosophje", 1966. ps. 503 Y ~s. I.a inteligencia de una persona se mide por la frecuencia con que se vuelve de las palabras a los fenómenos designados. 2 V. ISAlAH B~.RUN. Karl Marx. sein Leben IInd .Idn Werk, Piper Ver!ag, München. 1959, p. 261. s The humanúl trame. 1961; en alemán: Da e..olulionlire Humanismus, Zehn EssoyJ ¡¡ber die l.eitgeda"ken und Probleme. Beck, München, 1964. &Ie tÍrculo tiene. no obstante. en gran estima a PIERRE TElLHARD DE CHARDIN, Le phbwmene humain: en <llemán: Da M"/lR'/¡ im K(),\IJw.\, Beck, Münchcll. Sonderausgabe. 1965.

4

ADVERTE~CI" PRloll"II:-."R

k\anta hacia la divinidad, es otra maniobra dc!>viacionista. Otra desviación consiste en considerar a Descartes como existencia1ista. El existencialista ateo estima la existencia personal como 10 único auténticamente existente; Descarles afirma que la existencia es 10 único que no puede ponerse en duda, por configurar esta misma duda una contradicción. El existencialista ateo busca una seudorreligión; Descartes, en cambio, una teoría del conocimiento 4, Por el otro lado, la multivocidad de las palabras permite al hombre establecer, dentro de! uso lingüístico de una voz, el sentido que le paree<) el más oportuno dentro de la situación concreta. En este orden de ideas no opera el binomio "verdad-falsedad", sino el otro, "oportunidad o inconveniencia", Una anécdota arroja luz sobre el error en esta materia. Una señora vuelve con su marido de una conferencia sobre astron.omía, a la cual acaban de asistir, y le dice: "¡Es realmente muy interes,mte saber cómo los astrónomos averiguan la distancia, la edad y el pese de los cuerpos celestes; 10 único que no me explico es cómo llegan l'I saber los nombres de las estrellas!".

4. Lo que sí es cierto es que si lo único seguro es el "cogito", resulta tentador concebir todo el universo como un "cogitatum"; y entonces nos hemos entregado al idealismo genético que en una de sus fonnas es, en efecto, uistencialismo (27). Ya FICHTE, y en algunas obras SCHEllING, son existencialistas. Comp. el siguien· te pa'aje de la Neue Dedl.lktion des Naturrechts de SCHELLING (citado por MAIHOfER, Droit natufe! el nature des choses, en "Archiv für Recbb- und Sozialpbilo_ sophie", 1965, p. 237, nota 4): "La voluntad general está condicionada por la individual, no la individual por la general. Por ende, no es que la libertad depende de la moralidad, sino la moralidad está dependiente de la libertad" ("Der Illlgemeine WiIle ist bedingt dureh den individuellen, nicht deT individuelle durch den allgemeinen. Abo ¡SI die Freiheil nicht abhangig van der Moralitat, sondern die Moralilal van deT FreibeiC). No obslaRle, de la seguridad sobre el he,h" de que e'hlY penS<lndo, no >e deriva de ningún modo seguridad sobre el tema de 1m ~R'dm,ento,

OBERTURA
1

FllOSOFlA JURIDiCA MENOR (JURISTICA)
y

FILOSOF1A JURfDICA MAYOR (FILOSOFIA DEL DERECHO)

5. - Encontramos en el mundo fenómenos de muy diversas clases. Por razones obvias, el fenómeno que !lama nuestra atención en este con!ext\l es el fenómeno jurídico. Ahora bien, el fenómeno jurídico, como único ohjcto matcrial, puede ser tratado desde dos ¡jngulos visuales distintos y. por ello, dar lugar a dos objetos formales. desde dentro lo ~nfoca [a Filosofía Jurídica Menor, o sea, la Jurística l. desde fuera la Filosofía Jurídica Mayor, o sea, la Filosofía del Derecho a secas. La primera construye (mediante análisis y síntesis); la segunda incorpora (mediante integración). En efecto, la filosofía jurídica puede construir el mundo jurídico como una totalidad sirviéndose de conceptos tomados a préstamo de diversos sistemas filosóficos, sin preocuparse de la compatibilidad de éstos entre sí, examinando la coherencia interna de sí misma 2. Tal filosofía jurídica puede llamarse "libre" o "independiente" por no
I El término (mas no el concepto) ha sido lomado de H(NR! L¡i:vy·BRUHI., Aspecls socioloKiqueJ du droil, Paris, Llbrairie Maree! Rivierc el Cie., 1955, ps. 33 Y ss. 2 Se ha llegado a explicar la dh¡inclór¡ entre Filosofía Jurídica Menor y lthyor con el lemor dc quienes trabajan en el ámbito de la primera, de comprometerse en las discusiones filosóficas (v. JER7.V WROBlEWSKI, L'atlilude philos<>phiqut' el ratliwde aphilruopmque dmu la [¡¡¡orie contemporaine du droit, "Archive~ de Philosophie du Droi!"·. t. XI. 1966. p. 290. nOla 2). V. MIGUEL ANGrl C!URO CA! nANI. CmlJideraciones sobre introducción a/ derecho como düciplina. cr¡ '"Juri,"'. Rosario. t. 311, enero/junio dc 1971. ps. 273 y ss. MIGUEL REAl! (Filmolm /!jmlio/ y ¡"Mia ¡;en,.,,,l <id Je,,.dUJ. en '"Anuario de Filosofía del Derecho" t XII. 1966. ps. 1()5 a IOli) criliea nue~lra ,h~linción entre Filosofía Juríchca Mayor y Menor; pero REAl E confunde la última con una Teoría Generill de! Derecho.

ó

OBERTl RA

('~tar vinculada a ninguna f!lo~of¡a. pero. ":O!llO los vocablos indicados se prestan a confusiones por sugenr un juicio de valor positivo, tal vez sea más indicado h¡¡blar de una filosofía jurídica menor o de una Jurística. La Jurística sólo puede ser desarrollada por una persona que vive dentro del mundo jurídico, o sea, por un jurista activo; por el otro lado, este jurista debe tener, por cierto, conocimientos filo~ófjcos. La Jurística analiza la estructura de'! mundo jurídico. Su lugar en el plan de estudios está al principio de él, ya que despliega ¡!DIe los ojos de quienes ingresan en la carrera, el mundo dentro del cual estar<Ín llamados a actuar, El nombre tradicional de la Jurística es el de "Introducción al Derecho". Una vez elaborada la Jurística, desarrollada desde dentro del mundo jurídico, puede presentarse el filósofo preocupado de la construcción del mundo en su totalidad y, por ende, precisamente también del lugar que en el cosmos ocupa el mundo jurídico. El logro de la tarea de indicar al mundo jurídico su función dentro del mundo en genenll, supone y<l resuelta la misión de la Jurística. Partiendo de elJa se hace posible esbozar la filosofía jurídica mayor. Ella debe aprovecharse de los resultados de aquélla, pero adaptándolos a las exigencias de un sistema filosófico general. He aquí el quehacer de un filósofo que vive dentro de la filosofía y quien, por cierto, dispone de conocimientos jurídicos. Como tal filosofía jurídica es dependiente de una filosofía general, sería lícito hablar de una filosofía jurídica dependiente; pero como esta expresión parece implicar un juicio de valor negativo, es preferible usar la voz "mayor" para caracterizar este tipo de filosofía jurídica. Santo Tomás, Kant, Fichte, Hegel, son, verbigrílcia, representantes de una filosofía jurídica mayor. En el plan de estudios, la filosofía jurídica mayor suele coronar la carrera universitaria y aparecer bajo la denominación "FilosQfía Jurídica" lisa y llanamente. En otras palabras, los términos "Filosofía del Derecho" son, por consiguiente, ambiguos 2•.

6. - No es superfluo insistir en que la distinción tcórica tnlzllda entre Jurística y Filosofía del Derecho, no suele coincidir con la distribución de materias que en la práctica escolar lleva a efecto el plan de estudios. La Filosofía del Derecho mezcla tradicionalmente Jurística y Filosofía Jurídica Mayor. verbigracia Kclsen con Kant.
2. Se vislumbra la diferencia entre Filosofía del Derecho y Jurbtica en LAS. SALLE. Théorjl' systématjqul' des droi/s ucq/lis. c:onci/ia/ion dll droi/ positif 1'1 de la "hilosophie du droft (Paris. Giard el Briece, t. 1. 1904, Prefacio, ps. 6 Y ss.). V.: MIGUEL ÁNGEL eJUIIU ('AIOANI. Tu,..a de la cátedra d,·ll/Iroduccit¡n al Derecho, "Juri,". Ro~ario. número, S007 a SOI9, octubre de 1972.

JURisTlrA y FILOSOFíA LlFL DERECHO

7

En cuanto a la "Introducción al Derecho", se observa que en algunas cátedras se da un anticipo de Filosofía Jurídica Mayor. enseñándose, por ejemplo, la doctrina escolástica del Derecho NaturaL En otras no se expone ningun,l teoría determinada, sino que se da una visión panorámica de cuantas ideas jusfilosóficas (menores y mayores) se han sostenido en el decurso de los siglos. Se pretende, pues, llenar las cabezas antes de formarlas. Ahora bien, por regla general, la pedagogía prefiere empezar con enseñanzas dogmático-sistemáticas y sólo más tarde brindar al alumno una enciclopedia de datos comparativos. Así se adoctrina a los párvulos en el catecismo; y sólo muchos años más tarde se les introduce en el estudio de las religiones comparadas. Aun ciñéndonos al estudio del Derecho, en todas las Facultades jurídicas se enseña el Derecho propio con anterioridad al Derecho comparado. Si en materia jusfilosófica no se quiere proceder de análoga manera, será porque no se reclama para ninguna teoría la verdad absoluta que los catequistas atribuyen a sus doctrinas. o la autoridad exc1usivll que cada p.1ís adjudica 11 su ordenamiento normativo. Pero si ello es así, entonces la enseñanza enciclopédica en la filosofía jurídica en realidad arraiga en el liberalismo metafísico, corolario del agnosticismo. Para el agnóstico, la objetividad consiste en el inventario exhaustivo de las subjetividades; para el dogmático. la objetividad está en la verdad de su doctrina, la cual tiene por uno de sus criterios el de dar cabida a todas las subjetividades, pero dentro del engarce sistemático y valorativamente subordinadas a la doctrina verdadera. El orden expositivo ideal de la enciclopedia es el diccionario, alfabéticamente ordenado, de temas o de autores; la doctrina, en cambio. si quiere ser verdadera, debe ser el todo, y el todo es siempre un sistema. Si se considera la "Introducción al Derecho" como una Propedéutica, sel! d.: temas de Derecho positivo, sea de problemas de la Filosofía Jurídica Mayor, todo cuanto se enseña sólo se expone provisionalmente. ya que más tarde el mismo tema será analizado de manera definitiva en otra asignatura. Ello hace que la enseñanza de la "Introducción al Derecho" no supera el nivel de la enseñanza del colegio secundario. Al contrario, si se asigna a la "Introducción ;JI Derecho" un tema específico, el de la Filosofía Jurídica Menor, su análisis es definitivo y, por ende, de carácter universitario. Lo último no es sólo 10 correcto, sino igualmente lo conveniente, puesto que es .. ¡lamente deseable que los estudiantes de Derecho se familiaricen desde el primer momento con la inagotable complejidad del mundo jurídico, en lugar de que se les OCulte este hecho bajo la IIpariencia cnglll;o.-..a de una disciplina que, en el mejor de los casos, podría figurar entre las malerias exigidas par<! el ingreso en la carrera.

8

OBERTURA

Il
EL FENÓMENO JURlDICO 7. - Basta un análisis superficial del fenómeno jurídico para descubrir bajo su superficie elementos de diferente índole. Estos elementos pueden someramente designarse mediante las voces: conducta, norma y justicia. En efecto, si pasamos revista a lo que en la vida cotidiana suele llamarse "lo jurídico", nos encontramos, en primer lugar, con una congerie de conductas llevadas a cabo por jueces, secretarios, funcionarios del ministerio público, abogados del Estado, abogados. procuradores, escribanos y también por cualquier habitante del país cuando se casa, arrienda un departamento, compra un diario o contrata los servicios del dueño de un medio de trasporte; en segundo lugar, nos enteramos de lo jurídico cuando estudiamos los códigos del país y el sinfín de manuaJes y tratados dedicados a su análisis; en tercer lugar, conductas y nonnas nos conmueven, sea que su" justicia nos complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve. Cada uno de estos tres elementos del fenómeno jurídico requiere alguna explicación.
1) El orden de las conductas de reparto

8. - Es menester indagar brevemente las particularidades de las conductas de reparto que integran el fenómeno jurídico. Luego urge comprender que tales conductas no se atropellen incoherentemente sino que formen un orden determinado.
a) Las conductas de reparto

9. - Durante una guerra, una fortaleza enemiga está sitiada. Su comandante enarbola una bandera blanca. He aquí un convenio de rendición entre los jefes enemigos (Derecho Internacional Público). Ha fallecido el Papa. Hay que elegir a su sucesor. La elección no puede principiar antes de haber pasado quince días completos después de ]a muerte del Papa, no puede diferlrse más allá de los dieciocho y debe tener lugar ordinariamente en Roma. Todos los cardenales están obligados a ir al Cónclave en cuanto hayan recibido noticia ofidal de la vacante por conducto del cardenal decano o, a falta de éste, de aJgún otro cardenal. Asimismo, todos deben acudir al escrutinio en cuanto oigan tocar la campana por tercera vez en los lugares de costumbre. El escrutinio es el modo más ordinario de elección. Pero cabe también la elección por inspiración, que tiene lugar cuando todos los cardenales, como movidos por el Espíritu Santo, proclaman unánimemente y de viva voz a uno como Romano

JURíSTlCA y FILOSOfíA DEL DERECHO

9

Pontífice. Por último, se admite la elección por compromiso que se lleva a efecto cuando todos y cada uno de los cardenales presentes en el Cónclave, sin que ninguno disienta, convienen en designar tres, cinco o siete cardcnales presentes en el Cónclave para que éstos provean de Pastor Supremo a la Iglesia universal (Derecho Canónico). En la Cámara de Diputados se inicia una ley sobre el impllesto a los réditos. El proyect~ es aprobado por la Cámara Joven. De la Cámara de origen pasa al Senado, que coincide con el criterio de la Cámara de Diputados y aprueba igualmente el proyecto. Sancionado pasa el proyecto al presidente de la República como cale gislador para su examen; si obtiene su aprobación, y si no lo devuelve a la Cámara de Diputados con las pertinentes objeciones dentro del ténnino de diez días útiles, el presidente promulga mediante decreto el proyecto como ley de la Nación (Derecho Constitucional). Un funcionario que ha prcst.H.lo durante más de cuatro anos servicios diplomáticos en el extranjero, solicita una licencia de cuatro meses para permanecer durante este tiempo en la República. El ministro de Relaciones Exteriores y Culto se la deniega. El funcionario interpone contra la denegación recurso jerárquico ante el pre~ sidcnte como Poder Ejecutivo que. por decreto, lo desestima confirmando la denegación (Derecho Administrativo). Un individuo es aprehendido por haberse apoderado en un medio de trasporte de la billetera de un pas:.ljcro. Luego es juzgado y castigado por hurto (Derecho Penal). Una persona presenta una demanda en la forma prescrita. El juez confiere traslado de elta al demandado y le hace citar y emplazar para que comparezca a contestarla dentro de nueve días. El demandado presenta, dentro del plazo indicado, un escrito en que alega la litispendencia en otro juzgado como obstáculo a la continuación del pleito. De este escrito el juez da traslado por seis días al actor. Dada la contestación por el actor, el juez mandará poner los autos a despacho. La resolución se dictará mediante auto dentro de diez días a contar desde la notificación de la providencia en que se mande poner los autos a despacho; la suponemos favorable al demandlldo (Derecho Procesal). Una persona desea adquirir, en propiedad horizontal, un departamento. Se informa acerca de diferentes ofertas que le proporciona un intermediario dedicado a esta clase de negocios. Luego empiezan bs conversaciones con los dueños de diversos departamentos. Una vez logrado un acuerdo, ambas partes firman un boleto de compraventa en el cual constan las condiciones del contrato. El comprador paga una parte del precio, el vendedor le entrega la posesión del inmueble y, algún tiempo después. el comprador paga el resto al firmarse :mte escribano púhlico la escritura de venta (Derecho Privudo ).

lO

OBERlllRA

Un hombre casado en la Argcntlrl.¡, ~c divorcia vincularment..: en Méjico, donde vuelve a casarse con una segunda mujer. La primera sostiene la tesis de la nulidad, inclusive de la inexistencia de la unión establecida por su marido en Méjico, mientras que él defiende la validez del matrimonio mejicano (Derecho Internacional Privado).

10. - Todas las conductas que hallamos en el fenómeno jurídico integran repartos de potencia e impotencia. Las conductas de los sitiadores y de los sitiados constituyen una rendición por medio de la cual se permite al sitiador la ocupación bélica de la plaza sitiada, y se le concede el derecho a disponer de la libertad de los sitiados conforme al Derecho de guerra. Parece que en este reparto la parte beneficiada es únicamente el sitiador, mientras que toda la impotencia recae sobre los sitiados rendidos. No obstante, no es así, toda vez que, después de la rendición, el sitiador, verbigracia, no tiene derecho a seguir la agresión: debe respetar la vida de los soldados que se rindieron. El escrutinio del Cónclave da a la persona elegida la potencia de aceptar la elección. En efecto, terminada la elección canónica del Papa se requiere la aceptación del electo, que pedirá el cardenal decano en nombre de todo el Colegio. Este consentimiento debe prestarse dentro del ténnino que fijan los cardenales por mayoría de votos y, en seguida que se haya prestado, el electo es el verdadero Romano Pontífice. El Papa no debe, empero, su poder al Cónclave. Según el canon 219 del Codex Juris Canonici de 1917, que sigue la doctrina admitida siempre por la Iglesia, el Romano Pontífice, legítimamente elegido, en seguida que acepta su elección, obtiene por derecho divino la potestad de la jurisdicción suprema; luego el Papa recibe su jurisdicción del mismo Dios. Todas las demás personas, al contrario, que pudieron haber sido elegidas, adolecen, a partir de la aceptación de parte del Sumo Pontífice, de la incapacidad de ser elegidas durante el papado en curso. Los diputados, los senadores y el presidente de la República efectúan un reparto de potencia e impotencia con respecto al Estado que recauda el impuesto sobre los réditos y los beneficiarios de los réditos que lo tributan. Cada una de ambas partes recibe potencia en cuanto puede pedir y recibir (las autoridades) o pedir que le respeten sus réditos (particulares), e impotencia en cuanto no le es lícito reclamar el impuesto (las autoridades) o en cuanto ha de tributarlo (los particulares). El decreto del Poder Ejecutivo que declara la denegación de la licencia como fundada, atribuye al funcionario recurrente la impotencia de no disfrutar de ella y al Estado la potencia de disponer de los servicios del funcionario. En la hipótesis del carterista nos encontramos con dos repartos distintos. El primer reparto es el que el mismo carterista lleva a

JURisTICA y ¡'ILOSOFiA IH:L DI KF.CHO

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efecto al vaciar los bolsillos, reparto por el cual se atribuye a SI mismo la potencia económica que las cantidades pecuniarias hurtadas significan, y a sus víctimas la impotencia correspondiente. El ladrón que es descubierto inmediatamente después de sustraer el objeto y .:lprehendido en el acto, no logra atesorar la potencia económica de aquél; por ello, no perpetra un hurto consumado sino sólo una tent:ltiva de hurto. El segundo reparto se realiza cuando la policía le priva de la libertad y cuando luego el juez le impone el castigo determinado en el Código Penal. El auto del juez en 10 civil que da lugar a la excepción dilatoria de la litispendencia aducida por el demandado, confiere a este último la potencia de no tener que seguir el juicio iniciado ante este juez. precisamente por pender ya, acerca del mismo asunto, entre las mismas partes y por la misma causa, otro proceso con anterioridad ante otro juez, mientras que se impone al actor la correspondiente impotencia de haber de abandonar el juicio incoado. El comprador y el vendedor de un departamento reparten de mutuo acuo~rdo entre sí la propiedad del departamento y una cantidad determinada de dinero, de suerte tal que cada cual adjudica al otro lo que tielle. en contraprestación de lo que recihe en base de la adjudicación de la otra parte. La validez del matrimonio mejicano significaría la potencia de los cónyuges mejicanos de poder pedir del otro que le alimente y de heredarle en caso de que premuera; dicha potencia implica una correspondiente impotencia del cónyuge argentino descartado, cuyos haberes disminuirían automáticamente. En el orden personal, la validez del matrimonio mejicano daría a sus cónyuges el derecho a la convivencia y privaría, por consiguiente, al cónyuge argentino descartado del derecho a pedir fidelidad del otro. 11. - Las <:O!1ductas de reparto de potencia e impotencia o pueden imponerse por los repartidores a Jos demás protagonistas sin tener en consideración su conformidad o disconformidad. ora mediante el esquema: ordenanza y obediencia. ora aplicando directamente la violencia (repartos autoritarios), o pueden descansar en el acuerdo entre todos los protagonistas del reparto (reparto autónomo). Recordando nuestros ejemplos de repartos (9), constituyen indu-dahles supuestos de repartos autoritarios el decreto del Poder Ejecutivo que aprueba la denegación de la licencia (según el esquema: ordenanza y obediencia) y el hurto y su posterior castigo (confonne al esquema: aplicación directa de la violencia), mientras que nos encontramos con un reparto autónomo en el caso de la compraventil del departamento,
b)

El orden de los rerar/o.1

12. - l.os repartos no se halliln normalmente entre sí sin ligazón. Forman un orden que se constituye. por un \:¡do. por el plan de

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OBERIlH4.

gobierno en marcha y, por el otro, por la ejemplaridad ue 1m repartos. No obstante, al lado de los repartos que entran en el orden lo:> hay que salcn de él. Si entre los diversos repartos no hubiese ninguno de sus dos modos constitutivos (ni plan de gobierno en marcha, ni ejemplaridad), ellos cor.figurarian en su conjunto un estado de anarquía. 13. - Todo reglmen político tiene, en sentido vertlca!, un plan de gobierno en marcha en el cual bs supremos rep<lrtidorcs (los que mandan) indican los criterios p:ctores del reparto supremo. Un régimen se basa, verbigracia, como los regímenes despóticos de la antigüedad, sobre la creencia de que toda la potencia corresponde únicamente al déspota a cuya disposición se encuentran h:1cienda, vida y honor de sus súbditos; desde este punto de vista se integra !;!ntonces un orden que comprende cuantos repartos benefician al príncipe o cuanros repartos heneficiosos para los súbdit,)s sean consentidos por el príncipe. Si un régimen predica, al .contnTio, que los repartidores sor. todos los ciudadano~ que, sin embargo, mU~l!J.­ mente han de respetar sus haciendas, vidas y honores, pere que deben asegurar a cada cual un ¡ímhito de libertad suficientemente ;¡mplio para que cada cual sea capaz de desarrollar su personalidad, conforme lo enseñan los regímenes actuales demoliberales Ge canicter social, el orden abraza cuantos repartos favorecen la libertad preelectoral, los derechos fundamentales de 10$ individuos y la justicia social. 14. _ En dirección horizontal el ordcn se constituye al hilo de la ejemplaridad. Todo reparto se basa en razones; no importa por ahora si estas razones son o no fundadas. La rendición de la tropa sitiada estriba en la creencia de que la lucha contra una fuerza superior en medios combativos, resulta estéril. La elección del Papa se explica por la convicción de los cardenales de que el electo tiene la mayor idoneidad para su alto cargo. Los órganos legislativos de la Nación opinan que los réditos del trabajo personal no deben tributar impuestos gravosos, y elevan, por ende, el líquido no imponible. La denegación de la licencia se funda en la considcración de que la licencia de arraigo en la patria no corresponde, ~i el funcionario entretanto ya ha sido trasladado a la República. toda vez que por este traslado el peligro del desarraigo a causa de un prolongado servicio en el extranjero acaba de desaparecer. El carterista saquea los bolsillos ajenos, porque tal manera de ganarse la vida le resulta interesante y lucrativa. El juez castiga. por el contrario, al carterista, ya que estima peligroso que h.t conduela del malhechor encuentre seguidores. El juez en lo civil da lugar a la excepción de la Iit¡~pendencia, porque es inconvenienle que se tramiten dos litis referc!1lcs al mismo asunto; por un lado. porque

]uRiS!I("A y

~!I_osoriA DI L DERECHO

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ello significa un derroche antieconómico de medlos y fuerzas, y, por el otro, porque existe la amenaza de dos sentencias diferentes con el consiguiente peligro del descrédito de la justicia. El compra~ dor del departamento lo necesita, mientras que puede prescindir del dinero que entrega; en cambio, su vendedor no Jo requiere, pero sí precisa dinero. Declarar el matrimonio mejicano válido significaría introducir en la comunidad argentina de modo oblicuo el divorcio vincular, mientras que su declaración de inex.istente o su anulación constituiría una defensa del principio de la indisolubilidad del matrimonio. Ahora bien, cualquier reparto puede repetirse en lo porvenir. Puede haber de nuevo fortalezas sitiadas, Papas a elegir, impuestos a suavizar, licencias de arraigo a conceder o a denegar, bolsi!!os ajenos a vaciar, carteristas a castigar, varios procesos sobre lo mismo a evitar, departamentos a adquirir, matrimonios a celebrar por personas aun vinculadas por anteriores nupcias. En estos supuestos, los repartidores de los nuevos repartos dirigirán su mirada hacia los repartos pasados semejantes y examinarán las razones que en aquel entonces apoyaban la medida. Si los nuevos repartidores que, por cierto, pueden ser idénticos a los antiguos, estiman que el reparto pasado semejante fue ejemplar, seguirán su ejemplo y repartirán de nuevo en atención al mismo criterio. De tal modo se articula un orden de repartos sobre la base de las razones de cada reparto, su semejanza con otros reparios y la ejemJJlaridad de los repartos razonados. Si un reparto razonado es reputado no ejemplar, está fuera del orden y constituye lo ilícito dentro del régimen. Todo acto de sublevación eontra el déspota se considera como ilícito desde el ángulo visual del príncipe. Desde el punto de vista del régimen demoliberal de carácter social, la falta de respeto a la propiedad ajena que manifiesta el cartcrist<l, no sc concibe como ejemplar; por ende, el carterista lleva a efecto un reparlo ilícito. Al estallar una rcvolución y mientras que las luchas callejeras siguen indecisas, no existe ni plan de gobierno en marcha, ni logm constituírse ningún orden al hilo de la cjemplaridad: nos encontramos en una situación de anarquía.
2) El ordenamiento normatiFo

15. - El orden de repartos se refleja en y se compenetra con el ordenamiento normativo. .t:ste se compone de nonnas, en analogía a como el ordcn de repartos está compuesto de repartos. Por ende, es preciso explicar someramente la~ funciones de la norma y del ordenamiento normativo.

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ORFt< fUR ..\

a) L<J. lIorma

16. - La norma es la captación lógica neutral de repartos proyectados. Como tal, toda norma asegufu, en primer lugar, describir con acierto la voluntad de los repartidores (el contenido de la voluntad), hayu plasmado ella en una ordenanza o en un acuerdo (fidelidad de la norma); y asegura, en segundo lugar, que el proyecto se llevará a cabo (cumplimiento de la voluntad), o sea que la ordenanza o el acuerdo serán eficaces (exactitud de la norma). En este orden de ideas cabe hablar de la función descriplil'a de las twrmas. Quien desee enterarse del orden de repartos puede, pues,

leer su descripción en las leyes o en los contf<ltos. Pero esta lectura no proporciona jamás un conocimiento completo, y tampoco siempre un conocimiento corr('cto. En efecto, hay un sinfín de ordenanzas generales (mandamientos) y concretqs (órdenes) y de acuerdos de todas clases que engendran repartos y no se describen en leyes o contratos. Las instrucciones generales de un gobierno en materia de política exterior o interior, circulares en materia económica, etc., no plasman en leyes; y la incalculable cantidad de órdenes que diariamente se dan en la burocracia estatal, en las fuerzas armadas de la Nación, por los padres a sus hijos, por los patrones a los empleados y obreros ni siquiera podrían ser recogidas por la ley por exceder ampliamente a lo que humanamente sería hacedero relatar. Otro tanto puede afirmarse con respecto a los acuerdos. Por el otro lado, el lector de una ley o de un contrato nunca puede estar seguro de que ellos correspondan a la realidad. Puede ser que no describan con fidelidad la voluntad de los repartidores; e igualmente es posible que sean inexactos por asegurar la realización del reparto proyectado, la cual nunca se llevó a efecto. Hay leyes que nunca se cumplieron, y otras que, después de cumplirse durante cierto lapso, cayeron en desuso; en cuanto a los contratos la situación es análoga. Por ello sería lícito sostener que las leyes son de cierto modo una novela rosa comparada con la realidad social. La lectura de la literatura jurídica es de mayor garantía que la de la legislación, toda vez que los autores de categoría de libros de Derecho no se contentan con repetir la ley, sino que mencionan por lo menos también los mandamientos extralcgalcs, así como el hecho del incumplimiento o de la caída en desuso de una ley. La función descriptiva de la norma es puesta de realce en el adagio latino (que originariamente se aplicaha a 1,1 n.:laci(in entre la regla científica y el Derecho): "Non ex regula ju~ );ulllmalUr. scd ex jure quod est. regula fiat" (no se desprenda el Dcrcchn de la norma. <;ino infiéra<;e la n,lrma del Derecho imperante) 17. La~

,>e engarzan en el orden d .. r,''';lrto,

normas engendran un mundo de ohJeto~. los cuales 11r; (/qlll 111 11111< ¡'í" illlf'grw¡"m

JURíSTICA y FILOSOFíA DEL DERfC1l0

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di' IUI normas. Este mundo triple de uhJcto'i Lcnnplend..: la normación de ~ituaciones (integración relacional), productos ideales de las norlllas y mah:rializaciones (integración sustancial). Aunque las nonnas, como destinadas que son al conocimiento de los repartos, en último lugar !>c mueven alrededor de eUos, tienen autonomía que, en este orden de ideas, se manifiesta en el hecho de que cualquier situación puede servir a las normas como punto dc partida de una normación. Las normas son libres de enfocar inundaciones, epidemias, trascurso de tiempo, posibilidad de confusión de nombres de comercio y marcas, accidentes, etcétera. Las normas engendran derechos y deberes, capacidades e incapacidades, negocios jurídicos, contratos; en otras palabras, todo cuanto Ihering solía llamar "el cielo de conceptos". La potencia e impotencia del orden de repartos se traduce en derechos, deberes y facultades bajo el ángulo normativo (y, como podemos anticipar, cn tareas dewe el punto de vista de la justicia). Las normas producen, por último, materializaciones que, a semejanza a como la técnica, producto de la ciencia, convive en sus creaciones al lado de las de la misma naturaleza, se colocan dentro de! orden de repartos. Una de estas materializaciones es, verbigracia, el dinero; otras lo son los registros de propiedad, letras de cambio, cheques, accione" de "ociedades anónimas, etcétera. Supongamos. por ejemplo, el estallido de una epidemia. Tal epidemia produce enfermedades contagiosas. Tod¡¡ enfermedad :.ignifica, sin duda alguna, un¡¡ !.'npotencia par¡¡ el enfermo y, si es contagiosa, la amenaza de una impotencia. para los demás. Como la epidemia normalmente no ha sido provocada por los hombres, no se puede hablar de un reparto de impotencia, puesto que los repartidores han de ser necesariamente hombres; 10 que :.í sería lícito, sería hablar de una distribución de impotencia, toda vez que la fuerza distribuidora no ha de ser hum<¡na. Sea ello como fuera, dada la independencia de las normas, del orden de repartos, la norma puede tomar por punto de partida el estallido de la epidemia y ordenar la vacunación coactiva de la población. Ahora se organiza, pues, un auténtico reparto en el que a unos corresponde la potencia de vaCU!1ur y la impotencia de no vacunar, mientras que a otros incumbe la impotencia de no dejarse vacunar, y la palencia de pedir vacunación. En el "cielo de los conceptos" se adjudica a unos el derecho y el deber de vacunar, y a otros el deber de- dejarse vacunar y el derecho a reclamar que los vacunen. Desde el punto de vista de la justicia, ambas partes han de cumplir una tarea que es potencia e impotencia, derecho y deber a la vez. Si después de la "acunación las autoridades ex.tienden un certificado de vacuna. tal certificadn constilUye una materializacióo.

16

OSERít:RA

b) El ordenamiullo IlOrmUlivo

18. - Las normas se agrupan en un ordenamiento normativo. Ta! ordenamiento puede o confesar de constituir una descripción incompleta del orden de repartos, o pretender dar una descripción exhaustiva. En el primer supuesto hablamos de un "orden de normas", en el segundo de un "sistema de normas". La pretensión del carácter exhaustivo que caracteriza el sistema, suele designarse como "la plenitud" o "el carácter hermético" o "la hermeticidad" de! sistema. La forma literaria adecuada del orden de normas es la recopilación, mientras que la forma literaria adecuada del sistema de normas es la codificación. Pero amhas formas no tienen sino valor indiciario: una recopilación puede contener un sistema y una codificación un mero orden normativo. Lo que realmente es decisivo para distinguir ambas especies de ordenamiento normativo es su toma de posición con respecto al problema de las lagunas. El orden de normas reserva a su autor la facultad de llenarlas; el juez, al encontrarse con una laguna, debe inhibirse a juzgar e instar al legislador que actúe. En el supuesto del sistema, al contrario, el mismo juez, tomando en serio la ficción de la hermeticid~ld. tiene que llenar las lagunas so pena de incurrir en el delito de denegación de justkia
3) La JI/l/ida

19. - Hay que examinar si el orden de conduct;¡s de rerarlo y el ordenamiento normativo se adaptan a los criterios de justici<t. La humanidad progresa t'n el conocimienlO de la jus!ici<t como en el conocimiento de cualquier otro tema. De ahí resulta que es menester tencr en consideración la fecha de la realización del orden de repartos en su relación con el momento en el que se encuentra el descubrimiento científico de la justicia. En eíecto, con respecto a un orden de reparto pasado, podemos traer a colación o los conocimienlos que' los contemporáneos con los que hoy en dicho orden tenían del contenido de la justicia, día ya hemos alcanzado. Si el orden de rep<trtos pasados se conforma con 11 -$ criterios de justicia descubiertos durante su existencia, el orden de repartos constituye un ré~imen de Derecho~ si él cumpliese inclusive lo que hoy en día albergamos, el ordcn de repartos pasado sería un régimen de justicia, cosa hart(l difícil, dado el continuo progreso de la ciencia de la justicia (dikelogía) 3. Si un orden de repartos discrepare inclusive de los criterios de Derecho (o sea, de los criterios de justicia descubienos durante su pasada. existencia), dicho orden de

°

3 Con elegancia afirm<l IJ Glo;a (V., por ejemplo, en "Rabels ltschrfl.", 1966, p. 520) que el Dere~h() de,~,erl<le de la lu~ticia corno de su madre: "Des~endit autem jus a justitia ,i~ut a matre sua".

JURfsT1CA y HLOSOFíA 01:L DERECHO

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repartos sería un régimen despótico. l.as ciudades griegas en la anti· güedad eran regímenes de Derecho, mientras que Persia poseía un régimen despótico. Ninguno de esos regímenes era un régimen de juslicia, aunque sólo fuere por la sencilla razón de que mantenían la esclavitud y la inferioridad de la mujer. En cuanto a un orden de repartos actual, los conceptos de derecho y de justicia se identifican. Si un régimen actual no fuera un régimen de Derecho y de justicia, merecería la caracteriz<lción de un régimen totalitario. Desde el punto de vista de la justicia, tanto la potencia como la impotencia repartidas por el orden de repartos, como derechos, facultades, ohligaciones y cargas contenidos en el ordenamiento nor· mativo, aparecen como tareas. l.a patria potestad no es, desde el ángulo visual dikelógico, ni el poder efectivo del padre sobre el hijo, ni tampoco el "jus vitae ac nexi" (derecho de vida y libertad) del ordenamiento normativo romano, sino la misión del titular de la patria potestad de ayudar al menor para que pueda un día desarrollar su personalidad por actos propios. La dikelogía estudia la estructura formal de la justicia (axiología dikc1ógica), así como su contenido (axiosofía dikelógica).

III LA CONVERSIÓN DEL FENóMENO EN EL MUNDO JURtDICO 20. - Antes de estudiar la captación científica del fenómeno jurídico que da lugar a la elaboración del mundo jurídico, es preciso hacer una advertencia de tipo terminológico dado el carácter multívoco dd término principal implicado (1). Es usual designar el mundo jurídico mediante la voz "Derecho". Tal vocablo tiene, por 10 pronto, dos sentidos diferentes: "Derecho" significa, en primer lugar, el mundo jurídico en su totalidad como conjunto de orden de repartos, ordenamiento normativo y justicia, y en segundo lugar, los criterios de la justicia descubiertos en un momento pasado determinado (19). Como, por una vertiente, la palabra "Derecho", sencilla como es, oculta la complejidad del mundo jurídico, la cual, al contrario, es puesta en evidencia por la expresión "mundo jurídico"; y como, por la otra, la voz "Derecho" siempre ha poseído un sonido augusto connotando 1111 valor sublime ("jus et justitia"), nos parece oportuno restringir el t. .. ntido de la palabra "Derecho" al segundo de los significados indicados. Además, hay que tener en consideración que en otras ocasiones "Derecho" se refiere al fenómeno jurídico, o sea, al mundo jurídico en su apariencia precientíficl.

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OBERTURA

Por último, "derecho·' {escrito con minúscula) significa la facultad que corresponde a un individuo determinado contra otro en una situación concreta (1). Por esta cuádruple oscilación del Sentido de la voz "Derecho" es ab'ilo}utamente imprescindible conocer todas sus acepciones y darse cabal cuenta en cada supuesto cuál de ellas ha sido utilizada. 21. - Volviendo al fenómeno jurídico, a una mirada penetrante se nos revela como un mundo perfectamente organizado. En su centro se halla el orden de repartos, descrito e integrado por el ordenamiento normativo, y por encima advertimos la justicia que valora conjuntamente tanto el uno como el otro. He aquí lo que puede llamarse la concepción tridimensional del mundo jurídico. Dicha concepción proclama la necesidad de construir el mundo juríd;co de modo tridimensional; pero ella no logra realizar la construcción que exige. La doctrina que da cumplimiento al programa tridimensional es la que merece el nombre de "teoría trialista". Frente a la concepción tridimensional y a la teoría trialista se hallan toda~ aquellas tesis que intentan captar el fenómeno jurídico cientifícamente en sólo alguna o algunas de sus tres dimensiones, tesis las cuales, en comparación con el tridimensionalismo, pueden tildarse de infradimensionalistas. En 10 que sigue pespuntearemos la concepción tridimensional y Jos infradimensionalismos. Todo este libro, en cambio, está consagrado a la exposición de la teoría trialista,

1) La concepción tridimensional del mundo jurídico
22. - Indicaremos en lo que sigue los orígenes y la expansión de la concepción tridimensional del mundo jurídico, así como sus problemas cuyas dificultades obstaculizaban la confección de la teoría triaJista,
a) O'¡g~nes y ~xpansión d~ fa concepción I'¡dim~nsionaf

del mundo jurídico

23. - El origen del tridimensionalismo es doble: ~urge más o :nenos simultáneamente en Alemania y en Francia, pero en cada uno de ambos países por razone~ diversas, El origen germánico del tridimensionalismo tiene carácter de una reconciliación, En efecto, en Alemania florecía, por un lado, la ciencia normológica en la forma de la ciencia pandectista de Windscheid, y también ya en la forma exegética provocada por la pmmutgación del Código Civil de 1896, Esta ciencia dogmática se desarrolla sin tropiezos. ya que el Derecho común era Derecho consuetudinario fácilmente adaptable a la~ exigencias reales de la sociedad: y porque

JtllÚSflCA y 1-11 OSOFíA DU. DIoRECHO

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el CóJigo Civil era recicnte ) lalllpl\«() pruJucla tut!;.¡vía problema <-Ilguno en el sentido indic:uJo, Por el olro lado, :lc"baron a elaborar !a nueva filosofía de los v<llore~ Windelband y Rickert, de la escuela ncokmliana de Baden, y m¡ís tarde Scheler, de filiación fenomenológica. La teoría de los valores permitía rejuvenecer el estudio de la jc.;sticia, toda vez que en los círculoll no católicos la fe en el Derecho "atur:l! runia sido debilitada por los excesos del jusnaturalismo prolest:mtc ) lo,> ataques de! positivismo filosófico y jurídico, Juntamente con WinJeHxmd y Rickcrt vive Max Weber, que introduce en Ale111;\I1i:l b <;ociología cultura! y dedica gran energía al análisis de la \oóo!llgi" jurídica. No ("~, por ello, por e<lsualidad que en este amhiente un di<;cípulo de Ricker!, Emilio Lask, alude por primera \T/ ,1 1,1 e~llllctura tridimensional del mundo jurídico f, y que en el nll~nlll círculo ,!lgU Ill,i" tarde K;mtorowicJ: aeuña el término trialis:no". {in rrc~·\I~~or del trialismo en Alemania es Rodolfo Ihering ,'011 ,1I~ (\hr~IS U ('Iflí/"illl del dernhll romano (Jurístiea normológica), j. ¡ 'in ni d '/"1"('( /ro (Jurística sociológic¡¡) y La lucha por el derecho í.Juri,ti"::l dikcll'l)!ica) (v. nuestro prólogo a La lucha por el derecho, C"Il'.l:~"I<l dc Es:.:ribano~ de la Prm'"mcia de Buenos Aires, Ediciones de Re\l.,ld !\:o(:lri;!I, separata del núnwro 796, La Plata, 1971). FI ()rlgen fI",¡ne':s del tridilllension;.Jlismo es, a diferencia del ,1i<'111dll vchelllcntcmeme pl1lémico. El Código Civil francés data de I SO-l. Pllr consiguiente, la ltma de miel que c¡¡da ley celebra al principio con lil rc,didad, y que en Franeiu se babía encamado en la ~:SCllcLl Fxeg0!ica. ;11 fin del ~iglo XIX ya hahía pasado, El divorcio l:nlr~' 1;, n(ll"ma del Cúdigu, por un lado, y la realidad social y la inju~¡i~'ia de :lqudLt con respecto a ésta, por el otro lado, se hacía ~'vidcnte 1;1 I"ealld:ld en tiempos de la red¡¡eeión del Código había p<llkcid,) prufundas alteraciones por la industrialización capitalista JeI 111Und(l ocurriJa e,m posterioridad. Es Fran~ois Gényt quien !""Ion..:: de relieve la necesidad de tener bien presente lo dado (la i"~;¡lidad ~(\c1al), k) construido (la norma) y el Derecho Natural (1:1 ju~¡ici<l) .
.j E~IIL R,.dJl.\philo.lOphie, 1905, en "Ges~mmelte &:hriften", Mohr, ·¡tibin[!en. t. 1, 1923, ps. 280 y 31!. 5 H¡,RR.'fANN KA:>iTOROWI("7, Rechlswi,'sell.5c1wft und Soziologie, 1925, en '·rahl"buch ftir Soziolo[!ie", Karlsmhe, BLiUn, t. [, p. 101. estudio reproducido en ·'Rechtsw¡"cnsch~ft lInu S07.iologie", C. F. M¡,lIer, Karlsruhe, 1962, p. 69. K~N· IOROWI,? Ji\tingll!.'" ~nlre realidad. ~entido y ... alor. También comulgan con un Iridimcn,ionali,mo quienc, di ... iden las cicncia~ culturales en ciencias históricas,

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26) Gi N\ . .\,.¡"",.,. ('/ /nl",i<I/ll' C/I Jroir f'l"il"é, Sirey, Pari;, dos 1<J1-1/llfI5. nÚlllcrm 167 y ss. V. un re~umen en el epílogo a la !>egunda

~dici<in tI~ ,\1,.r/¡"¡J,, ttim<r¡m·/iJ/j"lI N ,ol<fn"

('11 droit pri,'(' posilif. Essai criliqlle ,p,imer,¡ edkinn IW¡'l. nu(!'a cúiciÚn. Paris. J.ihrairie Générale de Dro;t el de Jt!li5prudcncc. d<.l, 10mlh. 19."'-1).

20

OBERTURA

24. - La concepción tridimensional puede considerarse actualmente como la concepción dominante. Nos limitamos a enumerar como sus defensores en Alemania a Coing y Fechner, en España a Luis Legaz y Lacambra, en Norteamérica a Roscoe Pound y a Jerome Hall, en Méjico a Luis Recaséns Siches, en el Brasil a Miguel Reale 7 y en Australia a Julius Stone 7_, Merece especial relieve la resolución x del tema !, tomada por las Jornadas Nacionales de ttica de la Abogacía, que tuvieron lugar en Rosario del 12 al 14 de octubre de 1967 (v. "Tcmis", Corrientes, del 18/X/1967): "El deber ético del profesor de Derecho de impartir a sus alumnos una noción auténtica de su disciplina supone una enseñanza dinámica que tome en cuenta no sólo la norma jurídica sino también su inserción y perspectiva vitales, que se mantenga permanentemente actualizada, que muestre a los alumnos la problemática del acontecer jurídico, que fonne en ellos un agudo sentido crítico para descubrir la solución justa con base jurídico-científica y ética y, en fin, que les inculque una honda fe en el Derecho; en suma, d verdadero maestro de Derecho enseñará no sólo normas sino tamhién experiencias y valores".
b) P",h!elrla< de la n>napción triJimcll.lional

del mundo juridieo

25. - Ahora bien, aunque muchos juristas están de acuerdo en que el mundo jundico se compone de una dimensión social, otra valorativa y una tercera normativa, este acuerdo no constituye sino un mero programa.
7 El término "tridimensional" procede de MIGUEL REAlE (v. su Filo.lojia do Dirl?Ílo. cuya introducción. en do~ volúmenes. ya se ha publicado varias veces, ,iendo, verbigracia. su tercera edición de 1962. Edir;ao Saraiva, Sao Paulol. D~_ Jl.ROME HA!.!. merece mención su Integralil'e jurisprudencr, en lnUrpretalitlns of modern. legal phi/osophics, homenaje a RosCOE POUND, New York, Oxford, Un;versity Press, 1947. Recientemente REALE emplea con frecuencia nuestro término de "mundo jurídico" (v. Fundamenlo.¡ da cOllcepriio tridimensional do Dirrito, en "Revista Brasileira de Filosofia". Sao Paulo, número 40, 1960, ps. 455 a 470; y A ;uri,rprudencia a luz da teoria tridimensional do DireilO, ibídem, número 41, 1961, ps. 3 a 18). Una crítica demoledora del tridimensionalismo de RHI.¡· la realiza CARLOS COSSIO, Crílica eRo16Rica di!l tridimensiontllismo jurídico. en "La ley", diario del 25/IX/1972. En cuanto COSSIO aplica sin más la crítica que ejerce con respecto al tridimensionalismo de R~~I E, al tTialismo, se han enfrentado con COSS¡O tanto JULIO O. CH!APP!NI. Trialismo normológieo y experi~",'iu juridica, en "Papiro", Rosario, número 4. octubre de 1972, p. 2, como MIGt:[l ÁNGEL CTURO CALDANI, Teoria rridimetUional y teoria tria!isra, en "La 1 ey", diario del 7!XII/l972. 7" Y.: ARTEL ÁLVAREZ GARDIOI-, El tema de la justicia en el pensamiento de Julius Stone, en "Rev. de Cs. Jurídicas y Sociales", Universidad N. del Litoral, Santa Fe, 3" serie, nI' 118, 1971, ps. 129 a 140. STONE trata: ID) Legal syslem ¡md lawyers' 'easonings; 21') '/he provinee and junOion 01 law; 31') sodal dimen· Úon.s 01 law and ¡11.lt¡e,', London, Stevcn, 1966. Y.: "Rabe15 Ztschrft.", 1967, p. 723.

PAR [lo loSl'ITIAl

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un edificio debe inspecci{)n~lrs\! en todas sus p;¡rtes, sin que interese si se empieza con el sótano o con el desván, con los departamentos a mano izquierda, a mano derecha o con las del centro, con el primer cuerpo del edificio o con el segundo. Una obra musical debe escucharse en un orden determinado. Un cuadro, al contrario, se aprecia de izquierda a derecha, de arriba abajo, o al revés: lo que importa es que al final el visitante 10 haya contemplado en su totalidad 2. La geometría euclidiana o la lógica o la historia universal (pero no la historia del Derecho) tienen un orden determina.do que se debe respetar. Hay que estudiar, por ejemplo, primeramente los axiomas y luego los teoremas; o primeramente los conceptos y Jos juicios y luego los silogismos; o primeramente la historia antigua y luego la medieval. El mundo jurídico, a su vez, es un conjunto desordenado. No es posible encontrar en él un orden determinado. Parte General y Parte Especial de cualquia disciplina se mezclan inconteniblemente. No hay delito que no sea hurto u homicidio, y no hay hurto u homicidio que no tengan las características generales del delito (conducta. lipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). No se puede decir que Derechos Re,l1cs debe estudÍ<lrse antes que Derecho de Familia, ni que Derecho Constitucional sea previo a Derecho Administrativo. Todo implica a todo: por e!1o, lo que convcndría (pero lo que, por f<llOnes obvias, es impracticable) sería estudiar cada materia como la última de la carrera. Pero como evidentemente hay que aprender una materia tras otra, debe establecerse algún orden al cual hay que mantener luego, porque no es lo mismo enseñar Derecho Administrativo a alumnos que ya conocen Derecho Constitucional, que exponerlo a discípulos que todavía no lo han estudiado. Por ser el mundo jurídico un conjunto desordenado no es posible c"I\plicar ninguna materia sin emplear conceptos que en esta misma materia se investigan m1Ís tarde, ni tampoco sin acudir a nociones enclavadas en otras disciplinas que en el plan de estudios aparecen con posterioridad. Ello, no obstante, no suele producir dificultades insalvables, ya que, por un lado, el mismo expositor puede dar ad hoc un concepto provisional de la institución imp1icad~ como, por el otro, normalmente los conceptos jurídicos suelen tener una edición popular en cl lenguaje común que permite a los alumnos comprender la exposición que los supone.

2 El cuadro e5 un conjun!o ordenado; pero su captación es desordenada, a diferencia de ulla onra mu~jcal que tanto en sí misma como en su audición resulla un conjunto ordenado. La razón de la atllillOnlla que se da en la obra pictórica. está en la simultaneidad de la obra y ]" "lIc~,ión temporal de su percepción.

"

UBrRIl-R.\

espíritu objetivo, de la humanidad históricamente enfocada~. Al contrario, no sería correcto pensar en un espíritu desconectado de la humanidad, o sea absoluto, o en la esencia de la humanidad. En efecto, la primera concepción abandonaría 10 esencial del ide<llisITIo cuyo fundamento se centra en la autonomía humana, pero otro tanto ocurre con la seg"nda, si bien de modo im,lirccto, ya que conceptos genéricos (a diferencia de conceptos colectivos) suponen esencius y éstas a su vez cre<U.!ores de ellas, lo cuaL no siéndolo los mismos hombres, nos obliga a acudir a instancias extra humanas. El idealismo genético antropológico es, por consiguiente, o existcncialista o historicista. El idealismo, en el sentido definido, mantiene que "la vida es sueño", o sea que nosotros producimos inconscientemente en la m<lyor parte, y adrede en otra menor, el universo que nos aqueja como una pesadilla. El llamado "principio de 1<1 conciencia" ("Satz des Bewusstseins") que estatuye que es imposible imaginarnos algo m<Ís allá de nuestra conciencia, toda vez que por la misma imagin<lción ello se introduciría dentro de nquélla. tiene en el idealismo valor ontológico, y no sólo gno'ieológico. Por el otro lado. touo cuanto hay es ascquihle al conocimiento humaflll. ya que es producto inconsciente o consciente de la actividad humana. Cl)nOCer algo, ~ignifica, pues, reconocer; y el reconocimiento debe reproducir lo que previamente se logró producir. La producción y la reproducción de los objetos se lleva a efecto por medio de idénticos u s1milares métodos; pero lo que sobre todo importa es que a cada tipo de método corresponde un tipo soJo de objetos y viceversa, siendo, por ello, repudiable, trabajar sohre un solo objeto mediante diversos métodos, Por supuesÍt1, el idealismo es necesariamente aten',

. l Si hicn se suele enseñar que FlCHTE, al referirse al Yo, no piensa en el Yo individllal sino en el Yo trasccndental, ello significa hacer el juego a la cortina de humo que FICHTE corrió sobre sus verdaderas intenciones, cuando se vio envuelto en la acusación del ateísmo ("Atheismusstreit"), En b Grundlage da «esamlt'/l Wi~,\e/l.\('hafls{ehre (1794) se afirma que "la p~r\.e teórica de nue,tra doctrina de la ciencia, ,. es rcalmente". espinocismo sistcmático; pero con la djferen~ia de que el Yo de cada cual resulta la única y suprema ~uslancia" (p, !:::2)' Y luego, cn la l:.rsl(' Eill/rirung i/l die W¡<,\'CIl,\'C/W!I.I{"¡m' (1797), se 'o~­ tiene que el idealismo puede mostrar su fundamento de experiencia, la inteligencia autónoma, en la conciencia (p, 43()1. Por ello (v. p. 433), quien sc ha elevado al plcno sentimiento de su libertad y autonomía, será idealista, mientras que nunca a1can7ará tal altura un carácter congénitamente flojo o debilitado y torcido pl)r servidumbrc intelectual. 11ljosa erudición y vanidad (p, 434), toda vez quc 'la filosofía que uno escoge depende del tipo de hombre que uno es" (p. 434). El "Yo trascendental" es el líquido espeso que suelta el calamar para esconder su~ verdaderas intenciones, 9 Con perfecta justicia se acusó a F!CHTE de ateísmo, con miras a su escrito Ueher den Grund II/W'f('S Glaubens an eille gVf/lich .. W .. /tregieTung (1798). En éste se declara que si el Yo es el último fundamento de toda explicaci6n, no

hrRíSTlCA y FILOSOFíA DI:L DERECHO

El idc<Jlismo genético antropológico cr~c crroncalllenle que la razón que sólo es el medio cognitivo de cosas preexistentes a su conocimiento. constituye la fuerza productora de las cosas. No obstante, en realidad la razón capta el objeto, pero no lo engendra.
28. - La integración de las trcs dimensiones del mundo jurídico el existencialismo, supone que cada cual crea la realidad social, las normas que la describen e integran, así como los valores que juzgan orden de rcpartos y ordenamiento normativo. Todo ello es ;¡rlificiill, {) se,l, pnxJucto del artífice que es el individuo. La.. tres dimensiones pierden su respectiva independencia y confluyen en una sola crc.ida por el <lrbitrio de cada individuo. El existencialismo, en efecto, aunque concibe al hombre como "cstindo en el mundo", es asooial. porque contempla a cada hombre como "el único y su propiedad" (Stirner) lijo Para el existencialismo c,lda fJomhre se autovalora y se autonorma; así, realmente. valor y nOTma forman parte integrante de la conducta. Pero en el mundo juríJico. siempre que uno juzga a otro, la conducta juzgada es heterovll!orad<J y hetcronormada: caso contrario, habría de admitirse en todos los terrenos al llamado "delincuente por convicción" (Rad!mtch). La justicia reclama la existencia de una comunidad, ya que sólo Jentro de ella puede trasformarse el individuo en persona; y si bien la vida comunitaria implica (al lado de valoraciones de otro tipo), ,mtovaloración y autonormación, ambas constituyen actos comunitanos y no individuales, conforme lo supone el existencialismo 11. Si bien en el existencialismo valor. norma y conducta se fusionan en una sola unidad. proclamar la conducta como el centro de ella, significa escoger el úngul0 visual gnoseológico conforme al cual
~egún

se puede b\"c~r otra ~n Dio~. Toda explicación "dependiza"; y el Yo ~~ autó· nomo. inJcpen.Jiente. La verdadera religión consiste en actuar bien con alegría. Dios no existe. v considerarlo sustancia es imposible y contradictorio. lij v. C~RI AUGUST EMG!', Max Stirner. eine peistif; nichl bell'iíltigte Tenden:: (Verlag der Akademie der Wi'i5en~chaflen und deT Liter'ltur. Mainz. Franz Steiner Verlag, Wie\haden, Jahrgang 19ó:t. número 12). 11 Sohre el existencialismo y la filosofía jurídica v. recientemente JULlU~ STO:-lf. Tlu' "l/flirt' o¡ I/¡ings o,¡ the wlly 10 positil';sm, y G. E. LANGEI.-Ho¡JIoR. Bemer/.;¡m¡.:en ~Ilm Thrnm: Ja.~pen. da.' Ree/¡¡ I/nd die GenchtiRkeit, todo ello en "Archiv fiir Rechts· und Sozialphilosophie", vol. 1964. pS. 145 y SS., Y 169 Y ~~ .• respectivamente. Sobre el deber ser como "proyec¡ü" Jel ser en el existencialismo v. NJ('os POCU.NrzAs, Vers une on/,,{oRie juridiqlle aelllellt!, 1. e., pS. 183 y ss.: el mismo autor. La critique de la raiso" d¡alenique, de }. P. Sartre el le Droit, efl "Archivc.s de Philosophie du Droit". t. x, 1965. ps. 83 y ss. V. igualmente a LUIS LH;I>.Z y LH:H-lBRA, MiRuel de Ul!alllllfl<¡ l/lid die MoglichkeiJ eint'.~ Rec/¡/Sexislt'n~iali.wnlls. en "Archiv flir Rechts· unu Sozialphilosophie", 1965, vol. '1/1, ps. 1 ,1 15; W. GOl,DSCllM!f)l. La leoria egológica Y' la tridimensional;dad, en "Jllri~prudenci;¡ Argefltina", 1965-V, se!;. doctr.. p. 77.

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OSERTl'RA

uno observa al otro, ontológicamente el Yo crea primeramente el valor, luego establece la norma como medio de su realización, y, por último, lleva a cabo la conducta adaptada a la norma y al valor (195). 29. - El idealista genético antropülógico historicista estima el mundo jurídico creación de la humanidad como sujeto histórico. En esta concepción la humanidad, en cada momento histórico, estatuye su tabla de valores, emite las normas que aseguren su re"lización y enjuicia luego las conductas individuales según que cumplan o no las normas y el valor que las inspira. El historicismo fusiona también las tres dimensiones; pero, a diferencia del existenciaJismo que las aúna en una sola, el hisloricismo estatuye dos: por un lado, valores y normas creados por la humanidad, y por el otro lado, conductas individuales conformes o en desacuerdo con aquéllos.
30. - Otra integración idealista es la dialéctica ensayada por \1igue! Reale, que no constituye sino una variedad dentro del historicismo 12. El método dialéctico, en Migue! Reale. se basa en la polaridad gn'.l~eoI6gica entre subjetividad y objetividad; y en la pol<lridad c¡ica entre ser y deber ser. A través de la dialéctica de la polaridad, cree Reale que será posible restablecer la coimplicación entre experiencia gnoseológica y e:o:periencia ética ree!amada por la unidad fundamental del espíritu. El mundo jurídico contiene una tensión entre hecho y valor que plasma en la objetividad de la norma. Reale hasta ahora no ha sabido dar el paso que conduce de la concepción a la teoría 13. El método dialéctico que proclama, no es hasta hoy en día sino simple programa. No obstante, conforme al carácter idealista del programa que enfoca la unidad del Derecho como un proceso esencialmente dialéctico e histórico, el crítico puede ya anticipar que habrá de repudiar la necesaria relativid;l(J de

12 Contra mi .:aracteri7aeión de 1... doctrina de RfALF como idrali~tD y rela· v. RUlATO ClREI.L ("Z~RNA, Phi/"'ophie der Weru Ilnd ¡;e.\Chi("hllichc F.i""clI. IUd.u eini¡;e theorelische V()rall'.<l'l~UnJ!l'" "'''fr re("htsphi¡O\"phi.I"("/¡en Wenl"hre). en ·'Archiv fur Rechls- unu SOLialph,Jo'<Ophie·'. 1965. BeihefL número 41, p. 62, nOla 5; en idéntico sentido v. T~ÓFJ!O C~VALCANn F1UIO, Tt'Oría ,ridimensiorw! do Direito, er: "Revista Brasileira de FIJosofia", vol. XVI, mayo-junio. 1966, p. 112. Efl contra de! lriali,mo Tr.ÓF!1.0 C~VALC"ANTI F!1 HO. en "Revista Brasiteíra de Filosofía", Sao Pauto. n Q 70. ['S. 247 ~ 248. Y Nu SON N{l',l.:! !R~ SALUANHA. ihídem. p. 255. Una exposición de la di~elogia se halla en FSTlII R AGUlNSKY DE IRIBARNE. Justicia y duecho, Biblioteca de Puhlicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, \!ontevideo, 1965. ps. 95 a 102. 13 Así también ZUlEMA JUUA EKORAR. Antecede'l/es jllrisprudencia/es ,¡e¡;en/inos en maleria de revolución. en La Rel'"lllciún Argentina, Anúlisis y pro'pn·ri'·a, Buenos Aires, Depalma, 1966. p. 56.
Iivi~la

JURíSTICA y ;-ILO~Of-iA DEL DERECHO

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los valores a la que Reale forzosamente tiene que llegar, si toma en serio la correlación funcamental entre valor y tiempo, axiología e historia. El método dialéctico en apariencia no está unido al idealismo. En efecto, el idealismo responde a la cuestión pcr el autOr del universo considerando como tal, o al individuo, o a la humanidad como sujeto histórico; todo ello, en oposición al realismo que estima que el universo es independiente del hombre que forma parte de él, creyendo e! realismo, por lo demás, o que el universo es eterno, o que se formó por casualidad, o que fue cread::> "ex nihilo" por lo divino. El método dialéctico indica, al contrario, una ley de evo-lución según la cual cada miembro anterior determina la producción de! posterior, pudiendo esta ley enfocar tanto la evolución de las ideas (Hegel), como la de especies zoológicas (Darwin) u, como la de sistemas politico--económicos (Marx), siendo decisivo que conocer el primer miembro permita deducir la naturaleza del segundo, de! tercero, etc. No obst"ante, la dialéctica relaciona objetos de conocimiento. Ello nos da la pauta de una comunicacíón subterránea entre el idealismo y el método dialéctico. En efecto, creer que algo -verbigracia, el ser puro o el feudalismo- produzca por sí solo otra cosa -verbigracia, la nada o e! capitalismo-, implica descartar toda mfluencia que no sea la del miembro inicial: en otras palabras, nos encontramos en un sistema cerrado. Pero un sistema cerrado cs siempre un "universo" producido por el hombre, toda vez que el universo real nos muestra un complejo de causas, CODcausas e influencias de todo tipo que desautorizan una evolución dialéctica. Por consiguiente, en realidad el método dialéctico s610 opera en un mundo considerado de modo idealista. Por ello, los idealistas y los dialécticos no crecn en límites de nuestra capacidad cognitiva. Ahora bien, si se entiende por "dialéctica" una mera polaridad, en nuestro caso perpetua lucha entre realidad social, valor que la enjuicia y transacciones transitorias en nonnas establecidas, no se entra en el campo de batalla en el que luchan realismo e idealismo. Pero si a continuación se habla del carácter histórico de los valores, entonces sí uno se ha entregado en cuerpo y alma al idealismo y relativismo. El idealismo genético antropológico es siempre relativista, sea relativista individual, sea relativista histórico; y, a la inversa, todo historicismo es necesariamente idealismo genético y relativista.
14 Ello no obsta a G"e el idealista cualitativo HEGEL combata el evolucio. nbmo de los malerialj,la~ ,u~li1ativos que, erl su parecer, confunden un des· arrollo intemporal de alea, con la ~ucesiófl causal de acontecimient05.

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OBERTURA

b") Fórmula rea/isla

31. - El realismo, en analogía al idealismo, puede también contestar a la pregunta por la naturaleza del material del cual el universo se compone (realismo cualitativo) o responder a la cuestión por su origen (realismo genético). El realismo cualitativo que, por lo demás, no nos interesa en este orden de ideas, puede ser, verbigracia. materialismo que enseña que el material del cual el universo se compone, es materia asequible a los sentidos y la razón, o energetismo que sostiene que el universo asequible a los sentidos y la razón, descansa, sin embargo, en fuerzas (atomismo) no directamente asibles por los mencionados conductos. El realismo genético puede ser no creacionista y estimar que el universo es eterno, por lo menos que siempre ha existido. El realismo genético creacionista a su vez puede reputar que el universo se creó a sí mismo ("generalio spontanea") o que 10 creó la divinidad, cabiendo dentro de la divinidad cualquiera de las variedades religiosas, desde el fetichismo, a través del politeísmo, hasta el monoteísmo. A diferencia, pues, del idealismo genético antropológico que es necesariamente ateo (siendo coma es una secularización del teológico), el realismo genético puede ser o no ser ateq. En favor del realismo genético milita el carácter inagotable de la realidad. Si ahora partimos del Cristianismo que recoge al realismo genético religioso monoteísta, podemos dar al tridimensionalismo una base firme. Encontramos, en primer lugar, la sociedad formada por hombres que tienen una relativa independencia con respecto al Creador, ya que existe el libre albedrío gracias al cual el hombre tiene autarquía moral, si bien no le corresponde autonomía moral: o sea, el hombre puede realizar o no los valores morales, pero no es autorizado a emitirlos. Al lado de la dimensión social, se halla la normativa. La independencia de esta segunda dimensión no estriba en la función descriptiva (16) sino en la función integradora (17) de la norma. Ambas dimensiones no son creadas por el hombre (porque no es capaz de hacerlas surgir "ex nihilo" ), pero sí son por él fabricadas (o sea, hechas con material preexistente). Finalmente nos encontramos con los valores. Si éstos fuesen todos ellos fabricados por el hombre, se sumergirían en la dimensión sociaL Si al contrario, sobre todo con respecto a los valores que presiden la convivencia social, aceptamos que tienen una subsistencia independiente de nosotros, objetiva, llegamos a una tercera dimensión con propia personalidad. Estos valores juzgan sobre la convivencia social y las normas que la describen e integran. En otras palabras: si uno no cae presa del fatalismo en lo que concierne a la estructuración de la sociedad y al establecimiento de las normas, y, por el otro lado. no extiende equivocadamente el libre albedrío al estahlccimiento de las pautas morales, la integración del tridimen"ionalismo re<;u!ta h<lccdera.

JURíSTJCA y fiLOSOfíA [)J L Ill:kl:CHO

b') Problema de la realizaciól/ de 1<1 ¡nlegración

32. - La concepción tridimensional no logró durante medio siglo trasformarse en una auténtica teoría trialista del mundo jurídico, por la sencilla razón de que de las tres ciencias jurídicas constitutiv¡l~ una sola había sido debidamente desarrollada. Esta afirmación puede causar asombro, ya que parece que la humanidad cuenta desde hace siglos, o al menos décadas, con ciencias como Dogmática Jurídica, Filosofía Moral e inclusive Sociología Jurídica. Pero el espejismo se disipa si advertimos que de las tres dimensiones dentro de la Jurística, célda una de eHas, como único objetivo material, puede ser tratada desde varios ángulos visuales y, por ello, dar lugar a varios objetos formales. Si ello no se ha tenido siempre debidamente en cuenta, la explicación está en el provisitmal triunfo del idealismo genético antropológico sobre el realismo genético religioso (2, 26 Y ss.) 15. Así se puede contemplar la realidad social. tanto en la Jurística Sociológica, como dentro del ámbito de la Sociología, como Sociología Jurídica. La norma a su vez, además de aparecer en la Jurística Normológica, puede ser enfocada en la órbita de la Lógica, como Lógica Deóntica. La justicia, por último, la que es estudiada en la Jurística Dikelógica, también forma parte de! temario de la Filosofía en la cual el capítulo acerca "De juslitia et dc jure" es bien conocido e incorporado a la Filosofía Moral. Vemos, pues, que la ambigüedad (1) de las palabras nos persigue: no sólo se escinde el objeto material de la Filosofía Jurídica en dos objetos formales, dando lugar a la Filosofía Jurídica Mayor y la Menor o la Jurística (5, 6), sino que el objeto material que provoca cada una de las tres dimensiones del mundo jurídico, a su vez, brinda dos aspectos de los cuales uno, en cada uno de los tres supuestos, condiciona la correspondiente parle de la Jurística, mientras que e! otro, en cada uno de los tres, es acogido en sendas ciencias diversas. Ambas ambigüedades son independientes la una de la otra: la susceptibilidad del objeto material de la Filosofía Jurídica en su totalidad de ofrecer blanco a diversos objetos formales, no implica análoga cualidad en cada una de sus partes, ni viceversa. 33. - La única parte de la Jurística perfectamente desarrollada, es la Jurística Normológica. Ella atraviesa en su hi~toria tres etapas que actualmente conviven dentro de su ,írea.
15 He aquí "el aspecto" (en alemán: "Die Seitc'") ~omo una de las ~ate· gorÍt!s fundamentales. V. WALTER KRUSCH, Seile Imd Einheil, Grundfragen d.'s Rechls, Tiibingen, Mohr (SielY:ck), 1962, y nuestrO comentario en "Rabels Zeit~hrift fijr au,t;¡nd¡,\.·he~ Uf,,1 int .. rna¡ionah·, Pr;vatrecht'" ?l;. Jahrgllng. 1964, ~". DO a YU.

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OBERTURA

En la primera, que va uc~J<.: Id cpuel rom .. na hasta el princIpIO del siglo XIX, la Jurística Normológica había sido casuística, como todavía hoy lo es hasta cierto grado en determinados países y en diversas disciplinas. El método casuístico se sirve de la analogía individual: trata un caso como otro igual, dependiendo la igualdad, de la ratio decidendi del primero. Se emplean conceptos jurídicos, normas individuales e imperativos, siendo los últimos siempre del tipo individual También se conocen normas generalizadas que son producto del método inductivo, y por ello posteriores a los casos y sus normas individuales. La segunda fase se c¡¡raeteriza por !<l aparición de la norma general. Ella surge, con valor propio, en la ciencia liberal del Derecho Penal El principio del "nullum crimen, nulla poena sine lege", así como el principio de la legalidad de la Administración, convierten la generalidad de la norma en una exigencia de moral y de constitucionalidad. Es cierto que, verbigracia, el Código Ci ....il napoleónico contiene ya normas generales; pero no lo es menos, como acanamos de decir, que ellas constituyen meras genera.lirdciones de normas individuales hechas por razones pragmáticas. Sólo desde Anselm van Feuerbach hasta Franz van Liszt se desenvuelve el est<lblecimiento y análisis de la norma g"neral. Ahora la analogía toma la forma de la analogía genérica: trata un género de casos como otro género de casos iguales, dependiendo la igualdad, de la ratio dispositionis. El tercer período, finalmente, se destaca porque en él los juristas ensamblan las diversas normas en ordenamientos normativos. Esta larea es provocada por dos móviles diversos. El primero se vincula al liberalismo constitucional que subordina todas las normas a la Carta Magna. Desde este ángulo visual se enfrenta el ordenamiento constitucional con el resto del ordenamiento que lo debe acatar. El segundo estriba en el aumento de las codificaciones internas e internacionales, las cuales a partir del fin del siglo pastldo chocan entre sí de modo innegable. Así se plantea el problema de la relación entre ordenamiento internacional y el ordenamiento interno, visto con claridad científica por primera vez por Heinrich Triepel en 1899 ("Volkerrecllt und Landesrecht") siguiendo sugerencias de Laband. En este nivel la analogía, sin dejar de ser genérica, experimenta una nueva ampliación. Se trasladan conjuntos enteros de normas de un campo a otro, por ejemplo los de la guerra terrestre a la reglamentación de la guerra marítima o aérea, o las del Derecho Civil al Dereeho Administrativo, dependiendo la igualdad (ya no de la ratio decidetuli, ni de la ralio dispositionis, sino) de la ratio legis. Es Hans Kelsen el que sistematiza las tres etapas del desarmllo de la Jurística Normológica en su llamada "Teoría Pura del Derecho". En ella confluyen, en coherencia sistemática, la casuística, el análisis de la norma y la exposición del ordenamiento normativo. La sentencia como norma individual, la norma como juicio hipotético y el ordena-

JURfsTICA y FILOSOFíA DEL DERECHO

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miento normativo como pirámide jurídica constituyen las tres cumbres de la sierra dogmática kelseniana. 34. - La dimensión social no encontró, en cambio, una elaboración adecuada. Es cierto que Saint~Simon, eorote, Proudhon y Marx aportaban el material de una sociología, mezclada aún con Filosofía Política y Moral, y con Planificación, y que sobre todo Durkheim alcanza el concepto de una Sociología decantada de ingredientes de estas dos últimas disciplinas. También es indudable que, en hase a la distinción entre sociología general y sociologías especiules, los sociólogos nos hablan de una sociología jurídica 16. Pero no es menos cierto que esta Socialogía Jurídica no es sino parte de la Sociología. La primera aplica, en efecto, categorías de la segunda; e investiga el papel que en el mundo jurídico las formas de la sociabilidad, los grupos particulares y !lIS socil',Jades glohales y e! desarrollo de la sociedad desempeñan. Pero lo que necesitamos es una Jurística Sociológica. A este efecto hemos de buscar las categorías sociales que contemplan el ma~ terial estimativu de! valor justicia. En nuestra Jurística Sociológica no interesa todavía, si un fenómeno social es o no es justo (valoración dikclógica); pero sí importa que se trate de un fenómeno social que sea susceptihle dl' una valoración dikclógica (n:krido al valor de justicia). Gurvitch distingue, por ejemplo, entre Derecho ~ocial y Derecho interindividual, y dentro del primero entr~ Derecho .social de masa, de comunidad y de comunión; y dentro del Derecho interindividual entr~ Derecho interindividual de separación, de acercamiento y de estructura mixta 17. TodaS estas distinciones son independientes del valor de justicia. Si, al contrario, nosotros separamos el reparto aut6~ nomo del reparto autoritario, la dikclogía nos cns..:ñ¡¡ ¡¡ continuación la preferencia dik-clógka del primero. En otras palabras: la Sociología Jurídica no sirve al jurista. Hay que ehlborar la Jurística Sociológica. 35. - La ciencia de la ju:;ticia despierta ya en la antigüedad dentro de la esfera de la filosofía. Platón escribe en su obra La República el primer libro clásico de la axiosofía dikelógica: en ella se esboza el contenido de un régimen justo, según el leal saber y entender de su autor. Aristóteles, al Ir¡IZClf la línea divisoria entre la justicia distributivCl y la correctiva, lleva a cabo la primera magna contribución a la axiología dikelógica: ahonda decisivamente en el análisis de la es~ tructura formal de la justichl. No obstantc. ambos ¡¡utores eran filólfi v. por ejemplo GURVITCH, Sn("in¡(")gí/l dd Drri'cho. Fdltorial Rosario, pr61o¡!o y traducción de Angela Romera Vera. !í l. c., p~. 232 Y 's.

1<}4~.

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ORERTL'RA

sofos; y así. desde el principio mismo, la dike!ogÍ<l quedaba confl!lada en el recinto de la filosofía. La Edad Media poco cambia en este aspecto. Los jusn¡¡turalistas siguen por 1<1 ancha avenida de la axiosofía dikc!ógica, mientras que muy pocos acompañun a Aristóteles por los estrechos y sinuosos caminos de la axiología dikelógica. La novedad del Medievo consiste en que la dikelogía filosófica de la antigüedad recibe una coronación teológica. Durante el reinado del positivismo en la Edad Moderna la dikclogía enmudece. Y cuando a su vez !>L' logra silenciar <tI positivismo. la dikelogía aparece de nuevo en la VC~­ timenta filosófica de la llamada "tcoría de los v<llores". Pero si bien las aportaciones filosóficas y teológicas a la dikclogía son imperecederas. di~tan mucho de ser suficientes para las necesidades de los juristas. A este efecto urge clahorar una Jurística Dikelógicn. en e<;trecha relación con la Jurística Sociológica y Normológica.
2) La teoría trialista del mllndo jurídico

36. - Una vez supcfndos los dos problemas de la concepción tridimensional del mundo Jurídico. escogida la fórmula realisla th: la integración y habiendo añadido a la Jurística !\I\lrmológicJ, existente desde la' antigüedad, una Jurística Sociológica y una Juristlcl Dikdógica. nada podría frenar ya la elabof[)ción de una auléntic<l Teoría Tri~dista de! mundo jurídico, que es la que presentamos en esta ohra. Ella se divide en una Parte General que esb9za la temí:! trialista del mundo jurídico como totalidad. y una Parle EspeCial que analiza la teoría trialista de sus diversas secciones. La teoría trialista del mundo jurídico experimentó desde su nacimiento I~ unJ amplia adhesión 1~.
18 Dejando aparte el gran número de estudios monográficos por med,o de los cuales preparamOs su exposición, corresponde mencionar como obra~ si~te­ máticas nuestras las siguientes: La ciencia de la justicia (dikelogía), Mndrid, Aguilar. 1958; las primeras do, ediciones de esta obra publicadas en Blleoo~ AH"'. Aguilar. en 1960 y 1962, respectivamente bajo el título Introdu.cción al Derccho (l,a es/metllra del m/lndo I/Iridic,,), y la tercera dada a la luz en 1967 ro; Depalma; y Der Allfbau der iuristischen Welt, Franz Steioer Verlag, Wiesbaden, 1963. 19 Fi/osofia ju.rídica: JUAN CARL.OS GARDEU_A, Normnti_Uad. en "¡':nciclo· pedia Jurídica Omeba", vol. xx; JUAN CARLOS GARIlELLA, La interprctación del derec/w. Sil Mgim. en "Boletín del ¡rSliluto de Derecho Ci,iI", Sama Fe. numero 4, 1962. ps. 37 y ss.; HORACIO N. CASTRO DASSEN y CARLOS A. GONZIÍ¡ EZ SÁNCHEZ. Código lÍe Hamurabi. Cooperadora de Derecho y Ciencins Sociale~. Bueno~ Aires. 1966, ps. 108 y ss.; HÉCIOR F. ROJAS PEl.LERANO, La teoríll IridimoniO/wl y Sil i/l/eRrad';", en "La Ley", t. 138. p. 1159; MARCEI_O E. A¡-IAUÓN, J)imCf"i". /le.! del derecho en la 50ciedad, en "La Ley", 1. 143, p. 958; A!'iTO!'iJO BO('(;IANO, Teoría de la jas/icia, er, "Doctrina Jurídica", La Plata, numero del J'J/lIl/l9n. AliCIA M. P(Rl'GI!'.1 !lE P\l. v GEl:SI-. 1." creaciJn de la ¡Urí_IIÍ<'1I tli~dáK"u ti" rllll/e la déeada de /958 a 1967. por Werner Goldschmidt. en "La I.ey", 141>. p. 820: JULIO O. CHIAPPINI. El Irillli.ll1lO: COlltenido. hi.\lorill. persl'eclinu, en "JlIri," R'''ario númNO, tlel r~ 11\ :1 \ 22 J~ ,,~o,h) .1<: t,,:~ I-''''''~!JI {",,,,,,

JURíSTlCA y ¡-'LosoríA OH DERl:CHO

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37. - Dentro de la teoría trialista aparece lo que sería lícito denominar "la declinación trialista" que consisle en someter cualquiera de los fenómenos jurídicos al triple Itatamiento sociológico, normalógico y dikelógic'J.
D~ M.\T~·MKHAOO, Elementos de teoria gual do direilO, Editora Vega, Belo Horil.Onte, !972, pi, 38 Y ss.; TORRES Lo\CROZE, Introducción 01 derecho, "La Ley", !967, Derecho internacianal público; JUAN CAlU.OS PUIG, Derecho de lo comunidad internacional, Keyne~, Rosario, v. 1, 1963; Ju.uo CAllLOS PmG, ESludios de derecho y pCJlilica inlfrnacional, Buenos Aires, Depalma, 1970; Ju.uo CAlU.OS PUIG, El calO de la "Im"nafional Pelroleum Ca.". Aspectos normológicos, sociológico~ y dikelógicos, en "Rev, de Derecho Interna<;ional y Ciencias Diplomáticas", Rosario, números 37, 38, 1970, ps, IS8 y ss.; BOHDAN TADEO HALAJCZtll', "La Ley", l. 124, p. 14<,7, en "La ensenanza y la investigación ell la materia", Awciaclón Argentina de Derecho Internacional, Córdoba, 1969, ps, 65 y ss., y en Derecho internacion II público, Ediar, 1972; MIIUTO SEVE DE GASTaN, Lcis tralados e¡ecutll'OS en la República Argen/lna (Anúlisls lridimerulonal), Depalma, Buenos Aires, 1970. Derecho po/alw, COllSlilucional y adminislralil'o: GERMÁN J, BIDART CAMPOS, Derecho con51itucional, realidad, normaliyidad y ius/icia, Ediar, Buellos Aire~, \. I 1964, Y 11: 1966; el mismo, Filowfia del derecho comuwcional, Ediar, Buenos Aires, 1969: el mismo, Munual de derecho constitucional argemino, Ediar, 1972; ZUI EMA JULI~ ESCOSAR, No/as tridimellSionales sobre constiluciol'aJi.lmo, en "Rey, Jurídica de Buenos Aires", 1963, l/IV, Pll, I.H Y ss.; la misma, (.V, </;,.. wcivnulismo y gobll'mu de parlidos, Buenos Aires, 1964; ~NII.lQUE CÉSAll ROM¡' RO, ¿Hacia un nuel'O derecho conslilucional?, en "La Ley", t. 135, p. 1543, Y en "Jurisprudencia Argentina", diario del 29/XII/1971; AM~DO ADIP, Conjliclo enIre ley y c05tumbre, Ediciones Marisol, Buenos Aires, 1961; NÉSTOR PE[lIlO SACÜES, La pena de muerte por causas políticas, en "El Dere¡;ho", 1. 38, ps. 1049 y S~.: el mismo, En lOmo a la legitimación del poder y sus orígenes, en "Jurisprudencia Argentina", Doctrina, 1971, p. 661; el mismo, Un enfCJque Iridimensional sobre /u representación política: el orden de las lealidades, en "El Derecbo", dia· rio del 9/X/l972; Am:sTíN A. GORDILLO, lnrruJucción al derecho adminútlatil'o, 2~ eu" Abeledo-Penot, 1966; JU~N CARLOS CASSAGNE, La e¡ecmoriedad del (!cto administra/im, Abeledo-Perrot, buenos Aires, 197'1; FRANCISCO H, PICONE, La leori" tridimcm¡"nul y al derecho udmini,\'!rati¡'o, en "La Ley", t. 115, p, 927; el mi;.InO, R';~ime" ",Immbtrutlru argentino, Editorial El Coloquio, Bueno, Aires, 196!1Derecho pru'-I?~"/: PI,DRO AR~GO¡,;¡,_sl s ALON~O, Proceso)' dae,·ho procesal, Aguilar, Madrid, 19'30, PEDRO J. BERTOUNO, La integración de la norma procesal p,'nal en el d/'fech" argenlino, en "La Ley", t, 123, p, 1072; NÉSTOIl HuGO R¡VEIlA RÜA, Rt'< uno <1,' re.ICi,l/vn, '·Rn;sla de Estudio, Procesales", Rosario, nO 1 ¡, marzo 1972, ps. 1 a 59. Derecho penal: NIoMES!O GONzÁLIoZ, Respomabi/idad penal de las pellOnas ialidicas, en "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", Depalma, Buenos Aires, año 1 (1968), ps. 681 y ss.: HfcrOR FR~NCISCO V~REl~, Ley penal y .\IJóedad (a la luz de la teoría tridimensional), en "La Ley", ¡, IZ6, p, 819, Derecho cidl y comercial: ElíAS P. GUASTAV!NO, Sislema )' axiologia del derecho civil, en "La Ley", t, 138, p, 1035; ROBERTO ERNESTO CAPÓN FilAS, La saciedad anó/lima forma Jljridica de la empresa, en "Juri~prudencia Argentina", 1966-1, p. 3. Sociol')gia: MIGUEl. HERRERA FIGUEROA, El integralil'ismo y la dike/ogía, 1959; el mi~mo, SOt'ÍCJ/ogíu del derecho, Depalma, Buenos Aires, 1968; PEDRO DAVID, Jerom" Hall .Y JI< ·'¡nlegra/o·e ;uri!opruden,'e". en "La Lei·, l. 89, p. 934. Derecho inurrl<lciorwl pT/H.do: MIGUEL ÁNGEL C!URO, El derecho ;memadvnul pr;'·adv, r"ma d~1 """,J" ;lITidico, Rosario, 1965, y Dos é'S/udiUl /ridiml'll-

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OBERTURA

El Estado es, verbigracia, sociológicamente un orden de repartos, normol6gicamente un ordenamiento normativo y dike1ógicamente UD régimen de justicia 20. La soberanía, por ejemplo, significa, sociológicamente, independencia de una comunidad de las demás en los diversos ángulos de la política, economía, cultura, etc. El concepto sociológico de la soberanía es relativo, tanto en aspecto subjetivo como objetivo. Una comunidad puede ser soberana con respecto a otra y no serlo con miras a una tercera; y puede ser independiente en materia cultural y no serlo desde el punto de vista militar. Tanto subjetiva como objetivamente caben, por lo demás, graduaciones. Normológicamente, soberanía comprende la inderivabilidad de un ordenamiento normativo de cualquier otro. Por último, dikelógicamentc
siona/es, Rosario, 1967; ANTONIO BOGGI ....NO, Poder, normatividad y justicia en el mundo jurídico, en "Jurisprudencia Argentina", 1970, Doctrina, ps. 391 y ss; el mismo, La doble nacionalidad, Depalma, Buenos Aires, 1973; el mismo, Jurisdicci6n internacional y competencia interna, en "Jurisprudencia Argentina", t. 11. 1971, p. 19; ALICIA PERUGINl DI! PAZ y GEUSE, Derecho internacional privado notarial, Cuadernos Notariales, La Plata, 1970; EDUARDO L. FERMÉ, El r¿gimen .<ucesorio en el D/Pr. argentino, en "J;jrisprudencia Argentina", t. 1967-111, seco doctrinal, p. SO; CARLOS N. G ... ITARl, La ley extranjera como hecho notorio, en "El Derecho", t. 36, p. 913. ANTONIO BOGGIANO (Teoría de la Justicia, en "Doctrina Jurídica", La Plata, número del 17-IlI-1972) la formula del siguiente modo: "Ha llegado la hora de formular el juicio definitivo acerca del pensamiento jusfilosófico de Goldschmidt. Su obra sobre el Trialisrno constituye el nacimiento de una Ciencia h¡rídica (Jurística) independiente de otras ciencias limitrofes. Esta independencia de acuerdo a las tres dimensiones del mundo jurídico, se de,taca en la Jurística SociOlógica con respecto a la Sociología Jurídica, en ia Jurística Normológica con miras a la Lógica Deóntica y en la Jurística Dikelógica en lo que concierne a la ttica y Teología en cuanto tratan de la justicia. Goldschmidt lleva, por ende, a cabo el ideal kelseniano de la Ciencia Pura del Derecho. Pero en lugar de reducir los métodos asequibles a uno solo, el normológico, y provocar así una inadmisible amputaciÓn territorial ahuyentando la dimensión social y la dikelógica, Goldschmidt decanta cada uno de los tres lI;élodos, conservando la totalidad del territorio nacional pero delimitándolo nítidamente de provincias del saber con fines y realmente distintas. "Centrándonos ahora sobre la Jurística Dikelógica, Goldschmidt de~Cljbre y sistematiza la problemática de la justicia desde el punto de vista específico del jurista. "A partir de La ciencia de la justicia (Dikelogía) (1958), el jurista posee, al fin, su temática propia en materia de justicia que Goldschmidt en parte tuvo que rescatar del secuestro perpetrado por otras ciencias, en parte la tuvo que descubrir. Así se logra una concepción del Derecho Natural inmune a todas las objeciones que los juristas positivistas supieron hacer a la captación del mismo por parte de teólogos y filósofos. El Derecho Natural no es para el jurista originariamente un conjunto de principios, ni es en ningún caso un código de normas, sil"lO que es un conjunto de soluciones ("{ln motivo de las cuales se descubren los prhdpios. "Goldschmidt es, en general, el libertador de la Filosofía Jurídica de las juristas, y, dentro de ella, de la Cit"ncia de la Justicia". 20 JUAN FRANCISCO LINARES, Legitimidad y razón suficiente del Poder, en "J. A.", 1963-IV, doctrina, ps. 71 y SS., PTactica declinación trialis:a, s;n advertirlo, pero difícilmente como Mr. JOURll"'!N; otro tanto hace HF!NR1C!; HENKEL, Einfiihrung in die Rechrsplzilowphie, Beck, ~ttjnchen. 1964.

JURíSTICA y FILOSOFíA DEL DERECHO

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soberanía es aquella independencia que una comunidad necesita para garantizar a sus miembros el libre desenvolvimiento de sus personalidades. El derecho subjetivo es sociológicamente el poder real de pedir algo de alguien. Nonnológicamente se trata de la facultad de emitir una norma individual. Dikelógicamente el derecho subjetivo es un medio para el libre desenvolvimiento de la personalidad, lo que le impone una función social e impide el abuso del derecho. La costumbre derogatoria de la ley constituye sociológicamente un hecho. Normológicamente la ley prohíbe frecuentemente la producción de este hecho. Dikelógicamente la costumbre en cualquiera de sus funciones es aparición de la democracia directa y, en principio, más justa que la democracia representativa 21. En los primeros tres ejemplos se escinde trialísticamente un concepto multívoco; en el último se resuelve trialisticamente un conflicto de esferas 21a. • Edificante resulta la declinación trialista del tormento y de la pena de muerte. Normológicamente ambas instituciones han desaparecido, la primera por completo, la segunda en muchos países. Pero en la realidad social ambas abundan, la segunda por ejemplo en la llamada "ley de fuga". Dikelógicamente ambas instituciones deben, en principio, rechazarse.
3) Los infradimensionaUsmos
a)

Panorama

38. - Los unidimensionalismos escogen de los tres métodos uno solo, proclamándolo el único método jurídico constitutivo. Es fácil comprender que tiene que haber tres unidimensionalismos diferentes. En los países escandinavos y anglosajones surge el unidimensionalismo sociológico. Descuella el sueco Olivecrona, cuyo libro El Derecho como hecho ~ da a entender bien claramente que el mundo jurídico se achica a su dimensión sociológica.
21 V. voto de Jorge J. Llambias en sentencia plenaria del 23/XII/1966, Cám. Civ. Cap. Fed .• sobre el apellido de la mujer separada, en "La Ley", diario del 18 de enero de 1967. 21a Una declinación trialista del concepto "vinculatoriedad de normas juñdicas" se encuentra en RUPERT SCHREIBER, Die Geltung von Rechtsnormen (1966), Y del concepto "responsabilidad penal de personas jurídicas" en nuestro prólogo al articulo homónimo de NEMESIO GONZÁLEZ, en "Rev. del Derecho Comercial y de las Obligaciones", Depalma. Buenos Aires. año 1 (968), p. 681. Las Malvinas pueden considerarse argentinas en la dimensión dikelógica y en la normológico-argentina, mientras que son todavia inglesas en la dimensión sociológica y en la normológico-inglesa, siendo las normas inglesas exactas y las argentinas ine:o;actas (200). 22 KARL OUVECRONA, El Derecho como hecho, Depalma, Buenos Aires, 1959, traducción por Jerónimo Cortés Funes del original en inglés Law as Jact.

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.: ,ijERTURA

El unidimensionalismo nonnológico más conocido es el de Hans Kelsen 23, quien, en su Teoría Pura del Derecho, quiere decantar lo jurídico de sus impurezas sociológicas y dikelógicas, reduciéndolo a un conjunto de nanr.as. El unidimenlionalismo dikelógico, por último, se halla en su forma más importante en el jusnaturalismo protestante que pretende deducir del Derecho Natural la totalidad de las reglas necesarias para la convivencia social. Mencionamos a UD discípulo de Leibniz, a Nettelbladt, que esboza un "Derecho Feudal Natural" 24 en el que intenta reglamentar un fenómeno tan contingente como el feudalismo exhaustivamente de acuerdo con un pretendido Derecho Natural. 39. - El bidimensionalismo puede revestir diversas formas, según que se combinen una dimensión con otra. Hay un bidimensionalismo dikelógico (jusnaturalista)-normológico, que' es el que se mantiene actualmente en muchos círculos en España. Hay un bidimensionalismo dikelógico (jusnaturalista)-sociológico, que tiene por representante a Hauriou. Hay, por último, un bidimensionalismo normológico-sociológico, hostil al aspecto dikelógico, que tiene por defensor a Duguit.
b) Las deformaciones

40. - Si el programa tridimensional resulta acertado, el intento de llevar a efecto programas infradimensionales (uni o bidimensionales) fracasará irremediablemente; y este fracaso se manifestará o por lo insuficiente del programa infradimensional con miras a la insobornable realidad del fenómeno jurídico, o por el hecho de que las dimensiones aparentemente eliminadas se introducen en el programa de contrabando y, por ello, deformadas. Los infradimensionalismos son todos ellos "muertos sin sepultura". Las deformaciones de las dimensiones suprimidas en los programas infradimensionales nos brindan una prueba indirecta, pero muy convincente, del acierto del tridimensionalismo. Es por ello que a continuaCión pasaremos revista a algunas de ellas. El unidimensionalismo sociológico deforma valor y norma sociológicamente. Se sociologiza el valor identificándolo a las congeries de valoraciones; la esclavitud, verbigracia, no es justa o injusta sino que es estimada por algunos en algún lugar y momento ju~ta o injusta. Las normas a su vez se sociologizan considerándolas cuando se emiten y cuando se aplican. Ahora bien, aunque es cierto que la eficacia
23 HANS KELSEN, Reine Rechrsl,hrt, 2~ edición, Wien. Franz Deuticl.." 1960. 24 V. OTTo VON GIEP.KE, Johannes AlzlmsillJ, 5~ edición, Scientia. Aale •• 1958, p. 303, Dota 99.

1llRíSTlCA y ~ILOSOl'jA DEL DERECHO

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del valor y de la norma supone valoraciones Z¡;, normaciones y aplic¡¡ciones de normas, no lo es menos que las ecuaciones: valor igual a valoración, o norma igual a normación y aplicación de la nonna, rcsultan repudiables. La identificación de valor y valoración olvida el carácter objetivo del valor y nos arrastra hacia un historicismo relativista (29), La identificación de norma y normación ignora la naturaleza de la norma como objeto ideal que es la que hace posible l<l nOrma generalizada y general. El unidimensionalismo normológico se ve obligado a recurrir a la rcalidad social. Ella constituye el objeto de referencia de las normas, Pero también es necesario tenerla en cuenta a fin de distinguir entre normas vigentes y no vigentes. La eficacia normal de bs normas es estimada conditio sine qua non de su validez. En cuanto a la justicia, hay que distinguir entre el valor y la valoración. El unidimensionalismo normológico niega la justicia como valor y ,¡parta de su camino la valoración que el valor justicia provoca. Lo primero lo expone el relativismo. Lo segundo lo consigue no preocupándose del problema jurídico del establecimiento de las normas y no pudiendo brindarnos una doctrina operativa de su funcionamiento 26. El unidimensionalismo dike1ógico mezcla las pautas dikelógicas, a fin dc obtener su operatividad, con normas positivas, De este modo In dikelógico pierde su validez universal, sin que lo normológico adquicf<J el debido apego a la realidad. Por el otro lado, si bien el unidimensionalismo dikelógico aparenta ignorar olímpicamente la realidad social, la tiene en cuenta en sus falsas pautas jusnaturalistas que no miran la realidad social de frente como las normas positivas, pero que tampoco están por encima de ella como las verdaderas pautas jusnaturalistas: lo que pasa es que miran la realidad social de reojo. El mundo jurídico tiene sus requerimientos como una vivienda humana, verbigracia, de permitir el descanso nocturno, dar posibilidad de preparar y tomar alimentos, y de ofrecer un lugar para estar las horas diurnas. Ahora bien, 10 mismo que una vivienda puede proveer estas diversas necesidades mediante diferentes habitaciones que cómodamente brindan espacio para dormitorio, cocina, comedor y habitación de estar, o puede obligar a que se cumplan estas satisfacciones estrechamente a través de sofás-camas, living-comedor y cocina-armario. la Jurística puede ser cómoda y trialista, o angosta y uni o hidimensional.
25 V. del autor. La idealidad advacente y sus secuelas pulítica .• , en hEI Derecho". t. 7, ps. 973 y ~s. 26 V. del autor. l.a doctrina kelseniana de la Í1z1e'pretaeión \" JII eritira, en '"La Ley". t, 119. P 1055. Comp, ert contra de la metamorfo~is de lo fáctico en lo normológico en K~.I SEN; Erieh KnufmGlI/l K,itik da neukanliselu.'/I Rechtsrhi/oJorhie. Scient¡" Verla!?:. A,,¡en. 19/;4. p:., ~9 y 30.

36

OBERTURA

40a. - ¿En qué orden temporal y lóg;w han de llevarse a efecto los análisis de las tres dimensiones? El orden de empleo de los tres aspectoS es en materias- abstractas -un tratado de Derecho Civil. Penal. etc.- el de normológico. sociológico y dikelógico. Para el legislador se invertirían 10.... aspectos resultando el orden el de sociológico, dike1ógico y normológico. No obstante, contemplando un caso o una colectividad de casos, es menester empezar con la realidad social que se tiene pensado investigar, luego analizar los métodos y nOfmas que le conciernen y, pOr último, preguntar por la justicia de las soluciones. Quienes acentúan la investigación normológica, dan exagerada importancia al hecho de que la investigación normológica es privativa del jurista, mientras que comparte la sociológica con el político y la socio-dikelógica con el estadista (334); pero esta coincidencia de tareas no disminuye en lo más. mínimo su trascendencia.

ApÉNDICE AL CAPíTULO I

EJEMPLOS DE FILOSOF1A JUR1DICA MAYOR
CAPÍTULO ÚNICO

LAS DOCTRINAS JUSFILOSúFICAS DE SANTO TOMAS Y DE HEGEL COMO EJEMPLOS DE FILOSOFfA JURIDICA MA YüR 41. - A fin de que el lector esté en condiciones de apreciar la diferencia entre Filosofía Jurídica Mayor 'y Menor de una manera concreta, y teniendo en cuenta el hecho de que todo este libro le sirve como ejempo de lo que entendemos por Filosofía Jurídica Me~ nor, le brindamos a continuación dos casos de Filosofía Jurídica Mayor, la de Santo Tomás y la de Hegel. La exposición de ambas doctrinas constituye, conforme ya pusimos de relieve en el Prólogo, un "margen fugitivo" de nuestra obra; y se contrae, por ende, al tratamiento de lo esencial.

1
LA FlLOSOFfA JURIDICA MAYOR DE SANTO TOMAS

42. - Santo Tomás no se ocupa del mundo jurídico como totalidad aislada (que es lo que hace quien elabora una Filosofía Jurídica Menor) sino como parte integrante del universo (que es el característico ángulo visual de quien construye una Filosofía Jurídica Mayor) considerando desde luego el universo como creación divina. Santo Tomás expone en la S;umma Theologica Teología; y su contemplación de la justicia, del Derecho y de la ley encuadra en la Teología Moral. Santo Tomás dividió la Suma 1 en tres· partes: Pars naturalis,
1 v. VENANCIO D. C~II.RO. lJvmi/!R" de Solo y Sil dndrilw. jurídka, 2'! edición, Salamanca, Apart. "n, 1944, p$. 75 Y ss.; P~lRICK M. FARRliI.T., rhe locution ni Luw in Ihe Moral System o/ A<;uinas, en ·'Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie", 1963. Heiheft nQ 39, Neue Folge nQ 2, ps. 1M y ss

ApÉXDICE.,AL CAPjTl"lü 1

moralis y sacramentalis, subdividiendo luego los discípulos la segunda parte, por ser muy ex:tensa, en dos llamadas Prima y Secunda Secundae. La Primera Parte enfoca a Dios y a la creación. En eila se pregunta (quaestio 21, primeros dos artículos) si la justicia puede ser una virtud de Dios; y se contesta negativamente con respecto a la justicia conmutativa, y afirmativamente en lo que concierne a la justicia distributiva. Después del análisis del gobierno de las cosas -gubernatio rerum-, cuyo fin está en la reconducción de 10 creado hacia Dioo;, se consagra la Segunda Parte a la aplicación de este fin al hombre. Su tema es el movimiento de la criatura racional hacia Dios: De motu rationalis creaturae in Deum. En la Prima Secundae, Santo Tomás trata ya de las cuatro virtudes cardinales y, por consiguiente, de la justicia, pero de un modo general (18, 2'''', qu. 61). También se abordan en la Prima Secundae las causas ex:tcriores que nos muev.:n hacia lo bueno, y que son la ley que nos instruye y b gracia que nos ayuda. Las cuestiont"s 90 a lO8 contienen el importante tlatado dedicado a la ley. En la Secunda Secundae, por último, Santo Tomás analiza detalladamente la virtud de la justicia (qu. 57 a 122) y también, por consiguiente, el Derecho (¡us) que es su objeto. Teniendo esto en cuenta, se comprenderá la razón de Domingo de Soto para unir en su obra De justitia el jure los tratados de la L<!y, que Sdnto Tomás ex:pone en la lA, 2 a .., y los de la Justicia que van en la 2a 2 a ". Domingo de Soto entresaca de la Summa la parle que podrín haber sido elaborada dentro de una Filosofía Jurídica Menor. pero, por cierto, sin desligarla él de la Teología Moral, o sea, del marco de la Filosofía Jurídica Mayor. 43. - La virtud de la justicia consiste en la perpetua y consLmte voluntad de dar a cada uno lo suyo (2 a , 2 He, gu. 58). El objeto de la justi.:-ia e~ el Derecho, o sea, lo justo. Nos instruye acerca de lo justo la ley z. Santo Tomás distingue la [ex aeterna, la ¡ex naturalis y la lex humana. La lex aelerna es la misma Razón Divina que gobierna el mundo y la voluntad de Dios comunicada por revelación y que debe ser aceptada por la fe. La {ex natllralis es aquella parte de la [ex aeterna que se refiere a la convivencia social (limitación de la lex aeteflla en cuanto al contenido) y que resulta conocible a los hombres mediante la razón (limitación de la (ex aeterna, en cuanto al órgano cognitivo). Su principio supremo estatuye: hacer lo bueno y dejar de hacer lo malo. Sus principios generales se hallan en el Decálogo. La lex humana es producto del hombre y se desprende de la {ex naturalis de dos ma2 V_ CONSTANTINO FU(NÁNDI'Z·ÁlV.l.II, La fey de Sallto Tom<Í1 de Aquino, Labor, Barcelolla, 1936.

EJE.\fP!..OS DE FILOSOFíA JL;RíD!CA MAYOR

39

neras: por conclusión y por determinación. Las conclusiones deducidas de la {ex naturali.~ son uniformes. Si, verbigracia, la ley natural reclama el castigo de los malos, siendo los homicidas malos, se concluye que hay que castigarlos. Las determinaciones, al contrario, conceden un espacio de libertad dentro del cual caben lícitamente diferentes regulaciones Es cierto, por ejemplo, que hay que penar al homicida; pero se dan muchas maneras de punirlo que resultan perfectamente lícitas. La necesidad de la ley humana al lado de la ley natural estriba exactamente en el hecho de que la primera contiene normas y la segunda criterios de reparto. La ley humana, contraria a la ley natural, no debe ser acatada, si conculca lo mandado por Dios con respecto a la religión (por ejemplo, imponiendo un culto falso), o si infringe la ley natural de otro modo y la resistencia no implicare mayor daño que el acatamiento (por ejemplo, el mandamiento del faraón de matar a los niños varones judíos).

II
lA FIl.OSOFIA JURIDICA MAYOR DE HEGEL

44. - La Filosofía del Derecho de Hegel forma parte de su sistema; y se encuentra por ello en su obra Enciclopedia, toda vez que ésta refleja el sistema hegeliano en su totalidad 3. Pero Hegel ha dedicado luego a esta parte del sistema una exposición detallada que tiene la fOrma exterior de un libro independiente, pero la cual no deja de pertenecer al sistema, lo que Hegel destaca expresamente en el prólogo a su Filosofía del Derecho~. Si bien el sistema hegeliano cuyo símbolo es el círculo, no tiene ni principio ni fin, como tampoco lo tiene este último, corresponde
3 Encyclqpiidil' da philo50phischen Wissenschaftul im Grundrisse, neu herausgegeben ~·on Georg Lasson, 4~ edición, Meiner, Leipzig, Philosopbische Bibliothd:, t. 33, 1930. , Grund/inien da Phil"."'vhie dl's Rl'c/¡IJ oda NaluTTl'chl und Staal.fwissenscha!¡ im Grllndrisse, mil l'inem Vorwort von Eduard Gans, 3~ edición, Stuttgart, Frommanns Verlag. 1952. séptimo tomo de las obras completas. La Kritik da Hegelschl'n Slaalsphi/mophie (1841/1842) de MARX opone al idealismo cualitativo de HEGEL el materialismo cualitativo propio; por ejemplo, no es la idea de! Estado la que produce la familia y la ~ociedad civil: son la~ familias y las sociedades civiles reales la~ que producen al Estado. En Die delluche Ideologie (1845/1846) MARX opone al materialismo acreacionhta de FEUERBACH su propio materialismo creacionista: el hombre crea la realidad económico-social (humanismo). Por ello. la oncena tesis pide del filósofo que sustituya la interpretación por la modificación dd mundo. cl búho de la Minerva por el águila de las legiones romanas. el crepúsculo por la aurora. V. tambio:!n KARL ACflAM, ModeUe in l/na 1"<111 tlegels Svzialphilo.\ophit'. ell "Archiv für Rechts- und Soúalphi!o, sophie", vol. 54/3. ps. ;\1(9 Y ss.

40

ApÉ:WICE AL CAPíTliLO 1

empezar su exposición, siguiendo al mismo Hegel, con la de la razón que se piensa a sí misma en la Primera Parte del Sistema que se llama Lógica y que es Metafísica. La Lógica trata del Ser, de la Esencia y del Concepto. La Segunda Parle del Sistema se dedica a la Naturaleza y analiza la mecánica, la física y la física orgánica. La Tercera Parte, por último, está consagrada al Espíritu; y tiene por objetos sucesivamente el espíritu subjetivo, el objetivo y el absoluto. Dentro de la sección que tiene por tema el espíritu objetivo, se contempla el DcrechQ, la Moralidad y la f:tica.
45. - La Filosofía del Derecho de Hegel trata detalladamente la doctrina del espíritu objetivo. En efecto, su Primera Parte enfoca el Derecho abstracto y analiza la propiedad, el contrato y el entuerto. La Segunda Parte gira en torno de la Moralidad; y medita sobre el dolo y la culpabilidad, la intención y el bienestar, lo bueno y la conciencia. La Tercera Parle, por último, se adentra en la Etica; y considera la familia, la sociedad civil y el Estado, el que a su vez comprende Derecho estatal interno, externo y la historia universal.

EL MUNDO JURIDlCO
PARTE GENERAL

SECCIÓN PRIMERA

jURtSTICA SOCIOLÓGICA

46. ~ La Jurística Sociológica busca las categorías sociales que contemplan el material estimativo del valor justicia (Jurística Sociológica en sentido estricto) e investiga este mismo material (Juristica Sociográfica) 1 (34). No interesa todavía si un fenómeno social es o no es justo (valoración dikelógica); pero sí importa que se trate de un fenómeno social que sea susceptible de una valoración dikelógica (referido al valor de justicia). En otras palabras, hay que indicar el objeto de valoración, o lo que es lo mismo, el material estimativo, del valor justicia; y, además, urge describirlo. Ambas actividades, la de la indicación y la de la descripción del material estimativo del valor justicia, se compenetran en la realidad de manera indisoluble. Sin embargo, racionalmente se trata de dos tareas distintas, encomendada la de la indicación a la dikelogía (que al estudiar el valor justicia, debe indicar cuál es su objeto de valoración y luego damos las pautas de esta última) y la de la descripción a la Jurística Sociológica (que al describirlo debe indicar, no obstante, qué es lo que está describiendo) . • El valor justicia valora adjudicaciones de potencias y de impo.tencia relacionadas con hombres. He aquí sus elementos. Por lo demás, estas adjudicaciones pueden formar un orden o un desorden. Hemos de analizar, pues, en primer lugar, las adjudicaciones como tales, y luego, en segundo lugar, sus constelaciones ordenadas o desordenadas. Con ello emprendemos una tarea de Jurística Sociológica en sentido estricto. No nos ocuparemos de la Jurístiea Sociográfica, cuyo lugar sistemático se encuentra en la Parte Especial del Mundo Jurídico. He aquí una obra que la juventud científica argentina debe realizar cuanto antes 2. Sin embargo, urge tener presente que toda sociografía desempeña siempre el papel de "enfant terrible" del régimen.
1 La distinción entre sociología y sociografía procede del holand6 S. R. Sleinmelz (1862 a 1940) y fue acuñada en 1913. Se entiende por la primera la teoría y por la segunda la investigación empírica de los fenómenos sociales. 2 Recordamos como ejemplos de trabajos de este tipo los de JosÉ LUIS IMAZ. Los que mandan, Eudeba, Buenos Aires, 2'! edición, 1965~ CaptlCJJiuJt!1 profl'Sionales y su aproo'echamiento en fa Argentina, investigación realizada por el Departamento de Sociología de la Universidad Católica Argentina, bajo la dirección de José Enrique Miguens, dos tomO!!, Fundación Bolu de Comercio de Buenos Aires, 1964, 1965. V. también MIGUEL ÁNGEL CruJr.o CALDANT, BtUU categoriales de la dinámica y la estática iurfdi~sociales, Rosario, Imtituto JurídÍco-Fi!osófico, Facultad de Derecho. Universidad Nacional del Litor.l, 1967.
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. Ooldsebn'¡dt.

CAPÍTULO II

LAS ADJUDICACIONES (REPARTOS Y DISTRIBUCIONES) DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA
1

LAS ADJUDICACIONES EN GENERAL

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47. - Conceptos fundamentales en una ciencia no son susceptibles, so pena de perder éste su carácter, de definiciones; s610 es posible introducirlos en la discusión asociándolos a fenómenos qUl' pertenecen a su extensión conceptual. No es posible, pues, definirlos, pero sí mostrarlos. Encontramos en el mundo innumerables adjudicaciones de potencia y de impotencia, La concepción y luego el nacimiento de un ser vivo le adjudica la básica potencia de la vida; y el morir le adjudica la impotencia de la muerte. Splud y enfermedad, juventud y vejez, ayuda y desamparo. saber e ignorancia, virtud y vicio, riqueza y pobreza constituyen otros tantos ejemplos de potencia e impotencia adjudicados a cuantos pueblan esta tierra. Damos los ejemplos desde el punto de vista de l~s concepciones tradicionales limitadas a la vida social, ya que es obvio que un creyente puede considerar el nacimiento como castigo por pecados cometidos en vidas anteriores y la muerte como el tránsito a la inmortalidad y la bienaventuranza. No todas estas adjudicaciones de potencia e impotencia, si bien todas ella~ se hallan en el mundo, pertenecen al mundo jurídico.
,. Y.: MIGUH. ÁN{'H. C1uRO CALDANI, Nece~idad de dü/inguir las funcionn de ¡m/rocinante v de lnr(ldo. en "Primeras Jornadas Nacionales de J::tica de la Abogacía··. 12, 13 Y 14 de octubre de 1967, Rosario, 1970, ps. 409 y ss.: Vi.liún de la /,,"ria Iria/iJ"/(1 y de S/l cOIzcepciríll del (lbogado, en "Juris" (Rosario), t 36, enero-junio de 1970, ps. 299 y SS., Y El trialislllo y lo. nlnriellcia filo.wífica nI ,,1 110m!>", d" dl'rel·h", en "Revista del Colegi(l de Ahll!loldu~·' o.k Rll,ario, añu Ji, o" -l. didembrc 1'l70. p~. Hlf> Y ,~.

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JURis-IICA SOCIOLÓGICA

Para que así sea, es menester que !¡¡s adjudicaciones se relacicnen con los seres humanos. Un pájaro que en el centro de la selva vir~ gen se come a un gusanillo, se adjudica a sí mismo potencia, 'Í a su víctima impotencia; pero este acontecimiento no entra en el mundo jurídico. La razón está en que tal acto no está sometido a la valoración del valor justicia. ¿Qué relAción deoe tener la adjudicación con los hombres para que integre el mundo jurídico? Desde luego entra de lleno en el mundo jurídico, constituyendo su mismo centro aquel supuesto en que hombres adjudican potencia e impotencia entre otros hombres. Hombre y mujer que se unen. padres que educan a sus hijos, perwnas que truecan bienes, hombres que matan a otros, todos estos y otros casos forman el mundo jurídico. En otros supuestos hombres adjudican potencia e impOIcncia a fuerzas extrahumanas: el veterinario CUn! a un caballo: el carnicero mata a una vaca. Igualmente, por último, puede ocurrir que fuerzas extrahumanas adjudiquen potencia e impotencia a hombres, tiempo y tierra. por ejemplo, una buena cosecha. o los microbios o virus, verbigracia, una enfermedad.

4H. - Enfrentados con la tarea de clasificar las diversas adjudi· cacionc:s. debemos recordar de nuevo sus referencias al valor justicia. El valor justicia, como todo valor. constituye un ente ideal, con plena ohjetividad con respecto al homnre que se limita a captarlo progresivamente. y realizarlo o desatenderlo. Los valores son intemporales e ¡nespaciales, como todo 10 ideal. Lo tlue sí es temporal y espacial es la actitud humana teórica y práctica con respecto al valor: y sólo en este aspecto cabría la dimensión histórica. Parecería, pues. que la independencia de los valores del hombre, produciría la intrascendencia de su intervención activa o pasiva en una adjudicación. no pudiendo, por ello, el tipo de intervención humana en ella constituir el criterio de división. No obstante, lo contrario es la verdad. Y ello es consecuencia del hecho de que los valores, prescindiendo de la intervo;!nción divina, sólo se realizan en el mundo a través de los hombres. Los valores no son autoejecutivos; creerlo, sería inc~rrir en un equivocado realismo de los valores l. La objetividad de los valores significa, por ende. sólo que su ser y su valer son independientes de! hombre 2; al contrario, su dicacia depende de él, no siendo, pues, objetiva sino en el sentido indicado (y sólo en él) subjetiva. Siendo ello así, se destacan en primerísimo lugar aquellas adjudicaciones de potencia e impotencia que promueve el hombre; las
1 V. nuestro ensayo La idealidad adYIII'emt' y sus ~"("II"¡aJ polítiCa:!, en "El Derecho", t. 7. p~. 973 y ss. 2 Nos referimos t:n -.'1<: tugu,r :,ólQ u lo, ,""lor<,~ naturales a que pertenece la justicilt. 110 11 los Y¡¡lmt'5 ~r!lf,,·i.oIt', <¡lIe ~(}n t,lhrkaJ", pur el homon." 09~).

LAS ADJUDICACIONES DE POTE"CIA y DE IMPOTENCIA

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llamamos "repartos". A su lado, se hallan aquellas adjudicaciones que son llevadas a cabo por fuerzas extrahumanas y las cuales bautizamos "distribuciones". Estas interesan en tanto en cuanto aplicadas sobre hombres, son o toleradas por éstos pacientemente o enfrentadas con medidas determinadas. En otras palabras, las distribuciones no provocan o provocan repartos. El mundo jurídico se compone, por consiguiente, en su dimensión social de repartos y de distribuciones, encontrándose en su centro los repartos al que son referidas de una u otra manera las distribuciones.

II

LAS ADJUDICACIONES EN ESPECIAL
1) Los repartos
a) Características de los repartos 49. - Todo reparto es promovido por conductas humanas. En él aparecen Jos repartidores, los recipiendarios, los objetos a repartir, las formas del reparto, y finalmente sus razones. Analizaremos en lo que sigue los cinco requisitos de todo reparto.

a') Los repartidortJ

50. - Los repartidores son siempre hombres determinados, ora hombres aislados, ora hombres agrupados. No nos encontramos con repartos sino con distnbuciones, si la fuerza adjudicataria consiste en fuerzas de la naturaleza, en la casualidad o en influencias humanas difusas, o sea, no atribuíbles a hombres determinados. Así, verbigracia, estamos en presencia de una distribución de impotencia con respecto a la cont:J.minación del aire en las grandes ciudades 3, si bien es evidente que esta contaminación es obra humana. Otro ejemplo nos proporciona la impotencia (real o meramente eventual) de la llamada "bomba demográfica", el malestar producido por la superpoblación. Los hombres tienen una inclinación de ver repartos donde en realidad no hay sino distribuciones, probablemente para poder hacer responsable a alguien, para hallar "un chivo emisario". Se dio la culpa del "viernes negro" en 1929 a la Ca5a Margan o se llamaba al conflicto de Corea "la
3 V. "Primer Congreso Mundial sobre Contaminación del Aire", Buenos Aires, 14 a 21 noviembre 1965, dos tomos, Asociación Argentina contra la Contaminación del Aire, Buenos Aires, 1966. En inglés se babia de "m¡og"= '·fog" ·'smoke".

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JURisTiCA SOCIOI.ü(,IC,\

guerr;1 Truman" 4. Algun¡¡~ veces cuesta trahajo clasificar la adjudicacié:n como es debido. Así, por ejemplo, son obras humanas la reglamentación del tránsito a través de semáforos, o la organización de juegos de 'Izar; no obstante. órdenes y autorizaciones trasmitidas por las luces. o ganancias y pérdidas indicadas por el aparato de juego (por c.ie'mplo. ];1 rukt;¡) configuran distrihuciones. C'unlquier hombre puede ser, y cs, repartidor, no importa que se trate de un niño, <.le un esclavo. de una persona incursa en la llamada "muerte civil", de un delincuente, padre de famiha, funcionario, gobernante, ctc. Si un niño "regala" a otro su juguete, le da potencia, sin yue interese la validez normativa de la donación; al contrario, el niño que da una pedrada a alguien, le produce una impotencia. Entre los repartidores se destacan los repartidores supremos en una agrupación: el cabeza de familia en la familia, el alcalde en el pueblo, el príncipe, concejo abierto o congreso en una comunidad política. Es importante advertir que supremo repartidor es quien realmente lo es, y no el que normativamente debiera serlo. Es una cue~tión de hecho (y no de consulta de normas, ni tampoco de <lnálisis del valor justicia) saber si en una familia manda d padre, la madre, la niña mimada y malcriada o la mucama. El repartidor debe vivir) actuar espontáneamente. El hombre concebido, pero no nacido, ~i bien puede provocar la impotencia de un aborto, no es rep<lrtidor; tampoco lo es un hombre que, empujado po!" otro, hiere a un tercero, siendo I!n este supuesto el repartidor el yue empuja. ~n cambio, el demente e).; n:p,Hlidor por actuar espontáneamente (si bien no responsahlemente).
o', l."" rr·dl'¡enJllriw dd '/'!"Ir'"

5 \. Los recipiendarios son los entes YUt.: recincn la putencia o qUl! padecen la impott'ncia repartidas por el reparto. Hay, por consiguiente. recipiendarios ncndiciados y recipiendarios gravados. Todo reparto tiene virluu[mente sus recipiendarios beneficiados y gravados. Por regla general, ambas clases de recipiendarios existen en la actualidad. Así ocurre, veroigraci:l, si el juez condena :11 demandado :1 entregar al actor la cosa reclamada. Pero, aunque por el mo,nento no se vislumbre a un recipiendario bendiciado o gravado, virtualmente ambos entes existen. Si, por ejemplo, la humanidad toda tomare posesión de la Luna ~recordamos la resolución de la O.N.U. del 19¡XII/1966 sobre la utilización pacífica del espacio exterior~ actualmente no habría sino recipiendarios beneficiados. Pero virtualmente hnbría recipiend:lrios gravados, o sea, todos aquellos entes que un día pued<ln aparecer (pongamos por caso:
4 v. (jOKOON W. AI.LP{)¡U. La lIutll'alew del p,,·¡uióu. Ftldeba. Aires. 1962. p. 192.
liueno.~

LAS AIl)üDLCA('IONES IJI., I'OIE.""IA Y DE IMPOTENCIA

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habitantes de otros phmetas), hallándose excluídos del goce de la Luna. Si, al contrario, un día todos los habitantes de un país resolviesen privarse en su alimentación de la carne a fin de poder exportarla y de poder industrializar el país mediante las divisas así logradas, parecería que por el momento no hubiese sino recípiendlJ.rios gravados~ pero éstos mismos (l sus descendientes desempeña~ rán alguna vez el papel de beneficiarios de este reparto. No obstante, reCipiendarios en el reparto son sólo ar.¡ucllos que han podido ser estimados tales con cierta individualización por los repartidores dentro de lo previsible. Así, por ejemplo, no son recipiendarios los cristianos en la crucifixión de Jesús, toda vez que al realizarla no era previsible surgimiento y expansión del cristianismo para quienes la llevaron a cabo. Entre repartidor y recipiendario no debe hahcr una identidad personal total. Robinson en su isla no da cima a repartos cuando se nutre, se viste y se protege contra peligros de diverso tipo. :gn cambio, sí es posihle y frecuente identidad "partial" entre repartidores y recipiendruios. En una comprawnI<l. verhigracia, el vendedor tigur:1 como repartidor de la potencia sobre lil cosa vendida y simul~ táneamente como recipiendario gravado con respecto a esta misma potencia (qlle pierde al cedérsela al comprador) y como recipiendario beneficiado de! valor adyuisitivo del precio; a la inversa, el comprador se desempdw como repartidor de la potencia (valor adr.¡uisitivo) del precio) simult<Íneamente como recipiendario gravado con respecto a esta misma potenci:l (que pierde al pag,:l( el precio al vendedor) y como recipiendurio beneficiado de la potencia sobre la cosa comprada. Sobre todo, ~·s frecuente yu.: d n:partidor sea a la vez recipiendario beneficiado. El príncipe absoluto e igualmente- los representantes del pueblo suelen dur leyes que les resultan muy beneficiosas como personas particulares. Así, por ejemplo, los diputados aumentan sus dictas, se declaran exentos de pagar ciertos impuestos, dan una ley ~lImamente favorable de jubilación para dios mismos, etc.; u otro ClISO. el mal llamado "Canciller de Hierro" hace L¡lle el rey le exima d!>: pllgar impue. . to . . ~. No tratamos todavía de la justicia o de la injusticia de esta identidad entre repartidores y recipiendarios del reparto. Ouisiéramos sólo recordar que en el supuesto especial del juez, el brodrdico proc!am~ que nadie debe ser jUl::z en cosa propia o. 10 que es lo mismo, que nadie dehe ser juez y parte a la vez, reclamación dikclógica frecuentemente desatendida en la realidad de los hechos. En el reparto autónomo todos los protagonistas son repartidores, ya 4ue su consentimiento es necesario para el reparto. Además, todos
s Así, en efe.:!·,. Jo hiro (juillermú I por de.:reto ~ccrelo (v. Wf-.RNER Bimw,d, Fischer. Frankfurt a. M., 1962. p. 498).

R1C"HIFR.

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JURíSTlCA SOCIOLÓGICA

los protagonistas son igualmente recipk·ndarios. toda veZ 4ue una pero sana que no fuese recipiendario ni gravado, ni beneficiado. no sería protagonista. Por supuesto, no todo protagonista es a la vez siempre recipiendario favorecido y gravado, como lo es en la compraventa, sino a veces s610 gravado como el donante, y a veces sólo beneficiado como el donatario. En el reparto autoritario, en cambio, alguien puede ser sólo repartidor sin ser recipiendario, como por ejemplo el tío que, en ausencia del padre, hace vacunar al sobrino, aunque normalmente el repartidor suele ser recipiendario beneficiado. Todas las conductas humanas dentro de la sociedad pueden ser consideradas desde el punto de vista del reparto; pero este ángulo visual de ningún modo agota su sustancia. Si una persona da un paseo o lee un libro o va al teatro, es posible concebir tal actividad como un reparto en que el protagonista se adjudica a sí mismo de· terminado placer, mientras que impone a todos los demás virtual· mente la carga de no perturbarle en el goce tmnquilo de él. Por ei otro ~aJo, tal er:foque, lícito como es dentro de cierto orden de ideas, no agota de ninguna m,mer3 el bienestar que produce el paseo, el provecho intelectual que brinda la lectura de una obra ni tampoco el pkcer estético que irnldia una función teatral. 52. - Todos los hombres ya nacidos y ce:1 vida pueden s~r recipiendarios. No obstante, el círculo de los recipi~ndarios es muct:o más amplio que el de los repartidores. El hombre concebido. y al1n no nacido es recipiendario gravado, por cjeJTlplo en el aborto; y beneficiado en la protección contra el aborto, la suspensión de la pena capital contra la madre encinta hasta después del parto, la posibilidad de heredar con tal de que luego nazca, etc. Pero también pueden ser recipiendarios hombres totalmente futuros. o sea, ni si'!Uiera todavía concebidos. Todas las medidas de gobierno se proyectan hacia 10 porvenir y alcanzan por ello no sólo a los contemporáneos, sino también a las gencmciones futuras. Si España en un momento dado pierde Gibraltar o los italianos Niza o Sabaya, estas pérdidas repercuten todavía muchas décadas después sobre españoles e italianos como gravados. y s('bre mgleses y franceses como beneficiados. Por el otro lado, t<:mbién los hombres muertos pueden ser recipiendarios. Record"mos la protección de las tumbas, el amparo a la memoria de los muertos contra insultos y calumnias, el cumplimiento de la última vohmtad manifestada en un testamento, la persecución de un muerto mediante la aniquilación de su cadáver y la ocultación de sus despojos, ascensos post mortem, verbigracia. de policias o militares muertos en actos de servicio. En efecto, si una ~rsona hace un testamento repartiendo sus bienes para después de su muerte entre diversos herederos, si despué~ de su muerte tal testamento se cumple, el repartidor no es el testador: la herencia es repartida por los mismos herede ros en ('aso de acuerdo, o por el

LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

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juez entre los herederos en el supuesto de una controversia; el tes~ tador figura entre los recipiendarios beneficiados en ,"uanto se res~ peta su volunfad pasada, no siendo recpiendario gravado del reparto, toda vez que no es el reparto de 1<1 herencia lo que le priva de los bienes relictos, sino la misma muerte. La vida durante la vida física es centrada en un cuerpo, aunque también reside en la memoria de los demás, en las opiniones, deseos e intenciones que los demás albergan con respecto a nosotros. Después de la muerte biológica, se conserva, por un lado, a.,.un durante algún tiempo el cuerpo en forma de cadáver; por el otro bdo, continúa la vida del muerto sin metrópoli en la diáspora, de modo descentralizado, exclusivamente en el recuerdo de los demás por más o por menos tiempo. Pero el círculo de los entes recipiendarios es aún más amplio que el de los hombres pasados, presentes o futuros, En efecto, también los animales y las plantas pueden ser recipiendarios de los re~ partos. Es difícil negar que si se carnean las reses, los animales sacrificados son recipiendarios gravados de un reparlo. Ahora bien, pudiendo ser recipiendarios gravados, no se ve la razón por la cual no pueden desempeñar también el papel de recipiendarios beneficiados, como ocurre, verbigracia, en toda la legislación prohibitiva de la crueldad contra animales. Sería una interpretación rebuscada sostener que lo que realmente tal legislación abroquela, no es el derecho de los animales a no sufrir dolores arbitrariamente provocados, sino los sentimientos caritativos de los hombres. El papel de animales como recipiendarios gravados se pone aún mejor en evi~ dencia cuando se pone un precio a su cabeza (serpientes, murciélagos, perros rabiosos, etc.), con lo cual se organiza un reparto como reac~ ción a la distribución de impotencia provocada por dichas especies de animales. La situación de las plantas es análoga: la siega de las mieses las convierte en recipiendarias gravadas; la protección de los bosques tos trata como recipiendarios beneficiados. Lo dicho no es obstáculo a que simultáneamente figuren en estas medidas como beneficiarios los hombres, por ejemplo, si la veJa quiere conservar la riqueza animal para luego permitir una caza o una pesca más abundante, o si el amparo a los bosques tiene por fin la regulación del clima. ¿Pueden ser recipiendarios de 10<; reparlos también las cosas inanimadas? L:t contestación afirmativa tropezaría con ciertas dificultades que no existen en las hipótesis de I('s animales o de las plantas. Animales y plantas pueden recibir potencia o padec(;r impotencia puesto que viven. La situación parece diferente con respecto a las cosas inanimadas. A su vez podría hacerse una distinción entre objetos culturale!> y cosas de la naturaleza. Quien destruya una máquina o un cuadro famoso, no sólo priva a los hombres Je un objeto útil o hermoso, sino qtH: agrcdt, al mismo objeto. No

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JURíSTICA SOCIOLÚGlrA

pal'ece lo mismo convertir agua en vapor, cavar una fo~a, perforar la tierra para un poro petrolero o para la construcción de un túnel o destruir un cristal. No obstante, aun en el supuesto de las cosas inanimadas, de cualquier naturaleza que sean, cabe cierta atribución de potencia o impotencia: la primera consiste en respetar o dar a la cosa la idoneidad de cumplir positivamente algún valor (ser útil, ser hermosa, ser poderosa), la segunda en respetarla o darle idoneidad de cumplir algún valor negativamente (~er inútil, ser fea, ser enclenque). En el fondo, la potencia o impotencia en los seres animados (hombres, animales. plantas), aunque está a disposición de estos mismos seres, puede concebirse también como la idoneidad de cumplir positiva o negativamente el valor de la vida.
e') Les objetos a repartir

53. - Con ello llegamos al objeto del reparto. Lo que se reparte es, dentro del orden de repartos, siempre potencia e impotencia; ambas cosas desde el punto de vista de la justicia aparecen cama tareas, y desde el ángulo visual del ordenamiento de normas como derechos y facultades, por un lado, y como deberes. obligaciones y cargas, por el otro. Potencia e impotencia aumentan o disminuyen respectivamente la realización de un valor desde cuya atalaya, por consiguiente, la potencia tiene carácter positivo y la impotencia carácter negativo. Con respecto a recipiendarios animados. y sobre todo a hombres, el valor rector dentro de la convivencia a fin de enjuiciar 10 que debe estimarse potencia y cuando ha de reputarse impotencia. es la vida en su plenitud. Potencia es todo cuanto asegura, enaltece y prolonga la vida: salud, libertad. educación, seguridad. independencia económica, política y cultural, etc. Impotencia es 10 contrario de todo ello. En lo que atañe a recipiendarios no animados, el valor rector será sencillamente la preservación de su propio ser. Dicho valor es más amplio que el de la vida en su plenitud: la preservación del ser animado consiste precisamente en la de su vida plena. Los repartos de la comunidad humana adjudican toda clase de impotencia y de potencia. Tropezamos en cuanto a la primera, con la pena capital, trabajos forzados. detenciones. confiscaciones de bienes, destituciones, inhabilitaciones, etc. En lo que concierne a la segunda, nos enCOf'tramos con actos de gracia (indultos y amnistías), excarcelaciones, concesiones, nombramientos, becas. privilegios· de toda clase. etc. En este lugar no nos incumbe todavía ocuparnos de 1<1 justicia c injusticia de estas imposiciones o atribuciones. Sea sólo mencionado de paso que es frecuenle que los repartidores creen injustamente impotencias para luego negociar y vender su kv;mtamicn-

LAS ADJ¡;mCACJONES DE POTE!'iCIA y DE IMPOTENCIA

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to, o sea, el restablecimiento de la inicial y justa potencia. Por ejemplo, se clausuran injustamente ciertos establecimientos permitiendo luego contra prestaciones monetarias su reapertura. No se debe confundir la potencia y la impotencia como objeto principal del repartO con los objetos materiales sobre los que algunas veces se ejercen aqlléllas. Una clase de inglés constituye, verbigracia, un reparto de potencia que el profesor adjudica al alumno sin que aparezca un objeto material secundario. En cambio, el vendedor de un departamento proporciona al comprador potencia; pero esta potencia sí que se 'lplica al objeto material del departamento. Sin embargo, el objeto del reparto es la potencia y no el departamento. Esta tesis se hace evidente si se compara la venta, la donación y el iJrrendamiento del departamento: el objeto material es idéntico en los tres supuestos y es el departamento, siendo, en cambio, muy diferente, la potencia en un caso y en el otro. Donde la diferencia entre objeto principal y accesorio cobra su máxima trascendencia, es en las deudas monetarias. Su verdadero objeto no es un número determinado de unidades monetarias sino una potencia, o sea, un determinado valor adquisitivo. Por consiguiente, la inflación no debería alTerar el objeto principal de este tipo de repartos. 54. - Cuando en este lugar, y en cuanto sigue, se habla de reparto y de orden de repartos, nos referimos siempre al reparto de potencia e impotencia. Sería diferente aludir al reparto de riquez<ls. En este último orden de ideas, se suele sostener que el problema del reparto de riquezas es posterior al problema de su creación, y que mientras no se logre producir riquezas, lo único que es posible repartir son miserias. Para poder adjudicar a cada cual su parte en el pastel nacional, es necesario que exista tal pastel. Pero también la creación de riquezas, si es estimulada por el gobierno, lo es por medio del reparto de potencia e impotencia. El gobierno no recauda, verbigracia, por la importación de maquinaria básica impuestos aduanerm, da créditos a través de sus instituciones crediticias a los industriales, ab1'lrata el trasporte de los productos industriales, etc. En otras palabras, el gobierno atribuye potencia a los industriales a fin de que éstos produzcan riquezas. Riqueza es algo material, y no se puede distribuir antes de que exista; potencia e impotencia es algo espiritual, y se engendra simultáneamente con y a fuer del reparto. La riqueza no es sino el producto material del ejercicio de la potencia que corresponde al hombre gracias a repartos o distribuciones en sentido estricto.
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formal del reparlo

55. - Si dos personas desean trocar cosas entre sí (permuta) o anhelan intercamr.i,\r cosa~ y dinero (compraventa) o realizar cualquier otro negocio. cnTr,m primeramente en negociaciones hastu que

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JURíSTICA SOCIOLÓGICA

lleguen a un acuerdo formal. Tal acuerdo puede constituir un contrato que se compone de dos declaraciones de voluntad: una oferta y una aceptación. No siempre están ;as partes contrata..tes en pie de igualdad: en mucho:; casos una de las partes ofrece sus condiciones y no admite sino su aceptación en su totalidad y sin variaciones de ninguna especie (contratos de adhesión); recordamos los contratos que los usuarios conciertan con las empresas de trasporte o con las compañías de suministro de agua, luz y energía. Si se trata de convenios entre diversos países, la situación se complica. No basta que los representantes de los países negocien el tratado, lo formulen y luego lo firmen; es menester, además, que después de la firma los órganos constitucionales de cada uno de los países confirmen la conducta de su representante, en cuyo supuesto se procede a la ratificación del convenio. En otras hipótesis el reparto se lleva a efecto en forma de un proceso. Si se desea privar de la libertad a una persona, porque se la acusa de haber perpetrado un delito, se o~ganiza un proceso en el que interviene un acusador y el acusado y que es resuelto por el juez. Otro tanto ocurre si una persona reclama algo de otra que esta otra no le quiere entregar voluntariamente; no te cabe más remedio que ir a Jos tribunales. Pero no sólo existen procesos judiciales 6. Si un partido en el Congreso anhela que se vote una ley determinada que, como toda ley, contiene reglas de reparto, se entable una discusión en la Cámara de Diputados y en el Senado entre los diferentes partidos o entre diversos grupos del mismo partido, zanjando la controversia la mayoría que resulte mediante la votación. He aqui un proceso en sentido lato.. Este proceso legislativo abarca también la discusión pública del proyecto de ley en la prensa y en el seno de los diversos grupos interesados, como lo son, verbigracia, las cámaras de comercio, los gremios obreros, las asociaciones de propietarios e inquilinos, etc. Todas las agrupaciones presionan en su caso sobre los órganos legislativos a fin de lograr una medida favorable a sus intereses; por ello, se habla también de "grupos de presión". Se entiende por forma de reparto, pues, cualquier camino que conduce al reparto con tal de que no sea el único, toda vez que en este supuesto nos encontraríamos con la esencia misma del reparto. Formas son, por ello, tanto la negociación individual, como la negociación estandardizada, como la imposición a través de un monopolio o de presiones económicas, como el proceso judicial, como el linchamiento, como el "proceso" que Napoleón 1 ordenó que se
~ Por lo dcmás, proceso judicial no es sólo el juicio a cargo de jucccs estatales, sino cualquier investigación organizada con pretensión de imparcialidad y que luego reparte potencia o impotencia social. Recordamos los juicios de la Fehme, o el proceso instrumentado por Bertrand Russel y Sartre. Otro pr-oblema disticto es el de la jusllcia de tales juicios.

LAS ADJUDICACIONES DE POTE:"CIA y DE IMPOTENCIA

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instruyera al duque de Enghien a quien previamente se había secuestrado en Baden: "¡Que se le coloque ante un tribunal militar y que le fusilen!", fusilamiento que, en efecto, tuvo lugar el 20 de marzo de 1804 en Vincennes. En la dikelogía se habrá de analizar cuáles de estas formas deben considerarse justas y cuáles injustas.
e') Las razones
d~l r~ptJrlo

56. - Todo reparto tiene sus razones. Estas razones no son idénticas a los móviles de los repartidores. Un gobierno puede, antes de unas elecciones, dar una ley protectora de los inquilinos con fines electorales, por constituir los inquilinos un grupo considerable de electores. No obstante, la ley puede tener y tendrá otro fundamento, por ejemplo, la escasez de vivienda. Una persona puede adquirir en un negocio un regalo de boda con el fin consabido de obsequiar con él a los novios. Sin embargo, su contrato de compraventa tiene por causa sencillamente, desde su punto de vista, la adquisición de la propiedad del regalo y. desde el ángulo visual del vendedor, el logro del precio. Precisamente por ello no depende la vigencia de la ley ni tampoco la validez de la compraventa de la efectiva realización posterior de la elecciones o de la boda. Las razones del reparto tampoco son idénticas a las razones alegadas como tales por los repartidores en los casos en los cuales adujesen razones. Los decretos pueden tener considerandos donde se dan las razones que el Poder Ejecutivo alega para justificar el reparto decretado. Las leyes contienen a veces preámbulos con análogo fin. Los convenios internacionales enumeran también frecuentemente las intenciones' de las altas partes contratantes. Las razones alegadas pueden, o no, haber sido los verdaderos móvr es de los repartidores. Muchas veces las razones alegadas constituyen meros pretextos detrás de los cuales se esconden móviles bien dife:entes. Pero, como normalmente los móviles del reparto car~en de interés, tampoco es importante saber si las razones aducidas son o no son pretextos. Lo único que realmente importa es si el reparto descansa en razones, hayan sido o no los móviles de él y háyan sido o no aducidas en' concepto de razones. U, reparto estriba en razones, si la comunidad lo estima valioso, o sea, digno de ser repetido. Con eUo no queda demostrado, de ninguna manera, que el reparto sea justo, problema dikefógico que todavía no nos toca abordar. Una ley de segregación racial en las escuelas puede, por ejemplo, pretextar razones pedagógicas en favor de la segregación (razones alegadas), deberse a especulaciones electoraJes (móviles verdaderos del legislador), y ser cODSiderada fundada por la comunidad posesa en su mayoría de prejuicios racistas feroces (-razones social¡pente valederas); sin embargo, la ley distaría mucho de ser justa (valoración dikelógica).

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JuaíSTiCA SOCIOLÓGICA

Los móviles verdaderos atañen a la personalidad del repartidor, las razones socialmente e inclusive dikelógicamente valederas eam·ciernen a su papel social. Si alguien reparte sistemáticamente conforme a los criterios de la sociedad y de la justicia, entra en la historia como un gran estadista (papel social), aunque puede haberse inspirado siempre en móviles despreciables y por ello ser un hombre abyecto (personalidad). La distinción entre razón alegada y razón justificativa según el criterio social, se advierte igualmente en la distinción entre negocio simulado y negocio disimulado en el Derecho Civil.
b) Clases de los nportos

a') Repartos autoritarios a") Estructura del reparto autoritario

57. - El reparto autoritario se caracteriza por el hecho de que el repartidor lleva a cabo el reparlo sin preocuparse de la conformidad o disconformidad de los demás protagonistas. El reparto autoritario puede realizarse según el esquema: ordenanza y o6ediencia (reparto autoritario ordenancista), o mediante la aplicación directa de la violencia (reparto autoritario directo). 58. - El reparto ordenancista supone una ordenanza y la obediencia. Si la ordenanza no fuese obedecida, no estaríamos en presencia de un reparto ordenancista completo, sino sólo de un conato de un reparto ordenancista. Es posible que luego al reparto ordenancista fracasado siga un reparto directo. Obediencia y desobediencia son respuestas a la ordenanza; por ello, una ordenanza general sólo se frustra si tropieza con una desobediencia general, mientras que una ordenanza individual ya se estrella contra el escollo de una únic<l desobediencia. La ordenanza, pues, puede ser general. En este supuesto se denomina "mandamiento". Si, verbigracia, una ley ordena que los compradores paguen los precios en trueque de la recepción de la mercancía o que se castigue a todos los homicidas de determinada manera, nos encontramos con mandamientos. A fin de obedecer a un mandamiento, es menester comprenderlo y cumplirlo. Estas dos fases de la obediencia a un mandamiento se llaman: su interpretación y su aplicación. Si el mandamiento en la mayoría de los casos no es <lplicado, el reparto autoritario ha fracasado. Recordamos el precepto del Código Penal que castiga los duelos y la práctica impune de los lances caballerescos no sangrientos, o las leyes dirigidas contra los mercados llamados "negros" o "paralelos". La ordenanza puede ser individual. En esta hipótesis se apellida "orden". Todos los días se emiten millones de órdenes por funcionarios, patrones, padres, etc. A fin de obedecer a una orden, urge

LA.S ADJUDICACIONES DE POTE:-.:CIA ,

DE IMPOTENCIA

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comprenderla y cumplirla. Estas dos fases de la obediencia a una orden se llaman: su comprensión y su acatamiento. Si una orden no es acatada, el reparto ordenancista ha fracasado.
59. - Ahora bien, el reparto autoritario no deja de serlo aunque
el esquema: ordenanza-obediencia, es sustituído por el empleo de la

fuerza. Puede ser que el repartidor autoritario descarte desde un principio la posibilidad de la obediencia, y aplique por ello desde ya la fuerza. Un ladrón actúa como repartidor autoritario, tanto si pide: "¡La bolsa o la vida!", como cuando arranca la bolsa de las manos de su poseedor, como cuando sencillamente la sustrae; también el estafador se desempeña como repartidor autoritario directo 7. También puede ocurrir que el reparto directo siga al reparto ordenancisl1l fracasado. 60. - El repartidor autoritario necesita poder, si quiere dar efecto a repartos autoritarios. Este poder puede basarse en diversos títulos, puede tener diferentes conceptos en la Constitución formal, y puede ostentar varios tipos de composición. Desde el punto de vista del título que la sociedad atribuye al repartidor autoritario 8, encontramos jefes generacionales (matriarcado, patriarcado, padres), providenciales o carismáticos (rechazados, verbigracia, en Rusia al combatirse "el culto a la personalidad" con miras a Stalin; pero también repudiados frecuentemente en las democracias occidentales), sapienciales (personas especializadas científica o técnicamente en realizar determinados tipos de repartos), "mayorales" o democráticos 9 o tradicionales o residuales (los que se basan en la supervivencia de una institución que ha perdido su título operativo) 10. Con miras a la Constitución fonnal, los repartidores supremos
'1 Con miras a las hipótesis de la sustracción (no violenta) o de! engano, conviene denominar esta c!a<;e de reparto autoritario, "direeto" y no "violento", ya que no hace falta que se dé violencia en sentido estricto. s M"x WE!!U (1864 a 1920) distingue tres tipos de poder: 1) El poder racional en el que la legitimidad se vincula a ordenamientos legales y en el que existen determinadas personas (burócratas) autorizadas a aplicarlos. 2) El poder tradicional en el que existe fe en la sanlidad de las tradiciones y en las personas llamadas a gobernar confor¡ne a aquéllas. 3) El poder carismático que se hasa en la fe en la santidad extraordinaria (charisma = gracia) de una persona. 9 El jefe democrático cuenta con la mayoría, no con la unanimidad. La mayoría puede ber absoluta (mitad más uno hasta unanimidad meno~ uno) o relativa (= a minoría más numerosa). 10 Existe una literatura abundante sobre el liderazgo. V. desde el punto de vista de la sicología social. PETER R. HOFSTAlTER, Einlührung in die Solial· p:¡ychologie, Krüner, 2~ edición, 1959, ps. 339 y SS.; desde el ángulo visual de la sodología de los partidos v. RO!!EIlT MfCHElS, Zur Soli%gie des Parleiwesens in du modernen DemokTutie, Krüner, reimpresión de la 2~ edición, 1925. En la Argentina, v. JULIA ZU! f.M" ESCOBAR, El liderazgo, en "Anales de la Uni· ver$idad del Salvador", 1966.

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JURÍSTICA SOCIOLÓGICA

pueden resultar institucionalizados (factores de poder) o no (grupos de presión). Un grupo de presión se convierte en factor de poder cuando logra su institu::ionalizaci6n; al revés, un factor de poder puede trasfonnarsc en grupo de presión si una modificación de la Constitución formal lo desaloja de ella. El gobierno defacto no es factor de poder ni tampoco grupo de presión. sino origen de su propia Constitución formal con miras a la cual las diversas fuerzas y trenzas que operan, pueden ser a su vez factores de poder o grupos de presión según que se hallen en ella institudonalizados o no JI. Desde el enfoque de la composición, el repartidor autoritario puede resultar uní o pluripersonal, y. en la úl:ima hipótesis, organizado o no. En la monarquía absoluta, 1erbigracin, el repartidor es unipersonal, mientras que en la democrac:a es pluripersona1. El pueblo a su vez en la democracia es organizado, en partidos o en corporaciones profesionales o de cua!quier otro modo. En los regímenes totalitarios, en cambio, el pueblo aparece desorganizado wmo maS3 convocada ad hoc en plazas para aplaudir al jefe providencial 61. - Entre los repartidores autoritarios descuellan los supremos re;>artidores. estos sólo excepcionalmente realizan repartos autoritarios directos; e inclusive dentro del ámbito de los repartos ordenancistas normalmer.te no se sirven de órdenes: el auténtico lenguaje de los supremos repartidores autoritarios es el mandamiento. No es, pues, por casualidad que un conocido libro, al referirse a ellos, se -intitula Los que mandan 1%. Ahora bien, los :nandamientos y las órdenes de los supremos repartidores frecuenteme'lte imponen a repartidores inferiores (policías, soldades) la r.=alización de repartos autoritarios directos. 62. - ApUcándose en el reparto autoritario la ordenanza o la fuerza directa, vis compulsiva o vis absol uta, es fácil suponer que el objeto de reparto sea para los demás a1!;una impotencia. En efecto, en la mayor parte de los casos el repar:idor autoritario se adjudica a sí mismo potencia, a cargo de a.lgún otro recipiendario que resulta pues, recipiendario gravado. El gob¡ernl) pide y recauda impuestos; asaltantes de camino despojan a los viajeros, etc. No obstante, a veces los repartidores autoritarios aparecen c·;)mo recipiendarios gravados y otros como recipiendarios beneficiad:Js: recordamos, verbigracia, la imposición de la asistencia a la escuela o de la vacunación.
11 No existen,en esta materia terminolog¡as consagradas. Hay quienes !laman "grupos de presi6n" los que sólo albergan fines limitados, y "factoTe. de poder~ los que aspiran a 'la conquista del poder político total. u JosÉ LUIS hu.z, LOJ que mandan, r.:udeba, 2~ edición, Buenos Airl:s, 1965.

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63. - El poder es un valor natural relativo. Ello quiere decir que el poderoso puede usar su poder tanto palie!. algo bueno, como pa.a algo mmo u. Poder sin justicia es satánico, poder con justicia es divino. El carácter del poder como valor relativo aparece en el prin~ cipio de la división de poderes, el cual precisamente parte del hecho de que es peligroso permitir que alguien tenga la suma de los poderes por poder abusar de ellos. Este principio no se aplica con respecto a Aque! que une al poder absoluto la justicia integraL No faltan quienes asignan al poder valor absoluto, p. ej., los im~ penalistas 1'.
b
N )

Doctrinas jurídicas relacionadas con el reparto autoritario

64. - Dos doctrinas jurídicas se relacionan con el reparto autoritario: uha es la doctrina ordenancista del Derecho; la otra es la teoría que considera la coacción, o al menos la coercibilidad, earac~ terística esencial de éL La primera se inspira en el reparto autoritario Ndenancista, mientras que la segunda tiene en su mente el reparto autoritario directo. 65. - Una tesis, sostenida al principio principalmente por Thon 15 y Bierling 16 y luego por la mayor parte de los jurisconsultos, concibe el Derecho como un conjunto de ordenanzas. Por esta razón, dicha teoría debe denominarse "doctrina ordenancista del Derecho", aunque es oportuno advertir que sus partidarios suelen llamarla "doctrina imperativista del Derecho" por denominar la ordenanza "imperativo", lo que se debe a una confusión entre la rea1idad sicofísica (a la que pertenece la ordenarua) y su captación lógica por los protagonistas (que plasma en el imperativo).
1& Confunde decir. como antes dijimos, Que la falta de poder es un desvalor absoluto. ya Que el carácter absoluto de este desvalor resulta con miras exclusivas a la posibilidad de usar el poder. teniéndolo. bien. En realidad. la falta de poder es un desvalor relativo: ella es desvaliosa para Quien ejercería el poder bien y valiosa para Quien de él abusaría. Por ello, privar de su poder a un criminal peligroso, resulta sumamente valioso. 14 En análogo vicio incurren actualmente varias teorías sexol6gicas que, en lugar de subordinar el sexo a la procreación dentro del matrimonio, Jo independizan considerando entonces su ejercicio privilegio de la juventud por tener mayor poder que los demás. Los imperios sólo basados en el poder. como, verbigracia, d de Gengis Kan. desapareci"ron sin dejar hueHa cultura! alguna. mientras Que las acumulaciones de poderío Que descansaban en valores culturales, han producido efectos permanentes. si bien eran de menor duración. como por ejemplo el de Alejandro hbgno. Y.: GF.II.HARD RlTl'ER, Das siUliche Prohll'm Jer MachI, Francke. Bem. 19411. )6 Rt'Ch/.lfwrm IIlld sub;eklil'es Recht. 1878. 16 fUTil/'.,,"h,· J'nn~¡plenlt'''re, 1894 y ss.

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JURíSTICA SOCIOLÓGICA

La doctrina ordenancista del Derecho tiene su fundamento en los repartos autoritarios ordenancistas cuya primera parte, en efecto, consiste en una ordenanza, sea ella un mandamiento o una orden. Aun quienes niegan al mundo 'jurídico todo ingrediente ordenancista y comparan las leyes jurídicas con las del idioma que suelen ser respetadas sin que nadie las ordene, afirman que la violación de las leyes jurídicas produce una vivencia de contradicción. Un representante moderno de la teoría ordenancista es H. L. A Hart 17, Las reglas que Hart llama "primarias" contienen ordenanzas. Las reglas secundarias indican meramente cómo se conocen, alteran o aplican las reglas primarias; acuerdos se configuran como reglas secundarias de modificación. La tesis ordenancista está lejos de indicar de modo exhaustivo los elementos del mundo jurídico. Ella no se refiere sino al orden de repartos; y nada nos dice sobre su valoración desde el punto de vista de la justicia, ni nada tampoco acerca de su descripción e integración por el ordenamiento de normas. Aun dentro del orden de repartos, la tesis ordenancista es fragmentaria, toda vez que no alude a los repartos autónomos (que, como veremos, no contienen ordenanzas), ni a los repartos autoritarios directos (que tampoco las comprenden) y ni siquiera da cuenta del reparto autoritario ordenancista en su totalidad, puesto que la ordenanza requiere el complemento de la obediencia ¡3. Otra doctrina tan divulgada como la anterior y defendida muchas veces por los mismos autores, es la que considera la coacción como característica del Derecho. Esta tesis se remonta hasta Cristian Toma!rio (1655 a 1728), quien, en su obra Fundamenta ¡lITis naturae el gentium (l705), con la intención liberal de desatar la conciencia de la fiscalización del Estado policial, predica que el Derecho sólo se dirige al fuero externo imponiendo deberes que pueden hacerse valer por medio de la fuerza. Los partidarios de la teoría de la naturaleza coercible del 'Derecho no sostienen que la característica del Derecho sea la coacción efectiva, pero sí que el Derecho se caracteriza por su coercibilidad, o sea, por la coacción virtual. Por lo demás, los defensores de esta tesis distinguen entre la ejecución forzosa y la pena. Si un deudor debe la entrega de una cosa y no la lleva a cabo voluntariamente, los órganos jurisdiccionales, a instancia del acreedor, proceden a la eje17 El cOl/ceplo de Derech(). traducción de Carrió, Abeledo·Perrot, Buenos Aires. 1963, p. ejemplo p. 121. 18 De modo esquemát~o se podría afirmar que la tesis ordenancista sólo tiene en cuenta el 4 c¡,. de! mundo jurídico, ignorando la dimensión dikelógica (33 %). la dimensión normativa (33'1i l, los repartos autónomos (16 o/c), los reparlos autorilarios directos (H '1) Y I~ obediencia en los repartos autoritarios ordenancistas (4 ~0 ).

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CUClon forzosa, quitan al deudor la cosa y la entregan al acreedor. Si, en cambio, una persona perpetra un homicidio, ya no es posible hacer cumplir la prohibición de matar; sin embargo, la comunidad impone al homicida una pena, entre otras razones, para que él, en la próxima oportunidad, sepa obedecer a la mencionada prohibición (prevención especial) y para que los demás no flaqueen en ningún momento en el cumplimiento de su deber (prevención general). Siempre que tropecemos en la comunidad con ordenanzas no coercibles, conforme las formulan predicadores de costumbres, reformadores sociales. grandes mooistas, etc., podemos encontrarnos con normas éticas o convencionales, pero de ningún modo con normas jurídicas. También la doctrina de la coercibilidad del Derecho, al igual que la concepción ordenancista de éste, sólo contempla el orden de repartos; nada nos dice de la justicia o del ordenamiento de normas. Dentro del campo restringido de acción, la tesis de la coercibilidad ignora los repartos autónomos. Dentro de la esfera de los repartos autoritarios la tesis enfoca sobre todo los repartos autoritarios directos (coacción) y luego aquellos de los repartOs ordenancistas susceptibles, en caso de desobediencia, de trasformarse en repartos autoritarios directos (coercibilidad). En cambio, se descartan todos aquellos repartos autoritarios, ordenancistas no susceptibles de repartos directos sustitutivos, sea que encuentren pese a todo obediencia, sea que no la hallen. Si en este último supuesto se impone al desobediente una pena, ésta configura a veces un reparto directo no sustitutivo, a diferencia de la ejecución forzosa. En otros casos, como en )a hipótesis de la multa, la pena inclusive empieza con un reparto 0;denancista, susceptible, por supuesto, de convertirse en un reparto directo sustitutivo. En resumidas cuentas, la tesis de la coercibilidad del Derecho es menos limitada que la ordenancista; pero aun así ella resulta muy fragmentaria 19.
b') Repartos autónomos a") Estructura del reparto autónomo

66. - El reparto autónomo se caracteriza por el hecho de que él se neva a efecto sin que intervenga ni ordenanza, ni coacción directa; los protagonistas del reparto están de acuerdo con que el reparto se cumpla. Este acuerdo no es necesariamente un encuentro positivo de declaraciones dc voluntad, sino que es sencillamente una coexistencia de conductas coincidentes. En efecto, nos encontramos con repartos
19 Esquemáticamente hablando, la tesis de la coercibilidad comprende el 1Z 'k del mundo jurídico, o sea, todos los repartos directos (8 %) Y de los ordenancistas (8 ',le) aquellos que pueden convertirse, en caso de desobediencia, en repartos directos sustitutivos (4 % ).

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JURíSTlCA SOCIOLÓGICA

autónomos no sólo si varias personas intercambian mercaderías, o mercaderías y dinero, o servicios entre sí, o servicios y dinero; también estamos en presencia de repartos autónomos si el gobernanle concede libertad (aunque le es imposible no conferir cierto margen, por modesto que sea, de libertad) y si los recipiendarios favorecidos hacen uso de ella (10 que también necesariamente tienen que hacer). El acuerdo constituye la quintaesencia del reparto autónomo: con él nace y con su desaparición fenece. Si el acuerdo deja de existir, lo que puede ocurrir por decisión unilateral (y tal vez caprichosa) de cualquiera de los protagonistas, el reparto autónomo desaparece. En algunos casos, los protagonistas fieles al inici¡¡1 acuerdo, logran organizar un reparto autoritario, a· través del juez o tomándose la justicia por sus propias manos, el que reparte autoritariamente lo que al principio se había querido repartir autÓnomamente. No se debe confundir el concepto sociológico del acuerdo con el concepto normativo del contrato. En un número de casos, acuerdo y contrato nacen simultáneamente. Si, verbigracia, una persona es empleada en una empresa, el acuerdo inicial toma la forma de un contrato. Pero ya dijimos que el acuerdo no debe ser sólo inicial sino que debe perdurar durante todo el tiempo que subsista la relación contractual. El contrato, al contrario, una vez válidamente concertado, sigue vigente, aunque una de l¡¡s partes 10 incumpla, no pagando, verbigracia, el patrono el sueldo estipulado. Si en este supuesto el empleado pide ante los tribunales que conducen al patrono al pago de lo estipulado, el tribunal hará lugar a la demanda en base de los ténninos del contrato que sigue en pie; el reparto llevado a cabo por el tribunal y los funcionarios auxiliares, al contrario, por el cual se quita al patrono el sueldo promelido y se lo entrega al empleado, ya no es un reparto aut6nomo sino autoritario. En efecto, el acuerdo es una coincidencia real de conductas entre los interesados durante todo el tiempo que dure el reparto autónomo; el contrato constituye tal coincidencia sólo en el momento de la iniciación del reparto autónomo. En otros casos existe acuerdo sin que se dé simultáneamente un contrato. Si los herederos y los legatarios aceptan la herencia y los legados, nos encontramos con un acuerdo entre el causante y los herederos y los legatarios que no reviste la forma del contra· o, por la sencilla razón de que el contrato supone la coexistencia de las partes contratantes en el momento de la contratación, mientras que la aceptación de la herencia y de los legados se produce después del fallecimiento del causante. Tampoco existe un contrato, pero sí un acuerdo, si una persona por pública promesa estatuye una recompensa para quienes den cima a determinada hazaña; la persona que la realiza puede, después de haberlo hecho, reclamar la r.ecompensa, aunque ni siquiera tuvo noticias de su existencia cuando estaba llevando a cabo la actividad recompensada. Por último, puede haber contrato sin acuerdo. Recordamos loS" contratoS" celebrados

LAS ADJUDICACIONES DE POTE:\UA y DE IMPOTENCIA

6S

por representantes y que los representados a los cuales, sin embargo, los contratos vinculan, pueden ignorar totalmente en el momento de su celebración. La diferencia entre contrato y acuerdo invade la teoría pactista que enseña que el pueblo se somete al gobierno por medio de un "pactum unjonis el subjectionis". Según Hobbes, este pacto configura un Contrato de suerte tal, que una vez celebrado no puede ser revocado por el pueblo, que queda definitivamente sometido al príncipe. Al contrario, según Rousseau el pacto constituye un acuerdo por lo cual el pueblo en cualquier momento puede desdecirse de él y destituir al gobierno: así !lega a ser Rousseau el filósofo de la revolución pennanente 20. 67. - El engranaje de los repartos puede ser bastante complicado. En la herencia, por ejemplo, hay que distinguir entre la trasmisión de ella del causante a los herederos, y su reparto, su partición, entre los herederos. La trasmisión, si fuere testamentaria, constituye un reparto autónOmo: el testador adjudica la herencia indivisa a un grupo de personas que la aceptan. Las declaraciones de voluntad se hacen en momentos diferentes; y cuando los herederos declaran su aceptación, ya no existe el testador: pero nada obsta a que haya acuerdo entre una declaración pasada y otras declaraciones presentes. La partición de la herencia indivisa, en cambio, entre los herederos y, en su caso, los legatarios, constituye un reparto autónomo en el que todos ellos intervienen de consuno. Si hubiese controversia, cualquiera de ellos podría provocar un reparto autoritario encomendado al juez que llevaría a cabo el reparto al hilo de las instrucciones testamentarias. Pero, como dijimos, el testador no aparece como repartidor sino como recipiendario beneficiado, toda vez que sólo una persona que vive puede actuar como repartidor. En el supuesto de la trasmisión de la herencia, el testador empieza su actividad repartidora durante su vida conservando su fortuna y disponiendo de ella mediante el testamento. La partición de la herencia es, al contrario, un reparto que empieza necesariamente después de la muerte del causante, si no se ha realizado durante _su vida; en este supuesto, por cierto, el testador es el auténtico repartidor; pero lo que reparte no es una herencia sino una fortuna. En' otras palabras: la trasmisión hereditaria de la herencia se incoa durante la vida del testador; la partición de la herencia, por testamento o por intestato (siempre que 110 la realice el causante durante su vida). en cambio, se inicia después de la muerte del causante.
20 Si los repartidores autoritarios en los If'epartos que imponen, nunca fuesen simultáneamente recipiendarios beneficiado!\, o gravados (siendo, como sabemos, las más de las veces recipiendarios beneficiados), habría sido posible denominarlos repartos "heterónomos". No siendo así, no debemos inspiramos en la oposición entre autonomía y heteronomía, sino en la entre autonomía y autoridad.

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IURfST!CA SOCIOLÓGICA

68. - El reparto autónomo estriba en la cooper¡¡ción. Ella constituye un valor natural relativo. La cooperación, en. efecto, puede realizarse para hacer algo bueno o para llevar a cabo algo malo. Por ello son frecuentes en las legislaciones de todos los países prohibiciones y limitaciones del derecho de asociarse con otros. También es mala la cooperación entre alumnos en los exámenes. Desde el punto de vista de la duración, la cooperación puede ser pasajera o estable. Quienes prestan ayuda en un acc:denle, o quienes compran por casualidad en un negocio en el que no tienen costumbre de realizar compras, dan lugar a una cooperación pasajera. Quienes son miembros de un club, o quienes mantienen relaciones comerciales permanentes con una empresa, efectúan una cooperación c·stable. Desde el punto de vista de los intereses en juego, puede haber cooperación entre intereses comunes (cooperación igual) o entre intereses diversos e inclusive opuestos (cooperación desigual). Quienes ayudan en un accidente, o quienes son miembros en un club, están animados por los mismos deseos y voluntades, y prestan, por ende, una cooperación uniforme, de cierto modo por adición, relativamente poderosa. Al contrario, compradores y vendedores tienen intereses diversos: unos desean comprar lo más barato posible, y otros anhelan vender lo más caro que puedan. Sin embargo, llegando a un acuerdo se realiza una cooperación, pero desigual, de cierto modo por sustracción, buscando un denominador común, y relativamente poco poderosa. En los términos de la microsociología de Gurvitch, se da en la cooperación igual un Nosotros (identificación "partial"), mientras que en la cooperación desigual nos encontramos con la relación: Yo y Tú (separación "partial": relación mixta de enfrentamiento y acercamiento). Por el otro lado, la cooperación igual provoca una división de trabajo "mecánica", mientras que la cooperación desigual produce una división de trabajo "orgánica" (Durkheim).
b~)

Doctrinas jurfdicas relacionadas con el reparto autónomo

69. - Hay pensadores que desean reducir el mundo jurídico a repartos autónomos. Estos pensadores son los anarquistas. Los anarquistas combaten toda forma de gobierno, y predican uniones libres entre hombres libres 2!. El anarquismo nace, por un lado, en la doctrina social francesa, sobre todo en Saint-Simon y en Proudhon, y, por el otro lado, en la llamada izquierda hegeliana en Alemania, sobre todo en Stirner. De Saint-Simon procede la célebre fórmula que hay que sustituir el gobierno de los hombres por la administración de las cosas.
21 Ejemplos de comunidades aut6nomas los encontramos en el "Kibuz" ü;raelí (v. "Rabels Zeitschrift", 1965, ps. 306 y 307).

LAS ADJUDICACIONES DE POH!~CIA y DE IMPOTf',:-¡o\

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El anarquismo invade luego el pensal'/1iento político socialistacomunista. No obstante, dentro de él, y pese al acuerdo fundamental sobre el anarquismo como solución final, se abre una discusión. 8akunin milita inmediatamente en favor de la revolución "libertaria" y la organización de las fuerzas productoras en confederaciones. Marx, en cambio, y toda la doctrina oficial rusa, aboga por el momento en favor de la revolución "autoritaria" y el establecimiento de la dictadura del proletariado, sin perjuicio de sostener que después de la derrota definitiva del capit:ilismo será· posible y deseable abolir al gobierno. El anarquismo, como teoría juridica, es unilateral, porque des'carta la dimensión normativa y recC' ge de la realidad social sólo los repartos autónomos. No es posible reprochar al anarquismo que ignore la dimensión valorativa, toda vez que se basa precisamente en su repudio de toda autoridad como algo injusto; lo que no compartimos es esta valoración 22. La voz "anarquista" procede del vocablo "anarquía". Anarquía significa literalmente "sin gobierno" y derivadamente "desorden". Ahora bien, los anarquistas son precisamente aquellos que afirman que la falta de un gobierno ("anarquía" er. sentido literal), lejos de producir desorden ("anarquía" en sentido derivado), constituye el verdadero orden: el orden basado en la libertad y no cimentado sobre las bayonetas. Los pactistas suelen ser ex anarquistas desilusionados, si sostienen que el estado de naturaleza no s610 se caracterizó por la ausencia de un gobierno sino también por el desorden que ella acarreó habiendo una guerra de todos contra todos. Los anarquistas suelen ser pactistas desilusionados cuando opinan que el "pactum subiectionis", simultáneo con el "pactum unionis" o posterior a éste, es más nocivo que la ausencia de un gobierno (99, 110).
e') Relacione,
cnl'~

repartos autoritarios y
Relacio~e'

reparto~

autónomos

a")

de

equiv~1encia

70. - Las relaciones de equivalencia entre repartos autoritarios
y repartos autónomos pueden ser de trasformación o de interpenetración n.
22 Esquemáticamente el anarqulsmo enfoca, pues. del mundo jurídico un 50 %: la dimensi6n valorativa y la mitad de la dimenslóo social. 28 En algunos casos se puede dudar si un reparto es autoritwio o aut6nomo, inclu,i\"e si se trata de un reparto o de una distribución. El acuerdo logrado mediante engaño (dolo) inicia realmente un reparto autoritario; pero con miras J la apariencia, los derechos pos;livos suelen mantener el contrato, a no ~er que la víc!ima lo anule dentro de un determinado plazo. Si el acuerd(, es viciado por'-error (sin que haya habido dolo). nos C!lcontramos con una distribuci6n. En el caso de la coacción. el reparto es ahiertamente autoritario.

LAS ADJUDICACIONES DE POTE:-.:CIA y DE IMPOTENCIA

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pensar que, habiendo un acuerdo inicial por el cual una persona en trueque de ciertas contraprestaciones, se somete al mando de otra, las ordenanzas basadas en tal acuerdo y los actos correspondientes de obediencia constituyesen otros tantos repartos autónomos por hallarse encapsulados en el reparto autónomo inicial. No cabe duda, en efecto, que las relaciones entre patrono y empleado u obrero, y las relaciones entre el funcionario-jefe y el funcionario subordinado puedan continuar articulándose mediante repartos autónomos, mientras que cada fase descansa en un mutuo acuerdo. Empero, tampoco cabe duda alguna de que otras muchas veces nos encontramos con auténticos repartos autoritarios en que el patrono o el jefe emiten ordenanzas basadas en el poder que les asiste en virtud del contrato laboral o del nombramiento, ordenanzas (mandamientos u órdenes) que las personas subordinadas ejecutan con miras a este poder.
b") Relaciones de preferencia

72. - El reparto autónomo es superior al reparto autoritario, tanto en el terreno óntico como en el dikelógico. He aquí la excusa (si bien no la justificació!1) de las doctrinas anarquistas 2~. El reparto autónomo es ónticamente superior al reparto autoritario por la sencilla razón de que puede haber y hay grupos que viven sólo a través de repartos autónomos, mientras que no es posible ni imaginable que un g.mpo se desarrolle exclusivamente en pos de repartos autoritarios. Una comunidad ideal, como podemos imaginárnosla en una comunidad entre ángeles o santos, se organizaría exclusivamente a través de repartos autónomos; no habría necesidad de acudir a la fuerza, ni siquiera a la amenaza con la fuerza o a empleo de cualquier tipo de autoridad. Dentro de la realidad grupos chicos subsisten durante determinado tiempo perfectamente bien por medio de acuerdos, como, verbigracia, matrimonios bien avenidos, hermanos, peñas de amigos, etcétera. En Cuanto a los repartos autoritarios, hay que distinguir entre los ordenancistas y los directos. Los repartos autoritarios ordenancistas son inimaginables sin repartos autónomos enquistados. En efecto, cualquier ordenanza, inclusive la orden y con mayor razón el mandamiento, da necesariamente al destinatario un margen de libertad para su cumplimiento~ esta concesión de libertad y sI,) aceptación por el destinatario
2~ Si pc~ a la supe, ioridad óntica y dikel6gica del reparto autónomo. empezamos nuestro análisi~ con el reparto autoritario, la raron está en que en la sociedad moderna el último resulta más ll~mllrivó que el primero; en otras palabra~. la razón ,,: vincula al método' de la sociología profunda. Análog" considenluón nos hace empezar la doctrina de los modo~ constitullvos del o,.:.;n de 1,\, rcp.lrtos con el pl.,n tic ¡>,'bierno ~n marcha.

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JURíSTlCA SQCI('L(lG!CA

al hacer uso de ella, cu .. nnQ escogf' una de las diversas posibilidades de cumplimiento de la ordenanza, configuran un reparto autónomo. Aun en la cárcel en que se vive con un máximo de repartos autoritarios, coexisten implicados en ellos, repartos autónOmos que permiten al preso conducirse de un modo o de otro en su celda, durante el trabajo o en las horas de descanso. He aquí la raíz de la institución de la propina, ya que ésta recompensa a un deudor por escoger uno de los diversos modos posibles de cumplimiento de una sola obligación: un modo grato al acreedor. En lo que concierne a los repartos autoritarios directos, ellos carecen de repartos autónomos enquistadbs; pero ningún grupo puede existir exclusivamente por medio de repartos au~ toritarios directos. Este hecho es el que recuerdan las conocidas P;llabras, atribuídas a Tal:eyrand, según las cUflles las bayonetas no sirven para sentarse sobre ellas. Se podría atribuir al reparto autónomo cierta debílidad, en comparación con el reparto autoritario, ya que, sin duda alguna, cada reparto autónomo puede ser suprimido por un reparto autoritario dilecto; pero esta inferioridad del reparto autónomo afecta a cada reparto autónomo concreto, mientras que en este lugar analizamos las relaciones entre las clases de repartos.

73. - La preferencia dikelógica del reparto autónomo que abordaremos (como corresponde) al tratar de la justicia, consiste en que el reparto autónomo como tal, contiene la justificación de los repartidores: los interesados en un reparto, si se ponen de acuerdo sohre él, siempre actúan justamente como repartidores: con 10 cual todavía no se ha probado que el reparto sea justo en su totalidad. Los repartidores autoritarios, al contrario, siempre cometen una injusticia: la de invadir la esfera de libertad de los recipiendarios gravados: con 10 cual todavía no se ha probado que el reparto sea injusto en su totalidad. En efecto, si en la calle observamos la charla de dos personas y la entrega de un objeto por una a la otra, nadie se siente llamado a intervenir, porque el hecho parece perfectamente justo. aunque tal vez lo que allí ocurre es la venta de cocaína por un traficante a un morfinómano. Al revés, si observamos cómo una persona arrastra por la calle a otra contra su desesperada resistencia, todos preguntamos en el acto indignados qué es lo que autoriza a aquella persona a comportarse de este modo, pudiéndose tratar, no obstante, por ejemplo, de la detención de alguien aprehendido al perpetrar un delito. El reparto autónomo tiene "cara de santo", aunque conociéndolo bien tal vez sea hipócrita; el reparto autoritario pone "cara de pocos amigos", pero puede luego resultar que tenga un corazón de oro.

LAS ADJUDICACIONES DE POTE~C[A y DE IMPOTENCIA

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e) Los límiles de los repartos

a') límites necesarios de los repartos derivados de la "naturaleza de las cosas"

74. - En un momento determinado y en un lugar determinado, los poderosos al emitir ordenanzas, y los interesados al ponerse de acuerdo, tropiezan con ciertos límites de su poder o de su autonomía. El conjunto de estos límites comporta la naturaleza de las cosas 26. Límites especiales cercenan la posibilidad de proclamar mandamientos que encuentren aplicación. AlIado del sentido de los vocables: "naturaleza de las cosas", que acabamos de consignar, no faltan quienes les asignen otro significado: el de un Derecho Natural concreto en oposición a un Derecho Natural abstracto 27. Para nosotros el Derecho Natural es siempre abstracto, mientras que la valoración del reparto llevada a cabo por la justicia, es siempre concreta. Sin embargo, ambos conceptos, tanto el del Derecho Natural como el de la jw,ticia, pertenecen a la dikelogía; el concepto de "naturaleza de las cosas", en cambio, se refiere al orden de repartos.
a") Límites generales de los repartos

75. - La naturaleza de las cosas restringe tanto los repartos autoritarios como los autónomos. Pero ella se hace más evidente en los primeros. La razón está en que si un reparto autónomo no es realizable, las partes en un momento determinado advierten esta imposibilidad, la cual echa por tierra el acuerdo. En el reparto autoritario,
26 Cada valor valora un determinado material estimativo. Las leyes que rigen este material en su facticidad y con mira~ al valor correspondiente. con,¡iluyen ~u naturaleza de las cosas. Las cuaHdad.:s del mármol. del lienzo. de ln~ colores. del material sonoro, del lengua)e limitan al artista. sometido también a la naturaleza de su cosa. n En Alemania empieza la discusión en torno a la naturaleza de la cosa (=Derecho Natural con~reIO) con la contribución de R"'OBI!;UCH al homenaje a L... UN (1948), pese a huellas esporádica~ anleriore~ )~ en PUCHH. V. p. ej. KAAL ENOISCH. Zur "Nalllr da Sache" im Strafrnhl. en el homenaje a EBERH ... RO SCHMIOT con motivo de su 70" aniversario. Vandenhoeck y Rllprecht, Goningen, ps. 90 a 121: ARTllUR r,:"'UFM ... NN. Ana/ogie und "Natu, de, Sache", zugleich ein Beilraf( ~ur Lehre vom Typus, C. F. Mül1er, Karlsrohe. 1965. En Francia insi,te en el carácter concreto del Derecho Natural clásico MICHEL VILLRV, p. ej. ~n Lefons tfhisloire de la philosophie du droil, nueva edición, Dalloz, París, 1962, ps. 109 Y SS.; v. también "Archive, de Philosophie du Oroit", t. x, 1965. ps. 267 y SS., Y 295 Y ss. V.: M"'LTE DIESSELHORST. Die Natur der Sache als ousurgesetzliche Rechtsquelle ...erfolgt am Beispiel der Rechtsprechung zllr Saldar/u'orie, Mohr. Tübingen: Droil el nature des dlOse' T;waUX du Col!oque de philosophie dll droit comparée. Toulouse. 16/21 sep¡er",~re 1964. "Annales de la Facuhé de Droit de Toulouse". 1965.

LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

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Si se denomina, con la terminología tradicional, el conjunto de inclinaciones fisio-sicológicas la (ex fomitis n, comprensiva, pues, del instinto de alimentarse, de descansar, del instinto sexual, etc., los repartidores harán bien tenerla en cuenta para no encontrarse con desagradables sorpresas. Recordamos come. ejemplo aterrador la llamada "ley seca" norteamericana, conforme a la cual el legislador estadounidense intentó después de la primera guerra mundial y con la indudablemente sana intención de combatir el alcoholismo, suprimir el uso de bebidas 111cohólicas. Como es sabido, la ley produjo en el ·'gangsterismo" (Al Cllpone) una reacción tan nefasta que la cura resultó peor que la enfermedad y la ley tuvo que ser derogada. No es posible negar que hay prohibiciones cuyo efecto no consiste en impedir lo vedado sino en encarecerlo. También han de tenerse en cuenta los móviles éticos. En este orden de ideas no se debe confundir las leyes éticas con su repercusión sobre la sique humana, configurada en una correspondiente ley síquica. El quinto mandamiento es una ley ética, siendo la relativa irresistibilidad del móvil de obedecer a la ley ética una ley síquica, y he aquí el aspecto que nos interesa en esta oportunidad. En efecto, los hombres no están dispuestos a cometer cualquier fechoría que un legislador malvado les quisiera imponer. Recordamos a Moisés, n, 1, 16 Y 17: "Cuando parteareis a las hebreas y mirareis los asientos, si fuere hijo, matadlo, y si fuere hija, entonces viva. Mas las parteras temieron a Dios, y no hicieron como les mandó el rey de Egipto, sino que reservaban la vida a los niños". En ciertos regímenes se dan tales cúmulos de ordenanzas que, si bien cada una de ellas sería perfectamente observable, su exceso produce en el ánimo del súbdito un microtraumatismo que le hace desobedecer cualquiera de ellas. Este efecto es a veces buscado adrede por el gobernante que así logra poder dominar a los gobernados fácilmente, porque está seguro de que cualquiera de ellos vive fuera de la ley y cederá, por consiguiente, por temor ante cualquier acto gubernamental; por el otro lado, el gobernante evita promulgar cualquier ley escandalosamente opresora. He aquí una forma muy refinada de la tiranía. 78. - Un reparto fracasa si conculca las leyes de la lógica; sobre todo, no es posible ordenar cosas contradictorias con éxito. Si, verbigracia, Justiniano prohíbe, so pena de deportación y confiscación de bienes, hacer comentarios e interpretaciones al Corpus Juds (Const. Tanta, § 21), incurre en una contradipci6n, puesto que toda aplicación supone una interpretación. Hay quienes creen que lo que Justiniano prohíbe es, en realidad, la int~rpretación de
~~ S~NTO TOM~S,

1. e., qu. 91, arto 6.

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JURÍST1CA SO('lOLÓGlCA

las leyes nuevas por medio de las antiguas. No obstante, J ustiniano prohíbe toda interpretación privada, porque la desea ejercer personalmente mediante prescriptos imperiales. Una voluntad legislativa contradictoria con leyes lógicas existe, igualmente, si la ley rechaza la figura del negocio jurídico inexistente, por ejemplo, no admite el matrimonio inexistente o el acto administrativo inexistente. En efecto, del supuesto de la ausencia de todos los requisitos legales de un negocio hasta el caso de la existencia de todos ellos, corre una gama continua de posibilidades entre las cuaJes se encuentra infaliblemente la del negocio inexistente. En realidad, se trata aquí de un supuesto en que lo fáctico que es gradual, exige captación lógica adecuada 33. También incurriría en contradicción lógica el legislador que prohibiese la existencia de lagunas. El legislador puede indicar un procedimiento a seguir, en caso de lagunas: lo que no es posible es que decrete sencillamente su ausencia. El legislador resuelve en la ley determinados grupos de casos dejando necesariamente sin resolver otros tantos grupos de supuestos, por lo inagotable de la realidad y lo limitado de la mente humana Si. 79. - En otros supuestos, el legislador se pone en contradicción irrealizable con leyes político-sociales. Ninguna fuerza humana puede impedir que en una sociedad, en fin de cuentas, se imponga en un momento dado la voluntad de los miembros influyentes de ella. El legislador puede racionar los alimentos en tiempos de paz; pero no podrá impedir que se establezca a la luz del día un mercado negro en el cual toda la población "estraperlea". El legislador puede establecer un determinado régimen y prohibir su derrocamiento revolucionario; no podrá impedir que en alguna oportunidad el pueblo se levante y hunda al régimen opresor. Si se entiende por democracia el régimen en que funcionan como repartidores la mayoria de los miembros de la comunidad, y por democracia directa el régimen en que dichos miembros actúan sin intermediarios (diputados, senadores, constituyentes, procuradores a Cortes, etc.), se puede afirmar que el imperio de la democracia directa es la última verdad en un grupo humano 35.
ss En favor del concepto de "matrimonio inexistente" con una fundamen· tación similar a la dada en el texto, v. el voto de JORGE JOAQuíN LUMBíAS, en la sentencia del 29/XI/l960, Cám. Nac. Civ. Cap. Fed., sala A, caso Dorrego. en "La Ley", t. 101, p. 933. u El carácter de la ley como resolutoria de determinados grupos de casos, fue puesto de relieve por EUGEN EHRLlCH (Die juri.<¡;,chl.' ÚJ,úk, reimpresión de la 2~ edición de 1925, Scienlia Ver~lg Aalen. 1966). 35 En una célebre conferencia intitulada ,:Q,,~ '0.' 11>1<1 Constituci6n? (Ueber Verfassungswesen) adVierte LAssALLE, el fundador Jet socialismo alemán, en 1862. que toda legislación debe rapetar 105 ¡a,tore, ren1es de pOckr: al rey. a las fLlerzas armadas, a la banca, a los obreros, ekétera.

LAS ADJUDICACIONES DE POTE;>;CIA y UE IMPOTENCIA

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Otra realidad social ineluctable es ésta: un régimen puede llegar a un alto grado de planificación y dirigismo, siendo, desde luego, cap3Z, con un menor o mayor despliegue de fuerza, de impedir cualquier acuerdo particular entre los interesados sobre una materia cualquiera. No obstante, ningún régimen podrá jamás alejar el acuerdo entre los interesados de manera absoluta. Se pueden fijar los precios, los salarios, los alquileres, etc., pero siempre caben acuerdos entre lOS particulares que modifiquen esta legislación 0- que completen las lagunas que ella forzosamente habrá de dejar, por la sencilla razón de que Jos hombres somos incapaces de prever todo y de reglamentar todo de modo anticipado. Por ello, el acuerdo es una fuente tan original como la ley; y está con ella en pie de igualdad. 80. - Las realidades económicas constituyen una sólida barrera para los repartidores. Conocido es el fetlómeno del mercado negro (o del mercado paralelo) que vive a espaldas de la ley, desafiando victoriosamente todas las prohibiciones. Pese a lo ilícito del mercado negro ocurre que los diarios publiquen, en pie de igualdad, las cotizaciones de las divisas en el mercado oficial y en el llamado mercado paralelo. En Alemania, después de la segunda guerra mundial, se vio a veces el mismo gobierno obligado a adquirir en el mercado negro material para poder llevar a cabo obras públicas. Frecuentemente acontece que los sueldos en la administración pública son tan insuficientes, imponiéndose, por el otro lado, al empleado público un horario full time, que la inmensa mayoría de ellos o incumplen el horario trabajando en otro lugar o trabajando otra cosa remunerada dentro del horario prescrito. Otro límite es la insolvencia del deudor.
o") límites
especia1c~

de los repartos en mandamientos

autoritario~

basados

81. - Los mandamientos tienen unos límites especiales: sólo son eficaces en asuntos cotidianos, mientras que su funcionamiento resul!a totalmente imprevisible en el supuesto de asuntos vitales. A fin de comprender esta afirmación, conviene dedicar unas palabras a la distinción entre asuntos cotidianos y vitales 86. Lo cotidiano
S6 ROSCOE POUND e~t:lble~"e lIna distinción similar (pero no igual) y llega a condusione~ ,elllejante, (pero no iguales). El gran pensador norteamericano distingue entre leyes que se ocupan Lle acciones humanas (relaciones familiares, culpa aquiliana). que son siernple únicas, y leye~ que recaen ,oore cosas inanimadas (relacione!> de propiedad). que son todas ellas iguales. En la primera hi· pótesb, el juez no debe ntenersc: a reglas, sino a su intuición experimentada; en el -,egundo caso, el juez debe acudir a reglas (v. MICHAEL MARTIN, RO.lc,'e P"ulld·.1 Philo!iOphy 01 L,I"", en "Archiv fUr Rechts_ und Sozialphilosophie". 1965. vol. ~!lI, ps. 49 y 50).

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JURíSTICA SOCIOLÓGICA

se da tanto en la esfera interna, como en el ámbito internacional. Por el otro lado, en ambas órbitas lo cotidiano reviste tres tipos, según ql!:: n'sulte cotidiano para el ciudadano (y, por ello, también para la sociedad), según que resulte cotidiano para la sociedad (si bien vital para el ciudadano) y, por último, según que resulte inmediatamente cotidiano para la sociedad (sin que haga falta tomar por punto de partida al ciudadano). Asuntos cotidianos de primer grado son, verbigracia, en la esfera interna contratos de compraventa, y en la internacional convenios sobre Derecho cambiario o de cheques. Asuntos cotidianos de segundo grado son en el orden interno, por ejemplo, la celebración de matrimonios o la instrucción de procesos penales, y en el área internacional tratados de extradición. Asuntos cotidianos de tercer grado, por último, encontramos en lo interior en la expedición de licencias para automóviles, y en lo internacional en la actividad consular. Al contrario, lo vital aparece en lo interior, verbigracia, en el estado de sitio, o en la intervención de una provincia 37, yen lo internacional en una guerra 37a. Ahora bien, con miras a lo vital, dentro o fuera de la comunidad, no pueden darse reglas generales de previsible funcionamiento. cl legislador se abstiene de dar normas generales al efecto. O el legislador, bajo la falsa apariencia de normas, emite meras pautas que no permiten prever su aplicación en ningún caso. 0, en fin, el legislador da verdaderas normas generales; en este supuesto, las normas luego no se cumplen 118. Por lo demás, cada uno de nosotros tampoco se somete a reglas generales en situaciones personales vitales, en situaciones-límites (Jaspers). Sólo en el cuento de hadas la princesa se obliga de antemano a regalar su mano al héroe que salva la ciudad sitiada dando muerte al terrible dragón; pero en el cuento la princesa puede cumplir tranquilamente su palabra empeñada, porque el héroe resulta a la vez el príncipe de sus ensueños. Solucionar un asunto vital, es contenido de un acto de gobierno. Con respecto a él no caben reglas generales a priori; pero sí corresponde el control judicial a posterior;, toda vez que la solución de un asunto vital está sometida a los criterios del Derecho Natural. Por ello, aunque tal vez durante una guerra el gobierno no estuviese so-

°

37 En la democracia, el cambio de gobierno es un asunto cotidiano; en el régimen totalitario resulta un asunto vital. En el Derecho Pena! Administrativo los asuntos son cotidianos para el inculpado; en el Derecho Penal Cri· minal tiem:n importancia de vitales. S7a La doctrina venezolana de Betancourt de que Venezuela debía romper automáticamente relaciones con gobiernos de (acto. tenía que ser abandonada por Rafael Caldera porque nin¡l:llna regla general se cumple en asuntos vitales. 38 La ley t7.1.92 ("·B. O:· de! 9/111/1967). referente al ~ervici<.l civil, habla expresamente de "intereses vitales de la integridad de] E~t:od<.l·· ("rl. 2); pür 10 demás. se contenta con dar pautas de reparto.

LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

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metido a la Constitución (conforme lo afirma la Corte Suprema de Justicia en el caso Merck), siempre está subordinado al Derecho Natural.
b') Lfrnites voluntarios de los repartos

82. - Tradicionalmente se enseña que las ordenanzas tienen determinadas limitaciones desde el punto de vista personal, espacial, temporal y r"al. No hay inconveniente en hacer extensivas estas limitaciones a los 'lcuerdos e igualmente a los casos de aplicación directa de fuerza. Se suele vincular estas limitaciones a la voluntad de los repartidores. En parte, arraigan en la naturaleza de las cosas; pero ya sabemos que nonnalmente la voluntad cuerda acepta estas trabas. Por lo demás, es cierto que una ordenanza no se dirige sino a determinadas personas, por ejemplo, a todos los habitantes de un país, o a todos sus nacionales dentro o fuera del país. Una ordenanza no rige sino en determinado territorio, verbigracia, en determinada provincia o en detenninada nación. Una ordenanza no enfoca sino lo porvenir, no contemplando el pasado. Por último, una ordenanza concierne a detenninados asuntos y no a otros, por ejemplo, atañe a la obra social de los bancarios, pero no a la de los empleados civiles de la Secretaría de Estado de Hacienda. Algunas de estas limitaciones se desprenden en último lugar de la naturaleza de las cosas. Los autores de ordenanzas respetan, si son razonables, los límites efectivos de su poder y no dirigirán sus ordenanzas, sino a personas sobre las que pueden ejercer alguna influencia. He aquí los límites personales de los repartos autoritarios. La situación es análoga en cuanto al espacio: quien no domina un espacio, no logrará emitir ordenanzas efectivas con respecto a él. Tal es el fundamento de los límites espaciales de los repartos. El pasado es inasequible tanto para los repartos autónomos como para los repartos autoritarios. Sin embargo, es posible construir el porvenir como consecuencia de una imagen ideal del pasado. Si, verbigracia, en el pasado unos funcionarios han sido destituÍdos injustamente desde el punto de vista del régimen actual, es cierto que nadie será capaz de deshacer tal destitución; pero lo que sí es hacedero es dar a estos ex funcionarios el tratamiento que les correspondería si nunca hubiesen sidó destituídos. pagándoles, por ejemplo, retroactivamente sus sueldos, ascenderlos a los puestos que ocuparían si hubiesen avanzado normalmente en el escalafón, etc. En términos generales sería lícito estatuir que una medida es retroactiva si construye el porvenir como consecuencia de un estado ficticio del pasado 39. Hallamos otro ejemplo del mismo procedimiento en el art. 1015 del Código de Comercio (mantenido en lo
u V. JUIoN CIoRl.OS GumELLA, Ficd6n ;urídica, en Enciclopedia lurídica Omtba, Editorial Bibliográfica Argentina. Suenos Aires, t. XII, 1960.

JLIUSílCA SOCIOL(JGlCA

fundamental por la ley 17.371), que reza así: "Cualquiera que haya sido el ajuste, el individuo de la tripulación que haya muerto en defensa del buque, será considerado vivo para devengar los sueldos, y participar de las utilidades que correspondan a los de su clase, hasta que el buque llegue al puerto de su destino". Las llamadas limitacione~ reales de los repartos, en cuanto no se confunden sencillamente con su respectivo contenido, coinciden con los objetos no repartibles. Los sentimientos, por ejemplo, no se albergan ni por orden de alguien 40, ni tampoco a raíz de una promesa propia. Par regla general se afirma que el Derecho sólo reglamenta la conduela exterior, mientras que le escapa la vida interior del sujeto. Desgraciadamente, intervienen Jos grupos modernamente en la vida interior, negativamente mediante la abundante censura de prensa, de cine, de entrada de libros y revistlls en el país, etc., y positivamente ayudados por la propaganda y los medios de comunicación de masas (radio, televisión, etc.). No obstant~. siempre escapan partes de la vida interior al afán dirigista del Estado moderno.
2) Las distribuciones
:l)

Características de las distríbuciones

83. - Las distribuciones tienen, como los repartos, una fuerza adjudicataria. Pero a diferencia de aquéllos, ésta no consiste en hombres actuales identificables, sino en fuerzas de tipo diferente. En aspecto positivo, se puede afirmar que las distribuciones o se deben a fuerzas de la naturaleza (por ejemplo, una inundación) o al azar (por ejemplo. el hallazgo de un tesoro oculto) o a influencias humanas difusas (por ejemplo, la contaminación del aire). En cuanto a los recipiendarios, no se advierten diferencias entre los repartos y las distribuciones. Tampoco las hay en lo que concierne al objeto de la dl'lribución. La naturaleza distribuye potencia (buenas cosechas) o impotencia (sequía). El azar nos hace perder algo, o, al contrario, encontrarlo. E igualmente la distribución de las tierras en el país puede habernos perjudicado o favorecido. En cambio, no se da en las distribuciones el requisito de la forma. En efecto, mientras que el repartidor, por ser hombre, puede elegir entre diversos modos de llevar a efecto una adjudicación de potencia o de impotencia, puede, por ejemplo, castigar a alguien a través dc un proceso o por medio de la llamada "justicia del linchamiento", las distribuciones se realizan ciegamente según sus leyes intrínsecas invariables. Una inundación, verbigracia, no tiene ninguna forma distinta
40 Se cuenta que cuando el Rey-Corporal Federico Guillermo 1 de Prusia advirtió que un súbdito huyó espantado al vislumbrarle, le alcanzó, diole unos
cuanl," h",I<>n.,'''' v k am"Il<',I,' ,N" '11<" dehéis ¡Clller' debéis amarme!".

LAS ADJliDlCACIONES DE POTE"CIA y DE IMPOTENCIA

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del mismo modo operativo de la inundación concreta que contemplamos. Con respecto a las razones referentes a las distribuciones. es evidente que no será posible hablar ni de sus móviles, ni tampoco de las razones alegadas. En cambio, si existen razones que en el parecer de la sociedad justifican o desautorizan una distribución. El criterio para encontrar el enfoque societario, está en la reacción de la comunidad ante la distribución. Si la comunidad la consiente. lo que suele hacer si se trata de distribución de potencia (salud. juventud, buenas cosechas, etc.), le atribuye una razón justificativa. Si la sociedad. al contrario, intenta impedir o, en su caso, combatir la distribución, sobre todo cuando es distribución de impotencia (enfermedad, vejez, muerte, inundaciones, tempestades, etc.), la estima carente de justificación. En el curso de la historia puede cambiar el criterio de la humanidad sobre justicia e injusticia de las distribuciones. Durante muchos siglos no se combatían muchas desgracias, no sólo porque se ignoraba cómo era posible protegerse contra ellas, sino porque positivamente se las interpretaba como el castigo divino de los pecados. En otros supuestos. había una reacción; pero ésta se producía más bien en círculos reducidos, sin que la comunidad negara a organizarla. Así, por ejemplo. asistía la familia a sus miembros desamparados por enfermedad, vejez o desempleo; pero no había un sistema colectivo de previsión social. .Las valoraciones de la sociedad sobre justificación o falta dt; justificación de las distribuciones puede, por lo demás, como también ocurre en el supuesto de los repartos, coincidir o no con las que auténticamente se desprenden del valor justicia. Así, por ejemplo, no se combate todavía en numerosas comunidades c9lectivameote Y de modo eficaz y digno, la enfennedad, la vejez, el desempleo, el ruido excesivo de las grandes ciudades, la contaminación del aire. etcétera.
b) Cfa:re:r d~ distribucion~:r

84. ~ Las distribuciones pueden clasificarse, con miras a la naturaleza de la fuerza adjudicataria, en distribuciones de la naturaleza, distribuciones del azar y distribuciones de influencias humanas difusas. La naturaleza nos da salud o nos envía enfermedades; nos confiere juventud o nos aflige con la vejez; nos brinda una cosecha excepciona1 o inunda mediante caudalosos ríos nuestros campos. La saciedad moderna combate colectivamente la enfermedad, de modo preventivo, verbigracia, algunas epidemias con las vacunas, o las caries denta1es mediante una composición química adecuada del agua potable; y de manera represiva, mediante el seguro social. No se combate todavía· el envejecimiento colectivamente de modo preventivo; pero sí se ataca represivamente a través del seguro social El azar espontáneo nos hace perder o encontrar cosas, nos hace nacer varón o mujer, noble o plebeyo, rico o pobre, blanco o negro,

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JURÍSTICA SOCIOLÓGICA

etc. Pero al lado del azar espontáneo, se encuentra el azar provocado en los juegos de azar, en las loterías, quinielas, ruletas, sorteos en los exámenes, a los efectos del servicio militar, con respecto a la amorti· zación anticipada de títulos, valores, etc. Dikelógicamente se discute si la provocación del azar como criterio de distribución es justa o no. Con respecto a los juegos de azar, las sociedades sueleo prohibir los particulares y asignarse ellas el monopolio invirtiendo los ingresos en obras benéficas. El sistema de reglamentación del tránsito a través de semáforos da igualmente lugar a distribuciones de potencia e iml'0tenda según que dé luz verde o luz roja; en Alemania se discutió si la luz roja que obliga al peatón a no cruzar la calzada, aun no habiendo a la vista ningún vehículo, infringe la dignidad de la personalidad humana. También con respecto al azar no provocado existen discusiones dikel6gicas: por regla general se cree justo excluir los azares del nacimiento, y, por ende, tratar en pie de igualdad, varones y mojeres, blancos y negros, etcétera. En lo que atañe a las distribuciones debidas a influencias humanas difusas, ellas son particularmente importantes. Recordamos la distribución de la tierra en una comunidad, el desempleo, la inflación, la contaminaci6n del aire, etc. 4 !. Todas estas situaciones que distribuyen potencia e impotencia, se deben indudablemente a la actividad de los hombres; pero, sin embargo, no es posible atribuirlas a la intervención de hombres determinados. También en este orden de cosas, cabe la intervención preventiva y re:--:-esiva.
e) Límite$ de ltu dÜlribuciones

85. - Las distribuciones tienen igualmente limitaciones dimanantes de la naturaleza de las cosas. Pero, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de los repartos, no interesa hacérselas presente. ya que la fuerza distribuidora no se deja guiar por su conocimiento por actuar ciegamente.
3) Relaciones entre repartos y distribuciones

86. - Las materias jurídicas relacionan, a veces, distribuciones con repartos, y otras veces repartos entre sí. Todo el Derecho de la Previsión Social relaciona distribuciones (enfermedad, accidente, vejez, muerte, desempleo, etc.) con repartos (jubilaciones, pensiones, descanso pagado, etc.). También en el De41 Comp. el interesante concepto de "nacionalidad·distribución" desarrollado por ANTON10 BOGOtANO en La doble nacionalidad en D. l. Pro (Depalma, Buenos Aires, 1973, no.. 9 a 13). En cuanto a la inflación como distribución injusta, v. también a ANTON10 BOGO!ANO en Las obligacionu tn montda txtran· ¡era ante tI D. l. Pr., en "J. A.", diario del 26¡XII/1972.

LAs ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

81

recho Civil se da esta conexión en algunos casos, por ejemplo, al tratar del hallazgo, del tesoro oculto, del aluvión, del caso fortuito, etc. El Derecho Penal nos brinda un ejemplo claro de conexiones entre repartos: los repartos autoritarios que son los delitos, y los repartos autoritarios que se hallan en la imposición de las penas.

CAPíTL'LO III

ORDEN Y DESCRDEN DE LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA I EL ORDEN DE LAS ADJUDICACIONES
1) El orden de los repartus (== régimen = "establishment")
a) Modos constitutivos del orden de repartos

87. - Los repartos se concatenan en un orden a raíz de dos causas: por un lado, de manera vertical desde arriba, los engarza el plan de gobierno en marcha; por el otro, de manera horizontal, ellos se agrupan a fuer de su ejemplaridad.
a') Plan de gobierno el! marcha a") Contenido, dases, ejemplos

88. - En todo grupo humano suele existir un plan general de los supremos repartidores, el cual, en cuanto se cumple, organiza los repartos según determinados criterios generales. Un plan de gobierno debe, pue~, indicar principalmente dos cosas: quiénes son los que tienen el mando supremo en la comunidad, y cuáles son los criterios tupremos de reparto en aquel10s supremos repartidores. Los planes de gobierno en marcha, ~ sea, normalmente realizados, hacen la conducta gubernamental previsible, La previsibilidad es un valor natural. Se puede dudar de si es un valor relativo o un valor absoluto. En efecto, si se tiene en cuenta lo valioso o desvalloso de lo que resulta previsible, la previsibilidad es un valor relativo, toda vez que es evidente que lo previsible puede ser bueno o malo. La situación cambia si nos atenemos a la previsibilidad en sí, puesto que se puede sostener que siempre es valioso prever lo que va a ocurrir, aun siendo lo previsible terrible. No obstante, como esta tesis es fundada sólo si la previsión es útil para tomar alguna medida pertinente, y no siempre eHo es posible, la previsibilidad es un valor relativo cualquiera fuese el ángulo desde el cual la miremos. La previsibilidad, en efecto, es mala

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JuafSTICA SOCIOLÓGICA

si se prevé algo malo sin poder hacer nada para impedirlo, alejarlo o aliviarlo: es el caso de Casandra previendo la caída de Troya. Desde fines del siglo XVIII los planes generales de gobierno se hallan muchas veces en constituciones formales. La razón está en que el liberalismo que nace hacia fines del siglo XVII en Inglaterra y cuya

meta está en proteger al gobernado contra el gobernante, obliga a
este último a vincularse de antemano en beneficio de los gobernados por medio de una constitución formal. Sin embargo, esta última s610 contiene la descripción del plan de gobierno, no el mismo plan en marcha. Por consiguiente, si se desea conocer qué plan de gobierno marcha realmente en una sociedad, hay que consultar la insobornable realidad social; y no se debe uno conformar con lo que los padres de la constitución formal desean hacernos creer con respecto a aquélla. En este orden de ideas se habla verbigracia del "Cuarto" Poder de la prensa. 89. - Con miras al plan de gobierno en marcha caben clasificaciones conforme a distintos puntos de vista. En cuanto al ámbito espacial de acción, los planes de gobierno en marcha pueden ser locales, provinciales, nacionales, regionales e internacionales (= universales). Puede haber tales planes en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en la Provincia de Santa Fe, en la Nación Argentina, en la Organización de los Estados Americanos y en la Organización de las Naciones Unidas. En cuanto al ámbito objetivo de acción, los planes de gobierno pueden ser generales y especiales. La constitución formal suele contener un plan de gobierno general dentro de cuyo margen luego cada equipo de gobernantes establece su plan de gobierno especial. Estos planes especiales se llaman a veces con miras al plazo que se fijan, "planes quinquenales", etc., a veces con respecto a sus objetivos, "plan de austeridad y expansión". etc. l. La constitución formal, por su parte, según que determina quiénes serán los supremos repartidores o cuáles serán los supremos criterios de reparto, se subdivide en una parte orgánica y otra dedicada a los derechos y las garantías. En cuanto al contenido mismo, los planes de gobierno pueden ser religiosos, metafísicos o laicos. Por último, en cuanto a la realización, los planes pueden estar en marcha (constitución material y la formal cumplida) o s610 deseados (plataformas partidarias, constituciones formales incumplidas). Sin embargo, como mOl\o constitutivo del orden de repartos funciona sólo el plan de gobierno en marcha. 90. _ Puede haber programas de gobierno de carácter religioso,
1 Loa pla~s generales recuerdan el edictum translati¡ium. los dales, los nova edicla del Derecho Romano.
pl.ln~· ,"r~­

ORDEN y DESORDE:'Ii DE LAS ADJUDICACiONES

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que se diferencian, a su vez, según la religión determinada en que se inspiran. Un programa de inspiración católica se encuentra, verbigracia, en el "Fuero de los españoles" del 17 de julio de 1945. Su art. 1 estatuye que el Estado español proclama como principio director de sus actos el respeto a la dignidad, la integridad y la libertad de la persona humana, reconociendo al hombre, en cuanto portador de valores eternos y miembro de una comunidad nacional, titular de deberes y derechos, cuyo ejercicio garantiza en. orden al bien común. Luego se establece en el arto 6: La profesión y la práctica de la Religión Católica, que es la del Estado español, gozará de la protección oficial. Nadie será molestado por sus creencias religiosas, ni por el ejercicio privado de su culto. No se permitirán otras ceremonias ni manifestaciones que las de la Religión Católica. Sin embargo, hay que tener en cuenta actualmente la introducción de la libertad de cultos en España a partir del plebiscito de diciembre de 1966, en seguimiento de las resoluciones del Segundo Concilio Vaticano. Otros principios importantes son los siguientes: Todo español podrá expresar libremente sus ideas mientras no atente a los principios fundamentales del Estado (art. 12). Ettrabajo, por su condición esencialmente humana, no puede ser relegado al concepto malerial de mercancía ni ser objeto de transacción alguna incompatible con la dignidad personal del que lo presta. Constituye por sí atributo de honor y título suficiente para exigir tutela y asistencia del Estado (art. 25). La propiedad privada, como medio natural para el cumplimieno de los fines individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el Estado. Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a las necesidades de la Nación y al bien común. La riqueza no podrá permanecer inactiva, ser destruída indebidamente ni aplicada a fines ilícitos (art. 30). El Estado reconoce en la empresa una comunidad de aportaciones de la técnica, la mano de obra y el capital en sus diversas formas, y proclama, por consecuencia, el derecho de estos elementos a participar en los beneficios. El Estado cuidará de que las relaciones entre ellos se mantengan dentro de la más estricta equidad y en una jerarquía que subordine los valores económicos a los de categoría humana, al interés de la Nación y a las exigencias del bien común (art. 26). Un país con programa religioso, pero no inspirado en el Cristianismo sino en el Islam, se encuentra en la Constitución del Irak del 27 de julio de 1958. El Estado iraquí es una república independiente y soberan~ (art. 1). El Estado iraquí forma parte de la nación árabe (art. 2). La sociedad iraquí está fundada sobre la cooperación total entre todos los ciudadanos, sobre el respeto a sus derechos y libertades. Los árabes y los kurdos se integran en esta nación. La Constitución garantiza sus derechos nacionales en el seno de la entidad iraquí (art. 3). El Islam es la religión del Estado iraquí (art. 4).

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JURiSTlCA Sür:lOLÓGlCA

El pueblo es el origen de todos los poderes (art. 7). Lo), ciudadanos son iguales ante la ley en derechos y deberes, sin ninguna discriminación de lengua, religión u opinión (art. 9). Queda garantizada la libertad religiosa. Las creencias que no sean contrarias a los usos y

las costumbres deben ser respetadas (art. 12). La propiedad privada queda garantizada y la ley definirá su función social (art. l3). Las fuerzas armadas de la república ¡faquí pertenecen al pueblo para garantizar la seguridad del país y la integridad del territorio (art. 17). Sólo el Estado controla al ejército. Ningún otro organismo o grupo será tolerado (arto 18).
91. - Los planes de gobiernos totalitarios frecuentemente se basan en ideas metañsicas; verbigracia. en el marxismo (135). La China Soviética aprobó la nueva Constitución de la República Popular el 20 de setiembre de 1954 en la Asamblea de Pekín. La República Popular China se define como Estado democrático popular, dirigido por la clase trabajadora y basado en la alianza de obreros y campesinos. El Poder pertenece al Pueblo, representado por las asambleas nacional y locales que lo ejercen prácticamente a través del sistema del centralismo democrático. Los ciudadanos de la República Popular gozan de libertad de palabra, de prensa, de reunión, de asociación y de manifestación pública; también gozan de libertad de conciencia. Se declaran inviolables la libertad individual y el domicilio, el secreto de la correspondencia, el derecho al trabajo, la libertad en la investigación científica y en la redacción literaria. Recordamos lo dicho sobre la diferencia entre una constitución formal y el plan de gobierno en marcha. 92. - Otros países tienen planes de gobierno laicos. Así ocurre, por ejemplo, en la República Federal Alemana, cuya Constitución, dada en Bonn, data del 23 de mayo de 1949. La dignidad del hombre es intangible. Todo el poder del Estado está obligado a respetarla y a protegerla. El pueblo alemán cree en derechos humanos inviolables o inalienables como fundamento de toda sociedad, de la paz y de la justicia (art. 1). Cada cual tiene el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, con tal de que no lesione los derechos de los demás y no conculque ni el orden constitucional ni la ley moral (art. 2). Son inviolables la libertad del credo y de la conciencia. así como la libertad de la religión y de la cosmovisión. Nadie debe ser obligado a hacer servicio militar con las armas en contra de su conciencia (art. 4). El orden estatal ampara especialmente al matrimonio y a la familia (art. 6). Se garantiza la propiedad y el derecho sucesorio. Las leyes determinan su contenido y límites (art. 14). También merece mención la Constitución de la Quinta República francesa del 28 de setiembre de 1958. Conforme a ella. el pueblo

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francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía nacional, tal como fueron definidos por la Declaración de 1789, confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946. En virtud de estos principios y del de la libre determinación de los pueblos, la República ofrece a los territorios dó ultramar, que manifiesten la voluntad de adherirse a ella, nuevas instituciones fundadas en el ideal común de libertad, igualdad y fraternidad y concebidas con miras a su evolución democrática (Preámbulo). La República y los pueblos de los territorios de ultramar que, por un acto de libre detenninación, adopten la presente Constitución, instituyen una Comunidad. La Comunidad está fundamentada sobre la igualdad y la solidaridad de los pueblos que la componen (art. 1). Francia es una república indivisible, laica, democrática y social. Asegura la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distinción de origen, raza o religión. Respeta todas las creencias (art. 2). La divisa de la República es: "Libertad, Igualdad, . Fraternidad". Su principio es: gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo (art. 2). 93. - La Constitución de la Nación Argentina 2, sancionada en Santa Fe elIde mayo de 1853, declara que adopta la fonna representativa republicana federal (art. 1). El gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano (art. 2). Corresponde al Congreso conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo (art. 67, inc. 15). Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación se requiere, entre otras condiciones, pertenecer a la comunión católica, apostólica, romana (art. 76). Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa,~ de usar y disponer de su propiedad, de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender (art. 14). La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitnntes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos
2 Ardes del 25 de mayo de 1973 bubo que tener en cuenta la revoluci6n del 28 de junio de 1966 (v. Instituto de Cienda Política de la Universidad del Salvador. La "Revoluci6n Argentina", análisis y prospectiva, Depalma, Buenos Aires. 1966). El Estatuto de la Revolución Argentina declara que la Junta Revolucionaria. compuesta por los tres comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas, nombra al presidente (art. 1) y. en caso de su muerte o de su incapacidad, a su sucesor (art. 10). El presidente ¡eúne facultades legislativa y ejecutiva, quedando, en ~ambio. el Poder Judicial inamovible. La ley 16.891 disuelve a los partidos politicos ro~ cuale~ entre!.mto h"n sidn restablecidos por las teyes 19.102 y 19.109.

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sir:. otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas (art. 16). La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17). Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o

sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18). Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública. ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que eUa no prohíbe (art. 19). Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano (art. 20).
94. - Los planes de gobierno en marcha se refieren a grupos limitados de hombres. Para la humanidad en su totalidad no existe todavía un plan de gobierno único en marcha. Sin embargo, el desarrollo histórico se encamina hacia una programación eficaz y universal de la humanidad. Pero, aunque tal desarrollo no empieza sino a partir de 1920, eno no quiere decir que con anterioridad las comunidades nacionales hayan vivido internacionalmente en un estado de completo desorden. En efecto, desde el nacimiento del Derecho Internacional Público en el siglo XVI, debemos admitir una comunidad internacional, pero cuya constitución no se basaba todavía en los dos modos constitutivos de las comunidades nacionales (plan de gobierno en marcha y ejemplaridad) sino en uno solo de aquéllos (la ejemplaridad), hecho que hacía que la comunidad internacional, en comparación con las comunidades nacionales, tenía una estructura más precaria, de cierto modo más líquida y menos sólida. Ahora bien, el Pacto de la Liga de las Naciones, firmado en Versailles (Francia) el 28 de junio de 1919, entrado en vigor ellO de enero de 1920 y aprobado por la Argentina por ley 11.722 ("B. O." del 2/X/1933), constituye el primer paso en dicho camino. Los órganos de la Liga- eran la Asamblea de la Liga, el Consejo, el Secretariado (art. 2) y, como conviene añadir, la Corte Permanente de Justicia Internacional (art. 14). El fin de la Liga era la conservación de la Paz (Preámbulo), y como corresponde completar, amparar a tos obreros mediante la Organización Internacional del Trabajo (art. 23), ya que no se debe olvidar que en 1917 en Rusia había estallado la Revolución Comunista. En la dimensión social y valorativa feneció la Liga aquel fatídico 1 de setiembre de 1939, cuando los tanques tudescos cruzaron la frontera polaca; en la dimensión normativa la disolución se pronunció por resolución de la última Asamblea de la Liga en abril de 1946. En setiembre de

ORDE!>; Y DESOIl.DI:." DE LAS ADJUDICACIONES

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1939 se produjo la muerte natural, y en abril de 19-16 la eJli.peJ!cinn de la partida de defunción. El paso decisivo en el camino de la estructuración de la comu nidad internacional al hilo de un plan de gobierno, lo da la Carta de las Naciones Unidas de San Francisco del 26 de junio de 1945, cuya ratificación, hecha el 8 de setiembre de 1945 de parte de la Argentina, fue aprobada por la ley 12.838. ("B. O." del 21/XI/1946). Los órganos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) son una Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Económico y Social, un Consejo de Administración Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia y una Secretaría (art. 7). Los propósitos de las Naciones Unidas son mantener la paz y desarrollar y estimular el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos (art. 1), fin éste cuyo enaltecimiento se debe al espantoso genocidio llevado a cabo por el régimen hitlerista.
M

b") Doctrina iurídica relacionado. con el plan de gubiuno en marcha

95. - La doctrina aristotélico--tomista considera al hombre como un "animal social", lo que significa que el hombre vive en sociedad, no en virtud de una resolución libre que un día toma y que otro día puede cancelar, sino que vive en sociedad siempre por ser así su naturaleza. Aristóteles afirma en su Política y en su Etiea a Nieómaco, que el hombre vive por naturaleza en sociedad, que un ser que no vive así, resu!i.a una bestia o un superhombre, y que la sociedad, como totalidad, es anterior al individuo y a la familia que son sus partes. No obstante~ la sociedad humana es superior . por ejemplo, a la colmena, por la sencilla razón de que sólo el hombre distingue lo justo y lo injusto, poniéndolo en evidencia a través del lenguaje. Santo Tomás sigue a Aristóteles, y pone de relieve que, pese a ser la vida en sociedad un hecho naturalmente humano, interviene en la fundación de cada sociedad la inteligencia humana s. Ahora bien, viviendo el hombre siempre en sociedad, como en toda sociedad se hallan quienes mandan y quienes obedecen. el plan de gobierno en marcha es un hecho consustancial con la humanidad, De ahí resulta que la institución del gobierno como tal, no requiere una justificación especial, por tenerla en la misma naturaleza humana, sin perjuicio de que sí puede exigirse una justificación de algún gobernante en particular, El derecho en abstracto de hombres a mandar sobre hombres, se intenta, pues, justificar configurándolo como un hecho congénito de la naturaleza humana. Por otro lado, política es siempre lucha por la conquista o la conservación dd poder,
1 v.: Orro SCHlLLINO, Die Staats- und Soziallehre des bl. ThomtJ5 v. A., Paderborn, Ferdinand Schoningb, 1923, p5. 64 Y 55,

b') La ejemplaridad
a") Estructura. apar .. ¡,mes)' fenó"'"",,_\ "fmes
de 1" eJ<'lIlplaridad

96. - Todo reparto tiene, como ya dijimos (56), sus razones. También afirmamos ya que no es menester que dichas razones hayah constituído los móviles del reparto y que tampoco es preciso que ellas sean idénticas a las razones alegadas como tales por los repartidores. Las razones del reparto son enjuiciadas por los miembros del grupo dentro del cual el reparto se lleva a efecto. El enjuiciamiento se inspira en los criterios que imperan, a tuerto o a derecho, en una comunidad determinada. Sabemos de pueblos que consideraban recomendable que se matase a los niños que nacían lisiados, o que los hijos devorasen a los padres cuando habían llegado a cierta edad; sobre todo, hemos de recordar que la humanidad entera, durante casi la totalidad de su historia, ha reputado a la esclavitud como una institución que, en fin de cuentas, debía estimarse razonable. Desde luego, no suele haber unanimidad de criterio dentro del grupo; por ello, precisamente, hay que atenerse a los criterios imperantes que pueden ser desprendidos, con facilidad, de la realidad social. Si un reparto, conforme a los criterios dominantes, no estriba en razones. el reparto constituye un entuerto. se halla extra ordinem, fuenl del orden de repartos. La razonabilidad de un reparto (siempre según los criterios imperames en el grupo, por muy escandalosos que fuesen) conduce a su ejemplaridad: el reparto reputado razonable es un ejemplo para futuros repartos. La ejemplaridad se basa en la calidad de cada reparto y de sus razones, de ser generalizables. Cada reparto, por único que fuere en la confluencia de todas sus circunstancias históricas. sin embargo, tiene rasgos característicos que pueden y suelen darse de nuevo. De manera análoga, las razones que se consideraban válidas con respecto al reparto pasado, también sirven para dar fundamento a un nuevo reparto futuro. La posibilidad de generalizar cada reparto y sus razones fundamentales, conduce, pues, a la ejemplaridad de los repartos reputados fundados. Así, verbigracia, se considera ejemplar el hecho de que los interesados en tomar un medio de trasporte o en entrar en un sitio de diversión, etc., formen una fila 4 y que ocupen los asientos en el mismo orden en que se haIlan estacionados en la fila: "prior tempore, potiar jure" (quien está antes, tiene un derecho preferente). También conviene recordar
4 Según notidas periodísticas, contrató el gobierno de la India a europeos para que inculcasen en la poblaci6n bindú el habito de la formación de la fila en irls oportunidade, adecuadas. He aquí un ejemplo muy claro de ~ÓnlO lo que en Europa se hizo a través de la ejemplaridad. en la India tU\O que llevarse a cabo al hilo de un plan de f!obierno.

ORDEN y DESORDE' Dr I.AS ADJL'DlCACIONES

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la cosl',mbre de dar propinas, y de aceptarlas a la luz del día, pese inc!u»lve a ciertos laudos que prohíben expresamente su aceptación, Igualmente, se puede traer a colación el uso de permitir que los vendedores de diarios los ofrezcan al público en los medios de trasporte durante los viajes sin pagar por el trasporte. La ejemplaridad se lleva a cabo conforme al esquema: modelo~eguimiento. El reparto estimado fundado es concebido como modelo en vista del cual, por medio del seguimiento, se realizan nuevos repartos semejantes. El reparto que desempeña el papel de modelo, puede ser tanto un reparto autoritario como un r.eparto autónomo. El seguimiento /; se basa en la solidaridad: los repartidores y los recipiendarios del nuevo reparto se solidarizan con los protagonistas que actuaban en el reparto pasado. La existencia de solidaridad es un valor relativo, porque su carácter de valiosa o desvaliosa depende del valor de los criterios que se consideran ejemplares. Si en una comunidad se considera ejemplar excluir a los negros de la enseñanza pública e inhabilitarlos para los cargos públicos, la solidaridad es desvaliosa, mientras que sería valiosa en el supuesto contrario de la convivencia racial. Hay que distinguir entre la solidaridad que se manifiesta en una sola empresa (solidaridad única) y aquella que pone en movimiento empresas iguales (solidaridad paralela). La revolución, o una huelga por simpatía, se basan en la primera; el Derecho consuetudinario o la huelga de los ferroviarios. al ver que los bancarios tuvieron éxito con su huelga. estriban en la segunda. 97. ~ La ejemplaridad de los repartos o. lo que es lo mi¡,mo, su valor directivo, produce horizontalmente un orden de repartos, toda vez que los repartos al hilo conductor de su ejemplaridad se concatenan en repartos semejantes que desplazan, poco a poco, a los repartos reputados no ejemplares. Como este proceso de formación de familias de repartos es espontáneo, el conjunto de los repartos surgidos a raíz de la ejemplaridad se denomina, siguiendo a Gurvitch (a quien, a su vez, sigue Roberto Ago), "Derecho espontáneo". La ejemplaridad halla cabida expresa en el Derecho musulmán: Fuente de Derecho es "la conducta de Mahoma", la "sunnah". El Derecho espontáneo se divide, según el ritmo de su producción que puede ser lento o vehemente, en Derecho espontáneo consuetudinario y repentino. Todo Derecho espontáneo, comparado con
6 Relacionar el ~cguimiento can la imitación de TARDE, no aclararía el panorama, dada la confusión en que se halla el concepto de TARDE que mezcl" según DURlUIEIM, Le suicide (Presse5 Un¡ver~ita¡res de Franee, nouvelle édition. 1960, ps. 1I4 Y 115). la foonación de los sentimientos y voluntades en común. la aceptación de la autoridad de una opinión y la repetición automática de lo que otros hacen ("sentir en commun. s·indiner devanl I'autorité de ropinion et répéter autum3liquem~nt ~e que d'aulre, ..mI lall··)

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JURÍSTICA SOCIOLÓGICA

la dimensión normativa, puede ser secundum, praeter o contro legem. Tenemos costumbres secundum legem si la misma ley manda al

deudor a cumplir la obligación según las costumbres del comercio honesto. Encontramos costumbres praeter legem en el derecho de
apellido de la mujer casada que muchas veces no se halla reglamentado en la teyo Y tropezamos con costumbres conti:2 legem si, verbigracia, se prescinde de los requisitos económicos que la Constitución nacional establece con respecto a los senadores. Derecho repeni.ino secundum legem se da si se llena de golpe un numerus clausus, por ejemplo, de personas que pueden ingresar en una institución, o si el público adquiere en horas un empréstito del gobierno. por ejemplo al estallar una guerra en un arranque de patriotismo. Derecho repentino praeter legem se da si súbitamente se desencadena una ola de huelgas licitas en un pais, Derecho repentino contra legem es Derecho revolucionario. Tanto el Derecho consuetudinario como el Derecho repentino contra legem derogan la ley. He aquí precisamente el valar científico de la denominación "Derecho espontáneo" que pone en evidencia la afinidad de lo consuetudinario y de lo revolucionario. En efecto, mientras que nadie discute que la Revolución victoriosa tiene fuerza de crear Derecho 6, muchos niegan parigual vigor a la costumbre. Pero la discriminación en un punto tan importante entre fenómenos hondamente afines y que sólo discrepan en su ritmo vital, procediendo la costumbrr.: con "cámara lenta", mientras que la revolución marcha con "cámara acelerada", carece de todo fundamento. Evolución y revolución constituyen manifestaciones de la democracia directa (79) que limitan la voluntad de los repartidores, Siendo tanto la evolución como la revolución democráticas, nada se ha dicho todaVÍa sobre el grado de la democracia que ellas ponen de relieve. Al lado de costumbres y revoluciones con mayoría absoluta (tal vez abrumadora), hallamos costumbres y revoluciones con mayoría relativa (o sea, minoritarias). Con respecto a la costumbre, basta recordar los casos de costumbres que reinan en ciertas asociaciones con las cuales el público, a la fuerza, ha de tratar. Estas asociaciones imponen entonces sus costumbres al resto de la población, verbigracia, costumbres bancarias, ferroviarias y sobre todo judiciales 7. Con respecto a revoluciones, ejemplos nos trae la historia en que minorías bien organizadas dominan revolucio-

6 Negarlo nos conduciría a conCIU~,OilCS !!hsurdas, como considerar a los Estados Unidos o a la Argentina todavía como colonias inglesa o española, respectivamente. 7 Las costumbres judiciales se llaman "jurisprudencia", y consisten en que unos jueces observan al resolver Jos casos, las soluciones que otros jueces dieron previamente a casos análogos, po_ considerar aquellas soluciones ejemplares, dignas de ser seguidas. En lugar de jurisprudencia, se habla también de ¡ISU5
fori.

ORDEN y DE:i.)RDES- CE U.S ADJUDICACIONES

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nariamente mayorías desorganizadas. Por lo demás, inclusive tratándose de una revolución auténticamente mayoritaria, el pueblo nunca actúa en ella como masa, sino ~iempre como grupo, no como suma, sino como integración. Sería metodológicamente erróneo traer a capítulo la necesidad dikeJógica de que sólo costumbres o revoluciones justas tienen fuerza ideal, toda vez que esta necesidad no es privativa del Derecho espontáneo ¡ino común a cualquier tipo de Derecho; tambié.n, pues, al legal. Por lo demás, y si bien costumbre y revolución son ambas capaces de derogar leyes, existe una diferencia entre sus respectivos modos de operar. En efecto, el proceso de la formación de una costumbre contra legem provoca anarquía, a diferencia del surgimiento de la revolución que, precisamente por su rapidez, reduce el lapso de anarquía a un mínimo. La guerra civil es violenta como la revolución, pero lenta como la costumbre: por ello, engendra la guerra civil también anarquía. 98. - Conviene aclarar los conceptos de la recepclOn del Derecho extranjero, de su imitación y de lo que suele llamarse uso, usanza, etcétera. La recepción en un país de Derecho de otro país, constituye un fenómeno complejo. Puede ocurrir que un país considere ejemplar la manera en que otro país ha resuelto un problema que también aqueja al primero; por ello, adopta un Derecho extranjero; mejor dicho: emite Derecho propio igual al Derecho extranjero. He aquí un caso auténtico de ejemplaridad que funciona dentro de la comunidad internacional; también la solidaridad se desenvuelve al nivel internacional. Ahora bien, la emisión del Derecho propio (igual al Derecho extranjero), en cambio, puede estructurarse dentro del orden nacional tanto a través del plan de gobierno, como al hilo de la ejemplaridad nacional. Cuando el Paraguay adopta el Código Civil argentino, o la Argentina el Derecho Cambiario elaborado en Ginebra en 1930, nos encontramos con supuestos en que en el orden nacional funciona el plan de gobierno. Al contrario, en los siglos XIII y siguientes, los tribunales alemanes "reciben" el Derecho romano y el Derecho c'l.nónico (que a su vez estriba en el Derecho romano) conforme ellos se enseñaban en las universidades italianas y alemanas y se aplicaban en los tribunales eclesiásticos. En la recepción de los derechos romano y canónico en Alemania, el usus fori opera, pues, como vehículo de la recepción. Pero, claro está, los tribunales sólo rara vez provocan con su usus fori una recepción; y, al revés, de ningún modo toda recepción requiere la intervención del usus fori. Ahora ~¡en, en otra.s pipótesis, no se puede hablar de solidaridad en el oraen internacional. Al contrario, el P'~ receptor quiere usar la recepción romo medio educativo de su tueblo, bastante diferente del pueblo cuyo Derecho se recibe al que se aspira que se
W Vold.ebUlidt.

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.h .;¡~II( .. ~UCIOLÓ(,KA

acer(jue. Cuando, verbigracia, después de la primera guerra mundial, Ataturk introduce en Turquía el Derecho suizo, no cree que el Derecho suizo es ejemplar para el pueblo turco; lo que anhela es que por medio de la introducción del Derecho suizo, el pueblo turco llegue a asemejarse al pueblo suizo, llegando a ser entonces el Derecho suizo ejemplar. En este caso, por consiguiente, la recepción no se basa en la ejemplaridad internacional, estribando, por lo demás, al nivel nacional en el plan de. gobierno. En otros casos la ejemplaridad no se refiere al contenido del reparto, sino meramente al repartidor: se imita un reparto, no porque se estime que su contenido sea ejemplar, sino porque se cree ejemplar hacer lo que otro haga. He aquí el fenómeno de la imitación del Derecho extranjero sobre el cual volveremos al hablar del Derecho Internacional Privado. Si se pleitease, verbigracia, ante un tribunal argentino con respecto a un contrato celebrado y a cumplir en el extranjero, el juez argentino da al caso la misma solución que le daría el juez extranjero. En otras palabras: el juez argentino imita la probable sentencia del juez extranjero en el hipotético supuesto de que la litis se hubiese incoado en el país de la celebración del contrato. La imitación del Derecho extranjero no se basa en su ejemplaridad, sino senciilamente en que se opina en la Argentina que es justo en esta hipótesis imitar lo que el juez extranjero haría a no ser que el Derecho extranjero conculcara nuestras concepciones de lo decoroso y decente (llamado orden público internacional). La recepción del Derecho extranjero que frecuentemente se basa en su ejemplaridad es, pues, distinta de la imitación d~l Derecho extranjero que estriba en la creencia en la competencia legislativa del Derecho extranjero en el asunto litigioso. Por el otro lado, urge discriminar el Derecho espontáneo de lo que se llama usanza o mera costumbre. En toda sociedad reinan costumbres, modas, usanzas referentes a la manera de vestirse, de alimentarse, de divertirse, de comportarse en la convivencia, por ejemplo, de saludar, de despedirse, de redactar cartas, de dar determinado tratamiento a ciertas personas, etc. Quienes creen que todo Derecho tiene carácter coercitivo (65), afirman que la costumbre se distingue del Derecho por carecer de tal carácter. Pero ya vimos que no es cierto que la coercibilidad constituye una característica del Derecho. Por el otro lado, si bien es cierto que muchas costumbres pueden observarse o dejarse de observar sin mayores consecuencias (por ejemplo, la costumbre actual de los varones de afeitarse), también lo es que la infracción de otras costumbres acarrearía una reacción social que implica una, a veces, muy poderosa coacción: supongamos, verbigracia, que una persona tutease a todo el mundo o no saludase a nadie. En realidad, hay que distinguir dos situaciones diferentes. En muchos Casos, las usanzas y modas no con~.;tuyen repartos. En efecto, si un hombre lleva una corbata verde o ,")súce<l.

ORD~~ \ DESORDl' Di:. LAS ADJUDICACIONES

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actúa dentro del ámbito de libertad que le corresponde. El reparto autónomo consiste en que el grupo mandante le confiere la potencia de actuar de muy diversos modos dentro de cierto ámbito, y en la aceptación por el beneficiado, aceptación que puede evidenciarse sencillamente por el uso que el beneficiario hace de la libertad concedida (72). Al contrario, no interesa en el reparto el uso cono;:reto que se hace de la libertad; tal uso es jurídicamente irrelevante. He aquí uno de los campos de acción de la costumbre y de la usanza. En un segundo grupo de casos, nos encontramos con verdaderos repartos que se repiten a raíz de las usanzas. Recordamos donaciones usuales, por ejemplo, con motivo de bodas, aniversarios, inauguración de viviendas y negocios, etc. La donación constituye un reparto autónomo, y la costumbre la repite. Tales supuestos no dan lugar a Derecho espontáneo, porque los miembros de la comunidad no consideran dichos repartos como ejemplares, o sea, como basados en los valores reinantes en el grupo. Este hecho se hace más evidente aún si se lo enfoca desde el punto de vista del plan de gobierno: no se trata de asuntos que caen dentro de las líneas generales de la política oficial. Se puede, pues, resumir lo dicho al afirmar que las usanzas y costumbres no constituyen Derecho, porque en un grupo de Casos no representan repartos, sino meramente rasgos irrelevantes de repartos, y porque en otro grupo de casos, en los cuales efectivamente se repiten repartos, por costumbre, la repetición no tiene por causa la ejemplaridad del reparto, sino meramente la conveniencia de su repetición y su comodidad. De paso, tan s610 sea dicho que significaría un error metodológico exigir de la exposición de conceptos empíricos la misma nitidez de contornos que es lícito requerir de la definición de conceptos apriorísticamente construídos.
b") Doctrina juridica ulacionada con la eJemplaridad

99. - Mientras que Aristóteles (y quienes le siguen) sostienen que los hombres desde un principio siempre se dividen en quienes mandan y quienes obedecen, en otras palabras que toda sociedad tiene siempre un plan de gobierno en marcha, los pactistas afirman que los hombres pueden convivir perfectamente bien sin plan de gobierno en marcha, exclusivamente al hilo de la ejemplaridad, siendo todo plan de gobierno siempre una creación contractual (pactista) y, por ello, artificial de los hombres. La convivencia entre los hom· bres sin plan de gobierno, par no haberse celebrado aún o por ya haberse revocado el contrato social, constituye lo que algunos pac· tistas llaman "el estado de naturaleza", pero lo que realmente es un estado societario sin plan de gobierno, mas dotado de ejemplaridad. Los aristotélicos consideran, pues, como sociedad sólo aquella que se estructura con arreglo a los dos modos constitutivos del orden (plan de gobierno y ejemplaridad), mientras que los pactistas se

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contentan con una sociedad exclusivamente entregada al juego de la ejemplaridad. Algunas veces los pa-:::tistas, cuando hablan del "estado de naturaleza" hacen referencia al estado de total desorden (anarquía), o sea, sin plan de gobierno y sin ejemplaridad. Esta ambigüedad terminológica explica las discrepantes opiniones de los pactistas sobre lo agradable o desagradable del estado de naturaleza. Quien lo reputa uaa sociedad basada en la ejemplaridad, le encuentra muchas ventajas (así Rousseau); quien, al contrario, lo enjuicia como una anarquía completa, mantiene que en él el hombre es al hombre un loho (así Hobbes: "lwmo homini lupus"). Los pactistas están de acuerdo en que los hombres deben consentir, 19) sobre la creación de una sociedad autoritaria, y 29) sobre el establecimiento de la autoridad. No hay conformidad, en cambio, sobre tres particulares. En primer lugar, se discute si los dos contenidos &. concertar, el pactum unionis y el pactum subjectionis, constituyen dos pactos diferentes y sucesivos 8 o si se trata sólo de dos elementos demro de un único pacto~. En segundo lugar, hay discrepancias sobre la jerarquía entre los dos pactos (o los dos elementos dentro del único pacto). Algunos (como Hobbes) entienden que el pacto (único) contiene una renuncia definitiva e irrevocable de la soberanía y de los derechos naturales de los individuos y del pueblo 10. Otros, en cambio (como, por ejemplo, Althusio y Rousseau), sostienen que el pueblo conserva su originaria soberanía, y llegan inclusive a justificar el tiranicidio, en el caso de que el príncipe conculcase gravemente los deberes que el pacto le impone. Por ello, se dijo de Rousseau que enseña la "revolución permanente"; y no es por casualidad que la Revolución Francesa traslada sus restos al Panteón de los hombres inmortales. En tercer lugar, se polemiza sobre si el pacto es un hecho histórico o si es una idea regulativa. ¿Desean mantener los sostenedores de las doctrinas del pactum unionis y del pactum subjectionis que tales celebraciones de convenios realmente se hayan nevado a cabo en determinados momentos de la historia (o prehistoria) de la humanidad, o consiste su anhelo en mantener que la soc:'edad debe organizarse en forma tal que resulte posible imaginarse que cada una de sus instituciones se hubiese realizado rn razón de un acuerdo entre los interesados? Desde luego, a parla de Kant (1724 a 1804) -pero ya Rousseau sostiene en el fondo el mismo criterio- triunfa en todas partes la segunda concepción de la tesis pactista, toda vez que la primera era desautorizada
8 Así, ALnrusIO, en Politica methodice digesta en 1603; y PUFENDORF, en De jure naturae et genlium, en 1672. 11 Así, HOBBES, en el Leviathan, en 1651; y ROUSSEAU, en Du con/ral sociar, en 1762, 10 No obstante, v. M.l.YER-T,o.sCH, Pettr Cornelius, ThomQ3 Hobbes und dcu Widerstandsrecht, J. C. B. Mohr, Tübi:Jgcn, 1965.

ORDEN y D~SORDEN DE lAS ADJ! -na "CIO"lF:S

progresivamente por las ciencias históncas que nacen en el siglo
y alcanzan todo su esplendor en los dos siglos siguientes.

XVIII

La diferencia política entre la doctrina &tistotélica de la naturaleza sociaJ ,del hombre, y la tesis pactista, está en que según la primera la autoridad, el poder, en abstracto no rl!<.J.uiere justificación, porque procede de la naturaleza (Aristóteles) y, por ccnsiguiente, de Dios (filosofía cristiana), mientras que conforme a la segunda la autoridad no es un hecho natural, ni establecido por Dios, sino fabricación arl!fi~-i¡jl del hombre dentro del margen de su libertad (la cuaJ, por supuesto, le dio Dios). Por ende, los aristotélicos empiezan a discutir si un gobernante determinado tiene derecho a ejercer el poder l!; en el pactismo se pone ya en tela de juicio si conviene organizar una autoridad. Siendo ello así, se comprende que el liberalismo, cuya finalidad consiste en proteger al gobernado conl.ra el gobernante, abraza ávidamente la tesis pactista por debilitar la situación del último. La tesis pactista, sin perjuicio de un antecedente en Protágoras, es auténticamente un arma del pensamiento liberal. Por otro lado, política es el logro de obtener cooperación y solidaridad,
el
R,dacione~

entre el plan de gobierno en marcha y la eJemplaridad
aH)

RelacioneJ de equivalencia

tOO. - Las relaciones de equivaJencia entre el plan de gobierno en marcha y la ejemplaridad, pueden ser de trasformación y de compenetración. Un plan de gobierno en marcha puede convertirse en ejemplaridad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando la leyes derogada, pero, sin embargo, su reglamentación continúa subsistiendo consuetudinariamente. Así, verbigracia, derogó el decreto-ley 5965/63 el art. 738 del Código de Comercio que, no obstante, sigue vigente en virtud de Derecho consuetudinario. La vigencia consuetudinaria, pese a la derogación legal, no constituye forzosamente un supuesto de costumbre contra legem. ya que puede ocurrir, como en el ejemplo dado, que la derogación se haya decretado por negligencia. El caso inverso de la trasfonnación de Derecho consuetudinario en Derecho legal,
n En este orden de ideas, en la Escolástica se sostienen, con respecto al poder, dos tesis: t) Dios da directamente a la comunidad el poder político; y ella, por un proceso de elección, lo traslada a la forma de gObierno elegida para que 10 retenga todo el tiempo Que sirva al bien común, pudiendo la comunidad recobrarlo, si el gobernante abusa de ese poder, y no sirve al bien camilO. He aquí la doctrina de la tran~/atio o de la lransmissjo, que es la de SANTO TOMÁS, CWI'TANO, SVÁREZ. BELLARMINO 2) Dios concede inmediatamente la autoridad pulíh..:a a un sujeto en particular, no a la comunidad; puede haber legítima po'k'sión del poder sin sanción de la comunidad. He aquí la doctrina de la de'Ú¡nar;V de los jesuitas TAPAl!f.LU O'ANZlO y de CATIlRErN.

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JURfSTICA SOClOLÓG1CA

es tan frecuente que la Escuela Histórica del Derecho llega a ;¡firmar que el legislador debería limitarse a estas trasformaciones. Sin embargo, ello de hecho no es así; y conocido es el caso del legislador alemán que inventó en el gabinete de trabajo la figura de la "sociedad de responsabilidad limitada", que tuvo enorme divulgación sin haber tenido la más mínima existencia prelegal. El plan de gobierno en marcha se compenetra necesariamente con la ejemplaridad. En efecto, para que el plan de gobierno esté en marcha, debe haber una obediencia normal; y esta obediencia que lo hace funcionar, se engendra al hilo de la ejemplaridad. Al revés, dentro de un amplio panorama de ejemplaridad pueden descollar algunas reglamentaciones legales; por ejemplo, el derecho al nombre y apellido puede ser reglamentado consuetudinariamente, pero puede haber una prohibición legal de imponer a individuos nombres ridícu~ los o en idioma extranjero.
b") Relaciones de prefereru:ia

101. - La ejemplaridad disfruta, con respecto al plan de gobierno en marcha, de una preferencia óntica, y otra dikelógica. En el plano óntico, hay que destacar que puede haber comuni~ dades que sólo se inspiran en la ejemplaridad, mientras que no puede haberlo que funcionen exclusivamente a raíz del plan de go~ bierno en marcha. La comunidad internacional nace en el siglo XVI con el surgimiento de diferentes Estados nacionales que reconocen recíprocamente su soberanía, y que, por el otro lado, están tan es~ trechamente vinculados los unos a los otros que engendran una verdadera comunidad. Un plan de gobierno en marcha no se da, en cambio, sino a partir del 10 de enero de 1920 al entrar en vigeqcia el Pacto de la Liga de las Naciones. No se debe confundir, por 10 demás, existencia de un plan de gobierno y existencia de repartos autoritarios. La ejemplaridad abarca tanto repartos autónomos como .repartos autoritarios (96); y, en efecto, en lá comunidad internacional las guerras nos proporcionan los casos más impresionantes de repartos autoritarios. Por el otro lado, el plan de gobierno general ni siquiera contiene repartos autoritarios, sino pautas para tales repartos, pero también para repartos autónOmos. Al contrario, no puede haber un plan de gobierno en marcha sin ejemplaridad, toda vez que, come ya dijimos, la obediencia al plan de gobierno, sin la cual éste no "marcha", descansa en la ejemplaridad. La preferencia dikelógica de la ejemplaridad sobre el plan de gobierno en marcha, no es tan evidente, ni tampoco tan pronunciada como la del reparto autónomo sobre el reparto autoritario. La ejemplaridad puede consistir tanto en ~onsiaerar ejemplares repartos autónomos (dar y aceptar propinas) como repartos autoritarios (castigos corpora1es moderados en los coiegios). Por el Olro lado, el plan de

ORDEN y DESORD!...' OL LAS ADJUDICACIONES

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gobierno general no contiene directamente repartos, sino pautas de repartos, y estas pautas atañen tanto a repartos autónomos como a repartos autoritarios. Finalmente, hay que tener en cuenta que el plan de gobierno, si bien ~puesto nonnalmente con autoridad, en pequeños grupos puede ser objeto de aceptación unánime; así, por eJemplo, si en una familia de personas mayores todos se ponen de acuerdo en ahorrar hasta que hayan reunido el dinero suficiente para comprar una casa de veraneo. No obstante, es lícito mantener que el plan de gobierno por el mooo normal de establecerse, sobre todo en una comunidad grande, descansa en un reparto autoritario, mientras que la ejemplaridad como tal (sin perjuicio del reparto que es estimado ejemplar y que éste sí puede ser tanto autoritario como autónomo) estriba en la libertad.
b) Características y vicisitudes del orden de repartos
a') Características del orden de repartos
a") Su realidad

102. - Todo orden de repartos pertenece a la realidad social. La realidad es inexorablemente temporal y, por ende, también el orden de repartos tiene dimensión temporal: ha sido, es o será. La realidad es también ineludiblemente espacial; por ello, todo orden de repartos es o particular (municipal, provincial, nacional, regional) o universal. La realidad (pasada, actual o futura; singular o universal} del orden de repartos se denomina con frecuencia con el vocablo "positividad", del cual deriva el adjetivo "positivo". De los dos conceptos de "positivo", y que son: 19) positivo = norma creada a través de un procedimiento preestablecido; y 29) positivo = norma eficaz, elegimos el segur.do. Si se habla de un "Derecho positivo", uno se refiere, por consiguiente, a la realidad (pasada, actual o futura; singutar o universal) de un orden de repartos. El Derecho Romano era Derecho positivo: el Derecho argentino actual es Derecho positivo; tal Derecho interplanetario será Derecho positivo. De más está decir que las predicciones referentes a Derechos positivos son tan falibles como cualquier profecía acerca de acontecimientos futuros, y que las afirmaciones súbre Derechos positivos pasados o actuales requieren la compulsa con el insobornable criterio de la realidad social. Aunque, pues, los conceptos de la realidad y de la positividad del orden de repartos son coextensivos, muchas veces, al hablarse de un Derecho positivo, se hace referencia exclusivamente a Derecho 'positivo actual. Hay que advertir, por consiguiente, que el uso lingüístico frecuentemente limita el significado de la positividad a un orden de repartos particular o universal, pero actual (excluyendo el pasado o el futuro).

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JURÍSTICA SOCIOLÓGiCA

103. - Si consideramos el orden de repartos como una realidad,

y, por lo tanto, como algo que es (fue o será), parece que nos ponemos en contradicción con quienes proclaman que el Derecho es algo que debe ser. A fin de no perdernos en polémicas equívocas, hay que proceder a la declinación trialista (37) del concepto del
deber ser 12. Existe, en primer lugar, un deber ser real que es un deber ser que es. Este deber ser real se produce por el mero hecho de que alguien (con o sin autoridad, justa o injustamente) pida algo de al-

guien ya que así alguien establece realmente algo como debido. Si
la niña malcriada pide de su madre que le compre Sln demora un kilo de caramelos, la niña declara realmente (por cierto, sin autoridad e injustamente) como debida por la madre la compra de un kilo de caramelos. Si la vecina exige de la madre que castigue a la niña, ja vecina (sin autoridad, pero tal vez justamente) estatuye como debido por la madre, realmente, el castigo de la niña. Si el policía de tránsito hace parar los coches, establece en la realidad (con auto-ridad y justicia) como debida por los automovilistas la suspensión temporaria del viaje. Si la Dirección General Impositiva pide del contribuyente equivocadamente el pago de un recargo, crea realmente (con autoridad, pero sin justicia) un deber ser real. En otras palabras, todos los repartos autoritarios ordenancistas (pero no directos) contienen un deber ser real. No existe, en cambio, un deber ser real en los repartos autónomos. Mientras que subsisten, existe acuerdo; y cuando ya no hay acuerdo, el deber ser real que puede surgir, nace en el marco del reparto autoritario sustitutivo (70). El plan de gobierno en marcha formula casos de deber. ser real en la medida en que organiza repartos autoritarios. En cuanto a la ejemplaridad, si bien los seguidores siguen libremente a los modelos (10 1) que pueden o no haberse arrogado este papel, ellos estatuyen un deber ser real para roturos seguidores 111,
12 V. nuestros estudios: El debu ser en la teoria tridimi'1lS;onaf del mundo ¡uridico, en "La Ley", t. 112, p. 1087: Das St'illsoltell in der juristischell Welt Remiús der /rialistischell Theorie, en Beiheft n':> 41, Neue Folge 4, vol. 1965, del "Archiv für Recbts-- und Sozialphilosophie", ps. 147 Y ss.; Ser y deber ser, en "Aequitas", publicación oficial de la Asociación de Estudiantes de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador, Buenos Aires, t. 1, 1965, ps. 219 Y ss. la Con acierto babIa GEORG HENRIJ( VON WIl.IGHT, Norm ond ac/ioll, Landon, Routledgc aIld Kegan Paul, 1963, p. 9, de la "normo/ive prusure" de las "customs", La producción de UD deber ser real por la ejemplaridad se manifiesta en la sentencia del 25/X/!966 de la Cám. Nac. Trabajo. sala 111, caso Lucero Humberto, R" fallo 57.474, en "la Ley·', di¡"¡J"io del 27/11/1967. en la cual se reprende al Instituto Nacional de Previsión Social por no haber observado la interpretación que a una ley había (lado la Corte Suprema de Justicia de la Nación 00 cual, según la sentencia, infringe el monopolio interpretativo de los tribunales establecido por el arto IOC, C'. N.).

ORDEt:I ., DESORDEN' DE

~AS ADJUDICACIONES

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La voluntad de los repartidores es captada lógicamente por terceros, de man~ra neiltral (mediante la norma), y por los protagonistas como tales (a través del imperativo). Mientras que la norma abarca tanto los repartos autoritarios como los autónomos, los imperativos sólo captan las ordenanzas en los repartos autoritarios ordenancistas. Ahora bien, el imperativo contiene el deber ser en su declinación lógica. Por último, desde el punto de vista de la valoración dikelógica, los repartos son justos o injustos. Así llegamos al deber ser dikelógico, o sea, un deber ser que debe ser, con total independencia de si es o no es. La declinación trialista arroja luz sobre la afirnlación de que ningún hecho jamás puede ser fuente de un deber, que, en otras palabras, del ser nunca se sigue un deber ser u. La oposición entre ser y deber ser es peligrosa y puede haber sido motivada por razones lingüísticas del inglés (be y ought) o del alemán (Sein y Sallen), en los cuales los vocablos son totalmente heterogéneos, mientras que en el castellano el deber ser parece como una forma especial del ser. En efecto, dentro de cada dimensión, el deber ser constituye una fonna especial del ser correspondiente, el deber ser real de la realidad, el deber ser lógico de los entes ideales lógicos, y el deber ser dikelógico del valor justicia. Por consiguiente. cuando Georg Jellinek nos habla de la fuerza normativa de lo fáctico, está plenamente autorizado a hacerlo. con tal de que se refiera a un deber ser real. Lo que no es posible es que la realidad engendre un deber ser lógico o dikel6gico 15. 104. - No debemos confundir la "positividad del orden de repartos", con el positivismo del mundo jurídico. Ya pusimos de relieve lo que es la positividad del orden de repartos (102). Ahora t6canos, por lo tanto, indicar qué es el positivismo. El positivismo jurídico es una aplicación del positivismó filosól' Esta tesis se encuentra ya en HtTMl!, Treatise of human nalure, libro 3, parte la, sección I~. Actualmente hace KasEN especial hincapié en ella. V. UUUCH KLUG, Die Reim' Rechtslehre von Hans Kelsen und die formal/o_ Ri.Khe Rechtferligung der Kririk an dem Pseudoschluss vom Sejn auf das Sallen, reprinled ¡rom "Law and the international legal arder", "Essays in honour oí Hans Kelsen", published by tbe University of Tennessee, 1964. ps. 154 a 169. 15 Por lo demás, los entes lógicos y los valores también tienen determinada realidad que quisiéramos llamar "objetividad". Y es interesante destacar que LOTzt:, cuyas palabras: "Los valores valen, pero no son", siempre se citan como si LOTzt: quisiera negar a los valores carácter real, en verdad distingue cuatro tipos de realidad (Lagik. nQ 316): el ser de las cosas; el acaecer de los acon· lQcimientos; la lOubsislencia de las [elacione~, y la valencia de los valores.

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JURfsTICA SOCIOLÓGICA

fico 16. Este último sólo admite como material científico hechos sensocialmente observables y relaciones sensorialmente observables entre hechos; con ello, el positivismo filosófico se considera vencedor de etapas previas de la humanidad: de la teológica y de la metafísica. El positivismo jurídico aescarta, pues, siguiendo a su modelo, las investigaciones sobre Derecho Natural y sobre justicia, porque no pueden acudir al único tipo de experiencia científicamente válida para los positivistas. En otras palabras, el positivismo jurídico es una doctrina infradimensional del mundo jurídico (38, 39). Por lo demás, el positivismo jurídico puede ser unidimensionalismo sociológico o bidimensionalismo socionormológico. En cambio, no es posible un unidimensionalismo normol6gico, toda vez que sin referencia a la realidad social, no sería posible destinguir entre normas positivas y normas derogadas o meramente proyectadas. El celebrado positivismo jurídico de Kelsen al que se atribuye el carácter del positivismo normológico. no lo es en realidad, ya que Kelsen, como sabemos (40), se sumerge en la realidad social al condicionar la validez normativa por su eficacia 17. Un corolario del antijusnaturalismo del positivismo jurídico lo constituye el positivismo ético que, basándose en el escepticismo con respecto a la investigación científica de la justicia, sostiene que hay que obedecer a cualquier ordenanza que el Estado emita, negando de este modo el derecho inalienable a la resistencia. Sus fórmulas son: "Dura lex sed lex" (ley dura, pero ley); la leyes la ley; órdenes son órdenes, todo lo cual quiere decir que donde hay patrón no mandan marineros. Los productores de normas son positivistas. En cuanto a la justicia, afirman haberla tenido en cuenta al fabricar la norma; pero, como la búsqueda de la justicia no es un quehacer científico sino político, los aplicadores de las normas no tienen derecho a reabrir el examen de la justicia de la norma. Tampoco incumbe a los aplicadores indagar la realidad social en cuanto de su configuración depende justicia o injusticia de la norma. Los aplicadores de las normas son, l'onforme a las palabras terroríficas de Montesquieu, "la bouche de la loi" (la
16 En contra de la dependencia del primero del segurldo BERGBOHM (v. THF.ODOR VIEHWEG, Que veut-on dire par positi ..isme jllridique?, en "Archives de Philosophie du Oroit", t. x, 1965, ps. 181 y ss.). V. también ALESSANDRO BARATTA, RechtspositivismuJ und Gesetuspositivismus, en "Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie", vo!. 54/3, ps, 325 y ss. 17 ALF Ross, Validity and rhe CO/lfUer betwefll legal posiri.'ism and natural law, en "Revista Jurídica" de Buenos Aires, t. IV, 1961, ps, 70 y ss., tilda a KnsllN de "cuasi-positivista", toda vez que KEI.SEN atribuye al Derecho una vigencia que. sin embargo, no es la vigencia dik.elógica. Pero este deber ftCr kelftCniano es e! deber ser lógico al que KnSEN luvo acceso desde el punto de vista de su (por lo demá~, fracasado) unidimensionalismo normativo,

ORDEN y DESORDEX DE LAS A[).ICDTCAC¡ON¡'l~

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boca de la ley). Los productores de normas humanas reclaman, pues, para éstas las prerrogativas de las normas divinas. En rea1idad el Positivismo Jurídico es un Nihilismo 17&. Hay que dar, en primer lugar, una descripción del Positivismo Jurídico; luego, en segundo término, urge desarrollar sus con~ecuen­ cias; por último, cQrlviene resumir las conclusiones. El Positivismo Jurídico concibe el mundo jurídico como un conjunto de nonnas con eficacia. Por consiguiente, el Positivismo Jurídico es un unidimensionalismo normológico con arraigo sociológico. En efecto, a fin de distinguir entre normas vigentes y normas que ya no lo son o todavía no lo son, el Positivismo acude a la eficacia de las normas como conditjo sine qua non de su validez; y la eficacia constituye un concepto sociológico. No obstante, no sería correcto hablar de un bidimensionalismo socio-nonnológico, puesto que los dos elementos no están en pie de igualdad. El acento recae sobre las normas, aunque su eficacia sea la condición de su atendibilidad. Por lo demás, puede ser dudoso si la eficacia condiciona la validez de cada una de las normas o si condiciona sólo la validez del ordenamiento normológico como tal, sin que el examen haya de hacerse para cada nonna en particular. La justicia del establecimiento y del funcionamiento de la norma queda como objeto acientífico fuera del ámbito de cualquier ciencia, no sólo del de la ciencia jurídica. Es la po1ítica la que se ocupa de traducir en hechos las emociones de justicia que pudiera albergar. Los hechos sociales a su vez se presentan al jurista sólo enmarcados en normas. Su investigación libre es una tarea científica, pero corresponde a la Sociología. Mientras que las adopciones, las incapacitaciones por prodigalidad, la usura, los concubinatos, etc., no hallan plasmación normológica, todos estos fenómenos no existen en el mundo jurídico el cual se identifica con el Boletín Oficial. Para el Positivismo Jurídico el jurista desaparece. Pero, además, con el jurista' se ausenta igualmente la seguridad jurídica. El jurista, klnto el jurista práctico como el teórico, se esfuman por obra del Positivismo. Examinemos nuestra afirmación separadamente con miras al au· tor de normas y con respecto al aplicador de éstas. Enfocando al autor de normas, excepción hecha del aplicador en cuanto emite normas individuales prefiguradas en nonnas generales preestablecidas, su actividad de establecer nonnas no es una actividad jurídica, ya que, o es sociológica, mientras que estudia la realidad social, o es política en la medida en que se inspira en la justicia. De
11& V. nuestro trabajo: El positi"¡smo jurídico como nihilismo, en "El Derecho", t. 45.

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JURfsT.CA SOCI:JLÓG1CA

manera breve se puede, pues, afirmar que el legislador no es jurista. Se podría hacer una reserva para la redacción literaria de la nonna. puesto que ésta sí podría correr a cargo de un técnico de tennino!'Jgía jurídica. Pero apenas podría caracterizarse la redacción literaria de una norma con uso correcto de la terminología, como actividad dentro del campo de una ciencia 17b. Si la norma dentro de su sentido literal brinda varias posibilidades de iaterpretación, en otras palabras si es multívoca, la elección del sentido es de nuevo un problema político. El aplicador de normas, si es a la vez elector entre varios sentidos todos ellos lingüísticamente admisibles, no es jurista. El asunto cambia, si el texto de la norma es unívoco. Al fin, llegamos a una, a la única actividad del jurista práctico: aplicar nonnas literalmente unívocas. Pero pronto nuestra satisfacción se volatiliza, ::10 s610 porque esta actividad no parece muy elevada de suerte tal que no se comprendería la necesidad de un estudio tan prolongado para una tarea tan poco problemática, sino sobre todo porque no existen normas unívocas. En efecto, todas las normas emplean términos generales y todos los términos generales, amén de poseer normalmente varias acepciones, muestran diversos matices según el número de determinaciones que se introducen r1e. Por ende, el apHcador de normas, aunque aquéllas pareciesen unívocas, como en realidad no lo son, tampoco es un jurista. Para el Positivismo no hay nl investigación científica, ni enseñanza universitaria digna de este nombre. Hay que delimitar los diversos aspectos de la labor científica de un jurista. Cuando se ocupa de la naturaleza del Derecho, moviliza la Filosofía. En cuanto indaga la realidad social, se mueve en el campo de la Sociología. Cuando reúne normas sobre determinados temas, actúa como servicio de informaci6n. E interesándose por la historia de las instituciones jurídicas, es rustoriador. Por último, si critica la legislación hace política legislativa. ¿Cuándo lleva a efecto el jurista una investigación jurídica científica? La contestación señalará la dogmática jurídica. Ella consistiría en el análisis de las normas jurídicas y del ordenamiento nonnol6gico. Sin embargo, si se contemplan normas y ordenamientos en general, en rigor la labor pertenece a la Lógica Deóntica. Y si el tema es la
111> Ver nuestro estudio, La doctrina kelseniana de la interpretación y su crítica, en "La Uy". 119-1055. J10 Ver ROBERTO J. VERNENGO, La interpretación literal de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 98; aun en lenguas artificiales, corno en el lenguaje de la lógi¡;a, no se evita la multivocidad (ver DIETER HORN, Rechtssproche und Kommunikation: Grundlegung einer semantisch~n KommunikatioflSrheorie, Dun¡;ker und Humblot, Berlín, 1966). V. JUAN FRANCISCO L1NARU, Aplicación de la llamada ley c!fHa·, en "La Ley'·, diario del IS/IlI/l971.

ORDEN y DESORDEN ~i!: LAS ADJUDICACIONES

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hermenéutica de 'normas y o;:denamientos especiales, nos encontramos con la interpretación de la cual ya sabemos que es en realidad Politica. Además, han de aplicarse en este orden de ideas las célebres palabras de Kirchmann de acuerdo a las cuales un plumazo del legislador convierte bibliotecas enteras en papel mojado. Si el jurista teórico no posee un campo l1d propio de investigación, su único quehacer consiste en la enseñanza que se reduce a la información sobre existencia y contenido de normas. En otras palabras, la enseñanza es del t:po enciclopédico. Como la información sobre normas es algo que sólo tiene valor práctico si se adquiere en el momento en que se necesita, puesto que, en primer lugar, lo aprendido se olvida y, en segundo lugar, las normas cambian, los alumnos, íntimamente convencidos de la total inutilidad de la enseñanza impartida, aspiran exclusivamente a lograr la aprobación de sus estudios lo más rápidamente y lo más fácilmente posible. De ahí se infiere, además, que el criterio de medición del valor de un profesor debe consistir en el volumen de información que muestra, sobre todo mediante el número de clases que da. De ser así, los profesores para lograr antecedentes valiosos en cbn-::ursos universitarios invierten todo su tiempo disponible en 'la rel)etición de clases iguales, colocándose en la imposibilidad de actualizar sus conocimientos y desde luego en la de llevar a cabo investigaciones. El criterio de valoración· de un profesor por el volumen cuantitativo de su docen~ia es ávidamente aceptado por el sistema de enseñanza que intenta sustituir los exámenes por cursos de promoción por CGnceptos, ya que éste requiere, dado el gran número de estudiantes, por un lado, y la necesidad de cursos de pocos alumnos que pueden ser controlados por el profesor. por el otro, comisiones numerosas de pocos alumnos. Por ello, los profesores deben impartir muchas clases. A,demás, los alumnos se desinteresan totalmente con respecto de h labor de investigación de los profesores. Como los positivistas están imposibilitados de llevar a efecto investigaciones jurídicas, se ha creado una "ideologíe'" de acuerdo a la cual la capacidad de enseñar y la de investigar se hallan en razón inversa: Quien investiga, es totalmente incapaz de comunicar lo que sabe; quienes jamás han llevado a cabo la más mínLlla investigación, han recibido un don divino especial de ejercer la doctncia. Para los positivistas no hay düerencia fundamental entre colegios primarios y secundarios, por un lado, y universidades, por el otro. En todo establecimiento educacional se trasmiten conocimientos de profesor a alu:1lno. Pero los positivistas olvidan que los conocimientos a fin de poder ser trasmitidos, han de haberse elaborado en atgtJl1a parte.
17d Ver nu' 1.1"0 estudio. L" erHúianla en las FaciJltades de n ...tchu, en "El Derecho", ?r- .57 Y ss.

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JURÍSTICA SOCIOLÓGICA

He aquí precisamente la diferencia abismal entre colegios y universidades. Las universidades son centros de investigación; y los profesores universitarios no se limitan a trasmitir conocimientos sino que se esfuerzan en contagiar a los discípulos espíritu y técnicas de la investigación. La Universidad no pertenece a los estudiantes, ni tam-

poco a los profesores; la Universidad está consagrada a la investigación con miras a la cual los profesores son los sacerdotes y los estudiantes los monaguillos. El progreso de la humanidad y de cada país depende hoy en día en gran parte del avance de la investigación. He aquí la razón por la cual un error sobre la misión de la Universidad puede resultar fatal, mientras que su concepción adecuada constituiría un factor decisivo para el logro de la grandeza de la Nación. El positivismo jurídico se precia que a causa de la eliminación de la justicia (que como no es susceptible de un conocimiento objetivo, o sea científico, daría lugar a cualquier manejo político de las normas) los gobernados disfrutan de absoluta seguridad jurídica gracias a la univocidad de las normas. La realidad es bien distinta. Los autores de normas, con el pretexto de la acientificidad de la justicia, se ven exentos de la obligación de justificarlas dikelógicamente. Ello les permite redactarlas con exclusiva preocupación política. Luego los aplicadores de normas, dada su esencial multivocidad, y de nuevo exentos del deber de justificar dikelógicamente su elección hermenéutica, lienen también la oportunidad de escoger la interpretación políticamente favorable de la que hacen uso con excesiva frecuencia. Al hablar de "política", hacemos referencia a cualquier tipo de consideración de conveniencia, trátese de alta política, oportunismo personal o satisfacción de pasiones elevadas o bajas. Por consiguiente, el Positivismo Jurídico, al descartar la justicia, la cual obligaría al autor y al explicador de normas al menos a rendir cuentas de sus razones colocándolos muchas veces sobre la senda recta, lejos de brindar seguridad jurídica que es ineludiblemente secuela de la justicia, abre las puertas a la más absoluta arbitrariedad. Llegamos, pues, a las siguientes conc1usiones: 1) El establecimiento de normas no constituye una tarea jurídica. 2) La aplicación de normas tampoco es un quehacer del jurista. 3) No existen investigaciones científicas jurídicas. 4) La enseñanza del Derecho se reduce a la información sobre existencia y contenido literal de normas. Por ello: a) el criterio de valoración de los méritos de un profesor en el ámbito de la enseñanza consiste en el número de informaciones y, por ello, de clases que da; b) los alumnos, juzgando en sus adentros la enseñanza totalmente inútil, intentan absolver los cursos con la mayor celeridad y el

ORDEN y DESORDE~ DI:. L>\S A{)Jt DI,A,IONES

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mínimo esfuerzo, no mostrando interés alguno por las investigaciones de sus profesores. 5) Liberados autores y aplicadores de las normas de rendir cuentas de las razones de justicia, las fabrican y las manipulan con harta frecuencia de acuerdo a consideraciones políticas creándose un estado alarmante de total inseguridad jurídica.
b") Los valores que le son inherentes

105. ~ Todo orden de repartos constituye un régimen. Ya vimos oportunamente que en la constitución del régimen intervienen ciertos valores y que son: el poder (básico del reparto autoritario) (63), la cooperaci6n (fundamental del reparto autónomo) (68), la previsibilidad (inherente al plan de gobierno) (88) y la solidaridad (subyacente a la concatenación de los repartos como modelos y seguimientos) (96). Pero todo orden de repartos, considerado en su totalidad, realiza aún otro valor que es precisamente el valor del orden que produce siempre una pacificación l~. En efecto, si bien el orden como tal no es capaz de dar lugar a la auténtica paz, a cuyo fin sería necesario que el orden fuese justo ~paz, según las palabras de San Agustín, es el orden en la justicia~, no lo es menos que cualquier order, por muy injusto que parezca, por el mero hecho de ser orden, pacifica. Lo que no se debe olvidar es que si la injusticia del régimen rebasa ciertos límites mínimos, no resulta ya posible ni siquiera preservar el orden, y todo el régimen viene abajo. Todos los valores inherentes al régimen son naturales y relativos 19. Por ser relativos, su intensificación implica peligros. En el supuesto del poder, el liberalismo intenta evitar los eventuales perjuicios de una acumulación del poder por su ejercicio abusivo por medio de la división de pod~~res. En el supuesto de la cooperación, también hallamos medidas que tienden a impedir una cooperación excesiva, por ejemplo en leyes antitrust, en prohibiciones de asociaciones monopólicas obreras, etc. Se podría advertir que al combatir la cooperación excesiva se teme en el fondo el poder que esta cooperación otorga. La previsibilidad no debe desembocar en un afán enfermizo de reglamentar cualquier cosa (casuismo). y la solidaridad no debe producir movimientos ciegos de simpatía que perjudican al país. Toda actividad dirigida <l lograr realizaciones de los valores $0lB El lenguaje no tiene siempre vocablos distintos para el material estimativo de un valor y parll la misma valoración. Así significa "orden" tanto 10 que se valora como la valoración positiva. En cambio, justicia significa la yaloración, mientras que el material estimativo es el olden de repartos. 19 Puede haber ciertas dudas con respecto a la previsibilidad (88). La policía es "'la fuerza del orden·', pero no necesariamente la de la justicia.

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JURíSTICA SOCIOLÓGICA

ciales, es política 19B. Actos políticos pueden aspirar a la obtención de! poder, de cooperación, de previsibilidad, de solidaridad, de orden y de pacificación. No obstante, cuando se hace referencia a "delitos políticos" se emplea un concepto más estrecho de política, ya que delitos políticos son conductas que buscan exclusivamente conseguir, o defender el poder. Ello se explica porque las luchas por el poder toman fácilmente formas violentas y desbordan los cauces institucicr nales establecidos. Aparte de los valores naturales y relativos que constituyen todo régimen, todo régimen se inspira en ciertos fines. Puede tratarse de un régimen teocrático, de un régimen civil religioso, de un régimen civil laico liberal, de un régimen civil laico social, etc. Estos fines no son constitutivos: no afectan a la constitución del orden de repartos. Deben ser considerados desde el punto de vista de la justicia.
b') Vicisitudes del orden de repartos

106. - La fundación y la disolución del régimen pueden ser convencionales, o sea, basarse en repartos autónomos. Es cierto que la fundación convencional de la comunidad sencilla no parece históricamente verificable (99). En cambio, sí conocemos y presenciamos fundaciones convencionales de comunidades compuestas. La misma Argentina descansa en el Pacto Federal de 1831, el.Acuerdo de San Nicolás del 31 de mayo de 1852, la Constitución nacional de 1853 la incorporación de Buenos Aires de 1860. Por el otro lado, la Liga de las Naciones y luego la Organización de las Naciones Unidas constituyen confederaciones especiales pacíficamente (. "rlstituídas. La disolución convencional de una comunidad sencilla tampoco parece históricamente asegurada. En cambio, se hace uso de este concepto como hipótesis de trabajo; conocidas son las palabras de Kant que reclama que aun antes de disolverse la sociedad civil, habría de ejecutar las penas decretadas para que la deuda de sangre no pese sobre el pueblo, De nuevo no faltan ejemplos de disoluciones convencionales de comunidades compuestas. La Unión Real entre Suecia y Noruega, verbigracia, establecida en 1814, terminó pacíficamente en 1905. La Sociedad de Naciones fue disuelta por una resolución de abril de 1946 tomada por su última Asamblea (94).

y

107. - Fundación y disolución pueden igualmente ser violentas, o sea, estribar en repartos autoritarios.
19.. JULlEN FREVND, L'essence du politique. Sirey. Paris, 1965; R"YMOND POUN. Ethique el politiqul', Sirey, Paris. 1968; "Archives de Pbilosopbie du Droit", vol. 16: ú droit investi par la politiqueo 1971; MKlUI!L ÁNGEL CnlJ;o ('''1 (l"NI, Alltunumí<l de la poli/im y de la cienda polílica; comunicación al Encuenln' Inkrnadon.l! ot' (ien~i" Pulítk .. , 1~·27/VIJl/1971, Rosario.

ORDEN y DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES

109

Casi todas las comunidades lograron su independencia en lucbas violentas. Luego, por medio de nuevos combates de todo tipo, consiguen ampliar su poderío. La disolución violenta de las comunidades no es sino el reverso del anverso de su fundación. Donde se funda, en efecto, violentamente una comunidad, violentamente otra se disuelve o, al menos, pierde una de sus partes. 108. - Conviene dedicar alguna meditación a la revolución como medio anormal de la fundación de un régimen 23. Lo característico de la revolución consiste en que establece un nuevo sistema de criterios supremos de repartos a través de nuevas autoridades. De ahí resulta, por un lado, que el mero cambio de repartidores, con conservación del plan de gobierno, no implica ninguna revolución. Si los nuevos repartidores salen del mismo grupo que los desplazados -"los mismos perros con diferentes collares", según la expresión popular-, se habla de una revolución palaciega o de un "golpe de Estado". Si los repartidores surgen de otra capa social, se denomina el fenómeno "asalto al poder". Por otro lado, si cambia el plan general de gobierno, pero sin que haga falta emplear la violencia porque los repartidores normales lo realizan, cabe hablar de una "revolución pacífica", pen;'l, precisamente por ello, no de una auténtica revolución. No es por casualidad que la Revolución Francesa no se inicia con la convocación por el rey de los Estados Generales en Versailles, sino con el asalto de la Bastilla, el 14 de julio de 1789. Por ello, no conviene llamar revolución la modificación de la vida inglesa efectuada después de la segunda guerra mundial por el gobierno laborista. En cambio, sí era una revolución la española de 1931, aunque la abdicación de Alfonso XllI no requeda violencia alguna: hubo cambio de plan de gobierno y de autoridades. De ningún modo procede hablar en Junstica Sociológica de otros tipos de revolución, por ejemplo, de la "revolución industrial" que empieza con la introducción de la máquina de vapor o con la automación. La juventud es siempre revolucionaria. Fonna el partido de los delfines que se impacientan por la demora de la muerte del rey. Al afán de tomar el poder vehemente en cualquier época y por doquier, se añade el resentimiento por haber tenido que tolerar ¡mpotentemente la disciplina y las correcciones de la educación. No obstante, las causas permanentes de los conflictos generacionales se han
23 V. Al Fllt.PO POVIÑA, Suciología de la revoluci6n, Imprenta de la Universidad, Córduba. 1933; LUCIO MENDIETA y NUÑEZ, Teoría de la revolución. Universidad Nacional, México. 1959; NICllOLAS S. TIMÁSHEf"f", War and relloluriun. Sheed and Ward. Ncw York, 1965; RAYMOND ARON. Paix ,1 guerre ""/rI' Il's na/ion.\". Pari~. 1962; SHNLEY H'lf'FMANN, T"e slare 01 W.:Ir, New York. 196.~ H~"'N~H ARfNI)!. Uel"'r die t<e,'ull/lían, München, 1963.

!lO

J U RJSTIC A

SOCIOLÓGICA

multiplicado considerablemente. La madurez de la juventud se produce en todas partes por la disminución del analfabetismo y los medios de comunicación de masas mucho antes que en épocas pasadas: un joven de hoy de 18 años es comparable a un hombre de antes de 25. Por el otro lado, la independencia social se produce más tarde, puesto que las carreras se prolongan sin cesar por el fabuloso crecimiento de los conocimientos; la vacancia -de los puestos de mando se efectúa con mayor parsimonia que nunca, toda vez que los titulares de estos puestos disfrutan cada día de una vida más larga con plena lucidez gracias a los progresos de la medicina. En resumidas cuentas: la impaciencia de la juventud es en alto grado explosiva. Esta su explosividad se actualiza porque la juventud ha adquirido conciencia de clase. La clase de los estudiantes, escolares y universitarios, posee la particularidad de que el aprendizaje que los une a todos, los hace salir de aquélla, a diferencia de la clase dc los obreros que no logran egresar de su condición, a no ser a través de acontecimientos ajenos a esta última. Los estudiantes luchan por cierto también por goza.r de agradables condiciones durante el período de sus estudios. Pero por encima de todo ello aspiran a abreviar el tiempo de los estudios al mínimo y con el menor esfuerzo posible de estudio y de dinero. He aquí, por ejemplo, la explicación de la atracción irresistible de los apuntes. Por lo demás, la juventud tiene siempre la razón, sea que se la den los partidos políticos que en la democracia necesitan los votos de los jóvenes, sea su aglomeración en enormes masas en colegios y universidades, en los cuales abandonando los estudios pueden dedicarse de lleno al uso de la violencia sin tener que temer consecuencias graves, puesto que sus padres los mantienen y los liberan de la prisión, amén de que poseen comedores estudiantiles prácticamente gratuitos. Las revoluciones suelen radicalizarse progresivamente en el curso de los acontecimientos. A la Gironde con Mirabeau y Danton, sigue el terror de los jacobinos con Robespierre; a Kerensky sigue Lenin. He aquf lo que podría llamarse "la astucia de la revolución", ya que, en efecto, su suavidad inicial hace que los partidarios del régimen derrocado entregan sus posiciones sin lucha desesperada por no darse cabal cuenta qué será lo que les espera. Así en la primera etapa de las revoluciones se seduce con el lema: "Ni vencedores, ni veocidos", mientras que en la segunda se jubila: "Vae victisf'. He aquí también la explicación por qué la revolución se limita al país de origen, mientras que las ideas revolucionarias, en su caso, se imponen en otros países por medi(' de la evolución, ya que en estos últimos el proceso revolucionario fl,lca<;aríól pNqU(" nin¡!lInn de 10<; partidario"

ORDEN y DESORDES DE LAS ADJUDICAClOI'<ES

111

del régimen amenazado se llama a engaño sobre lo que le esperaría 11, Aunque la revolución prístinamente constituye un fenómeno vinculado al nacimiento y al fenecimiento de un régimen, no es posible negar que también haya revoluciones microscópicas y macroscópicas. Una revolución microscópica puede realizarse, verbigracia, en forma de un motín en un barco o en un avión o en una fortaleza; para que Clsi sea sería preciso que además de la violencia que viene connotada en el concepto de motín, haya un efectivo cambio de rumbo en el destino del barco, del avión o de la fortaleza. También es lícito hablar l.k revolucioncs microscópicas si la población se rebela contra una medida particular y logra su revocación. La rebelión puede cobrar la forma del anuncio adelantado de la desobediencia. Así, verbigracia, se rebeló la población de la Capital Federal contra las tasas e impuestos detcrminados para el año 1960 por el decreto del 11 de agosto dcl ntismo año, para el pago de los servicios de agua y desagües c10acaIes y pluviales e impuestos territoriales, hasta que el decreto 12.554 del 11 de octubre de 1960 ("Bol. Of." del 15/X/1960) los redujo a la mitad. Las revoluciones macroscópicas acaecen en la esfera internacional. Cobran la fOrma de las guerras ideológicas: reIigiosas, políticas, en una palabra: cosmovisionarias. Evolucioncs macroscópicas se dan, con frecuencia, en las hipótesis de las confodera~ ciones ideológicas: recordamos la Liga de las Naciones o la OrganiZación de las Naciones UniJas. Los criterios de reparto llevados al triunfo por la revolución, pueden ser más justos o más injustos que los del régimen derrocado. He aquí un problema dikelúgico de cuya solución depende también, en parte, la existencia do: un derecho a la revolución, problema ~ste tratado durante muchos siglos bajo la denominación del "derecho al tiranicidio", toda vez que en. un mundo dominado por monarquías absolutas la revolución había de efectuarse dando muerte al tirano. Es fácil comprender que los gobiernos intentaban impedir la divulgación de la doctrina de la licitud del tiranicidio u. Sin embargo, todo el cúmulo de preguntas referentes a la justicia de la revolución no pertenece a este capítulo consagrado al orden de repartos con absoluta prescindencia de su justicia o injusticia. Tampoco forma parte de este capítulo la captación normativa de la revolución, cuyo aná~
21 También los fines revolucionarios se descubren s610 poco a poco. La evolución mejicana empezó, en 1910, pidiendo "sufragio efectivo y no n:cleo:;· ci6n". No fue sino en 1917 Que se concretaron los anhelO! populares en toda una plataforma de: reformas sociales (v. MENDIETA y NUÑEZ, 1. e., p. 30). La llegada al poder de nuevas autoridades provoca la adhesión a la revolución do todos aquellos que buscan un atajo para alcanzar el mando y entre quienes siempre se encuentra la juventud. 22 Así prohíbe su enseñanza Carlos lIJ, el 23 de mayo de 1767, NQYísima Recopilación, libro VIII, tít. IV. ley 3; Y la prohibición se extiende a las Indias
por real eéJub ..lel ! 9 de "";,.'" d,¿ IIm1

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JURfsTICA SOCIOLÓGICA

lisis pertenece a la investigación del arder.amiento de normas. Así se llega a un concepto de revoluci6n que la considera como ruptura de la lógica de sus antecedentes a raíz de la libertad humana (Cossio). La Revolución Francesa, por ejemplo, que cambia los fines del Estado, es revolución, porque estos fines no están silogísticamente unidos con los fines del Estado absolutista que son los antecedentes sistemáticos del caso.
2) El orden de las distribuciones

109. - ¿Forman las distribuciones también un orden al igual, o al menos a semejanza, de los repartos? Las distribuciones dimanantes de la naturaleza forman un orden

cuyo modo constitutivo son las leyes de la naturaleza, de cierta manera el plan del gobierno divino. Las distribuciones provocadas por el azar parecen burlarse de un orden cualquiera. Sin embargo, hay que recordar el cálculo de probabilidades que domestica tanto la¡ irregularidades de causas deducidas de la experiencia, como de los datos proporcionados por la estadística. Los accidentes configuran, verbigracia, distribuciones de impotencia producidas por el azar; pero estadísticamente se realiza anualmente un número determinado de accidentes. Donde realmente no hay orden, es entre las distribuciones debidas a infiuencias humanas diiusas.

n
EL DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES
1) El desorden (anarquía) de los repartos

110. - El desorden de los repartos se llama. "anarquía". Hay anarquía si no se sabe quiénes mandan porque todos o varios mandan simultáneamente (anarquía institucional), o si no se sabe con qué criterio se manda, porque se empl~an simultáneamente criterios diversos, inclusive opuestos (anarquía teleológica); ambas clases de anarquía pueden ser combinadas. Hay anarquía institucional sin anarquía teleológica, donde detrás del gobernante aparente se balla una "eminencia gris", Hay anarquía teleológica sin anarquía institucional, si el rey absoluto (lo que quiere decir: desatado de las leyes = legibus solutus) manda hoy según un criterio, y mañana según Gtro 2S.
No obstante, la concepci6n cristiana reaccionaba ya en las Etimologíall contra el absolutismo romanista y afirma: "rtx tris 11; rtctt fadts" (tres rey si te compor!.~) bien).
ZS

de

SAN ISIDItO

ORDEN y DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES

113

Normalmente coexisten ambas clases de anarquías, si verbigracia luchan por el poder diferentes facciones en revoluciones o guerras civiles; pero no se debe olvidar que !lara que haya una auténtica anarquía teleológica, no es suficiente que los bandos tengan diferentes programas, sino que en la realidad de las cosas se inspiren en diversos criterios de reparto, ya que la aparente diversidad de programas puede tener sencillamente el fin de ocultar el hecho de que en el fondo se trata de una lucha brutal por el poder, con identidad de programas reales: "¡quítate tú, para que me ponga yo!", La calificación de un conjunto de repartos como anárquico, comprende también la de un reparto determinado como idóneo de producir anarquía. He aquí el campo de aplicaci6n del concepto de arbitrariedad (111) con respecto a los actos administrativos o con miras a las sentencias. Un acto administrativo o una sentencia resultan arbitrarios, si considerados en el conjunto de los demás repartos son idóneos de provocar o de fomentar la anarquía, sea porque eItos proceden de autoridades que hasta ahora no habían realizado tales actos, sea porque les insuflan criterios hasta el momento no empleados. Por el otro lado, la anarquía u es un concepto gradual. No hay sociedad en que no haya ciertas dosis de anarquía. Ello es consecuencia del continuo proceso de estructuración a que cualquier sociedad se halla sometida. Lo que si urge evitar es el exceso de anarquía en una comunidad política. De manera análoga en toda sociedad habrá, pues, igualmente cierta cantidad de arbitrariedad como factor esencial del progreso mismo de la sociedad, de su dinámica y de su estructuración. 111. - La anarquía se basa en el desvalor de la arbitrariedad n. Aunque todos los valores (o desvalores) del mundo juridico tienen un despliegue subjetivo 28, en el mundo jurídico no interesa sino su
:U Los anarqui$tas no son partidarios de la anarquía. En efecto, los anar" quistas repudian 10$ repartos autoritarios (69) y aceptan la ejemplaridad como modo constitutivo de un oroen de repartos (por supuesto, autónomos) (99, primer párrafo), La anarqula, al contrario, admite repartos autoritario$, y rechaza, por el otro lado, ambos modos constitutivos del orden de repartos; por ello, tambiED, la ejemplaridad. V. UlRICH KlUG, Der Rechtsstaat und die Staatsphilosaphie der ReorJneten Anarchil', en "Festgabe für Erost von Hippel", Rohrscheid, Bonn, 1965, ps. 148 y ss. KLUO entiende por anarqula una convivencia sin gobernantes ni gobernados. Entonces anarquía y oroen resultan compatibles; y se reali.:an, verbigracia, en la comunidad internacional, el matrimonio, una sociedad comercial con dos socios, etc6tera, 25 V. mi estudio La arbitrariedad en el mundo jurEdico. en "El Derecho". t. 11. ¡¡S. 759 Y SS. 26 El repartidor autoritario tiene sub;etivamente la virtud del autoritarismo y el vicio de la irresolución. El repartidor autónomo tiene subjetivamente la virtud de la sociabilidad y el vicio del negativismo.

114

JuaÍS1KA SOCI01.UL.KA

edición objetiva. Por esta razón la arbitrariedad que intereSa a los juristas, no es la arbitrariedad subjetiva que se vincula a irresoluciones y negativismos, sino que recae sobre la anarquía que es el resultado de impotencias (repartos autoritarios fracasados) y aislacionismos (repartos autónomos fracasados), de imprevisibilidades (planes de gobierno que no marchan) y distanciamientos (falta de aceptar
ejemplaridades) . La arbitrariedad es un desvalor natural y relativo. Ello significa

que la arbitrariedad puede ser mala o hueDa, según el fm de la anarqrua provocada. Si la anarquía es el tránsito de un orden injusto a un orden justo, la anarquía y la arbitrariedad son valiosas; al contrario. si la anarqufa lleva de un orden justo a otro injusto o sólo' sea el eslabón entre dos órdenes igualmente justos o injustos, arbitrariedad y anarquía resultan desvaliosas n. A "fin de no confundirse en estas meditaciones, es fuerza distinguir bien la contemplación abstracta y la concreta. Abstractamente considerados, cualquier orden tiene algo de valioso y cualquier anarquia tiene algo de desvaliosa. Pero un orden concreto puede ser injusto, y una anarquía concreta puede ser justa.

2) El desorden de las distribuciones
112. - La quiebra de los dos modos constitutivos del oroen de repartos produce su anarquía. El orden de las distribuciones debidas a la naturaleza no parecc perturbable. Sin embargo, hay que recordar, por un lado, el milagro como irrupción de la influencia divina en el orden natural Por el otro Jado, cabe igualmente pensar en influencias humanas que alteran las condiciones naturales en forma tal que se produce un de."~ equilibrio, por ejemplo, extinguiendo una especie animal dando lugar así a la proliferación excesiva de otra especie perseguida por la extinguida. Las leyes de la probabilidad que controlan las distribuciones por azar, son alteradas por influencias que invalidan, verbigracia, el material estadístico; por ejemplo, las estadísticas sobre la duración de la ida durante una guerra. En las distribuciones debidas a influencias humanas difusas rigc, de todas maneras, un estado anárquico.
27 Acerca de la anarquía desde el punto de vista ~odológi..:o v. R~ÚL PUlGBÓ. Cambio y desorganización sociales, Pleamar, Buemls Aires, 1966. El ea· rácter ulativo de lo arbitrario se manifiesta también por el hecho de que otras derivaciones lingüísticas de la misma raa no tienen ningún matiz peyorativo: arbitrio, árbitro, arbitraje. Por el otro lado, los románticos (p. ej. FltlEDltlCH SCHl..EGEL en Lucinde) no tienen inconveniente de hablar de la "hermosa anar-

quía",

",rf;NDlCE A LA JURiSTlCA SOCIOLÓGICA: SOCIOLOGíA JURíDICA
1 I J. - Conviene que el lector. después de haberse familiarizado con la Jurística Sociológica, tome ligero contacto con la Sociología Jurídica; en otras palabras: conviene que vea el estudio de la realIdad social conforme compromete al jurista (Jurística Sociológica) a la contraluz del análisis de la realidad social según los criterk,s del sociólogo yue se interese por los controles s\x:iales (Sociología Jurídica) ¡. Esta conveniencia es doble. Por un lado, el lector recibe así el horizonte de la Jurística Sociológica, de cierto modo la dirección de la fuga de los márgenes de su universo jurídico; el cuadro gana en perspectiva y profundidad. Por el otro lado, el trabajo realizado por los sociólogos es útil, e inclusive imprescindible en la J urística Sociológica. Basta recordar las técnicas sociográficas para el estudio de la Jurística sociográfica. Ahora bien, la Sociología Jurídica es una de las llamadas sociologías especiales. Pero éstas no sólo se hallan en relación indisoluble lógica con la Sociología General a través de la reciprocidad de su~ conceptos, sino que cualquier sociología' especial no constituye sino una abstracción artificial y provisional del auténtico análisis sociológico. siempre consagrado al <'hecho social total" (Marcel Mauss). Por ello. la indicación somera de lo que se entiende por Sociología Jurídica (e) debe ir precedida por rapidísimos esbozos de la Sociología en general (A) y de otras sociologías especiales (B).

1 V

lL'AN C\RLOS GARt>HU,

ell "La Ley", t. 100, ps. 1003

Y

ss.

A) SOCIOLOG1A GENERAL
CAPÍTULO 1

LA FUNDACION DE LA SOCIOLOGIA 114. - A fin de encontrar el concepto exacto de una ciencia, hay que empezar con la descripción de aquellas doctrinas que usualmente son consideradas como pertenecientes a ella. Su análisis hará luego posible elaborar una definición operativa de la ciencia cuestionada. Y con ayuda de esta definición, a su vez se podrá a continuación discriminar quiénes son precursores y quiénes son fundadores de ella. Por consiguiente, nos ocuparemos en este capítulo de la fundación de la Sociología, a cuyo fin describiremos las doctrinas de SajntSimaD, de Comte, de Proudhon y de Marx. En el segundo capítulo podemos dar ya el concepto mismo de aquella ciencia. Y con su auxilio distinguiremos, en el tercero, entre precursores y fundadores. El cuarto capítulo, por último, es consagrado a la Sociología General. 1

1) Vida y obras 115. - Claude Henri de Rouvroy, conde de Saint·Simon Sandricourt 1, nació el t 7 de octubre de 1760 en París como hijo de una familia noble. Poseído de su valor, cuenta que de joven de 17 años se hace despertar todas las mañanas con las palabras: "¡Levántese, señor conde, grandes hazañas le esperan!". Participa a las órdenes de La Fayette en la lucha de independencia de Norteamérica; pero abandona la carrera militar con el rango de coronel. Proyecta cons1 V. GIiOitGES GUkVITCH, Los fundadores franceses de la sociologla contl'mpordnea: Saint-Simon y Proudhon, ediciones GalaIca, Nueva Visi6n, Buenos Aires, 1958.

118

SOCIOLOGÍA JURÍDICA

truÍf en Méjico un canal interoceánico. res~ a la provisional a¡;umulación de una gran fortuna por medio de especulaciones inmobiliarias durante la Revolución Francesa, Saint-Simon llega a raíz de especulaciones y por culpa de una vida dispendiosa a la miseria. Hace un intento de suicidio. Le ayudan económicamente sus amigos, entre ellos el banquero Olinde Rodrigues. Durante algunos años fue secretario suyo Anguste Corote; pero las relaciones, al principio cordiales e inclusive entusiastas, se rompen más tarde. Saint-Simon falleció el 11 de mayo de 1825. Le sobrevive un movimiento sansi-

moniano, en el cual descuella Enfantin. Posee una revista "El Productor", Se llega inclusive a hablar, con mal gusto, de una Iglesia Sansimoniana cuyo jefe es igualmente EnfantiR. Entre las obras mencionamos las siguientes: Cartas de U/I 'UJbi!ante de Ginebra. 1803; Imroducción a la labor cientifica del siglo XIX, 1807/1808; Memoria sobre la ciencia dellwmbre, 1812; Sobre la restauración de la sociedad europea, 1814; La industria, 1816/1817; El político, 1819; El organizador, 1819; Catecismo del industrial, 1823/1824; Unas doclri1Ul.~ filosóficas para el uso del siglo XIX, 1825; y El nuevo crülianismo, 1825. Saint-Simon era un bombre genial, pero desordenado. Puede ),cr que el desorden en sus doctrinas no sea tanto el efecto de un desorden mental suyo, como la consecuencia lógica de la formación de una nueva ciencia que nunca entra en aparición lista y armada como Atenea saliendo de la cabeza de Júpiter.
2) [)octrinas
a) Sociología

116. - Saint-Simon no conoce aún el término "sociología", que fue creado más tarde por eomte. En su lugar utiliza el de "fisiología social", que es la ciencia de la sociedad y del hombre en su actividad, produciendo, trabajando, creando. La humanidad ha trascurrido en su desarrollo tres fases: la teológica, la metafísica o conjetural y la positiva. Esta llamada ley de las tres fases la tomaba Saint-Simon de Turgot, que la había expuesto, en 1751, en uno de sus dos discursos sobre la historia universal, intitulado Sobre el progreso del esplrüu humano, el cual había sido publicado en 1807. En la fase teológica mandan los sacerdotes y los militares. En la etapa metafísica o conjetural usurpan el gobierno los legistas y los literatos. Por último, en la fase positiva reinan productores, industriales y científicos. La época teológica va hasta In Revolución Francesa, excluyendo ella. La Revolución Franccsa ¡niei;1 el período rnctafisico; el gohierno cae en manos de charlatanes, juristas y literatos. Ahora cs cuando empieza el triunfo de los trabajadores e induslriaJes.

LA FUNDACIÓN DE LA SOCIOLOGÍA

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Aunque Saint-Simon emplea a veces el término "burgués" en sentido peyorativo y el vocablo "proletario" de manera alabatoria, los conceptos que asocia a estas palabras no son los que más tarde empka el marxismo. Para Saint-Simon los individuos se agrupan en capa!' inútiles y capas útiles en la sociedad, dependiendo su provecho del hecho de si son haraganes o trabajadores, y también de si su trabajo es útil o no. Asr, por ejemplo, pertenecen al grupo útil en la sociedad no sólo los obreros manuales, sino también los empresarios, los banqueros (tan vinculados a la vida de Saint-Simon) y los terratenientes que labran sus tietras. Al contrario, forman parte del grupo perjudicial todos los que viven de sus rentas sin trabajar, así como también los legistas y literatos porque sus trabajos no son socialmente útiles. En El organizador, Saint-Simon explica su doctrina con una panibola que provocó contra él l!n proceso penal del cual, sin embargo, salió absuelto. En esta parábola Saint-Simon pide del lector que suponga la muerte súbita de fisiólogos, obreros, ingenieros, arquitecto!', banqueros, comerciantes, agricultores y artesanos; y que luego haga análoga suposición con respecto :l nobles, funcionarios, grandes terratenientes que viven en París de sus rentas, etc., y que se dé cuenta que en la primera hipótesis Francia quedaría paralizada, mientras que la segunda dejaría la auténtica vida. gala totalmente intacta.
b) Filoso/Ea Política y MoNll

117. - Saint-Simon cree que el Estado se disolverá en la sociedad económica. Desaparecerá el gobierno y el mando, la clase militar, los metafísicos y los legistas, Entonces la administración de las cosas sustituirá el gobierno sobre los hombres (Cateci!tmo de los industriales). Saint-Simon, en otras palabras, es anarquista. Pero de ningún modo, por supuesto, Saint-Simon es individualista. La sociedad es la unión de los hombres consagrados a un esfuerzo común; pero esta unión debe basarse en la libertad. Por lo demás, como ahora nuestros conocimientos se basan en observaciones (y ya no en conjeturas), la dirección de los asuntos debe confiarse a la capacidad científIca: mas esta dirección, precisamente por ser científica. no es gobierno sino administración.
11 R. -- Lo que Saint-$imun llama ··nuevo cristianismo" con.~iste en escoger de los dos principios supremos: a!llar a Dios por encima de todas las cosas~ y amar al prójimo como a sí mismo, el segundo, y en eliminar el primero. Saint-Simon es. pues, ateísta (en la forma específica del panteísmo) reduciendo la religión al amor al prójimo.
.3} Elljlliciamiento

de las docfrirllls de Sainl-Simon

119. - L.l importancia de Suint-Simon es muy grande. ~I vislumbra la ciencia de la ~OCit·l.bd. Tamhn¿n introduce en la discusión leyes de desarrollo eh' 1.1 '''l·i~'llad hUIll:Ifl:1 Igualmente inicia el aná-

120

SOCIOLOGÍA JURÍDICA

lisis de capas de la población desde el punto de vista de su utilidad social. El anarquismo es, por cierto, una doctrina unilateral (69 y 110). Pero su hechizo ha sido considerable; y lo volveremos a encontrar en Proudhon y en Marx. En cuanto al Nuevo cristianismo hay que rechazarlo de plano; su ateísmo deja sin base al amor al prójimo, ya que sin la fe en Dios tanta razón hay para odiar que para amar a los demás. En este sentido dice el ateo Sartre: "El infierno son los demás", Lo que sí debe destacarse es que aun en Saint-Simon y los sansimonianos la necesidad religiosa es tan fuerte que no tiene más remedio que sustituir religión e iglesia ortodoxas por seudorreligi6n y seudoiglesia. Esta situación se reproduce luego con respecto a Corote y a Marx.

n
CONTE

1) Vida Y obras
120. ~ Auguste Corote 2 nació como hijo de pequeños burgueses en Montpellier, Francia, en 1798. De joven actuó como secretario de Saint-Simon. "Mi espíritu, dice, ha avanzado más en los seis meses que dura nuestra relación que en tres años si hubiera estado solo ... Es un ser original en todos sus aspectos ... Le he consagrado una amistad eterna; y él, a su vez, me quiere como a un hijo". Pero (lespués de la ruptura, Comte afirmó 10 que sigue: "He reconocido más tarde que tal relación sirvió solamente para entorpecer mis meditaciones espontáneas". Y Comte negó a deplorar la funesta relación de su primera juventud con un farsante corrompido. Corote se desempeñó como examinador en la Escuela Politécnica de París. Pero carecía de empleo estable. Le ayudaron sus admiradores (p. ej., John Stuart Mili). Llegó a tener un total desequilibrio nervioso. Estaba separado de su mujer. Cultivó una gran amistad con Ootilde de Vaux en 1845 y 1846, produciéndole su fallecimiento una tristeza profunda. Comte murió en 1857. Descuellan entre sus obras las siguientes: Curso de filosofía positiva (1830 a 1842), Discurso sobre el conjunto del positivismo (1848), Sistema de política positiva (1851 a 1854), Catecismo positivista (1852) Y Síntesis subjetiva (t 856). Comte era un hombre de gran erudición, con una memoria magnífica. También era un espíritu sistemático. Pero su vida emo2 V.
GEORGES GURVITCH,

Tres capitulos de historia de la S()c[o{ogla: Comtt!,

Marx y Spellur, Ediciones Galalea. Buenos Aires, Nueva Visión, 1959.

LA FUNDACIÓN DE LA SOCIOLOGfA

121

cional era perturbada, con cierta frialdad hacia los demás y un endiosamiento de sí mismo.
2) Doctrinas
a) Socjologfa

121. - A diferencia de Saint-Simon y luego de Proudhon, y a semejanza de Marx, requiere el análisis de las doctrinas de Comte una indicación previa de sus bases filosóficas. Estas bases se hallan sobre todo en el sensualismo. El sensualismo sostiene que la ÚDica fuente de nuestros conocimientos está en nuestros sentidos y que, por consiguiente, hay que reducir todas nuestras ideas y opiniones a impresiones sensoriales. El sensualismo gravitó sobre Comte tanto en su forma de sensualismo atomista (Condillac) como en la de sensualismo relacional (David Hume). El sensualismo atomista reconstruye toda nuestra imagen del mundo por medio de impresiones sensoriales aisladas. Condillac ideó a fin de probar esta teoría, como hipótesis de trabajo, una estatua a la que se inyectaban poco a poco un sentido después del otro: teniendo al final todos los sentidos. la estatua disfrutaba de ]a misma vida interior que un ser humano. El sensualismo relacional decanta las relaciones de Jos aditamentos extrasensoriales. Hume descubrió de este modo que la relación causal desde un punto de vista sensorial no manifiesta la producción del efecto por la causa (propler hoe = a causa de ello), sino sólo la sucesión de dos acontecimientos (post hoe = después de ello), arbitrariamente interpretados como causa y efecto. Así llega Comte al positivismo, que sólo admite como material científico hechos sensorialmente observables y relaciones sensorialmente observables entre hechos. Sabiendo lo que ocurre, es posible prever lo que va a acontecer, y así también será hacedero prevenirlo. "Savorr ponr prévoir, prévoir ponr prévenir". Comte ordena las diversas ciencias según el crecimiento de su complejidad. Cada ciencia siguiente supone la anterior; pero le añade algo totalmente nuevo. He aquí su árbol científico: matemática, astronomía, física, química, biología y sociología B. 122. - Comte bautiza la nueva ciencia de la sociedad con el nombre de "sociología" (en 1840, en el cuarto volumen del Curso de Filosofía Positiva). La divide en dos partes: estudio de]a sociedad en quietud (estática social) y análisis de la sociedad en movimiento (dinámica social). Con respecto a cada una de ambas partes Comte' admite la existencia de predecesores. Pero desde luego entre ellos no figura jamás Saint-Simon, a quien, sin embargo, más pebe. He
3

V. 171.

122

SOCIOL.OCIA JURíDICA

aquí uno de los numerosos casos de ingratitud de hombres de ciencia. Precursores de la estática son, para Comte, Aristóteles, Montes~ quieu y Adam Smith. Aristóteles describe por primera vez fenómenos sociales (familia, relaciones de amistad, la ciudad) en quietud. Montesquieu concibe los diversos fenómenos políticos como regidos por leyes naturales. Y Adaro Smitb pone de relieve dentro de la estática la división del trabajo, la producción y la competencia. Comte es partidario de la tesis aristotélica del carácter social del hombre (95). No es anarquista: y no es, pues, por casualidad, que es partidario de gobiernos con mano fuerte. Al lado de la sociabilidad coloca Comte como segundo principio de la estática el de la interpenetración de todos los aspectos, formas y actividades de la vida social por su integración común en el mismo conjunto; se trata de lo que hoy se llama."fenómeno social total" (Marcel Mauss). Por lo demás, se inicia la estática con la contemplación de la familia. La familia es el elemento social último, la célula social de la cual se compone la sociedad. Se caracteriza por una doble sujeción: la de la mujer al marido, y la de los hijos a los padres. A la mujer la estima débil de inteligencia, pero fuerte de sentimiento. Luego, bajo la influencia de Clotilde de Vau:t, Comte cambia su enjuiciamiento de las mujeres y llega a ser lJRO de los primeros apóstoles de su emancipación. Comte condena el divorcio; y considera la familia patriarcal como modelo de organización social. La familia es unión que descansa en la simpatía. La sociedad cuya célula es, no obstante e!'! cooperación consistente en la división social del trahajo basada en la inte1igenchl (68). La incomparablemente mayor parte de su obra la consagra Comte a la dinámica social. La sociedad avanza. ¿Cuál es la ley de su desarrollo? Aquí retoma Corote la ley de las tres etapas (116). La humanidad al principio explica todos los acontecimientos con intervenciones divinas, verbigracia, la legislación con la entrega de las tablas de la ley en el monte Sinaí por Dios a Moisés. La etapa primera, denominada teológica, a su vez se subdivide en el fetichismo que es una religión local (doméstica o tribal), el politcísmo que constituye una religión nacional y el monoteísmo que es universal. La astrolatría es el tránsito del fetichismo ni politeísmo. El 'fetichismo extermina a los prisioneros. En época del politeísmo se les reduce a esclavitud; simultáneamente surge el militarismo, confundiéndose también poder temporal y espiritual. El monoteísmo pone a los prisioneros en libertad. La segunda etapa, la metafísica o la negativa, destaca por explicar los acontecimier.tos mediante fuerzas ocultas, verbigracia. el Derecho como creación del espíritu del pueblo. Esta segunda fase comprende la época desde la Reforma (1517) hasta la Revolución Francesa (1789). La tercera etapa es la positiva. la cien~ tífica en cuyo curso sólo se admiten hechos observables y relaciones obscrvabl¡;" entre hc ...·ll'lS. El De!"('chu l'~ ky humana v costllmbrc.

LA FUNDACIÓN DE lA SOCIOLOGÍA

J2~

La fas! positiva quiere hacer triunfar el conjunto sobre los detalles, el todo social sobre los individuos que lo componen. La fase positiva es impo;ible sin la sociología. Precursores de la dinámica social son, según ('amle, Condorcct y Bossuet.
b) Filosofía Política y Moral

123. - Comte no tiene ninguna simpatía con la Revolución Francesa cokl(:ada aún en la etapa metafísica, Como metafísica repudia eomte el dogma de la soberanía popular y de la igualdad. Vimos ya que al aceptar la tesis del carácter social del hombre, rechaza la teoría del pacto social. Por el otro lado, cuanto más se desarrolla la división del trabajo, tanto más el gobierno debe tornarse fuerte y autoritario, puesto que es el gobierno quien encama la unidad de la sociedad; he aquí la reacción universal y necesaria del conjunto sobre las parte~, Mientras que en la etapa teológica gobiernan sacerdotes y guerreros y en la metafísica reinan los legistas (funcionarios), el período positivista conduce al triunfo la industria y el proletariado. 124, - Pero eomte no quiere ser menos que Saint-Simon. Así también nos lega una seudorreligión. En lugar de Dios se coloca como el "grand-etre" a la humanidad, la cual es objeto de adoración religiosa. Tal religión es necesaria para realizar la época positivista, ya que los efectos dominan la inteligencia. Nos cansamos de pensar y hasta de obrar, pero jamás nos cansamos de amar. Hay que subordi· nar la inteligencia a la sociabilidad a través del amor. Los proletario~ y las mujeres en quienes predomina el sentimiento, constituyen nccesariamente los auxiliares indispensables de la nueva doctrina. La moral procede del orden, la política del progreso; como la política está subordinada a la moral, el progreso no es mús que el desarrollo del orden, El positivismo sólo puede obtener adhesiones colectivas en masa en el seno de la clase proletaria; existe, pues, una afinidad entre la filosofía positiva y los proletarios. El lema de eomte es: El amor por principio, el orden por base y el progreso como fin (uL'amour pour principe, l'ordre pour base, le progres pour but"). Los filósofos positivistas son los sacerdotes de la nueva religión. Hay días de fiesta, y otros en que personas malignas (como. p, eJ .. Napoleón) reciben flagelacioncs simbólicus,

3) Enjuiciamiento de las doctrinas de

eomte

125. -- El mérito de Comte consiste en haber hautizado y ~iste· matizado la nueva ciencia. Su denominación de "sociología" ganó universalmente carta de ciudadanía; y su división de la sO<:Íolog,ia en estMica y dinámica, si oieo actualml;"nlc ('omo¡¡tida. l'''. '<in .;Illh;ll'g'l. de in,luJahk lIlilld;ld ¡wd;¡yngi"'1

124

SOCI0i..ocfA JURfDICA

Oc más está decir que sus fantasías seudorreligiosas los aspectos patológicos de su mente. III
PROUDHON 1) Vida y obras

Se

deben a

126. - Pierre Joseph Proudhon 4 nació en 1809 en una familia obrera. Fue también obrero, impresor y corrector tipográfico. Rela· tivamente tarde logró tenninar sus estudios secundarios. Recibió la beca Smart; pero al publicarse su libro sobre la propiedad, la Academia de B.esan~on io despojó de ella. Durante el gobierno de Napoleón III Proudhon fue condenado por razones políticas a una pena privativa de libertad. Cuando lo acusaron una segunda vez, emigró de Francia. Murió en 1862 antes de ver la derrota de su enemigo. Entre sus obras destacamos: Celebración del domingo, 1838; ¿Qué es la propiedad?, 1840; Sistema de las contradicciones económicas o filosofía de la miseria, 1846 (contra el cual MARX publicó su escrito: La miseria de la filosofia); Filosofia del progreso, 1851; La justicia en la revolución y en la Iglesia, 1858.
2) Doctrinas
a) Sociologio.

127. - La obra de Proudhon sobre la propiedad cuya publicación le cosIó su beca, empieza con las afirmaciones siguientes: "Si yo tuviera que responder a la pregunta siguiente: ¿Qué es la esclavitud? y respondiera con una sola palabra: Es el asesinato, mi pensamiento sería comprendido. ¿Por qué a esta otra pregunta: ¿Qué es la propiedad? no podría responder: Es el robo, sin tener la seguridad de ser entendido, aunque esta segunda proposición sea sólo la primera trasformada?". Proudhon se enorgullece de su fórmula: "La propriété, c'es! le vol". "En mil años (nos dice) no se dicen dos frases como ésta. No tengo otro bien en la tierra más que esta definición de la propiedad". Propiedad y sociedad se oponen mutua e invenciblemente, ya que la propiedad es el derecho que tiene un hombre a disponer de la manera más absoluta de una propiedad social. Para entender bicn el sentido de esta fórmula, conviene en primer lugar dejar constancia
4 V. GEORGES GURVIT01. Los fundadores ¡rance.<l'J de la IOdDlogia con/l'mporti,¡ec: Saint-Simon y P"'lIdhan, 1. c.

LA FUNDACIÓ=-- DE lA ~()CIOLOGíA

125

de que la traducción no es exacta, toda vez que "vol", en francés, puede significar tanto hurto como robo según las circunstancias que califican la sustracción de la propiedad ajena; por ello, decir que la propiedad es el robo, es decir demasiado, como es decir demasiado poco cuando se dice que la propiedad es el hurto. En segundo lugar, no se debe olvidar que Proudhon polemiza en una época en que la propiedad privada no estaba sometida a restricciones de ningún tipo. No había leycs que limitaran el horarío de los obreros, su despido, el trabajo nocturno o insalubre, etc. Por consiguiente, cuando Proudhon repudia la propiedad, y sólo se aviene a admitir la posesión, lo que Proudhon llama posesión es igual a lo que hoy en día caracterizamos como la propiedad con función social 6. Proudhon elabora ya una doctrina de la plusvalía. El capitalista paga tantas veces un jornal cuantos obreros ha empleado cada día. Pero esa fuerza inmensa que resulta de la unión y la armonía de los trabajadores, de la convergencia y simultaneidad de sus esfuerzos, es aJgo que no ha pagado. No habréis pagado la fuerza colectiva; por consiguiente, queda siempre un derecho de propiedad colectivo que no habréis adquirido y del cual gozáis injustamente. Siendo toda producción colectiva, el obrero tiene derecho a participar en los productos y beneficios, en proporción a su trabajo. Es cierto que el empresario paga a cada obrero lo que trabaja aisladamente consi~ derado, mientras que él logra no sólo la suma sino el producto de los esfuerzos individuales. Pero esta "plusvalía" del trabajo conjunto de diversos individuos, parece corresponder precisamente a la organización de ellos. que es la específica tarea del empresario, quien por consiguiente, cobra con la plusvalía el precio de su propio esfuerzo. En Proudhon asoma ya la lucha de clases. Toda sociedad considerada en sus relaciones económicas, se divide en capitalistas y trabajadores, empresarios y asalariados. Es imposible asociar el tra~ bajo y el capital. La familia no es la molécula orgánica de la sociedad. La familia es el origen y principio de la monarquía y del patriarcado, ya que en ella se conserva la idea de la autoridad y de la soberanía. y retomando ideas ya pronunciadas por Saint-Simon, Proudhon proclama que la unidad constitutiva de la sociedad eS el taller. Como se ve. ya no se trata de dividir la sociedad en haraganes y personas laboriosas. Ahora se enfrentan clases, personas condicionadas por su lugar dentro del engranaje económico-social. ¿Por qué este enfrentamiento es insalvable? Para ello, Proudhon no aporta ninguna razón; se trata más bien de un sentimiento vital.

5 La viciosa extensión del concepto de propiedad inclusive a miembros de la familia (la propia mujer), la flagela GA! SWORTHY en su célebre novela A mlln o, properly. En este orden de idea¡; 105 ,elos pueden encubrir el odio del propietario contra ~u e,ci:lVe,

126

SOClOLOGí", ,IlJRíDlCA
b) Filosofía PoIÍli¡/l y Moral

128. - Podría parecer que las ideas empujaran a Prnudhnn a ver en el comunismo la salvación. Pero no es así. La propiedad colcctiv;\ es peor aún que la propiedad privada. En la propiedad colectiva el trabajo se convierte en un m¡¡ndato humano y por ello mismo odioso. Se prescribe con rigor una obediencia pasiva. La vida, el talento, todas las facultades del hombre se tornan propiedad del Estado que tiene derecho a hacer de ellos el uso que le plazca. La comunidad como la propiedad son la religión de la miseria. La solución está en el anarquismo que da libertad dentro de la ley. En el ananluismo no se admite el gobierno de la voluntad, sino lan sólo la autoridad de la ley. El anarquismo reemplaza la propiedad por la posesión. Propicdad es la suma de los abusos, posesión es la utilización reglamcntada de cosas. El concepto de anarquismo es bastante confuso, dado que la' ley que, según Proudhon, debe gobernar la libertad, debe haber sido hecha por alguien. En cuanto a la religión, Proudhon repudia, por cierto, las seudorreligiones de Saint-Simon y de Comtc. Tampoco le da por inventársele una nueva. Pero por el otro lado Proudhon está lejos de ser ortodoxo. Blasfema contra Dios: no es ateo sino antiteísla.

3) Enjuiciamiento de ras doctrinas de Proudhon
129. - Proudhon es de gran importancia como precursor de Marx, que por cierto le combatía violentamente. Proudhon pone de relieve los abusos de una propiedad sin limitaciones sociales. En sus doctrinas se hallan los gérmenes de la tesis de la plusvalía, de 1" sustitución de la familia por el taller, así como el dogma de la JUCh;l de clases. Pro',.ldhon ve con acierto los peligros de la propiedad colectiva, mientras que sólo ve con bastante confusión el régimen del anarquismo. Sus pasajes antiteístas son lamentables.

IV
M AR

:x

1) Vidn r /llm/\

130. - Carlos Marx 6 nació en 1R18 cn Tricr (Trévcris) como hijo de un abogado. Estudió Derecho en Bonn y Berlín. Se casó con una amiga de su hermana Sofía, llamad" Jenny von Wcstphalcn. TlI6 V. ¡SAlA!! SERI IN. Karl Mare riper. "hinchen. 1959: WALHR THFIMFR. Da Marxismus, Francke Yerl.lg. Bern. 1960. Y.: Marx el le dmil nwderne. en "Archives de Philosophie du Droi¡"·. !. XII, 1967.

LA FUNDACiÓN llE LA SOCIOLOGíA

127

vieron varios hijos. Su trabajo como periodista provocó su persecución por el gobierno de Prusia que lo obligó a emigrar a París, luego a Bruselas y, final y definitivamente, a Londres, donde falleció en 1883. Trabó estrecha amistad con Friedrich Engels, hijo de un industrial. Entre sus obras destacamos las siguientes: Crítica de la filosofía del Derecho de Hegel, 1841/1842; Economía politica y filosofía, 1843/1844; La ideología alemarnz. 1845/1846; El manifiesto comunista, 1848; Crítica de la economía política, 1859; El capital. t. 1: 1867; ts. 11 y 111, póstumamente publicados en 1885 y 1894, respectivamente. A diferencia de Saint-Simon, eomle y Proudhon, Marx es un político practicante que expone su programa político en la forma de un tratado científico (llamado socialismo científico). Esta fonna era en la época del cientificismo la más eficaz y, por ende, la más política.
2) Doctrinas
a) Sociología

131. - Las bases filosóficas de los pensamientos de Marx se hallan en el materialismo, en el método dialéctico y en el activismo. Sabemos (27 y ss.) que hay que distinguir la cuestión por la composición del universo, de la pregunta por su origen. Con respecto al primer problema existe un materialismo cualitativo que enseña que el universo se compone de materia, es decir, de algo asequihle a los sentidos; las ideas sólo tienen existenc.ia secundaria y derivada de la materia. El materialismo cualitativo fue defendido en época de Marx por Ludwig Feuerbach, hijo del gran penalista Anselm von Feuerbach. Ludwig Feuerbach había llegado a decir: "El hombre es lo que come" ("Der Mensch ¡si, was er is$t") 7, o sea, "lo que el hombre es" (= lo ideal) es secuela de "lo que ~l hombre come" (= lo material). Marx es también materialista cu<\litativo. Lo que pasa es que mientras el filósofo Feuerbach se interesa por la materia de la cual el universO está hecho, el economista y s~iólogo Marx sólo enfoca la materia de la cual se compone la sociedad. En este orden de ideas Marx enseña que todo el universo social está hecho de relaciones económicas. Las ideas filosóficas, religiosas, jurídicas, artísticas, etc., no son sino epifenómenos, superestructura de las relaciones económicas de producción (materia1ismo histórico). En otras palabras: el hombre piensa según la manera en que gana su pan. ¿Qué opina Marx sobre el origen del universo?· MarX es, desde luego. ateo~ y por ello, comulga
7 No es posible destacar en la traducción 10 festivo de la fórmula que consiste en el hecho de que ea alemán los vernos "ser" '1 "comer tienen formas homónimas en la tercer:. persona del sin¡!.Ulllf pre.~en!e.
H

128

SOCIOLOGÍA JURíDICA

también con un materialismo genético. No obstante, dentro del universo social que le interesa exclusivamente, Marx sostiene que los hombres son quienes pueden y deben crearse su mundo social y económico. He aquí una edición restringida del idealismo genético s. En efecto, mientras que el idealismo genético afirma que el hombre crea todo el universo, Marx no cree eso, pero sí mantiene que el hombre se crea su propio universo. Esta edición restringida del idealismo se llama humanismo; y ella es perfectamente compatible con el materialismo genético básico. Si Marx no fuesto humanista en el sentido indicado, mal podría ser activista. El método dialéctico contiene una ley del desenvolvimiento de las cosas, según la cual una cosa engendra otra en pugna con elJa, saliendo del choque entre ambas una tercera comprensiva de una transacción, de un compromiso entre las dos combatientes; esta tercera cosa a su vez provoca una nueva opuesta a ella, y así continúa el desarrollo. Este método dialéctico había sido aplicado con gran maestría por Hegel. Las cosas cuyo desenvolvimiento Hegel analiza son las ideas, toda vez que Hegel es partidario del idealismo cualitativo. Así, verbigracia, la idea del ser puro (o sea, carente de toda ulterior determinación) provoca la idea contraria de la nada, saliendo del choque del ser y de la nada el devenir, ya que lo que deviene es y no es al mismo tiempo. O la prohibición del delito contiene la idea del delito abarcando la idea de la pena simultáneamente la de la prohibición y la de la perpetración del delito. La primera idea se llama la tesis, la segunda la antítesis y la tercera la síntesis. No obstante, como Hegel identifica el ser racional al ser real, aplica el método dialéctico igualmente a fenómenos reales, como por ejemplo a la fiebre que consiste en el frío (tesis), el calor (antítesis) y el sudor (síntesis) (v. Arthur Hübscher, Von Hegel lU Heidegger, Reclam, 1961, p. 27). Marx adopta el método dialéctico. Pero lo aplica al desarrollo de los sistemas socio-económicos, toda vez que Marx, como sabemos, no es idealista sino materialista cualitativo. Por ello Marx, según sus propias palabras, coloca a Hegel sobre sus pies, puesto que Hegel había estado colocado sobre su cabeza. Según Marx se sucede dialécticamente el régimen feudal, el régimen capitalista y el régimen comunista. Por último, el filósofo no está sólo llamado a interpretar el mundo sino a alterarlo. También este activismo de Marx fue provocado por el quietismo de HegeL El prólogo a la Filosofía del Derecho de Hegel termina con las célebres palabras de que el búho de la Minerva sólo levanta su vuelo con la caída del creptlsculo (o sea, cuando los aconte-

8 La mezcla en MARX de elementos realistas (su materialismo, 31) e idealistas (su humanismo, pero también, en último lugar, su método dialéctico, 30) hace comprender que ideali~!a~ como los exislen~ialistas (28) intentan acer~arse al marxismo (v. WAlH.R OOAJ .... YK, Marú<mo y eúslellcial;liI/<>. Editorial Paidós, Buenos Aires, 1966).

LA FUNDAC[Ó~ DE LA SOCIOLOGíA

129

cimientos ya han pasado). Según Marx el filósofo debe intervenir en los acontecimientos (la oncena tesis sobre Feuerbach). He aquí una consecuencia del humanismo (= idealismo restringido) de Marx. Así Marx fundó en 1866 la primera internacional, y dedicó gran parte de su tiempo a la organización de la lucha revolucionaria 9. Lenin pertenece al mismo tipo del político-pensador.
132. - La estática social de Marx comprende las fuerzas pnxluctivas. EHas engloban el conjunto de la realidad social en todas sus manifestaciones. He aquí, en primer lugar, las fuerzas productivas materiales (el agro, la riqueza minera, fuerza hidráulica, etc.). Luego encontramos los cuadros sociales, como la división del trabajo, las relaciones de propiedad, los grupos, las clases, el Estado y, en general, las organizaciones. En tercer lugar hallamos la conciencia reaJ, social e individual al mismo tiempo, con inclusión de sus obras culturales efectivas (lengua, derecho, conocimiento, etc.). En último y cuarto lugar se presentan las ideologías. o sea, las deformaciones partidarias, conscientes o inconscientes. Las ideologías no son más que las ideas partidarias y falsas que los hombres se fonnan de sí mismos; son ilusiones colectivas. Ahora bien, la dinámica de la sociedad capitalista muestra una enajenación consistent~ en la independización de las fuerzas productivas. El hombre ha perdido el control sobre ellas; y son ellas las que lo dominan a él. He aquí la moraleja del "aprendiz de brujo" de Goethe. Esta enajenación va contra el humanismo de Marx. Es el hombre quien debe crearse su universo socio-económico y no cúmulos de fuerzas incontrolables. Así se produce la enajenación del trabajo, el que se hace mercadería que se vende. Esta venta se hace en malas condiciones, ya que el obrero recibe un salario inferior al que correspondería al trabajo realizado, embolsando el empresario la plusvalía, toda vez que el salario se calcula con miras a lo que el obrero necesita para poder seguir trabajando, mientras que lo que produce vale más que eso. Pero los capitalistas luchan también entre sí. De este modo ocurre que poco a poco habrá cada vez menos capitalistas, pero éstos serán cada vez más ricos (acumulación del capital; teoría del progreso de la miseria). Poco a poco se llega a una situación intolerable. Hegel llama ya la atención sobre la acumulación de riquezas y miserias (Rechtsphilosophie, §§ 243 Y 246). El proletariado se levanta y procede "a la expropiación de los expropiadores". Ello es inevitable, porque la historia se compone de la lucha entre clases.
11 Es curioso observar que el manifiesto de la Revolución Francesa, el del abate SIEYES ¿Qué es el tercer estamento?, contesta con la palabra "Nada", y a la pregunta "¿Qué será?"', con la afirmación "Todo"; y que el Manifiesto ("omu'¡üta asegura a los proletarios que lo único que p~eden perder en la lucha ~on sus C<ldenas, mientr3.3 que 10 que en ella pueden ganar es un mundo entero.

L,,,, FUNDA::16N DE lA SOCIOLOGÍA

131

sumidas cuentas, si era justificado exigir la realización de ju¡,ticia social, no lo era pedir el gobierno de la clase entonces injustamente pospuesta, sobre todo no con el fin de extinguir a las demás, y tampoco era justificado considerar como el único medio adecuado el de l~ revolución. Justicia social, sí; revolución y dictadura del proletariado, no. Este programa político lo carga Marx con dos explosivos emocionales. Por un lado, moviliza el cientificismo decimonónico e intenta dar a sus peticiones políticas el carácter inviolable de las leyes de la naturaleza. No es que se pida la revolución y la dictadura; es que la llegada de ambos acontecimientos es consecuencia ineludible de las leyes socio-económicas (socialismo seudocientífico). Pero como si ello fuera todavía poco, Marx inyecta también en su programa partidario la emoción religiosa. Revolución y dictadura del pwletariado no son proclamadas por un jefe de partido: han de llegar como el Juicio Final que extingue el pecado original de la enajenación del hombre, con el carácter irresistible de lo sobrenatural (socialismo seudorrcligioso), Lo qu..:: del marxismo era políticamente válido, se halla en la doctrina social de la Iglesia. En cuanto a su valor científico, lo que Marx proclama como leyes, no son sino meras tendencias desviables por intervenciones de múltiple origen. Así, se desvió en muchos países capitalistas la tendencia hacia una acumulación del capital y un crecimiento progresivo de la miseria. El origen principal de las desviaciones reside precisamente en la libertad humana de poder tomar medidas para dirigir la sociedad. Sabemos que Marx parte de esta misma base, pero que suspende su humanismo hasta que su programa haya triunfado. Revolución y dictadura del proletariado vienen necesariamente, sin que nadie pueda cambiarlo: sólo después comienza el gobierno del hombre sobre las cosas. Así Marx se contradice a sí mismo, porque considem inevitable un acontecimiento que, no obstante, se debe organizar 11.

liLa _"ntradicción ent¡-e la necesidad de promover el socialismo por actos
con,ciente~ y la seguridad de que vendrá traído fatalmente por el curso de los

acontecimientos. la explica KARL VORLANDER, Morx-Engeu und Lassolle ols Phi· Io.<ophr .. , 3" edición. Diel¿. Berlín. 1926, con la influencia simultánea de FKHTI (activi~la) y de HEGEL (falali,la). Si MARX Y EI"GELS hubiesen afirmado lo que LASSM.LE sostiene, o sea que el factor económico no es el decisivo sino que está en interdependencia con los drmá~ faclores ~ociales y culturales. 105 primeros habrían acertado como el último, pe, o no h~brian atraido la atención sobre el materialismo económico; el viejo ENGEI s admite la exageración juvenil (v. VORLANDE!t., 1. e., ps. 76, 77, 111.112). Seglin RAI~IR MARíA R!LKE. la fama es la suma de malentendidos que se reúnen en torn" <le un nombre (v. ALMA M-UllER,Wf.RFEL, Mein Leben, S_ Fi~chcr Verlag. 1960, p. !49)

CAPíTULO II LA SOCIOLOGlA (Concepto, partes, técnicas y delimitación)

1
CONCEPTO DE LA SOCIOLOGÍA

136. - La Sociología estudia las agrupaciones sociales (macrosociología) con los métodos del cosismo, del integralismo, de la sociología profunda y de la microsociología l. Habremos de estudiar, por consiguiente, el objeto de la Sociología y luego los métodos con los cuales este objeto debe tratarse.
1) El obieto de la Sociología

137. - El objeto de la Sociología es el estudio de las agrupaciones (macrosociología). Las agrupaciones son grupos, clases o sociedades globales. Los grupos se nombran por medio de nombres genéricos, las clases a través de nombres colectivos, las sociedades globales mediante nombres propios.
a) Grupos

138. - Los grupos son unidades colectivas reales, "partiales", directamente observables, fundadas sobre actitudes colectivas, continuas y activas que tienen por fin el de realizar una labor común.
1 JosÉ M. LI.OVERA, Tratado de sociología cristiana, Editorial Luis Gili, Barcelona, 9~ edición, 1960; ALFREDO POVIÑA, Sociología, edición del autor, Córdoba, 4~ edición, 1961; LUIS RECASÉNS SICHES, Sociología, Editorial Porma, México, S~ edición, 1963; ARMAND CuvILLlER, Manual de sociología, 2~ edición, El Ateneo, Buenos Aires, 1959; GEORGES GUkVITCH, Tratado de sociología, Editorial Kapelusl., Buenos Aires, t. 1(1962) Y t. I! (1963); GINO GloRMANI,
l_ll sociolOgía cientifica, apunte, para su fundamentación, 2~ edición, Universi-

dad Nacional Autónoma de Mé"ico, 1962; RENÉ KONIG, Soziologie, Fischer Büchcrei, Francfort, 1958.

134

SOCIOLOGíA JURíDICA

Desde el punto de vista de la formación, los grupos pueden ser o grupos,de hecbo, voluntarios o impuestos (según el origen de l<l formación), o abiertos, de acceso condicional o cerrados (según el modo de entrada). Los grupos formados pueden clasificarse, con miras al tiempo, en temporarios, durables o permanentes. En virtud del espacio cabe clasificarlos en grupos a distancia, grupos de contactos artificiales y grupos reunidos periódica o permanentemente. Con respecto al número hay grupos reducidos, medianos y extensos. En visla de la organización los grupos son de dominación o de colaboración. Por último, atento a la actividad encontramos varias clasificaciones. Los grupos pueden ser uni, multi y suprafuncionales; de división o de unión; refractarios o sometidos a la penetración de la sociedad global; compatibles o incompatibles con otros.
b) Clases

139. - Las clases sociales son macrocosmos "parliales" de grupos o grupos de grupos que se oponen entre sí dentro de la misma sociedad global. Sus características son: su suprafuncionalidad. su incompatibilidad radical, su carácter normalmente refractario a la penetración de la sociedad global, su tendencia a la estructuración intensa y, finalmente. su propiedad de unidad colectiva a distancia. La conciencia de clases y las obras culturales de las clases son implícitamente reconocidas como aspectos importantes de su realidad. La suprafuncionalidad de las clases, la que acarrea su incompatibilidad radical y su carácter refractario a la penetración de la sociedad global. tratándose de la clase dominada, son características marxistas de la clase, ya que implican la necesidad de una lucha de clases. Considerando 'las clases aptas para integrar ellas una sociedad pacífica, las características indicadas han de abandonarse.
e)

Sociedades globales

140. - Contrariamente a los grupos que son estructurables, pero no ~iempre estructurados (hasta citar a los grupos de jóvenes, los públicos, los grupos de consumidores) ya las clases sociales que pueden hallarse simplemente en proceso de estructuración, toda sociedad global sin excepción tiene una estructura. Las características de una estructura social son: a) jerarquías múltiples (en tensión, en competencia, etc.); b) su equilibrio manifiesto y al mismo tiempo precario que exige esfuerzos y actos siempre renovados; c) la clara conciencia colectiva de esas jerarquías múltiples y de su equilibrio precario; d) el armazón que cimenta ese equilibrio a fin de combatir la condición precaria de su constitución; e) el movimiento de estructuración, desestructuración, reestructuración o dispersión que vincula la estructura a la sociedad en acción.

LA

SOCIQLQGí4.

135

Son sociedades globales las teocracia~ carismáticas (Egipto, Perlos Incas, el Perú), las sociedades llamadas patriarcales (Ilíada, Odisea, Antiguo Testamento), las sociedades feudales (Edad Media europea), las sociedades globales en que predominan las ciudades (pofú griega, civitas romana). las sociedades que dan nacimiento a los comienzos del é:~pitalismo y al absolutismo ilustrado, las sociedades globales democrático-liberales que corresponden al capitalismo de competencia (Europa y América durante el siglo XIX), la sociedad dirigista correspondiente al capitalismo organizado (América y Alemania Federal actualmente), la sociedad fascista de base técnico-burocrática (Mussolini, etc.), la sociedad organizada según los principios del estatismo colectivista (Rusia, China), la sociedad organizada segím los principios del colectivismo pluralista (Inglaterra, países escandinavos).
51a,

2) Los

mt!todo.~

de la soci%/(ía 2

a) El coliJmo

141. - La primera regla y la más fundamental es considerar los hechos sociales como cosas (Durkheim) 8. Es preciso considerar los fenómenos sociales en sí mismos, desligados de los sujetos conscientes que se los representan; es preciso estudiarlos desde fuera como cosas exteriores, pues con este carácter se presentan a nuestra consideración. Si esta exterioridad es sólo aparente, la ilusión se disipará a medida que la ciencia vaya avanzando y, por decirlo así, lo exterior devendrá interior. Pero la solución no puede prejuzgarse, y aunque en último término no tuvieran aquellos fenómenos todos lbs caracteres intrínsecos de la cosa, se debe tratarlos, al principio, como si los tuvieran. Además, los hechos sociales, lejos de ser un producto de nuestra voluntad, la determinan desde fuera; son como moldes que contornean nuestras acciones. Al considerar, pues, los fenómenos sociales como eQsas, no haremos sino atenemos a su- naturaleza (Durkheim).
b) El il1le¡:ralumo

142. - Los hechos sociales deben considemrsc en su totalidad·
2 V. en general QUENrlN GIOSON, La lóRica de la invesliRación social, Edilorial Tecnos. Madrid. 1961: COI.nE. ÚJ phi/osophie positive, résumé par tmi!e Rigolage, Paris. Flammarion. 1. 111. cap. 3. ps. 77 y ss.: JOHN STUART Mlll, Systime di" lagique didllc/ive ti inductive, trad. de la 6 a edición inglesa por Louis Peisse, Paris, I.adrange. t. 11, libro 6, cap~. 7 a 12, ps. 468 y ss. ~ tMllE DlIRKHUM. S,~·i"loRí{/, Lu.t ,eglm· del mé/odu. Assandri, Córdoba. 1961.

136

SOCIOLOGíA JliRíDlCA

hecho social total (Mareel Mauss) 4. En efecto, como declara bien Cuvillier 5, el "descuartizamiento" por necesidades del análisis, no debe, sin embargo, ocultar al sociólogo esta verdad primordial: que todos los elementos constitutivos de un conjunto social son, como ya lo dijo Comte, "profundamente conexos". En una sociedad nada puede comprenderse si no es en relación al todo, a la colectividad entera, y no en relación a las partes separadas; no existe ningún fenómeno social que no sea parte integrante del todo social. Cuvillier habla de la "regla de la totalidad ligada", La regla integralista se dirige contra la sobrevaloración de cualquier aspecto social sobre los demás, por ejemplo, contra el marxismo con su anteposición del aspecto económico con respecto a los demas. El integralismo impide, asimismo, estatuir leyes sociales inviolables, en lugar de meras tendencias, toda vez que una ley sólo funciona en un sistema cerrado que prescinde de la infinidad de factores reales cuya intervención siempre puede torcer el curso previsto con arreglo a detenninadas pautas.
e) La sociología profunda

143. - El hecho social, considerado como hecho desde fuera, se nos presenta en diversos escorzos. Algunos aspectos son más visibles que otros. Hay que tenerlos en cuenta a todos, pero sucesivamente en el orden temporal en el cual se introducen en nuestra visión. El método de la sociología profunda constituye un complemento del método integral. En el aspecto objetivo vislumbramos, err primer lugar, la superficie morfológica, luego las señales, más tarde los signos y los modelos; en cuarto lugar los símbolos, y en quinto y último las ideas y valores. Así, verbigracia, en un pueblo lo primero que enfocamos es el paisaje en que vive, con sus lagos, ríos, montes y mares. Luego contemplamos las señales trasmisoras de órdenes, p. ej., semáforos, timbres, sirenas, etc. Después, consideramos su lenguaje, los trajes, bailes y platos regionales. Más tarde analizamos la bandera. Y finalmente podemos ponderar la idea democrática, el liberalismo, la cultura occidental. En ~l aspecto sujetivo lo primero que salta a la vista son las conductas regulares organizadas, por ejemplo, el presentarse obreros
e MARCEL MAUSS, Soci%gie et anthropalogie, Presscs Ulliversitaires de Franee, Paris, 1960. Conclusión del ensayo sobre la dádiv;¡. p. 274: "Los hechos que hemos estudiado son todos, si se nos permite la expresión, hechos sociales totales ... es decir. que ponen en tela de jllicio en ciertos cosos la totalidad de la sociedad y dt' sus instituciones .. ,,'. 5 V. ClJVIl.Uf:R, 1. e., nQ 108, p. 214.

LA soctOLOGíA

137

y empleados diariamente al trabajo. Luego aparecen las conductas regulares no organizadas, verbigracia, el cuarto de hora de tolerancia que se tiene con quienes se retrasan. Luego advertimos conductas efervescentes, innovadoras y creadoras, por ejemplo, las que imponen una nueva moda. En cuarto lugar hallamos papeles sociales, por ejemplo, el papel social del idiota útil 6. En quinto y último lugar, nos encontramos con disposiciones de voluntad y estados mentales, verbigracia, la irritación de un pueblo previa a una revolución, etcétera.
d) La microsociología

144. - Conviene advertir que si bien los términos "macro" y "microsociología" lingüísticamente se hallan en pie de igualdad, conforme a su sentido, la macrosociología comprende el objeto de estudio de la Sociología, mientras que la microsociología contiene uno de los cuatro métodos según los cuales el objeto ha de ser tratado. La microsociología enfoca las formas de la sociabilidad. Estas formas pueden consistir en una fusión o en una separación "partial". Por fusión "partial" se crea entre hombres un "nosotros". Según el grado creciente de la fusión, ésta puede darse en el grado de la masa, la comunidad o la comunión. Mientras que la fusión y la atracción aumentan de la masa, a la comunidad y a la comunión, la extensión y la presión disminuyen en el mismo orden. Para que la masa no se disgregue hay que aplicar mayor presión que para impedir que se disuelva una comunión. No se debe confundir la masa como grupo (y tema de la macrosociología) con la masa como grado de sociabilidad (y tema de la microsociología). La masa-grupo requiere un número relativamente grande de participantes y se caracteriza por el desconocimiento recíproco de sus miembros; a la masagrupo se refiere la literatura sobre la psicología de las masas. La masa-fusión significa, en cambio, un grado precario de fusión. Una familia, verbigracia, cuyos miembros no se ven sino en una cena de Año Nuevo, no es masa-grupo, pero sí puede hallarse unida en el grado de masa-fusión. La identificación "partial" plasma en el Derecho de integración, por ejemplo, referente a -asociaciones, etcétera. La oposición "partial" opone un Yo a un Tú, un ~l, un Vosotros o un Ellos. Dicha oposición puede darse como alejamiento (lucha comercial, pelea, guerra, competencia intelectual, certámenes,
6 Hay que distinguir entre la valoración mOral del papel social, y la ética del individuo que 10 desempeña. El papel social de un intermediario que encarece la comercialización de un articulo sin mejorarla, es perjudici~; pero los intermediarios pueden ser muy buena~ personas. Al revés, una enfermera cumple un papel social valioso, si bien puede haber elegido esta profesión por una inclin1ción sádica. También de,~m[leñan ~endos papeles sociales el "chivO) emisario" y "la eminencia gri,"

138

SOCIOLOGíA JURíDICA

concursos), como acercamiento (mediante donaciones) o en relaciones mixtas (contratos recíprocos en que intereses opuestos como los de comprador y vendedor -he aquí el alejamiento- hallan una solución -he aquí el acercamiento-).

II
PARTES DE LA SOCIOl<x<íA

145. - La Sociología se subdivide en Sociología General y Sociologías Especiales, las cuales a su vez son o reales o culturales. Tenicndo en cuenta el método integralista (142), no se debe perder de vista que las sociologías especiales no son sino abstracciones pragmáticas. En realidad, no es posible aislar el aspecto morfológico o económico o gnoseológico o artístico. Si, no obstante, se habla de Morfología Social, Sociología Económica, Sociología del Conocimiento, Sociología del Arte, etc., se hace referencia a un aislamiento intelectual, a una auténtica abstracción de algún aspecto. Cualquiera de las sociologías, tanto la General, como las Especiales, deben dividirse, por lo demás, en estática y en dinámica social. Se ha combatido esta división; pero quienes contra ella polemizan (por ejemplo, Gurvitch), sustituyen la dinámica social por el concepto de la estructuración social, lo que prueba lo imprescindible de la pareja comtiana. Se distingue entre Sociología en sentido estricto y Sociografía (46), procediendo el último vocablo del belga Steinmetz. La Sociología es la ciencia de las leyes generales de la sociedad; la sociografía proporciona, en cambio, el conocimiento de hechos sociales coocretos. La relación entre ambos modos de Sociología plantea el problema de su carácter deductivo o inductivo. Si la Sociología es una ciencia deductiva, hay que empezar con la Sociología en sentido estricto; y luego verificar sus leyes generales al hilo de hechos concretos ofrecidos por la Sociografía. Si, al revés, la Sociología es una ciencia inductiva, debemos empezar con la búsqm!da de los hechos y con su ayuda llegar a generalizaciones ~.
7 Ejemplo: De la naturaleza corrompida del hombre se puede deducir el hecho de que donde hombres queden indefensos por accidenle~ o calamidades públicas, se da el peligro de que de,almaJos ><! aprovechen de esta situación y priven a Jos indefensos de sus bienes (sociología deductiva). El mismo fenómeno socia! se podría inferir de multitud de ~asos observados bociología inducti;·a) .

LA sOClouxóíA

139

III
TÉC~ICAS DE LA SOCIOLOGíA

1) Técnicas de obsermción

146. - La observación es la técnica sociológica fundamental. Tanto es ello así que sería lícito considerar como observación cualquier técnica que no fuera entrevista, experimento o estudio de material estadístico. La observación puede recaer inmediatamente sobre el hecho social que interesa. Hablamos en este supuesto de "observación directa". La observación directa puede ser libre (o no metódica o no controlada) o metódica (o controlada). En la observación directa liore el observador se acerca al objeto sólo con la intención directa de investigarlo, pero sin detenninar previamente qué aspectos y en qué orden ohservará. Normillmente la investigación empieza en su forma libre, toda vez que la observación metódica ya requiere conocimientos previos referentes al hecho social a investigar. Interés especial reclama la observación de casos paralelos ("case studies") , por ejemplo, el estudio de la adaptación de campesinos polacos en América hecha en 1918/1921 por W. 1. Thomas y F. Znaniecki. La observación indirecta puede recaer sobre documentos de los cuales se puede inferir algo para el hecho social cuyo estudio interesa R. Descuella el "análisis del contenido" ("content analysis"), por Il) cual se entiende el análisis del contenido de comunicaciones para masas (radio, diarios, cine, televisión) desde determinados puntos de vista, por ejemplo, temas tratados, pautas de valoraciones, elección de vocablos, etc. Al lado de la observación indirecta document:.JI, se halla la observación indirecta a través de un informante. He :Iquí lo que en Derecho Procesal se llama la pruevl testimonial. Algunas veces se introduce el observador dentro del hecho social a observ;:¡r para poder observarlo mejor, sobre todo evitando que las personas observadas se den cuenta de la maniobra. En la observación por participación dc;:;aparece, o al menos se debilita, la distancia entre observador y hecho observado. Esta forma de la observación es necesaria, si el hecho a observar es oculto (por ejemplo, el aborto). Un ejemplo conocido lo brinda F. M. Thrasher, quien se hizo miembro del gangsterismo de Chicago a fin de poder estudiarlo.
~uhre lodo IJ~ nove1a~. brindJn un inlere~ante materi,,! I';"a la or.-.ervación ,ociográfica. En e~te orden dc idca~ inlere~a 'l1cnCiOn,lr la afirmaci<Í'l de 1 TONl' TII'LLlNG de que hUI .:n dí., la 'll<.;,ología ,mliIU)~ ~ 1,1 no'cla,

H l.a

liter~I"ra.

J()<.·l!ment~1

140

SOCIOLOGíA JURíOlCA

Por supuesto, el observador siempre debe levantar un protocolo sobre sus observaciones.

2) Técnicas de la entrevista
147. - La entrevista consiste en una conversación (oral o eS erita) entre sociólogo y entrevistado; por ello, en esta técnica el hecho social es siempre una persona. La entrevista puede ser libre o previamente organizada por medio de un cuestionario. Obviamente caben igualmente formas intermedias. Las preguntas pueden ser abiertas (p. ej., ¿Qué opina Ud. sobre tal película?) o cerradas, en cuyo último caso, a su vez, la pregunta puede ser alternativa (¿Le parece esta película buena o mala?) o contener un número determinado de posibles contestadones (Coloque Ud. esta película según su valor artístico entre las siguientes seis películas) . La entrevista repetida se hace a la misma persona sobre el mismo tema pero en diversas oportunidades; verbigracia, se entrevista a un estudiante anualmente para preguntarle sobre el interés con que estudia. La entrevista profundizada ("focused jntervj~w") es un procedimiento preparado por R. K. Merton para estudiar la incidencia de los medios de información en las actitudes y el comportamiento de! público, por ejemplo, con miras a un mensaje trasmitido por la prensa o la radio.
4

3) Experimentación

148. - El experimento puede realizarse en el laboratorio o en la misma realidad; en el primer caso se habla de "experimento de laboratorio" y en el segundo de "laboratorio sobre el campo" ("Feldexperiment"). Así se puede hacer trabajar un grupo en una oficina en un ambiente especial con paredes pintadas de rojo, para ver si este color estimula el rendimiento del trabajo; pero se puede igualmnte buscar una oficina pintada de esta manera y averiguar si los empleados trabajan mejor desde que las paredes fueron pintadas de la indicada manera. Especial mención merecen las t&:nicas sociométricas de J. L Moreno 9. Los procedimientos sociométricos tienden a describir y medir las relaciones sociales espontáneas que son los componentes elementales de todos los grupos. Ellos se aplican en el "test socioMORENo Fundamentos de la saciomtlria. Paidós. Buenos Aires, MORENO: l',icomú.';ca y sociodrama; HORME, P..il'Ología de hoy, Paidóii, Buenos Aire~, 196'1. Seguimos en este lugar a Gt'RVI1TIl, Tratado, 1, C., pi. 167 Y ss, 9 1. L
1962: J. L

LA SOCIOlOGfA

141

métrico", d cual tiende a descubrir y medir los sentimientos que experimentan los individuos, unos con respecto a otros, como miembros del grupo del cual forman parte en el momento de la experiencia. A los niños de una clase se les pedirá que elijan libremente aquellos de sus camaradas al lado de los cuales preferirían sentarse en clase. Se cuentan las elecciones efectuadas, y se establecen coeficientes que distinguen los niños preferi9os, los que son dejados de lado y los que están en una situación intermedia. Moreno ideó también técnicas dramáticas, con fines psicoterapéuticos. El psicodrama sustituye JOi> procedimientos clásicos de la psicología y del psicoanálisis. Se coloca al individuo en una situación que reproduce, todo lo fielmente posible, las condiciones reales de su existencia. El sujeto no relata su situación, sino que h actúa y resucita gracias a los auxiliares que lo asisten en el juego. El sociodrama tiene por objeto las relaciones entre los grupos y las mentalidades. Concierne, no a un individuo, sino a un público, ante el cual los actores recrean e interpretan, de manera tan impersonal como ello sea posible, papeles sociales, tales como el patrón, el empleado, el marido, la mujer, etc. El auditorio representa la opinión pública, los actores en el escenario representan a los protagonistas y el director simboliza la acción del grupo. 4 ) Técnicas estadísticas 149. - El sondeo empírico consiste en que se divide la población en diferentes grup()s según diversos criterios estimados importantes para el fifl que ~e persigue (edad, sexo, profesión, etc.), y luego se escoge del conjlJnlo limitado individuos en la misma proporcion en la cual están en la totalidad. Si, verbigracia, en un país hay el mismo número de hombres que de mujeres, y se desea conocer su opinión sobre el divorcio vincular, el investigador pregunta a un número igual de hombres y de mujeres escogiendo a quienes pregunta, libremente. He aquí una fuente de inexactitudes. _ El sondeo aleatorio ("random sampUng·') está basado en el cálculo de probabilidades. Consiste en sacar la muestra por sorteo de individuos pertenecientes a la población total, bastante numerosos para que la ley de grandes números pueda entrar en juego. En la Argentina merece mención la Dirección Nacional de Estadística y Censos JI'; desde la ley 17.622 el Instituto Nacional de Estadística y Censos dependiente de la Secretaría del Consejo N acional de Desarrollo.
10 V. sobre técnicas sociales ROGE~ PINTO Y MADElI':INl: ¡hodu des sóenCn socia/no Dallol, Paris, dos tomos, J964.
GRAWITZ.

Mi-

142

SOCIOLOGfA JURÍDICA

IV
DELlMITAC¡Ó:-'¡ DE LA SOCIOLOGÍA DE FENÓMENOS APINES

150. - La lucha sobre el derecho a emplear dentro de la ciencia económica y sociológica valoraciones, fue Uevada a cabo al principio del siglo entre Schmoller que lo afirmaba, y Max Weber que lo negaba. En realidad, hay que distinguir entre la Sociología en sentido estricto, la Filosofía Política y Moral y luego la Planificación. La Sociología en sentido estricto es una ciencia limitada a la averiguación y sistematización de hechos sociales sin que al sociólogo le incumba valorarlos. Pero esta restricción del sociólogo no deja de ser artificial, ya que es obvio que a nadie pueden interesar hechos sociales si no se piensa luego tomar posición con respecto a ellos, y, en último lugar, actuar sobre ellos. Por esta razón, la Sociología en sentido estricto debe completarse por la Filosofía Po!{tica y Moral y luego por la Planificación. El Sociólogo averigua, verbigracia, el suicidio sin manifestar su aprobación o su repudio de esta actitud. A continuación aparece el Filósofo Moral y declara el suicidio reprobable. Entonces procede que se llame al Planificador para que idee medidas para combatir el suicidio. Entre Sociología, Filosofía Política y Moral y Planificación existe, pues, una relación íntima de parentesco. Sin embargo, conviene mantener su separación profesional, no sólo porque cumplir las tres misiones excedería las fuerzas de una persona, sino porque existe el peligro de que una persona triple se apresurara en una de las tres tareas en detrimento grave de ella. De ahí se sigue qué es lo que puede entenderse por "sociología cristiana". La sociología en sentido estricto no es cristiana, ni anticristiana; no lo es como no hay una zoología o una botánica cristiana. Lo que sí puede y debe ser cristiana es la Filosofía Política y Moral. Consecuentemente, se deriva de ellas una Planificación cristiana ll. Recordamos las palabras de Comte: "Savoir pour prévoir, prévoir pour prévenir". Es cierto que el conocimiento de los hechos actuales ("savoir") permite con ayuda del principio de causalidad (que eomte, por supuesto, tampoco admite, 12 ¡) prever lo por ve-

11 La discrepancia entre la concepción cristiana y la acristiana no se manifiesta siempre en la diversa valoradón de los hechos, sino a veces en una diversa valoradón de los medios adecuados para organizar hechos uniformemente valorados. Así, verbigracia, puede haber coincidencia valorativa sobre el peligro de la bomba demográfica, pero divorcio valora!ivo sobre los medios correctos de combatirla.

LA SOCIOLOGíA

143

mr ("prévou"). Pero prever lo porvenir no hace posible prevenirlo ("prévenir"), si previamente no valoramos lo que va a ocurrir. Comte salta de la Sociología a la Planificación, sin darse cuenta de que no existe Planificación sin Filosofía Política y Moral. No es por casualidad que Comte se haya olvidado de ella, ya que su positivismo, o sea, su enemiga a toda metafísica, lo cegó ante la Filosoña Política y Moral.

CApíTULO

III

PRECURSORES Y CONSTRUCTORES DE LA SOCIOLOGIA PURA
1
Los
PRECURSORES DE LA SOCIOLOGÍA PURA

151. - En la Antigüedad destaca Aristóteles (385 a 322), quien en diversas obras (Etica a Nicómaco, La Política) trata de cuatro fenómenos de tipo sociológico. En efecto, Aristóteles analiza la "filia", la que partiendo de la amistad, comprende todas las formas de la sociabilidad (microsociología). Por el otro lado, el estagirita eJl:pone la "coinonia", que abarca los grupos como la familia conyugal y doméstica, los pueblos, las ciudades, las asociaciones voluntarias y el Estado ("coinonia politike") (macrosociología). En tercer lugar, encontramos la "Politeia" (sociedad global). Y en cuarto y último lugar, Aristóteles habla del "nomos", que es el conjunto de las regias de conducta social, o sea, de lo que hoy en día se !lama "controles sociales". Por supuesto, Aristóteles no hace Sociología pura, sino que está preocupado por dar con las formas perfectas de los fenómenos que describe, basándose en esta búsqueda en su teoría del "justo medio". 152. - En la Edad Media la preocupación por la Filosofía Política y la Filosofía Moral prevalecen en fonna tal que no se elaboran trabajos importantes de Sociología pura. El pensamiento y la actividad responsables giraban en torno de lo que debía ser y de lo que debía hacerse para que ello se realizara; así no se llegaba a indagar científicamente cuanto había. No obstante, no faltan descripciones de costumbres. generalmente para emplearlas como punto de partida para exposiciones de Filosofía Moral. 153. - En la Edad Moderna se desarrolla poco a poco la sociedad como entidad independiente del organismo estatal. La fuerza motriz en este desenvolvimiento es el liberalismo político, que en

146
Sil

SOC10Loc.íA JURíDICA

afán de proteger al gobernado contra el gobernante, desliga dentro de lo posible la sociedad del gobierno y de la organización gubernamental. En la historia de esta evolución merece mención Leibniz (1647 a 1716), quien, en su Divisio societatum, pone de relieve que la sociedad es un macrocosmo de grupos múltiples, entre los cuales el grupo político no ocupa ningún lugar privilegiado. Así, se opone el regimen socielatis (bloque de grupO& de actividad varia, preferentemente ecdnótnica), al regimen civitatis (bloque de grupos que culminan en el Estado). Esta oposición constituye el origen del enfrentamiento entre la sociedad civil y económica y el Estado. Su formulación parece encontrarse por primera vez en un discípulo de Leibniz: A. L. Schlotzer. También descuella en este orden de ideas otro de sus discípulos: Nettelbladt (38). El desarrollo de esta línea de pensamiento culmina en Fichte (1762 a 18\4), que ya no se contenta con desligar la sociedad del organismo gubernamental, sino que predica la desaparición del Estado que debe disolverse dentm de la sociedad; le sigue su discípulo Krause en su obra Imagen de la humanidad (1811) (69). Aunque la evolución descrita, que aísla del Estado la sociedad civil como un conjunto de numerosas agrupaciones, había proporcionado el objeto de la sociología que ahora podía independizarse de la Filosofía Política que había estudiado conjuntamente al Estado con la sociedad por él dominada, faltaba aún el impulso que promoviera estudios sociológicos. Este impulso nace cuando la humanidad se da cuenta de que las ciencias de la naturaleza le penniten controlar sus fuerzas y evitar las catástrofes y desgracias que desde tiempos inmemoriales habían amenazado y diezmado a sus miembros. Es en el curso del siglo XIX cuando las ciencias teóricas de la naturaleza dan lugar a aplicaciones prácticas y a un creciente dominio sobre la naturaleza que pronto raya en lo milagroso. Es entonces cuando surge la aspiración de lograr éxitos análogos en el campo social, del que también desde Jos alhores mismos de la historia humana habían salido innumerables desgracias (tiranías, revoluciones, guerras civiles, guerras, miserias, etc,). El estudio de la realidad social (desligada del gobierno gracias al liberalismo) se emprende ahora con anhelos salvacionistas. soteriológicos: se quiere redimir a la humanidad de los flagelos sociales. Así se explica que en la fundación de la Sociología nunca faltan los planes de salvación de la humanidad; ellos no constituyen aditamentos sino la verdadera fuerza vital de los trabajos. Sólo más tarde los hombres de ciencia se dan cuenta de que, a fin de lograr éxitos auténticos, hay que estudiar primeramene la realidad social como si no le animase a uno proyecto alguno de reforma; sólo después se dispone de los conocimientos necesarios para emprender refonnas serias. En los siglos XVII! Y XIX nacen así las dos condic.iones básica~ de la Sociología pura: la sociedad múltiple desligada del gobierno

PRECURSORES y CONSTRl.:cTORfS

147

(liberalismo político) y la fe en la posibilidad de reformar la sociedad evitando las desgracias que basta abara siempre había producido (basada en el éxito análogo logrado por la aplicación de las ciencias de la naturaleza). En la misma época asoman ya atisbos de algunas sociologías especiales. Montesquieu 0689 a 1755) inicia la Sociología Jurídica con su obra Del espíritu de las leyes o de la relación que las leyes ;¡ehen tener con fa constitución de cada gobierno, costumbres, clima, publación, religión, comercio, etc. (1748). Con anterioridad, ya había publicado Juan Bautista Vico (1668 a 1744) su importante obra Ciencia nueva (1725), en la que opone la naturaleza conocida por Dios, al mundo humano conocido al hombre, quien. por ello, a su estudio debe dedicarse; Vico enseña que toda sociedad trascurre cíclicamente ("corsi" y "ricorsi") , una época divina, otra heroica y otra humana. La Sociología Económica es preparada por Adam Smith (1723 a 1790), que en su Inquiry into (he nature ami causes 01 Ihe wealth 01 nations (776) trata de la división del trabajo. La Sociología Demográfica se inicia con Malthus (1766 a 1834). y la estndí<¡tica social halla en Quetelet (1796 a 1875) un eficaz y meritorio organizador.
11
Los FUNDADORES DE I.A SOCIOLOGÍA PURA

1) Sociología inglesa
154. - La Sociol0gía inglesa gira en torno de Herbert Spencer (1820 a 1903) l. Spencer era de profesión ingeniero. Sus obras principales son las siguientes: Eslática social (1850); Estudio de sociología (I870); Principios de sociología (1876 a 1890); Sociología descriptiva (ocho volúmenes redactados bajo- su dirección por sus colaboradores). Su obra filosófica principal se llama Primeros principios (1862). Como ingeniero que es. Spencer opina que las leyes de la evolución propuestas por la biología, son de aplicación universal. La evolución es una integración por diferenciación. Spencer defiende, pues, un monismo continuista y naturalista que suprime la diferencia entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del hombre. Por ello, Spencer escribe una sola "Filosofía sintética", de la que la Sociología sólo forma parte.
1

v.

G¡;.úRGES G¡·R\lrCIl.

Tres capítulo.l· de M,turja de la sociología: Cornil'

MurA y SpenC/:r, 1. e

148

SOCIOLOGíA JURíDICA

La evolución e:r; una integración de la materia y una disipación concomitante del movimiento. En esa evolución la materia pasa de la homogeneidad indefinida e incoherente a la heterogeneidad coherente y diferenciada; el movimiento pasa por una trasformación paralela. La evolución supraorgánica se halla sólo en el hombre. En el desarrollo de los agregados sociales influyen factores externos e internos. Spencer fue el primero que recurrió a la etnografía. La sociología debe ocuparse de las estructuras y funciones sociales, así como de su interdependencia. Aunque Spencer a veces compara la sociedad con un organismo, no deja de poner de relieve sus notas dlferenciales: 1) El organismo es simétrico, mientras que la sociedad no tiene cuerpo efectivo y es asimétrica. 2) El organismo es continuo, mientras que la sociedad es dispersa y sus miembros tienen libertad de acción. 3) La estructura de la sociedad, sus órganos y subgrupos no están definitivamente localizados. 4) En el organismo la conciencia está ligada a un centro nervioso, mientras que en la sociedad se encuentra difusa. 5) La sociedad produce obras (lenguaje, Derecho, etc.). Spencer describe las instituciones sociales (domésticas, ceremoniales, políticas, eclesiásticas, profesionales e indLOstriales). Inspirándose en las especies biológicas, Spcnccr es el primero en hablar de "tipos sociales", concepto que fue adoptado por Durkheim. Spencer tuvo enorme influencia en la sociología norteameflcana, pero también en la francesa. Su Sociología no es del todo "pura", ya que sufre los impactos de sus ideas filosóficas que predican la identidad de evolución y progreso, por un Ir.do, y de un liberalismo político a ultranza por el otro. No obstante, hay tal cantidad de investigaciones puramente sociológicas en Spenccr que merece figurar entre los fundadores de la Sociología Pura. Pide la colaboración con la etnología. E introduce en la sociología un número de importantes conceptos: tipos sociales, institución, control social, estructura social y función social.
2} Sociología francesa

155. - La obra sociológica de Emilio Durkheim (1858 a 1917) ! es una unión entre teofÍa sociológica e investigación empírica (141). En su primera obra De la division du fravail sacial (1893) s, al distinguir con energía la división del trabajo técnico y la división del trabajo social, Durkheim ha tratado de demostrar que el des2 t::MllE DUJlt::!!F1M, Sociología (Las reglas del método sociológico; Sociología y Ciencias Sociales) (Assandri. Córdoba. 1961); el mismo autor. Le su.icide, !lu.de el soci%git!. Presses Universitaires de Franee. Paris, nouvelle édition, 1960. Seguimos a GURVITCH. Tratado,!. C., 1, 52. 3 Traducción española por Carlos G. Posada, Madrid. Daniel Jorro, 1928.

PRECURSORES y CONSTRUCTORES

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arroUo de este último conducía a la preponderancia de la solidaridad orgánica (por desemejanza) sobre la solidaridad mecánica (por semejanza); lo cual se verificaría por la creciente multiplicación de los grupos particulares, la expansión paralela del Estado y del contrato, la limitación progresiva del derecho represivo por el derecho restitutorio, en fin, por la integración "partial" de la conciencia colectiva en la conciencia individual y por la fortificación de la personalidad humana. Al mismo tiempo Durkheim echa las bases de una sociología jurídica, puesto que las diferentes especies de derecho son para él los símbolos más visibles de las solidaridades. La segunda obra, Le suicide (1897), es un modelo de investigaciones empíricas sobre la sociedad contemporánea: el amplio uso de las estadísticas no impide en modo alguno que Durkheim llegue a explicaciones causales. Trata de demostrar que el suicidio es función de la desintegración de relaciones sociales, ya se trate de grupos religiosos y familiares (así afirma que los católicos se suicidan menos que los protestantes, y las personas casadas menos que los solteros y los liivorciados) o del amorfismo y de la anomía de la sociedad contemporánea en su conjunto. Por otra parte, Durkheim distingue las causas sociales y las causas individuales (p. ej., psicopatológicas) de los suicidios, y observa que el sociólogo sólo debe tener en cuenta las primeras. El último gran trabajo de Durkheim, Les formes élémentaires de fa vie réfigieuse (1912), contiene una sociología de la religión, una explicación de la prohibición del incesto, una teoría del totemismo y, finalmente, un ensayo de sociología del conocimiento. La religión la estima Durkheim una autodivinización de la sociedad. En cuanto a la sociología de! conocimiento, Durkheim cree que el ritmo de la vida social se halla en la base de la categoría del tiempo; el espacio ocupado por la sociedad ha suministrado la materia de la categoría del espacio; la fuerza colectiva ha sido el prototipo de la fuerza eficaz, el elemento esencial de la categoría de causalidad. El concepto de totalidad no es sino la forma abstracta del concepto de sociedad. La distinción entre lo sensible y lo inteligible, la materia y la forma, lo a posteriori y lo a priori, los datos de los sentidos y la razón, corresponde a la distinción entre el individuo y la colec~ tividad. Principal discípulo de Durkheim es Marce! Mauss, descubridor del método integralista, basado en el fenómeno social total (142), Y autor, entre otras obras, de una importante para la sociología jurídica: Essai sur le don, forme el raison de l'échange dans les sociétés archa"iques 4, de la cual resulta que la donación es el origen de los contratos recíprocos.

a l'oellvre

~

MARCEL MAUSS. Sociologie et Gllthropologie, précédé d'une introduction de Maree! Mauss par Claudc Lévi-Stra!l~s. Presses Universitaires de

Franee, Paris. 1960.

150

$OCIOL()(jj,\ JLRíOICA

156. - Gran adversario de Durkheim es G<lbriel T<lrde 5. Ambos hombres se distinguen ya en su vida exterior. En efecto, mientras que Durkheim es un profesor universitario, Tarde se halla en la vida misma como juez de instrucción y también luego como funcionario del Ministerio de Justicia. Durkheim parte de la sociedad (como discípulo de Comte, 123) y, si admite la psicología, sólo la aprueba como psicología social. Tarde empieza con el individuo; y reconduce todo lo social a fenómenos psíquicos individuales 6.\ Durk.heim crea una escuela agrupada en torno de la revista por él fundada en 1898: "Année Sociologique". mientras que la influencia de Tarde, aunque es grande, es desorganizada. Las obras principales de Tarde son: Las leyes de la imitación

(1890), La oposición universal y La lógica social. El reino de la ciencia es la repetición. A ella sigue la oposición. produciéndose la síntesis en la adaptación. En la vida social la repetición se constituye como imitación (acción a distancia ejercida sobre el espíritu). La oposición se manifiesta, pOI' ejemplo, en la discusión verbal, la competencia y la guerra. Además de combatir las ideas colectivas de Durkheim (que si no se encuentran en mentes individuales, no existen en ninguna parte), Tarde lucha contra el evolucionismo y el biologismo de la sociología spenceriana, oponiéndole la discontinuidad de la invención y de la imitación. Durkheim critica el concepto de la imitación de Tarde como confuso (96, nota).
157. - Mencionamos. entre otros autores franceses importantes, a Luden Lévy-BruhI y su obra sobre La mellfalité primitive (Presses Universitaires de France, Paris', Isa edición, 1960) (180).
3) Sociología alemana 1

158. - En Alemania se cultiva una sociología formal en las obras de Simmel y Wiese. Simmel es el fundador de esta dirección sociológica. Se trllta de una especie de geometría del mundo social. Se investigan las posibles formas de las relaciones interhumanas, verbigracia, la supra y la subordinación, la lucha, etc. Leopold von Wiese continúa la obra de SimmeL La anemia de su fonnalismo llega a sustituir el concepto de causalidad por el de
5 GABR.lEL TARDE, Estudios socio16gicos (las leyes sociales, la Sociología), Assandri, Córdoba, 1961. 6 V. CHARLES BlONDEL, Einführung in die Ko/fekli\'ps)"chologie, Frand:e, Bern, 1948. 7 V. R"'YMOl'iD ARON. Deufsc/¡e SozioJogie der Gcgenwo.rl, Kroner, Stuttgarl, 1953.

PRECURSORES y CO'>SfRLCTORES

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relación rccíproca. Por lo demás, Wiese desea hallar en la sociedad los movimientos de acercamiento, separación y reciprocidad entre hombres. La esfera social es intermedia entre lo espiritual y lo corporal. Los fenómenos del acercamiento y del alejamiento son de naturaleza psicológica; pero lo que interesa es su importancia para la sociedad y el individuo. Las cuatro categorías fundamentales de van Wiese son: proceso social, distancia social, espacio social y ente social. Los proceso.;; son o procesos de alejamiento o de acercamiento. En cuanto a los entes, el individuo puede considerarlos de cerca (como la masa) o más de lejos (un club), etcétera. 159. - La dirección formal en la sociología se enfrenta con otra sustancial. En 1887 publicó Ferdinand Tonnies su libro Comunidad y sociedad ("Gemeinschaft und Gesellschaft"), que durante largos afias quedó inadvertido, pero que después de su segunda edición en 1912 rápidamente se hizo célebre. La comunidad se asemeja a un organismo, la sociedad a una máquina. La primera se debe a la "voluntad esencialista" ("Wesenswillc"), la segunda a la '·voluntad de elección" ("Kürwille"). La voluntad esencialista se manifiesta en tres formas: el placer (placer innato), la costumbre y la memoria. La voluntad de elección parte de una meta abstracta y busca los medios, mientras que en la voluntad esencialista fin y medio van indisolublcmene unidos. Estas dos voluntades caracterizan mujer y hombre, pueblo y gente culta, trabajo doméstico y comercio y en la historia el ascenso y la decadencia. Schmalenbach diferencia aún dentro de la comunidad, la comunidad en sentido estricto que descansa en lazos de sangre y vida en común, que es inconsciente y espiritual, de la unión ("Bund") que sale de un acuerdo súbito, de una renovación, de un entusiasmo colectivo. Iglesias son comunidades, sectas son uniones.
t 60. - La sociología fenomenológica de Alfred Vierkandt emprende una síntesis entre Simme1 y TCinnies. Pero quien realmente une todas las direcciones- sociológicas alemanas es Max Weber (IR64 a 1920) con su obra fundamental Economía y sociedad ("Wirtschaft und Gesellschaft") (dos tomos. 4<1 edición. Tübingen. 1956) 7.... Weber separa enfáticamente ciencia y política. En la política entran las valoraciones. La ciencia debe abstenerse de emitirlas. Así Weber llega a ser uno de los principales fundadores de la sociología pura (150). Dentro de las ciencias hay que distinguir -cmeña Weber siguiendo a Rickert- entre cicncjas

7...

v.:

KARl JASl'fRS. ,\[nx Webl'r, Piper Verlag, Münche!l, 1958.

152

SOCIOLOGíA JURíDICA

de la naturaleza y ciencias de la cultura. En las primeras, el objeto de investigación es exterior a nosotros, y sólo podemos describirlo; en las segundas, nos hallamos dentro del objeto a investigar y, por ende, somos capaces de comprenderlo. La sociología es una ciencia cultural. Un medio importante de la comprensión es el concepto del tipo ideal. Se entiende por tipo ideal el concepto "químicamente puro" de algún fenómeno, por ejemplo, el tipo ideal del hombre ecor.6mico (hombre que actúa las veinticuatro horas del día por móviles económicos), del delincuente (hombre que aprovecha cualquier oportunidad para cometer un delito), del régimen democrático (régimen en que todas las decisiones se toman por votaciones mayoritaTías del pueblo o de su representación). Ccmparando luego la realidad (nunca químicamente pura) con el tipo legal, resulta posible medir el acercamiento o el distan6amiento de la primera del segundo. Weber se interesaba especialmente por la sociología de las religiones. En este campo Weber muestra con el ejemplo del calvinismo, cómo una fe religiosa puede ser uno de los orígenes de un régimen económico, en el ejemplo del capitalismo. La creencia dc los calvinistas que la úl'lica vKla grata a Dios consiste en una vida de trabajo sin distracción alguna, y que el éxito de los negocios es prueba de la bendición divina, hacía que los calvinistas acumularan formid~les capitales que iDCege.ntemente reinvertían, fomentando así el surgimiento del capita;ismo. Weber contradice así a Marx, quien sostenía que el régimen económico engendraba la fe religiosa (134) 1b. Weber es también importante en el terreno de la sociología jurídica (60, nota) ".

4) Sociología norteamericana Q
t 61. - La época de la fundación de la sociología norteamericana puede contarse de 1905 a 1918. En efecto, en 1905 se creó la "Sociedad Sociológica Norteamericana". La sociología nació en América como reacción a la industrialización y urbanización de la era subsiguiente a la guerra civil. Hasta 1920 la mayoría de los sociólogos eminentes provino de ambientes rurales y religiosos. Su preocupación principal eran los problemas éticos (impedir el alcoholismo, la prostitución, etc.). Se advierte una influencia grande de Comte y de Spencer.
7b WI'RNI'R SOMI'IUT, Die luden und da .. Wirtschaftsll'ben. Miinchen/Leipzig. Duncker/Hllmblot. 1920, sostiene que los ¡lldío~ crearon el capitalismo y qlle los prusianos imitaron a I'IquéJlos. ~ M...x WEI'IER, Rechtssoziologie, Hermann LUchterhand Verlag, Neuwied. 1960. 9 RoscOE C. H1NKLE Or.) e GTSEl~ J. H1NK[E. El dnarrollo de la sociología moderna, Ágora, Buenos Aires, 1959.

PRECURSDRES y CONSTRUCTORES

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A1bion W. Small dec13ró, en 1906, que la indagación del com~ portamiento social no es un fin en si mismo, sino que debiera con~ tribuir a mejorar la condición del hombre. Small establece cuatro principios como de generc;.l aceptación: 1) 'buscar leyes cientfficas del comportamiento humano tan inmutables como las leyes de la naturaleza; 2) considerar los cambios sociales como evolución social y estimar la evolución como un progreso hacia una sociedad mejor; 3) reputar que la evolución progresista puede ser objeto de un ace~ leramiento mediante la intervención basada en el conocimiento de las leyes sociológicas; 4) concebir el comportamiento social y la sociedad como coDstituídos por comportamientos individuales. Los primeros dos principios y el cuarto son de origen spenceriano; el tercero es dimanación del salvacionismo que preside el origen de la sociología. Algunos sociólogos, como p. ej. William G. Sumner, no son tan ingenuos de Creer en la ecuaciÓn spenceriana: evolución = progreso. La salvación de los males del divorcio, del crimen, de la insania, del suicidio, de la pobreza, del nacimiento de hijos extramatrimo-niales. etc., la esperan los sociólogos, como por ejemplo Charles E. El1wood, de la educación de la juventud.

162. - Desde 1918 hasta 1935 corre el período de la decanta~ ción de la sociología pura. Sobre todo merece mención el Departamento de Sociología de la Universidad de Chicago, que elaboró importantes aportes a la psicología social, la sociología urbana, los cambios sociales y las estadísticas. En vista de la primera gueqa mundial los sociólogos adoptaron una posición pesimista con respecto al progreso de la humanidad. El predominio de lo irracional en la naturaJeza humana lo impedía. Así opinan Groves, Weatherly y Ellwood. En cuanto ,a :a cientificidad de la sociología, los autores adquieren conciencia de la necesidad de que la sociología investigue induc~ tivarnente fenómenos empíricos y concretos, de la importancia de las explicaciones multicausales y de los méritos de los métodos esta~ dísticos. Recordamos de esta época la doctrina de William F. Ogburn sobre el retraso culturru. ("social lag"). Según este autor -y su tesis tuvo más éxito que mérito-, la cultura material cambia con mayor rapidez que la cultura espiritual y moral, que siempre, por ende, va a la zaga de aquélla. 163. - Desde 1935 a 1954 se projujo una síntesis entre teoría, investigación empírica y aplicaciones prácticas. El centro de gravedad se trasladó al Departamento de Relaciones Sociales de la Univer::;idad de Harvard bajo la dirección de Talcott Parsons, cuya obra Hacia una teoría general de la acción (Toward

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SOCIOLOGÍA JURíDICA

a general theOlY 01 action) (1951) ha de ser destacada. También se debe poner de relieve la gran obra El soldado americano (The American soldier) (1949) de Samuel A. Stouffer, que es un sumario de las investigaciones relacionadas principalmente con las actitudes del personal militar en el país y ultramar durante la segunda guerra mundial. De influencias europeas descuellan las de Durkheim, Freud y Max Weber. 5) Sociología iberoamericana
164. - En la Argentina 10 corresponde mencionar de la época precientífica de la sociología la célebre obra de Domingo Faustino Sanniento (1811 a 1888) sobre la vida del caudillo Facundo Quiroga. que es descrito como un producto del ambiente. También merece mención La ciudad induma (1900) de Juan A. Garda (1862 a 1922) y Radiografía de la pampa (1933) de Ezequiel Martínez Estrada. Igualmente es destacable la obra de José Ingenieros (1877 a 1925), que ha sido caracterizada por Raúl A. Orgaz como "un monismo económico de raíz biológica". Pronto se crearon cátedras para la sociología en la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba, y en la de Filosofía de la Universidad de Buenos Aires. Se descuidaba totalmente la sociografía. 'Más tarde se fundaron Institutos de Sociología, tanto en las universidades nacionales de Buenos Aires y Córdoba, como en la Universidad Católica Argentina. Citamos de trabajos de interés los siguientes: Alejandro Bungc, Una nueva Argentina (1940); Germani, Política y sociedad en una época de transición (1963); Instituto de Sociología de Buenos Aires, Encuesta en la población de Buenos Aires; ídem, Clase social subjetiva e indicadores objetivos de estratificación (963); José Luis Imaz, La clase alta de Buenos Aires (1962); ídem, Los que mandan; Juan Francisco Marsal, El retorno de los inmigrantes espanoles; Regina Gibaja, El p·úblico de una exposición. La Fundación Di TelIa promueve numerosas investigaciones sociológicas. 165. "":'Del Brasil destacamos a Pontes de Miranda y de Méjico a Lucio Mendieta y Núñez y' a Luis Recaséns Siches,
In V. JosÉ LUIS IMAZ, en "Archiv fUr Sozi¡¡l_ und Rechtsph!iosophie", vol. 1964, nQ 4, ps. 549 Y ss.; ALFREDO POVIÑA, !. e., ps. 185 y ss, V. igualmente JUAN FRAN("ISCO MARSAI.. La 50ci"logia en la Argl'l1tilw, Compañía General Fabril Editora, Buenos Aires. 1963. Merecen mención los E5Wdios de Sociofo¡¡ío. dirigidos, entre otros, por MIGUEL HEIUtERA FIGUEROA y PEDRO DAVI!), y editados por Bibliográfica O( < ...a, Buenos Aires, t. 1, 1961; l. 11, 1962; etcétera. V. igualmente ZULEMA ESCOBAR, Tema5 de siculogia ~uciul. ~f¡¡ruel, B\¡en<l\ Aifes, 1967.

PRECURSORES y CO~!>TRUCTORrS

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En Chile se citan como obras clásicas en el campo sociológi,:o 11 las de Francisco Antonio Encina, Nu.estra inferioridad económica { 1912), y de Alberto Edwards, La fronda aristocrática (1928). El trabajo científico metódico empieza con la intervención de Eduardo Hamuy en el Instituto de Sociología a partir de 1952.

11 RAÚL URZÚA, Die Soziulogie in Chile, en "Archiv flir Rfchts- und Sozia!philosopbie", vol. 1965, Si/54, ps. 561 y ss.

,APÍTULO IV

SOCIOLOGIA GENERAL

1
EsTÁTICA SocIAL

1) A8rupaciones

166. - La familia tiene por fin la unión entre hombre y mujer

y la procreación y educación de la prole.
Desde el punto de vista de la constitución, la familia puede basarse en la endogamia que impone uniones de hombre y mujer dentro del mismo grupo, o en la exogamia, que prohíbe tales uniones (prohibición del incesto) y sólo autoriza uniones entre miembros de grupos diversos, muchas veces subgrupos de un grupo más amplio común. La prohibición, verbigracia, de casarse con una persona de otro credo, color o raza, constituye una manifestación de la endogamia, mientras que la prohibición de casarse hermanos con sus hermanas o padres con sus hijos implica un fenómeno de exogamia. En lo que atañe a la organización de la familia, se distinguen, desde el punto de vista de la proporción de hombres y mujeres, la monogamia (un hombre y una mujer), la poligamia (un hombre y varias mujeres), la poliandria (una mujer y varios hombres) y la promiscuidad (varios hombres y varias mujeres); y, desde el ángulo visual del dominio en la familia, el matriarcado (dominio de la mujer), el patriarcado (imperio del hombre) y el gobierno de los padres conjuntamente. Por último, desde el punto de vista de la disolución, la familia puede tenninar por acto unilateral de cualquiera de las partes (repudio de la mujer por el hombre en los derechos islámicos; repudio del hombre por la mujer en el derecho uruguayo), o por acuerdo mutuo sencillo o confiflllado judicialmente, o por divorcio por determinadas causas, o sólo por la muerte. Desde la atalaya de la Filosofía Moral hay que proteger el matrimonio monógamo, disoluble sólo por la muerte, con gobierno de ambos cónyuges, y dentro del sistema de la exogamia, considerando como grupo (dentro del cual no se permite escoger a la otra parte)

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SOCIOLOGíA JURíDICA

principalmente ascendientes, descendientes y hermanos. La Filosofía Política, a su vez, nos indica la familia como la célula de la sociedad. A ello se oponen las doctrinas socialistas (127) que colocan el taller en su lugar. La lucha contra la familia es en el fondo consecuencia del totalitarismo, ya que la familia es el grupo más difícil de dominar por su cohesión casi indisoluble; por ello, la reacción contra un gobierno tiránico se incuba en el seno lelativamente seguro de la familia. Por esta razón intentan gobiernos totalitarios de desintegrar la familia y de situar al hombre en un ambiente fácilmente controlable por medio del espionaje y del terror. La planificación debe plasmar en una legislación (yen su aplicación) basada en los principios de la Filosofía Moral y Política. Al final procede indicar que actualmente se trasforma la familia patriarcal, formada de varias generaciones y de la servidumbre, conforme abundaba en el campo, en la l1amada "familia chica" (nuclear family), que se compone de los padres y de los hijos menores de edad y que es la que hallamos en las ciudades. No obstante, estamos presenciando de nuevo un acercamiento a la forma exterior de la familia patriarcal, toda vez que el trabajo de la madre fuera del hogar, por un lado, y la escasez de la vivienda, por el otro, produce frecuentemente la oonvivencia de las tres generaciones en un solo departamento encargándose los abuelos jubilados de la educación de sus ruetos menores. Sin embargo, esta configuración no coincide con la familia patriarcal que se basaba en la autoridad del abuelo, mientras que la familia moderna trigeneracional descansa en el libre acuerdo de las dos generaciones mayores. La amplitud o restricción de la familia se manifiesta en el número de parientes con derecho a heredar en defecto de un testamento. En la familia auténticamente patriarcal se suele heredar hasta el sexto grado (así todavía anacrónicamente hasta la ley 17.771 en la Argentina), o sea, que un causante, no teniendo parientes más cercanos, es heredero por el bisnieto de su bisabuelo. En otros países (como en España) se redujo con miras a la situación actual el derecho a heredar hasta el cuarto grado, o sea, que un causante puede ser heredado por su primo como por su pariente más lejano. En defecto de herederos legales, la herencia es ocupada por el fisco.

167. - La familia es el tipo del grupo pequeño 1 Si se entiende por grupo una pluralidad de individuos que se hallan en contacto los unos con los otros, que tienen en cuenta la existencia de unos y otros, y que tienen conciencia de cierto elemento común de importancia (Olmsted), un grupo pequeño cuenta entre dos a veinte miembros, siendo siete un número típico ("face lo tace group =--= grupo cara a cara.).
1 M¡CHAEL S. OlMSTED, El pequeño gruP(), Buenos Aires. Editorial Pa!· d6s, 1963.

SOCIOLOGÍA GENERAL

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Pero la familia no es sólo un grupo pequeño: es igualmente un grupo primario. En el grupo primario los miembros se hallan ligados unos a otros por lazos emocionales cálidos, íntimos y personales; tienen una solidaridad inconsciente basada más en los sentimientos que en el cálculo. La mayoría de los grupos primarios son pequeños. Pero hay grupos primarios que no lo son (por ejemplo, monasterios y otras comunidades similares donde gran número de personas vive en intimidad y hermandad); y hay grupos pequeños que no son primarios (un equipo de trabajo). Las características del grupo secundario son opuestas a las del grupo primario. Las relaciones entre los miembros son frías, impersonales, racionales, contractuales y formales. Los individuos participan no como personalidades totales, sino sólo con relación a capacidades especiales y delimitadas. La distinción entre grupos primarios y secundarios recuerda la de Tonnies entre comunidad y sociedad (159). Desde el punto de vista de la Filosofía Política y Moral la influencia de pequeños grupos parece saludable, sean ellos grupos primarios, sean grupos secundarios. El individuo se desenvuelve con mayor libertad y fuerza dentro de grupos pequeños, como fase previa de los grandes y del Estado. 168. - Las masas fueron estudiadas con gran resonancia en el conocido libro de Le Bon, Psychologie des joules:': (1895). En la masa desaparece la personalidad individual. Lo que domina es lo irracional y los sentimientos. La masa no duda. Sus emociones son siempre extremas. La masa es susceptible de excitaciones, pero no se deja influenciar por razones. La masa es dom.inan~e e intolerante. Le Bon cree que hay masas heroicas, y otras criminales, por lo menos en sentido jurídico, ya que sicológicamente todos sus miembros creen actuar como deben. Por el otro lado, divide Le Bon las masas en heterogéneas (anónimas como una masa en la calle; o no anóni~ mas, como los jurados, el parlamento) y en homogéneas (sectas, castas, clases). En realidad, el concepto del grupo "masa" 3 se caracteriza, en primer lugar, por tratarse de un grupo grande. Si el pequeño grupo no debe tener más miembros que veinte, la masa desde luego no debe tener menos. En segundo lugar, la masa es un grupo reunido peffilanentemente. En tercer lugar, sus miembros están animados de una aspiración común. En cuarto y último lugar, ellos no se conocen recíprocamente en forma tal que, una vez disuelta la masa, no sean capaces de reencontrarse. Ahora bien, en la masa se opera una iden~ tificación "partial", formándose un Nosotros. No analizaremos el grado de fusión y el cual tal vez pueda revestir cualquiera de sus
2 Psychologie der Massen, Kroner, Stuttgart, 1961. A diferencia de la forma de sociabilidad "masa" (144).

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SOCIOLOGÍA JlJRÍD[(,A

tres formas: la de la masa, la comunidad o la comunión (144). Lo que sí interesa es que el recíproco desconocimiento de los miembros de la masa provoca el traslado al Nosotros de todos aquellos instintos y apetencias cuya satisfacción está vedada para el Yo, por inhibiciones de todo tipo. Por ello la masa es desenfrenada. Normalmente, la masa tiende hacia la perpetración de delitos, porque las inhibiciones que la sociedad inculca en el individuo, ticnen la función de impedir su realización. Sólo excepcionalmente, si un régimen tiránico hubiese injertado en sus súbditos hábitos de obsecuencia y servilismo, la masificación de aquéllos les puede facilitar su superación y así poner en marcha un acto revolucionario. Desde el punto de vista de la Filosofía Política, hay que destacar que la democracia nada tiene que ver con la masa, puesto que descansa en el pueblo organizado. Es el totalitarismo el que busca sustituir al pueblo organizado por la masa. Tampoco es recomendable la masa desde el ángulo visual de la Filosofía Moral, ya que la masa, lo vimos, elimina las inhibiciones, por regla general moralmente valiosas. 169. - La Sociología empica la noción de la institución si nos encontramos con un conjunto de status y de papeles de cierto interés (TaIcott Parsons). El individuo encuentra al nacer o adquiere posteriormente conjuntos de derechos y obligaciones en asociaciones diversas; cada uno de estos conjuntos forma un status cuya actualización configura un papel social (Ralph Linton). Así, el individuo tiene status y papel de hijo, de marido, de funcionario, de empresario, etc. 3s. Las necesidades del .watus y del papel pueden ser aceptadas por el individuo como cosa propia (su "internalización"). Si un individuo, al contrario, intenta escaparse a ~·tatw; y papel social, llega a ser una personalidad marginal ("marginal man") (Robert E. Park; EvereU V. Stonequist). Un desarrollo especial experimenta la doctrina de la institución en la obra de Hauriou~. La institución, según Hauriou, es la idea de una obra o de una empresa que se realiza o dura jurídicamente en un medio social. TIauriou distingue dos tipos de instituciones: las instituciones-cosa (relaciones con otro) y las instituciones-grupo (cuerp lS sociales). La institución-cosa, o comercio jurídico, realiza como todas las instituciones ideas objetivas, en especial la idea de justicia conmutativa. Pero aquí nos encontramos con relaciones con otros, grupos o individuos que permanecen distintos los unos de los otros. No hay comunión sino comunicación. No hay mente colectiva, sino sicológica intermental. No hay derecho social, sino derecho in3a los individuos forman igualmente parte de "'trenzas", o sea de cofradías de mutuo socorro, las cuales a veces carecen de una organización formal, a veces la po~een.
4 La théorif de fins/ilu/Í<>n el de fa fonda/ion, 1925.

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dividua!. La institución-grupo, en cambio, es un fenómeno de la interpenetración de las conciencias individuales, visitadas por una idea común y pensándose una a otra. Esta fusión "partial" de las conciencias es la comunión. La institución-grupo puede ser concebida bajo forma contractual (contratos de adhesión). Puede tener, o no, personalidad jurídica y existe inclusive siendo perseguida por el Estado. bste es la institución de las instituciones que encarna el bien común. 170. - La comunidad local constituye un grupo sobre detenninado territorio en que los hombres colaboran para organizar su vida económica, social y cultural (quedando, en cambio, reservada la vida personal a la familia, y la política al Estado). Los habitantes conocen los límites sicológicos de su comunidad (el Gran Buenos Aires) que pueden no coincidir con los límites político-administrativos (avenida General Paz). Las clases sociales reflejan sus diferencias en los diversos barrios de la ciudad 5. Los conflictos entre los miembros de la comunidad son a veces más agudos en una comunidad chica que en una gran urbe, ya que la vecindad de la comunidad chica puede contribuir a agravar las tensiones. Riñas sangrientas se dan con frecuencia entre vecinos cercanos; por el otro lado, este mismo peligro engendra Cierta forma de vida aparentemente armoniosa pese a odios y rencores, la cual sería injusto reptfdiar como hipocresía. En Norteamérita provocó la inmigración interna de los campesinos a las ciudades, a causa de la industrialización, un gran número de problemas (alcoholismo, prostitución, etc.), que fueron expuestos por periodistas y escritores que, por el tema tratado, fueron tildados de "barrenderos de basura" ("muckraker"). Aparte la obra clásica de sir Henry Sumner Maine, ViIlage communities in East and West (1871), hay que mencionar el Pittsbury~ Survey (1909), el Springfield Survey (1914) y, debi30s a Robert S. y Helen M. Lynd, los dos relatos referentes a Middletown, en 1929 y en 1937. 171. - La sociedad completa ha revestido en el decurso de la historia muchas y variadas formas. Se habla de hordas humanas compuestas de una serie de familias, cada horda con un varón dominante, varias mujeres y la prole. "Clan" es un grupo de parentesco de sangre, o de aceptación social, con una organización definitiva y permanente, formado de 30 a 1.000 personas y con exogamia. "Gens" es una especie de clan patrilineal, con autoridad política y religiosa del paterfamilias, con
5 V. JosÉ LUIS IMAZ, La clase alla de Buenos Aires, 1962; JUAN JosÉ SEBRELl, Buenos Aires, vida colidiana y alienación, Ediciones Siglo Veinte, Buenos Aires, 6" edici6n. J965; ARroRO JAURETCHE, El medio pelo en la sociedad argentina, A. Peña Lillo, Buenos Aires, 1966.

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SOCIOLOOfA JURíDICA

vínculos de parentesco natural (cognación) y civil (agnación); Roma se componía de 3 tribus, cada una de 300 gentes. "Sippe" es la forma germánica del clan, con relativa autonomía de las familias que la forman, y el deber de recíproca fidelidad. Tribu es un grupo social que comprende un número de clanes (sociedad "polisegrtJ.entada") y otros subgrupos. Se caracteriza ordinariamente por la posesión de UD territorio, de un determinado dialecto, de una cultura homogénea y diferenciada y una estructura política organizada, o, por lo. menos, algún sentido de solidaridad común frente a los extraños. Los emblemas de los clanes y de las tribus son los totems, símbolos de sus dioses. Derivados de lo sagrado se encuentran tabús. Lo sagrado es rugo sobrenatural mágico que algunas veces puede ser dominado: el Maná. Nación no es una comunidad de sangre (España se compone de iberos, celtas, ligures, fenicios, helenos, cartagineses, romanos, judíos, germanos, árabes, bereberes, normandos, flamencos), ni de idioma (en Suiza se habla alemán, francés, italiano y romanche), ni de configuración geográfica (muchos países no tienen fronteras naturales). pero sí es una comunidad de un pasado común, de un estilo cultural determinado, así como de un sentimiento de solidaridad: la existencia de una nación es un plesbicito renovado día por día (Renan). Estado y nación no se identifican. Hay Estados uninacionales (Francia), multinacionales (Imperio austrohÚDgaro, Rusia), naciones divididas en varios Estados (Alemania) y Estados sin nación alguna (Mónaco). Actualmente existen confederaciones de Estados (y de naciones), como, verbigracia, la Comunidad Británica de Naciones, la Liga Árabe, la Organización de los Estados Americanos, y, por último, la Organización de las Naciones Unidas. 172. - Las castas son grupos de población, rigurosamente separadas entre sí, sin posibilidad de que una persona pasara de una a otra, con diferentes status y papeles sociales. El Libro de Manú, al describir la creación del hombre, nos informa que la divinidad creó para la prosperidad del mundo a los Brahmanes, a los Chatrias, a los Vaysas y a los Sudras, procedentes respectivamente de su boca, sus brazos, sus muslos y sus pies, asignándose tareas y deberes diferentes a cada una de estas castas 6&. Los estamentos existen en la Edad Media hasta el siglo XVIII. Comprenden personas de determinada profesión, exteriormente conocibles por vestimenta determinada. Normalmente no era· posible pasar de un estamento a otro. Los estamentos aItos disfrutaban de privilegios, por ejemplo, poder tomar café. El nacimiento determi6& En la sociedad democrática, ulla casta importantisima es la de. los mediocres, que cOITesponde en poder a los Brahmanes en la sociedad hindú.

SOCIOLOGíA GE!\IERAL

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naba en la mayor parte de los casos (pero no en todos) la pertenencia a un estamento. Estamentos eran la nobleza, el clero y el estado liana, que abarca a su vez a comerciantes, artesanos, cam. pesinos, vagabundos, etc. Las clases se determinan, en cambio, por diferencias de patrimonio. Por ello, no depende la pertenencia a una clase del nacimiento, si bien a través de la herencia el nacimiento es de importancia. Hay, sin embargo, una gran movilidad 6: es perfectamente posible ascender y descender en la escala de las clases. Numerosas encuestas sociológicas se hacen sobre el ranking de las diversas clases en la estima de los miembros de la sociedad 1. Ya Marx alude a vece~, además de las clases bien visibles de capitalistas y asalariados, a los burócratas (de bureau = escritorio; y de cratein = gobernar). Las clases contienen la división social del trabajo, a diferencia de la división económica del trabajo cuyo fin consiste en intensificar y en abaratar la producción de bienes y de servicios. La división social del trabajo crece en la historia, mientras que la división económica del trabajo se planifica racionalmente.
2) Conciencia social

173. -Grupos, pequeños y grandes (166 a 168). instituciones (169), grupos territoriales (170), sociedades completas (171) Y castas, estamentos y clases (172), tienen una conciencia común. El estudio de esta conciencia común en las agrupaciones de todo tipo, es el objeto de la sicología socia1 8 , a diferencia de la conciencia individual que constituye el tema de la sicología individual. Cornte no había ¡ocluído en' su árbol científico (121) a la sicología. La distribuye entre la biología que debe desarrollar una sicología fisiológica (efecto de los estímulos fisiológicos sohre la sique), y la sociología que ha de ocuparse de la sicología del humbre como ser social; no obstante, al lado de estas dos clases de sicología indica Comte aun la existencia de una tercera, una sicología individual, que debe interesarse por una moral de las costumbres y que, como la ciencia más compleja de todas, ocuparía el
1\ V. PnnUM A. SoIl.OKIN. Social mobililY, 1926. La movilidad puede ser hvriwntal (del campo a la ciudad, o de una ciudad a otra) o vertical (de una clase inferior a otra superior o viceversa). También pertena-:e a este orden de ideas "la circulación de las élites" de que habla VILFREOO PARETO (1848 a 1923). ~ V. UliOIl.GloS GURVITCH, t:l concepto de clases sociales de Marx a nuestrOlf Jíu.\", Galatea, Buenos Aires, 1960. R SOlOMON E. AseH, Psicología social, Eudeba. Buenos Aires, 1964; Tu. M. NFWCOMIl. Psicología social, Eudeba. Buenos Aires; PF.TF,R R. HOFSTATTER. Einjührung in die Sozialpsychologie, Kroner, Stuttgart, 2~ edici6n, 1959; CHARLES BLONDEl, Einführung in die Kollektivpsyc/wlogie, Francke, Bem, 1948 (traducción española Troquel, Buenos Aires, 1966).

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SOCIOLOGíA JURíDICA

séptimo lugar, el último, en la serie de las ciencias. De todos modos repudia eomle como método no positivo, la introspección. Sea lo que fuera, lo que se discute es si por conciencia colectiva debe entenderse algún ente extraindividual (Durkhcim) o si dicha conciencia debe reconducirse a las conciencias individuales (Tarde). A fin de comprender esta polémica, hay que distinguir la sede y el contenido de la conciencia social. En cuanto a la sede de la conciencia' social, es menester militar en favor de la mente individual como única sede de cualquier fenómeno de conciencia. La llamada conciencia colectiva no tiene una morada específica fuera de las mentes individuales. En lo que atañe al contenido de la conciencia colectiva, ,es preciso subdistinguir a su vez entre su origen, su destino y SU materia. El origen de la conciencia colectiva se halla en la sociedad, entendiéndose por sociedad el conjunto de estímulos intelectuales, sentimentales y pragmáticos que fluyen de los hombres y de sus obras con los cuales nos hallamos en contacto. Fácil es darse cuenta de que nuestra conciencia es en parte abrumadora conciencia colectiva, ya que a través del lenguaje en que pensamos, la educación familiar y estatal que nos forma, la enseñanza de que disfrutamos y las diversiones que buscamos, nuestra mente se puebla de ideas, sentimientos y decisiones de origen social. En este orden de ideas dice Nietzsche alguna vez, que en realidad no pensamos nosotros, sino dentro de nosotros piensan nuestras abuelas y tías. Tanto es ello así que cabría preguntar si exíste alguna actividad mental nuestra que no fuese provocada por algún hecho social. Pero aunque la totalidad de nuestra vida mental se debiera a la interdependencia con la sociedad, ello de ningún modo significa que todas nuestras ideas, sentimientos y resoluciones copien o reflejen los estímulos sociales. El hombre amalgama con estos estímulos algo propio. Leer "Selecciones" no excluye luego comentar la lectura. El origen social de mis pensamientos no es obstáculo a que tengan un matiz personal. El hombre cuya conciencia carece de estímulos sociales, sería un loco o un inadaptado; el hombre, al contrario, cuya conciencia sólo alberga la herencia social es un hombre masa, es inauténtico: el hombre auténtico elabora los estímulos sociales en una obra propia. En cuanto al destino del r_ontenido de la mente individual, él puede ser la sociedad o la esfera íntima de la propia persona. Por último, en 10 que concierne a la materia, puede tratarse de ideas, sentimientos y resoluciones referentes a la convivencia o a cualquier otro tema. Ahora bien, podemos llegar a definir la conciencia social como aquella parte de la mente del individuo que tiene u origen social o destino social, y que en ambos casos atañe a la convivencia en la sociedad. Esta conciencia social es la que se encuentra tamizada en cada caso, en cada una de las diversas agrupaciones.

SOCIOLOGíA GE:'\ERAL

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174. - La conciencia colectiva se manifiesta en algunos fenóme~ nos de particular interés. Mencionamos la opinión pública 9, los rumores, los prejuicios l0, Ja moda JI. También son dignos de estudio los medios de la comunicación de masas, como los diarios, la radio, el cine, la televisión 1% y la propaganda. Mención aparte merecen los prejuicios ideológicos y utópicos (180). Prejuicios ideológicos y utópicos son creencias sin base racional que se mantienen porque favorecen a los círculos que mandan, o po¡que el día de mañana van a beneficiar a los círculos que esperan llegar al poder. Hay prejuicios sin carácter ideológico o utópico; verbigracia, todas las supersticiones. Al contrario, prejuicios de carácter ideológico son todas las concepciones de inferioridad ge~ nética de grupos humanos (a causa de su raza, su religión, su sexo, su clase, su edad, sus convicciones de cosmovisión, etc.), mientras que las sostienen los círculos reinantes a fin de excluir otros grupos del acceso al poder, siendo utópicos si las albergan los círculos excluídos del poder para monopolizarlo el día que les llegue su tumo. El éxito de estos prejuicios nutritivos (como sería posible bautizar~ los) crece en la misma medida (o sea, en razón inversa) en que de~ crece la "tarta nacional". Por ello, en épocas de miseria económica pululan prejuicios ideológicos y utópicos; y permiten, en su caso, excluir de la participaCión en la renta nacional a amplios grupos de la población. inclusive a veces aumentar aquélla con los bienes de los cuales se despoja a las víctimas del prejuicio.

n
DINÁMICA SOCIAL

175. - La evolución pude referirse a la sociedad en su totalidad (dinámica de la sociedad). A este efecto, conviene distinguir entre evoluciones unilineales y cíclicas. La evolución unilineal puede ser uniforme (el progreso continuo que predica Spencer) o puede ser
9 ALFRED Swv .... La opinión pública, Fabril Editora. Buenos Aires. 1961. Con la opinión pública se relaciona la investigación de ella ("Meinungsfor~ schung") (v. HOFSTATIER, l. C.. ps. 128 y ss.). Ya HEGEL aborda la opinión púhlica en sus Fundamentos de la Filosofía del Derecho ("Grund!inien der Philosophie des Rechts") (§§ 316 Y ss.). 10 GOROON W. AlLPORT. La naturaleza dEl prejuiciO. Eudeba, Buenos Aires, 1962, II RlC"SÉ~S S!C!!F_S. 1. e .• ps. 285 y ~s. IZ E. FHD~lANN. lur Theorü d~r Massenmedien. Grundlegung der KommUIJi!.;alÍo/l.lwi.ut'n.lchnft, 1961.

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SOCIOLOGÍA JURÍDICA

vertebrado (la ley de las tres etapas de Turgot, Saint-Simon y eomte; o la tesis de Osvaldo Spengler, La decadencia de Occidente, segÍln la cual las diversas culturas trascurren épocas de juventud, madurez y decadencia). La evolución cíclica, necesariamente repetida, es, verbigracia, la que Vico enseña en sus "corsi" y "ricorsi". Diferente de la dinámica de la sociedad es la evolución dentro de una sociedad (dinámica en la sociedad). He aquí el lugar donde conviene estudiar extensamente la movilidad social horizontal y vertical, la teoría de las "élites", etc. (172). La movilidad social vertical excesiva puede conducir a serias perturbaciones sociales. En efecto, si en una sociedad es posible y relativamente frecuente que cualquiera pueda llegar a cualquier puesto, nadie se atreve a enfrentar con nadie, aunque le sobren razones, porque tiene que temer que a quien hoy haga reproches, mañana 10 dejará cesante.

B) SOCIOLOGíAS ESPECIALES
CAPíTULO V

SOCIOLOGIAS REALES Y CULTURALES 176. - Sobre el derecho relativo de dividir la Sociología en Sociología General y Sociologías Especiales ya tratamos oportunamen~ te (145). Ahora tócanos ocuparnos de la división de las Sociologías Especiales en reales y culturales. La división indicada procede de Max Scheler (1874 a 1928). Las Sociologías Reales se fundan en una teoría de los impulsos humanos, y se refieren a los problemas que se ocupan de los factores reales en la vida social. Las Sociologías Culturales estudian los elementos que integran la noción del espíritu humano. La Sociología Jurídica pertenece a las Sociologías Culturales. La referencia en Scheler a los impulsos es idónea de confundir, toda vez que en el difuso campo de la Psicología tanto pueden hallarse impulsos subyacentes a Sociologías Reales -el impulso de vivir: Sociología Económica; el impulso de procrear: Sociología Demográfica-, como pueden encontrarse impulsos que dan lugar a Sociologías Culturales -impulso de conocer: Sociología del ConOcimiento; impulso de imaginar: Sociología del Arte-. Hay que volcar el acento sobre los factores exteriores. Entre ellos existen, en efecto, factores reales, como verbigracia clima, suelo, población (Morfología Social) o la escasez de bienes (Sociología Económica) y factores culturales, como por ejemplo la ciencia (Sociología del Conocimiento), el arte (Sociología del Arte), el Derecho (Sociología Jurídica). Las .Sociologías Reales ponen de relieve la importancia de los factores reales sobre la sociedad; las Sociologías Culturales hacen hincapié en la influencia de los factores sociales sobre la cultura. Por consiguiente, en las Sociologías Reales ejerce efectos la realidad sobre la sociedad, mientras que en las Sociologías Culturales la que surte efectos es la sociedad, y la que los sufre es la cultura.

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SOCIOLOGÍA JCRÍDICA

No hay un numerus clausus de las Sociologías Especiales. Nos limitamos a esbozar brevemente dos sociologías reales y dos culturales. Luego tratamos aparte la sociología cultural denominada "Sociología Jurídica",

1
SocIOLOGÍAS REALES

1) Morfologia Social

177. - La Morfología Social trata de la influencia del espacio, del clima y de la composición y movilidad de la población sobre la

so::iedad.
El estudio de las relaciones espaciales sobre la sociedad, localización, dimensiones y ordenamiento físico de la población, se estudia en una materia llamada Ecología o Sociogeografía o Geografía Humana. Se enseña, verbigracia, que la estepa asiática favorece el surgimiento de la familia patriarcal, mientras que el fiordo noruego engendra la familia chica (166). Mención aparte la merece la Antropogeografia de Friedrich Ratzel (1844 a 1904), que predica un fatalismo geográfico: la situación espacial regula los destinos de los pueblos con una terrible brutalidad. Los tres conceptos fundamentales de su teoría son situación ("Lage"), espacio ("Raum") y frontera ("Grenze"). Con un eufemismo encantador describe Ratzel la guerra como un "llevar de ,paseo la frontera sobre el territorio del vecino". Escribe una obra sobre el mar como fuente de la riqueza de los pueblos (1900). Ratzel prepara el camino al slogan del "espacio vital" (Lebensraum). Así, se llega a la "Geopolítica" (término del sueco Kjellén) de Haushofer, que emplea las realidades espaciales como títulos justificativos de conquistas políticas. RecorLamos, finalmente, a Treitschke, quien cree que los suizos carecen de talento artista porque los paraliza la belleza de su paisaje. El espacio constituye un factor importante. Pero un fatalismo geográfico viola el método integralista. En Sociología no existen leyes inviolables, sino sólo tendencias. Con razón opone el francés P. Vidal de la Blache (1845 a 1918) al fatalismo geográfico un "posibilismo geográfico"; la naturaJeza no brinda sino posibilidades entre las cuales el hombre elige. También el clima repercute sobre la vida de la sociedad. En su trabajo Las variaciones de fas estaciones en las sociedades,esquimales describe Maree! Mauss cómo los esquimales, en verano, ocupados con la caza del reno, viven dispersados, practicando cada familia en su tienda y sin intensidad servicios religiosos, mientras que en el invierno ellos viven hacmados' en las casas produciéndose una exal-

SOCIOLOGíAS REALES Y CULTURALES

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tación del sentimiento religioso y de sus manifestaciones. También en este campo no faltan quienes incurren en fatalismo climatológico deseando hacérnoslo creer en un "detenninismo telúrico" (Ellsworth Huntington). La Demografía estudia la influencia de la composición y movilidad de la población sobre la sociedad l. En cuanto a la composición de la población interesa su crecimiento y decrecimiento. Aumento y dismillución de la población pueden ser vegetativos (nacimiento y mortandad) o artificiales (inmigraciones y emigraciones). Con relación al crecimiento vegetativo (nacimiento) se plantea actualmente la controversia que gira en torno de los slogans de la "bomba demográfica" y del "control de la natalidad". Ya Thomas Robert Malthus (1760 a 1834) creía que la población aumenta con mayor celeridad que los medios para alimentarla, de modo que cada vez habrá mayor número de personas que "no encuentran en el banquete de la vida su cubierto puesto"; Malthus recomienda la abstención sexual. Son los llamados neomaltusianos quienes idean el control de la natalidad. Moreno (148), en cambio, sostiene en su libro ¿Quién merece sobrevivir? (Who shall survive?) 2 que en lugar del control de los nacimientos debe colocarse el suicidio de los viejos. Según la Encíclica Populorum progressio de Pablo VI, de marzo de 1967, es a los padres a quienes toca decidir con pleno conocimiento de causa el número de sus hijos, aceptando sus responsabilidades ante Dios s. La Encíclica de Pablo VI HumalUle Vitae condena el uso de medios anticonceptivos. Al lado del crecimiento y decrecimiento hay que indagar con miras a la composición de la población la relación numérica de varones y mujeres. En la Argentina, por ejemplo, había en 1960 10.625.700 varones y 10.333.400 mujeres. Una desproporción numérica entre los sexos entorpece para el excedente el desarrollo de una vida familiar normal, con indudables repercusiones desfavorables ("anomía") de toda índole. Pero a este efecto la relación numérica entre los sexos no debe sólo existir en la población nacional en su totalidad, sino específicamente entre las agrupaciones sociales dentro de las cuales los matrimonios suelen· fonnarse. Desde este punto de vista no se ha hecho todavía una investigación en la Argentina. Con respecto a la movilidad de la población interesan sobre todo las migraciones internas (movilidad horizontal). La movilidad
v.
SAUVY, Teoría general de la población, Aguijar, Madrid,

1

Alf'REDO

1957.
2 Traducción española: Fundamentos de la sociometría, Paidós, Buenos Aires, 1962, p. 420. s Un flagelo social es actualmente el aborto. No es flici! calcufar su im· portancia, ya que se practica, a causa de su punibilidad, en la oscuridad. Pero se llega a afirmar que verbigracia en el Uruguay en 1965 había 55.000 abortos provocados contra 50.000 nacimienlos.

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SOCIOLOGíA JURíDICA

vertical (cambio de clases) no fonna parte de la Morfología Social porque DO se debe a particularidades reales. Forman parte de la Morfología Social la sociología urbana y la sociología rural.
2) Sociología Económica

178. - La Sociología Económica contempla la escasez de bienes (mercaderías y servicios) apetecidos por el hombre para vivir plenamente, en su repercusión sobre la sociedad, mientras que su repercusión sobre el aspecto económico de la sociedad daría lugar a la ciencia denominada "Economía Política" (costo de los productos, salarios de los obreros, trasportes, mercados y bolsas, precios, moneda, etc.). La Sociología Económica estudia la producción, la circulación, la distribución y el consumo 4 de los bienes en sus repercusiones some la sociedad. En cuanto a la producción, la humanidad pasó por diversas fases. Al principio hubo la economía doméstica en la cual una familia se satisfacía sus propias necesidades; en la casa se hacía la vestimenta y se horneaba el pan. Poco a poco se errsancha la sociedad dentro de la cual se cumplen las necesidades de cada cual. Así hallamos una economía urbana, una economía nacional, una economía regional (la Asociación Latino-Americana de Libre Comercio o el Mercado Común Centroamericano) y, por último, una economía universal. En cada etapa se diversifica la división de trabajo. Para preparar aventuras bélicas, los países claman por su autarquía económica para no depender el día de mañana para su abastecimiento de sus eventuales adversarios. A cada tipo de economía corresponde un mercado de~ terminado, verbigracia, a la economía universal un mercado mundial. Con respecto a la circulación, hay que distinguir entre la mate~ rial y la económica. La circulación material se relaciona con el pro~ blema de los trasportes, cuyos progresos, sobre todo en cuanto a su celeridad, son evidentes. La circulación económica, a su vez, ata· ñe al sistema de cambio. En este orden de ideas hallamos una eco~ namía natural (permuta, trueque, recíprocas donaciones); una eco~ nomía que emplea como medio de cambio una mercadería determ¡~ nada, por ejemplo, el ganado (pecus; de ahí pecunia = moneda) y luego metales preciosos (plata y oro); y una economía basada en el cambio fiduciario.
demás. el consumo puede (f:ncr la función de la ostenlación consumPlion") (v. THORSTE1N VUH ¡,N. Tcoria de la clase ociosa, o sea uThcory of ¡he 1eisure c1ass", 1899). \' igualmente, en este oruen de ideas, VANeE PACKARO. Los hli.l,."dor(>.< de p,,'.\I;:;i,), Eudeh~. Buenos Aires, 1964.
~ Por 10 ("((lll.~picuous

SOCIOLOGíAS REALES Y CULTURALES

!7!

La distribución concierne a los diversos sistemas de la propiedad colectiva y de la propiedad privada, <"sí como a los sistemas mixtos, por ejemplo, propiedad colectiva de medios de producción y propiedad privada de bienes de consumo. El consumo atane al régimen de precios reglamentados, por ejemplo, precios máximos para artículos alimenticios o para divisas, o precios mínimos para servicios profesionales (arancel de los abogados), y el de precios del mercado según ley de la oferta y de la demanda 4&. La escasez de bienes engendra en la sociedad industrial democnítica la llamada "cuestión social". En 1831 se levantan los tejedores de seda de Lyon con el grito: "Vivir trabajando o morir combatiendo". Con respecto a la cuestión social, urge comparar las siguientes EnCÍclicas: Rerum Novarum de León XIII el 15 de mayo de 1891; Qwulragesimo Anno de Pío XI en 1931; y Maler el Magis/ra de Juan XXIII de 1961. Como en todas las sociologías reales, no falta tampoco en la Sociología Económica una doctrina que predica el fatalismo económico. He aquí el marxismo que enseña que el factor económico determina inevitablemente los demás aspectos sociales: lo económico es la infraestructura de la superestructura cultural. Este llamado "materialismo histórico" es atribuído por algunos autores a lo que llaman "marxismo vulgar", porque afirman que no se halla así exactamente en los escritos de Marx 6. Sea ello como fuere, se trata de un fatalismo que incurre en el conocido vicio de confundir ley y tendencia (134, 160).

11
SOCIOLOGíAS CULTURALES

179. - Las Sociologías Culturales analizan la influencia de la sociedad sobre lo que Hegel denomina "el espíritu objetivo", o sea, la ciencia, el arte, el Derecho, etcétera.
4& La sociedad victoriana era una sociedad de ahorro (de consumo restringido), la actual es una sociedad de abundancia o despilfarro; esta oposición es aplicable inclusive a la actividad sexual: ante~ abstención, ahora libertinaje (v. ER!CH FROMM, Sigmund Freuds Sendunr;. UIstcin, West-Berlin, 1961, ps. 161 y ss.). (; JULlFN BEl'.'DA. (1867 a 1955) distingue en un estudio La trahison des clercs (la traición de los intelectuales) (1927) una historia aristocrática y otra demOCl'átict de las ideas. J a primera hi,101l¡¡ la~ ideas conforme las expresa su autor, mientras que la segunda las relata conforme las vulgarizan periodistas, ondares colJejeros y militantes. V. JUAN CA!I.'.OS GARDEl'lA, Materialismo jurídico (Escuela Economicista de! Derecho), "Omeba", t. XIX, ps. 117 y ss.

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SOCIOLOGÍA JURíDICA

Como la sociedad es compleja, no hallamos en este tipo de 50cioiogías los credos fatalistas especializados que abundan en las sociologías reales que enfocan un factor real determinado al que luego, siguiendo. una tentación general, sobrestiman. En cambio, sí hallamos un fatalismo sociológico total que sostiene que no existen valores de validez universal en el campo de la ciencia, del arte, etcétera, sino que cada sociedad tiene sus propias valoraciones, todas ellas igualmente válidas o igt>almente nulas. El fatalismo sociológico total es tan equivocado como el fatalismo sociológico particular (el ecológi~o, climatológico, demográfico, económico, elc.). Las sociedades pueden realizar en materia cultural una política imperialista o de autocolonización. Una sociedad culturalmente imperialista fomenta en su propio país la producción de obras de autores radicados en él; y se ocupa luego de su exportación y, en su caso, de su traducción a idiomas extranjeros. Por el otro lado, un país culturalmente imperialista organiza generosamente un sistema de becas de atracción por medio de las cuales logra una ininterrumpida afluencia de extranjeros a los que empapa en la cultura propia para que luego la irradien en sus respectivos países de origen. Estas hecas sólo se conceden a personas aptas para luego irradiar la influencia recibida, las cuales poseen, pues, lo que se llama un "factor de multiplicación". Un país dispuesto a autocolonizarse culturalmente no hace nada para subvencionar la publicación de obras no comerciales; y provoca así una inflación de traducciones, ya que normalmente los honorarios de un autor suman más que el jornal de UD traductor más el derecho de traducción que el editor tiene que pagar al autor. Así se hallan naciones en las cuales en conocidas editoriales las traducciones constituyen una amplia mayoría del fondo editorial. Por el otro lado, no sólo no se organizan becas de atracción, sino que se hace cuanto se puede para convertir las becas extranjeras de atracción en becas propias de expulsión (por ejemplo. dando licencias con goce de sueldo para quienes disfruten de aquéllas, etcétera). Por 10 demás, la sociedad, precisamente por su complejidad, ejerce sobre las díversas manifestaciones del espíritu objetivo múltiples efectos. Considerando el espíritu objetivo como tal, la sociedad es capaz de desviarlo de aquel camino que los especialistas consideran el correcto. Si, por consiguiente, en 10 sucesivo hablamos de conocimiento o de arte "equivocados", no hacemos referencia a una equivocación desde el punto de vista de criterios objetivos, sino desde el ángulo visual de los especialistas (a su vez acertados o equivocados); y ello no por no haber pautas de validez universal, sino porque no corresponde aludir a ellas por r¡¡zones metodológicas y de modo provisional, en la sociología pura (150). Por el otro lado. la sociedad echa en cada época su entusiasmo sobre un tipo dClnminado, o sobre varios lipm determinados, de conocimiento (l de

SOCIOLOGíAS REALES Y CULTURALES

173

creación artística, los cuajes merecen por una causa u otra su especial simpatía. He aquí el fenómeno del conocimiento o del arte preferidos. Por último, y abandonando ya el espíritu objetivo como taJ, debemos prestar atención a la influencia de la sociedad sobre las instituciones dentro de cuyo seno el espíritu objetivo se incuba (colegios, universidades, conciertos, certámenes artísticos, etc.) y sobre las profesiones que de él se ocupan.

1) Sociología del conocimiento 6
180. - La Sociología del Saber Equivocado (sociología del error) tiene sus antecedentes en la doctrina de los "ídolos", expuesta por Francis Bacon en los números 38 a 58 del primer libro de su obra Novum Organon Scientiarum (1620) dirigida como prédica del método inductivo contra el Organon de Aristóteles considerado como la defensa del método deductivo. Los ídolos, nos dice Bacon, que han invadido la humana inteligencia, echando en ella hondas raíces, la ocupan de tal suerte, que la verdad sólo puede encontrar a ella difícil acceso. Hay cuatro clases de ídolos. Sólo las últimas dos son de carácter social. Los ídolos de la tribu tienen su fundamento en la misma naturaleza del hombre, y en la tribu o el género humano. Todas las percepciones, tanto de los sentidos como del espíritu, tienen más relación con nosotros que con la naturaleza. El entendimiento humano es con respecto a las cosas, como un espejo infiel, que recibiendo sus rayos mezcla su propia naturaleza y la de ellos, y de esta suerte los desvía y corrompe. He aquí ya un anticipo de la gnoseología de Kant. Los ídolos de la caverna tienen su fundamento en la naturaleza individual de cada uno; pues todo hombre, independientemente de los errores comunes a todo el género humano, lleva en sí cierta caverna en que la luz de la naturaleza se quiebra y es corrompida, sea a causa de disposiciones naturales particulares de cada uno, sea en virtud de la educación y del "Comercio con los otros hombres, ya sea en razón de la diferencia de las impresiones según que hieran un espíritu prevenido y agitado o un espíritu apacible y tranquilo. Los ídolos del foro proceden del hecho de que los hombres se comunican entre sí por el lenguaje; pero el sentido de las palabras se regula por el concepto del vulgo. He aquí por qué la inteligencia, a la que deplorablemente se impone una lellqua maJ constituída, se siente importun<lda de extraña manera. Las palabras hacen violencia al espíritu y lo turban todo; y los hombres se ven lanzados por las palabras a controversias e imaginaciones
ti V. IRVING LoUlS HOROWITZ, Historia y elementos de la sociología del conocimie/lto (Eudeba, Buenos Aires, t. 1: 1964; t. JI: 1964), que contiene una selección de estudios referentes a esta IDa

174

SOCIOLOGíA JURíDICA

innumerables y vanas. Hay, finalmente, ídolos introducidos en el espfritu por los diversos sistemas de los filósofos y los malos métodos de demostración; llamámosles ídolos del teatro, porque cuantas filosofías hay hasta la fecha inventadas y acreditadas, son otras tantas piezas creadas y representadas, cada una de las cuales contiene un mundo imaginario y teatral. En 1796, Destut de Traey introduce la palabra "ideología" '; en el lenguaje científico, entendiendo por tal vocablo una doctrina general acerca de las ideas. Luego sobrevino un cambio en el uso del término. En efecto, Napoleón halló que los partidarios de Destut, los ideólogos, se contaban entre sus enemigos; y aludió a ellos en forma despectiva, empleando los vocablos "idéologue" e "idéologie" como palabras despreciativas. Ideología significa en este contexto una tesis divorciada de la realidad de las cosas. En el marxismo 8 se vinculan los problemas encarados a la conciencia de clases y a sus diferentes ideologías. Se trata de la alienación del saber a la que el advenimiento de la sociedad sin clases debe poner fm. El ser social determina la conciencia, y la infraestructura económica la superestructura ideológica. Según Engels, la misma razón no es más que una ideología de la burguesía triunfante. No obstante, hay que tener en cuenta que la infraestructura comprende entre las fuerzas productivas (132) los conocimientos técnicos y científicos y la economía política científica, que todos ellos, por ende, no son ideológicos. Lo que realmente se considera ideología burguesa es el racionalismo utópico y el cientificismo vinculado a la doctrina' positivista. Vilfredo Pareto (1848 a 1923) distingue los "residuos" quc comprenden principalmente sentimientos y las "derivaciones" que tienen por fin justificarlos y que pueden consistir en meras afirmaciones, o en la invocación de autoridades, o en su coincidencia real con los sentimientos, o en meras pruebas verbales. Hay que mencionar también a Karl Mannheim (1893 a 1947), que distingue la ideología como doctrina favorable a la clase dominante, de la utopía como favorable a la clase dominada. No es por casualidad que los marxistas sólo se interesan por ideologías a fin de intentar de invalidar doctrinas burguesas -las ideas de la clase

,

1 KURT LENK, ldeologiekritik und WísseIl.Ho~ioloRi<,. Luchterhand, Neuwied y Berlín, 2~ ed., 1964, selección de textos. & De nuevo conviene distinguir entre la historia aristocrática y democrálira (178. nOla). Sobre el concepto de ideología en MARX mismo, v. AkNE NAESS, en HOROWITZ, 1. c., 1, ps. 29 y ~s. Mirando el fondo del asunto, trata lambién KANT de la ideologia en el sentido moderno en su Fundamen/aciólI de la mnajüica de las cDstumbres ("Grundlegung zur Metaphysik der Sitien", final de la primera ~ección. "Philosophische Bibliothek", Mciner, vol. 41, 6~ edición. p. 24)

SOCIOLOGÍAS R.EALES y CULTURALES

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dominante son siempre también las ideas dominantes-, ya que la introducción del concepto de utopía compromete al mismo marxismo que ahora resulta una tesis de la clase dominada y tan sospechoso como las ideologías burguesas. Por último, recordamos a Lucien Uvy-Brubl (157), que enseña que las diferentes sociedades tienen diferentes lógicas. En las sociedades primitivas rige, por ejemplo, la ley de la participación mística basada en la categoría afectiva de lo sobrenatural. Si la lluvia beneficia el campo, los antepasados y los espíritus locales están satisfechos y manifiestan su buena voluntad. Si la sequía quema el agro y hace perecer al ganado, es que se ha violado un tabú o se ha ofendido a un antepasado cuya cólera hay que aplacar. Si un hombre es devorado por un tigre, un brujo le había condenado a esta muerte y lo entregó a la fiera. Entre los primitivos los Otros comprenden también a los animales; y el Nosotros abarca igualmente a los muertos. 181. - Scheler llamó la atención sobre el hecho de que cada tipo de sociedad se interesa por un sector diferente del mundo infinito de los valores y del lagos. Scheler distingue entre el saber del hombre culto, el saber del hombre piadoso y el saber del especialista, y sostiene que la Antigüedad (y el Renacimiento) prefería el primero, la Edad Media el segundo y la Edad Moderna el tercer tipo de saber. Pitirim Sorokin, a su vez, enseña que se repiten cíclicamente sistemas "ideate" (teológico-intuitivos), "idealistic" (racionalistas) y "sensale" (sensualistas) (en Social and cultural dynamics, 1937/1941). En los imperialismos culturales se prefiere actualmente la investigación, en las colonias culturales el enciclopedismo. La primera es propia de pueblos industrializados, el segundo caracteriza a pueblos de comerciantes. 182. - La Sociología del Conocimiento comprende la de las instituciones dedicadas al conocimiento, y la de los papeles sociales que a él se> consagran. La Sociología Pura en sentido estricto debe describir los diversos sistemas de educación y enseñanza que existen en las sociedades. y las causas sociales que los explican; la Sociografía tendría que interesarse por estas cuestiones en la Argentina. En materia de Filosofía Moral habría, verbigracia, de ponderar el valor o el desvalor de la coeducación de los sexos. En lo que concierne a la Filosofía Política tendría que trazarse una línea divisoria entre enseñanza inferior (primaria y secundaria) y superior (universitaria y afín). La enseñanza inferior tiene por meta educar a los alumnos y trasmitirles por los docentes los resultados de las investigaciones que otros han llevado a cabo. Los docentes primarios y secundarios son, por ende, educadores y repetidores. La enseóanza superior, en cambio,

SOCIOLOGÍAS REAl ES Y CULTURALES

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y disfrute, por ello, injustamente de la estabilidad. Pero si con miras a esta posibilidad, se exige la periodicidad de la cátedra, se destruye el papel social; y el resultado no es como antes que puede haber un investigador inútil, sino que no puede haber ningún investigador útil. El precio de lograr investigadores de valor, consiste en tolerar a algunos investigadores sin provecho. En resumidas cuentas: la Universidad funciona bien, si los profesores hacen a los alumnos comprender, los alumnos a los profesores investigar, y profesores y alumnos a la Administración trabajar. La Universidad va mal, si los profesores hacen a los alumnos apren~er, los alumnos a los profe· sores examinar y aprobar y si la Administración manda sobre profe· sores y alumnos. De gran interés es la sociología (y sociografía) de la fama cien· tífica 9_. Hay materias en las cuales el mismo oamino a la investiga· ción está controlado, por un grupo detenninado de hombres de ciencias, por ejemplo, aquellos que dirigen laboratorios y otros cen· tras de investigación. En las ciencias humanísticas la situación es más favorable, porque los medios de trabajo suelen hallarse en bibliotecas públicas. Pero aunque el camino a la investigación es transitable, puede ser erizada de dificultades la senda para publicar el resultado de las investigaciones. En efecto, si la publicación no es comercial (y normalmente no lo es), ella debe realizarse en órganos oficiales, como, verbigracia, revistas de facultades y universidades, que de nuevo son controlados por científicos determinados. Igualmente exis· ten dificultades de poder completar el aprendizaje en el extranjero, ya que las concesiones de becas requieren recomendacions de horo· bres de ciencia cuya buena voluntad, por ende, es importante. Así, un hombre de ciencia, con tal de lograr un cargo detenninado (di· rector de un laboratorio, profesor titular de la universidad más importante del país, etc.) reúne en sus manos un poder considerable sohre el acceso al aprendizaje en el propio país, en el extranjero, y a los órganos de publicidad, que hace que los aspirantes.a las carreras científicas acepten sus teorías, si es que las tiene, o le atribuyen doc·
9& En realidad hay que distinguir diversos fen6menos: Notoriedad s610 pueden conseguir personas que logran acercarse a las masas a través de los medios de comunicaci6n de masas (radio, televisión, film). La prensa es un medio menos eficaz por suponer el alfabetismo. Libros, por último, s6lo se dirigen a públicos especiales, novelas a públicos más amplios, libros científicos a públicos más res· tringidos. El teatro para ser eficaz debe traducirse al film; y algo semejante ocurre con el concierto. Además, hay que tener en cuenta las grabaciones. De la notoriedad que puede ser efímera, hay que distinguir el prestigio, la fama y la celebridad que todos ellos suponen al menos cierta duración. Prestigio connota un nomhre conocido en un público especializado vinculado a una realización científica. Fama poseen quienes entran en la historia universal, política o cultura!. Celebridad. pUf último, poseen entre estos últimos aquellos cuyos nombres deben ser conocidos por cualquier persona culta.

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SocIOLOGÍA JURIDICA

trinas, aunque no las tuviera. Ahora bien, todo eso no sería tan perjudicial si la obtención de estos puestos de control se hiciera en fun-

ción de la importancia científica de los hombres. Pero existen numerosas naciones en que su logro depende de influencias políticas. Entonces los polfticos-científicos poderosos, a fin de que su orfandad científica no quede en evidencia, sólo admiten jóvenes de los cuales creen que no tes harán sombra, no equivocándose casi nunca en su apreciación. Si recordamos los juegos de mesas de diferente tamaño que se fabrican para los comedores y las cuales se colocan unas por

debajo de las otras, se puede hablar de la "ley de las mesas": el político-científico poderoso, cual la mesa más alta, sólo tolera a
quienes caben por debajo de su sombra científica bien exigua. Por otro lado, muchas veces si el decano es un abogado en ejercicio se esfuerza en que los profesores sean jueces y camaristas.

2) Sociología del arte
183. - La sociedad, con sus instintos y sus aspiraciones, desvía el arte de la senda que los especialistas (grandes artistas, críticos de arte) estiman la correcta. Así hallamos el llamado arte inmoral, producido por los instintos sexuales de los miembros de la sociedad. El arte inmoral en sentido amplio, puede ser inmoral en sentido estricto, o sea, expresivo de una doctrina inmoral (lo que los códigos penales no suelen castigar), o ser obsceno, o sea, excitante (que es lo que las sociedade~ suelen prohibir y, en su caso, castigar). En lugar de obscenidad se habla también de pornografía 10. Hubo procesos célebres en esta materia, por ejemplo, contra Madame Bovary de F1aubert. Las flore.! del mal de Charles Baudelaire, Ronda ("Reigen") de Schnitzler, etc. Entre los luchadores contra 10 obsceno descuella el norteamericano Anthony Comstock que, por ejemplo, atacaba la obra de Shaw, La profesión de la señora Wa"en. A fm de expresar la intensidad de sus preocupaciones, se llegó a hablar de "comstockery". Las aspiraciones políticas en una sociedad producen arte tendencio .0. Así, verbigracia, la miseria de los tejedores produjo varias obras dedicadas a ponerla ú relieve y criticarla. Precisamente con respecto a la lamentable sit.lación de los tejedores en Silesia hay lIna célebre poesía de Heinrich Hdne (inspirada en sus conversaciones en París con Carlos Marx) 11 y una no menos famosa obra dramática de Hauptmann.
10 "Obsceno" parece derivar de ClIl'num = fango. Iodo. "Pornografía" se deriva de pOTnI' = prostituta. II La poc:sía >e encuentra en la colección de poemas de HElNe llamada
"Nachl~".

SOCIOLOGÍAS REALES Y CULTURALES

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184. - Con respecto al arte preferido, merecen, verbigracia, menclan la novela policial o las películas de James Bond. Tendrían que analizarse las fuerzas sociales que se confabulan a fin de dar tanto éxito a estas especies de creaciones artísticas 12. 185. - Por último, habrían de investigarse las causas que producen, y las fuerzas que rigen, las academias artísticas, teatros y óperas oficiales o privados, Jos certámenes de premios a novelas, películas, etcétera. E igualmente habrían de indagarse los procedimientos como se lanzan a la publicidad artistas, como se mantiene y se aumenta su popularidad a través de la propaganda en todas sus formas directas e indirectas, etc. El éxito de ciertos artistas jóvenes que igualmente suelen componer sus canciones, tal vez se deba al hecho de que basta la segunda guerra mundial el alimento espiritual de los adolescentes ha sido producido por los mayores, era una especie de "DisneyJandía" cultural: a partir de la fecha indicada, la juventud se autoalimenta espiritualmente, y se siente así más feliz. La emancipación de la juventud tiene raíces profundas teologales y medicinales. En amplios círculos no se considera ya la juventud como una época de inmadurez peligrosa y de carácter transitorio, sino como la etapa de la plenitud que será posible mantener definitivamente.

12 Algún género literario describe la lucha entre el mal y el bien (novela policial. pelícl.llas de cow-boys y de indios); otro gira en lomo de la lucha enlre las fuenas moralmente en pie de igl.laldad (películas de espionaje), desarrollándose las obras de e'le Últll1l0 a imagen y semejanza de UD combate deportivo. Parece ql.le el f"vor popular ~ indina recientemente hacia este último género literario.

e) sOeIOLOGIA ]URtDIeA
CAPíTULO

VI

SOCIOLOGIA JURlDICA
1
PRECURSORES y FUNDADORES DE LA SOCIOLOGÍA JURíDICA 1

1)

Preó/rsore~'

186. - Además de Aristóteles, de quien ya hablamos oportunamente (15l), hay que mencionar al principio de la Edad Moderna a Hobbes y a EspinosH, quienes parten del individuo aislado que se encuentra en un estado de naturaleza formándose la sociedad de la unión voluntaria de estos individuos. Los gérmenes de esta concepción se encuentran <'::0 el atomismo; y ya en la Antigüedad había trasladado Protágoras el atomismo que Lcukippos ideó para la explicación de la naturaleza, a la de la sociedad; no es por casualidad que en la época de Hobbes Gasscndi renueva el antiguo atomismo
1 V. ~"hre lodo GI "1«(,1" Ci"I"'" l' S",¡"f"'<Ía del DErecho, traducción y prólogo de Ángela I{omcra Vera. FJilOrioll Rosario. Rosario, 1945, a quien, en e,le .:apítulo. seg:u;1Il0~: v. ¡~ua!menlc el resumen en GURVITCH, Tratado, l . ..: .• l. 11. p¡;. IIN Y s.,>, ,'Idem,í~. v. EUGEN EHR!lCl!, Grundlegung deT So¡iolm:;,' del RechlS, 1913: ídem. Die juristi,¡dle Logik, reimpresión de la 2.1. edí..:ión <.le 1925 pUf Seientí;; Verlag Aalen. 1966; CARLOS NARDI·GRECO, Sociulogía jurÍdica. Buenos Aire;. Atlllayll. 1949: HEI'RI LÉvY-BRUH!., Aspects ,\'ocío'ogíqll<'." dll <lroit, Maree! Riviere, París. 1955; M_~x WEBER, Rechts.fozio¡olde. I !!chterhand Verlag, Neuwied, 1960; JEAN CARBONIER, Flexible dmit, Textes pum une S ... ciulogie ¡Ju Oroil S¡IIlS rigueur, PlIris. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudc.>nce, Paris. 1'171. En el ~mh;!o hi~p;\nko v. d libro denominado Sm:i,,¡ogíu dd Dan'ho de ÁNGI.I S;'Nn!~7 I>! U Tn~UI "m un pl'6logo de 1,ui~ 1 ega:.>: 1.¡Kamhr;¡. Editorial Revista de DCI'<'cho Pliv"du. Madrid. t'l65; HORAno N. C~SlIU' DM.Sf.N, Teoría socio/"Rlc-a. Cooperadura de l)erc.>cho y Ciencias SO<;;ales. Buenu, Aire~. t'l68; MI(lUH HI'RRJ'.R~ FU;U¡óRO,I. "".. ",I"!!,,,

ti'" dl'fI'ch". lJepalm.l.

Buen<l~ Aire~. 196R.

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SOCIOLOGÍA .JURíDICA

para las ciencias de la naturaleza. El choque entre los individuos, conforme a las leyes de la "física social", conduce a la guerra de todos contra todos. Es la razón la que mueve a los individuos a asociarse. Se ha querido ver una inconsecuencia en esta intervención de la razón en la "física social" (Gurvitch). De gran importancia es la obra de Montesquieu, Del espíritu de las leyes (748), que establece las leyes como relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas. Así se explica el título de la primera edición de la obra, que añadía " ... o de la relación que debe existir entre las leyes y la constitución de todo gobierno, costumbres, clima, población, religión, comercio, etc.", Así trata Montesquieu ya de Ecología social. Es empirista, pero admite la importancia de las fuerzas espirituales. l\fontesquieu distingue entre la república basada en la virtud, la monarquía que estriba en el honor, y el despotismo que se funda en el temor. Ya hablamos del antiestatismo que dimana principalmente de Leibniz y de sus discípulos (153). Disuelven el Estado en un conjunto de agrupaciones de muy diversos tipos. Más tarde estos puntos de vista son acariciados por el romanticismo y la Escuela Histórica', que anteponen lo que orgánicamente crece a lo que racionalmente se organiza. El jefe de la Escuela Histórica, Savigny, está casado con una hermana del gran poeta romántico Brentano. Savigny y Puchta prefieren el derecho consuetudinario al derecho legal. La indicada línea de pensamiento continúa en Dtto von Gierke, que en su Genossenschaftsrecht (Derecho de las asociaciones) trata de personas colectivas con y sin base territorial. Las personas colectivas sin base territorial pueden ser económicas, profesionales, religiosas, etcétera. Por lo demás, las personas colectivas pueden basarse en la colaboración o en la dominación. De importancia para el desarrollo de la Sociología Jurídica son, finalmente, una serie de investigaciones que se vinculan a la historia universal del Derecho (Henry Sumner Maine, Fustel de Coulanges y Ihering con su obra El espíritu del Derecho Romano, 1865/1869), al Derecho Comparado, la Etnología Jurídica y la Criminología. 2) Fundadores 187. - En Europa hay que destacar el libro de Durkheim (155) sobre la división del trabajo social (1893) que concibe el derecho como símbolo visible de la solidaridad social. Por eso podemos estar seguros de encontrar todas las variaciones esenciales de la solidaridad social reflejadas en el derecho. En efecto, el Derecho Penal refleja la solidaridad mecánica o por similitud. En cambio. el Derecho de familia, contractual, comercial, procesal, administrativo y constitucional es manifestación de la solidaridad orgánica o solidaridad mediante diferencia. Todo Derecho contiene normas con sanciones or-

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ganizadas, a diferencia de la moral, que abarca normas con sanciones difusas. También Duguit considera el Derecho como una función de la solidaridad. Pero como el Estado no se basa en la solidaridad, ya que es una relación de pura fuerza entre gobernante y gobernado, la sociedad solidaria es extraestatal. Duguit rechaza todo derecho subjetivo, sea individual, sea colectivo; y alaba la fórmula de eomte que el único derecho de cada cual consiste en cumplir con su deber. Emmanuel Lévy ofrece Ufu'l sociología de Derecho basada sólo en creencias colectivas. Ouiere desarrollar una visión socialista del Derecho. Las relaciones jurídicas se disuelven en relaciones entre personas compartiendo créditos. Lévy ignora las interpenetraciones y fusiones "partiales" pecando de excesivo individualismo. En oposición al realismo sensualista de Duguit y al idealismo subjetivo de Lévy, trata Maurice Hauriou de alcanzar una base idealista-realista. En ello sigue a Durkheim. Pero a diferencia de Durkheim, Hauriou afirma la irreductibilidad del plano de los valores e ideas que intervienen en la vida social, a la mente colectiva que los capta, pero a la que, afirmándose como objetivos, se resisten. Hauriou sigue luego a Bergson en cuanto a la duración creadora, y a Proudhon en 10 que concierne al carácter esencialmente antinómico y pluralista de la realidad social. El punto de unión es la institución (169). En Alemania el fundador de la Sociología Jurídica es Rudolf van Ihering con su monumental obra sobre El fin en el Derecho, que contiene centenares de páginas dedicadas a estudios sociográficos. Otro de los grandes iniciadores en Alemania es Eugen Ehrlich. Para Ehrlich es la ciencia dogmático-normativa del Derecho una mera técnica, y sus principios son adaptaciones a circunstancias históricas. Así 10 son la sujeción del juez a reglas preconstituídas, la dependencia de todo Derecho del Estado y la unidad del Derecho: los tres principios sirven a las necesidades del Estado centralizado y de sus tribunales. 188. ~ En América inicia o. W. Holmes, "La senda del Derecho" (The path 01 (he law) (1897) 2, la revuelta sociológica de la jurisprudencia. Es antijusnaturalista. Y hasta él se remontan dos slogans. El primero dice que la vida del Derecho no ha sido lógica sino experiencia. El segundo afirma que el Derecho contiene una profecía de 10 que Jos tribunales harán en un caso dado. El jefe de la jurisprudencia sociológica es Roscoe Pound 3, de
2 Traducción de Carlos A. Garber. prólogo de Carlos María Bidegain, Perrol. Buenos Aires. 1959. ~ The .\COpl! and purp".\(· ,,/ //", sv<ivl"gical iurisprudenCl!, 1912; A IheQry "1 social in/eresf. 1913, [",,' ,,11<1 "'orals, 19~4. RoscoE POUND. Examl!fI de l(}~' illlaeJ"S .\'Ocia/e." Perro!. Bueno., Ail<". 1959.

184

SOCIOLOGíA JURíDICA

quien es la celebrada tesis de que el Derecho es ingeniería social. En la realidad social del Derecho se combinan la utilidad social y los elementos ideales, necesidades, intereses y arreglos sociales y valores espirituales. POllnd llega así, como Hauriou a una concepción idealista-realista del Derecho. Una violenta reacción contra las ideas teleológicas y moralizantes de la jurisprudencia sociológica constituye el realismo jurídico al cual pertenecen Thurman Arnold, Walter W. Caok, Yntema 4, Jerome Frank 6 y Llewellyn.

u
SISTEMA DE LA SOCIOLOGíA JURíDICA

189. - No habría ningún inconveniente en construir la Sociologia Jurídica a imagen y semejanza a como hemos organizado las demás sociologías especiales de las cuales ella, por supuesto, forma parte. Así se podrían buscar las fuerzas sociales que favorecen la formación de Derecho erróneo, como la esclavitud, la inferioridad de la mujer, etc. Luego habríamos de explicar qué fuerzas sociales se combinan para que en un momento determinado y dentro de una sociedad concreta se elabore con especial cuidado el Derecho Comercial o el Derecho Laboral, etc. Finalmente, como tercer tema al lado del Derecho erróneo y del Derecho preferido, correspondería indagar qué fuerzas sociales convergen sobre los tribunales, colegios de abogados, procuradores, escribanos, establecimientos penales, academias de Derecho, Facultades de Ciencias Jurídicas, por una vertiente, y sobre jueces, abogados, procuradores, escribanos, profesores y alumnos de abogacía, etc., por la otra. Pero preferimos seguir la sistemática de Gurvitch por contener U!'la aplicación exacta de la sistemática general de la Sociología, a la Sociología Jurídica. Así hallamos explicaciones macrosociológicas, tanto dentro de la estática como de la dinámica sociológica; a su lado, nos encontramos con meditaciones de microsociología y de sociología profunda.
1) Macrosociología Jllrídica
a) Es/álica

190. _ La Estática de la Macrosociología Jurídica puede igualmente llamarse Sociología Diferencial. E:stc es el campo de la tipo, V. ZWEIOERT, en "Ztschrft. f. Aus!¡¡:ndisches und inlemaJiollales Priva!rech! (= Rabels Ztschrft.)", 1966. ps. 601 Y ss. 5 V. El actual pensamiento juridiC() norteamericallu, Lo~ada, Buenos Aires, 1951.

SOCIOLOGíA JURíDICA

185

logía jurídica de los grupos particulares, de una parte, y de las sociedades globale:., de la otra. Los tipos correspondientes de realidad jurídica son estructuras de derecho, ordenamientos jurídicos (para los grupos particulares) y sistemas de derecho (para las sociedades globales). Desde el punto de vista de la extensión, las agrupaciones pueden ser particulares o globales. Dentro de las sociedades globales se rea~ liza la sociabilidad suprafuncionaL En la actualidad, sociedades globales se encuentran en la nación, la sociedad internacional y la humanidad. Toda otra unidad colectiva real es grupo particular; por ejemplo, el Estado, la ciudad, la familia, los sindicatos, etc. Desde el punto de vista temporal, las sociedades globales son esencialmente durables; los grupos pueden serlo o no serlo. Son, verbigracia, grupos temporales las masas, los mítines, las conspiraciones y complots, equipos de deporte formados para un único encuentro. Según la función, los grupos pueden ser de parentesco, locales, económicos, de actividad no lucrativa, místico-ascéticos, o grupos de amigos, de admiradores de una actriz, etc. Según su actividad, los grupos pueden ser divisivos, tener una actividad combativa; o ser unit"icativos, o sea, tener una actitud conciliatoria. Los grupos, desde el ángulo visual de su organizabilid¡¡d, normalmente tienen una tendencia de organizarse, excepción hecha, por ejemplo, de grupos de admiradores de alguien. Ahora bien, posibilidad de organizarse no significa organizarse realmente. Además, los grupos transitorios encuentran ma~ yores dificultades para organizarse que los grupos durables. Finalmente, hay que traer a colación la coacción. La mayoría de los grupos, organizados o no, han aprovechado para el mantenimiento de su unidad solamente la coacción condicional, porque sus miembros pueden más o menos libremente retirarse del grupo, y escapar así a las medidas de expulsión. Pero hay ciertos grupos de los cuales la salida libre está impedida, y sus miembros no tienen posibilidad jurídica de alejarse de las compulsiones que pueden ser impuestas. Hay grupos que disponen de coacciones incondicionales. No todos los grupos que tienen condiciones como las citadas, están igualmente favorecidos en su estructura para la constitución de estructuras de derecho. Por ejemplo, los grupos transitorios carecen de la estabilidad necesaria para este fin. Multitudes, mítines, conspiraciones, etc., representan un caos de clases de derecho más que un orden jurídico equilibrado. Además, los grupos que se mantienen inorganizados producen estructuras de derecho con mayor dificultad, a menos que se trate de grupos que gozan de extraordinaria duración, como la nación, la sociedad internacional, la sociedad económica espontánea, etc. Entre los grupos que se distinguen por sus funciones, los de parentesco dan lugar a estructuras jurídicas con cierta dificultad a causa de la naturaleza más bien pasiva de la familia conyugal, amén el predominio dentro de ella de las creen-

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SOCIOLOGíA JURíDICA

das morales sobre las jurídicas. Los grupos de localidad y actividad (tanto económica, como no lucrativa) se muestran más capaces de engendrar estructuras de derecho. Sobre todo, los grupos de localidad ostentan con frecuencia una capacidad mayor para segregar códigos jurídicos con contornos precisos. El derecho de los grupos de división reviste gran vigor, verbigracia, el derecho burgués, el derecho proletario. El derecho de los grupos de unificación, en cambio, se basa en un espíritu de compromiso y pierde así empuje.
b) Dimimica

191. - Las regularidades de cambio que pueden establecerse para la vida social se aplican sólo sobre la escala macrosociológica, estando unidas con las estructuras totales y las relaciones entre los grupos. Estas regularidades no son leyes de la evolución, a causa del grado extremadamente alto de indetenninación que caracteriza a la realidad social, y en especial a la realidad jurídica vinculada' a símbolos y valores colectivos. Las regularidades no son sino tendencias. Las regularidades generales de trasformación de las instituciones jurídicas que ciertos sociólogos han creído poder observar, pueden reducirse a las siguientes: el movimiento de predominio del estatuto al contrato (Spencer y H. Maine); la ampliación y generalización del círculo de personas unidas por el mismo orden jurídico (Tarde); la sustitución progresiva del derecho represivo por el restitutivo y el crecimiento paralelo del Estado y del contrato (Durkheim); la multiplicación y la intervención siempre más creciente de los grupos particulares y de sus códigos, que lleva a la lucha de los derechos de los individuos, los cuales alcanzan libertad mediante la lucha entre grupos y su recíproca limitación; progreso de la racionalización y logicización del derecho (Weber). Para la sociedad primitiva es posible añadir a las regularidades enumeradas, una tendencia hacia la victoria de las hennandades mágicas sobre el clan, una victoria que da lugar a la primera fonna de Estado y a la concentración de la soberanía política en las manos del jefe. Finalmente, para el sistema teocrático-carismático de derecho podemos observar ante todo la tendencia de hacer el elemento carismático habitual, prosaico, tradicional (la "cotidianización" del carisma, descrita por Weber). 2) Metodología
al Microsodofogía Jurídica

192. - Sobre todo, ObSCfV,UllOS el contraste entre Derecho Social y Derecho Individual o, mejor dicho, Interiodividual, diferencia que corresponde al contraste entre sociabilidad por interpenetración y sociabilidad por interdependencia. El Derecho Social es un derecho de integración objetiva en el Nosotros, en el todo inmanente, y está

SOCIOLOGíA

JURÍDICA

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basado en la confianza. El Derecho lnterindividual estriba en la desconfianza. El uno es el derecho de la paz, de la ayuda mutua, de las tareas comunes; el otro es el derecho de los conflictos, de la guerra, de la separación. Siendo todo derecho una unión de pretensiones de unos y de deberes de otros, en regulación imperativaatributiva, en el derecho social las pretensiones y los deberes se inrerpenetran mutuamente y forman un todo indisoluble, mientras que en el derecho individual son sólo límite y choque del uno frente al otro. En el derecho social predomina la justicia distributiva, en el derecho individual la conmutativa. Por lo demás, con respecto al Derecho Social, hay sus tres formas de Derecho Social de masa, de comunidad y dc comunión. En el Derecho Social de Comunidad existe un equilibrio entre Derecho Objetivo y derechos subjetivos. En cambio, tanto en el Derecho Social de la Masa, como en el de la Comunión prevalece el Derecho objetivo sobre los derechos subjetivos: en el caso de la masa porque el Derecho Objetivo aplasta los derechos subjetivos; y en el supuesto de la Comunión porque los derechos subjetivos se volatilizan. En el Derecho Interindividual surgen las formas de la separación, del acercamiento y de las relaciones mixtas. En la primera se dan los Derechos de guerra, luchas y competencias; en la segunda se trala de dádivas y donaciones; y en la tercera se contemplan los contratos recíprocos.
b) Sociología Profunda

193. - En cuanto a las capas verticales del Derecho, es preciso manejar dos clasificaciones diversas. Por una parte, el derecho ¡norganizado está siempre presente debajo del derecho organizado, correspondiendo estos dos planos de profundidad exactamente a los dos estratos superpuestos de la sociabilidad activa espontánea y reflexiva. Por otra parte, n0S encontramos con derecho fijado de antemano, derecho flexible formulado ad huc y derecho intuitivo. Todo derecho organizado se encuentra siempre sobre un derecho inorganizado subyacente; y todo derecho inorganizado tiene siempre una tendencia a cubrirse con una corteza más estable de derecho organizado. Pero el derecho organizado nunca puede expresar por entero el derecho ¡norganizado. Este último desempeña, por lo demás, un papel más importante en el Derecho Social que en el lnterindividuaL El Derecho puede fijarse de antemano por un procedimiento técnico de reconocimiento que tiene por meta la prevención de la duda, la creación de modelos helados faVOrables a la seguridad jurídica. Recordamos el derecho legal. En el derecho flexible ad hoc se tienen en cuenta los acontecimientos y los casos concretos, como hace el derecho que gobiernu el funcionamiento interno de todas las

188

SOCIOl,OGíA JL'RíDlCA

organizaciones, por cjen,plo, el derecho de todas las administraciones y servicios públicos, en especial el derecho discrecional y disciplinario. Más elástico todavía es el método intuitivo de reconocimiento. ~ste es el caso cuando el hecho normativo es reconocido directamerte por las partes interesadas in necesidad de ningún procedimiento técnico formal.
111
DIFERENCIAS ENTRE LA JURÍSTICA SOCIOLÓGICA y LA SOCIOLOGíA JURíDICA

194. - La Sociología Jurídica no desempcna hls funciones que la Jurística Sociológica debe cumplir 6, La Sociología General estudia las agrupaciones sociales. Las Sociologías Especiales investigan o las repercusiones de determinadas causas sobre las agrupaciones sociales, o las repercusiones de las agrupaciones sociales sobre determinados fenómenos estimados productos de la sociedad. He aquí la Sociología Jurídica que analiza los efectos de las agrupaciones sociales sobre el Derecho. El objeto de la Jurística Sociológica es, en cambio, la adjudicación de potencia e impotencia. Por consiguiente, para la Sociología Jurídica la agrupación social es el término '"a qua" y el Derecho es el t~rmino "ad qllem". Para la Jurística Sociológica el Derecho es el término Ha quu" y la agrupación social el término "ad quem". Ademús: para la Sociología Jurídica el Derecho es algo cuya naturaleza se da por conocida y el cual se integra en la agrupación. La Jurística Sociológica hace precisamente temática la naturaleza del Derecho y lo construye a partir de las adjudicaciones. La Sociología Jurídica y la Jurística Sociológica se hallan en una relación análoga a la que existe entre Filosofía Jurídica Mayor y Menor (5, 6). Por último, urge destacar que si bien ni la Sociología Jurídica ni tampoco la Jurística Sociológica valoran los fenómenos sociales desde el punto de vista de la justicia, la primera ni siquiera se intere~a por su posibilidad de ser valorados, a diferencia de la última que precisamente contiene el material estimativo del valor justicia. Ello es consecuencia de los diversos objetos de ambas ciencias, ya que la justicia valora adjudicaciones de potencia e impotencia (objeto de la Jurística Sociológica), mientras que es indiferente frente a los tipos de configuraciones jurídicas
~ Un ejemplo: La Sociología Jurídica estudia las primeras manifestacione~ de! derecho subjetivo en la sique infantil (v. JEAN CARBONIER, Flexible lirait, París, 1971, p. 108); pero ellas no inleresan en la Jmística Sociológica.

SOCIOLOGíA .Jl;RímrA

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(Derecho Social, Derecho Interindividual, Derecho de represión y de restitución, Derecho preestablecido de antemano, Derecho flexible ad hoc, Derecho de masa, de comunidad y de comunión, etc.) puestos de relieve por la Sociologh. Jurídica (y cuyo objeto constituyen). Entre la Sociología Jurídica y la Juristica Sociológica existen, por ende, diferencias de tema (relaciones entre agrupaciones sociales y tipos de Derecho; adjudicaciones de potencia e impotencia), de método (integración del Derecho en la agrupación social; construcción del mundo jurídico basado en las adjudicaciones) y de resultado (indiferencia con respecto a la justicia; referencia a ella).

15

(iol,J.tnw,Jt.

SECCIóN SEGUNDA

jURíSTlCA NORMOLÓGICA

195. - La Jurística Normológica se ocupa de la captación lógica de los repartos y de sus conjuntos. Por ello, mientras que el objeto de la Jurística Sociológica es real (siendo los repartos sico-físicos), el objeto de la Jurística Normológica es ideal. El acceso al objeto de la Jurística Sociológica va a través de los sentidos, la introspección y la razón; el conducto que nos lleva al objeto de la Jurística Normológica es exclusivamente la razón. Si, por consiguiente, no puede haber peligro serio de que se confundan los objetos de ambas ciencias jurídicas, sí podría haber alguna dificultad de separar la JurÍstica Sociológica como tal (es decir, la ciencia y no su objeto) del objeto de la Jurística Normológica, toda vez que a primera vista la Jurística Sociológica describe Jos repartos, siendo el objeto de la Jurística Nonnológica la captación lógica de ellos l. No obstante, se evita la confusión si se advierte que la Jurística Nonnológica se ocupa principalmente de las autobiografías de las voluntades de los repartidores (199), mientras que las descripciones que de la reali¿ad social redacta la Jurística Sociológica siempre constituyen heterobiografías. Pero inclusive en cuanto la Jurística Normológica dedica su atención a heterobiografías (como lo hacen los tratadistas y comentaristas jurídicos), lo que describe es la voluntad de los repartidores (contenido y promesa de cumplimiento), mientras que los teoremas de la J urística Sociológica enfocan el aspecto exterior de los repartos. Considerar la norma como la captación lógica de la voluntad de los repartidores, es una secuela del realismo genético (26 y ss.). En efecto, para esta concepción filosófica existen valores naturales, o sea, valores independientes de nosotros, entre Jos cVlles se halla la justicia. Los hombres, al realizar repartos, deben inspirarse en la íusticia; luego la norma capta lógicamente el reparto tal cual salió, o sea, con total prescindencia de su conformidad o de su disconformidad con la justicia. Así resulta que la justicia valora primariamente los repartos y, de modo derivado, las normas que los describen. Al contrario, desde el ángulo visual del idealismo genético, yo o Jos hombres creamos los valores, y entre ellos el valor justicia. Luego creamos normas como medios de realización del valor justicia, y fi1 De la afinidad entre las normas y los teoremas de la Sociología Jllridica sacó sistemáticamente ventaja DUR!(HEIM en Sll Di~isi6n del trabajo social (187). V. también JUAN CARLOS G.l.RDElU. RacionaliJ/lIO jurídico, Omeba, t. XXIII, ps. 982 j ss.

194

JUltíSTICA NORMOLÓGICA

nalmente, adaptamos nuestros repartos a estas normas. Siendo ello así, la norma resulta el objeto principal del valor justicia por ser su medio, constituyendo el reparto un mero subproducto de la norma. El orden idealista es, por consiguiente, el...pe justicia, norma y conducta 2; y este orden coincide fonnalmentél!ron el teológico (lo que

no asombra a qui~n sabe que el idealismo es teología secularizada) del Derecho Natural, norma y conducta. El orden realista empieza, en cambio, con la conducta y la nonna y sólo después acude a la justicia. Para el idealismo el valor es constructor, para el realismo inspector. La Jurística Normológica, dependiendo, pues, sistemáticamente de la Jurística Sociológica, se divide en dos partes: la primera trata de la norma como reflejo del reparto; la segunda es consagrada al ordenamiento normativo y corresponde al orden de repartos. Veremos en el curso de la investigación (204) que la captación lógica del reparto no sólo se instrumenta a través de la norma, sino que emplea también el imperativo. Por ello, cabria hablar, en rigor, de la Jurística Normológica-Imperativa. Pero siendo la norma de mayor importancia, es lícito restringir la denominación y hablar de Jurística Normológica a secas.

2 Co!,!f. el siguiente pasaje de CHAIM PI!REl.MAN', Ueber die Gerechtigkeir, en "Archiv für Recbts- und Sozialphilosopbie", 1965. ps. 204 y 205: "Tomemos el ejemplo de un sistema normativo tan extraño que asigne el mayor mérito a la altura de los individuos. De este sistema se derivarán reglas que establecerán la obligación de tratar a los hombres de una manera más o menos proporcional a su altura. Se puede intentar de eliminar de este sistema cualquier regla arbitraria. todo tratamiento desigual, todo favoritismo, toda injusticia. En el interior del sistema, una vez que uno se abstenga de discutir el principio fundamental que le sirve de base, la justicia tendrá un sentido bien definido, el de evitar toda arbitrariedad de las reglas, toda irregularidad en la acción. E!lo nos conduce a distinguir tres elementos en la justicia: el valor que la funda, la regla que la anuncia y el acto que la realiza".

CAPÍTULO IV

LAS NORMAS
PRIMER SUBCAPíror.o

CONCEPTO, ESTRUCTIJRA y CLASES DE NORMAS E IMPERATIVOS

1
CONCEPTO DE LA NORMA Y DEL IMPERATIVO

1) El concepto de la norma
196. - La. norma contiene la captación lógica de un reparto proyectado de parte de un tercero l.
. t 97. - El Congreso resuelve, verbigracia, mandar que los habitantes del país paguen impuesto sobre sus réditos, si éstos exceden de quinientos mil pesos anuales. La captación lógica de este mandamiento plasma entonces en una norma que preceptúa que a partir de quinientos mil pesos de réditos anuales, los contribuyentes han de pagar un impuesto escalonado según una tabla determinada. El juez llega a la conclusión de que debe hacer lugar a la demanda y condenar al demandado a pagar al actor los cien mil pesos reclamados por este último. La captación lógica de la orden del juez se formula en una norma que estatuye el deber del demandado de pagar cien mil pesos al actor, toda vez que el primero perjudicó indehidamente al segundo.
1 JUAN CARLÓS GARDELU, Normatjyismo, en Enciclapedia Jurídica omeba, V. igualmente JERZ\' WRÓBLEWSKI, El problema del significado de la norma. en "La ~ey", t. 120. ps. 955 y ss. No considero el estudio formal del Derecho como concluido por ser pelfecto (así lo afi¡¡ll,l VIDAL ABRIL CASTELLÓ, Ontología formal de la obligatoriedad jurídica, en Anuario de Filosoffa del Derecho, t. XII, 1966, p, 174).

/. xx.

196

LAS NORMAS

Un individuo sustrae en un medio de trasporte a un pasajero la cartera. Un tercero a quien se le relata el hecho, lo capta lógicamente como el apoderamiento indebido de un objeto ajeno por una persona. 198. - Después del enfoque lógico de los repartos autoritarios ordenancistas y directos, se plantea el problema de la captación de los repartos autónomos.

Las descripciones de los repartos autónomos se llevan a cabo
dondequiera se perfden los rasgos esenciales de contratos. Cuantas leyes contienen definiciones de contratos de compraventa, de arrendamiento, de permuta, de préstamo, de comodato, etc., otras tantas

describen repartos autónomos. En la realidad social hay siempre, al lado de los contratos descritos, un inagotable número de contratos innominados. Ahora bien, es preciso advertir que las leyes no se contentan con desoribir determinados tipos de contratos, por ejemplo, la compraventa, sino que a continuación mandan al compr<'ldor pagar el precio y al vendedor trasmitir la propiedad de la cosa vendida. Pero estos mandamientos cambian ya de punto de vista: no enfocan el reparto autónomo que supone un pennanente acuerdo, sino que contemplan el reparto autónomo fracasado que continúa como reparto autoritario a instancia de cualquiera de los interesados (66). No obstante, hay que traer a colación igualmente los contratos y los convenios (o tratados) que formulan normas referentes a repartos autónomos, sin que esté presente sistemáticamente, como en las leyes, el espectro del fracaso del reparto autónomo.
199. - La captación del reparto autoritario o autónomo desde un punto de vista·neutral, o sea, de parte de un tercero, puede realizarse tanto por un individuo que realmente sea tercero, como por uno que s610 mentalmente procede como tal. Si leemos una ley extranjera, una sentencia que concierne a partes que desconocemos y que no se dictó por nosotros, la crónica de los delitos que diariamente nos relatan los periódicos o un tratado que dos naciones han celebrado, a las cuales no pertenecemos, enfocamos repartos autoritarios ordenancistas y directos, y repartos autónomos, realmente como terceros. Pero inclusive legisladores, jueces, delincuentes y víctimas y partes de un convenio pueden mentalmente distanciarse de la realidad en la cual se hallan comprometidos y contemplarla normativamente. Ahora bien, aunque la captación lógica puede llevarse a efecto tanto por uno que realmente es tercero, como por alguien que sólo lo es imaginativamente, ello no quiere decir que las normas tengan en ambas hipótesis el mismo valor. Es obvio que interesa más la captación lógica que hacen de su propia voluntad los repartidores autoritarios y autónomos, que la que realizan terceros de voluntad ajena.

CO)'\CEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES

197

En el primer caso nos encontramos con una autobiografía, en el segundo supuesto con una heterobiografía de la voluntad.
a) FUl/éiol/~s descriptivas d~ la I/orma

200. - Toda norma contiene dos afirmaciones. La norma, en efecto, describe, por un lado, los contenidos de las voluntades de los repartidores; por el otro, toda norma describe el cumplimiento de estas voluntades. De esta manera la función descriptiva de la norma contesta a dos preguntas diversas: responde a la cuestión "¿qué es lo que quieren los repartidores?" y contesta a la pregunta "¿qué es lo que realmente ocurre?". La nonna afirma, pues, en primer lugar, que ella describe fielmente los contenirles de las voluntades de los repartidores (llamada fidelidad de la norma). El método destinado a averiguar si la norma realmente describe fielmente los contenidos de las voluntades de los repartidores, se llama "interpretación". Varios son los recursos quc se emplean, si la nonna es infiel. Si se trata de una norma que describe un mandamiento, la fonna exterior de la norma es a veces la ley, a veces el decreto. La infidelidad de la ley puede corregirse, por ejemplo, por otra ley que contiene una fe de erratas. Recordamos las diversas planillas de correcciones hechas con respecto al Código Civil argentino, verbigracia, por las leyes 527 y 1196. En otros casos hay que recurrir a la interpretación individual de la ley que puede operar una corrección definitiva a raíz de la ejemplaridad (derecho consuetudinario). El art. 43 del Código Civil argentino disponía antes de la ley 17.711, a título de ejemplo, que no se puede ejercer contra las personas jurídicas acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradoces individualmente, hubieren cometido delitos que redunden en beneficio de eUas. El art. 43 es traducción del arto 300 del Esbo{:o del jurista brasileño Freitas. No obstante, el original dice, en lugar de la palabra "aun· que", el vocablo portugués correspondiente a la voz castellana "cuando". Se ha sostenido que Vélez se equivocó al traducir el texto y que, por consiguiente, su voluntad fue descrita en ta norma del arto 43 de una manera infiel por haber querido seguir el modelo brasileño. La diferencia no deja de tener su importancia, porque diciendo "aunque", la nort1).a excluye toda responsabilidad extracontractual de la persona jurídica; en cambio. habiendo dicho "cuando", la irresponsabilidad de la persona jurídica se habría limitado al supuesto de los delitos. Otro ejemplo: el arto 42 del Código Civil español decía durante muchas décadas 10 que sigue: "La ley reconoce dos formas de matrimonio: el canónico, que deben contraer todos los que profesen la religión católica, y el civil, que se celebrará del modo que determina este Código·'. Lo que el legislador Alonso Martínez quiso decir era que aquellos católicos que quisieran casarse, habrían de hacerlo

198

LAS NORMAS

con arreglo al Derecho canónico; en realidad mandó a todos los católicos contraer matrimonial enlace, prohibiendo el celibato. Si la nonna infiel es la norma contenida en una sentencia, se admite nor·

malmente su aclaración. En este orden de ideas, hay que traer a colación el arto 222 del antiguo Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Capital Federal (v. actualmente el art.. 166 de la ley 17.454), que dice lo que sigue:- "Una vez pronunciada y notificada la sentencia, concluye la jurisdicción del juez respecto del pleito, y no puede hacer en ella variación o modificación alguna. Puede, sin embargo, si se le pidiere por algunas de las partes dentro del día siguiente a la notificación, corregir cualquier error material, aclarar algún concepto oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión, y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio ... ". Si se tratase de la descripción de un reparto autoritario que contiene inmediata aplicación de la fuerza, ésta va siempre anexa a otra que se inspira en el esquema: ordenanza-obediencia. Así describe el legislador, verbigracia, repartos autoritarios delictuosos (hurto, robo, homicidio, defraudación), añadiendo a ello el mandamiento dirigido al juez de que castigue a los delincuentes; a la inversa, cuando el legislador describe el reparto autoritario contenido en la legíti ma defensa, ordena a la vez que no se imponga a quien así ha actuado, ni responsabilidad civil, ni sanciones penales. En cuanto a los repartos autónomos, también existen recursos para corregir equivocadas descripciones de los contenidos de las voluntade~ de los repartidores, sea que un testador haga un nuevo testamento expresándose con mayor claridad, sea que las partes de un contrato aclaren una cláusula oscura del contratp primitivo, sea que el juez a quien testamento o contrato sean sometidos, los interpryte con miras a lo que estima la verdadera voluntad del iestador o de las partes. La segunda afirmación contenida en toda nonna consiste en que asegura el cumplimiento de las voluntades de los repartidores (llamada exactitud de la norma). Mientras que la fidelidad de la norma atestigua, pues, una descripción del pasado, su exactitud concierne a una descripción anticipada. En este orden de ideas, la exactitud de la norma cumple análoga función como la de una promesa. Recordamos el "pagaré" (que no se contenta con decir "debo pagar") o el "haré" en los juramentos (que tampoco se limitan a admitir "debo hacer") o las indicaciones de los horarios de los medios de trasporte que emplean invariablemente el futuro o rnclusive el presente (el avión saldrá y llegará a tal y tal hora; y no: el avión debe salir o debe llegar). Por otro lado, urge traer a colación la predicción de Jos partes meteorológicos. En efecto, la norma atañe a una promesa la cual describe como un pronóstico. Si el Código Penal declara que el homicida "será castigado" con determinada pena, no confunde, como algunos autores creen, las formas gramaticales, y

CONCF.PTO. ESTRUCTURA Y CLASES

199

emplea el futuro en lugar de la expresión ""debe ser castigado""; el Código Penul, precisamente a fin de dar peso a la subyacente prohibición de matar, asegura enfáticamente que la inmensa mayoría de los homicidas scr<Í ineludihlemente aprehendida, juzgada y castigada. Es interesante recordar que la lcngua hehrea ni siquiera distingue entre futuro e importltivo. Como ordenanzas o <lcuerdos que se cumplen, son ct"icllees, es lícito mantener que la norm<l asegura la eficacia de las ordenanZ<ls y ue los acuerdos. Una norma que describe una orden<lnza o un acuerdo ineficaz, incurre, pues, en el vicio de la inexactitud. La inexactitud puede deberse al hecho de que la ordenanza o el acuerdo hasta la fecha nunca se cumplieron (inexactitud inicial). Recordamos leyes, verbigracia, sobre jubiliciones, cuya aplicación supone decretos reglament<lrios que todavía no se han dictado. También conviene hacer mención del arto 9S de la Constitución nacional de 1949, la cual en su segundo párrafo introducía el recurso de casación que nunca cobró vida porque nunca se dictó la ley reglamentaria correspondiente prevista en el cuarto párrafo del mismo cuerpo legal. Un hermoso ejemplo de inexactitud inicial nos lo brinda el decreto--Iey 33.302/45 (ley 12.921), que crea el Instituto Nacional de las Remuneraciones, el cual jamás llegó a existir, recibiendo los fondos a él destinados fin distinto en virtud del arto 21 de la ley 16.662. Normas contenidas en proyectos de leyes no son inexactas en sentido estricto, toda vez que las ordenanzas que describen, aunque, por cierto, todavía no se cumplen, tampoco tienen ya carácter de ordenanzas', lo que sí cabe decir a veces es que, caso que el proyecto se convierta en ley, las ordenanzas no encontrarán obediencia, resultando~ pues, las normas hipotéticamente inexactas. Lo análogo ocurre con proyectos de contratos y convenios (cartas-intención, convenios firmados y no ratificados, etc.). Una norma puede describir una ordenanza que habría sido ef;caz, pero entretanto dejó de serlo, o un contrato de tracto sucesivo o un contrato-ley en análogas condiciones (inexactitud sobrevenida). Un mandamiento puede dejar de ser eficaz, sí expresamente es sustituído por otro. "Lex po.~terior derogat legi priori" (la ley posterior deroga la ley anterior). Por regla general se supone que una ley general posterior no afecta a una ley especial anterior. "Lex posterior generalis non derogar legi priori speciali" (la ley posterior general no deroga la ley anterior especial). También es posible que a un mandamiento se oponga una desobediencia general ("desuetudo"). Si la desobediencia no es considerada ejemplar, el mandamiento puede ejecutarse; pero su ejecución requiere, en justicia, un previo aviso que advierte que a partir de él no se va a tolerar la desobediencia. En cambio, si la desobediencia general se estima ejemplar, nos encontramos con el caso de la derogación de la ley por Derecho consuetudinario o revolucionario, según los casos. En la hipótesis de las órdenes, un fenómeno ,málogo es el de 1<1 preSCripción liberatoria. Todas las nor-

200

LAS NORMAS

mas referentes a mundos jurídicos desaparecidos (Derecho Romano, Derecho indiano, etc.) son actualmente inexactas a raíz de una inexactitud sobrevenida.
b)

Funciones inlegradoras de la norma

201. - La norma no sólo describe los aspectos indicados de los repartos (contenido y cumplimiento de la voluntad de los repartidores) sino que igualmente los integra. Esta integración se lleva a efecto por una doble vía. Por un lado, emplea la norma una congerie de conceptos que nos abren los ojos a la inmensa complejidad de la realidad social. Dominarlos es el privilegio del jurista. El lego, también inmerso en la realidad social, la analiza sólo con sus conceptos vulgares. El lego afirma, por ejemplo, .que ha "conseguido" un departamento, mientras que el jurista coloca en lugar de este concepto vulgar, tosco y corto de. vista, una gama de nociones de alta precisión: compré, permuté, alquilé un departamento, me lo donaron, me lo legaron, me lo dejaron precariamente, etc. Por el otro lado, la nonna provoca la fabricación de cosas materiales que se incorporan al mundo que nos rodea, cosas como, verbigracia, billetes de banco, letras, cheques. cédulas de identidad, pasaportes, recibos, etc., y cuya importancia se mide exclusivamente con miras a la norma. La función integradora de la norma a través de sus conceptos y con ayuda de las materializaciones, da a la dimensión normativa del mundo jurídico su relativa independencia. Si la norma se limitara a la descripción de la realidad social, se diluiría dentro de la Jurística Sociológica. Por lo demás, no es posible separar realmente en la norma su función descriptiva y su función integradora, porque ambas se llevan a cabo simultáneamente. El cuarto subcapítulo del presente capítulo se ocupa del análisis de las funciones integradoras de la norma. 2) El concepto del imperativo 202. - La norma capta ciertos aspectos de los repartos lógicamente desde el punto de vista de un tercero. Pero los repartos proyectados aun pueden ser objeto de otra captación lógica: de la captación lógica desde el ángulo visual del protagonista del reparto. Esta captación lógica se lleva a efecto en la forma del imperativo. En efecto, si un reparto autoritario ordenancista llega 11 realizarse, los autores y los destinatarios de órdenes las captan como imperativos: "¡Haz eso!", "Debo hacer eso". Los mandamientos no se captan impcrativamente como tales hasta quc se concreten individualmente, o sea, pues, en órdenes; pero, por cierto, no se debe confundir una ordcn colectiva (que es una orden dirigida a un número

CO:-'CEPTO, ESTRCCTURA y CLASES

201

determinado de individuos) con un mandamiento. Tampoco se captan imperativamente los repartos autoritarios directos, ya que sus repartidores dan la desobediencia a sus órdenes por descontada, por lo cual acuden a la aplicación directa de la coacción 11>.. Por último, tampoco existe captación lógica imperativista en el supuesto de los repartos autónomos, puesto que ellos se caracterizan por la existencia permanente de un acuerdo que es incompatible con la forma lógica del imperativo, el cual no hace su aparición sino después de la quiebra del acuerdo, si con miras a esta última se desemboca en un reparto autoritario ordenancista instrumentado a través de órdenes. En resumidas cuentas: el imperativo constituye la captación lógica de órdenes por sus autores y sus destinatarios. 203. - El imperativo tiene una función descriptiva. Pero, a diferencia de la norma que describe el contenido de la voluntad del rcpartidor como pasado, el imperativo describe el contenido de la voluntad de los repartidores como presente. El autor de la ordcn la da para la actualidad; y del mismo modo la capta su destinatario, aunque el autor no estuviese presente, suponiendo que el contenido de la voluntad del autor de la orden sigue en pie. El imperativo como descripción del contenido de la voluntad del autor de la orden puede ser fiel o infiel, según que logre acierto o no en la descripción. El imperativo no pronostica, al contrario, el acatamiento de la orden; y no tiene, por ende, exactitud o inexactitud según que su predicción acierte o fracase. En efecto, la orden siempre pone la obediencia en tela de juicio. Ello se relaciona con una cualidad del imperativo y de la cual carece la norma, como consecuencia de que el imperativo adolece de la cualidad de la exactitud que, en cambio, tiene la nonna. El imperativo capta lógicamente la orden como deber ser lógico. El deber ser real que contiene todo reparto autoritario ordenancista, se capta por autores y destinatarios de la orden como deber ser lógico activo o pasivo, respectivamente. Recordamos qu~ luego hallaremos con respccto al deber ser real y lógico, el deber ser dikelógico que avalarú o desautorizará aquéllos según su conformidad o disconformidad con la justicia. El imperativo tiene función integradora. Es cierto que la inte-

la Pareciera que ~e confunde en este lugar el aspecto lógico con el sicológico. En efecto, aunque el repartidor y el recipiendario en el reparto' autoritario directo 1'0 emitan ni reciban órdenes (aspecto sicológico), sus conductas deben interpretarse conforme a tales imperativos (aspecto lógico). No obstante, no es así. También el imperativu enfoca repartos proyectados; y en el reparto autoritario directo no se proyec·ta objcli ... ,,,nente nada. y por ello tampoco nada se capta
lógic¡¡ment~

202

LAS NORMAS

gración por medio de conceptos se origina en las normas, tomándolos el imperativo de prestado de aquéllas; pero no lo es menos que el imperativo contiene toda la riqueza conceptual normativa ordenando, verbigracia, a quien da un departamento a otro, o trasferirle la propiedad, o cederle sólo su uso, o dejárselo meramente de precario, etc. En cuanto a las materializaciones, el imperativo está en pie de igualdad con las normas, ya que en este orden de ideas los imperativos no s6lo concretan la fabricación de materializaciones previstas en las normas, sólo que inclusive pueden iniciarla, por ejemplo, si un chantajista obliga a su víctima a extenderle un pagaré. El carácter individual del imperativo, y que es el reflejo lógico del carácter individual de la orden, impide una conjunción lógica de los imperativos, a diferencia de las normas que se coordinan y subordinan en un ordenamiento nonnativo. No puede haber un ordenamiento imperativista; hay sólo rapsodias imperativistas. 204. - La segunda dimensión del mundo jurídico contiene la captación lógica de la realidad social. Como esta captación se instrumenta a través de las normas y de los imperativos, se debería hablar, en rigor, de la Jurística Lógico-Imperativista. Pero, como sólo la norma constituye la captación adecuada de la realidad social por captar tanto repartos autoritarios como repartos autónomos, y tanto repartos aislados como órdenes de repartos, mientras que los imperativos exclusivamente sirven para captar las órdenes en los repartos autoritarios ordenancistas, se justifica restringir la denominación de la ciencia de la segunda dimensión a la Normología. Anatole France, ridiculizando la igualdad formal de la ley a la contraluz de su desigualdad social, dice irónicamente que la ley prohíbe dormir bajo los puentes por igual a millonarios y a mendigos. En efecto, la norma es igual; pero el imperativo nace s610 con respecto a los mendigos.

3) Observaciones comunes sobre normas e imperativo
205. - Én la literatura no se halla, por regla general, una rigurosa distinción entre repartos, normas e imperativos. Es cierto que la llamada "teoría pura del Derecho", debida al gran jurisconsulto Hans Kelsen, tiene el indudable e inmarcesible mérito de haber aislado el ordenamiento normativo tanto de las valoraciones dikelógieas como de las realidades sociales. Pero la "teoría pura del Derecho" va demasiado lejos, si convierte una separación mental, imprescindible por razones metódicas, en una separación real creyendo poder identificar el Derecho (= mundo jurídico) al ordenamiento normativo. Esta identificación forma, en el fondo, parte de movimientos culturales más amplios: de la música am.elódica, de

CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES

203

la lírica no narrativa, de la pintura no figurativa. Kelsen crea, en efecto, una ciencia jurídica no figurativa. En la última fase de su desenvolvimiento. el mismo Kelsen se acerca al orden de repartos distinguiendo entre norma jurídica y regla de derecho. Las reglas de derecho SOD de origen científico y tienen función meramente descriptiva; lo que describen son, al contrario, las Dormas emitidas por los individuos que actúan de órganos o miembros de una comunidad jurídica. Prescindiendo de nuestra objeción, ya hecha oportunamente, de que Kelsen descarta por completo del mundo jurídico los repartos autónomos, hay que advertir que la distinción última de Kelsen entre nonna y regla de derecho, que burdamente puede identificarse a la distinción entre leyes, decretos, etc., y libros jurídicos expositivos, no pone de relieve debidamente que inclusive en la ley urge distinguir con pulcritud entre la ordenanza sicofísica de los legisladores y su captación lógica en el texto legal. La última es tan descriptiva como lo son las exposiciones del Derecho positivo en un manual. Lo que pasa es que los manuales no son sino descripciones (heterobiografías), mientras que la ley, en su texto, además de contener una descripción (autobiografía), constituye, a la par, el testimonio fehaciente de Jos repartos que, por lo demás (y no sólo las nonnas), son también el objeto de descripción de las reglas de derecho 2. Hablamos ya de la "teoría de los imperativos" (65). Esta doctrina sostiene que todas las nonnas jurídicas expresan la voluntad de la comunidad social de que los súbditos se comporten de manera determinada. Ya tuvimos oportunidad de criticar el alcance desorbitado de esta tesis. Lo que nos interesa en este lugar es dejar constancia de que si dicha doctrina habla de "imperativos", también alude a la captación lógica de las órdenes por los protagonistas; pero ella mezcla con este sentido del vocablo "imperativo" varios otros: la "teoría de los imperativos" comprende, por la voz "imperativo", también las ordenanzas (mandamientos y órdenes) e igualmente las normas 3.
2 Según KELSEN la norma tiene las siguientes funciones: 1) ella otorga sentido a la conducta a que se refiere; 2) ella es el sentido del acto voluntario que la crea. Si se liene en cuenta que las normas captan los repartos y que unas y otros son valorados por la justicia, se comprende que KBLSEN fue capaz de aislar la norma de la justicia, pero que no logró independizarla de la realidad social. ya que se ve obligado a considerar la eficacia nonnal de la norma condición de su validez. Cuando Kt'LSEN atribuye a la norma un deber ser 16gico. da a la norma lo que corresponde al imperativo, dos conceptos que KELSI!N no distingue. Por lo demás, si se concibe la teoría pura del Derecha de Kru..sEN como lógica jurídica en contra de su propia tesis que la estima una leoria general del Derecho, la primera calificación es correcta dentro del enfoque tridimensional (o trialista) del mundo jurídico. mientras que la segunda corresponde al infradimensionalismo keheniano. j Intentos de distinguir di'·er~o~ aspectos en la norma se han hecho con

204

LAS SOR MAS

II
ESTRUCTURA DE LA NORMA Y DEL IMPERA TlVO

1) Estructura de la norma
a) Estructura de la norma general

206. - La elaboración de la estructura de la norma general es, sobre todo, obra de la ciencia liberal del Derecho Penal, entre cuyos fundadores se destaca el gran penalista alemán Anselm von Feuerbach (1775 a 1833), autor del Código Penal de Baviera. No es por casualidad que -haya correspondido tamaño mérito a la ciencia liberal del Derecho Penal. La razón está en que el libera· ¡ismo proclamó como principio básico de un Dere{:ho Penal justo la exigencia de que todo delito y toda pena hayan de ser determi· nados por una ley previa a su perpetración y a su imposición respectivamente ("nullum crimen, nulla paena sine Jege" = ningún delito, ninguna pena sin ley). Este principio se encuentra ya en el art. 8 de la "Declaración de los derechos del hombre", promulgada por la Asamblea Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789. Desde entonces el adagio de "nullum crimen, nulla poena sine lege", ha sido ¡ncluído. en un sinfín de constitucionc~, por ejemplo en el arto 18 de la Constitución argentina de 1853, que estatuye que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Este principio de "nul/um crime, nulla poena sine lege", obligó al k:gislador y a la ciencia que le asesora, a formular los delitos con el mayor esmero y cuidado,

relativa frecuencia. BINDING distingue entre la ley penal (nuestra norma) y la norma (algo semejante a nuestro imperativo). JAMES GOLOSCHMIDT (De, Pro::ess o/s Rechts[oge, Springer, Berlin, 1925, ps. 227 y ss.) enseña que el Derecho Material se compone de imperativos, mientras que el Derecho Procesal contiene valoraciones (no en sentido dikelógico, sino positivhta). EaERHARD SCHMIOT (en LlSzr-SCIIMIOT, Leh,buch des S/raf,ech/s, 25~ ed., § 36) atribuye al Derecho en general una función directriz y otra valorativa. Modernamente merece mención H. L A. HART, El concepto de Derecho (Buenos Aires, 1963, ps. 110 a 113), quien distingue entre aspecto exterior e interno de la regla jurídica. También comp. ERNST TOPITSCH, Da HislO,ismut und seine Ueberwindung. en "'Wiener Zlschrft. flir Phi!osophie, Psychologie. PJdagogik", t. 4, 1952, ps. 97 y SS., quien afirma que el "Iogos" es previsióll valorativa ("pronoia") y nece~idad inviolable ("heimarmene"), y que la norma contiene igualmente ambos elementos, si bien el segundo sólo como postulado. La distinción entre las funciones de la norma de determinar al protagonista y de pauta de valoración en manos del juez, etc .. estatuida por JAMES GO!.DSCHMLDT (1. C., p. 228), ha ,ido redescubierta por EUGENIO BU! YG!N, Dar 8l'g'ill da Wi,klamkeit, en "Archiv f. Rechts- und SllLi.dphilosophie", Beiheft. Nr. 41. 1965. p. 46.

COSC'EPTO, r:STRCC'TCRA y CLASES

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toda vez que no resultó lícito acusar y castigar a una persona, si su conducta no encuadraba exactamente en la descripción previamente establecida por la ley penal. La elaboración de la estructura de la norma general halló su coronación en el manual del Derecho Penal de Franz van Liszt (l8S1 a 1919), cuya primera edición, a la que siguieron muchas otras, se publicó en 1891, sin perjuicio de posteriores perfeccionamientos, debidos sobre todo a Ernst Beling (1866 a 1932). En el siglo actual, los resultados alcanzados por la ciencia liberal del Derecho Penal fueron recogidos, generalizados y ahondados por quienes se dedicaban a la llamada "Lógica Jurídica", empezando el nuevo movimiento con Hans Kelsen y descollando en él actualmente, entre otros, en Alemania, Klug y Schreiber; en Méjico, Eduardo Garda Máynez, y en la Argentina Carlos Cossio. 207. - Toda nonna general describe la reglamentación de un sector social supuesto; y consta, pues, necesariamente de dos partes: la que describe el sector social supuesto y la que esboza su reglamentación. La primera parte se llama el tipo legal o el supuesto de la norma, y la segunda parte se denomina su consecuencia jurídica o la disposición de ella. Un análisis más detenido de la norma general nos enseña que tanto el tipo legal como la consecuencia jurídica abarcan características positivas cuya existencia es menester para la aplicación de la norma, así como características negativas cuya inexistencia es precisa para que la norma entre en función. Ejemplos: 1) Si un hombre matare a otro (características positivas de tipo legal), sin que actuase en legítima defensa, etc. (características negativas del tipo legal), será castigado con reclusión mayor (características positivas de la consecuencia jurídica), a no ser que le indulten, etc. (características negativas de la consecuencia jurídica). 2) Si dos personas estuviesen de acuerdo para trocar una cosa y dinero (características positivas del tipo legal), sin que haya intervenido error, dolo o coacción (características ñegativas del tipo legal). la una estará obligada a trasmitir la propiedad de la cosa y la otra a entregar el dinero (características positivas de la consecuencia jurídica), siempre que no se decrete una moratoria o haya habido prescripción de deuda, etc. (características negativas de la consecuencia jurídica). Por 10 demás, los tipos legales y las consecuencias jurídicas pueden relacionar tanto distribución con repartos, como repartos entre sí (86) :¡a.
3" Contra el concepto de ··características negativas", v. BERNARDlNO MONTEJANO (h,) Y Juuo CÉSAR NOA("CO, E.~I,ílica jllrídica, Eudeba, Buenos Aires, 1969, ps, 18 y "$.

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LAS NORMAS

208. - De la norma que describe hechos sociales supuestos y luego esboza los repartos procedentes, hay que distinguir el orden de repartos que comprende los hechos reales que encuadramos, en su caso, en la nonna general. Una cosa es la descripción genérica det homicidio, y otra muy diferente un homicidio concreto llevado a cabo por hombres de carne y hueso en un momento determinado y en un lugar cierto. Una cosa es la descripción genérica de la compraventa, y otra muy diferente un contrato determinado de compraventa con sus cláusulas específicas concertado "hic el nunc" (aquí y ahora) entre individuos ciertos. La aplicación de la norma consiste, precisamente. en que se encuadran los hechos sociales con· cretos en el tipo legal rectamente interpretado y en que se lleve luego a efecto la consecuencia jurídica, igualmente interpretada con acierto. La capacidad de relacionar los casos con las nonnas generales, constituye una de las capacidades básicas del jurista, distinta de la erudición de conocer las nonnas generales. Esta capacidad debe adquirirse a través de una enseñanza especial inspirada en el análisis de casos y la cual no debe confundirse con la de la práctica forense: el análisis de casos enseña organizar las nonnas generales en función de la solución del caso; la práctica forense enseña el manejo del expediente en los tribunales. Con respecto al análisis de casos existen dos métodos. Si se parte de los hechos, hay que buscar los tipos legales de las normas en donde los hechos encuadran, los cuales entonces se reglamentan por las consecuencias jurídicas enlazadas a los tipos legales aplicables (métooo histórico). También es posible muchas veces partir de las reclamaciones que los interesados hacen. En este supuesto, es preciso buscar las consecuencias jurídicas en donde encuadran estas reclamaciones, y luego examinar si los hechos reales encuadran en los tipos legales que constituyen en la norma condición del desencadenamiento de la consecuencia jurídica reclamada (método sistemático). El llamado "análisis de casos" parte de hechos que se suponen admitidos o probados, y constituye un ejercicio de la actividad profesional de emitir dictámenes. 209. - Tampoco se debe confundir la norma general con los preceptos legales en los cuales se encama. El precepto legal constituye una unidad gramatical, mientras que la norma configura una unidad jurídica. Hay noonas generales que no constan en preceptos legales. Recordamos todas las normas generales del Derecho Internacional Público, materia esta última que desconoce la institución de la ley. Pero también en el Derecho intraestatal existen numerosas normas generales que no revisten o no han revestido durante mucho tiempo forma legal, verbigracia, la norma general que enuncia que si entre reparticiones o entidades del Estado surgiera una controversia (por ejemplo, entre el Banco Hipotecario Nacional y Obras Sanitarias de la Nación), ella no debe someterse a los tribunales, sino que ha de

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resolverla el Poder Ejecutivo, norma ésta que se relaciona con el arto 86, inc. 1, de la Constitución nacional. En otros supuestos, una sola norma general puede estar dispersada en varios preceptos legales; y también es posible que un solo precepto legal contenga varias normas generales, aunque ellas casi nunca serán completas. El Código Civil vigente en la Argentina, redactado por el doctor don Dalmacia Vélez Sarsfield y que se observa en la República desde ei 1 Je enero de 1871 (ley 340), regula, por ejemplo, las características negativas del tipo legal de la norma referente a los actos jurídicos en los arts. 945 y ss. (error, dolo, simulación, fraude), mientras que trata de algunas de las características negativas de la consecuencia jurídica, por ejemplo, de la prescripción, en los arts. 4017 Y ss. Por el otro lado, el arto 1881 del Código Civil enumera diecisiete casos en que es preciso un poder especial; tal disposición contiene en realidad diecisiete normas' diversas. aunque no se hallen en ella sino en estado fragmentario por haber de completarse mediante las correspondientes características negativas del tipo legal y de la consecuencia jurídica. Al lado de las hipótesis de norma sin precepto, norma distribuída sobre diversos preceptos, precepto expresivo de varias normas, hallamos la de precepto sin nonna que existe, verbigracia, en numerosos preceptos constitucionales que no contienen normas de reparto, sino meramente criterios de reparto.
b) Es/rue/ura de la norma individual

210. - A diferencjli de la norma general, que enlaza la consecuencia jurídica a un tipo legal que contiene la descripción de un sector social supuesto (y, por ende, irreal), la norma individual se basa en un sector social real descrito. Por ello, la norma individual se compone de una descripción del sector social real y de la indica~ ción de la consecuencia jurídica. El caso más importante es el de la sentencia judicia1. La sentencia relata primeramente los hechos jUIídícamente importantes ql!e, según el leal saber y entender del juez, han ocurrido; luego se formula la consecuencia que debe enlazarse a dichos hechos, conforme a las normas aplicables. También los decretos, las resoluciones ministeriales y otras disposiciones administrativas contienen muchas veces normas individuales. 2) Estructura del imperativo 211. - Tampoco el imperativo escapa a la estructura bipartita de la captación lógica de los repartos. Pero, a diferencia de la norma general que descansa en un sector social supuesto (irreal) y de la norma individual que se basa en un sector social real descrito, el imperativo, si bien se vincula a un sector social real como la norma

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LAS NORMAS

individual, no lo describe sino que da su conocimiento por desean:tado: el imperativo estriba en un sector social real sobrentendido. Si los repartidores autoritarios emiten sus órdenes, ellos y sus destinatarios se hallan inmersos en una situación que no es preciso describir porque es suficientemente conocida. El militar ordena a los soldados que avancen sin recordarles que están en un combate y que procede derrotar al enemigo. El padre que cruza con su niño la calzada, le manda tener cuidado sin que le haga falta explicar que los coches ofrecen un serio peligro para la salud y la vida y que por eUo conviene evitarlos. Ahora bien, tooa5 estas órdenes que se dan en el momento oportuno sin rclatar el sector social en el cual se engarzan, precisamente por estar a la vista, pueden más tarde llegar a ser objeto de un juicio (por ejemplo, un juicio ante un tribunal de guerra que juzga sobre la licitud de la orden de avanzar), y en esta hipótesis figurar, juntamente con el sector social que ellas implican, en la parte narrativa de la sentencia.
III

CLASES DE NORMAS Y DE IMPERATlVOS
1) Clases de normal
a) Normtui generoles e individuales

212. - Ya empleamos la distinción entre normas generales e individuales al exponer la estructura de las normas. No obstante, se trata de una distinción erizada de dificultades y de gran complejidad. Por lo pronto, como toda norma tiene dos partes: el.antecedente y la consecuencia, lo general y lo individual, pueden hacer referencia, tanto a la primera como a la segunda parte de la norma.
a') Normas con antecedente generol e
indj~jdual

213. - Toda norma cuyo antecedente consiste en una hipótesis futura, resulta general, porque plantea como antecedente hechos irreales, y todo lo irreal es genérico. Ello es así, tanto si el antecedente prevé muchos hechos iguales, como si enfoca un solo hecho, que no obstante, mientras que es futuro, es indeterminado, y, por ello, genérico, y ello es así, tanto si el antecedente contempla a muchos sujetos de conductas iguales, como si piensa en un solo sujeto que realiza conductas iguales, como si se refiere a un solo sujeto que lleva a cabo una sola acción futura.

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Desde este punto de vista son, pues, normas con antecedente general, por ejemplo, las siguientes: 1) quienes a partir de la fecha hiciesen uso indebido de automóviles ajenos ... ; 2) si A., B Y C no se sometieren al reconocimiento médico en el curso de este mes ... ; 3) si el presidente de la República infringiere la Constitución, . , ; 4) si A no se presen.tare al examen el día señalado. Al contrario, toda norma que se basa en un antecedente pasado, es una norma individual, ya que todo lo pasado era real, y todo 10 real es individual en el sentido de concreto. Ello es así, tanto si el antecedente enfoca un solo hecho (antecedente singular), como si atañe a muchos hechos iguales (antecedente colectivo), que sin embargo, como ),a se han realizado, constituyen forzosamente un número determinado de hechos. Por esta razón, las leyes llamadas retroactivas son, por consiguiente, nonnas con antecedente individual. Ejemplos de normas con antecedente individual: 1) Toda vez que el acusado ha dado muerte en la noche de tal fecha a tal persona ... ; 2) Todos los individuos que hubiesen nacido en el extranjero como hijos de un funcionario argentino que estaba en el extranjero en una misión oficial, , . En resumidas cuentas, seria lícito afirmar que ,el antecedente general reza según la fórmula: "Si tal cosa en lo porvenir ocurriera ... ", mientras que el antecedente individual de una norma sigue el esquema: "Como tal cosa ha ocurrido ... ".
b') Normas con consecuencia general e individual

214. - Como la consecuencia siempre contempla lo porvenir, necesariamente es irreal y en este sentido general (213). No obstante, 10 general y lo individual pueden hacer su aparición en la consecuencia desde otros puntos de vista. • Eno a su vez puede ocurrir de doble manera: la generalidad puede recaer sobre una generalidad de individuos; o ella puede atañer a una generalidad de aplicaciones, sin perjuicio, claro está, de una acu~ mulación de ambas posibilidades '. De manera inversa, resultan varias posibilidades de normas individuales. Si una norma impone a varios deudores solidariamente una sola prestación, la norma tiene una consecuencia general con respecto a los individuos contemplados, e individual en cuanto a su aplicación. Si una norma encarga al jefe supremo de la Nación la administración general del país, ella tiene un solo destinatario; pero prevé innumerables actos de administración general del presidente. Por cierto, la unicidad del destinatario de la norma anterior se presta a algunas
, BUCKSTONE se atiene a la generalidad de los destinatarios, AUSTIN a la de las posibles aplicaciones de la norma para reputada ¡eneral (v. Geol!.G HENitIK VON DEI!. WIUGHT, Norm and actiofl, London, 1963, ps. 82 Y s.),

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LAS NORMAS

dudas: en primer lugar. porque, aunque en cada período presiden~ cial no hay sino un solo presidente, los presidentes se suceden en el curso de los años, y. en segundo lugar, porque también cabe que durante el mismo período presidencial puede actuar el vicepresidente haciendo las veces de presidente. Dudas análogas pueden albergarse, a veces, en lo que concierne a la unicidad de la aplicación; si, verbigracia. una ley impone en el año en curso un impuesto de emergencia, que no se tributa sino una sola vez, la ley tiene, de cierto modo, una sola aplicación, aunque también sería posible afinnar que la ley se aplicase tantas veces cuantos contribuyentes hubiere. En resumidas cuentas: la consecuencia de una norma puede ser general o mdividull!, tanto_ en atención al número de destinatarios, como con miras al número de aplicaciones o actos de obediencia.
b) Normos eatfgórieas e hipo/l/jeas

215. - Proposiciones categóricas son proposiciones que enuncian algo, mientras que proposiciones hipotéticas son proposiciones que enuncian algo bajo la condición de que algo sea u ocurra. Desde este punto de vista, las proposiciones pueden ser, pues, enunciativas o condicionáles. Las proposiciones, a su vez, constituyen la envoltura verbal de los juicios. De manera análoga, cabe distinguir de entre los juicios, juicios categóricos (que corresponden a las proposiciones enunciativas) y que pueden o indicar su fundamento o sencillamente sobrentenderl0, y juicios hipotéticos (expresados por proposiciones condicionales). La fórmula esquemática del juicio categórico es: A es B, mientras que la fórmula esquemática del juicio hipotético reza: SiAesB,CesD. 216. - Ahora bien, ¿qué forma lógica reviste la nonna? La doctrina dominante enseña que la norma jurídica es de carácter hipotético y que se desenvuelve al hilo del esquema: Si es a, debe ser b. Desde luego, he aquí una confusiÓn entre norma e imperativo, siendo la fórmula de la norma: Si es a, será b. Pero además, hay que modificar e""':te esquema para la norma individual en cuanto a su antecedente, que corresponde, como sabemos, a la fórmula: Como a es o ba sido. De ahí resulta que la norma con antecedente individual no es hipotética en sentido estricto, porque no enfoca el antecedente como hipótesis, lo qué descarta, igualmente, la naturaleza hipotética de la consecuencia, ya que enunciando el antecedente como cierto, predice igualmente la realizaciÓn de la consecuencia como incondicional. Parece. por ello, a primera vista que la tesis de la norma como iuicio hipotético, no es sostenible de modo general. No obstante. la lógica mantiene que el verdadero contenido de los jui.cios hipotéticos es la afirmación de una relación de dependencia entre el antecedente y la consecuencia, y de que la modalidad del

COSCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES

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juicio, según la cual ora enlaza antecedente y consecuencia, como meras hipótesis, ora, como hechos ciertos, no reviste sino importancia secundaria. La dependencia de la consecuencia del antecedente estriba en los juicios que se emplean en las ciencias de la naturaleza, por regla general. en la causalidad. En las normas jurídicas la relación entre antecedente y consecuencia es indudablemente de otra índole. El homicidio no produce causalmente el castigo del homicida; hay homicidas que escapan al castigo, y hay otros inocentes que son castigados como homicidas. Pero, por el otro lado, no es tampoco posible negar que el antecedente intervenga, de algún modo, en el proceso que provoca la realización de la consecuencia; y así se explica que grandes juristas (Erost Zitelmann, Andreas van Tuhr) defienden la existencia de una relación que denominan "causalidad jurídica": el antecedente produce por medio de la causalidad jurídica la consecuencia. De todos modos, lo que en este lugar importa es que es hacedero militar en favor de la concepción de la norma como juicio hipotético, si se enfoca su núcleo esencial, por lo cual convendría afinnar que la nonna jurídica es un juicio de fundamentación, que es o un juicio hipotético en sentido estricto o un juicio categórico fundado. El esquema formal de la norma podría indicarse uel siguiente modo: "Siendo a, será b". 2l7. -¿No existen entonces en el ámbito del mundo jurídico, normas categóricas? Todo depende del sentido que se da al concepto de "norma categórica". Si se quisiera entender por tal norma un juicio unimemhre, o sea una norma que no se componga de un antecedente y de una consecuencia, no existen ni pueden existir normas categóricas. Toda nor· ma es esencialmente bimembre, y enlaza a un antecedente una consecuencia. Al contrario, si se da al concepto de "norma categórica" el sentido de una norma cuyo antecedente no es de carácter hipotético, desde luego sí que hay normas categóricas. Todas las sentencias contienen, verbigracia, tales normas, ya que enlazan a unos hechos averiguados determinadas consecuencias. No está de más advertir que el antecedente como fundamento no es sino el fundamento "partial" de la consecuencia, puesto que la justificación de la última comprende muchos otros hechos y muchas razones además del antecedente. Así, verbigracia, la imposición de la pena a un homicida se funda, en parte, en la perpetración del homicidio por el individuo penado, pero también en la valoración negativa del homicidio y sus múltiples razones, las cuales no aparecen en el antecedente de manera explícita. 218. - La "teoría egológica" ("egológico" = referente al sujeto <le/uante) de Carlos Cossio opina que la norma jurídica se configura ';omo juicio disyuntivo cuyo esquema sería el siguiente: "Dado A,

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LAS NORMAS

debe ser P (prestación), o dado no P, debe ser S (sanción)". La primera parte de la fórmula (dado A, debe ser P) contiene la llamada endonorma, y la segunda (dado no P, debe ser $) la llamada perinorma. Si, verbigracia, una persona ha tomado dinero a préstamo, debe devolverlo (endonorma); o, si no lo devuelve, debe ser obligado por el juez a que lo devuelva (perinorma). Como el deudor no puede comportarse de otro modo que ora pagando, ora no pagando, la norma disyuntiva resulta exhaustiva. Con eUo, el fundador de la Escuela Egológica intenta superar la tesis de Kelsen, según la cual la norma es un juicio meramente hipotético que no contempla sino la trasgresión y la correspondiente sanción, afirmando que si el deudor no pagare debe ser obligado por el juez a pagar: dado no P, debe ser S, Kelsen llama a su norma la norma primaria, ya que la obligación del deudor de pagar sólo constituye un presupuesto de la auténtica norma jurídica, la cual siempre prevé una sanción en caso de un entuerto, por lo cual aquella obligación se halla en una norma meramente secundaria 4a, Tanto la doctrina .de Kelsen como la de Cossio suponen que el Derecho sea siempre coercible; remitimos, pues, a nuestra crítica de la tesis de la coercibilidad del Derecho (65). También mezclan ambos autores norma e imperativo, por lo cual incluyen en la norma el "deber ser lógico" que pertenece exclusivamente al imperativo. En cuanto al juicio disyuntivo cossiano, se basa en una confusión entre el objeto de la Jurística Sociológica y el de la Jurística Normol6gica. El objeto de la primera es el orden de repartos, el de la segunda es la voluntad de los repartidores (o sea, sólo una parte determinada de aquél). Dar a la norma una estructura disyuntiva significa sumergirla en la Jurística Sociológica. En efecto, esta última describe cuanto puede ocurrir, mientras que la norma sólo describe cuanto se quiere que ocurra; por ello, su estructura es hipotética o categórica en el sentido indicado 6.
e) Normas unilaurales y bilateralt!$

219. -Se afirma que las normas jurídicas son bilaterales, porque configuran derechos y deberes con respecto a diferentes personas. Así relaciona, por ejemplo, la notma que impone al homicida un castigo, al homicida y al juez (al obligar al juez a castigar al homicida) e igualmente al homicida con sus conciudadanos (al prohibir a cada
.a La concepción kelseniana de la norma es de difícil (por no decir irnpoaplicación a las normas del Derecho Internacional Privado. , V. con respecto a Cossio en el sentido indicado en el texto: AVELINO MANUEL QuINTAS, PO$$ibilitd e ümiti delTa Jogica giuridlca, "Riv. Fil. del Dirillo", 1962, p. 407. V.: ÁBEL h.V1ER ARfsTEGUI, OpO$icione$ fundamentales a la teoría ego16gica de{ Derecho, Editora Platense, 1967.

~ible)

CO¡';CEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES

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cual dar muerte a los demás). Las noOllas éticas, en cambio, verbi· gracia, cuando declaran que hay que dominar los instintos o aspirar a la santidad, no se dirigen sino a una sola persona. Es cierto que la norma jurídica, con tal que describa un reparto completo, necesariamente resulta multilateral, porque concierne tanto a los repartidores como a los recipiendarioli, y no lo es menos que la norma ética se refiere a los hábitos virtuosos y viciosos de cada cual, aunque estos hábitos se manifiestan en algunos casos ineludi· blemente con respecto a otras personas (por ejemplo, la magnanimidad, la avaricia),
d) Nomas coactiv(l.f y supldo,¡as (o dispositivas)

219a. - Las normas pueden o reclamar vigencia incondicional o sólo subsidiariamente. en defecto de una declaración de voluntad distinta de los interesados. En el primer supuesto, las nonnas se de· nominan coactivas y su conjunto constituye lo que se llama el orden público interno. En la segunda hipótesis las normas se apellidan supletorias o dispositivas (por estar a disposición de las partes) y su totalidad es el campo en el cual impera la autonomía de la voluntad restringida (680). A esta última aluden, por ejemplo, en el Código Civil los arts. 1197 (con el límite establecido en el arto 21) Y 3606 (con el límite establecido en el arto 3608).
2) Clases de imperativos

220. - Desde el punto de vista de la generalidad y de la indivjdualidad, los imperativos son siempre individuales. Esta individualidad se refiere tanto al sector social sobrentendido al cual aluden, como al imperativo mismo que siempre capta lógicamente una orden. 221. - Desde el ángulo visual de lo hipotético y de lo categórico, si se concibe el juicio categórico como un juicio que sólo enuncia la consecuencia, hay que tener en cuenta que los imperativos como captación lógica de las órdenes por sus protagonistas, están de tal modo unidos a la realidad social que la sobrentienden, siendo, precisamente por esta razón, categóricos: ordenan sin más en un ambiente que permite, a quien ordena, referirse a él por tenerlo el destinatario de la orden bien a la vista. ¿Son los imperativos categóricos mediante los cuales los protagonistas captan las órdenes, imperativos categóricos en el sentido de Kant? El célebre filósofo distingue entre imperativos hipotéticos y categóricos: los primeros aconsejan la realización de una conducta como medio idóneo de un fin sobre cuyo valor nada afirman; el imperativo categórico ordena, en cambio, que se realice una conducta por sí misma sin tener en cuenta su carácter de medio para algún

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LAS NORMAS

fin. La distinción kantiana entre imperativos hipotéticos y categóricos hace al carácter condicional e incondicional de la obligatoriedad ética de los imperativos; el imperativo categórico estatuído por Kant, conforme al cual debemos obrar de tal manera que la máxima de nuestros actos pueda valer como principio de una legislación universal, tiene una obligatoriedad ética incondicional. En cambio, el antecedente de todas las normas y de todos los imperativos jurídicos formula los hechos cuya existencia condiciona el nacimiento de la obligación, sin aludir para nada ni a su fundamento ético ni moral. La obligación de no matar, sólo nace si una persona se halla a nuestra merced; la obligación del juez de castigar al homicida supone que un homicida se halla ante su fuero. Ninguna de ambas normas ni ninguno de los imperativos correspondientes mencionan el fundamento ético o moral de sus reglamentaciones: la prohibición de matar. Ella puede ser categórica: "¡No matarás!", o hipotética: "Quien siembra vientos, cosecha tempestades". 222. - Por último, los imperativos son multilaterales porque relacionan necesariamente a varias personas, ya que repartidores y recipiendarios no pueden ser totalmente idénticos (51).

SEGUNDO SUBCAPÍrULO

EL ORIGEN DE LAS NORMAS

223. - La ciencia jurídica consagrada a las fuentes del Derecho 1 pasa por tres fases realmente características. La primera trascurre en los siglos XVII y XVIII, Y se encarna en la Escuela Jusnatural-racionalista (=protestante), Esta corriente cree en la existencia de un ordenamiento normativo eterno y univerSlll suficiente para resolver cualquier controversia. Pero el Derecho Natural no constituye en realidad desde el punto de vista científico ningún código ideal expresivo de normas de reparto, sino un conjunto de criterios abstraídos por los hombres con ocasión de someter los repartos al sentimiento racional de la justicia. La segunda fase comprende la Escuela Histórica, iniciada por Hugo y llevada al triunfo por Savigny en el siglo XIX. Ella, juntamente con el movimiento romántico al cual pertenece, constituye una reacción al racionalismo anterior. La Escuela Histórica, al concebir el Derecho, en analogía con el lenguaje y con toda la cultura en general, como producto especifico de cada pueblo en un momento detenninado de su historia, se dirige al orden real de repartos como auténtica encarnación del espíritu del pueblo. Es para Savigny un hecho indudable que en todas partes donde aparezca en la conciencia una relación jurídica, desde hace largo tiempo existiría para ella una regla, que, por ende, no ha de ser, ni siquiera podría ser inventada. En atención a esta cualidad general del Derecho, en virtud de la cual siempre ya tiene existencia real y dada, en cualquier estado en que puede ser buscado, Savigny lo llama "Derecho positivo". El sujeto en quien y para quien el Derecho positivo tiene su existencia, es, según Savigny, el espíritu del pueblo que en todos los individuos conjuntamente vive y actúa. El espíritu del pueblo se expresa., principalmente, mediante el Derecho consuetudinario, acerca del cual otro preclaro defensor de la Escuela Histórica, G. F. Puehta, escribió una monografía importante. La función de la ley se limita
1 V. JULIO CUETO Aires, 1961.
Rú~.

Fuentes del Dereclw, Abeledo-Perrot. Buenos

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LAS NORMAS

a precisar y completar el Derecho consuetudinario y a ayudarlo cuando un proceso de evolución del Derecho está ya en marcha. Las ideas de Savigny se hallan en su célebre tratado: Sistema del Derecho Romano actual (System des heutigen romischen Rechts) , publicado hacia mediados del siglo pasado, y ya, con anterioridad, en su escrito De la vocación de nuestra época por la legislación, en el cual, en oposición al jusnaturalista Thibaut, sostiene la tesis de que todavía no ha negado para Alemania el momento de redactar una legislación y en el cual, además, critica severamente las codificaciones recientes, sobre todo la napoleónica 2. Otra obra importante dentro de esta Escuela es la de Ihering sobre El espíritu del Derecho Romano, aunque más tarar;: Ihering la abandonó. El mérito de la Escuela Histórica consiste en que dirige su mirada al orden de repartos y en que considera ías leyes como su descripción; al contrario, no se puede aprobar que sustituya al verdadero concepto de Derecho NaturaJ, la justicia, por la noción mística del espíritu del pueblo (122). La tercera etapa se caracteriza por la aparición del positivismo jurídjcc, que tiene en común con el jusnaturalismo racionalista, el desprecio del orden de repartos; y con la Escuela Histórica, el desconocimiento del Derecho Natural. En cambio, se pone en contradicción con ambos movimientos, cuando proclama la identificación sustancial de Derecho y legislación. El positivismo jurídico reinó al fin del siglo pasado y en la primera mitad del actual. Su falla está en que menosprecia la autonomía de las partes y la importancia de la rebelión contra la voluntad prepotente de los gobernantes. Habremos de analizar el concepto de fuentes, y luego, a continuación, exponer las características de sus diversas modalidades. La doctrina de las fuentes contesta a la pregunta: ¿Cuáles son los modos de constancia de las normas (aspecto estático)?

1
CONCEPTO DE FUENTES
224. - Hay que distinguir entre las fuentes reales y las fuentes de conocimiento de las normas. Quien consulta las primeras adquiere un conocimiento directo de ellas, mientras que quien liba en las segundas, no obtiene sino un conocimiento derivado.
2 V. SAVIGNY, De la vocación de nuestro siglo para la [I'gislación y la ciencia del Derecho (traducción castellana de Adolfo G. Posada, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1946). El aristócrata y alemán SAVIGNY no tenia ninguna simpatía por el OSdigo Civil francés, inspirado en las ideas de la Revolución Francesa y dirigido por el hijo de un abogado de Córcega, conquistador de Alemania y de la Europa toda.

EL ORIGEN DE LAS NORMAS

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1) Las fuentes reales de las normas

225. - Las normas describen las repartos. Por consiguiente, las fuentes reales de las normas se encuentran irremediablemente en los mismos repartos. Lo que pasa es que algunas veces la descripción no está hecha, y debe desprenderse, por ende, del reparto en la misma oportunidad en que la necesitamos; se habla en este supuesto de "fuentes materiales". En otros casos, la autodescripción que de los repartos hacen los propios repartidores, se encuentra preestablecida, y es, por consiguiente, utilizable para quien busca la norma; en esta hipótesis se habla de "fuentes formales". Las fuentes reales de constancia material pueden contener un reparto entero (por ejemplo, un accidente de tránsito) o partes de un reparto (por ejemplo, el cumplimiento de un contrato de trabajo de parte del empleado u obrero) o también familias de repartos sobre todo al nilo de la ejemplaridad (por ejemplo, la costumbre de formar fila en ciertas ocasiones con la convicción de que sólo así se adquiere derecho al servicio que se busca). En todos estos casos la fuente real de la nonna se encuentra en la materialidad de los hechos cuya captación lógica desde el punto de vista de un tercero permite deducirla. Las fuentes reales de constancia formal pueden contener partes de repartos autónomos (por ejemplo, testamentos o escrituras referentes a contriHos) o de repartos autoritarios (verbigracia, leyes, decretos, resoluciones, etc.). La formalización de un reparto consiste casi siempre en la forma escrita o impresa. Pero también cabe la solemnidad verbal, si la eficacia de un acto depende del empleo de determinadas palabras sacramentales. Igualmente existe la formalización a través de signos como hitos o mojones. Como las fuentes reales materiales de las normas ya han sido expuestas en la Jurística Sociológica, nos quedan por analizar en este lugar sus fuentes reales formales: las autobiografías que los repartidores hacen de sus propias voluntades (11), y la jerarquía entre las fuentes reales (111). 226. - Tradicionalmente se indican como fuentes de constancia de las normas la ley y la costumbre 11. Esta tradición se basa en la tesis de que s610 las normas generati Doctrinas sobre las fuentes que se inspiran en la Sociolo¡ra, las encontramos, verbigracia, en HBRMAN KANTOROWICZ, Rapport l/ur In !IOurce.r du Droit pasitif, en "Annuaire de l'Institut Intemaliona! de Pbilosopbie du Droit el de Sociologie Juridique", 193411935, Travaux do la premiere se.ssion (quien sostiene el cruce de dos divisiones diversas: el entre Derecho legal y consuetudinario y entre Derecho formal y libre) o en HENRI LÉVY-BRVHL. Al/pects sociologiques du droit (\Iarcel Riviere el Cie., Parfs, 1955, p5. 47 Y ss. v 97 y ss.).

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LAS NORMAS

les son las nannas verdaderas, mientras que las normas individuales carecen de personalidad. Esta tesis, a su vez, radica en la enseñanza de Montesquicu de que el juez no es sino "la boca de la ley" ("la bOliche de la {ai"). La ley que se identifica a la norma general, contiene de manera exacta la solución de cualquier caso a través de una norma individual. Esta enseñanza es democrática y antiliberal. En efecto, cUa es democrática porque quiere asegurar plena eficacia a la voluntad del pueblo que produce la ley general; pero, al contrario, cIJa es antiliberal, toda vez que priva al juez de toda independencia intelectual frente al legislador, rebajándolo a un mero autómata, con lo cual distorsiona el juego de pesos y contrapesos esencial para el principio de la división de los poderes. En realidad, las normas generales nunca determinan unívocamente la solución de un caso: la norma individual siempre contiene algo propio, aunque sólo fuera la apreciación de la aplicación de la norma general al caso como justa. El elemento creador de la norma individual, pese a su derivabilidad lógica (pero no unívoca) de la norma general, fue advertido, tanto en la doctrina medieval cuando se habla de la derivación de la ley humana de la ley natural por determinación, como en las doctrinas modernas, por ejemplo la teoría de Kelsen, pese a diferencias de las doctrinas entre sí y diferencias con la tesis aquí sostenida. Prescindiendo de esta restricción insostenible a las normas generales, la enumeración bipartita de ley y Derecho consuetudinario refleja la de fuentes formales_ y fuentes materiales, toda vez que por ley se entiende tradicionalmente cualquier norma general formalizada (ley en sentido estricto, decreto, etc.) y por Derecho consuetudinario la captación lógica en normas generales de familias de repartos basadas en la ejemplaridad. La doctrina tradicional admite la Revolución como fuente de Derecho; pero no la incluye en su enseñanza sistemática de la materia. Cuando la doctrina tradicional emplea el término de "fuentes materiales", no lo suele usar en el sentido aquí indicado, sino como conjunto de fuerzas que repercuten sobre la redacción de la ley o el nacimiento de las costumbres (influencias políticas, económicas, espirituales), o sea, lo usa en el sentido de "fuentes indirectas" o "mediatas". Por último, hay coincidencia entre la doctrina nacional y la aquí mantenida en lo quo concierne a las fuentes del conocimiento. 227. - En cuanto a las fuentes indirectas (o mediatas), hay que descollar la justicia. En efecto, la justicia interviene en el orden de repartos como fuente indirecta o mediata. Todos los repartidores, interesados o poderosos, deben controlar sus conductas incesantemente por medio del sentimiento racional de la justicia. La justicia es, pues, fuente mediata del orden de repartos en su gestación (como "fierj"), no lo es de! orden de repartos como hecho (como "fac/llm");

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o también: la justicia es fuente de promoción, mas no fuente de constancia del orden de reparto. Por el otro lado, los repartos razonados son, por consiguiente, no sólo las fuentes inmediatas del orden de repartos, sino que constituyen, a la par, las fuentes mediatas de ia justicia. Los repartos razonados y la justicia figuran, por ende, como fuentes recíprocas. No obstante, la reciprocidad no es igual sino desigual, toda vez que la justicia debe ser una de las consideraciones de los repartidores, mientras que los repartos no son sino la ocasión en la cual descubrimos el contenido de la justicia. La justicia debe ser promotora de repartos; los repartos son promotores del descubrimiento de la jUMicia. El examen de los repartos desde el punto de vista de la justicia da lugar a que logremos una recopilación de los criterios de la justicia, como verbigracia: "in dubio pro reo" (en caso de duda, hay que tomar resoluciones en favor Jel acusado), nadie puede ir contra sus propios actos 4, etc. Pero estas recopilaciones de criterios generales (llamados principios generales del Derecho) no son fuentes reales de la justicia, sino meramente fuente de su conocimiento. La va. loración dikelógica no tiene fuentes reales. Los reparos razonados (y derivadamente, las normas) son el material estimativo de la valoración, pero no su fuente. La valoración anida en el reparto, lo tiene por morada; pero el reparto no engendra la valoración. La única fuente de la valoración es el mismo valor. Pcro el valor es un ente ideal; y no es, por ello, fuente real (ni material, ni formal). La situación cambia si de la ciencia jurídica nos trasladamos a la Teología. En ella desempeña la Sagrada Escritura el papel de fuente formal; y, por consiguiente, podríamos considerar el Decálogo como fuente formal de los criterios de valoraciones en él consignados. En resumidas cuentas: la justicia tiene fuentes materiales de su descubrimiento, y cuenta con fuentes de conocimientos; en cambio, ella carece de fuentes reales dentro del campo de la ciencia jurídica.

2) Las fuentes del conocimiento de las normas
228. - Las fuentes del conocimiento de las normas se hallan en la ciencia jurídica. La literatura jurídica nos ayuda a conocer el conjunto de normas elaborando científicamente sus fuentes reales. Se puede. por consiguiente, afirmar que la misión de la ciencia jurídica consiste en convertir las fuentes reales de las normas en fuentes de su conocimiento. Esta formulación, aunque es indudablemente correcta, tiene, sin
4 Y.: ENRIQUE PECOllRT GARdA. El principio del "estoppe!" en derecho internacional público, en "Revista Española de Derecho Internacional", t. xv, 1/2, ps. 97 y ss. Y. también .LORENZO GARDElI.A, Prillcipios generales del Derecho. Omeba, t. XXIII, J967, ps. 128 y ss.

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embargo, el inconveniente de dar lugar a la errónea creencia de que las normas sean un todo acabado al que el hombre de ciencia se acerca a fin de describirlo, de cierto modo, con el propósito de fotografiarlo con una cámara lo más exacta posible. Pero tal impresión será totalmente equivocada. El mundo jurídico está en continua evolución. Incesantemente se llevan a efecto repartos, tanto autónomos como autoritarios. Al hilo de los repartos avanza nuestro 'Conocimiento de la justicia. E igualmente empujados por la dinámica incontenible del orden de repartos formalizan interesados y poderosos sus acuerdos y sus ordenanzas. Ahora bien, los resultados de la ciencia jurídica forman parte del caudal de consideraciones que gravitan sobre los repartidores al realizar los repartos e~ igualmente sobre los recipiendarios, sobre todo los gravados, al obedecer a las Ordenanzas. Así se produce una continua invasión de la ciencia en el mundo jurídico: las fuentes del conocimiento del mundo jurídico se trasforman en fuentes reales de él. En la Antigüedad, en Roma, la trascendencia de la ciencia jurídica descuella de modo particularmente significativo. Trascribimos los siguientes pasajes de una exposición del Derecho Romano 5: "Es práctica constante, desde el emperador Tiberio, que los juristas más eminentes reciban del emperador el '¡us respondendi-jus publice, populo respondendj', o sea, el derecho a emitir dictámenes obligatorios para el juez, para el 'judex privatus' nombrado en el proceso, y para el magistrado. Siempre· que el 'responsum' que exhibe una de las partes provenga de un jurista autorizado y en él se .guarden las formas de rigor -estar otorgado por escrito.}j -scllado-, el juez tiene que respetarlo en la sentencia, si na se le presenta otro de diferente tenor, que reúna idénticas condiciones. Esta autoridad, .je: que, en un principio, sólo gozaban las 'respuestas' dadas especialmente para un proceso, extiéndese luego, por vía de costumbre, a cualesquiera otras formuladas con anterioridad, prescindiéndose también de la forma oficial y bastando con que las opiniones se manifiesten en forma de doctrina -en las colecciones de 'responsa' -: consérvase noticia de un rescripto del emperador Adriano, en que se confirma expre.l samente esta costumbre. Los dictámenes de lOs juristas privilegiados -'responsa prudentium'- se ·convierten así en una especie de fuente de Derecho, y su virtud va comunicándose, poco a poco, a toda la literat~ra jurídica. .. El poder imperial no necesita sino modificar, completar y confrrmar este Derecho de los juristas, en cuanto estimase necesario. A este fin se encaminan diversas leyes de la época, entre ellas la famosa 'Ley de Citas de Valentiniano III', del año 426, la

5 RODOUO SOHM, Instituciones del Derecho Privado Romano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, traducción de W. Roces, ps, 83, 84, 107 Y 108.

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más importante de todas, que se limita a confirmar los usos de la pr~ctica . .. Esta ley menciona y refrenda las obras de Papiniano, Paulo, U1pmno, Gayo y Modestino y todos los dtados por ellos ... , y ordena que los juzgados respeten en sus fallos las opiniones de estos juristas. En caso de disparidad decide la mayoría, y de surgir empate, el parecer de Papiniano; si éste no tiene criterio sobre el particular, déjase la solución al criterio del juez. Ya no se habla para nada de las antiguas fuentes; su virtud pasa por ahora por entero a las obras de los juristas. Jamás movimiento literario alcanzó triunfo tan rotundo".
II

LAS FUENTES FORMALES 229. - Examinemos a continuación las fuentes formales de los diversos repartos (225), distinguiendo entre las de los repartos autó· nomos y las de los repartos autoritarios. EÍl ambas hipótesis urge destacar la necesidad de pasar de las fuentes' formales a las fuentes materiales, siempre dentro del campo de acción de las fuentes reales. Este pase se puede denominar "el salto". Así, verbigracia, no es suficiente que encontremos una ley, debidamente sancionada, promulgada y publicada (fuente formal); hay que averiguar si no ha sido derogada por costumbre contraria (fuente material) 6, 0, por, ejemplo, no basta conocer un testame~to escrito (fuente formal); hay que saber si el testador ha falleCido y si los herederos mediante determinados actos de disposición con respecto al caudal relicto han manifestado su intención de aceptar la herencia (fuentes materiales).
1) Fuentes formales de los repartos autónomos
a) En general

230. - Los acuerdos que constituyen la esencia de Jos repartos autónomos, se formalizan frecuentemente en convenios. Hay otros supuestos de repartos autónomos que se formalizan, pero no en
6 El Derecho consuetudinario constituye una fuente material. Es cierto que los repartos unidos al hilo de la ejemplaridad pueden haber sido descritos por los grupos de interesados (comerciantes, militares, industriales, etc,), por los jueces y los hombres de ciencia. Pero no lo es meDOS que estas descripciones no son sino en un grado mínimo autobiografías, ya que sólo lo son en la pe_ queñísima medida en que los narradores pueden identificarse a la colectividad que es el verdadero autor de la voluntad repartidora. Por ello, el problema no está en hacer fiel la autobiografía infiel por medio de una interpretación rectificadora (como en la fuente formal), sino en completar una autobiografía infiel por ser "partía'" por otra menos "parliaI".

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forma de convenios; y otros que no llegan a formalizarse de ningún modo, ora por imposibilidad de hecho, ora sencillamente por acuerdo de las partes. 231. - Sabemos que la trasmisión testamentaria de la herencia constituye un reparto autónomo; el testador adjudica la herencia indivisa a un grupo de personas que la aceptan (66, 67). Las declaraciones de voluntad se hacen, por cierto, en momentos diferentes; )' cuando los herederos declaran su aceptación, ya no existe el testador. Pero nada obsta a que haya acuerdo entre una declaración pasada

y otras declaraciones presentes. Ahora bien, el mencionado acuerdo puede constar en declaraciones formales de suerte que tanto el testamento como la aceptación o el repudio de la herencia, se han formalizado.

232. - En otros casos hay acuerdo simultáneo. Recordamos los supuestos en que se conceden facultades que las personas facultadas aceptan ejerciéndolas (72). La concesión de la facultad puede constar en una ley, por ejemplo, en una disposición que faculta, a personas capaces de adquirir, a apropiarse con ánimo de apropiación de cosas muebles sin dueño o abandonadas por el dueño (art. 2525 del Código Civil). Los actos de apropiación no se formalizan por la sencilla razón de que resultaría prácticamente imposible que todo acto de caza, de pesca, de recogida de residuos, de apropiación del arrojo del mar, etc., constara en determinada forma. En otros numerosísimos casos, el acuerdo no consta formalmente por ser ésta la voluntad de las mismas partes. Quien adquiere un diario está de acuerdo con el vendedor en que es suficiente tomarlo y pagar. Contratos no escritos pueden. sin embargo, constituir fuentes formales; ello ocurre si se trata de contratos verbales sacramentales, o sea, de contratos cuyo pedeccionamiento supone que las partes empleen irremediablemente determinadas fórmulas verbales, institución ésta frecuente entre pueblos cuyos habitantes en gran parte son analfabetos. 233. - Los convenios revisten especial importancia en el ámbito de las relaciones entre países. Aunque en ellos también existen acuerdos no formalizados 1, por regla general ellos ostentan alguna forma. Con respecto :1 tratados no formalizados, recordamos que en tiempo de guerra puede en determinadas contingencias estipularse un convenio válido mediante el arriar una bandera o bien enarbolando una bandera blanca: también en tiempos de paz, sobre todo entre gobernantes autóct'atas (monarcas absolutos, etc.), puede haber acuerdos verbales. Sin embargo, normalmente se sigue una forma escrita
1 Las llamadas "nolas verbales" son cotas escritas.

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más solemne redactánd1sc un documento, que si tiene cierta importancia se llama "tratado", y en caso contrario, "convenio" s, "~í como en la AntigUedad empezábase en general con una invocación a la divinidad, tal invocación en los tratados más recientes no se encuentra normalmente, y después de la exposición de los Estados contratantes o de sus jefes, contienen el preámbulo que pone de manifiesto el fin para el cual son concluidos, sigue el nombre de los distintos plenipotenciarios con la indicación de sus títulos y del carácter de representantes de un determinado Estado; a continuación el texto del tratado, generalmente, dividido en artículos, algunos de los cuales. si no se trata de tratados por tiempo ilimitado, establecen su duración. la forma de prórroga y de denuncia del mismo. A veces existen algunos artículos adicionales relativos al modo de ejecución del tratado. Termina éste con las firmas de los distintos plenipotenciarios y se extienden tantos ejemplares cuantos son los Estados contratantes. Pero, para la validez de un tratado no basta la firma, sino que es preciso la ratificación, puesto que hoy se admite, en general, que los tratados estipulados por cuenta de un Estado no pueden, por regla general, adquirir fuerza obligatoria si no son ratificados por éste. En efecto, en los tratados internacionales entran en juego intereses tan relevantes, que es necesario excluir la posibilidad de que un error o una falsa interpretación de las instrucciones recibidas por el plenipotenciario, produzca daños ql!lzás irreparables para ol Estado. Esto explica por qué la ratificación es D«:eSaria no sólo en los tratados estipulados por representantes de un Estado cuya constitución etige para su eficacia el asentimiento del Parlamento, sino también para aquellos tratados estipulados por plenipotenciarios de un Estado cuya constitución atribuya al jefe del mismo la facultad de concluir, en general, tratados, o al menos tratados de determinadas clases" 9. La ratificación constituye un acto de Derecho Internacional Público que se realiza en la esfera internacional, por ejemplo, mediante el depósito del instrumento de ratificación por el embajador de un país en el Ministerio de Re~lones Exteriores de otro; y ella no debe confundirse con la ley nacion{ll que autoriza al presidente de la Nación a que ratifique un tratado, y la cual es un fenómeno constitucional intraestatal 10. Tratados a los que pueden adherirse Estados que no los firmaron, se llaman "abiertos". denominándose en
.8 Convenio puede referirse tanto a un acuerdo entre particularu, como entre naciones; contrato alude liempre al primer tipo, y tralado al segundo tipo de e,tipulaci6n. 9 V. DIENA, Der~ch<) lntemaci<)nal Público, traducciÓn do Triu de Bes, Bosch. Bar~e!ona, ps. 425, 420 Y 421. 1& Por costumbre inlernacional, recibida en el Derecho interno, basta ca aSUDtos poco importantes un acuerdo entre las reparticiones de 109 divel'tOl países, para lo cual en la Argentina la respectiva repartici6n requiere lutOrU.a· ción legal (v .• por ejcmplo. ley 16.902. cn "B. O.", 21/VU/1966. que .",toriu

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caso contrario "cerrados". Tratados que sólo se aplican a casos pr~ cedentes de países ratificantes, producen efectos "inter partes"; tratados que, al contrario, se 2.plican a cualesquiera casos procedan o no de países ratificantes se apellidan "universales" y producen efectos erga omnes. Normalmente, los tratados no son retroactivos (art. 28, Convención de Viena sobre Tratados, del 23/V/1969). 234. - Los acuerdos entre particulares son vertidos, con frecuencia, en documentos, sea en instrumentos particulares firmados por las partes, sea en escritura pública. Las escrituras públicas sólo pueden ser hechas por escribanos públicos, o por otros funcionarios autobzados para ejercer las mismas funciones (art. 997 del Código Civil argentino). Las escrituras públicas deben hacerse en el libro de registros, que estará numerado, rubricado o sellado, según las leyes en vigor; las escrituras que no estén en el protocolo no tienen valor alguno (arto 998, Código Civil citado). Deben hacerse, verbigracia, en escritura pública los contratos que tuviesen por objeto la trasmisión de bienes inmuebles en propiedad, ciertas particiones extrajudiciales de herencia, taja constitución de renta vitalicia, etc. (art. 1184, CÓ'<ligo Civil citado). También las escrituras, tanto las públicas como las privadas, requieren las firmas de todos los participantes. 235. - La doctrina imperante admite los tratados como fuentes formales del Derecho Internacional Público. Al contrario, ella niega esta cualidad a los contratos en el Derecho interno, porque en la esfera de este último los contratos no son sino actos derivados de la correspondiente autorización legal (226): los contratos son válidos, se dice, en tanto en cuanto el legislador los admita; de lo cual se desprende que la verdadera fuente es la ley, y no lo es el contrato. La explicación de esta tesis anticontractualista se halla en el hecho de que si el acuerdo de los "interesados se quiebra y uno de ellos se dirige a las autoridades para que organicen un reparto autoritario que proporcione al demandante lo que no había podido conseguir en el reparto autónomo fracasado o indemnización (o ambas cosas a la vez: cumplimiento e indemnización por los perjuicios producidos por la demora de la otra parte), las autoridades no reconocen el contrato, si no resulta admisible en virtud de la ley. En un reparto autoritario, el contrato tiene, pues, en efecto sólo un valor derivado. Pero enfocando el reparto autónomo como tal, el contrato es una

a la Policía Federal a dar en como dato por el pla:w de un año ren~vable, a la Dirección General de Investigadones de Perú y a la Policía de Bolivia, $Cndos equipos radioeléctricos receptores y trasmisores), Y.: ALBERTO SEVE DE GASTON, Los tratados ejecutillos en la República Argenti//Il, Depalma, Buenos AIres, 1970.

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de sus fuentes reales, siendo el contrato escrito una de sus fuentes formales. Tampoco se debe olvidar que hay esferas de la vida nacional, por ejemplo, en el comercio, sobre todo el de alimentos al mayor, en las cuales los contratos ni siquiera escritos se cumplen por temor a las coacciones extragubernamentales, tomándose las partes la justicia por sus propias manos; en este ambiente el contrato tiene su propio valor sin referencia alguna a la ley.
b) El salto a las fuentes materiales

236. - Ahora bien, donde nos encontramos con fuentes formales.de repartos autónomos: tratados, contratos, testamentos, promesas públicas unilaterales (la llamada "pollicitatio" del Derecho Romano, que en la época ulterior obligaba, si tenía por fin la ciudad o alguna obra pía), empezaremos con su estudio para enterarnos del contenido de ellos. En el próximo subcapítulo se tratará de los problemas que la comprensión de las fuentes, sobre todo de las fuentes fo({m:i ,es, plantea. Pero de ningún modo es suficiente la comprensión de las fuentes formales. Urge dar el salto a las fuentes materiales. No hab!amos en este lugar del salto a las fuentes materiales, que inclusive es obligado al solo fin de comprender las fuentes formales, porque, como ya dijimos, la comprensión de las fuentes es tema del próximo subcapítulo; en este lugar contemplamos el salto en cuanto es preciso para el conocimiento del reparto autónomo en su totalidad: 237. - En efecto, el testamento o el tratado o el contrato o la etc., no describen sino el principio del reparto autónomo. Par!> ('('mnr~rlo en su totalidad, hay que acudir al orden de repartos. PGt" \;;J~mplo, es preciso averiguar si el testador murió y los herederos aceptaron o no la herencia. Tal ageptación puede constar de nuevo en una fuente formal; pero cabe igualmente que los herederos, sin aceptar formalmente la herencia, sencillamente realizaron actos (por ejemplo, venta de bienes relictos) que implican su intención de aceptarla y los cuales forman parte de las fuentes materiales. Puede ser que las partes más tarde celebraran un nuevo convenio cuyo contenido consistía en dejar sin efecto el primero y el cual, según que se formalice o no, constituye una fuente formal o material. Puede ocurrir que después de la celebración del convenio, un acontecimiento sobreviniente haya hecho imposible su cumplimiento: se vendió, verbigracia, un caballo que antes de la entrega al comprador muere en el establo del vendedor a causa de un rayo. Es igualmente imaginable que el cumplimiento se haga imposible por negligencia o por dolo del deudor. En otros casos el acreedor se queda inactivo durante mucho tiempo, y cuando al fin se resuelve a pedir lo que le deben, el deudor se niega a pagar; he aquí el supuesto de la llamada prescripción extintiva. Otra hipó'esis consiste en que las
"poJlicitati~!,',

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circunstancias que empujaron a las partes a cerrar el convenio, sufren una alteración tan profunda e imprevisible, que el convenio ha de considerarse periclitado: se supone que un convenio se celebra bajo la condición de que las circunstancias esenciales persistan durante su ejecución (llamada dclausula rebu$ sic stantibus") lOa, La misma con~ dición se halla en degocios jurídicos unilaterales (argumento art. 3826 del Código Civil argentino). Recordamos también la llamada "protestatjo factis contÍ'at'ia" IOb.
238. - Pero inclusive el conocumento de la fuente formal, una vez comprendida, req1Úere el salto a bs fuentes materiales. En efecto, en el otorgamiento del te.,tamento, en su aceptación o repudio, en la celebración del convenio pueden haber tenido influencia hechos que vicien aquellos actos. Los protagonistas o algunos de ellos, pueden haber actuado movidos por el temor o la coacción o el error o el fraude. En todos estos supuestos será justo permitir, en determinadas condiciones, que las partes puedan desdecine de sus acuerdos. En realidad, habiendo vicio de dolo o coacción, el reparto es autoritario y no autónomo (70, nota). Pero a fin de saber si estos supuestos y estas condiciones existen, no hay más remedio que el de saltar de la fuente formal a las fuentes materiales. La situación es en este aspecto igual, si el objeto del convenio era desde un principio de imposible realización, si el vendedor, verbigracia, vendió un caballo que ya en el momento de la venta habia sido matado por un rayo.
2) Fuentes formales de los repartos autoritarios
a)

En gentral

239. - La formalización de las fuentes materiales de reparto autoritario abarca sobre todo las ordenanzas. Entre las ordenanzas se destacan los mandamientos por su generalidad. Los mandamientos se fOInlalizan frecuentemente en leyes. Entre las definiciones famosas de la U::y descuella la de Santo Tomás, quien afirma que la ley no es otra cosa que una ordenación de la razón con vistas al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidadc de la comunidad. También merece mención la definición de Francisco Suárez, del gran jesuita granadino, que sostiene que "la leyes un precepto justo y estable, suficientemente promulgado". Ambas definiciones contienen el elemento voluntarista de la ley (ordenación; precepto), el elemento dikelógico (hecha por la razón con vistas al bien común; justa) yel elemento formal (dehidamente promulgada).
l$a V. el art. 1198, par. 29, Código Civil (ley 17.711). lQb Si las palabras están en contradicción COI! los hechos, hay Que atonerse a estos últimos.

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El procedimiento legislativo varía según las constituciones políticas del país. No es lo mismo que el zar emita un ucase, el Führer una orden secreta, el pueblo y el senado de la antigua Roma una ley, etc. En los países demoliberales el procedimiento legislativo com¡:¡:rende las fases de la iniciativa, la discusión y votación, la sanción, la promulgación y la publicación. . En la Argentina, en épocas de normalidad constitucional, las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el presidente de la República, que por consiguiente, y no sólo en la fase de la iniciativa, aparece corno colegislador (y no como Poder Ejecutivo) (art. 86, inc. 4, Constitución nacional). El presidente remite sus proyectos provistos de un mensaje que puede más tarde tener importancia para la interpretación de la ley, máxime no conteniendo las leyes considerandos como los decretos, ni tampoco preámbulos como ocurre en otros países y aun en la misma República en el supuesto de la Carta Magna 11. La discusión de los proyectos de leyes se realiza en las dos Cámaras (primeramente, en la comisión correspondiente y luego en el pleno) que forman el Congreso y que, según a cuál de ellas habría correspondido la iniciativa, se apellidan Cámara de origen y Cámara revisora. Las discusiones en los plenos de las Cámaras (no en las comisiones) se fonnalizan en cuanto constan en los diarios de sesiones de la Cámara de Diputados y del Senado. La sanción legislativa consiste en el acto de firmar los presidentes de ambas Cámaras el decreto de aprobación de la ley, usándose la fórmula: "El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, sancionan con fuerza de ley". Luego el proyecto sancionado pasa al presidente para su examen, sin que siempre conste de manera fehaciente la fecha de entrada del proyecto en la Presidencia, la cual, sin embargo, es de importancia decisiva para el cómputo del plazo dentro del cual el presidente debe hacer uso de su derecho a vetar la ley. En efecto, el presidente puede vetar la ley total o "parcialmente" dentro del ténnino de diez días hábiles (arl. 70, CN.). siendo útiles aquellos días en que trabaja la administración nacional, aunque no sería admisible que el presidente declarara días inhábiles al solo fin de prolongar su plazo de deliberación. Si el veto es "partia!" (posibilidad expresamente mencionada en la CN. de 1949, arto 73), la parte no vetada sólo puede ser promulgada si constituye algo independiente de la parte vetada, toda vez que en caso contrario se falsificaría la voluntad del Congreso. En otras palabras: en el supuesto de veto "partial", la promulgación "partial" es lícita
11 ALBERTO G. PADtLLA, La invocaci6n del predmbulo, Buenos Aires, 1957. Con respecto a Derecho Comparado, v. Jt.CQUES BERNAlW HERZOG Y GEORGES VUCHOS, La prom/l/}<U1io/!, la $ignature et la pub/ication des textes Jégis{atifs en droit comporé, París, fditions de l'~pargnc, 1961.

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si la leyes una recopilación, pero no lo es si es una codificación. Todo proyecto no devuelto vetado por el presidente al Congreso dentro del plazo establecido, se considera aprobado. Aprobación expresa del presidente se pone de :-:-:anifiesto en la promulgaci6n, que es el nombre del decreto pOr el cual el presidente manda cumplir la ley. Por la promulgación se establece, pues, la necesaria conformidad del presidente con lo sancionado por el Legislativo. Pero con la promulgación de la ley, ella no adquiere todavía publicidad. A este efecto se requiere siempre su publicación oficial (art. 2, Código Civil, en la redacción dada por la ley 16.504, en "B.O." del 3 de noviembre de 1964), la cual no ha de hacerse necesariamente en el "B!.Jletín Oficial", ya que en caso contrario el personal del "Boletín Oficial" a través del derecho de huelga podría convertirse prácticamente en órgano colegislador 12. También ocurrió en cierta ocasión de que el "B.O." no pudo salir por escasez de papel. La entrada en vigor de la ley se realiza en la fecha determinada en la misma ley o, en caso de que la ley no determine fecha alguna, ocho días después de su publicación. El plazo entre la fecha de la publicación y la fecha de la enlrada en vigor de la ley, se llama su "vacancia" ("vacatio legis") durante la cual, siendo la ley justa, existe un deber ser impersonal (409). Por más complicada que sea la ley, más tiempo será necesario pafa estudiarla a fin de poder aplicarla debidamente, y más prolongada será, por ello, su vacancia. La ley que impone, verbigracia, la observancia del Código Civil argentino, la ley 340, fue sancionada el 25 de setiembre de 1869, promulgada cuatro días después, o sea, el 29 del mismo mes; pero la obligatoriedad del nuevo Código Civil no empezaba sino el t de enero de 1871. El Código Civil alemán fue promulgado en 1896 y entró en vigor elIde enero de 1900. Las leyes llevan números correlativos. No se debe confundir la entrada en vigencia de una norma con su retroactividad. Una norma nunca entra en vigencia antes de su publicación, la cual, por cierto, puede tener alcance general, o sea,

12 Antes de la ley 16.504 era suficiente cualquier publicación de la ley, aunque no hubiese sido oficial; verbigracia, en "Jurisprudencia Argentina" o en "Anales de Legislación Argentina" (v. sentencia de la CIim. Civ. Cap. Fed., sala D, del 22 de octubre de 1959, en "J. A.", l. 196Q.V, p. 176). La ley 438, del 30/IX/1870, que crea el "Boletín Oficial" (antes existla el "Registro Nadonal" de las leyes), hacia obligatoria la publicación de las leyes en aquél; pero ya la ley 697, del 15/X/l874, autorizó al presidente a publicar las leyes nacionales "en la forma que sea más conveniente". La ley 16.S04 contiene el problema de su autoap!icación. Sobre un problema análogo referente a la aplicación de las normas sobre modificación constitucional a la modificación de aquéllas, v, ALF R.p$s, On self-rl!ference and a puzzle In canstilulionol low, en Miad, vol. 78, número 309, enero, 1969. También hay que traer a colación el problema de si la validez de la elección por las partes del Derecho aplicable a un contrato, se ri¡e a Sil vez por el Derecho elegido.

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indeterminado (p. ej., publicación en el "BoletÍn Oficial") o limitado comunicándose la existencia de la norma exclusivamente a los interesados (lo que inclusive ocurre con respecto a normas denominadas "secretas"). Una norma es, en cambio, retroactiva si exige ser aplicada después de su entrada en vigencia a casos ocurridos con anterioridad a esta fecha. Si una norma antedata su "entrada en vigencia", declarando verbigracia que ha entrado en vigencia un mes antes de su publicación, lo que esta norma en realidad preceptúa es su retroactividad. Siempre que se trate de aclarar una ley general (O sea, ley. en sentido material) de modo vinculatorio, es preciso que la aclaraCIón se baga en virtud de una nueva ley, aunque la ley aclarada haya incurrido en un mero error de redacción 13, tal vez inclusive tratándose de una mera errata, o sea, error de imprenta, orden de ideas en el cual procede traer a capítulo las diversas leyes de fe de erratas con respecto al Código Civil argentino, n05 • 527 y 1196 u. La situación cambia si se trata de la aplicación determinada de una ley, sea porque la ley sólo puede ser objeto de una aplicación (ley en sentido formal), sea por interesar sencillamente una aplicación concreta. En esta hipótesis el órgano aplicador de la ley está facultado a interpretar previamente la ley inspirándose en su sentido y espíritu (argumento arts. 86, inc. 2, de la Constitución nacional y 16 del Código Civil). Esta manera de proceder en nada se distingue de los innumerables casos en los cuales órganos judiciales o administrativos aplican en casos concretos normas previamente por ellos interpretadas utilizando ora interpretaciones restrictivas, ora extensivas. Las leyes formalizan muchas veces mandamientos (leyes en sentido material). Pero no son raros tampoco los supuestos en que leyes contienen la formalización de órdenes, verbigracia, las concesiones de pensiones graciables, declaraciones de guerra, desechar la dimisión del presidente, dar el presupuesto anual, etc. (leyes en sent:do formal). La forma se independiza, pues, del contenido. 240. - Los decretos proceden del Poder Ejecutivo y formalizan tanto mandamientos como órdenes. Tienen "considerandos" que contienen su justificación, o mejor dicho: las razones alegadas por su autor a fin de justificar la medida. Llevan números correlativos den18 Sobre difenmcia entre error de imprenta y error de redacción, v. ENNIlCCIlRUS-NIPPERDEY, Derecho Civil, Parle general, vol. 1, traducción española, Bosch, Buenos Aires, 1948, p. 201. 14 JOROE JOAQuíN LLAMBiAS. Tratado de Derecho Civil, Parle general, vol. 1, Perrot, Buenos Aires, 1961, n.... 255 a 258, ps. 192 y ss. No obstante el arto 15 de la ley 17.253 ("B. O:' del 3/V/1967) fue rectificado en el "B. O." del 8/fII/1968 por un aviso: "Se hace saber ...", afirmándose que se tratab:;¡ de un "error de imprenta".

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tro del año en el cual se emiten. Sin embargo, cada presidente inicia su propia numeración, de modo tal que si durante un año llega a la presidencia un nuevo presidente, puede haber dos decretos con el mismo númcl'O, por 10 cual hay que prestar atención para no incurrir en confusiones (por ejemplo, en 1958 decretos de Aramburu y dI! Frondizi; en 1963 decretos de Guido y de 111ia, etc.). Algunos decretos se toman en acuerdo de ministros ( v. arto 88, in fine, C.N.); otros decretos aparecen firmados por todos los ministros, inclusive por los secretarios de Estado, y otros son sencillamente refrendados 'Y legalizados por los ministros del ramo (art. 87, CN.). No parece lícito establecer diferencias prácticas entre estos supuestos, de suerte tal que un decreto tomado, por ejemplo. en acuerdo de ministros (con tal que no tenga sustancia legislativa) puede ser derogado por otro de gestación sencilla, toda vez que el Poder Ejecutivo es unipersonal (art. 74, C.N.). Los decretos pueden ser observados por el Tribunal de Cuentas de la Nación 15. No obstante, el Poder Ejecutivo, bajo su propia responsabilidad, puede insistir en ellos. El "Boletín Oficial" publica los decretos más importantes; pero otros no se hallan sino en los boletines de los respectivos ministerios 16. Otras veces la publicación de decretos en el "Boletín Oficial" se hace sólo en forma sintética. Los textos originales de los decretos se encuentran en el Archivo General de la Nación en la Capital Federal, que está abierto al público. El recurso al texto original es importante para corregir una errata de imprenta en la publicación del decreto por vía de interpretación. La aclaración general del decreto exigiría un nuevo decreto .6&. Mención aparte merecen los decretos con sustancia legislativa. Ellos aparecen en una constitución con división del poder legislativo y del ejecutivo, si el poder legislativo por cualquier causa que fuere no es capaz de actuar. En este supuesto asume el Poder Ejecutivo provisionalmente el poder legislativo y resuelve en la forma que le es propia como Poder Ejecutivo (o sea, en forma de decretos) los asuntos cuya solución correspondería normalmente al poder legislativo: por ello, se habla de "decretos-leyes". El Poder Ejecutivo que
15 Ley de Contabilidad: decreto-ley 23.354 del 31 de diciembre de 1956, en "B. O." del 8 de enero de 1957, arts. 85. inc. a, y 87. 16 Y. sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 9 de febrero de 1962, caso Lorenzo Anaya ("Fallos", t. 252, ps. 19 Y 20): "Que la falta de publicación del decreto 6288/58 en el Boletín Oficial, que también se computa como causal de impugnación, carece de consecuencias, porque DO tratándose de una decisi6n con contenido normativo general, no se requiere aquélla" (sentencia del 6/XIT/l961 en la causa S. 593, Signo Publicaciones S.R.L., s. amparo). 16a Un decreto puede ser secreto (p. ej. el 4724, del 22/YI/1964), pudiendo ser declarado luego "no secreto", lo cual de nuevo se realiza a través de otro decreto (en el ejemplo citado por el decreto 4757 del 23/VI/1964).

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ejerce el legislativo, puede ser constitucional, si el Congreso ha dejado de funcionar sin su intervención; por ejemplo, está en receso, no reúne quórum, no se puede reunir por calamidades públicas, etc. En cambio, si el Poder Ejecutivo ha cerrado el Congreso, nos encontramos con un gobierno defacto. Los decretos-leyes son, por ende, decretos; y llevan números correlativO!! dentro de cada año. Si un decreto es un decretoley o un decreto sdrtdllo no depende de su denominación sino de su contenido, o sea, del hecho de si trata o no de materias reservadas por la C.N. al Congreso. Si, verbigracia, deroga disposiciones legales, el decreto asume carácter legislativo. A veces, gobiernos defacto reglamentan su propia facultad de dictar decretos-leyes exigiendo para esta hipótesis algunas formalidades especiales, por ejemplo, refrendo de parte de determinados ministros 17. Después del restablecimiento del régimen constitucional, que el gobierno siempre declara respetar y, en su caso, reimplantar lo antes posible, la validez de los decretosleyes depende del Congreso. Puede ser que baste que el Congreso no los desapruebe; como también se defiende el criterio de que todos eUos caducan automáticamente con el funcionamiento del Congreso. Lo que sobre todo fue controvertido en el país, ha sido: 1) la facultad de los gobiernos defacto de dictar decretos-leyes en cualquier materia legislativa, o sólo en casos de necesidad vital y de urgencia política; 2) la continuada vigencia de los decretos-leyes en época constitucional, salvo su expresa derogación por el Congreso, o su automática caducidad al empezar la época constitucional, salvo su expreso reconocimiento por el Congreso. Ambos puntos han sido solucionados prácticamente en favor de la primera alternativa, o sea, la que aumenta facultades y poderes de los gobiernos defacto. La situación cambia si un gobierno disuelve el Congreso con ánimo de cambiar (y no s610 suspender temporalmente) la Constitución. En este supuesto, no nos encontramos con un gobierno constitucional (cuyo Congreso no funciona), ni tampoco con un gobierno defacto (que cierra el Congreso provisionalmente). sino con un gobierna revolucionario. Un gobierno revolucionario tiene los
17 Un decreto que ya se autotitula "decreto-ley" es el decreto 29.176 del 27/X/l944 ("A.O.LA .... IV, 602), art. 73. Luego emplea este ténn.ino la tey 12.912 ("B. O:'. tt/VII/l947. "A.O.L.A.". VII. 71). Hay otros decretos que indican que oportunamente se dará cuenta de su contenido al Congreso; por ejemplo. decretos 18.22911 18.231 del 31/XII/l943. arts. 18. 13 Y 4, respectivamente ("B. O." del S y del 4 de enero de 1944; "A.O.L.A.". IV. 39. 65 Y 67). Otros decretos. a su vez. declaran expresamente que se estiman derogatori05 de disposiciones legales; por ejemplo, decretos 18.517 del 31/XIl/1943 ("B. O .... 11/1/1944; "A.D.L.A.", IV. 76. art. 4); 4297 del 19/1l/l944 ("B. O .... 8/V/1944; "A.D.L.A.". IV. 127. arto 4); 5890 del 10/III/1944 ("B. O.", 21/Ill/1944; .. A.O.L.A .... IV. 154. arto 1); 8873 del 13/IV/l944 ("B. O.". 3/V/1944; "A.D.L.A.", IV. 207. arlo 2); 9432 del 21/VI/l944 ("8. O .... 28/VI/1944; "A.O.L.A."·, IV, 213, art. 1óO).

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poderes todos sin división. Por ello, no dicta decretos-leyes, sino leyes. Desde su punto de vista, leyes y decretos se distinguen sólo gradualmente según la mayor o menor importancia de los asuntos tratados 18. 240a. - Cualquier norma, a fin de entrar en vigencia, debe ser publicada. Pero el requisito de la publicación es compatible con el carácter secreto de la nonna (239 y 240). En efecto, la publicación significa la notificación de la medida a los interesados, la cual puede llevarse a efecto ocultándola a todos los demás miembros de la población. Ahora bien, dikel6gicamente cualquier medida de gobierno interesa en una democracia a la totalidad de la población directa o indirectamente. Por ello, el secreto de la medida requiere una justificación -por ejemplo, se trata de una medida de defensa nacional-, mientras que el secreto injustificado -por ejemplo, el gobierno teme la crítica de la oposición- violaría "el debido proceso" como garantía innominada de la Constitución. 241. - Otros mandamientos constan en la forma de los convenios colectivos de trabajo. Ellos suelen componerse de dos partes. Una, la obligacional, comprende derechos y obligaciones de las partes, o sea, de los sindicatos obreros y de la patronal. Desde este punto de vista, nos encontramos con un convenio como otro cualquiera, que formaliza un reparto autónomo. Pero los convenios colectivos abar~ can también, por regla general, una parte normativa destinada a introducirse obligatoriamente en todos los contratos laborales individuales que caen dentro del ámbito de acción del convenio colectivo y la cual formula las condiciones de trabajo mínimas en favor del ob~ero o empleado. Desde este ángulo visual, el convenio colectivo tiene el carácter de una ley, limitada, por cierto, a grupos de personas determinados. Las estipulaciones de los contratos laborales individuales que se opongan en detrimento del obrero o empleado a las cláusulas del convenio laboral colectivo, son sustituídas automáticamente (eo lpso) por estas últimas. En el Derecho argentino, las convenciones colectivas de trabajo están reglamentadas por la ley 14.250 ("B.O." del 20/X/1953), cuyos arts. 7 y 9 tratan del efecto automático. La ley 14.786 ("B O." del 9/1/1959) impone como instancia previa y obligatoria la conciliación y el arbitraje en los conflictos de trabajo 18&.
lS A fin de brindar al intérprete elementos de juicio. el "Boletín Oficiar' suele publicar por encima de la ley la sugerencia que dirige al presidente el ministro del ramo (v., por ejemplo, ley 17.022 en "B. O." del 2S/XI/1966). 18.. JESÚS LÓPEZ MEDEL, Filosofia de los derechos económica-sociales (en Anuario de Fil. del Derecho, t. XII, 1966, p. 277), concibe la negociación colectiva como un anticipo de la justicia de reparto. V.: GERMÁN 1. BIDART CAMPOS, El convenio coleclil!o de trabajo como l/lente con/rac/ual y ex/raes/a/al, en "El Derecho", diario del 2S/lX/1972.

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242. - En cuanto a los convenios internacionales, hay que tener cn cuenta que se debe distinguir con rigor entre la esfera internacional y la interna. Con rcspecto a la primera, ya vimos (233) que los tratados constituyen fuentes formales cuya vigencia depende de que cumplan las normas del Derecho Internacional Público, del cual, no obstante, forman parte las normas de los derechos constitucionales internos, en cuanto indican qué órganos estatales tienen competencia para celebrar tratados y qué requisitos constitucionales deben cumplir al efecto (véase, por ejemplo, arts. 27, 67, inc. 19, 86, inc. 14, C. N.). El problema está en saber si un tratado, vigente en la órbita internacional, tiene vigencia inmediata en el área nacional, o si requiere previamente que lo trasfonnen en una norma interna: el primer punto de vista cree en un solo sistema de fuentes en los derechos internacional y nacional (teoría monista), mientras que el segundo ángulo visual sostiene que el Derecho Internacional Público y el Derecho Nacional tienen sendos hontanares (teoría dualista). Con el problema de la unidad o duplicidad del hontanar del Derecho Internacional Público y del Derecho Interno se relaciona el de la jerarquía de las fuentes. Para los dualistas este problema queda automáticamente resuelto: un tratado (u otra norma de Derecho Internacional Público) no puede aparecer en el Derecho Interno sino como ley (u otra norma de Derecho Interno), por lo cual el problema de la jerarquía de las fuentes ni siquiera aparece, ya que dentro del Derecho Interno no hay sino fuentes del Derecho Interno que, por ende, no pueden estar en contradicción con fuentes del Derecho Internacional Público. El asunto es diverso para los monistas. Los tratados rigen inmediatamente no sólo entre los países que lo firmen y ratifiquen, sino también en el interior de cada URO de ellos. Con la ratificación de un tratado, el país que lo ratifique manda, pues, simultáneamente a sus habitantes que lo cumplan, con tal de que el tratado resulte operativo (autoejecutorio) en la esfera interna. De la jerarquía de las fuentes tratamos más addante. Lo único que en este lugar nos toca destacar es poner de relieve que un re· parto autoritario puede constar, en parte, en un convenio internacional como fuente formal en cuanto dicho convenio internacional implica, según la doctrina monista, ordenanzas complementarias dirigidas a los habitantes de los países ratificantes. Para los dualistas, al contrario, el convenio internacional no es fuente formal de repartos autoritarios, porque ha de trasformarse en ordenanzas en formas internas (leyes) para tener vigencia interna. Es cierto que los órganos legislativos están obligados, a raíz del convenio, a eruit.ir las correspondientes ordenanzas; pero no lo es menos que el cumplimiento de esta obligación forma parte del acuerdo internacioroal, o sea del reparto autónomo internacional del cual el tratado no es sino su parte

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fonnalizada y que su incumplimiento podría dar lugar a un reparto autoritario internacional. Independientemente de esta controversia hay que determinar la forma exterior en que un tratado (sea como tal: monismo; sea trasformado en ley: dualismo) haga su aparición formal en el interior del país. A este efecto, no es posible acudir a la aprobación del tratado por el Congreso que suele publicarse er. el "Boletin Oficial", toda vez que tal aprobación carece de efectos, mientr-as que el tratado no lo ratifique el presidente de la República autorizado al efecto en virtud de la aprobación. Lo que seria menester sería que el Poder Ejecutivo participase oficialmente al país la fecha de la ratificación del tratado. Desgraciadamente, tal cosa no se hace en la República. En otros países, o se publica una notificación en el "Boletín Oficial" participando la fecha de ratificación (Alemania Federal), o se publica a este efecto en el "Boletín Oficial" un decreto (Francia). En el primer sistema la vigencia interna del tratado coincide con la internacional, pero haciéndose por causas prácticas la notificación de la fecha con posterioridad a ella; en el segundo sistema, la vigencia interna empieza con la vigencia del decreto, mas corrienúo a la zaga de la vigencia internacional.
b) El SQ/to Q ún fuentes matuiaks

243. - De manera análoga a como los repartos autónomos no constan exhaustivamente en las fuentes fanuales (testamentos, contratos, etc.) de suerte tal que es menester dar el salto a las fuentes materiales, los repartos autoritarios tampoco constan por completo en las fuentes formales (constitución, leyes, decretos, sentencias, etc.); no puede causar asombro, pues, que también en su órbita el salto a las fuentes materiales sea obligado. Una constitución puede haber sido descartada por una revolución victoriosa. Partes de una constitución pueden haber caído en desuso. La C. N., art. 67, inc. 16, estatuye, verbigracia, como tarea del Congreso, la de dictar planes de instrucción general y universitaria; sin embargo, el Congreso ha permitido durante décadas de inactividad al respecto que esta tarea pasare a la jurisdicción de otras autoridades. El arto 86, ine. 1, C. N., sostiene que el presidente de la Nación tiene a su cargo la administración general del país; no obstante, desde hace muchos años se considera compatible con esta regla el est&blecimiento de entidades autárquicas (universidades, bancos nacionales, Y.P.F., Y.C.F., Obras Sanitarias de la Nación, etc.), las cuales, si bien están sometidas al control de la legitimidad de sus actos, pese a ello, no son dirigidas por el presidente en su administración como tal. Los arts. 24 y 102, eN., prevén el juicio por jurados en las causas criminales, el cual, sin embargo, no ha sido establecido.

El.

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Con las leyes pasa otro tanto. Algunas veces no logran su aplicación durante largo tiempo, como ocurrió con la tan discutida ley 14.499, que establece el 82 % para las jubilaciones. Otras leyes caen poco a poco en desuso, confonne acaeció, verbigracia, con el Código Penal del emperador Carlos V, de Alemania, que regía a partir de 1532, desapareciendo paulatinamente durante los siglos XVlII y XIX. En otros casos, una ley encuentra tal resistencia que ha de ser abolida. Recordamos la famosa ley seca norteamericana, que entre las dos guerras mundiales prohibió la venta de bebidas alcohólicas. En otros supuestos se descartan disposiciones aisladas. Una doctrina autorizada cree que el art. 1112, Código Civil, al establecer la responsabilidad de los funcionarios a raíz de hechos ilícitos, excluye la responsabilidad del Estado; no obstante, y pese también al arto 43, Código Civil, en su redacción anterior a la ley 17.711, una jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de la sentencia del 22/IX/1933 (in re Devoto, Tomás y Cía., V. Gobierno Nacional, en "Fallos", t. 169, p. 111, Y en "J. A.", 1. 43, ps. 416 y ss.) estatuye tal responsabilidad del Estado en beneficio de los p¡¡rticulares perjudicados y sin perjuicio, claro está, del derecho de la Nación a pedir indemnización del funcionario culpable. 244. - El salto de las fuentes formales de los repartos autoritarios (constitución, leyes, decretos, etc.) a sus fuentes materíales, no constituye ningún fenómeno especial. Pero por tratarse en algunos casos de supuestos muy visibles, y al quedarse desobedecido un mandamiento formal, la ciencia lo enfocó y le dio el nombre especial de Derecho Consuetudinario. Se entiende por Derecho Consuetudinario una larga costumbre (longa consuetudo) que se practica con la convicción de su obligatoriedad (opinio necessitatis), y el cual puede ser o previsto por la ley (secundum legem), o silenciado por la ley (praeter legem), ti opuesto a la ley (contra legem). En realidad, la caracterización del llamado "Derecho Consuetudinario" no comprende sino el caso de la evolución consuetudinaria del Derecho; pero ella no cubre la hipótesis muy importante de la revolución. en la cual no es posible hablar de longa conslletudo, aunque sí de opinio necessitatis. Modernamente se prefieren, por ello, los témünos de "Derecho espontáneo" (Gurvitch), que abarcan ambos casos: tanto la evolución como la revolución. De todos modos procede destacar que ora el Derecho consuetudinario, ora el Derecho espontáneo, no son sino una forma especial del acceso a las fuentes materiales del orden de repartos, especialidad que radica en la circunstancia de que el acceso se lleva a cabo en el supuesto de repartos autoritarios basados en mandamientos (226).

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245. - La génesIs del Derecho espontáneo no es la misma en los diversos casos. En la revolución victonosa, la voluntad colectiva descarta determinadas instituciones y las smtituye por otras. Nos encontramos con un mandamiento no formal que tiene a la par un contenido negativo y positivo. Pero tal mandUlll1cnto no es sino el resultado de gran número de actos, simultáneos unos y sucesivos otros, de modelo y seguimiento. Los ¡lelOS de rebeldía son considerados ejemplares, y son seguidos PI)!" pcr'\onas que originariamente no formaban parte de los revolucionarios. La existencia de un mandamiento colectivo revolucionario es el resultado de la revolución victoriosa. 246. - En la evolución, el Derecho espontáneo avanza a través de repartos oficiales, sobre todo a través de los judiciales (IlSUS fori) y administrativos. Un tribunal dicta una sentencia en que sienta una nueva doctrina. Los demás jueces consideran este fallo como modelo que merece seguimiento por tener ejemplaridad, y dictan, en casos análogos, resoluciones semejantes. Ya recordamos la jurisprudencia sobre la responsabilidad directa del Estado por hechos ilícitos de sus funcionarios (243) ¡¡l. También el comportamiento de los órganos administrativos del Estado es de gran importancia. El art. 3951, Cód. Civ., permite, verbigracia, al Estado oponer la prescripción extintiva como cualquier particular. No obstante, el Estado renuncia a esta excepción, si fuere la única que le asiste, por considerar inmoral para un deudor negarse a pagar por el mero hecho de la inactividad del acreedor durante cierto tiempo 2a. Otro ejemplo: el llamado recurso jerárquico (decreto 7520 '44) que corresponde a los administrados contra resoluciones administrativas, sólo es admisible si el interesado 10 interpone dentro de determinado plazo. Ahora bien, si lo interpone fuera del plazo, la administración, si bien rechaza el recurso jerárquico como tal, lo considera como una denuncia de la ilegalidad de un acto administrativo a la que hay que dar curso oficialmente (v. ahora ley 19.549).
19 Se di~ute si una jurisprudencia que rectifica otra anterior. tiene o no efectos retroactivos. V. WILHELM KNITTEL, Zum Problem deT Rückwirkung bei eina Aenderunf( deT Rechf$pTechunf(, Eine Vntersuchung zum deutschen und US -amerikanischen Re(·ht. Schrifun zum Deutschen und Europiiischen Zivil-, Hrmdels- und ProussTecht, Verlag E. und W. Gieseking. Bie1efeld, tomo 33. El autor milita en favor de la irretroaclividad. con miras al principio norteamericano del "pTospeclive overrulinf(". En toda sentencia hay que distinguir entre el argumento esencial (ratio deddendi; holding) y 10 dicho de paso (obiter dictum): sólo el primero tiene carácter de precedente. Así lo establcce juiciosamente la s. del 28/V /1968 la Corte Suprema de la Prov. de Buenos Aires en el caso "Tassara, Atiljo A .. c. Castelli, Hugo R.", en "'El Derecho". t. 25, p. 296. 20 V. nuestro estudio cn '"J. A.". 1960-1. seco doctr., ps. 3 y ss.

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La formación de un Derecho espontáneo se facilita si existen reparticiones centrales, por ejemplo, tribunales supremos u órganos administrativos centrales. En el orden de los tribunales puede existir un Tribunal Supremo o, con otro nombre, una Corte Suprema de Justicia, a los que pueden llegar los procesos, de suerte tal que dichos órganos judiciales establecerán una jurisprudencia muy autorizada que fácilmente será considerada como modelo por los demás tribunales. En la Argentina, la Corte Suprema de la Nación falla en virtud del llamado recurso extraordinario de apelación, conforme, sobre todo, al arto 14 de la ley 48, del 14 de setiembre de 1863 21 . La función de dicho recurso consiste en mantener la supremacía de la Constitución nacional, de las leyes que se dicten en su consecuencia y de los tratados internacionales. Otro supuesto distinto consiste en querer asegurar una interpretación uniforme de las leyes en general, sin mirar si se conforman o no con la constitución. A este fin se encaminaría el recurso llamado de casación. La Constitución argentina de 1949 (art. 95, párr. 29) 10 había establecido. Pero la Constitución vigente de 1853 no lo tiene por respetar las jurisdicciones provinciales, a las cuales no se quiere imponer la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materias (Derecho Civil, Penal, Comercial, etc.) que la Nación sólo disciplina por delegación de las provincias. La falta de un recurso de casación es remediada, hasta cierto punto, por la existencia de acuerdos plenarios de las Cámaras Nacionales de Apelación 22. Pero mientras que el ámbito espacial de influencia de una sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a raíz de un recurso de casacíón, comprendería toda la Nación, el de una sentencia del pleno de una de las Cámaras de Apelación, provocada por desacuerdo entre sus diversas salas, sólo abarca estas últimas y los juzgados sometidos a la jurisdicción de la Cámara. En la esfera administrativa puede haber igualmente órganos supremos que con su ejemplo dan Jugar a una práctica unifonne. Recordamos en la órbita del Derccho argentino la Procuración del Tesoro de la Nación, que emite ,jictámenes en muchas controversias administrativas que, pese a su carácter no vincullltorio con respecto al gobierno que los reclama, prác!icamente suelen ser observados. El auténtico Derecho espontáneo evolutivo se basa en la relación modelo-seguimiento (97). Pcro exactamente igual a como en la revolución, una vez alcanzada la victoria, el agolpamiento de actos de ;nodelo y seguimiento se traduce en un mandamiento colectivo expresivo del programa revolucionario triunfunte, en la evolución, sólo de derto modo con cámara lenta, las sucesiones de repartos-modelo y de
11 V. la meritoria monografía de AooI FO R. ROUZAUT, El recurso extra· ,,,dinurio. Rosario. 1959. 22 V. deaeto·!ey !~85 del 4/Il/19~lI. ~rt. :7, por ejemplo, en "1. /l..", "¡~!(·I, ,ee. legi,J.ltiv~, p. 481. Comp. ahor,1 amo :88 ~ 303 de l. ley 17.454.

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repartos-seguimiento desembocan en un mandamiento colectivo expresivo del. proyecto de reparto considerado ejemplar de manera definitiva (103).

247. - Por esta razón, no se debe confundir con la jurisprudencia, como vehículo del Derecho espontáneo, la jurisprudencia como delegada formal del legislador. Si el legislador establece la vinculatoriedad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para los demás tribunales nacionales (así lo estableció el art. 95, párL 3Q, C. N. de 1949) o si ordena la obligatoriedad de las sentencias plenarias tomadas por las diferentes salas de un solo tribunal para las salas aisladas y para los juzgados inferiores, no nos encontramos con Derecho espontáneo, sino con una ley normal, o sea, con el principio de un reparto autoritario que atribuye potencia al órgano decisorio e impotencia a los tribunales sometidos a él. En la Argentina no son legalmente vinculatorias las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y sí lo son las sentencias plenarias de las Cámaras Nacionales de Apelación 23. La reunión de las cámaras de apelaciones en pleno responde a afianzar su misión de unificar la interpretación jurisprudencia! y hacerla obligatoria con prescindencia de su repetición durante largo tiempo, consultándose así un interés público de índole jurídico-social, desde el momento que se tiende a proveer una recta y uniforme aplicación de la ley 24. Las sentencias plenarias se aplican también a hechos anteriores a ellas, con tal de que interpreten normas vigentes en el momento de perpetrarse los hechos 2~. Ahora bien" los fallos plenarios sólo se justifican cuando en el caso a resolver se torna necesario realizar la interpretación legal cuestionada o evitar sentencias contradictorias entre las salas del mismo tribunal, con el propósito de superar la división de éste; pero no es lícito establecer una auténtica jurisprudencia calificada por la ley como obligatoria fuera de los límites del proceso, porque ello equivale a una decisión abstracta que invade facultades del Poder Legislativo, como es la de aclarar su propia ley 26. Por lo demás. el hecho de 'J"C. un litigante planteara la pretendida "ineons23 El fallo plenario no contiene una norma genl:nlol desvinculada del caso que dio lugar a aquél, sino meramente una norma generalizada ligada al caso que la provocó (v. nuestro estudio Una oportunidad desperdicifffia, en "El Dere~ho", t. 12, ps. 480 y ss.). Y.: EDUARDO SIRKIN, ¿Caduca la obligatW'iedad de los fallos plenarios?, en "El Derecho", t. 39, p. 1137. 24 Caso Noetinger, Enrique Fernando y otros, sentencia del 21 de noviembre de 1960. Cám. Ci"v. Cap., sala E, en "J. A.", 1961·II, p. 414. 2'5 Caso Gentili, Alberto, sentencia de la Cám. Nac. Crim. y Corro Cap., sala Y, en "El Derecho", fallo 7899, diario del 9/VIIJ/1966. 26 Caso Solazzi, Luis, v. Cervecería Quilmes, sentencia del 8/Il/1961, Corte S. de Justicia de la Nación. en "J. 1\.", 1961·IiI, p. !lB.

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titucionalidad" de UD fallo plenario, DO releva al juez de 1~ instancia dentro de la jurisdicción del fallo plenario, de la obligación de aplicarlo tal cual lo impone el arto 27 del decreto-Iey 1285/58, ratificado por la ley 14.467, siendo, en cambio, el tribunal de alzada quien deberá expedirse sobre la procedencia del planteamiento. Si la Gorte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado equivocado el criterio adoptado por un fallo plenario, las salas de la Cámara que lo dictó, así como los juzgados sometidos a su jurisdicción, deben apartarse del plenario 27. Mientras que la formación de Derecho espontáneo, a raíz de la jurisprudencia, es una manifestación de la democracia directa, última verdad ineludible de toda sociedad (79), el establecimiento legal de la vinculatoriedad de ciertas sentencias delega en el poder judicial formalmente facultades legislativas; y constituye, por tanto, una infracción voluntaria del principio de la división de poderes. 248. -Dejando aparte la vinculatoriedad o no de la jurisprudencia, se suele distinguir entre los países europeos continentales y los centro y sudamericanos, por un lado, y los países anglosajones, por el otro. En los primeros, la fuente principal está en la ley, mientras que en los segundos el hontanar de mayor importancia se halla en J.1S sentencias. En los primeros, el juez acude a la norma legal general y encuadra en ella el caso contrpvertido. En los segundos, el juez busca con miras al caso controvertido una sentencia dictada a raíz de otro caso similar cuya doctrina aplica entonces al caso de autos; por ello, se habla de "Derecho de casos" (Case law). En los países continentales el legislador formaliza la regla genérica, y el juez incluye en ella el caso específico. En los países anglosajones un juez formaliza una regla específica, y otro juez asemeja a ella otro caso específico 28. La diferencia no es tan grande como parece, puesto que, por un lado, los países continentales no pueden emitir reglas generales por sus legisladores, si no las abstraen previamente de las reglas específicas elaboradas a causa de casos concretos; y porque, por el otro lado, los. jueces anglosajones no pueden asemejar un caso a otro, si no idean reglas generales que comprendan a ambos,
21 Y. caso Bilbao de Rodriguez, Josefa y otra, c. Secretaría de Comunicaciones, sentencia del 6/X/1965, Cám. Fed. La Plata, Sala l. en "El Derecho", fallo 7516, diario del 13/VI/1966: se trataba de la necesidad del reclamo administrativo previo en juicios de desalojo contra el Estado. Los acuerdos plenarios, a su vez, no deben declarar inconstitucional una ley para no imponer esta tesis a 10i tribunales inferiores (caso Flucker. L .• pleno Cám. Crim. Cap., senl. 4/VIII/1964, en "J. A.". 1964-VI, p. 323). No obstante. la S. del 13/XII/l970, Cám. Como en Pleno Cap., d«:lara inconstitucional el arto 167 de la ley 17.454, en el caso "Papp Aneris A. V. JaUen, A.", en "J. A .... diario del 8/VTI/1971. fallo 19.483, nota de BTDART CAMPOS. ~x V. JlJUO CUL'I!) RÚA, El ('''/IImon Law, eJ. La Ley, Buenos Aires, 1957.

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249. - La ciencia jurídica, aunque no es fuente real del mundo jurídico, sino fuente de su conocimiento (228), es, sin embargo, de la mayor importancia para la formación del Derecho espontáneo. Las doctrinas de los grandes juristas, por ejemplo, la de la culpa in contrahendo de Ihering (465), gravitan sobre legisladores y jueces de manera indudable. Tal situación se refleja inclusive en el plano personal. Los profesores de Derecho son frecuentemente, a la vez, jueces y legisladores.

III

JERARQUIA DE LAS FUENTES 250. - En la dimensión normol6gica pueden surgir conflictos entre fuentes dt\ diversas clases (por ejemplo, entre tratados y leyes, o entre leyes y decretos, o entre leyes y contra~os, etc.) y entre manifestaciones diversas de la misma clase de fuentes (por ejemplo, entre un tratado anterior y otro posterior, o ~ntre una ley anterior y otra posterior, etc.). Normológicamente no son imaginables conflictos entre fuentes incluídas en diversos hontanares. Si realmente se creyese con los dualistas (242) que las fuentes del Derecho Internacional PÚblico son inexistentes para el Derecho interno (a no ser que se trasformen en fuentes internas), entre el primero y el segundo no cabe normológicamente conflicto alguno; he aquí precisamente el alcance del establecimiento de hontanares diversos. En tanto surgen conflictos, se plantea el problema de la jerarquía de las fuentes contradictorias, ya que una debe prevalecer con respecto de la otra. En lo que sigue, expondremos brevemente los tres supuestos de conflictos: entre aparentemente diversos hontanares, entre diversas clases de fuentes y entre diversas fuentes de la misma clase, ta;lto en el plano general, como con especial consideración del Derecho argentino. La necesidad de jerarquizar las fuentes es consecuencia de la coherencia del ordenamiento normológico (338).
1) En general
a) Aparen/e diversidad de hontanares

251. - Ya hablamos en otra qportunidad (242) de monistas y dualistas. Para los últimos, no puede haber contradicciones entre las fuentes del Derecho Internacional ~5úblico y las del Derecho interno; ambos hontanares constituyen compartimientos estancos. Así lo enseña, en efecto, el gran jurisconsu;to alemán Heinrich Tnepel, en su obra fun-

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damental; Derecho Internacional y Derecho interno (Volkerrecht und Landesrecht), publicada en 1899, en la cual descubre el problema científicamente y le da la solución dualista. Dentro del Derecho Internacional Público prevalecen los tratados sobre el Derecho Internacional Público consuetudinario. En la esfera del Derecho interno se impone la constitución a las leyes, ambas rigen los decretos, y constitución, leyes y decretos gobiernan contratos y actos administrativos. Si un tratado estuviese en contradicción real con una ley, dentro de la esfera interna todo el mundo habría de respetar la ley (ya que el tratado por pertenecer a otro hontanar que la ley, no aparece normológicamente en el hontanar dentro del cual vive aquélla). Lo que pasa es que la otra potencia cOl)tratante puede protestar cerca del país que tiene una legislaci6n antiintemacional, y que puede pedir su modificación, petición que en el supuesto de no verse cumplida, puede acarrear todas las consecuencias que el Derecho Internacional Público prevé para tales casos (denuncia del tratado, represalias, etc.), ya que las disposiciones del Derecho interno no justifican el incumplimiento de un tratado (art. 27 del Tratado de Viena sobre tratados). Desde el ángulo visual monista, no nos encontramos sino con un solo hontanar. En él se escalonan los tratados, el DerechO" Internacional Público consuetudinario, la constitución, las leyes, los decretos, los contratos, los actos administrativos, las sentencias. Lo que se discute dentro del seno de la tesis monista es la jerarquía, el orden de prelación, de dichas fuentes. Hay quienes asignan a los tratados y al Derecho Internacional Público consuetudinario jerarquía superior con respecto a las leyes, etc. (tesis de la primacía del Derecho Internacional Público), de suerte lal que un tratado debidamente ratificado no sólo derogaría una ley contraria anterior sino inclusive una ley contraria posterior (así el art. 25, Constitución de la República Federal alemana). Otros (si bien una minoría) opinan que la ley prevalece sobre el tratado, de guisa que una ley, no sólo derogaría un tratado contrario anterior, sino inclusive un tratado contrario posterior (tesis de la primacía del Derecho Interno). Una tercera corriente trata a tratados y leyes en pie de igualdad (tesis de la equiparación de fuentes), de modo que el tratado posterior deroga la ley contraria anterior y que la ley posterior deroga, en su caso, el tratado anterior. Toda esta controversia, dentro del ámbito del monismo, supone siempre un tratado debidamente firmado y ratificado; y ya vimos que al efecto de saber si un tratado resulta debidamente ratificado, hay que tener en cuenta las disposiciones constitucionales que determinan qué órganos han de autorizar la ratificación y qué órganos son los que luego la efectúan (233); pero esta intervención de las disposiciones constitucionales, en el problema de la vigencia internacional de un tratado, no afecta al problema de la jerarquía enlre las fuentes internacionales y las fuentes internas, todas existentes, sino que concierne al problema de la existencia de una fuente internacional.

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LAS NORMAS

252. - Las fuentes materiales del orden de repartos son homogéneas, por muy diversos que fuesen los campos de extensión de cada una de ellas. La situación de las fuentes formales, que en fin de cuentas no constituyen sino fonnalizaciones de fuses y de partes de las fuentes materiales, no puede ser diferente. Los tratados ptoyectan repartos aulúnUlllOs entre países, pero, claro está, a través de los países, entre los individuos que los forman; de manera similar, los contratos proyectan repartos autónomos entre individuos que pueden pertenecer a diversos países. Países pueden dirigir ordenanzas a otros y, de modo semejante, los poderosos de un país pueden emitir ordenanzas que también se dirigen a individuos de otro país, por ejemplo, por ser nacionales del primero. El Derecho Internacional Público y el Derecho Interno tienen, pues, un solo sistema de fuentes (doctrina monista). Con ello, nada todavía se ha resuelto en la problemática de la prelación de fuentes que constituye, como es obvio, un tema dikelógico: ¿Qué fuente debe prevalecer en justicia sobre qu6 otra? 29.
b)

Diversidad de clases de fuentes

253. - Tradicionalmente se enseña que en el Derecho Internacional Público los tratados prevalecen sobre el Derecho consuetudinario internacional. Dentro de la órbita del Derecho Interno se sostiene que la Constitución deroga las leyes, éstas los decretos, y cualquiera de las anteriores fuentes deroga los contratos y los actos administrativos. El Derecho consuetudinario es, para unos, más débil que la ley, y, para otros, está en pie de igualdad con ella. En cuanto a las sentencias judiciales, su papel reviste características especiales: por un lado, han de respetar la Constitución, las leyes, los decretos y también los contratos y los actos administrativos arreglados al Derecho; por el otro lado, una vez que contra una sentencia ya no caben recursos (sentencia firme, o sentencia dotada del efecto de cosa juzgada formal), ella es considerada verdadera y produce, por eso, el llamado efecto de cosa juzgada material: un nuevo proceso sobre el mismo asunto, por la misma causa, entre las mismas partes (las tres identidades), no se admite (efecto procesal de la cosa juzgada material), o si se admite, debe recibir la misma solución que el anterior (efecto material de la cosa juzgada material). Se supone que el legislador "habilita" al juez a resolver un asunto de manera irrevisible convalidando cualquier equi29 Sobre los efectos en el Derecho Internaciooal Público de tratados contrarios a una constitución, v. WILHEUf KARL GEa: (Blix), Die vOlkeruchtlichen Wirkungen verfassungswidriger Vertrllge, Zugleich ein Beitrag zum Vertrags_ schluss im Verfassungsrecht der St(Ulten (Carl Heymann, 1963).

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vocación en que pudiera haber incurrido al juzgarlo (llamada "nonna de habilitación") 30.
c)

Diversidad de fuentes de la misma especie

254. - Conflictos entre fuentes de la misma jerarquía, por ejemplo, entre leyes, se resuelvan en favor de la última: la última ley deroga la anterior ("lex posterior derogat legi prian"'), n no ser que la última fuese general y la anterior especial. en cuyo caso se mantiene, al lado de la fuente posterior general, la anterior especial ("fex posterior generalis non derogar fegi priori specialt'), a menos que la ley general contenga alguna expresa referencia a la ley especial o que exista manifiesta repugnancia entre las dos en la hipótesis de subsistir ambas 31. Si se deroga una ley que a su vez derogó otra, no se puede admitir, en principio, que reviva esta última; no obstante, si se deroga una ley cuyo único contenido fue derogar a otra, esta última sí que ha de estimarse de nuevo vigente 32. Por lo demás, derogándose una ley, es preciso extender la derogación a todas las disposiciones que descansan exclusivamente en la ley derogada. A los efectos de la derogación debe tenerse en cuenta el orden temporal de la gestación de las disposiciones, que puede ser el inverso del orden temporal de sus publicaciones y, por ende, de sus entradas en vigor aa. El orden temporal social priva desde luego sobre el tiempo normológico. Por ello, la ley 17.711 deroga cuantas disposiciones del Código Civil resultan incompatibles con ella, aunque la primera se incorporó al último. Ello es así porque la ley 17.711 sucede en el tiempo real al Código Civil; y, por ende, no se aplican las reglas sobre armonización de normas contradictorias Ínsitas en la misma ley con contemporaneidad 33". Hay que distinguir entre la derogación expresa, que consiste en que una ley declara ex30 La norma de habilitación es una figura dimanante de la Escuela de Viena de KELSEN. Su empleo COnduce al resultado de que el homicidio, verbigracia, debe ser castigado, pero que si el juez, por la causa que fuere, absolviese al homicida, no debe ser castigado (porque el legislador habilita de antemano al juez a no castigarlo). al Corte Suprema de Justicia de la Nación, en "Fallos", t. 150, p. 150. S2 V. J. A. BACQUí!, Doble negaci6n y doble derogaci6n, y G. R. CARRI6, Vn supuesto principio absoluto en jaque (en Notas de FilOSOfía del Derecho, Buenos Aires, año J, n(l 1, 1964, ps. 10 Y SS., Y 14 Y SIl.). Ibídem (nQ 2, ps. 60 y ss.), JULIO CUETO RÚA, A prop6sito de la doble derogación y su jaque. 33 Ejemplo: la ley 16.086 fue sancionada el 16/XI/1961, ¡romulgada el 24/XI/1961 y publicada en el "B. D." el 17/11/1962; la ley 16.432 fue sancionada el 30/XI/1961, promulgada el 1/XU/1961 y publicada el 13jIj1962. Aunque. pues, la ley 16.432 es anterior a la ley 16.086, en cuanto a su publicación y enlrada en vigor, como es posterior a esta última en lo Que ata.íie a su sanción y promulgación. la ley 16.432 puede derogar disposiciones de la ley 16.086. verbigracia, el art. 15 de la primera. el arto 60 de la última. ~8a De diferente parecer LlAMBíAS, La derogació/I tácita del Código Civil (en .'J. A.", dbrio del 25/Xl/l970).

El

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en la discusión del problema de si los convenios ratificlldos de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo desempeñan un papel distinto del que desempeñan tratados con potencias extranjeras 37, y se hace gala de excesivo verbalismo. Una vez en presencia de un tratado cuya operatividad no habría más remedio que reconocer, si estuviese en contradicción con la Constitución, la última prevalecería sobre el tratado (art. 31, C. N.), a no ser que se tratara de un tratado hecho para tiempos de guerra ~~. Probablemente hay que hacer, sin embargo, otras excepciones. Por ejemplo, los arls. 67, inc. 22, y 86, inc. 18, de b. Constitución nacionai de 1853/1860 otorgan a las ramas legislativa y ejecutiva del gobierno la facultad de conceder patentes de corso: no obstante, la Argentina se adhirió a la Declaración de París de 1856 por la cual se abolió el corso (ley de t 5 de setiembre de 1856, promulgada elIde octubre del mismo año). Es difícil negar que mientra,: que la adhesión a aquella Declaración sigue en pie, las mencionadas facultades dehen considerarse suspendidas. Otro ejemplo interesante de conflicto entre C. N. y tratado, pero que, al tontrario, debe resolverse en favor de la C. N., nos lo brinda la ley 200, del 29 de setiembre de 1858 ("A.D.L.A.", 1852 a 1880, p. 182), que aprueba el tratado de extradición argentino-brasileño, cuyo art. 6 obliga a b. Argentina a devolver esclavos brasileños. En el conflicto entre tratados y leyes, la Corte Suprema ha sostenido la tesis de la igualdad de ambas clases de fuentes, de suerte tal que un tratado deroga una ley anterior, pero es derogado, a su vez, por una ley posterior 39. Por supuesto, este conflicto supone un tratado válido; y no hay tratado válido síno después de su ratificación; por ello, entre la aprobación de un tratado por ley del Congreso y su ratificación, el conflicto no puede plantearse por no existir todavía el tratado, ni en la esfera internacional, ni en la interna 4(1.
37 V. JUAN D. Pozzo, Derecho del trabajo, Ediar, Buenos Aires, t. J. 1948. ps. 211 Y ss.; RAMíREZ GRONDA, Validez y \'¡gencia de los convenio.r in/emacionales del trabajo ratificados, en "Derecho del Trabajo", 1957, ps. 5 y ss. SS Caso Merck Química Argentina v. Nación Argentina, sentencia de la Carie S. de Justicia de la Na",ión del 9/VI/1948, en "Fallos", t. 211, ps. 162 a 227. 39 Caso Martín, Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 6 de novíembre de 1963, V. nuestro estudio Derecho Internacional y Derecho In/f'mo ar¡ren/ino. en "El Derecho". L 7, p. 784. V. igualmente GERMÁN BJOART CAMPOS, La incorporación del derecho in/emadonal al derecho interno, en "La Ley"" diario del 17/V/1965. La Cort(: repite su doctrina en el (:aso "Esso", s. de! 5/VI/1968 (:on (:omentario nuestro en "El Derecho", t. 23, p. 423). Favorable al monismo con supremacía del Derecho Internacional, dkt. de ]¡¡ Procuración del Tesoro de la Nación del 21/XI/1967, expte. 228.512/64 - Cultura y Educación. -lO Caso Ferreyra, Pedro P .. (:. Nación Argentina, en "'Fallos", t. 202, p. 353, sentencia didada por 1.\ Corte Suprema de Justicia de la NaciólI en

I -\ .... ~ORMAS

256. - De entrada conviene advertir que forma y contenido de una norma pueden hallarse divorciados, y que entonces se plantea la duda de si, a los efectos de la prelación de fuentes, hay que atenerse a la primera o al segundo. En la C. N. se encuentran, verbigracia, normas de sustancia legal, como el art. 97, en cuanto exige ocho afias de ejercicio de la abogacía pafa ser miembro de la Corte Suprema, o la disposición referente al número de ministerios. Por el otro 1&10, existen leyes de contenido constitucional, por ejemplo, las leyes referentes- a los pllrtidos políticos. Dentro de los decretos, hay que distinguir, verbigracia, entre decretos reglamentarios y decretos singulares. Las normas reglamentarias son, en efecto, normalmente obligatorias para las autoridades de las cuales emanaron, de modo tal que no resulta aconsejable dicta¡ decretos de carácter singular que se apartan de aquellas normas 41. Otro problema interesante consiste en averiguar si una ley contuviese preceptos reglamentarios o, en general, normas de índole administrativa, y dado el hecho de que la facultad de reglamentar la ley y de administrar corresponde al Poder Ejecutivo (art. 86, primeros dos incisos, C. N.), si éste podría modificar o derogar tales preceptos mediante decretos, por ejemplo, creación de una entidad autárquica por ley. Por último, conviene destacar que a1gunas veces leyes o decretos son el resultado de convenios entre los órganos estatales, por un lado, y empresas o gremios, por el otro. El problema está en saber si tales leyes-contratos o decretos-contratos pueden o no ser derogados por ley o decreto no convenidos. El caso más importante de una ley· contrato (en rigor: ley-convenio) es la ley que aprueba un convenio internacional posteriormente ratificado. Aunque desgraciadamente la Corte, en el caso Martín (255), permite I¡¡ derogación de una leycontrato (aun después de la ratificación del convenio) por una ley no convenida, no se puede aprobar esta jurisprudencia. Desdecirse unilateralmente de un convenio o de un contrato, sólo es lícito si ello corresponde conforme a las reglas referentes a los acuerdos, por ejem-

1945, referente al tratado argentin<x:hileno del 3/VI/1933, aprobado por ley 11.753, y a su protocolo adicional del 18/11/1938, aprobado por ley 12.634, intercambiándose los instrumentos de ratificación el 3/X/1940. Sólo a partir

de esta última fecha es admisible la invocación del tratado. La C. N. alude al Derecho Internacional Público en los arts. 31, 100 Y 102. V. también el arto 21 de la ley 48. 41 Así la constante jllrisprudencia de la Procuración del Tesoro de la Nación.

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plo, derecho de una parte a resolver el acuerdo por incumplimiento de la otra, o derecho de anular un acuerdo pOI vicio de voluntad 41 ... 257. - En caso de conflicto entre una ley, un decreto, un contrato, un acto administrativo, una sentencia, por un latio, y la C. N., por el otro, la preferencia es de esta última. Los tribunales deben descartar cualquier precepto inconstitucional. Pero la sentencia del tribunal que declara inconstitucional alguna nonna no constitucional, sólo vincula dentro del proceso en el cual se dicta. En un nuevo proceso el problema de la inconstitucionalidad del precepto no constitucional, se plantea de nuevo. Pero se puede fonnar un Derecho consuetudinario al efecto. Sobre todo tienen valor ejemplar las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Las instancias administrativas, aunque tuvieran carácter jurisdiccional como el Tribunal Fiscal de la Nación, no tienen la facultad con que cuentan los tribunales judiciales, de declarar ia inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos (art, 157 de la ley 11.683, t. o. de 1960); pero por razones de orden práctico, se autoriza al Tribunal Fiscal de la Nación que aplique los fallos de la Corte Suprema que hubieren declarado la inconstitucionalidad de las nonnas tributarias (art. 157 citado) .el. Las demás instancias administrativas pueden, si estiman inconstitucional un decreto y el asunto admite demora, exponer al Poder Ejecutivo sus dudas y sugerirle que derogue el decreto teniendo que someterse, por supuesto, a la resolución de él. Si se tratara de una ley que el funcionario estima inconstitucional, la debe aplicar; pero puede aconsejar al presidente la conveniencia de enviar al Congreso de la Nación un proyecto de ley derogatoria de la ley reputada inconstitucional -'3. Si leyes, decretos o inclusive la misma Constitución conculcasen el Derecho Natural, la situación cambiarfa (43). 258. - Otro conflicto importante se plantea entre leyes y decretos, por un lado, y el Derecho consuetudinario, por el otro, o, dicho con mayor amplitud: el Derecho espontáneo (79, 97, 253). Nadie qiscute, so pena de incurrir en lo absurdo, la fuerza de la
41 .. Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, del 23/X/1968. Trasporte. expte. 14.488/64; Colección. t. 107. p. 137; Y del t/IV/1969, Obras Sanitarias, e;II:pte. 52.780/66, en Col.. t. 109, p. 6, 42 No obstante corresponder el impuesto a los réditos a las facultades tributarias de las provincias, el régimen es uniforme en todo el territorio de la República en virtud de una ley-convenio (256) (ley 14.788), según la cual es aplicado y administrado por la Nación y su producto distribuido entre ésta y aquéllas (v. CARLOS M. GIULIANJ FON'ROVOE, Derecha financiero, Depalma, Buenos Aires, t. 11, 1962, p. 738). H Sobre la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro en esta materia, v. dictamen del 6 de octubre de 1965. A~!. 46.055/65, Presidencia de la Nación, Colección t. 95. r. 15.

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revolución victoriosa de derogáT Derecho anterior de cu&lquier naturaleza que fuese. En efecto, de no admitirlo así, en Francia gobernarían todavía los Borbones, en Rusia los Romanovs, Norteamérica sería colonia inglesa y la Argentina colonia española. Toda revolución victoriosa determina también su Constitución (108).

En cambio, sí se discute, porque no se quiere ver el parentesco entre Derecho revolucionario y Derecho evolutivo, si el Derecho consuetudinario puede derogar la ley y el decreto 44. Merece mención el art. 17, Cód. Civ _, que estatuye que las leyes no pueden ser derogadas, en todo o en parte, sino por otras ieyes; el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos. Este precepto prohíbe el Derecho consuetudinario en cuanto no fuere previsto por la misma ley, secundum fegem; y-da, por ende, a la ley primacía sobre el Derecho consuetudinario, sea posterior, sea anterior al Código Civil. Sin embargo, la realidad social argentina nos muestra ejemplos de reglas consuetudinarias al lado de la ley, praeter fegem (como, por ejemplo, el derecho al nombre), y contrarias a la ley, contra legem (como la responsabilidad de las personas jurídicas For actos ilícitos de sus empleados, el derecho sucesorio de colaterales naturales, el dominio privado de ciertas islas 46, el derecho a la llamada "Ana-Ana" 46, etc.). El art. 17 reformado por la ley 17.711 admite la derogación de la ley por costumbre 460.. La derogación consuetudinaria de una norma legal puede también realizarse a través de leyes especiales, si la norma a derogar es de carácter general. Así, por ejemplo, recordamos el arto 18 de la llamada Ley de Contabilidad, que estatuye que "la ley de presupuesto no incluirá disposiciones de carácter orgánico ni derogatorias o modificatorias de leyes en vigor", y el cual :13 queda~o derogado por las leyes presupues-

44"'¡. EUOENiO O. CARDINT, La costl/mbu en nI/estro derecho civil. en "La Ley", t. 122, p. 1091. ~6 Al permitirse la adquisición por usucapión de las islas mencionadas en el art. 2340, inc. 6. Cód. Civ., se las trata como dominio privado, y no como dominio público del Estado (Corte Suprema. en "Fallos", t. 191, p. 473) (v. MANUEL M. DIEZ, Derecho administrativo, Omeba, Buenos Aires, t. T, 1963,

p.

493).

46 El decreto-ley 6216 del 10/II1/1944 ("B. O." del 17/m/1944j "A.D.L.A'·, IV, 160), ratificado por ley 12.912 ("B. O." del ll/Vll/1947; "A.D.L.A.", VII, 72) prohíbe en su art. 15, párr. 19, la partición de honorarios entre los profesionales que ejerzan individualmente la medicina o demás ramas de las ciencias médicas, así como cualquier remuneración que perciban de laboratorios de análisis de cualquier naturaleza, etc. V. ahora ley 17.132 ("B. O.", 31/1/1967), arto 20, ¡nc. 20. 46& V. HÉCTOR CÁMAR.I., en "Rev. de! Der. Comercial y de las Obligaciones", ano 1, ps. 388 y 389; BORDA, en "El Derecho", t. 28, p. 817; ARMANDO AMUCHÁSTr.GUI ASTRAOA, en "Doctrina Jurídica", año 11, n'1 44, diario del l/X/1971.

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tarias que entran, pues, en el concepto de la costumbre 47. Inclusive normas constitucionales, como las referentes a los requisitos económicos para ser senador de la Nación, han sido derogadas por Derecho consuetudinario. Resulta entonces que la misma prohibición legal del Derecho consuetudinario, no previsto legalmente, ha sido derogada por Derecho consuetudinario contrario. En efecto, cualquier fuente formal puede ser derogada por cualquier fuente material posterior; dentro de las fuentes materiales, la posterior se impone a la anterior. Claro está que la costumbre debe abarcar el mismo territorio que el precepto por deroga.. Por ello, el conflicto entre tratados internacionales y Derecho consuetudinario o Derecho legal, ofrece características especiales, toda vez que el tratado comprende el conjunto de las comunidades ratificantes de él. Por' esta razón, la fuente formal del tratado sólo puede ser derogada por una fuente material de igual ext~nsión territorial. Por ello, un tratado no es descartado por una ley contraria meramente limitada al territorio de un solo Estado, ni tampoco por un Derecho consuetudinario nacional, mientras que un tratado realmente fenecería si todos los países ratificantes dictasen leyes contrarias a él o tuviesen derechos consuetudinarios nacionales opuestos. ¿Qué sentido tiene entonces un precepto como el antiguo art. 17, Cód. Civ. argentino? Según la disposición citada, declara la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("Fallos", t. 201, p. 406), es necesario que la ley civil se refiera expresamente a la costumbre para que ella pueda invocarse como fuente legal, conforme ocurre en el caso del arto 1627, Cód. Civ.: en aquella sentencia la Corte rechaza la pretendida costumbre de que sólo son admisibles nOr.1bres del santoral por reputarla ¡nfractoria de la libertad religiosa conferida por la Constitución nacional. Hay que distinguir entre los repartos en su gestación, y el orden de repartos contemplado en un momento dado como algo hecho. Si el súbdito o el juez han de aplicar una ley, verbigracia, la prohibición del duelo, la vigo,rosa voluntad del legislador de descartar Derecho consuetudinario opuesto a las leyes puede empujar a los protagonistas a no hacer caso de los usos sociales de realizar duelos en determinadas situaciones. a no atribuirles valor ejemplar. La prohibición legal del Derecho consuetudinario antilegaJ tiene, por ello, su importancia como móvil para la realización oc los repartos. Pero, una vez que en una sociedad se consideren como ejemplares los lances caballerescos sin derramamiento de sangre, la ley ha sido derogada infaliblemente por Derecho consuetudinario a1i.tilegal. La voluntad del legislador. una vez más, ha fracasado. En rigor. hay que distinguír entre la caída en desuso de una ley (que se da si la ley no se aplica sin que se considere
(7 v. dictamen <:Iel 5/1Vj1966 en e)(pte. 58.942jSS, Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública. de la Procuradón del Te!>oro, Colección !. 97, p. 9, '-lue ¡¡firma que el ~iI·1. 1i ~,t;Í en vías de derogadón por desuetudo.

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su inaplicación como ejemplar) y su derogación por costumbre contraria (que se realiza si se estima esta última como directiva): en el primer caso la renovada aplicación de la ley, en su aspecto gravoso, es lícita después de un anuncio correspondiente 48; en el segundo haría falta dar una nueva ley coincidente con la ley derogada.
e) Diversidad de fuentes de la misma clase

259. - Se aplican en el Derecho argentino las reglas generales sobre esta materia. Nos remitimos. pues, a 10 diclio en el número 254.

~8 Este anuncio suele ser desgraciadamente omitido en los Uamados "operal;l'os" que suele~practicnr..e wrprcsivmnentc con fine~ fiscalistas.

TERCER SUBCAPÍTULO

EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA

260. - Una vez que sabemos que nos hallamos en presencia de una fuente de constancia del orden de repartos, ora material, ora formal, hay que averiguar su funcionamiento. Como las fuentes reales plasman en nonnas, lo que urge aclarar, pues, es el funcionamiento de las normas. Si en la doctrina de las fuentes se contesta a la pregunta: ¿Cuáles son los modos de constancia del orden de repartos (aspecto estático)? en la teoría del funcionamiento de la norma se cuestiona: ¿Cómo ha de progresar el orden de repartos (aspecto dinámico)? En la d~a de las fuentes cabe el salto de la fuente formal a la fuente material, a fin de saber si la última ha modificado la primera; se trata, pues, de un salto hacia la posterioridad. En la teoría del funcionamiento de las normas. el salto de la fuente formal a la fuente material no está excluido. Pero tal salto no se efectúa sino para interpretar la fuente formal; y es, por tanto, inclusive si acude a actos posteriores a la: redacción de la fuente formal, siempre un salto a la simultaneidad, toda vez que los actos posteriores no interesan, sino como medios de hallar la verdadera voluntad en el momento de la redacción de la fuente formal En este orden de ideas estatuye el Código de Comercio (art. 218, inc. 4) que "los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato"; este precepto es aplicable en materia civil y, en general, en todo lo jurídico 1. Si, verbigracia, un uruguayo y un argentino celebran un contrato que obliga a uno de los dos a pagar al otro mensualmente una cantidad determinada de pesos en trueque de alguna contraprestación, y el deudor paga sin protesta del acreedor pesos argentinos, se puede desprender de este hecho posterior a la celebración del contrato que, al celebrar el contrato. las
1 V. sentencia del 13 de diciembre de 1963. caso Colldeforns, Juan C. c. Garcia.. Yázquez. Francisco J .. de la Cám. N. (,iv .. sala B, en "El Derecho", fallo 3941. t. 7. p. 286.

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p",rtes estaban de acuerdo en que el pago se realizaJ a en pesos argentinos. Lo que realmente caracteriza la teoría del funcionamiento según su naturaleza dinámica, es el regreso a la justicia como promotora de todas las fuentes y con ello de todo el orden de repartos. El funcionamiento d,,: las normas se realiza en varias etapas. Primeramente hay que interpretar la norma, a cuyo fin urge examinar si la norma describe fielmente la voluntad de su autor y, caso contrario, adaptar la primera a la segunda. Muchas veces las IlDrnlas contienen partes en blanco que deben rellenarse según la intención de sus propios autores; tal es el objeto de la determinación. Con frecuencia no hallamos una norma adecuada al supuesto de hechos que contemplamos, en cuyo caso nuestra misión está en elaborar una norma teniendo en cuenta el contexto del ordenamiento jurídico; se habla en esta hipÓtesis de la elaboración de la nonna o de )a integraci5n del ordenamiento normativo. Por último, y ya disponiendo de la norma aplicable, lo que nos toca hacer es aplicarla: la aplicación de la norma. La interpretación y la aplicación de la norma son etapas necesarias de su funcionamiento (78); su determin.ación y elaboración lo son sólo a veces. El progreso del orden de repartos se lleva a cabo mediante un nuevo reparto. El propósito del funcionamiento de la norma es, pues, crear una nueva fuente formal o material, o ambas clases de fuentes, a la vez. El juez, verbigracia, interpretando y aplicando la ley, dicta una sentencia (fuente formal) que luego se cumple voluntariamente o por ejecución forzosa (fuente material). El Poder Ejecutivo, interpretando, determinando y aplicando la ley, dicta un decreto (fuente formal) cuyo posterior cumplimiento da lugar a resoluciones administrativas (fuentes formales) y sus ejecuciones (fuentes materiales). Un ciudadano, interpretando y aplicando la ley, realiza un pago o retiene una prestación (fuente material), etcétera. Todas las personas que promueven el progreso del orden de reparIos mediante la iniciación, continuaciÓn y terminación de nuevos repartos, actúan en virtud de los más diversos móviles. En algunos caSM, las personas captan, a través de las normas generales o individuales, la orden por medio de un imperativo que les dirige el legislador o un superior jerárquico, etc., y le dan acatamiento. En otros casos, quienes intervienen en el nuevo reparto toman por modelo otro anterior que consideran ejemplar. y io siguen. Puede ser que las partes mant~ngan su acuerdo. También hay que traer a colación la hipótesis de que los supremo:> repartidores sigan aplicando su plan de gobierno. El orden de repartos avanza, por consiguiente, por el empuje de las fuerzas que- en él residen: poder, coo;>eración, previsibilidad, solidaridad, orden y pacificación. Como el orden de repartos se halla descdto en el ordenamiento normativo, el avance atraviesa este último, toda vez que ¡as personas en muchos casos capta!! las fuerzas ínsitas en el orden de repartos a través

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FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA

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de su descripción en el ordenamiento normativo, Un contribuyente se entera de la voluntad de los supremos repartidores referente al monto, forma y fecha de su contribución por medio de la autobiografía que el legislador ha hecho de su voluntad, en la ley impositiva. En el problema de la jerarquía de las fuentes (250 y ss.) no es posible separar con rigor la pregunta por el origen de la cuestión por el funcionamiento de la norma, ya que la compatibilidad o in~ compatibilidad de las normas de las cuales depende la vigencia de ambas, o el desplazamiento de la más débil por la más fuerte, respectivamente, no se pueden analizar sin interpretar las normas en conflicto. La interpretación requiere lealtad; la integración reclama coraje.

1

LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA
1) Análisis de la interpretación

2

261. - La interpretación de la norma tiene por meta lograr la fidelidad de la norma ya formulada. Su problemática concierne, por tanto, a la norma formal (tratado, constitución, ley, decreto, contrato, sentencia, etc.). De ahí se infiere que si el repartidor todavía no ha autobiografiado fonnalmente su voluntad, no se plantea el problema de la interpretación sino el de la formulación de la voluntad; y este problema puede suscitarse repetidamente si el repartidor carece de capacidad de obrar, como ocurre a la colectividad cuando incuba el Derecho espontáneo, sea consuetudinario, sea revolucionario (229, nota). Las descripciones que de la voluntad colectiva hacen los grupos interesados (comerciantes, militares, industriales), los jueces I o rus hombres de ciencia, no son sino en un grado mínimo autobiografías, o sea, en la pequeñísima medida en que los narradores
II V, EMILIO BETTI, lnterpretazione della legge e degli otti g/urldici (Teoria generafe e dogmatica), Milano, Giuffre, 1949. Del autor v, Lo IIturwda interpretación de fa ley, en "Boletín del Instituto de Derecho Civil", Santa Fe, 1962, n" 4, ps. 65 a 78; y La doctrina de la interpretación en Kelsen, en "La Ley", t. 119, p. 1055. V. JUAN CARLOS GAAOf.U_A, La interpretación del Derecho, su lógica, en "Boletín del Instituto de Derecho Civil~, Santa Fe, l. e" ps. 37 Y ss.; SEBASTlÁ.N SOLER, Interpretación de fa ley, Ariel, Barcelcna, 1962. Desde un punto de vista filosófico v. HANS GEORG GAOAMER, Walrrheit und Me/hode, Mohr, Tübingen, 2~ edición, 1965. s La sentencia contiene una fuente forma.! con miras a la orden del juez que describe; pero la sentencia como elemento del Derecho espontáneo, formando parte de modelos y seluimientos, integra la fuente material.

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LAS NORMAS

pueden identificarse con la colectividad. Por ello, el problema no está en hacer fiel la autobiografía infiel por medio de una ¡nle,'pretación rectificadora, sino en completar una autobiografía infiel por ser "partial" por otra igualmente "parlial". Sería, pues, correcto sostener que en la órbita del Derecho espontáneo, la dificultad de establecer la autobiografía de la voluntad colectiva oculta el problema posterior de si su formación puede estimarse fiel; por ello, el problema de la interpretación no se cultiva en un ambiente de Derecho espontáneo. 262. - No se debe confundir la interpretación con..1a aplicaci.."¡l de la norma '. La interpretación de la norma consiste en una comparación entre su sentido actual conforme lo aprecia la colectividad y la voluntad de su creador en el momento de su creación, sobre todo con miras a clases de casos imaginarios o reales. La aplicación de la norma se hace, en cambio, siempre con respecto a un caso dado. La interpretación se hace prácticamente para preparar futuras aplicaciones de la norma. Pero lógicamente la interpretación es independiente de la aplicación. Al revés, la aplicación supone lógic¡¡mente siempre la interpretación de la norma, ya que la primera supone que se estima que la clase de casos a la cual pertenece el caso dado, debe encuadrarse en la norma rectamente interpretada (78). Los juristas científicos pueden especializarse en la interpretación de normas sin llegar a aplicarlas, verbigracia, al redactar un comentario a una ley. Ahora bien, mientras que la diferencia entre interpretación y aplicación de la norma es bien clara en la norma general, ambos fenómenos confluyen indistintamente en la norma individual; tanto es así que conviene reservar las nociones de interpretación y aplicación para el funcionamiento de la norma general y de hablar de comprensión y acatamiento en el supuesto de la norma individual, captando la primera un mandamiento y la segunda una orden (58). Sin embargo, aun en la hipótesis de la orden, su comprensión y su acatamiento son dos cosas distintas, como lo demuestra el caso posible de que el destinatario. comprendiendo la orden, la desobedezca. Y, además, la comprensión reviste rudimcntariamente la misma estructura que la interpretación. Por ello, aunque las reglas sobre la interpretación se refieren principalmente a la norma general, guardan su valor también para la norma individuaL 263. - La interpretación comprende cuatro etapas diferentes. En primer lugar, hay que averiguar el sentido que la colectividad lin4 La interpretación procede conforme a IlD silogismo Barbara con premisa menor paruClllar, la aplicación con premisa menor singlllar (373).

EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA

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güística en la cual se formula la norma, le atribuye. En segundo lugar, es preciso encontrar la auténtica voluntad del autor de la norma. En tercer lugar, es menester comparar el sentido atribuído a la norma por la colectividad lingüística con la auténtica voluntad. y en cuarto y último lugar, urge adaptar la norma, caso que discrepase de la auténtica voluntad, a esta última extendiéndola, restringiéndola o sustituyéndola.
a)

Averiguación del sentido de la norma según los usos lingüfsticos de la comunidad en la cual se formuló (/lamada interpretación literal) 4&

264. - Lo primero que corresponde hacer es hallar el sentido que tiene la fonnulación de la norma según el lenguaje empleado en la comunidad para la cual y por la cual ha sido formulada. A este efecto hay que conocer el sentido de cada vocablo utilizado en la norma (elemento gramatical), así como el sentido del contexto de los vocablos (elemento lógico), todo ello en virtud del idioma y de la sintaxis que están en uso en la comunidad para la cual y por la cual la norma ha sido dada. Dentro de este orden de ideas es, verbigracia, lícito, recurrir a un diccionario para hallar el sentido de una palabra; pero, por ejemplo, el Diccionario de la Academia Española de la Lengua no refleja necesariamente el uso lingüístico argentino. En efecto, este Diccionario nos enseña, por ejemplo, que "reclamo" significa el grito de un. pájaro amaestrado a llamar a otros de su especie, mientras que en la Argentina la voz "reclamo" se emplea como sinónima de "reclamación". Por otro lado, si la norma se dirige a un público especializado, hay que tener en cuenta el lenguaje especial de los destinatarios de la norma. verbigracia, ténninos bursátiles o de vitivinicultura. La interpretación literal puede no tropezar con obstáculo alguno. Si la Constitución del Brasil de 1946 declara, en su arto 163, que el matrimonio es indisoluble, lingilisticamente sin duda alguna declara el matrimonio indisoluble por cualquier causa que fuese, por ejemplo ni por el divorcio vincular, ni tampoco por la muerte. Si el Código Civil español de 1889 decía durpnte muchas décadas (desde 1889 hasta el 24/IV/1958). en su arto 42, que el matrimonio canónico deben contraerlo todos los que profesen la religión católica, impone sin duda alguna a todos los católicos el matrimonio, prohibiendo el celibato; en cambio, puede haber dudas sobre lo que ha de entenderse por "profesar la religión católica", ya que estas palabras pueden contentarse con que la persona haya recibido el sacramento del bautismo, como que pueden exigir que la persona, además,
4& Y.: ROBl!ltTO J. YERNENOO, La Interpretación literal de la ley (Abe!edoPerrot, Buenos Aires, 1971).

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LAS NORMAS

practique la religión católica. Si el art. 3573 del Cód. Civ. argentino estatuye antes de la ley 17.711 que el cónyuge sobreviviente no posee cuota hereditaria, si, hallándose ya enfermo el otro cónyuge al

celebrarse el matrimonio, !tluriese de esa enfermedad dentro de los
treinta días siguientes, da un precepto meridianamente claro. Otro tanto hay que afirmar del art. 1 del decreto 13.438 del 5/XlIj1962 ("B.O." del 14/XII/1962), que concede para la petición de determinado beneficio un plazo hasta el 3 de junio de 1963. En otros casos, la interpretación literal puede ser dudosa (v. 1 a 4). Ya mencionamos el caso del arto 42 del Código Civil español al hablar de quienes "profesen la religión católica". Otro ejemplo: El arto 171 del Código Penal argentino castiga a quien extorsiona mediante la sustracción de un cadáver. ¿Es suficiente la sustracción de un cadáver animal para que el extorsionista incurra en el delito previsto, o debe tratarse de la sustracción de un cadáver humano?

265. - En casos bastante numerosos hemos de interpretar volun~ tades que se han manifestado en un texto que ha sido redactado auténticamente en varios idiomas. Convenios internacionales suelen formularse en las lenguas de las diversas partes contratantes; y si el número de éstas fuese muy elevado, al menos en algunos idiomas considerados oficiales: verbigracia, la Carta de las Naciones Unidas ha sido redactada en inglés, francés, ruso, español y chino (art. 111 de la Carta). Hay países que tienen varios idiomas oficiales y que publican sus leyes en todos ellos: por ejemplo, Suiza. En otros supuestos especiales puede ocurrir que una ley dada para un pafs se publique en varias lenguas de las que ninguna es la del país: así ocurrió en Alemania durante la ocupación después de la segunda guerra mundial con respecto a las leyes promulgadas por el Consejo de Control Aliado. Pero este fenómeno puede darse en tiempos de completa normalidad. Así, por ejemplo, el Pacto de la Sociedad de Naciones -ley 11.722- está redactado oficialmente en inglés y francés; y, no obstante, regía en la Argentina. Además i los numerosos convenios celebrados entre la Argentina y bancos extr2.njeras y que forman con frecuencia parte integrante de la ley que los aprueba, establecen normalmente como idioma oficial el inglés o el alemán. Pese a la autenticidad de todos los textos, hay que dar la preferencia en caso de dudas al texto en que el convenio o la ley fueron originariamente redactados; en cambio, no es posible sostener que una parte pueda atenerse exclusivamente al texto vertido en su propio idioma s,
5 V. DOLLE, Zur Prob/emalik mehrsprlfchiger Gesttus· und Vertragslexte, en ·'Rabels Ztschrft.", 1961, ps. 4 y ss. V. arto 33 del Tratado de Viena sobre tratados.

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FUNCIONAMIENTO DE LA XOR~{A

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b) Av~riguación de la auténtica voluntad del autor de la norma

(llamada interpretación histórica)

266. - Ahora urge comprobar cuál ha sido la auténtica voluntad del autor de la norma al redactarla (elemento histórico). Un caso especialmente favorecido nos 10 ofrece la interpretación auténtica. Desde el punto de vista hermenéutico, la interpretación auténtica se caracteriza por el hecho de que el intérprete sea idéntico al autor de la norma, toda vez que en este caso el intérprete es capaz de examinar la fidelidad de la norma poniéndola en parangón con la misma voluntad que aquélla describe a través de la introspección b; en cambio, no interesa si el intérprete al llevar a cabo la interpretación, )ligue aún siendo repartidor con respecto al reparto a que la interpretación se refiere. Si el presidente de la Nación como tal dicta un decreto, quienes pueden interpretarlo auténticamente son el presidente y el ministro que lo firmaron y refrendaron, aunque ya no ocupen los mencionados cargos, ya que s610 ellos disponen de la introspección para hallar la voluntad descrita. Una resolución ministerial sólo puede interpretarla auténticamente el mismo ministro que la dictó, aunque ya hubiese dejado el cargo, porque sólo él puede a través de la introspección comparar la formulación de su voluntad con ésta misma. Frecuente es la interpretación semiauténtica, que es la que hacen las partes de un contrato o de un convenio internacional, cuando después de celebrarlo cada una afinna lo que ha querido estipular sin llegar ellas a un acuerdo sobre la interpretación. He aquí la interpretación auténtica en sentido cognitivo. El concepto tradicional de la interpretación auténtica, si bien surgió del anterior, se desvió de él, y no considera intérprete auténtico al mismo individuo que formuló la norma de cuya interpretación se trata, sino a aquellas personas capaces en su caso de sustituir la norma a interpretar retroactivamente por otra. Tal es la interpretación auténtica en sentido decisorio. Así, un presidente puede interpretar auténticamente los actos de otro; pero, en realidad, también un presidente puede interpretar auténticamente la resolución de un ministro. Una ley aclaratoria es una ley que contiene una interpretación de otra dándose a interpretación su sentido riguroso (261 a 277). En este orden de ideas entendemos por ley cualquier norma. De ser ello así, la norma interpretativa no posee en sentido estricto retroactividad; pero hay que estimar que la norma que se interpreta, desde un principio ha regido con el alcance que le da la norma aclaratoria. Sin embargo, esta involucración de norma interpretada y norma interpretadora es exclusivamente un fenómeno de la dimensión nor5& El privilegio del acceso directo al propio interior lo niega, sin embargo. Ryu:, en The concept 01 mind, 1949.

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mológica. En la dimensión social la norma interpretada ha experimentado con anterioridad a la norma aclaratoria diversas interpretaciones, ya que, en caso contrario, no habría habido necesidad de dictar una norma que la interprete. En cuanto a la dimensión dikelógica, la retroactividad es justa, o si la norma interpretada es just;, y la norma aclaratoria se limita realmente a interpretarla, o si 'la norma aparentemente adarada era tan injusta que se producía una laguna dikelógica, la cual se colma por la norma que pretende interpretarla 6.

267. -Normalmente la interpretación la hace ·persona diferente del autor de la norma. El juez interpreta, verbigracia, una ley, un testamento o un contrato. Pero inclusive si un legislador pretende interpretar la ley de otro, un presidente el decreto de otro y así sucesivamente, su interpretación, desde el ángulo visual cognitivo, no es auténtica. Ello es así, porque la interpretación no auténtica se caracteriza por no poder acudir el intérprete a la introspección. Entonces, siendo intransitable el camino a la auténtica voluntad, ¿de qué medios disponembs para hacer inferencias con respecto a ella? Desde luego, hemos de recurrir a cuantas manifestaciones de la voluntad encontramos, prescindiendo de la misma norma, que por supuesto no deja de ser una de aquéllas (manifestaciones extranormativas de la voluntad). Además, podemos suponer, salvo prueba en contrario, que el autor de la norma sea razonable (suposiciones). 268. - Manifestaciones extranormativas son, verbigracia, el preámbulo de la C. N., bases de la ley en países que conocen este procedimiento (por ejemplo, España), los considerandos de los decretos y de las sentencias, el mensaje con el cual el presidente de la República acompaña un proyecto de ley que envía al Congreso, las discusiones parlamentarias, exposición de motivos, notas del codificador, discursos, etc. Manifestaciones extranormativas son también normas diversas de la norma a interpretar, hechas por el mismo autor (elemento sistemático). La regla de elegir de entre varias posibles interpretaciones aquella que asegure a la norma su conformidad con
6 La interpretación auténtica en sentido decisorio no pertenece a la doctrina del funcionamiento, SiDO a la del origen de las normas. Las leyes que tengan por objeto aclarar o interpretar otras leyes no tienen efecto respecto a los casos ya juzgados (art. 4, C. Civil. suprimido por la ley 17.711). Tales leyes, que se autotitulan "interpretativas", pueden disfrazar una ley retroactiva que si, verbigracia, concerniera a la materia penal. podría resultar anticonstitucional (art. 18, C. N.). Los jueces están habilitados para investigar y decidir si la ley denominada interpretativa por el legislador, responde a esta naturaleza ~egún su estructura y significación. no siendo interpretativa pese a su declaración la ley 14.024 (Cám. N. Civ. Cap., sala A, sentencia del 24/X/1963, caso Raggi, Juan, fallo 6638, en "El Derecho", t. 13, p. 108).

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la Constitución nacional o con el Derecho Intern-acional Público, es corolario del elemento sistemático. Si ahora volvemos a los ejemplos que ~ingüísticamente no ofrecieron problema alguno, nos encontramos con sorpresas. Los autores de la Constitución brasileña s6lo querían declarar la indisolubilidad del matrimonio con respe(:to al divorcio vincular, pero no con miras a la muerte. Esta conclusión es obligada, si se tiene en cuenta el origen católico de la disposición, toda vez que la Iglesia rechaza el divorcio vincular, pero autoriza el matrimonio de viudos y de viudas. El autor del Código Civil español no quería imponer el matrimonio a cuantos habitantes católicos hubiere en la Península, sino que lo que quería decir era que cuantos católicos quisiesen contraer matrimonio, habrían de hacerlo conforme al Derecho Canónico. La razón está de nuevo en el origen católico del precepto, que es incompatible con la prohibición de una institución admitida por la Iglesia, como lo es el celibato. El art. 3573, C. Civil argentino, conforme se desprende de las notas de V élez Sarsfield, quiere impedir que el matrimonio se utilice con fines de espcculación económica; por lo tanto, la auténtica voluntad del legislador no se opondría a un matrimonio en las condiciones descritas en el precepto, pero contraído entre concubinas de largos años, tal vez con prole común, y deseosos de regularizar su unión al margen de la ley. La ley 17.7l1 recoge esta interpretación. La duda planteada por el arto 171. Código Penal argentino, se resuelve en favor de la restricción de la voluntad del legislador a un cadáver humano, toda vez que esta disposición fue el efecto de una banda de delincuentes: "Los caballeros de la noche", que se dedicaron a extorsionar a familias acaudaladas mediante la sustracción de los cadáveres de sus deudos. Si una disposición castiga, verbigracia, el apoderamiento de una cosa sin la voluntad de su dueño, ella abarca lingüísticamente tanto la sustracción sin violencia, como la sustracción con ella. Pero si hallamos otra disposición que castiga con mayor severidad la sustracción con violencia, esta segunda disposición constituye una manifestación extranormativa (con respecto a la primera) de la voluntad del autor de la primera de restringirla al supuesto de la sustracción sin violencia (elemento sistemático). 269. - Al lado de las manifestaciones extranormativas se encuentran las suposiciones que igualmente ayudr.rán al intérprete a descubrir la voluntad histórica del autor de la norma. Recordamos el caso del decreto 13.438 del 5/XII/1962 ("B. O." del 14/XII/1962), que concede un plazo hasta el 3 de junio de 1963 para pedir determinada exención aduanera (264). El plazo dentro del cual hay que deducir la reclamación parece determinado con arbitrariedad. ¿Por qué razón se elige el 3 de junio y no el 4 ó el 5,

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o cualquier otro día? Al parecer, se trata de una equivocaclon, y el autor del decreto quiso fijar como fecha tope el 30 de junio, o sea medio año, lo que es un plazo tradicional y razonable (239). Toda interpretación que conduzca al absurdo debe rechazarse. El Código Civil hispánico, por ejemplo, estatuye, en su art. 1414, que el marido no podrá disponer por testamento sino de su mitad de gananciales; sería absurdo suponer que la exclusiva mención del marido signifique prohibir a la mujer disponer por testamento de su mitad o que signifique permitirle disponer de la totalidad de los gananciales, suposición ésta que contendría la aplicación del llamado argumentum a contrario, que contiene una presunción de la verda· dera voluntad del autor de la nonna con tal de que no conduzca al absurdo, como en nuestro caso. Un supuesto especial de evitar lo absurdo se da en el llamado argumento a !ortior¡ o a potior¡ que cotisiste en lo siguiente: algunas veces la ley permite algo muy importante o prohIbe algo relativamente poco dañoso; de ahí se deduce que, con mayor razón todavía, debe considerarse permitido algo menos importante o prohibido algo más dañoso. Si, verbigracia, el. titular de la patria potestad tiene el derecho a enajenar sin autorización judicial bienes muebles de su hijo, con mayor razón podrá arrendarlos. Por el otro lado, si se prohíbe en una estación de ferrocarril el acceso al andén a personas acompañadas de perros, con mayor razón el acceso está vedado a personas seguidas de osos aparentemente amaestrados. Además de 1as suposiciones de que el autor de la norma no tendrá una voluntad arbitraria, ni tampoco absurda, se emplean algunas otras suposiciones. Ya mencionamos el argumentum a conuario. Si el legislador castiga de un modo determinado el apoderamiento de cosa ajena realizado con violencia, no quiere castigar del mismo modo el apoderamiento llevado a cabo sin violencia. Si la ley no hace distingos, es de suponer que su autor no quiso establecerlos. "Ubi lex (= legislator) non distinguít, nec nos distínguere debemus". Pero todas las suposiciones, inclusive las de la ausencia de arbitrariedad y de lo absurdo, s610 funcionan en ausencia de manifestaciones extranormativas contrarias. Si se puede probar que el autor de la nanna quiso lo arbitrario e lo absurdo, por el momento hemoS de atenemos a esta su voluntad.
270. - Ha llegado ahora el momento en que hay que dedicar algunas meditaciones a lo que debe entenderse por la voluntad del autor cuya averiguaci6n nos incumbe. La captaci6n de una voluntad ajena constituye siempre la construcci6n racional de una realidad síquico-física. No es por casualidad el hecho de que, en inglés, interpretar se expresa por medio de una voz que significa "construir".

EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA

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Sobre todo, hay que completar la intención del autor de la norma por medio del fin. En efecto, la intención del protagonista constituye un fenómeno síquico, y le es inmanente: no comprende sino aquellas hipótesis previstas por el protagonista y con miras a las cuales ha estatuído determinado proyecto de reparto. El legislador italiano, que a raíz de la primera guerra mundial estableció una amnistía para delitos leves perpetrados por miembros de las fuerzas armadas o por sus familiares, no enfocaba sino delitos cometidos por las personas mencionadas contra terceros y los cuales deseaba dejar impunes para premiar a las fuerzas armadas (que creía igualmente beneficiar amnistiando a sus familiares) a causa de la victoria aliada. El fin del protagonista es, _al contrario, preterintencional, es trascendente, y abarca todos los medios necesarios para alcanzar el fin, aunque el protagonista no ha pensado en ellos. Volviendo a nuestro ejemplo, ocurrió que un soldado que había perdido ambas piernas en la guerra, acusó a su mujer de adulterio cometido durante su ausencia en el frente y que la mujer acusada invocó la amnistía. He aquí el caso no previsto por el legislador de un delito leve cometido por un familiar de un miembro de las fuerzas armadas contra este último; dado el fin de la ley de olvido que consiste en premiar a las fuerzas armadas, y sólo de rechazo a sus familiares, no puede haber duda alguna de que en la voluntad del legislador la amnistía no debe beneficiar a la mujer. He aquí a la vez un ejemplo de que procede estatuír distinciones aun en el supuesto de que la ley no las haya dispuesto, y que no siempre es lícito ampliar lo favorable. En otros supuestos hay que escoger entre varios fines uno como preferido por el autor de la nonna. Si un gobierno, verbigracia, a fin de combatir a determinado partido, emite un estatuto de partidos general, pero cuyas prohibiciones en realidad sólo se dirigen contra la oposición, no puede impedir que este mismo estatuto se aplique el día de mañana al actual partido gubernamental cuando se halle en el llano. En efecto, el autor de la norma tuvo la mten· ción de combatir exclusivamente a un partido determinado. No obstante, por razones políticas el gobierno no confiesa su intención, y la esconde detrás de una prohibición general. Hay, por consiguiente, en la voluntad histórica dos fines que el autor de la norma reputa compatibles: el de perseguir al enemigo, y el de aparentar imparcialidad. Entre ambos, surgiendo en una nueva situación histórica su incompatibilidad, hay que escoger el que el mismo legislador antepuso, si bien tal vez no lo hubiese hecho previendo los vaivenes de los acontecimientos. En otras hipótesis enfoca el autor de la nonna determinado fin y ciertos medios para alcanzarlo. Si la autobiografía no enumera los medios, no hay inconveniente alguno en aplicar la norma aun a casos que su autor ni siquiera pudo imaginarse. Quien, para proteger la vida, castiga el homicidio o para amparar la propiedad pd·

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vada declara punible el hurto, alcanza inclusive el homicidio perpetrado con medios que el legislador no pudo conocer cuando estableció la prohibición; e igualmente pena el hurto de objetos que al disponer la pena le eran totalmente desconocidos. Algunas veces se rechaza la interpretación histórica sosteniendo que si podía dar resultado en la época de la monarquía absoluta, en el actual período del parlamentarismo es ilusorio hablar de la voluntad de docenas de personas (diputados, senadores, etc.). Pero, en primer término, una ley democráticamente gestionada, en una democracia directa o representativa, constituye una exceEción dentro del material sometido a la interpretación: al lado de los testamentos, tratados, convenios y contratos, decretos-leyes, decretos, resoluciones administrativas, sentencias judiciales, etc., la ley democrática no es sino un supuesto excepcionaL Ahora bien, ya desde el punto de vista metodológico sería erróneo revisar toda una doctrina de la interpretación con miras a un caso especial. En segundo término, entendiendo bien lo que es una voluntad racional, ella también existe en este último supuesto. Las deliberaciones y votaciones en los cuerpos colegiados dan nacimiento a una voluntad racional colectivll. Tal voluntad no es una ficción. Lo que sí es, es una construcción; pero también la voluntad racional individual no es otra cosa que una construcción 7. Negar la existencia de una voluntad colectiva, significa no haber dado aún el paso que conduce de la sicología individual a la sicología social (173, 174).
c) Comparación entre la interpretaci6n literal y la interpretaci6n

hist6rica

271. - Una vez que estemos en posesión de los resultados de la interpretación literal y de la interpretación histórica, nos es posible enjuiciar la- fidelidad o la infidelidad de la autobiografía que el autor de la norma hizo de su propia voluntad. Si la norma es fiel, la tarea que incumbe a la interpretación de la norma, ha conc1uído. La norma es tal cual nos la presentan las coincidentes interpretaciones literal e histórica. La situación cambia si la norma resulta infiel o, lo que es lo mismo, si interpretación literal e interpretación histórica discrepan entre sÍ. En este supuesto se plantea el problema de la jerarquía, de la prelación de ambas clases de interpretación. ¿Prevalece la interpretación literal sobre la histórica o debe, a la inversa, la última descartar la primera?
7 El carácter de la voluntad individual como construcción se manifiesta claramente en la doctrina de la "voluntad hipotética" y aun de la ''voluntad tácita" conforme se encuentra en la teoría de los contratos en el Derecho Civil,

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d) La adaptoción de la norma a la voluntad de su autor

272. - La interpretación histórica vence la interpretación literal. El supremo principio de toda interpretación consiste en la lealtad del intérprete con el autor de la norma a interpretar. En la lucha entre verba y voluntas la victoria corresponde a esta última. Voluntad significa tanto intención como fin. Se podría, pues, hablar también de una interpretación voluntarista o intencional o finalista. Usual~ mente se habla de interpretación teleológica (de telos = fin). La imprecisión es en todas las expresiones la misma, ya que voluntarista, intencional o finalista (o te1eológica) no caracteriza la actividad de interpretar sino que indica su objeto. La primacía de la interpretación histórica es reconocida, pese a ciertos titubeos, en el Derecho argentino. Con respecto a la interpretación de testamentos, reproducimos la siguiente sentencia 8: "Lo correcto, para interpretar debidamente un testamento, no es establecer el acierto o desacierto de la forma idiomática utilizada por el causante, sino descubrir la auténtica intención que inspiró a su autor, puesto que no sería justo contrariar su voluntad porque utilizó una expresión o una palabra equívoca. Siendo el testamento un documento autónomo, que debe, en prin~ cipio, interpretarse por sí mismo, solamente cuando los elementos de valoración contenidos en él no sean suficientes, cuando el análisis del documento considerado integralmente no ha eliminado las dudas acerca de la verdadera voluntad del causante, podrán admitirse prue~ has extrañas al instrumento mismo. Para descubrir fielmente el pensamiento fundamental del testador debe recurrirse a las diversas circunstancias atendibles de la causa, entre las que corresponde con~ frontar en el supuesto de autos: la posición personal del de cujus en sus relaciones con su familia y legatarios; sus costumbres o hábitos de vida; sus manifestaciones acerca del sentido de sus propias disposiciones, y todas aquellas que pudieron gravitar en su ánimo en el moménto de testar para determinarlo a querer o no alguna cosa respecto del destino que se ha de dar al patrimonio después de su muerte. Las disposiciones de última voluntad deben interpretarse de buena fe, atendiendo al sentido más confonne con las necesidades de la vida, para lo cual el juez debe tratar de descubrir, en su in~ dagaci6n, el medio o el fin económico que previó o inspiró al causante". Con respecto a los contratos, traemos a colación el art. 218, incs. 1 y 4, del Código de Comercio, el cual dispone que habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención
8 Del 8/VITI/l960, Cám. N. Civ. Cap.• sala B, en caso Murray Fox, LuciallO C., suc., en "La Ley". t. 100, p. 620.

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común de las partes que el sentido literal de los términos. He aquí una sentencia sobre el tema ll : "Si bien el Código Civil no ha establecido normas directas para la interpretacíórt de los contratos, ha consagrado, además de la obligatoriedad, como regla fundamental para determinar las obligaciones emergentes de ellos, la de la buena fe. Los contratos obligan, no sólo a lo que formalmente expresan, sino también a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos. La jurisprudencia se ha orientado, en materia de interpretación de contratos, en el sentido de investigar la voluntad real de las partes, antes que el sentido literal de las expresiones empleadas, ya que aquélla no consiste sólo en los términos en que se exterioriza, sino también en todas las circunstancias ext~rnas con que ha podido contar el autor de la declaración para determinar el alcance de la misma. Cuando los contratos, como la ley, son claros, no necesitan interpretación alguna". Los convenios del Derecho Internacional Público son, por lo demás, gobernados por reglas hermenéuticas análogas HI: "La primera y más importante regla de interpretación de los tratados, es la de que éstos deben ser siempre interpretados de buena fe y que, por eUo, no es lícito a una de laS' partes acogerse a la ambigüedad de una frase para no cumplir íntegramente cuanto se había entendido pactar. A toda palabra de un tratado, se le atribuye el sentido que le es propio según el uso común, salvo si se trata de palabra técnica, en cuyo caso se le atribuye su significado de orden técnico. En caso de duda, debe tenerse en cuenta, más que el significado literal de las palabras usadas, el contexto del convenio, interpretando, unas por medio de las otras, las distintas cláusulas en él contenidas, pensando en la intención presumible de los contratantes, tal como puede deducirse de los protocolos, de laS' discusiones y de las negociaciones que han precedido a la conclusión del tratado que ha de interpretarse, atendiendo, asimismo, a las condiciones históricas y a los fines de la política de los Estados contratantes, en el momento en el cual se estipuló el tratado. También podrá ser oportuno tomar en consideración el derecho interno en tal momento vigente en aquellos Estados, puesto que, cuando no resulte una intención distinta, no se podrá presumir, en general, que los contratantes hayan querido asumir en el convenio obligaciones que tengan un contenido conttario a sus propias leyes o desconozcan los derechos adquiridos por individuos o entes privados, bajo el im-

ti Del Il/VIII/l959, Cám. N. Civ. Cap., sala F, in Te Giangre<:o Caricati, Luis, v. Vicens, Claudio, en "La Ley", t. 97, p. 292. lO V. DIENA, Derecho Internacional Público, Bosch, Bar,elona, 1941, ps. 434 y 435.

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perlo de éstos" 11. Hay que tener en cuenta los arts. 31 a 33 del Tratado de Viena sobre tratados, del 23/V11969. La primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, la que debe fluir de la letra o del espíritu de ella 12. Las leyes han de interpretarse conforme a su espíritu. Conocer las leyes no consiste en poseer sus palabras, sino en tener presente su fuerza y su poder: "Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem·' (saber leyes no es poseer sus palabras, sino su fuerza y poder) (Celsus, Dig. 1, 3,17) 13. Con razón estatuye la Corte Suprema de Justicia de la Nación 10 que sigue: "El precepto «non verba legis tenere sed vim ac potestatem» reviste en_el paísjerarquía fundamental por virtud de lo dispuesto en el arto 86, inc. 2, de la Constitución nacional que se reitera para la función judicial en el art. 16 del Código Civil" u. "Espíritu de la ley" significa tanto la intención como el fin del legislador. La costumbre en la Argentina de no dotar a las leyes de preámbulos que recojan sus propósitos, dificulta su recta interpretación. Según una jurisprudencia nutrida cercena, verbigracia, el estado de sitio, que ha de dedararse por ley (art. 67, inc. 26, C. N.), sólo aquellos derechos y garantías cuyo libre ejercicio pondría en peligro precisamente aquellos hienes que el estado de sitio concreto está destinado a salvaguardar 16. Pero como la ley que declara el estado de sitio no suele indicar sus causas, hay que desprenderlas de las circunstancias históricas que le rodean y que, por cierto, también se impondría a una indicación que contuviere una mera razón aparente (56). Especial mención merece el arto 12 de la ley 11.693 16, que estatuye "que en la interpretación de las disposiciones de esta ley o de las leyes impositivas sujetas a un régimen, se atenderá al fin de las mismas y a su signiII Sobre interpretación de tratados, v. RUDQ[.F BERNHARDT, Die Auslegung l·olkerrech/licher Ver/riige insbesondtre ;/1 der neueren Rechstprechung inttTna/iona/er Gerichte, Carl Heymann's Yerlag, Kaln y Berlin, 1963. 12 Sentencia del 14 ele diciembre de 1927 de la Corte Suprema de la Nación, en '·Fallos", t. 150, p. 150. 13 Y. también el arto 62, CM. de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Capital Federal, derogado por la ley 17.454. 14 Caso Maru.anares, Juan Carlos, $Cntencia del 8/11/1961, en "Doctrina Judicial", del 2/ID/1961. . 16 Sent. Cám. Nac. Fed., sala en lo Crim. y Corr., del 13/III/1959, in TI' Diarios Norte y yoz Peronista, en "La Ley", 1. 94, p. 581; Cám. Nac. Cap. Fed., Sala de Feria, de 28/III/1959, in rt Sofia, Antonio, eD "La Ley", t. 94, p. 362; sent. Cám. Nac. Fed., en pleno, Cap., del 5/Y /1959, en "J. A,", 1959·1II, 640; sent. Cám. Nac. Fed. Cap., sala en 10 Crim. y Corr., en "La Ley", del 16/IX/1959; sent. Cám. Fed. Cap., Sala PenaJ, in re Partido Comunista, del 12/VI/1959, en "J. A.", 1959-IV, 424; pero v. Corte Suprema de Justicia de la Nación, sent. del 22/YJl959, caso Sofía, Antonio, en "J. A.", 1959-VI. 98. 16 Texto ordenado por decreto 10.652 del 15/VI/1956, en "B. O." del 25/VI/1956 o en "A.O.L.A.'·, XVI-A, p. 501.

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LAS NORMAS

ficación económica". En este mismo orden de idc<ls, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expresu del siguiente modo 11: "Que la interpretación de las leyes impositivas rcyuierc, como la de toda norma legal, la determinación del alcance jurídico de sus preceptos, lo que, en los términos de los precedentes de esta Corte, importa el esclarecimiento de la voluntad del legislador, a fin de que eHa se cumpla de manera razonable y discreta; que tal principio no obstu a la proscripción de la extensión analógica de las cargas tributari<ls ni al carácter restrictivo de sus exenciones, cJ.lya ruzón de ser no excluye la pertinente interpretación de la norma que rige cada caso" 18, Por lo demás, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no descuida el elemento sistemático (como indiciario, añadimos, de la intención del legislador): Las leyes deben interpretarse, para mejor precisar su sentido, computando la totalidad de los preceptos que las integran 19.

273. - Una confinnación indirecta del acierto de la interpretación histórica debe desprenderse del conocido fenómeno del trabajo a reglamento o trabajo a código. Como es sabido, trátase en este procedimiento de un instrumento de lucha de los asalariados contra Jos empresarios, que consiste en adaptar el trabajo a una interpretación literal de las normas pertinentes, dando trascendencia a todos y cada uno de los preceptos contenidos en el reglamento de trabajo, poniendo especial cuidado en los más insignificantes detalles, para reducir la eficacia del servicio al mínimo y obtener el logro de las demandas laborales 20. En el trabajo a reglamento o a código se pone de manifiesto cómo la interpretación literal nos conduce al absurdo. 274. - En ciertos casos prohíbe el autor de la norma que se averigüe intención y fin. Normalmente, esta prohibición procede de un repartidor y atañe a una norma hecha por otro. El legislador prohíbe, .verbigracia, que se interprete el testamento acudiendo a circunstancias no reflejadas en el mismo testamento; en otras palabras, se veda el recurso a las manifestaciones extranormativas de la voluntad del testador. Pero también ocurre que el mismo legislador
17 Sent. del 19/1II/l962, caso José Ledesma v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales, "Fallos.", t. 252, ps. 139 Y ss. V. igualmente sent. del 26/IV /1971, Corte Suprema de la Nación, en caso Papelera Pedotti S. A., en "El Derecho", t. 37, p. 524. 18 V. también Corte Suprema, sellt. del 6/III/1964, caso PuJoil. S. A., fallo 52.567, en "La Ley", t. 116, p. 13. HI Sent. del IO/IX/196S, caso Frotto Hnos., S. A., en "El Derecho" del 13!VII/l966, fallo 7700, 1. IS, p. 74. 20 Así CABANElLAS, citado por JUAN D. Pozzo, Derecho del Trabajo, Buenos Aires, t. IV, 1951, p. 446.

EL FUNCIONAMll:.l'TO DE LA :\"ORMA

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prohíbe que se interprete su ley buscando auxilio en las discusiones parlamentarias, proyectos, exposición de motivos, etcétera. En todos estos supuestos nos encontramos con una prohibición del salto a las fuentes materiales. Y aunque en la doctrina del funcionamiento de la norma se trata de un salto a la simultaneidad (260). :1 diferencia del salto a la posterioridad que interesa en la doctrina del origen de las normas (229), lo dicho sobre la imposibilidad de impedir este salto y la mera posibilidad de dificultarlo (258) se aplica también a aquéL 275. - Se impone, finalmente, a veces la interpretación literal, si el tcxto de la norma resultara "claro". Si las palabras, se sostiene, no contienen ninguna ambigüedad, no se debe admitir que se pregunte por la voluntad del autor de la norma ("Cum in verbis nulla amhigui/a.\' 1'.1'/. non dehet admitti I'oluntatis quaestio"). Esta regla se basa cn una concepción de la interpretación distinta de la expuesta aquí. y que estimamos errónea 20". En efecto, si la meta de la interpretación consiste en averiguar la fidelidad de la norma. no es posiblc que existan normas claras, por la sencilla razón de que si bien a lo mejor el texto de la norma contenga un sentido lingüí~tieo evidente (264), nunca se puede saber de antemano si eSfe sentido coincida con la auténtica voluntad de su autor (268), coincidencia de la cual, sin emhargo, depende la fidelidad de la norma. Quienes afirman que puede haber normas claras, atribuyen a la interpretación el objeto de averiguar el sentido lingüístico de la norma, con total independencia de la voluntad de su autor; sólo en este supuesto es posible que haya claridad (v., sin embargo, 1 a 3).
a') Interpretación restrictiva

276. - Si de la comparación de la interpretación literal y de la histórica resulta que la norma significa, según su sentido lingüístico usual, más de lo que la voluntad auténtica de su autor quiso decir, corresponde achicar la norma para adaptarla a esta última (interpretación restrictiva). Así, la Constitución del Brasil, si bien declara lingüísticamente el matrimonio indisoluble inclusive con miras a la muerte de uno de los cónyuges, en realidad sólo prohíbe el divorcio vincular. Otro ejemplo: Recordamos ya el antiguo art. 3573, C. Civil argentino, que priva al cónyuge sobreviviente de la herencia si se hubiese casado con una persona ya enferma que hubiese muerto a causa de esta enfermedad dentro de los treinta días a partir de la celebración del matrimonio.
20" V, sen!. del 19JIfI(l969, Cám. Civ. Cap., sala D, caso "Aquilino, Domingo A.", la cual declara que la aparente claridad de la ley no excluye la necesidad de interpretación ("J. A.", diario del 27JVIII/1969:1969-UI).

,u

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LAS NORMAS

No obstante, esta disposición no se aplicaba si el matrimonio sólo había consagrado una anterior convivencia de los cónyuges.
b') Interpretación extensi,'u

277. - Si resulta que la norma en su sentido lingüístico usual se queda a la zaga de la voluntad auténtica de su autor, hay que ensancharla para que llegue a alcanzar aquél (interpretación extensiva). El art. 3826, C. Civil argentino, declara revocado el testamento de una persona libre, si con posterioridad llega a contraer matrimonio. Esta disposición debe aplicarse igualmente al testamento de un hombre casado en el cual dispone para la hipótesis de quedarse viudo, si luego, en efecto, enviuda y con posterioridad contrae ulteriores nupcias 21, Otro ejemplo: El art. 1291, C. Civil argentino, prevé la disolución de la sociedad conyugal patrimonial durante la vigencia del matrimonio sólo en el supuesto de la separación judicial de bienes; sin embargo, doctrina y jurisprudencia la conceden igualmente en determinados supuestos de una separación de hecho (v. art. 1306, pár. 3. redactado por la ley 17,711).
e') Interpretación sus/itutil'a

277a. - Finalmente, es posible que el autor, al no saber plasmar lingüísticamente su voluntad, no haya dicho más de lo debido (corrección: interpretación restrictiva), pero tampoco menos (corrección: interpretación extensiva), sino que haya expresado sencillamente otra cosa. En este supuesto el remedio consiste en sustituir la expresión equivocada por la deseada. Recordamos el decreto 13.438 del 5/XII/1962 ("B.O." del 14/XII/1962) (26, 269), que concede un plazo hasta el 3 de junio de 1963 para pedir determinada exención aduanera. Urge sustituir el 3 de junio por el 30 de junio, que no es más ni menos (ya que significa más potencia para el particular, pero menos para la Aduana) sino otra cosa,
2) Análisis de las doctrinas tradicionales referentes
a fa interpretación
a) Doctrinas IInidimen.sionalu

a') Doctrinas normológicas
a") Doctrina TWrmo{ógica metodológica

278. - La Escuela de exégesis francesa (23) enlaza con la promulgación del Código Civil francés de 1804, Se distingue entre la fase de su fundación (l804 a 1830), su apogeo (i830 a 1880) y su
21 Sent. del 11/IX/l964, Cám. 2~ Civ. Owaldo. en "El Derecho". !. 12, p. 430.
("Olll.

La Plata.

~ala

11, caso Buuio,

EL

FUNCIONAMIENTO DE LA !'>lOR~fA

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decadencia (1880 a 1900). Pertenecen a la primera hombres como Delvincourt, Proudhon, TOllllier, Melville; a la segunda Duranton Allbry y Rau, Toullier, Marcadé, Laurent, Troplong; y a la tercera Baudry-Lacantinerie, Guillouard. Las notas distintivas de la escuela son las siguientes 22: "1) El Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo está constituído por la ley; culto al texto de la ley; sumisión absoluta. Dominados, fascinados -escribe Gény- por los resultados de la codificación, los comentaristas modernos franceses, implícitamente al menos, han aceptado, a título de postulado, la idea de que la legislación formal, es decir, el conjunto de actos legislativos promulgados y vigentes en Francia, debe bastar para poner de manifiesto cuantas reglas jurídicas requieren, en materia de Derecho privado, las necesidades de la vida social. Son ya famosas las palabras de Bugnet: yo no conozco el Derecho civil; y no enseño más que t:l Código de Napoleón; o las de Demolombe: mi divisa. mi profesión de fe, es ésta: los textos sobre todo. 2) Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador. Los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete; éste no tiene por misión hacer el Derecho; el Derecho está hecho (Laurent). Detrás de la ley no hay más que esa intención que constituye toda la fuente del Derecho positivo y es preciso traducir. El trabajo del legislador le compete a él solamente: de admitirse una interprelación creadora, los autores y los magistrados usurparían el poder de aqué1. Aubry, en un discurso pronunciado en 1857 en la Universidad de ES(nlsburgo, afirma que mientras en un principio se sujetan Jos intérpretes a la letra, después se busca el espíritu, pero advierte: La misión de los profesores llamados a prestar enseñanza, en nomhre del Estado, es la de prr.testar, con medida, sin duda, mas también con firmeza, contra la innovación que tienda a sustituir por una voluntad eXlrana la del legislador. Quien dice codificación -afirma Roguin- dice adopción del principio fundamental consistente en que el derecho de hacer la ley corresponde exclusivamente al legisla~ dar. es decir, que ante la voluntad expresada en su obra, la jurisprudencia de los Iribunales. como la ciencia de los tratadistas, pierden en absoluto la independencia desde el punto de vista de la significación del Derecho positivo. aun cuando conserven una ilimitada libertad respecto a la crítica. 3) DesCllbierta esa intención y establecido d principi,J fundamental que consagre. es preciso obtener tudas las COIIs('('III·nci(.js. dar a la I/orma fa extensión de que' sea s:/SceptiMe sin'dndose de 1m pro('1'so dedllcliro. y sin más punto de ,lpOyO que el f<.lciocinio y la hahilidad di:lléctic<l. por lo que pudo pens:lr l.iard que los artículos del Código Slm !eorcma~ cuyo enlace
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LAS NORMAS

entre sí hay que demostrar y deJ~ir sus consecuencias, hasta el punto de que el verdadero jurista es un geómetra y la educación puramente jurídica es puramente geométrica. 4) Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias de la ley se salvan a través de la misma, mediante la analogía. En este se.1tido, afirma Huc: Son muy raros los casos de insuficiencia de la ley, y casi siempre la analogía proporcionará al juez un principio para la solución. 5) Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente respeto a las obras de los antecesores. 6) Y, en sumar se atribuye al Derecho un carácter eminentemente estalal: Dura lex, sed lex. Las leyes naturales sólo obligan en cuanto s<!an sancionadas por las escritas. No hay más equidad que la de la ley ni más razón que la de ésta. La fe en la omnisciencL del legislador y en la omnipotencia de la ley se halla también robustecida por el principio de la división de poderes. Si se aplica dicho principio a rajatabla, toda la legislación debe estar íntegramente en manos del legislador; el juez no será sino «la boca de la ley» (Montesquieu)". La Escuela Exegética se encierra en la norma legal. El salto a las fuentes materiales (la costumbre) está vedado; e inclusive si ella habla de la "intención del legislador" no se refiere sino a la intención manifestada en la misma ley. También se cierra el conducto al Derecho Natural; sólo a través de la analogía se permite acudir a la justicia formal. No obstante, los partidarios de la Escuela Exegética no predican la restricción a la norma, porque niegan al Derecho Natural existencia científica y a la realidad social importancia jurídica (normología ontológica), sino porque estiman que es el legislador el único quien, al redactar la ley, debe inspirarse en el Derecho Nautral y ha de consultar la realidad social, debiendo luego el intérprete contentarse con el manejo geométrico de la norma teniendo confianza en que ella haya sido cargada suficientemente por el legislador con conocimientos sociales y sentido de justicia (normología metodológica). El programa de la Escuela Exegética, basado, pues, en el principio de la división de trabajo entre legislador e intérprete, podía cumplirse relativamente bien en las primeras décadas después de la promulgación del Código Civil napoleónico, porque sus autores realmente habrían consultado la realidad social y habían tenido en cuenta el Derecho Natural. Pero en la medida en que el siglo XIX avanzaba, los hechos sociales cambiaban, se desplegaba el capitalismo, surgía el industrialismo, y lo que había sido justo con miras a unos hechos, dejaba de serlo con respecto a otros. Así se explica la muerte por inanición de la Escuela hacia fines del siglo pasado. Quien le da el golpe de muerte es Fran~ois Gény.

EL FUNCIONAMIENTO DE

LA NORMA

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b") Doctrina normol6gica ontol6gica

279. - La "Teoría pura del Derecho" de Hans Kelsen elimina del mundo científico (y no sólo del jurídico) la justicia como una emoción y una aspiración de índole política, pero no digerible por la ciencia. En CUanto a la realidad social, Kelsen la asigna como objeto de estudio en la Sociología. La ciencia jurídica sólo se debe ocupar de la norma y del ordenamiento normativo. Aunque Kelsen no puede mantener su unidimensionalismo normológico en cuanto a la norma como fuente (40, 104), ya que se ve obligado a condicionar su validez (concepto normológico) por su eficacia (concepto sociológico), sí bace gala de un riguroso urudimensionalismo normológico en materia de la interpretación de la norma La interpretación de la norma consiste en buscar su sentido lingüístico usual. Toda consulta de la voluntad del autor de la norma está excluída como un procedimiento sociológico. La norma es fre~ cuentemente ambigua (1 a 3). En este supuesto ella sólo proporciona al juez un marco dentro del cual debe escoger la interpretación. Como el juez no puede acudir a la justicia a fin de escoger entre las diversas interpretaciones posibles la más justa, el juez se resuelve en favor de cualquiera por medio de una decisión de tipo político. Toda interpretación contiene, por ello, un elemento voluntarista y creador. Si, verbigracia, se prohíbe a una persona el acceso al andén de la estación ferroviaria en compañía de un perro, científicamente el juez puede permitir el acceso a alguien en compañía de un tigre domesticado (mediante un Q1 gumentum a contrario), pero igualmente puede prohibírselo (mediante un argumentum a fortiorO: lo que hará. depende de consideraciones políticas con miras a las cuales el jurista debe guardar un prudente silencio. En otras palabras: el juez debe optar entre una política favorable al tigre o beneficiosa para los viajeros. "Difficile est satiram non scribere" (difícil es no escribir una sátira n .. ).
b') Doctrinas dike16sicas

280. - No puede causar asombro que la ciencia jurídica se hastiase de su papel de comentarista de la ley. Con cada cambio de la
22.. La doctrina normológica ontol6gica explica el extrafio fenómeno de que el mismo texto perdura durante reglmenes completamente diferentes, toda vez que gracias a la multivocidad del texto y de la politicidad de los aplicadores de aquél cada régimen llega a resultados politicamente satisfactorios. Así se manipuló el texto del Código Civil alemán durante el Imperio, la República de Weimar, el NacionalsociaJismo y la República do Bonn. V., sobro este fenómeno, BERND RÜTHERS, Die unbegren1.te Auslepng, Zum Wandel der Privatrechlsordnung 1m Nationalsoziolismus, Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1968.

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LAS NORMAS

ley, toda la labor comentarista perdía su valor. Tal situación fue for~ mulada por Kirchmann 23 mediante su célebre exclamación: "¡Tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles inútiles!", Kirchmann se queja de que los juristas no se ocupan de la labor de crear el Derecho. "No se objete contra' estos ataques que tamaños asuntos no pertenecen a la ciencia jurídica, sino a la política y arte de la legislación. He aquí precisamente lo deplorable de la ciencia jurídica que se desgaja de la política, que se declara ella misma impotente de determinar la materia y el camino de las nuevas instituciones o inclusive de dirigirlas, mientras que todas las demás ciencias lo consideran como su parte más esencial, su suprema misión. La tan decantada evolución del Derecho por medio de los juristas, de la cual nos hablan ahora todos los libros de texto, se refiere meramente al juego de los ínfimos detalles. Los juristas son, en cambio, impotentes para poner los cimientos y para erigir la estructura misma de un edificio sólido. Sólo después de terminada la construcción, si la sostienen ya los "ivotes, aparecen los juristas a millares como los cuervos y anidan én todos los rincones, miden los límites y dimensiones hasta el último centímetro y desdibujan y desfiguran el edilicio noble, de tal suerte que príncipe y pueblo apenas vuelven a conocer su propia obra". Como se puede apreciar, Kirchmann reclama sobre todo para el jurista la misión de redactar las normas. A este fin el jurista debe acudir a 'la llamada política legislativa, que consiste. en gran parte. en consideraciones dikelógicas. La interpretación de la norma pierde su carácter específico, y se amaJgama a la tarea de su redacción.
c') Doctrinas sociológicas'U

281. - He aquí la Escuela de la jurisprudencia de intereses de Felipe Heck 24&. Se habla también de la Escuela de Tubinga, porque en la Universidad de aquella ciudad enseñó Heck durante largos años. La jurisprudencia de intereses sostiene que cada ley resuelve un conflicto de intereses en un sentido determinado; que la solución legaJ del conflicto de intereses debe guiar a los juristas en la intefP,retación de la ley, por la cual habremos de averiguar con respecto a cada
2S KmcHMANN, El carácter ocien/l/leo de 10 l/amada ciencia del Derecho, en La ciencia del Derecho. Losada. Buenos Aires, 1949, traducción por el autor, ps. 247 y SS., sobre todo ps. 268, 28S y 286. 24 Acerca de concepciones sociológicas de la interpretación de la IlOrma, v. HENR! LÉvy·BRUHL, Aspec/oS sociologiques du drvi/, Marcel Ri ... iere, París, 19S5. ps. 27 y ss. 24& Sus raíces inmediatas están en IHERINO, las mediatas eA BI:.NTHAM ( .... HEI.MUT COINO, Benthams BedeUfung t¡¡r die En/wicklung de, In/eressen¡uri.>prudenz und dtr "U,!(l'meinen Rech/slehre, "Archi ... f. Rechls- und Sozialphil(l~oph;e".

191\8, p'. 1\9 Y 's.).

EL

FUNCIONAMIENTO DE LA ... ORMA

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nonna legal cuál fue el conflicto planteado y cuál fue su solución. Así, por ejemplo, resuelve el legislador el conflicto de intereses entre arrendatarios y arrendadores, o entre obreros y empresarios, en favor de los inquilinos y de los asalariados, respectivamente; siendo ello así, si la ley ofreciese dudas y lagunas, el intérprete habría de resolver los conflictos con sentido análogo en favor de arrendatarios y de obreros. La "jurisprudencia de intereses", al concebir el Derecho como ~olución de conflictos de intereses, recurre a la dimensión social del mundo jurídico y a la voluntad del autor de la norma, aunque Heck presta mayor atención a los repartos autoritarios que a los autónomos. Es cierto que Heck se ocupa de la justicia; pero no lo es menos que la diluye sociológicamente (40) en las valoraciones de justicia del legislador. Tampoco falta en la obra de Heck el enfoque de l<t norma y de su función descriptiva, toda vez que contempla la or~ denación cuya misión está en inventariar "la inmensa variedad de la vida y del Derecho" 25; sin embargo, Heck impone esta tarea de inventariar los repartos exclusivamente a la ciencia, y no se da debida cuenta de que' ya la lleva a cabo el mismo legislador. 282. - También tiene una doctrina sociológica de la interpreta~ ción la Teoría Egológica de Carlos Cossio, según la cual el objeto de la interpretación no es la norma sino la conducta por medio de la norma; la norma no es sino el medio, comparable al lenguaje, a través del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretación Que es la conducta. Si, verbigracia, un importador argentino asegura 'en una sociedad tle seguro extranjera la mercancía que importa, comprendemos esta conducta a través de la ley que castiga este comportamiento como una contravención, puesto que el importador estaba obligado a asegurar la mercancía en una sociedad de seguro argentina. Ahora bien, aunque la función de la norma, al menos en parte, es descriptiva, para interpretarla debemos recunir a la voluntad del autor de la descripción, en perfecta analogía, por lo demás, a como para comprender un lenguaje hemos de consultar la voluntad colectiva de la comunidad lingüística que lo emplea. Lo que Cossio tiene en mente, cuando habla de la interpretación de la conducta a través de la norma, no es en realidad la interpretación de la norma, sino su aplicación. En efecto, mientras que la interpretación de la norma tiende un puente de la norma a la voluntad de su autor, la aplicación de la norma tiende un puente entre ésta y la conducta a enjuiciar, Diluir la interpretación de la nonna en su aplicaci6n, constituye una herencia deferida por KeIsen, quien, al empezar la labor del jurista
26 HECK, Anlwl1g de su Gr,mdriss des Schuldrechts, Tübillgen, Mohr, 1929, ps. 471 Y ss.

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LAS NORMAS

con la nonna que cae del cielo o salta del infierno desconectada totalmente de su origen, pierde toda brújula para su interpretación (siendo su norte, precisamente, la voluntad de su autor), y se orienta, por eUa, exclusivamente hacia la conducta a enjuiciar, o sea, hacia la aplicación de la norma.
b) DoctrinQs bidimmsionales (nornzosociológic(J$)

283. - La doctrina de Savigny acerca d~ la interpretación tiene aún hoy en día su valor científico 26. Savigny enseña lo que sigue: "Toda ley tiene la función de comprobar la naturaleza de una relación jurídica, de enunciar cualquier pensamiento (simple o compuesto) que asegure la existencia de aquellas relaciones jurídicas contra eITor y arbitrariedad. A este efecto se colocan mentaimente en el punto de vista del legislador y repiten artificialmente su actividad, engendran, por consiguiente, la ley de nuevo en su pensamiento. He aquí la actividad de la interpretación, la cual, por consiguiente, puede ser determinada como la reconstrucción del pensamiento ínsito en la ley. Sólo de esta manera podemos obtener una inteligencia segura y completa del contenido de la ley, y sólo así podemos lograr el fin de la misma. Hasta aquí no se diferencia la interpretación de las leyes de la de cualquier otro pensamiento expresado (como, por ejemplo, se practica en la filología). Lo específico resalta si la descomponemos en sus elementos. Hemos de distinguir en ella cuatro elementos: un elemento gramatical, lógico, histórico y sistemático. El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto la palabra, que constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro. Consiste, por consiguiente, en la exposición de las leyes lingüísticas aplicadas por el legislador. El elemento lógico tiende hacia la estructuración del pensamiento, o sea, hacia la relación lógica en que se hallan sus diversas partes. El elemento histórico tiene por objeto la situación de la relación jurídica regulada por reglas jurídicas en el momento de la promulgación de la ley. ~sta debía intervenir en aquélla de determinada manera, y el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervención: 10 que por aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho. El elemento sistemático, por último, se refiere a la conexión interna que enlaza a todas las instituciones y.reglas jurídicas dentro de una magna uni-

26 V. el texto en castellano en La ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, ps. 77 a 180, sobre todo ps. 82 fI 84. La Escolástica ensef'laba igualmente una interpretación cuádruple de cada texto: la histórica (= ütera!), la alegórica, la tropológica (= figurativa) y la anag6gica (=conducente al sentido profundo) (v. RICHARD F'RIEDENTIlAL, Luther, Piper Verlag, MUnchen, 1967, p. 82).

EL FUNCIONAMIENTO DE LA :-;OR:!.IA

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dad. Este plexo se hallaba lo mismo que el contexto histórico en la mente del legislador y, por consiguiente, no conoceremos por completo su pensamiento, si no esclarecemos la relación en la cual la ley se encuentra .con todo el sistema jurídico y el modo en que ella debía intervenir eficazmente en el mismo. Con estos cuatro elementos se agota la comprensión del contenido de la ley. No se trata, por consiguiente, de cuatro clases de interpret:..ción, entre las cuales se puede escoger, según el gusto y el arbitrio personal, sino de diferentes actividades que deben cooperar para que la interpretación pueda dar éxito. Bien es verdad que algunas veces será más importante y visible un elemento, y otras otro; de modo que será suficiente que la atención se dirija ininterrumpidamente hacia todas estas direcciones, si bien en muchos casos singulares se podrá pasar en silencio la expresa mención de cada uno de los elementos como inútit y pesada, sin que exista un peligro para una interpretación concienzuda. El éxito de toda interpretación depende de dos condiciones, en las cuales podemos condensar brevemente aquellos cuatro elementos: en primer lugar, es menester que recapitulemos plásticamente la actividad mental de la cual dimana la expresión particular problemática de pensamiento, en segundo lugar, es preci~o que dominemos al conjunto histórico-dogmático que sólo arroja luz sobre la disposición particular para darnos cuenta en seguida de las relaciones entre aquel conjunto y el texto presente". Si, por ejemplo, una disposición como el art. 86 de la ley 11.683 (t. o. 1956) estatuye que las partes pueden recurrir dentro de un plazo determinado, a partir del día "subsiguiente" al de la notificación de la resolución, contra esta última, el elemento gramatical nos enseña que "subsiguiente" significa un día después del día siguiente al día de la notificación. El elemento lógico carece en este Caso de trascendencia especial. En cambio, sí es importante el elemento sistemático que, en oposición al elemento gramatical, requiere que el plazo de interposición del recurso corra a partir del dta sigtliente (y no "subsiguiente") al día de la notificación, porque "aquél e~ el concepto habitual dentro del lenguaje corriente y el que se: adecua a las nonnas de la ley 50 y del Código de Procedimiento en lo Civil de la Capital en cuanto a la forma de cómputo de plazos legales" 21. El elemento sistemático puede ser fortalecido por el his_ tórico, toda vez que el legislador quería dar al recurrente un número de días completos, por lo cual el plazo corre a partir del día posterior al día de la notificación; en cambio, no se comprendería por qué la iniciación del plazo haya de empezar el día posterior al día
'Z1 Sentencia de! 24/X/1960 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Alejandro Bianchi y Cfa. c. Fisco Nacional, en "Doctrina Judicial" del 8/XI/1960 y en "La Ley", t. 101, p. 984.

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LAS NORMAS

siguiente al día de la notificación. El elemento lógico desempeña un papel, verbigracia, en la discusión en torno de la licitud del indulto .anticipado (o sea, decretado antes de la condena por sentencia firme). Hay quienes sostienen que el inciso 6 del arto 86, C. N., contiene dos partes independientes de las cuales la primera faculta al presidente a indultar, mientras que la segunda le permite "conmutar las penas"; de este modo, la conmutación, a diferencia del indulto, supondría la imposición de una pena. No obstante, esta interpretación es incompatible con la corstrucción de la oración, toda vez que las palabras "por delitos sujetos a la jurisdicción federal" indudablemente hacen ,referencia tanto al indulto como a la conmutación; por tanto, las voces "las penas" igualmente han de referirse indistintamente al indulto y a la conmutación. Savigny destaca acertadamente la importancia de los elementos gramatical y lógico para la interpretación literal (264). Pero luego' hay que recurrir al elemento histórico (266) con respecto al cual el elemento sistemático desempeña el papel de síntoma (268). Lo que en Savigny falta es una jerarquización de los cuatro elementos interpretativos y el poner de realce la importancia decisiva del elemento histórico. Probablemente se deba tal actitud de Savigny al hecho de que se ocupa principalmente del Derecho romano con miras al cual el elemento histórico por regla general había de reconstruirse por medio de suposiciones (269). Por ello, Savigny tampoco ahonda en las diferencias y el parentesco entre la intención y el fin de! legislador. 284. - La doctrina de Savigny sobre la interpretación es completada por su gran continuador Rudolf van Ibering. Ihering empieza con su obra sobre El espíritu del Derecho Romano, en la cual, de acuerdo con la Escuela Histórica (223), describe el Derecho Romano como producto del espíritu del pueblo romano. En esta obra Ihering desarrolla una metodología jurídica totalmente basada en el desarrollo de conceptos jurídicos como fuentes de soluciones de casos. Si, por ejemplo, la fianza es un negocio accesorio y el préstamo un negocio principal, la nulidad del préstamo debe acarrear la de la fianza; o verbigracia, si un negocio es nulo, ya no es posible lógicamente anularlo, etc. He aquí el triunfo de lo que se ha llamado "la jurisprudencia de conceptos" (" Begriffsjurisprudenz") y que se desenvolvía en un "cielo de conceptos" ("Begriffshimmel"): con independencia de la realidad social, exclusivamente por medio de procedimientos gramaticales y lógicos, se trabajaba sobre los conceptos hasta que producían soluciones, lo que Heck cacacterizaba como "método de inversión", ya que, en realidad, los conceptos se forman al hilo de las soluciones, y no al revés. Ihering descuida, pues, el elemento histórico, y se inspira en el gramatical, el lógico y el sistemático, pero desconectando el último de

EL FUNCIONAMiENTO DE LA :'\'OR~fA

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su raíz histórica. Aunque este descuido de la interpretación histórica no se encuentra en Savigny, vimos que su doctrina no la descollaba como debería haberlo hecho, por lo cual, de cierto modo, Ihering agranda un defecto ligeramente iniciado en la obra de Savigny. Pero Ihering reacciona contra su propia obra. En su estudio Broma y seriedad en la jurisprudencia (Schez und Ernst in der Jurisprudenz) Ihering critica implacablemente la jurisprudencia de conceptos. Yen su obra fundamental El fin en el Derecho (Der Zweck im Recht) Ihering indaga la realidad social como uno de los primeros sociólogos-juristas de la historia (187) Y proclama: el fin es el creador de todo Derecho. Así llegamos a enfocar el fin al lado de la intención del legislador (270). El fin desempeña, por ejemplo, un papel decisivo en la prohibición del abuso del áerecho, que consiste, precisamente, en ejercer un derecho desviándolo de sus fines 28.
c)

Doctrinas tridimensionales

285. - En Francia la Escuela Exegética (278) es-desplazada por la Escuela Científica que se funda en el pensamiento de Gény (23). Entre sus obras destacan Méthode d'interprétation el sources en Droft privé positif (1899) Y Science el lechnique. Gény distingue entre lo dado (donné) y lo construído (conslruil). El dato formula la regla del Derecho tal cual resulta de la naturaleza de las cosas. Lo construído hace referencia a un medio de trabajo subjetivo, artificial, que tiende a erigir la regla jurídica bruta en precepto susceptible de insertarse en la vida. La ciencia tiene por objeto comprobar los datos de la naturaleza y de los hechos. Cometido de la técnica es la construcción jurídica. Por el otro lado, el Derecho ha de considerarse en constante conexión con la idea de la justicia. Advertimos en la doctrina de Gény ya todos los elementos de la tesis tridimensional. La más importante aportación de Gény al tema de la interpretación es so distinción entre interpretación en sentido estricto e in28 V. caso Aravena, Ernesto J., c. Cía. Unión Telefónica del Rio de la Plata, senl. del 27jVjl941 de la Colm. Fed. de Rooario, en "La Ley", t. 23, p1!. 23-7 Y SS.; caso Enrique Raina v. Asunta María Gaslaldi de Raina y olros, senl. del 18jIV/l956 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. en "Fallos", l. 234, ps. 406 y SS.; caso Consorcio de propietarios del edificio Paraguay número 1148 c. Migone, Alberto, sent. del 6/XII/1960, Cám. Civ. Cap., sala A, en "La Ley", t. 101, p. 635; sent. del 9jXI/1965, caso Katagishi, Angélica M., c. Ludwig de As¡;her, Amena, Cám. Nac. Civ. Cap., sala A, en "El Derecho" del 15j1Vj1966, fallo 720.5, t. 14, p. 132; senl. del 13/XII/1965, Cám. Nac. Civ. Cap., sala C, caso Sinopoli, Guillenno N., Y aIro, c. Doorh de Salaberry Bercetche, Ida, en "El Derecho", de! 4/X/1965, fallo 8195, referente al art. 2628, C. Civil, con nota de SPOTA, l. 1.5, p. 864.

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LAS NORMAS

tegración. La interpretación de una norma debe inspirarse en la voluntad de su autor. Pero si no hallamos una norma, entonces procedemos a la integración y creamos una norma nueva que ha de ser justa.

286. - Un ataque frontal al positivismo jurídico lo libra la "Escuela del Derecho libre", capitaneada por Kantorowicz (23) 29, Ehr!ich, etc. Derecho libre es todo Derecho no estatal, como, por ejemplo, el Derecho Natural. El mismo Kantorowicz formula las características de la nueva ciencia jurídica que describe en forma antitética con miras a los rasgos de la ciencia tradicional, del siguiente modo (1. e., ps. 361 y 362): "Si la ciencia del Derecho reconoce Derecho libre, la jurisprudencia no puede ya fundarse exclusivamente sobre Derecho estatal. Si la ciencia jurídica posee fuerza creadora, la jurisprudencia no será por más tiempo mera servidora de la ley. Si la ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la práctica no podrá resolver jurídicamente cualquier supuesto. Si la teoría puede admitir valores sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado, fallos enteramente fundados en razones. Si la teoría reconoce el factor individual, la jurisprudencia ya no puede ser científica. Si en la ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podrá desoír los afectos. En resumidas cuentas: los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundamentación racional, del carácter científico, de la seguridad jurídica y de la objetividad parecen incompatibles con el nuevo movimiento". La Escuela del Derecho libre mantiene que el juez puede y debe prescindir de la ley, en primer lugar, si le parece que la ley no le ofrece una decisión carente de dudas; en segundo lugar, y si no le parece verosímil, con arreglo a su libre y concienzuda convicción, que el Poder estatal existente en el momento del fallo hubiera dictado la resolución que la ley reclama, dictando el juez en ambos casos, la sentencia que, según su convicción, el actual Poder del Estado habría decretado, si hubiese pensado en el caso de autos (1. e., p. 363). Kantorowicz combina, pues, tridimensionalmente, la realidad social (el Derecho libre) con las normas (el Derecho estatal) y con la justicia. Sobre todo, consultando la justicia el juez puede llegar a la conclusión de que una norma, literal e históricamente aplicable al caso, no debe resolverlo, aunque Kantorowicz, en lugar de obligar al juez de investigar la justicia, le remite a lo que el actual Poder del Estado opina sobre lo que es justo. Cuando Kantorowicz redactó su célebre folleto sobre La lucha por la. ciencia del Derecho no tenía todavía la experiencia personal de cómo un poder satánico puede
.29 KANTOROW1CZ, La lucha por la ciencia del Derecho, en L6 ciencfa del Derecho (Losada, Buenos Aires, 1949, ps. 323 a 373).

EL FUNCIONAMltNTO DE LA XORMA

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usurpar al Estado: inspirarse en lo que semejante Poder pretende creer sobre lo que es justo, constituiría la más sangrienta de todas las burlas.
3) Conclusi6n

287. ~ Tradicionalmente se puede plantear el problema del objeto de la interpretación en forma alternativa: ¿Es su objeto la ley o la conducta a través de la ley? Como es sabido, las doctrinas normológicas (278, 279) militan en favor de la primera contestación, mientras que las teorías sociológicas (281, 282) defienden la segunda; pero con respecto a estas últimas urge disipar una ambigüedad, ya que Heck (281) entiende por la conducta a interpretar la del legislador, a diferencia de Cossio (282) que piensa en la conducta a la cual la norma ha de aplicarse so. Como la norma describe contenido y cumplimiento de la voluntad de su autor, y teniendo la interpretación como meta averiguar la fidelidad de la norma y, en su caso, afinada, la interpretación recae tanto sobre la norma como sobre la voluntad de su autor, voluntad que (con excepción del supuesto de la interpretación auténtica en sentido cognitivo) se manifiesta a través de conductas del autor. Aunque, pues, no hay ninguna razón para abandonar la definición exacta de la interpretación como examen de la fidelidad de la norma y, caso necesario, su afinamiento, no habría inconveniente aceptar como una formulación aproximativa la que asigna a la interpretación como objeto la conducta del autor de la norma a través de esta última (añadiendo mentalmente que el verdadero objeto es la voluntad del autor de la norma y que el camino a ella no sólo conduce a través de la norma, sino tambIén a través de otras manifestaciones extranormativas). De ningún modo es PQSible, en cambio, admitir que el objeto de la interpretación sea la norma, ni tampoco que lo sea la conducta a la cual la norma resulta aplicable. 288. - Con 10 que antecede queda también en claro que se acepta en este lugar una concepción de la interpretación que se puede caracterizar como bidimensional. En efecto, si la norma es la descripción del contenido y del cumplimiento de la voluntad de su autor,
110 La oposición entre producto del espíritu (por ejemplo, la norma) y la actividad que lo produce (actividad legislativa) tiene origen pol6mico y combate una exageración del concepto hegeliano del espíritu objetivo. El libro conocido de HANs F'REYER, Die Sozlologie oh Wlrklichkeitswissenschaft (1930), gira en torno de esta oposición, anhela arrancar el objeto de la Sociología de las fauces del espíritu Objetivo y colocarlo dentro de la realidad social ql,le lo crea. También se inspira en la mencionada oposiCión ERlCH ROTHACKER, Logik und Systematik de, Geisteswissen:rchaften (Bouvier, Bonn, 1948, por ejemplo, p5. 124 Y 125).

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LAS NORMAS

perteneciendo la voluntad y su cumplimiento a la dimensión social y la descripción a la dimensión normativa, la interpretación, comparando la descripción con su objeto y adaptando, en su caso, la primera

al segundo, se desenvuelve en dos dimensiones. Llegamos a la misma bidimensionalidad de la interpretación, si DOS acercamos a ella
desde el punto de vista de la justicia. La justicia valora, principalmente, las adjudicaciones de potencia e impotencia y, derivadamente, sus descripciones. Para valorar la norma como justa o injusta, ella ha de ser previamente interpretada. La interpretación precede, pues, a la intervención de la justicia. Todo ello es asÍ. Pero si bien es cierto que la interpretación de la norma es independiente de la justicia (aunque luego la norma interpretada es estimada justa o injusta), no lo es menos que la justicia interviene en el funcionamiento de la norma. En efecto, la justicia dirige la elaboración de la norma que integra el ordenamiento' normativo, toda vez que puede ocurrir, o que ninguna norma reglamente el caso (laguna histórica), o que la norma que 10 quisiera regir, fuera injusta (laguna dikelógica): en ambas hipótesis procede la elaboración de una norma a fin de integrar el ordenamiento normativo, la cual, ella sí, debe redactarse a la luz y al calor de la justicia. La interpretación de la norma es, por consiguiente, bidimensional (nonnosociológica); pero su funcionamiento es tridimensional.

n
LA DETERMINACIÓN DE LA NORMA
289. - No todas las normas son completas. Algunas veces las normas requieren una precisión que su autor deliberadamente deja al arbitrio de quien la hará funcionar; en este supuesto la voluntad de reparto del autor de la norma es imprecisa en el particular que aún requiere precisión. En otras hipótesis, las normas a fin de funcionar uniformemente, necesitan una reglamentación que su autor a pro-· pósito deja a criterio de otra persona; en este caso el autor tiene una voluntad precisa, pero ella es incompleta. En un tercer grupo de especies, no es posible ni siquiera admitir que estamos en presencia de una norma de reparto, si bien imprecisa e incompleta; nos encontramos con un mero principio de reparto que reclama normas para que pueda empezar a funcionar; correspondientemente el autor no tiene sino una mera voluntad de principio. Por último, puede ocurrir que el rerartidor no está animado de ninguna voluntad, ni de una voluntad de principio, ni de una voluntad incompleta y menos todavía de una voluntad imprecisa: lo único que alberga es una disposición de realizar repartos en su momento en favor de alguien, por ejemplo, en favor del acusado de un delito

EL

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o en favor del administrado o en favor del obrero o en favor del deudor. En este supuesto no sólo no hay norma de reparto, tampoco existen principios de reparto. Lo único que es posible registrar son meros criterios de reparto. Ahora bien, de determinación de la norma en sentido estricto podemos hablar tanto en el supuesto de su precisión, como en el de su reglamentación. La hipótesis del desarrollo normativo de un principio de reparto ya no constituye la determinación de una norma en sentido estricto, por la sencilla razón de que lo que se desarrolla no es una norma de reparto, sino sólo un principio de reparto, acu,Hendo este desarrollo precisamente a normas como su medio. No obstante, asimilamos este último caso a los dos anteriores, toda vez que la voluntad de principio es una voluntad positiva como la voluntad incómpleta -y la voluntad imprecisa, si bien sólo contempla su fin y omite constituirse con miras a los medios. Al contrario, la determinación de la norma, jnclusive en sentido amplio, no comprende la movilización de los criterios basados en meras disposiciones de voluntad. Cualquier concreción de taJes disposiciones se incrementaría a través de la elaboración de una nueva norma. Nos encontraríamos con una hipótesis de elaboración de normas, y de integración del ordenamiento normativo; no se trataría, en cambio, de un supuesto de determinación de una norma. Tal vez parezca la línea divisoria que trazamos entre criterios de reparto (que no se determinan normativamente) y principios de reparto (que se detenninan nonnativamente como las normas incompletas y las normas imprecisas) arbitraria. Pero esta apariencia se disipa si nos damos cuenta de que en todos los supuestos de determinación en sentido estricto y en sentido amplio, el autor de la norma podría haberla redactado de modo completo, mientras que en la hipótesis de los criterios el mismo establecimiento del criterio se debe precisamente a la imposibilidad de prever los problemas que pueden suscitarse. 1) La precisión de la norma 290. - El DerechQ Penal nos brinda el supuesto más importante de la preCisión de normas. La indeterminación de la nonna penal puede encontrarse en el tipo legal. Ello ocurre en las llamadas "leyes penales en blanco". Recordamos el arto 301 del Código Penal (ley 17.567), que castiga a los directivos de personas colectivas que presten su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos; en este precepto se detennina, pues, la ley penal con el auxilio de la ley comercial o de los estatutos de la sociedad 30a. Pero
30" v. S. 27/XII/1967, CÚnl. N. Penal Económico, Sala HI, caso "pinder, José". en "El Derecho". !. 24. p. 236.

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la indeterminación puede igualmente hallarse en la consecuencia ju· rídicQ. El legislador penal puede establecer penas absolutamente determinadas; por ejemplo, puede castigar el homicidio alevoso con la pena capital. No habría inconveniente normativo para que todos los delitos acarreasen penas absolutamente determinadas. Pero tales determinaciones no permitirían tener en cuenta con la justicia debida las particularidades del caso: no todos los homicidios tienen la misma gravedad. En otras palabras, las penas absolutamente determinadas se prestan a inconvenientes dikelógicos. Para remediarlos, el legislador sólo estatuye un marco punitivo; verbigracia, amenaza la perpetración de un delito con una pena privativa de libertad de seis a quince años, encomendando al juez la tarea de escoger en el caso concreto la pena que en justicia corresponde. En este supuesto se habla de penas relativamente determinadas. La realidad puede inclusive ir tan lejos que el juez pueda elegir entre penas de diverso tipo, por ejemplo, entre multa y prisión SI. En el ámbito del Derecho Privado nos encontramos con una precisión análoga cuando se trata de reparar el llamado daño moral 32. Daño moral es todo daño no económico. Si, verbigracia, en un accidente de automóvil una actriz y su amiga sufren lesiones que les desfiguran la cara, ambas tienen en su caso derecho a pedir indemnización por el daño moral consistente en el dolor sufrido y la pena que produce la desfiguración, mientras que la actriz, además, puede pedir indemnización por el daño económico que la desfiguración produce con respecto a sus posibilidades de trabajo. El legislador podría indicar cantidades fijas para la indemnización del daño moral. Pero normalmente no lo hace, y deja su precisión al juez para que tenga en cuenta todas las circunstancias relevantes. No se confunda la inden:tnización del daño moral, que si no se legisla mediante el establecimiento de cantidades fijas, se lleva a cabo a través de la precisión de la norma, con la indemnización del daño económico
al V ~ por ejemplo, el art. 73, me. b, de la ley 11.723, sobre propiedad intelectual (v. sobre la elecci6n judicial entre penas alternativamente establecidas, RICARDO C. NUÑEZ, Derecho Penal, t.!l, p. 452). 82 V. la ex-=elente monografía de ROBERTO BREBBIA, El daño moral, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1950, sobre todo nOS. 96 y ss., ps. 205 y ss.; y en general el hermoso estudio de OTTO BRusllN, Zum Problem des immateriellen Schadens, Turku. Turun Yliopisto, 1966. Sobre "Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes", v. HANs JOACHIM Hl!IscH. Zur AbgrclIzung von Strafrecht und Zivilrecht, "Fests<;nrift f. Engisch", Kloslermann, 1969, ps. 304 Y ss. Se ha objetado contra la justificadón de la indemnización pecuniaria del daño moral que "el dolor no tiene precio". Pero si se compara la impotencia que el dolor impone -por ejemplo, los dolores -=ausados por la inmovilidad produ-=ida por la hospitalización- -=on la potencia que el valor adquisitivo del dinero brinda -por ejemplo, la satisfa(;Ci6n que ofrece un Viaje de recreo que se puede llevar a efe-=to mediante la indemnizaci6n y que implka una mayor movilidad que la normal- una e-=uación entre do!or y Jinew resulta perfe~tamente po~ible.

EL FUNCIONAMIENTO DE LA I\"ORMA

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que en cada caso tiene teóricamente un monto determinado que el juez debe averiguar aplicando la norma, verbigracia, indagando y sumando los gastos de hospital, médico, farmacia, etcétera. También dentro de la órbita del Derecho Internacional Privado (689 Y ss.) encontramos casos de imprecisión de normas. Un supuesto especialmente interesante es el de las calificaciones (701) en el cual el legislador de las normas indirectas delega la precisión de términos, tanto en el tipo legal como en la consecuencia jurídica, en algún legislador de Derecho Civil. Ellegistador de las normas indirectas se refiere, verbigracla, a muebles o a sucesiones hereditarias (tipo legal de las normas indirectas) o a la aplicación de la ley personal (consecuencia jurídica de la norma indirecta); y deja la precisión de estas nociones a una determinada legislación. por ejemplo al Derecho Civil del juez que conoce en el litigio. Se ha propuesto denominar esta hipótesis de la precisión "especificación" (Antonio Boggiano) 32". También en el Derecho Administrativo se emplea la precisión llevada a cabo por los funcionarios. Se distingue al efecto entre actos reglados cuya cealización se efectúa con estricta adaptación a la ley que contiene todos los requisitos predibujados, y actos discrecionales que la Administración realiza según su prudente arbitrio. Si el Poder E.iecutivo debe nombrar a una persona para un cargo determinado, con lul de que resulte previamente elegido por una asamblea o con tal de que haya ganado previamente unas oposiciones, el nombra· miento es un acto reglado; si, en cambio el Poder Ejecutivo nombra <l un funcionario mediante una terna, el nombramiento es un acto discrecional. Normativamente todos los actos administrativos podrían ser actos reglados. Pero dikeJógica y políticamente tal reglamentación pondría a la Administración una camisa de fuerza que no le permitiría tomar en cada caso una resolución justa; por el otro lado, dar a la Administración mucho poder discrecional, también implica el peligro de que lo ejerza abusivamente. Por ello, los Derechos positivos suelen mantener un sabio equilibrio entre actos reglados y discrecionales. Si un Poder -por ejemplo, el Poder legislativo- deja a otro Poder -po.r ejemplo, al Poder Ejecutivo- la tarea de completar las normas, estamos en presencia de una delegación propia de Poderes
\12 .. v. ANTONIO BOOOIANO, Calificación de la herencia en el Derecho In/ernacional Privado. Má3 allá de la antinomia unidad-pluralidad sucesoria, en "Jurisprudencia Argentina", 12, 1971, 592; del mismo, Oferto y aceptación en los con/r%s internacionales, en "Jurisprudencia Argentina", 14, 1972, 420. BOQGIANO llamó igualmente la atención sobre la precisión que se realiza cuando se determina temporalmente el punto de conexión de la norma indirecta, en La doble ,wcionalidad 1m el Derecho IlIfemacional Privado. Teoría /rialisla del conflicto móvil, Buenos Aires. Depalma, 1973, no'. 157 y ss.

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que en constituciones rígidas (612) como la argentina, es ilícita. En cambio, sí es admisible que el titular de un Poder -por ejemplo, del Poder Ejecutivo- encomiende tareas propias, pero no personalísimas, a funcionarios que de él dependen, fenómeno éste denominado "¡mpu· tación de funciones".

2) La reglamentación de la norma
29]. - Muchas veces las leyes suponen su reglamentación, por ejemplo, a través de decretos del Poder Ejecutivo (art. 86, inc. 2, Constitución nacional). Siempre que el legislador crea, verbigracia, una entidad, pon· gamos por caso el Banco Hipotecario Nacional, lo suele hacer en una ley expresiva de su Carta Orgánica; pero a continuación las autoridades competentes (el Poder Ejecutivo o inclusive la misma entidad autárquica) dictan el reglamento del nuevo organismo que rige su vida interna. En otras hipótesis, el legislador penal castiga ciertas conductas cuando infrinjan preceptos dados por otras autori~ dades. El Código de Tránsito multa, verbigracia, a quienes infrinjan las disposiciones sobre velocidad máxima, disposiciones éstas que a su vez serán dadas por otras organismos; o se castiga a quienes concul~ quen las disposiciones aduaneras o la legislación de divisas, etc. Se habla en estos supuestos de "leyes penales en blanco", porque con~ tienen un blanco (el precepto abroquelado por la punición) que otra autoridad ha de rellenar. Las leyes, aun las que todavía requieren algún complemento, suelen ser inmediatamertte operativas, no sólo con respecto a las au~ toridades obligadas a emitir la legislación complementaria, sino in~ c1usive en lo que concierne a todos los demás. La ineficacia que en algunos supuestos puede producirse, por ejemplo, la de la ley penal en blanco, si todavía no se han establecido velocidades máximas de ningún género, es meramente de hecho, porque en rigor no se aplica la ley penal, toda vez que el automovilista no lesiona las disposiciones sobre velocidad máxima, aunque vaya con la velocidad del rayo, si todavía tales disposiciones no existen. En efecto, se acepta el prin~ cipio, basado en el art. 2, C. Civil, de que la falta de reglamentación de las leyes no obsta a su plena vigencia y ejecutabilidad. Si una ley declara que no quisiera ser aplicada haslH que no se diese un reglamento, o si una ley no pudiese ser aplicada con anterioridad, no estaríamos en presencia de una norma perfecta de reparto (si bien susceptible de reglamentación), sino de una norma imperfecta cuya perfección requiere aún un nuevo acto de normación; la situación sería prácticamente asimilable 3 la de un proyecto de ley aceptado

EL FUNC!ONAMIENTO DE LA NORMA

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por una Cámara, pero aún necesitado de la aceptación de parte de la otra 33. Por lo demás, en todos los supuestos de reglamentación de una norma, ningún inconveniente habría para que el mismo autor de la norma la reglamentase. Si no lo hace encomendando la reglamentación a otra autoridad, la razón está en la comodidad de la división de trabajo. La reglamentación de una ley puede comprender áreas más o menos importantes. El Poder Legislador puede limitarse a estatuir una clara política legislativa y encomendar su estructuración a la reglamentación a dar por el Poder Ejecutivo. He aquí lo que se llama "delegación impropia de poderes".

3) El desarro!{o de los principios de normas mediante normas
292. - Las constituciones nacionales suelen contener principios de normas que luego los órganos legislativos deben desarrollar por medio de normas auténticas. Como estos principios no son de aplicación inmediata con respecto a los habitantes del país, y sólo se dirigen a los legisladores para que les insuflen vida dotándoles de normas, se les niega valor "operativo". El art. 14 bis, C.N. (sancionado el 24 de octubre de 1957), contiene, por ejemplo, gran número de meros principios necesitados de una legislación complementaria. La segunda fase de su tercer párrafo dispone expresamente: "En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna". Al contrario, cuando el mismo art. 14 bis declara que "queda garantizado a los gremios, concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga". no se trata de meros principios, sino de mandamientos inmediatamente operativos. El autor de los principios teóricamente podría muy bien haberlos desarrollado normativamellte. Si no lo hizo, la razón está algunas veces en que los panidos coincidían sobre los principios, pero no sobre su desenvolvimiento normativo; otras en que el partido mayorital~o no quería empañar el efecto demagógico del establecimiento del principio siempre generoso por la dura realidad de normas fre33 V. sen!. de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay en "J. A.", t. 53, jurisprudencia extranjera, p. 13; Busso, Cód. eil', o.nOlo.do, 1, 1944, lIr!. 2, n9 43; VJLLEGAS BAHVILSASO, Derecho administrativo, 1, 1949, p. 272.

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cuentemente mezquinas; y otras en que sencillamente no disponía de tiempo y calma para consagrarse a la labor técnica de la normación. La diferencia entre normas operativas y principios no operativos es una diferencia lógica. Una norma es operativa porque enfoca la realidad social con suficiente precisión para que quienes la manejun puedan hacerla funcionar de modo relativamente uniforme; en caso contrario, se trata de un principio lógicamente no operativo. Dc este concepto lógico de la operatividad hay que distinguir el concepto decisorio. El legislador puede condicionar la entrada en vigor de una norma (perfectamente aplicnble de modo uniforme según su contenido) por el establecimiento de normas reglamentarias; ya dijimos (291) que en este supuesto la norma todavía no se había perfeccionado, a imagen y semejanza, de un mero proyecto de ley o de decreto. A la inversa, puede acaecer que un legislador decrete la operatividad de un mero principio; así ocurrió en la Constitución alemana de Bonn de 1949 con respecto al principio de la igualdad de los cónyuges, la cual, si no había sido desarrollada por el legislador hasta una fecha tope, a partir de ésta entraría en vigencia inmediata, que es 10 que en realidad ocurrió. En esta hipótesis, la naturaleza lógica del principio no cambia; lo que pasa es que el legislador carga sobre los hombros de los jueces la tarea legislativa con el restlltado, por supuesto, que el principio se desenvuelve a través de los diversos jueces de la manera más variada. El CW1S que se produjo en Alemania fue tan grande que el legislador despenó de su inercia. y dictó la ley necesaria para dar uniformidad al desenvoh'imiento del principio. El principio de nonuación no es una norma. Si, por ende, se exige una norma, no es suficiente que haya un principio. Si, verbigracia, el art. 18, C. N., requiere una ley que declare punihJe una conducta con anterioridad a su perpetración para que las autoridades tengan derecho y deber de castigar a su autor, debe haber una norma y no s610 un principio de punición. Una ley que, por ejemplo, castigase cuantas conductas perjudiquen a la comunidad o a los particulares de manera injustificada y grave, no cumpliría con la exigencia del criterio "NI/l/um crimen, nI/l/a poena sine leRe". expresado en el arto 18, C. N.
III

LA ELABORACION DE LA NORMA (O LA INTEGRACION DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO) . 292a. - En el ordenamiento normativo puede haber lagunas. En primer lugar, puede haber lagunas normológicas, si no se dan las normas requeridas por otras. por ejemplo no se normativizan por

EL FUNCIONAMIENTO DE LA !'>IORMA

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ley principIOs constitucionaks, o no se reglamentan por decretos leyes, etc. En segundo término, puede haber lagunas dikelógicas, que es lo que ocurre si faltan normas requeridas por la justicia. nstas, a Su vez, pueden ser o directas si su ausencia se debe a causas históricas consistentes en que los autores de normas no preveían o no pudieron prever la necesidad dikelógica de las normas; o ellas pueden ser indirectas, si las normas son tan injustas que no pueden ser aplicadas. En el orden de repartos puede haher omisiolles. En primer lugar, las omisiones pueden ser normológicas, o sea, se trata de omisiones de cumplir deberes normológicos de actuar, por ejemplo, del deber de presentarse a las filas, de retener los aportes del seguro social de los empleados, etc. En segundo término, las omisiones pueden ser dikelógicas, o sea, de deberes impuestos por la justicia y las cuales a su vez pueden ser o directas. si el autor de la norma dejó de establecer el deber, por ejemplo, el deber de actuar emergente de una actuación previa como base de un delito de comisión por omisión (por ejemplo, una persona induce a otra a nadar en un río y luego no la salva cuando se ahoga, aunque pudiera haberlo hecho); o indirectas, si el legislador autoriza injustamente la omisión (por ejemplo, congelando el alquiler de un arrendatario pudiente). En el supuesto de las omisiones dikelógicas se dan simultáneamente lagunas dikelógicas. ¿Existen vacíos en la dimensi6n dike16gica? La contestación depende de si existen adjudicaciones de potencia e impotencia cuya justicia o injusticia resulta indecisa. Como las adjudicaciones de potencia e impotencia se caracterizan por ser susceptibles de una valoración dikelógica y como la justicia ineludiblemente cumple con su función de valoración, no existen vacíos dikelógicos. 293. - Hemos partido hasta ahora del caso privilegiado de que disponíamos de una norma determinada y que sólo nos incumbía la tarea de interpretarla y, a veces, de determinarla. Pero puede ocurrir, y acaece con frecuencia, que no hallemos en el ordenamiento normativo ninguna norma aplicable. Desde luego, si en este lugar enfocamos esta hipótesis, hacemos referencia a la ausencia de una norma en sentido estricto, si bien necesitada de una precisión (290) o reglamentación (291): La carencia de norma se da, por ende, tanto si sólo contamos con un principio de normación (292), como si sólo se nos brinda un mero criterio negativo (289) y, con mayor razón, si la carencia normativa es total. La carencia de normas es siempre involuntaria. En el supuesto de carencia de norma para un género de casos reales o irreales (imaginarios), es preciso elaborar una norma adecuada. Esta elaboración pueden realizarla los habitantes de un país,

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LAS l\'ORMAS

como sus jueces, sus funcionarios administrativos o sus legisladores. Pero los legisladores sólo elaboran normas en sentido estricto, si no desarrollan principios de normas, ya que este desarrollo por los Ie~ gisladores ha sido previsto por el autor de los principios, y constituye, por ende, un supuesto de determinación (292) Y no de elaboración de normas. El legislador principal que elabora normas es el legislador constituyente. La carencia de normas suele denominarse "laguna" o "vacío". Ambas expresiones dan a entender cOlncidentemente que en un conjunto continuo se abre una discontinuidad, un hueco, una laguna, un vacío. Este conjunto a que se alude, es el ordenamiento normativo. En olras palabras, mientras que en este capítulo, a diferencia del próximo dedicado al ordenamiento normativo, sólo sería correcto emplear los vocablos de existencia o ausencia de normas con miras a un género de casos, las voces de laguna y vacío anticipan la relación del género de casos con respecto al ordenamiento normativo. Dentro del mismo orden de ideas anticipado, se sostiene que la elaboración de una norma constituye una integración del ordenamientO' normativo. De ningún modo se debe confundir la integración del ordenamiento normativo con la integración de la norma: la primera se refiere al ordenamiento normativo y lo tiene como objeto de la' integración (que, por ello, es pasiva); la segunda alude a la norma y la tiene como sujeto de la integración (que, por consiguiente, es activa) (201 y el próximo subcapítulo). Veremos en el próximo capítulo que el ordenamiento normativo tiene una estructura diversa, según que se obligue a los jueces a integrarlo, o que se reserve este derecho y deber al legislador olvidadizo o injusto (355 y ss.). En lo que sigue analizaremos, en primer término, los diversos supuestos de carencia de normas; luego, en segundo término, ponemos de relieve los procedimientos de elaboración de normas.

1) Carencia de normas 34
a) Carencia histórica de normas

294. - La fuente formal resulta muchas veces insuficiente. Este hecho no puede causar el más mínimo asombro. En efecto, la fuente formal (el testamento escrito, el convenio escrito, la sentencia, la
84 Sea dicho, de paso tan s610, por no plantear problemas especiales, que también existen fuentes formales superabundantes, testamentos ejecutados, convenios cumplidos o definitivamente descartados, leyes sin objeto. En este último aspecto recordamos el arto 67, inc. lS, C. N., cuando encomienda al Congreso "conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo". Si en 10 que sigue hablamos de carencia "histórica" queda entendido (292a) que aquélla es también dikel6gica, pero de modo directo.

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LAS NORMAS

plicación de este hecho está en que, al darse el Código, la separación del matrimonio se regía por el Derecho Canónico y se pronunciaba por los trihunales eclesiásticos, y ellos no admiten la separación habiendo culpabilidad de ambos cónyuges (v. actualmente el canon 1129, § 1, del Codex Juris Canonici). Cuando la separación fue decretada por los tribunales civiles que también la pronuncian en el caso de la culpabilidad de ambos cónyuges, se produjo una carencia de norma. Los tribunales argentinos permitían también en esta hipótesis a cada uno de los cónyuges exigir la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras que ésta a partir de la ley 17.711 se produce por obra de la sentencia. Aquí no nos encontramos con un ejemplo de interpretación extensiva 3&, ya que no es posible sostener que el legislador contempló este supuesto. Tampoco sería correcto hablar de una aplicación analógica del precepto, toda vez que la razón de aquél descansa en la anteposición del cónyuge inocente, mientras que la norma jurisprudencial estriba en la convicción totalmente distinta de que carece de sentido mantener la sociedad de gammciales de cónyuges separados, contra la voluntad de cualquiera de ellos. Por el otro lado, la introoucción del divorcio vincular en las legislaciones de países vecinos (verbigracia, en el Uruguay, en Bolivia, etc.) provocó en la Argentina carencia de normas específicas. S~ verbigracia, la legislación argentina menciona la bigamia, tiene presentes sobre todo la bigamia del inmigrante que dejando en el país de su emigración a su cónyuge, contrae en la República un nuevo matrimonio; y la bigamia del estafador matrimonial que, normalmente con fines de lucro, realiza cuantos matrimonios le parecen convenientes. Además, cuando la legislación argentina contempla el adulterio, alude o al desliz o al concubinato adulterino. Ahora bien, la admisión del divorcio vincular por varios países hispanoamericanos produjo nuevos tipos de bigamia y de adulterio: el cónyuge argentino que se divorcia vincularmente en el extranjero y vuelve a casarse allí, no perpetra en el país de su actuación ningl1n delito, tooa vez que el país extranjero reconoce su nuevo matrimonio como válido, a diferencia de la Argentina, para quien él es sospechoso de ser bígamo y las relaciones subsiguientes sospechosas de ser adulterinas. Se habla en casos de este tipo, en que un país rechaza una institución que otro admite, de su claudicación. El problema consiste, pues, en saber si ha de considerarse la bigamia claudicante sencillamente como bigamia, y el adulterio claudicante lisa y llanamente como adulterio. En otras hipótesis la carencia de norma se debe al surgimiento de nuevos hechos científico-técnicos. Esta hipótesis no supone sólo la novedad fáctica, sino además la trascendencia histórica de la no86 Conforme mantengo aún en la segunda edición de esta obra, n9 300,
p.266.

EL r:UNClONAMIl,N'IO 1)'" lA :-"OR"fA

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ved,uJ. Cuando el Código Penal, verbigracia, habla de! huri:o, es seguro que sus autores no preveían el hurto de televisores por la sencilla razón de que en el momento de su redacción no se conocía tal objeto. Sin embargo, el hurto de televisores no produce ningún problema, ya que el legislador sólo concretó históricamente el fin de la norma (protección de la propiedad), pero no los medios, o al menos los indicó sólo de modo tan vago que la punición pena tanto el hurto de una rueda como el de un televisor (270). El asunto era diferente cuando se trataba de aplicar los código~ penales, hechos antes de las instalaciones de la luz eléctrica, a la sustracción indebida de corriente, toda vez que el legislador habla de apoderamiento de una "cosa" mueble y cabe la duda de si la corriente eléctrica puede considerarse una "cosa". Actualmentc nos enfrentamos con los problemas jurídicos que suscitan los reactores atómicos y las relaciones interplanetarius. Conocidas son las lagunas históricas por imprevisibilidad en la Constitución nacional. El art. 14 prohíbe la censura previa en materia de prensa; pero no cnfoca sino la prensa impresa sin tener en cuenta la filmada y televisada. Por otro lado, el arto 86, inc. 15, declara que el presidente de la Nación es comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y tierra de la Nación; y no menciona las fuerzas aéreas.
b) Cunllóa dikel6gica de normas

295. - En otros supuestos, la fuente formal enfoca el caso pro· blemático. Por tanto, no hay carencia histórica de norma. Pero quien debe hacer funcionar la norma, la estima injusta y no la aplica: se produce. por ende, una carencia dikelógica de norma. El Código Civil libera a la persona jurídica de la responsabilidad por 10s delitos y cuasidelitos de sus empleados. Tal norma no se considera justa, y no se aplica. El Código Civil excluye de la herencia a los colaterales naturales. También en este caso la jurisprudencia ha descartado la disposición legal. En ambos casos la ley 17.71 1 convalidó la jurisprudencia. El Código Penal castiga el duelo; pero en la práctica no se persiguen los lances caballerescos que no producen derramamiento de sangre. No nos referimos en este lugar al supuesto en que una norma formal ya resulta derogada por Derecho espontáneo evolutivo o revolucionario (79,97,243 Y ss., 256 y ss.), puesto que en esta hipótesis ya se produjo en el pasado la carencia dikelógica de norma y la elaboración de otra satisfactoria que ahora puede funcionar con miras al caso concreto sin dificultad. Aludimos, al contrario, al evento en que este proceso de formación de Derecho espontáneo está en vías de realizarse produciendo su subproducto de anarquía, si se tratara de Derecho espontáneo evolutivo (97, último párrafo). Cualquier;] de las personas que hacen funcionar las normas

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LAS NORMAS

(293, tercer párrafo) puede iniciar el proceso de formación de Derecho espontáneo descartando una norma por considerarla injusta. Con ello, la persona obedece al deber ser ideal que fluye de la justicia y. se opone al deber ser real establecido por el autor de la norma descartada 37, que por quien la descarta es captado lógicamente como imperativo. Si el autor de la norma, o quienes hacen sus veces, tienen vitalidad, reaccionarán contra el intento de constituir Derech,,~ espontáneo, e impedirán su formación; en caso contrario, la norma desaparecerá por inanición de la voluntad de su autor. El ambiente de tranquilidad que respira el Derecho espontáneo formado, no nos debe cegar ante el clima de lucha, anarquía e incertidumbre que rodea el proceso de su formación.
e) Análisis de las doctrinas tradicionales sobre el

concepto de carencia de IlOrlnas

296. - El concepto de carencia de normas desaparece dentro del unidimensionalismo normológico gracias a dos deformaciones que realiza. En efecto, en el unidimensionalismo normativo se aparta la di· mensión social en la cual se encuentra la manifestación de la voluntad del repartidor cuya observación da lugar a la carencia histórica de normas; igualmente se aleja la justicia como valor inmanente del mundo jurídico con lo cual resulta imposible la aparición de la ca· rencia dikelógica de normas. Por lo tanto, no habiendo ni carencia histórica, ni carencia dikelógica, al parecer el ordenamiento norma· tivo resulta automáticamente completo. Pero como el unidimensionalismo normativo en realidad no se puede mantener y, por ello, se ve obligado a acudir a deformaciones (40, 104), tropieza con la dificultad de encuadrar en el sentido Iin· güístico usual de las normas la totalidad de los casos que se presentan, toda vez que dichas normas mal que les pese reflejan la voluntad histórica de sus autores, incapaz, por supuesto, de prever y reglamentar aquélla. Por esta razón acude el unidimensionalismo normativo a un criterio que le permite enfrentar lingüísticamente cualquier caso posible, y que, verbigracia, permite cuanto no se prohíbe, o prohíbe cuanto no se permite (criterio de la hermeticidad). Por 10 demás, en la noche del unidimensionaiismo nonnativo en la cual todas las nonnas son pardas, no hay posibilidad de distinguir entre nonnas auténticas, normas necesitadas de determinación, principios de normación y criterios negativos, toda vez que esta distinción se
:rr Simultáneamente se descartan normas como el arto 59, Cód. Proc. Civ. Como Cap. Ped., que prohibia al juez juzgar el valor intrínseco o la equidad de la ley.

EL FUNClONAMIENTO DE LA -"'OR:\!A

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logra mediante un rccurso a la dimensión social, si bien esta última irrumpe larvada en el mismo criterio de la hermeticidad. Por el otro Jada, el unidimensionalismo normativo maneja, al lado de la hermeticidad del ordenamiento normativo, otro concepto: el de la "voluntad de la ley", como algo distinto de la "voluntad del legislador" 38. Esta noción de la "voluntad de la ley" contiene la deformación de la dimensión de justicia, porque permite a los unidimensionalistas normológicos, retorciendo el sentido lingüístico usual de la norma introducir en ella cuanto les parece justo. La figura de la "voluntad de la ley" constituye desde luego una deformación, toda vez que un ente ideal lógico, como lo es un conjunto de normas, no puede tener una voluntad, fenómeno síquico-físico privativo de seres humanos. En realidad se sustituye la voluntad del legislador por la voluntad de quienes resuelven el caso. Pero en lugar de admitir este hecho conforme nosotros lo admitimos al acuñar el concepto de la carencia dikelógica de normas, los unidimensionalistas lo ocultan escondiendo sus voluntades reales en el caballo de Troya de la voluntad de la ley. Pero es más: La pretendida voluntad de la ley no sólo constituye una deformación de la dimensión de justicia, sino que es uno de los procedimientos que más desprestigian al jurista por su terrible, y en apariencia cínica, infracción del principio de la lealtad (272). El cuadro que ofrecen Jos juristas a los legos, haciendo decir a la ley lo que el legislador evidentemente no había dicho, resulta pQC:o edificante y ha perjudicado decisivamente a la imagen que el gran público tiene de nuestra profesión. 297. - Aplauso, en cambio, merecen cuantos distinguen entre interpretaciones e integración de la norma, concepto este último debido a Gény (285). Lo que pasa es que la expresión de "integración de la norma" no es feliz, porque mezcla la elaboración de una norma en caso de la carencia de norma adecuada, con el problema de la integración del ordenamiento normativo (293, cuarto párrafo), so.. bre el cual volveremos en el próximo capitulo. 298. - Se afirma con frecuencia que puede haber lagunas en la ley, empero no las hay en el Derecho. Si con esta afirmación se quisiera hacer gala de la hermeticidad anémica del ordenamiento normativo o de la misteriosa o fraudulenta voluntad de la ley, nos remitimos a lo expuesto (297). Pero si se deseara asegurar que siempre es posible elaborar una norma justa para cualquier caso que se ofrezca, la tesis merece nuestro más cálido elogio.
38 V. sobre todo el estudio clásico de ZITElMANN, ÚlJ lagunas del Derecho, en La ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, ps. 287 a 322. V.: ClAUS WIlHElM CANARIS, Die Feststdlung von Liicken im Gesetz, Berlin, Duncker und Humb1ot. 1964.

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LAS NO~Mi\S

2) Procedimientos de elaboraciún d" normas
299. - En caso de carencia de normas, hay que elaborar una norma justa para enfrentar el caso a resolver. Si esta elaboración incumbe al mismo legislador por tratarse de un orden normativo (v. 355), no se plantea ningún problema especial. En caso contrario, hay que distinguir entre auto y heterointegración. Esta elaboración puede orientarse hacia la justicia formal o hacia la justicia materiaL Entendemos en este contexto por justicia formal aquella que se encuentra plasmada en el ordenamiento normativo dentro del cual se produce la carencia. En cambio, entendemos por justicia material la consulta del valor justicia con miras al caso concreto sin tener en cuenta las valoraciones dikelógicas condensadas ya históricamente en el ordenamiento positivo. También, y siguiendo a Emilio Betti 39, se puede hablar en el primer caso, de "autointe· gración" y en el segundo de "heterointegración". Hay que empezar con el recurso a la justicia formal, antes de emprender el recurso a la justicia material. Este último es obligado en dos supuestos análogos a las hipótesis de carencias de normas. En efecto, en primer lugar, es posible que el recurso a la justicia formal no sea viable por no baber en el ordenamiento normativo ni disposiciones analógicamente aplicables. ni principios de normación pertinentes (carencia histórica de la justicia formal). Pero también es imaginable que el recurso a la justicia formal fuera hacedero, mas que la justicia formal no coincida con la justicia material (carencia dikelógica de la justicia formal). No sería acertado pensar que en el supuesto de la carencia histórica de normas, habría de acudir a la justicia formal, y en la hi· pótesis de la carencia dikelógica de normas a la justicia material. En ambos casos, es preciso intentar el recurso a la justicia formaL y sólo luego al descubrir que no existe o que no satisface, es lícito y menester inspirarse en la justicia material.
a) Recurso a la jllsticia formal (autoilllef.:mcián}

a') La analogfa 40

300. - Si un caso no está previsto en la fuente formal, pero 1<.1 fuente formal aborda otro caso que ofrece las mismas características esenciales, la reglamentación del último debe darse igu<llmente al
89 V, EMilIO BETTI, en "Rabels Ztschrft.", 1964, p. 568. BETfI emplea tam. bién las expresiones de elaboración de normas in/ra fegem y praeler leRem. 40 El arto 16, Código Civil, al mandar que se atienda "a los principios de leyes análogas" se refiere a la analogía en general, tanto a la legal como a la de Derecho. V. sobre analogía, ANTONIO BOOOfANO, Jurisdicd&n lnternadonal )' competencia illlerna, en "Jurisprudencia Argentina", 11·1971-195, especialmente sobre el razonamiento jurídico analógicO "a maiore ad minus". Sobre la distinción

EL FUNCIONA~lIFN 1'0 Dio I.A ~OR~fA

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primero (analogía legal en sentido estricto). "Ubi es! eadem ratio, ibi eadem dispositio juris esse debet" (donde se da la misma razón, allí debe haber igualmente la misma disposición jurídica). Un ejemplo: el matrimonio nulo, si hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges, producirá, hasta el día en que se declare su nnlidad, todos los efectos del matrimonio vá1ido (art. 87, Ley Matrimonial). Consiste la mala fe de los cónyuges en el conocimiento que hubiesen tenido, o debido tener, el día de la celebración del matrimonio del impedimento que causa la nulidad (art. 90, Ley Matrimonial). ¿Se presume la buena o mala fe de los cónyuges? Nada dice la ley al respecto. Sin embargo, el Código Civil, al regular la prescripción adquisitiva, declara que siempre se presume la bucna fe del poseedor (art. 4008, Código Civil), disposición que dcbe aplicarse analógicamente al caso del matrimonio, toda vez que la presunción de honorabilidad de los hombres puede estatuírse con la misma razón en una que en otra materia 41. Otro caso en que la analogía es dudosa: el art. 186 del Código de Procedimiento de la Capital Federal (ahora sustituído por el arto 427 de la ley 17.454) dice lo que sigue: "No podrán ser presentados como testigos contra una de las partes sus consanguíneos o afines en línea directa, ni el cónyuge aunque esté separado legalmente". La Cámara Nacional en 10 Civil, sala D, en una sentencia del 22 de agosto de 1960 42 , aplica esta prohibición analógicamente al hijo que defiende a la madre demandada en el pleito de divorcio contra su propio padre que aetúa como demandante. La Cámara dice entre otras cosas lo que (l continuación trascribimos: "La analogía debe aplicarse con prudencia y exige que concurran las siguientes condiciones: que el caso no esté especialmente previsto: que haya afinidad de hecho y relación precisa entre el caso contemplado por la ley y e1 conflicto llevado ante los tribunales; que haya identidad de razones para resolver el conflicto en la misma forma en que 10 hace la ley análoga; que la diversidad dc hipótesis afecte sólo a aspeqtos no esenciales y, finalmente, que el resultado sea racional. Procede la interpretación analógica cmmdo, aun tratándose de situaciones excepcionales 43, éstas son favorables a la libertad inen un caso concreto entre la analogía y la interpretación extensiva V. del mismo autor, Ejecución de sentencia arbitral extranjera, en "Jurisprudencia Argentina", diario del lO/X!l972. 41 Sería interesante examinar la presunci6n de buena fe desde el punto de vista teológico (pecado original), filosófico (pesimisplO) y sociográ.fico (en virtud de una investigación estadística). Jurídicamente 'Se podria prescindir de toda presunción reo:ayendo la carga de prueba sobre quien invoque la buena o la mala fe de alguien como fundamento del ejercicio de un derecho. 42 En "La Ley", t. 99, p. 534. 48 v., por ejemplo, la lel 17,152 ("B.O,", del 3!T1/1967) y el mensaje que la acompafia.

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LAS NORMAS

dividual O a sus derechos, y t!1mbién cuando, como en el caso de autos, la prohibición que se hace extensiva, consulta el espíritu general del ordenamiento jurídico en materia de familia y se vincula, por añadidura, a aspectos que tocan el orden público y las buenas costumbres, resolviéndolos de manera armónica con la ley de fondo". No discutiremos en este lugar el acierto de la analogía Pero conviene dejar constancia de que otros países admiten en procesos de familia a los llamados "testigos necesarios" (por ejemplo, al hijo en un proceso de divorcio entre los padres) y que, inclusive en la República, verbigracia el art. 193, ine. 2, del Código de Procedimiento Civil de la Provincia de Santa Fe de 1941 o el art. 217, ine. 2, del actual Código, ley 5531 (publicado en "B. O." del 29/1/1962 de la Provincia), permite la declaración testimonial de parientes en juicios, de divorcio. Otro ejemplo de analogía nos lo ofrece la aplicación analógica del arto 184 del Código de Comercio argentino. Este precepto impone una responsabilidad más severa a las empresas ferroviarias en caso de muerte o lesión de un viajero. Si la muerte o lesión de un viajero se produce en otro tipo de empresa de trasporte por medios mecánicos (automotor, subterráneo, tranvía, etc.) existe una laguna histórica, porque el legislador no conocía otro medio de trasporte peligroso que el ferrocarril. Las nonnas generales sobre responsabilidad contractual podrían ser aplicables por sólo enfocar el fin y no los medios (270): pero ellas resultarían de todas maneras injustas configurando, pues, una laguna dikelógica. Hace falta aplicar analógicamente el art. 184 del Código de Comercio, ya que la misma razón que indujo al legislador a agravar la responsabilidad de la empresa ferroviaria existe para agravar la de otras empresas organizadoras de trasportes riesgoses. Si el legislador, en lugar de caracterizar un medio determinado (empresa ferroviaria), hubiese dado una descripción genérica (empresa de trasporte por medios mecánicos), aun sin prever, por supuesto. los que en lo por venir pudieran surgir, habríamos podido evitar la analogía y contentamÓs con la interpretación. 301. - En otros supuestos se aplican materias enteras anlllógicamente a otras no reguladas (analogía de Derecho, o analúgía en sentido amplio). La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza u ha decidido la aplicación analógica de las disposiciones del código de lo contencioso-administrativo de la Provincia de Buenos Aires, por no
44 Sentencia del 13;V /196IJ. en "J .. \.", 196 )·V, p. 111. Como se desprende de este ejemplo, la ,:olocaci6n de un c ISO en d espacio puede constituir una ci,cunstancia accesoria y, por ell{', no ODstar al fUllcionamiento de la aDalogfa.

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existir en el orden local una ley que reglamente la jurisdicción contencioso-administrativa y en virtud de que las nonnas pertinentes contenidas en la Constitución de Mendoza han sido tomadas de la Carta Fundamental de la Provincia de Buenos Aires. En este caso, se advierte que la analogía de Derecho cumple la función de normar un principio no operativo (en sentido lógico, 292) contenido en la Constitución provincial, lo que constituye un supuesto de elaboración y no de determinación de norma por realizarse ella por la jurisprudencia y no por la legislación provincial El ya citado art. 12 de la ley 11.693 (t.o. en 1956) (272) dispone que "s610 cuando no sea posible fijar por la letra o por su espíritu el sentido -o alcance de las normas, conceptos o términos de las disposiciones antedichas, podría recurrirse a las normas, conceptos y ténninos del derecho privado". Aquí no se trata de subsidiariedad (294) sino de una auténtica analogía de Derecho. Al juicio administrativo de responsabilidad, previsto en la Ley de Contabilidad, se aplican analógicamente las disposiciones pertinentes del Código de Procedimientos en lo Criminal para la Capital Federal y los Territorios Nacionales (art. 120, párrafo 21?, del ¿:ecreto-Iey 23.354 del 31/XII/1956) '6 y a los procedimientos administrativos la ley 17.454 (art. 111, Reglamento -decreto 1759/72de la ley 19;549). Por analogia juris pueden aplicarse analógicamente al Derecho aeronáutico las reglas del Derecho Marítimo; al Derecho de guerra marítima las reglas del Derecho de guerra terrestre; al Derecho Administrativo reglas del Derecho Privado, etc.
b') Prjncjpio$ generQles del Derecho positivo

302. - A los principios establecidos en el Derecho POSl!¡VO se acude en dos supuestos. En el primero se trata del desenvolvimiento de los principios ,de nonnación por los órganos previstos por el autor de los principios. He aquí la hipótesis de los llamados principios no operativos de la Constitución que se desenvuelven luego por la labor legislativa. Esta posibilidad constituye una especie de detenninación de la norma en sentido amplio (292). En el segundo, en cambio, estamos en presencia de una carencia de normas elaborándose una norma con miras a los principios en que se inspira el ordenamiento normativo propio. Cuando el art. 16 del Código Civil se refiere a los "principios generales del derecho", alude desde luego también, y principalmente, a los principios del Dere,ho positivo argentino (cuya justicia, por supuesto, no pone en tel~: de juicio).
65 La aplicación de la analogía raleza (analogía anticipada).

por. disposición

legal no cambia su natu-

LAS NOItMA~

Igualmente se refiere a ellos el art. 62, Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Capital Federal (derogado por el art. 820 de la ley 17.454), al decir que "cuando ocurra negocio que no pueda resolverse ni por lns palabras, ni por el espíritu de 1.1 ley, se acudira a los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia n..'spcctiva". Así, verbigracia, se puede acudir al principio de la debida deknsa en juicio para conceder al administrado el derecho a ver el expediente que ~c tramita en un asunto propio y en el que ha recaído una resolución, para que esté en condiciones de deducir debidamente un recurso contra aquélla (v. uhora punto 38 del decreto 175'} de 1972, reg.lumentario de la ley 19.549); o se puede deducir del principio .dclllocrú¡ico que todas las resoluciones requieren una fundamentación manifestada al interesado; o se puede inferir del principio de la ejccutoriedad de los actos administrativos que los recurs~ administmtivos no tienen efecto suspensivn; o se puede basar en el principio de que la Administración responde de los defectos de su urganización la regla de quc, si no consta la notificación de una resolución al administrado, el recurso ha sido deducido tempc!'>tiv'lmentc.
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303. - La :malogía y los principios generales positivos tjenen un estrecho parenlesco. La analogía entre dos casos sólo se justifica si ambos estriban en un principio común. Asi, verbigracia. el art. I M, Código de Comercio, referente a lu responsabilidad severa de las empresas ferroviarias, se aplica :malógicamente a la responsanilid:ld de las empresas de automotorcs, porque hay que establecer un principio general de quc, quien sc aprovecha de la explotación de una empresa riesgosa. también <.lene soportar los perjuicios eventuales que esta cmpresa produce. :mnque sus empleados hubiesen guardado la debida diligencia. Lo quc pasa es que algunas veces hall<lmos una disposi.ciún quc cuntiene una aplicación dd principio, y otr:lS nos encontramos con una formulacj{)n del principio. En el primer caso acudimos a la analogía y en el segundo al principio general positivo para buscar en la justicia fOfin¡lI solución dd caso no previsto o injustamente reglamentado. 304. - En amOas hipótesis, tanto en la de la ¡malogía como en la de los principios generales positivos. se trata de un recurso a la justicia formal. Nos encontramos con un recurso a la justicia, porque está en juego el principio de la igualdad: u igual caso corresponde igual solución. Pero el recurso sólo enfoca lo formal, porque no pone en tell1 de juicio el precepto !.jue tiene pensado aplicar anaItlgiclmenk, o d prinl·ipin ~'n qUl' a\pira ha~ar la "oluci/IO. En el

EL FUNCiONAMIENTO DE LA !'\ORMA

299

fondo, el recurso a la justicia formal actúa bajo una condición: baj,o la condición de que el precepto o el principio fuesen justos, sena igualmente justo solucionar el caso actual conforme al uno o al otro. Lo formal de la justicia es fácil de ver si recordamos países cuyos ordenamientos se basan en preceptos y principios de segregación racial. ya que en justicia formal unos y otros deben extender su radio de acción a través de la analogía y del recurso a Jos principios generales positivos.
b) RFCllrSO a la jll~lida material

(heteroinlegraci611 )

305. - Si los métodos de la autointegración no dan resultado, ora por razones históricas, ora por razones dike16gicas, hay que regresar al meollo de la justicia. En este orden de ideas estatuye el famosísimo art. 1 del Código Civil suizo del 10 de diciembre de 1907 que el juez debe proceder en virtud de las reglas que establecería si hubiese de actuar como legislador ("selon les regles qu'il établirait s'il avait ¿¡ faire acle de législateur"). Cuando el art. 16, Código Civil argentino, alude a los principios generales, también hace referencia a los principios superpositivos, Pese a la formulación positivista hay que dar idéntico alcance al art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que obliga a la Corte a aplicar los principios generules de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Recordamos, a título de ejemplos, la prohibición del abuso del derecho (284), la del fraude a la ley justa Cjraus omnia corrumpit": el fraude corrompe todo), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos ("venire contra factum proprium": ir contra su propio hecho) (hestoppel", 227), la cláusula "rebus sic stantjbll.~", la "culpa in contrahendo" (465), etc. También merece mención el establecimiento de un deber de actuar emergente, por razones de justicia, de una acción anterior: por ejemplo, la obligación del automovilista de prestar ayuda a la víctima de un accidente producido por él. El incumplimiento de esfe deber se tipifica en algu· nos códigos penales como delito especial. 306. - Por último, es preciso recordar que las partes, tanto en amplias esferas del Derecho interno, como con mayor alcance aún, en la órbita del Derecho Internacional, pueden descartar por completo ciertas fuentes, y someterse a las reglas de la equidad, o sea, a los criterios de la justicia. En el área interna las partes nombran amigables componedores o arbitradores que pueden ser legos, para que juzguen, según su saber y entender, sin sujeci6n a formas legales (art. 802. Código dc Prol'edimicnlus en 10 Civil y Comercial de la

300

LAS NORMAS

Capital Federal) (ahora art. 793 de la ley 17.454): En el seno del Derecho Internacional, ¡os Estados tienen derecho a exigir de la actual Corte Internacional de Justicia (art. 38, párrafo segundo, de su Estatuto, y art. 92 de la Carta .de las N adones Unidas del 26 de junio de 1945) Y anterior Tribunal Permanente de Justicia Internacional (art. 38, párrafo segundo, de su Estatuto del 13/XII/1920 y art. 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones del ]0/111920) que prescinda del Derecho Internacional positivo y que se atenga a los principios de equidad. El hecho de que hasta hoy en día ningún Estado haya hecho uso de este derecho, no prueba la inexistencia del Derecho Natural, toda vez que en la esfera particular la amigable composición amenaza eliminar el Derecho legislado y la jurisdicción estatal, sino la poca fe de los Estados en la imparcialidad .de los jueces.

IV
LA APLICACIÓN DE LA NORMA
t6

307. - El funcionamiento de la norma culmina en su aplicación al caso concreto. Ello significa que cualquiera de las fases del fun· cionamiento tiene por fin remoto el caso concreto; pero que sólo la aplicación se vincula necesariamente a él. La interpretación de la norma, al efecto, si bien muchas veces es provocada por la necesidad de resolver un caso concreto, puede ejercerse con miras a casos irreales, es decir, imaginarios, que por ello constituyen clases de casos. La norma habla, verbigracia, del homicidio; y el intérprete se pregunta si la norma concierne también al caso imaginario en el que alguien dé muerte a otro privándole de alimentos. Así el intérprete especifica los géneros de casos contemplados en la norma, por medio de subgéneros de supuestos imaginarios que luego facilitan el camino de la norma al caso real que es siempre concreto. La relativa desconexión de la interpretación de la norma del caso reaJ, no existe sólo con respecto a la norma general, sino inclusive con miras a la norma individual. Es cierto que una norma individual se refiere a un caso real (210, 213); pero no lo es menos que una cosa es su establecimiento vinculado a él, y otra su interpretación que puede realizarse teniendo en consideración casos irreales. Si, verbigraciA, se castiga a una persona en una sentencia con una pena privativa de libertad, se pueden plantear imaginariamente muchas maneras de ejecutarla y meditarse si tales ejecuciones cumplirán o no con la sentencia conforme a la voluntad
4S Y. KARL ENGISCH, Lo~iJche Studien Carl Winler, Heidelberg, 1963.
~u,

Gesetze.w/lIrendung.

3a

edición,

EL FUNCIONAMiENTO DE LA NORMA

30!

del juez que la pronunció. Tal posibilidad se basa en el hecho de que no se puede describir de antemano de modo exhaustivo una futura conducta (72, tercer párrafo). La elaboración de las normas por auto y heterointegración, de hecho casi siempre se lleva a cabo por la necesidad de resolver un caso real. Pero ello es sencillamente consecuencia de la poca fantasía jurídica que normalmente caracteriza a los comentaristas. En principio, no hay inconveniente alguno en que se planteen imaginariamente casos no resueltos pG! las normas o injustamente resueltos, y que se elaboren las soluciones adecuadas. Así, por ejemplo, se llamó en la Argentina la atención sobre la carencia histórica de una norma referente al Derecho Internacional Privado cambiarlo que se produjo a raíz de la derogación del art. 738, Código de Comercio, en 1963, sin sustituirlo por- otra disposición, antes de que se diese ningún caso real que hubiese puesto en evidencia tal carencia. En cuanto a la determinación de las normas, la reglamentación de las normas y el desenvolvimiento de los principios de noemación contemplan típicamente casos irreales y suelen realizarse por medio de normas generales. Pero inclusive la precisión de las normas que más vinculaQa al caso real parece, no lo está necesariamente. En efecto, no bay obstáculo a que se busquen pautas para la precisión de la~ penas indicando casos irreales, verbigracia la pena mínima si el burto se comete por presión económica, o la máxima si se lleva a eI~to para satisfacer un vicio, etc. Consideraciones análogas son a¡;.licables a la precisión del daño moral o al ejercicio de la discrecionalidad. 308. - La aplicación de la norma consiste, en cambio, en la solución del caso en virtud de la norma. He aqui una manera usual y cómoda de describir la situación. En realidad se resuelve el caso según la voluntad de los autores de la norma, la cual se manifiesta sobre todo a través de esta última. Si se aplica una norma elaborada, porque no existía norma preestablecida (por carencia histórica o dikelógica), autor y aplicador de la norma suelen coincidir. En los demás casOs, el aplicador de la norma actualiza la voluntad de su autor trayendo al presente, por un lado, el pasado en que se halla su contenido, y, por el otro, el futuro hacia el cual se había proyectado su cumplimiento (200). La solución del caso consiste en la realización de un reparto (260). En función de esta meta, procede definir lo que ha de- entenderse tanto por caso, como por norma completa. Caso es toda situación que reclama dikelógicamente la realización de un reparto; esta reclamación se hace normalmente a través de las voces de los seres humanos interesados. Norma completa, a su vez, es el conjunto de normas fragmentarias necesarias para resolver el caso (209).
22 . G"ld.ohlllidt,

302

LAS I'ORMAS

309. - La aplicación de la norma se lleva a cabo encuadrando el caso real en el tipo legal y en la consecuencia jurídica de la norma y actualizando luego esta última. En otras palabras, la aplicación supone un doble encuadramiento y una única actualización. El encuadramiento del caso en tipo legal y consecuencia jurídica puede hacerse tanto empezando con el primero, como con el segundo (208). Así existen dos métodos para analizar un caso. La actualización de la consecuencia jurídica da lugar, a veces, a actos muy complejos. El deudor, verbigracia, paga dinero, trasmite la propiedad de un inmueble, presta servicios, realiza una obra; el juez lleva a cabo la ejecución forzosa mediante embargos preventivos y definitivos, remat"es, ventas, etc.; las autoridades encargadas de la ejecución de las penas privativas de libertad organizan el régimen carcelario, etc, Encontramos un caso aleccionador de aplicación de la norma en la declaración de impuestos: el mismo contribuyente, en primer lugar, encuadra sus ingresos en las diversas categorías de la ley conforme se reproducen en el formulario impreso repartido por la Dirección General Impositiva; luego, el contribuyente calcula el monto del impuesto que le toca pagar. Finalmente, y en último lugar, procede al pago de esta cantidad ingresándola a nombre de la Dirección General Impositiva en uno de los bancos autorizados al efecto '1,

41 Se sostiene que todo encuadramiento del caso en el tipo legal colL'ltituye un raciocinio analógico intranormativo, en tanto en cuanto se basa en la semejanza entre el caso genérico descrito en el tipo legal y el caso real, averiguada por medio de un procedimiento teleológico; y que tal semejanza significa analogía. Se liega inclusive a afirmar que encuadramiento y analogía resultan indistinguibles por no haber una línea divisoria lógica entre igualdad y semejanza, V. ARTHUR KAUFMANN, Analogie und "Na/u, der Sache", "juristische StudiengeseUschaft Karlsruhe, Schriftenreihe", Heft 65, 66, Müller, 1965, ps, 29 y 31. Pero aunque no hubiese diferencia entre igualdad y semejanza, de todas maneras ambas relaciones sólo ellislen entre entes de la misma naturaleza óntica (entes reales, entes irreales, entes ideales, ele,), Ahora bien, el caso genérico descrito en el tipo legal es un enle irreal. mientras que el caso concreto constituye UD ente real: entre lo irreal y lo real se da la relación lógica específica que se denomina "la elltensión del concepto"; el encuadramiento consiste, precisamente, en incluir algo como ejemplar de la especie estatuida en el lipo legal. Por lo demás, el hecho de que la geometría euclidiana es capaz de distinguir entre igualdad y semejanza, por ejemplo, de triángulos, basta para poner en evidencia la posibilidad lógica de dicha distinción, Por lo demás, la aplicación de cualquier norma comprende en el tipo legal valoraciones y en la consecuencia jurídica determinaciones: La norma es, pues. a la vn "Bewertungs_" und "Bestimmungsnorm" (205). Juez y lego aplican normas del mismo modo; 10 que pasa es que la última palabra corresponde al juez,

CUARTO SUBCAPfTULO

LOS PRODUCTOS DE LA NORMA 310. - Las normas engendran un mundo de objetos. Entre ellos descuellan, sobre todo, objetos ideales y las materializaciones. Aunque en lo que sigue nos ocuparemos exclusivamente de los entes ideales y de las materializaciones (integración sustancial), hay que recordar (83) que la integración del orden de repartos se lleva a cabo también a través de la normación de situaciones (integración relacional). Estas situaciones constituyen distribuciones que los repartidores toman como punto de partida de un reparto al que, por consiguiente, se integrán. Si una inundación, por ejemplo, distribuye impotencia entre sus víctimas que pierden sus viviendas, al padre de familia, elc., los supremos repartidores enlazan a esta distribución un reparto tratando a las víctimas de la inundación como recipiendarios beneficiados. Las normas emplean, en efecto, gran número de conceptos, como, por ejemplo, los de relación jurídica, sujetos del Derecho, objetos de derecho, derechos, obligaciones, facultades, capacidades, bienes, patrimonio, etc., a fin de captar adecuadamente el orden de repartos. Estos conceptos funcionan como categorías constitutivas de su captación, o sea, su empleo es necesario para comprender con exactitud la manera de ser y el funcionamiento del orden de repartos. No es, pues, por casualidad que los juristas, desde la fundación de la ciencia jurídica en Roma, siempre hayan acudido a este instrumental conceptista, por muy variado que él haya sido por lo demás en sus detalles. en las diversas épocas y entre los diferentes pueblos. Pero las normas dan lugar también a creaciones materiales (materializaciones) a cuyo efecto trasforman entes reales en entes jurídicos. Estas materiaJizaciones son personales o reales. En el primer aspecto las normas dan lugar a diferentes tipos humanos dedicados a su funcionamiento; recordamos en este orden de ideas, sobre todo, al juez, al abogado, aJ funcionario. En el segundo aspecto, las normas producen, mediante la intervención de los hombres, cosas y organismos especialmente dedicados al servicio j\,1rídico. Asf, verbigracia,

304

LAS NORMAS

cumplen el dinero, los papeles de comercio (letra de cambio, pagaré, cheque, etcétera), tos registros de la propiedad, del estado civil de las personas, etc., funciones típicamente normativas. 311. - La doble fuerza productora de las normas, tanto con respecto a los entes ideales como en lo que concierne a las materializaciones, es del todo afín al papel que desempeñan las leyes de la naturaleza, elaboradas por las ciencias respectivas, las cuaJes manejan igualmente gran número de nociones necesarias para la concepción categorial de la naturaleza. Tales son, por ejemplo, la causalidad, la indeterminación, la normalidad estadística, la energía, la velocidad, la vida, los elementos, los átomos, la,; moléculas, las cuantas, la relatividad, etc. Por el otro lado, las ciencias de la naturaleza, a través de la llamada técnica en sentido amplio, dan Jugar a materializaciones personales (médicos, ingenieros, etc.) y reales (toda clase de máquinas, artefactos, etc.) de la mayor importancia. 312. - Tanto el mundo jurídico como el mundo natural se constituyen y se enriquecen mediante estos entes ideales y gracias a las materializaciones. El orden de repartos no se capta arlecuadamente, sino a través de las categorías normativas; el mundo de la naturaleza no se puede conocer, sino por medio de las nociones de las ciencias de la naturaleza y de sus ciencias auxiliares (matemáticas y física). El mundo jurídico se extiende a personas, cosas y organismos que en esta fonna encarnan normas; de modo análogo el mundo de la na~ turaleza absorbe cOntinuamente el maravilloso mundo de la técnica.

1
LOS ENTES IDEALES, LA RELACION JURIDICA 313. - Los repartos contienen relaciones entre los repartidores y los recipiendarios con relación a los objetos del reparto que tuvimos ocasión de analizar. Ahora bien, estas re:aciones sociales (y enfocadas desde el punto de vista de la ciencia de lo social: sociológicas) son captaCIas normativamente por medio del concepto de la relación jurídica. Los repartidores y los recipiendarios aparecen como sujetos del Derecho y los objetos del reparto desempeñando el papel de los objetos jurídicos. Se suele decir someramente que la relació:1 !urídica constituye una relación entre al ¡;nenas dos sujetos de derecho o personas que produce derechos y deberes u obligaciones. Analicemos en lo Que sigue los diversos elementos de esta definición.

Los

PRODUCTOS DE LA NORMA

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1) Sujetos de Derecho (personas)

314. - La relación se da siempre entre dos personas. ¿Qué seres tienen la cualidad de ser personas? La contestación nos la da también la norma jurídica. Durante miles de años había hombres que carecían jurídicamente ~e la cualidad de ser personas: eran esclavos, precisamente porque las normas no les atribuían derechos, ni siquiera les imponían obligaciones. Vemos así ya, desde el principio, cómo las normas pueden divorciarse tanto del orden de repartos como de la justicia. En el orden de los repartos, los esclavos figura~an tanto como repartidores (recordamos a Espartaco, que en el afto 71 a. de C. capitaneaba la sublevad':'n de los..esclavos de R~ma) como también recipiendarios de potencia y de impotencia. Desde el ángulo visual valorativo, la esclavitud es injusta por privar al hombre del espacio de libertad para desarrollar su personalidad. Este divorcio de las normas del orden de repartos quiere decir que la norma se adelanta al plan de gobierno que, por cierto, pertenece al orden de repartos. Los repartidores supremos, en su plan de gobierno, intentan reducir un grupo de hombres a la condición de recipiendarios gravados. En el orden de repartos tal intención no es realizable sino en parte. Sin embargo, la norma la da por totalmente cumplida. El divorcio del plan de gobierno del criterio de justicia significa que nadie debiera obedecer a las ordenanzas de los repartidores supremos. La C. N. declara en su arto 15 10 siguiente: "En la Nación Argentina no hay esc1avos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de la Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esc1avos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República". Algo análogo ocurre con el principio de la personalidad del hombre. Hay derechos que la datan desde el nacimiento, otros a partir del primer día del nacimiento (indicio de la viabilidad), otros, como el Derecho argentino (arto 70, C. Civil), desde la concepci6n en el seno materno. En el orden de repartos un ser humano. meramente concebido no puede actuar como repartidor, aunque sí puede ser ¡recipiendario; pero la norma capta de este modo ciertas reglas, como por ejemplo en cuanto a la prohibici6n del aborto provocado, la suspensión de la ejecuci6n de la pena de muerte con respecto a una mujer embarazada, a la posibilidad de recibir donaciones o herencias condicionalmente, etc. El fin de la personalidad del hombre puede deberse igualmente a normas como en el caso de la muerte civil, de la conmoriencia o de la declaración de fallecimiento. Por la otra vertiente, en algunos Derechos se concedía personalidad a los muertos. Si, por un lado, la norma no da personalidad a todos los indivi-

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LAS NORMAS

duos (por ejemplo, no se la da a los esclavos), dándosela a veces ya
antes de haber adquirido la individualidad (hombres meramente concebidos), por el otro lado, la norma puede dar personalidad a entes que no son hombres ni tampoco en el camino de llegar a serlo; he

aquí el supuesto de las llamadas personas ideales o jurídicas. Se entiende por personas jurídicas una agrupación de personas o bienes a los que la norma atribuye personalidad. Las personas jurídicas pueden ser de Derecho Público (por ejemplo el Estado, las provincias, las municipalidades. las iglesias, las entidades autárquicas, como lás Universidades, Yacimientos Petrolíferos Fiscales, Obras Sanitarias de la Nación, el Banco de la Nación, el Banco Central, el Banco Nacional de Desarrollo, la Iglesia Católica, etc.). Otras personas jurídicas son de Derecho Privado, A ellas pertenecen las asociaciones, creadas por un acuerdo de voluntades de varias personas (que por causas sobrevinientes pueden reducirse a una sola: one man company) que persiguen un fin de interés común, altruísta o lucrativo, y las fundaciones, creadas por una persona, natural o jurídica, quien la dota de bienes y le da las reglas a que ha de ajustar su desenvolvimiento, designando a sus administradores, etc. Las asociaciones no lucrativas (deportivas, a.:rtísticas, científicas, religiosas, etc.) se denominan también asociaciones en sentido estricto. Las asociaciones con fines lucrativos se constituyen sobre todo en el campo del Derecho Comercial y llevan denominaciones propias, según el tipo de su constitución, como sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, etc. La personalidad jurídica se adquiere, según los casos, o por autorización discrecional del Estado o por el cumplimiento de las condiciones que las normas generales han establecido previamente al efecto; el segundo sistema evita las arbitrariedades y las inmoralidades administrativas a las que el primero puede dar lugar. Las distinción entre personas naturales y personas jurídicas es combatida teóricamente por la Escuela del Derecho Puro, que sostiene que toda persona es jurídica en tanto en cuanto debe su personalidad a la norma. Tal observación es cierta; pero ella 00 nos debe inducir a abandonar la distinción, toda vez que nos recuerda que el único sujeto dikelógico es el hombre por la sencilla ra'zón de que el supremo principio de justicir reclama una esfera de libertad para el hombre a fin de que tenga la oportunidad de desarrollar dentro de ella su personalidad, de convertirse de hombre en persona. Tal es asimismo el fin del Estado en cuanto constituye un régimen de justicia. La Iglesia, a diferenda del Estado, no tiene por fin asegurar al hombre esta zona de lioortad; la Iglesia, al contrario, tiene por misión guiar el mismo desenvo1vimiento de la personalidad del individuo que ella cifra en la Salvación del alma.

315. - Persona (natural o jurídica) es quien es capaz de ser sujeto de derecho y de obligaciones. La capacidad de tener derechos

Los

PRODUCTOS DE LA NORlItA

307

y obligaciones (capacidad de derecho o capacidad jurídica) no debe ser confundida con la capacidad de ejercer derechos y de contraer y cumplir obligaciones mediante actos u omisiones propios (capacidad de obrar o capacidad de hecho). Las personas naturales adquieren capacidad jurídica con la con~ cepción o con el nacimiento (según los derechos positivos); pero la capacidad de obrar no la adquieren sino paulatinamente y de modo total con la mayoría de edad, por ejemplo, con 21 años cumplidos (art. 126, C. Civil), sin perjuicio de que la capacidad de obrar también puede llegar a perderse por incapacitación, verbigracia, por enajenación mental y en algunos países también por prodigalidad. Las personas jurídicas no adquieren nunca capacidad de obrar y no son capaces de actuar, sino a través de sus representantes . (teoría de la representación). Si los representantes actúan fuera del ámbito de sus facultades (ultra vires), sobre todo si perpetran delitos, ellos responden personalmente, pero no pueden obligar a la persona jurídica. Tal fue el ángulo visual del Derecho Romano que, por ello, no obligó a los municipios por los delitos de sus representantes. Quid enim municipes dolo facere possunt? (Pues ¿qué pueden los municipios hacer dolosamente?) (Ulpiano). Una teoría más moderna, al contrario, cree que la persona jurídica adquiere simultáneamente la capacidad jurídica y la de obrar, toda vez que la persona jurídica actúa a través de sus órganos (teoría orgánica): el directorio o los ¡¡dministradores actúan para la persona jurídica en analogía a como la mano o el brazo actúan para el individuo. Como el hombre responde de cuanto su mano haga, la persona jurídica resulta respqnsable de cuanto realicen sus órganos. Tampoco se debe confundir con la capacidad jurídica la ausencia de prohibiciones referentes a la concertación de negocios determinados. El Código Civil sostiene desgraciadamente que la presencia de estas prohibiciones produce una incapacidad de derecho, mientras que en realidad estas prohibiciones en nada afectan a la capacidad jurídica de la persona. Si, por ejemplo, se prohíbe al tutor casarse con la pupila antes de rendir cuentas de su gestión; o cuando se prohíbe al sacerdote o al médico que asisten al testador durante su última enfennedad, a recibir la herencia o un legado; o cuando se prohíbe a los abogados del Estado defender a particulares en sus pleitos contra la Nación, la capacidad de derecho de los tutores, sacer~ dotes, médicos y abogados de Estado queda incólume. Las prohibiciones no trascienden el estrecho ámbito del negocio que enfocan con respecto al cual, por cierto, producen efectos muy variados, según que negocios, celebrados u otorgados en contra de la prohibición, ora producen todos sus efectos (lex imperfecta), ora provocan una pena sin acarrear la nulidad del negocio (testamento, legado, contrato, etc.; lex minus quam perfecta), ora conducen a su nulidad (lex perfecta), ora acumulan a la nulidad una pena para el trasgresor

30S

LAS NORMAS

(lex plus qua'nl perfecta). En el Derecho romano clásico la prohibición, para que fuera una lex perfecta, habría de declarar expresamente la nulidad del negocio. La ley 5, C. de lego 1,14 de Teodosiano y Valentiniano, citada por Vélez en la nota al art. 18, C. Civil, la cual interpreta toda p'rohibición como [ex perfecta, contiene ya Derecho romano posclásico y la base del Derecho argentino y del Derecho alemán.

2) Derechos y deberes
316. - La relación jurídica engendra entre los sujetos de Derecho, derechos y obligaciones. El vocablo. "jus" no significa en e! Dere<:ho Romano de ningún modo "derecho subjetivo", sino precisamente derechos y obligaciones como entes ideales (cosas incorporales)

creados por el ordenamiento normativo.
a) Derechos sub¡etivoJ

317. - Los derechos producidos por la relación jurídica se deno· minan "derechos subjetivos" a diferencia del conjunto de normas que se apellida "Derecho objetivo" (349). 318. - Acerca de la naturaleza jurídica de los derechos subjetivos se han mantenido diversas teorías. Damos de ellas un breve resumen (siguiendo a José Castán Taheñas, Derechos subjetivos, en "Nueva Enciclopedia Jurídica", t. VII, Seix, Barcelona, 1955): "Al profundizar la doctrina moderna los problemas relativos a la naturaleza íntima, al fundamento y a la existencia misma del derecho subjetivo. se han provocado contradictorias teorías y copiosísima literatura. Las dos doctrinas más famosas y contrapuestas, ambas de origen alemán, son la de la voluntad (Willenstheorie) y la del interés (lnteressendogma). Pero a ellas hay que añadir algunas otras ... A) Teoría voluntarista. Un sector doctrinal muy clásico y nutrido considera al derecho sub· jetivo como un poder de la voluntad, como una señoría del querer, concedida a la persona por el ordenamiento jurídico (Savigny, Windscheid). Contra ella se han dirigido críticas como éstas: 1~) Que vie· ne dicha teoría a confundir la titularidad del derecho con el ejercicio del mismo, pues la voluntad es necesaria para la actuación del derecho, no para la atribución subjetiva. 211) Que si el derecho subjetivo fuese un poder de voluntad, no podrían ser sujetos del mismo los seres humanos que no tienen voluntad (el niño, el loco, el imbécil) ni las colectividades que carecen de volunta1 en sentido sico· lógico. 311) Que el derecho subjetivo puede existir ignorándolos el titular y aun contra su voluntad, como en el caso de los derechos irrenunciables. 4.) Que la voluntad digna de respeto y que el orden jurídico tutela no es tanto la voluntad abstracta y sin contenido,

Los

PRODUCTos

DE

LA NORMA

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como la que va dirigida a un fin lícito y legítimo. 51!-) Que si se agotara el conc::pto de derecho en el poder atribuído a una voluntad, los derech'ls podrían ejercerse arbitrariamente, sin ninguna sujeción a la moral y la justicia. B) Teoría del interés. Combatiendo lhering la doctrina abstracta y formalística de la voluntad, inició una nueva concepCión, de sentido realista, que contempla como elemento esencial del derecho el bien o interés para el que el ordenamiento presta su protección. Según su fórmula tan conocida, el derecho subjetivo comprende así dos elementos: uno material, consistente en la utilidad o goce, y otro formal, constituído por la protección jurídica. También contra esta doctrina, que ha tenido mucha resonancia y adeptos, se han alzado contundentes observaciones. El interés no constituye la: esencia del derecho, sino, en todo caso, el fin del mismo (cuando se trata, ~s claro, de un interés digno de tutela jurídica). El derecho subjetivo es el medio o procedimiento para la defensa de los bienes o interelloes humanos, pero no ha de ser identificado con estos bienes mismos que trata de garantizar. Esta concepción, además, es demasiado -~strecha, porque muchas veces está permitido el ejercicio del derecho sin interés propio e incluso en contr~ del mismo y, por olro lado, es demasiado amplia, porque hay protección de intereses sin existencia de un derecho subjetivo. .. () Teorías eclécticas. Una dirección intermedia pretende combinar armó-nicamente el elemento de la volunt<;td con el del interés. Ba~f) fÓ---:1'llas mlly variadas, en suma, vienen a definir el derecho subjetivo como un interés protegido por el reconocimiento de la humana potestad de querer o como un poder de la voluntad para la realiZación de un interés La mayoría de los escritores actuales siguen esta orientación". Para la Teoría Pura del Derecho existe un derecho subjetivo, en el sentido específico de la palabra, cuando entre las condiciones de la sanción aparece una manifestación de voluntad, una querella o acción, que dimane del individuo lesionado en sus intereses por un acto ilícito. Sólo si una norma jurídica pone de este modo a un individuo en condiciones de defender sus intereses, ella crea en faVOr de este último, un derecho subjetivo. No se debe oponer tal derecho al Oerecho objetivo, toda vez que no existe sino en tanto en cuanto ha sido creado por él. Por el otro lado, el Derecho objetivo no está constreñido a instituir derechos subjetivos; ejerce su facultad de recurrir a esta técnica especial sobre todo en los ordenamientos jurídicos capitalistas, puesto que éstos están basados, en efecto, en la institución de la propiedad privada y tienen ampliamente en cuenta los intereses privados. Por el ::>tro lado, la ~écdca mencionada no está utilizada por el orden jurídico capitalista en todas sus partes; así, por ejemplo, no se emplea apenas en el Derecho Penal en el que el ministerio público se encarga de sostener la acusación sin ter-er en consideración la víctima del delito (v. Kelsen, Théorie Pur!! du Droit. Neuchat~l, 1953, p. 102).

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LAS ¡';ORMAS

La Escuela de Upsala (Suecia), representada por Hagerstrom y Vilhelm Lundstedt, considera el derecho subjetivo como una superstición de origen mágico; el poder que el derecho subjetivo da, es un poder místico. Desde el ángulo visual tridimensional sería correcto caracterizar las teorías que reducen el derecho subjetivo a un poder (Savigny, Windscheid) como doctrinas sociológicas, las que enfocan un interés legítimo (Ihering) como doctrinas dikelógicas y las que lo encierran en la norma (Kelsen) como doctrinas normológicas. 319. - Ahora bien, sabemos que los recipiendarios beneficiados reciben potencia. He aquí el fundamento de la teoría del derecho subjetivo que lo concibe como poder de voluntad. Es cierto que tal poder sólo puede ser ejercido por hombres y no por hombres en cualesquiera condiciones, sino sólo por hombres que reúnen determinadas circunstancias (edad, cordura, etc.); pero no lo es menos que este condicionamiento de su ejercicio sólo concierne a la capacidad de obrar, mas no a la capacidad de derecho, o sea, a la titularidad de los derechos. Un niño recién nacido, un demente, una sociedad anónima pueden ser multimillonarios, titulares de múltiples derechos subjetivos. Lo que pasa es que quienes los ejercen son los padres, tutores, curadores, directores. En este orden de ideas, poco importa si se concibe la persona jurídica como una mera ficción jurídica (así Savigny para todas las personas jurídicas, con excepción de las naturales, como el Estado o las municipalidades), como un verdadero organismo (Qua van Gierke), como un patrimonio destinado a un determinado fin (Brinz) o aun de otra manera. De ahí resulta, pues, que la determinación de los sujetos de Derecho y la del carácter del derecho subjetivo, son dos problemas distintos, si bien conexos. El ejercicio de poder, conferido por el derecho subjetivo (de la potencia en el orden de repartos), se debe llevar a cabo en favor de un interés reconocido. Tal es la base de la doctrina del interés jurídicamente protegido. La consecuencia práctica de este encauzamiento del ejercicio del derecho subjetivo está en la prohibición del abuso del derecho. Mientras que aun en Roma (sin perjuicio de ati~bos aislados del principio general prohibitivo del abuso) se enseñaba que quien ejerce su propio derecho a nadie lesiona (Qui jure suo utitllr, neminem laedit), desde hace tiempo se ha impuesto ya la concepción de que no se debe tolerar en casos extremos el ejercicio de un derecho subjetivo que vaya en contra de la finalidad que le ha sido asignada por la sociedad. Los padres no deben pervertir la patria potestad y emplearla perjudicando a sus hijos en lugar de favorecerlos. En algunos países y bajo presión de la terrible eSCasez de vivienda se llega a obligar al propietario de espacio no habitado a alquilarlo y también, en el ámbito de la propiedad rural, al dueño

Los

PRODL:CTOS DE LA :-<OR~fA

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de agro yermo a sembrar y trabajado, No Se debe confundir con el abuso del derecho, consistente en su empleo objetivamente contrario a su fin sodal, el abuso que consiste en su empleo, exclusiva o preferentemente, por móviles vituperables; la primera forma es el abuso objetivo del derecho, mientras que la segunda configura el abuso subjetivo. También esta segunda forma se halla, en principio, prohibida: en una célebre sentencia del Tribunal Supremo .del Reich se obliga al dueño de una finca, en la cual se hallaba la tumba de la esposa, a pennitir el acceso a la tumba del hijo común, con quien el padre había rola sus relaciones. El Código Civil recoge en su articulado el principio del Derecho Romano (art. 1071): "EI ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir, como ilícito ningún acto" l. No obstante, la jurisprudencia (284) reconoce la prohibición del abuso de derecho 2, Y así lo confirma la nueva redacción del arto 1071 (ley 17.711). La C. N. de 1949 decía expresamente en su arto 35 lo que sigue: "Los derechos y garantías, reconocidos por esta Constitución, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro, Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre, configuran delitos que serán castigados P@f las leyes". Se debe ad-

1 y, sobre todo el ar!. 2513 y su nota, ya que los arts. 1071 y 2514 más bien sostienen que el ejercicio de un derecho constituye una causa de juslificación. Las tres disposiciones fueron modificadas por la ley 17.711. 2 En un caso relativamente reciente, Guillermo N, Sinopoli contra Ida Doorn de Salaberry Bercetche, la Cámara de Apelaciones en lo Civil. sala C. rechazó la demanda basada en el arto 2628 del Código Civil, en razón de que tres cipreses plantados a menos de tres metros de una pared medianera no causan ningún tipo de perjuicio o molestia a los propietarios de la finca lindera (v. sent. del 13/XII/l965 en "La Ley", t. 121, p. 549). Un caso típico de abuso de derecho sru-Ia el de un individuo que pagando más de un asiento en un medio de trasporte para su comodidad personal pretendiera que los asientos quedaran vacíos. Un caso especial de abuso de derecho lo constituye el abuso de la forma normológica de la personalidad juridica. Hay que "perforar el velo corporativo" ("pierce the corporate veil"). Y., por ejemplo, s. 2S /IV /1967, Suprema Corte de la Prov. de Buenos Aires, caso "Pecheink, Marcos, c. Provincia de Buenos Aires", en "El Derecho", t. 19, p. 740: "Si la persona jurídica viola los límites que le ha fijado el ordenamiento jurídico, la radical separación entre la sociedad y los socios pierde toda su ralÓn de ser; dicha violación importa una desnaturalización de sus fines lícitos. un ejercicio abusivo de su personalidad. No cabe argüir con la distinta personalidad de la sociedad anónima actora para soslayar así, por oblicua vía, la sanción administrativa impuesta a quien, en la subyacente realidad económica. domina efectivamente a la entidad colectiva. Aunque para llegar a tal solución sea menester 'descorrer el velo de la personalidad' para investigar el fondo real de la s¡tuaciÓn". Y. GUILLERMO A. BORDA, El ve/o de la personería, en "La Ley", diario del 17/VI/l97J; y S. 22/XI/l966, C. N. Civ., Sala A, caso "Salas". en "El Derecho",!. 19, p. 736.

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LAS NORMAS

mitir que la prohibición del abuso de derecho, tanto el objetivo como el subjetivo, existe como ptincipio general en el Derecho argentino s. El fracaso de encontrar en el mundo de la realidad un objeto ada,uado al concepto de derecho subjetivo que ha inducido a la Escuela de Upsala a atribuirle carácter de superstición, se debe al hecho de que el derecho subjetivo, así como los demás entes ideales producidos por las qormas, funcionan co~no categorías constitutivas.
320. - Una cuestión distinta de :a que se refiere a la naturaleza del derecho subjetivo es la referente a su -valor, sobre todo por su rango con respecto al Derecho objetivo. En este orden de ideas se ventila por lo pronto ei problema del individualismo o del colectiv~smo. El individualismo sostiene que el df.recho del individuo a una esfera de libertad, a fin de desarrollar su personalidad, arraiga en la justicia o en el Derecho·Natural y que cualquier orden de repartos, que no lo respete, resulta injusto. El colectivismo, al contrario, se yuelca por completo sobre tos repartos autoritarios y mantiene que c~alquier derechc subjetivo no es sino concesión graciosa de los supremos repartidores. Ya hemos puesto ·de realce en varias oportunidades nuestra opinión. En cuantp a los límites del orden de re)artos inherentes a la naturaleza de las cosas, ya sabemos que ningun:l fuerza humana es capaz de desc:artar la autonomía de las partes y, con ella, los r&partos autónomos. El mercado negro nos brinda en este aspecto el triunfo rotundo de la indestructible autonomía de las partes. Por el otro la_o, no puede caber duda de ningún género de que la justicia reclama la libertad. Dikelógicamente, el derecho a la libertad (y cuanto ella implique) es, pues, superior al orden estatal; pero como el Derecho Natural es también un Derecho objetivo y, en realidad. es el auténtico Derecho objetivo. el derecho subjetivo a la libertad, en fin de cuentas, arraiga en el Derecho objetivo (pero no en el estatal). A este efecto declara el Código de Moral Política de Malinas que los derechos individuales son naturales, en clOanto que están fundados en la natu: aleza misma del individuo, independientemente de toda concesión del Estado, y previamente a cualquier reconocimiento por parte de él.

321. - Hay muchas clasificaciones de los derechos subjetivos. Una de las 'Más importantes es la distinción enf-= derecho absoluto y derecho relativo. El derecho absoluto corresponde al titular contra todo el mundo (er6a omnes): obliga a todo el mundo a respetarlo (aspecto negativo), consistiendo el derecho en una potencia
3 Repudiar el abuso subjetivo de derecho no es exigir la virtud de justicia (405, 406), ya Que no tener ánimo nocivo y tener la virtud de justicia son cosas distiDtas.

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PRODUCTOS DE LA. NORMA

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amplia sobre una esfera determinada (aspecto positivo). Los derechos absolutos pueden recaer sobre cosas (derechos reales), pero no tienen a las cosas por destinatarias: la "ley de bosques" no se dirige a Jos árboles sino a sus guardas. El caso típico es la propiedad. El propietario tiene el dominio sobre una COsa, la cual se encuentra sometida a su voluntad y a su acción (aspecto positivo) (art. 2506, C. Civil). Es inherente a ia propiedad: el dere.ho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de us?...la y gozarla según un ejercicio regular (art. 2513, C. C.l. Si alguien perturbare al propietario en el goce de la propiedad, el propietario puede pedir del perturbador que cese en su conducta (acción negatoria en sentido amp)io; pero v. su restricclÓn, en los arts. 2800 Y 2806, C. C.), puditlldo el propietario eivindicar -ta cosa (acción de reivindicación) contra aquel que se encuentra en posesión de ella, si el propietario la perdió (art. 2758, C. C.) (aspecto negativo)" Otros derechos absolutos no recaen sobre oosas, sino que se relacionan con personas: la patria potestad es tal derecho absoluto. Los titulares de la patria potestad puedf:n pedir de cualquier ¡:;ersona que respete el cuidado que ellos ejercen sobre las personas y los bienes de los hijos. Otros derechos absolutos recaen sobre bienes inmateriales como la propiedad intelectual. El autor de una obra literaria, por ejemplo, puede impedir que cualquier otro se aproveche del rendimiento económico de ella sin su autorización. Los derechos absolutos contienen, por ende, un conjunto de facultades que estructura la potencia que es su contenido; y no se dirigen contra ninguna persona en particular, sino contra cualquiera que fuere, siempre que interfiriese en el ejercicio de estas facultades. Los derechos relativos, al contrario, constituyen relaciones entre su titular (el acreedor) y determinada persona (el deudor) que queda obligada a ent.-egar algo o a realizar otra prestación ora un hacer, ora un omitir; los derechos relativos se llaman también derechos personajes. El ejemplo típico de 1m derecho relativo es el mutuo o el empréstito de consumo: quien da a otro una cantidad de dinero para que el que la reciba utilice y luego devuelva otra igual, se llama mutuante y es el acreedor, mientras que quien recibe el dinero se denomina mutuario y resulta el deudor, toda vez que queda obligado a dr-volver una suma de dinero igual a la recibida en determinada fecila (v. arts. 2240 y ss., C. C.). El derecho de exigir la cosa, que es el objeto de la obligación, se llama también "crédito" (art. 496, C. C.).
b)

Debuts

322. - El recipiendario gravado recibe una impotencia. El eoncepto que la capta es 'el de deber. Por regla general se emplea la voz. "obligación" como equivalente a deber.

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LAS NORMAS

Algunas veces se relaciona la pareja conceptual: deber-obligación, con esta otra: derecho absoluto y personal, y se sostiene que al derecho absoluto le corresponde un deber de abstención de todo el mundo (pero ninguna obligación concreta de nadie), mientras que el derecho relativo o personal tiene por contrapartida la obligación del deudor (v. arto 497, C. C.). Otras veces se distingue entre deberes que se imponen a las personas en el interés de otro (por ejemplo, al prestatario en el interés del prestamista) y que se llaman "obligaciones", y deberes que conciernen a una persona en su propio interés (por ejemplo, el deber del demandado de contestar la demanda) y que se apellidan "cargas". Mucho más importante es lo que sigue: toda obligación connota un deber de actuar. Los deberes de actuar pueden ser reales o ideales según que dimanen de una ordenanza o de un valor. El mandamiento del faraón dirigidO' las parteras de matar a todos los hijos varones hebreos, produce una obligación real de las parteras, pero de ningún modo una obligación ideal concordante, sino, al contrario, una obligación ideal ínversa. Las obligaciones ideales, a su vez+ pueden ser relativas o absolutas. según el carácter relativo o absoluto del valor del cual surgen. Mientras que la justicia con miras a un orden de repartos injustos no da nacimiento a un deber de actuar, sino que sólo a un deber actual, fluyen obligaciones ideales provisionales de los valores ínsitos en el orden de repartos (poder, cooperación, previsibilidad. solidaridad, orden y pacificación) (399). Un deber de actuar que descansa en la justicia, es, en cambio, como ésta, siempre absoluto, y se formaliza en una obligación ideal absoluta.

á:

323. - Quienes creen, como la Escuela Pura del Derecho, que la coercibilidad es una característica del Derecho, no reconocen deberes como auténticos deberes jurídicos, si no se sanciona su infracción; tales autores afirman que la única diferencia entre el deber moral y el deber jurídico consiste precisamente en la sanción de la infracción de este último. La sanción cobra tal importancia que Kelsen denomina "norma primaria" la que establece la sanción del incumplimiento del deber, y "norma secundaria" la que estatuye el deber mismo. Ya hemos criticado oportunamente la doctrina de la coercibilidad. Las obligaciones, cuyo incumplimiento no se sanciona, se llaman "obligaciones naturales", a diferencia de las "obligaciones civiles" cuyo cumplimiento puede ser exigido ante los tri hu: nales (v. aft. 515, C. e). El efecto de las obligaciones naturales es que no puede reclamarse lo pagado cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por quien tenía capacidad legal para hacerlo (art. 516, C C). 324. - La obligación de dar es la lue tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre

Los

PRODUCTOS

DE:

L¡\ NOI't\IA

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ella derechos reales, o de trasferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueno (art. 574, C. e). El obligado a hacer, a a prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara; si de otra manera se hiciere, se tendrá por no hecho, o podrá destruirse lo que fuese mal hecho (art. 625, e e). El hecho podrá ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales (art. 626, C. C.). La obligación puede ser también de no hacer (v. arto 632, C. C.): el vendedor contrae, verbigracia. una obligación de dar; el zapatero remendón asume una obligación de hacer, y el factor está gravado por una obligación de no hacer en cuanto no podrá negociar por cuenta propia en negociaciones del mismo género de las que le están encomendadas (art. t 41, Cód. de Comercio). El cumplimiento de la obligación se llama "prestación".
3) Objeto del Derecho

325. - Los objetos del Derecho son, sobre todo, las cosas. Pero también lo son bienes inmateriales y conjuntos de cosas y bienes inmateriales (patrimonio). 326. - Las cosas son los objetos corpóreos a los que, a veces, derechos y obligaciones se refieren. Las cosas pueden ser muebles o inmuebles, pudiendo ser los muebles a su vez semovientes (como los animales) o no semovientes. Desde otro punto de vista, las cosas pueden ser fungibles o no fungibles: son fungibles aquellas que en el comercio se miden, pesan o cuentan (art. 609, C. C); se llaman "fungibles" por ser sustituíble normalmente cualquier unidad de tal cosa por otra: por ejemplo, tres metros de una determinada tela o tres kilos de azúcar o veinte ejemplares de un libro determinado por otros tres metros del mismo género, otros tres kilos de azúcar u otros veinte ejemplares de la misma obra. No fungibles son las cosas que se determinan en el comercio de otro modo, por ejemplo, los inmuebles, los cuadros, las antigüedades. La cuestión de si una cosa es fungibl~ o no, depende de la concepción del comercio. Al contrario, si una deuda es genérica o específica' depende de las voluntades de las partes: un nuevo rico puede adquirir "cinco cuadros de Velázquez", sin que le importe en absoluto de qué cuadros de Velázquez se trata, o "cinco metros de libros" para formarse
, La dikrencia entre cosas fungibles y deuda específica asoma, por ejemplo, en el arto 2260, C. C.

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LAS NORMAS

su biblioteca. Cuadros y libros sen cosas no fungibles, por~ue en el comercio aparecen en su individualidad. Con respecto a un libro no se debe confundir, por cierto, la determinación de la obra, que no es fungible, con los múltiples ejemplares de que la obra consta y que son fungibles, con tal que no se trate de libros de segunda mano. Para el nuevo rico, los cuadJOS y los libros entran, en cambio, como contenido de una deuda genérica; el vendedor cumple si proporciona al comprador cinco cuadro.:s' de Velázquez cualesquiera que fuesen, y libros que llenen cinco metros de la estantería. Al revés, el '1dmi~ radar de una estrella de cine puede adquirir precisamente el trozo de tela que la estrella había examinado en el negocio, aunque los trozos de tela se miden en el comercio y SGn. por tanto, cosas fungibles; pero para el admirador de la estrella el trozo de tela constituye el objeto de una deuda específica: el vendedor no cumple sino entregándole exactamente el trozo examinado por la famosa artista. También hay que distinguir cosas consumibles que son aquellas cosas cuyo uso consiste en el consumo (por ejemplo, alimentos; combustible; dinero) y cosas no consumibles. Una cosa no es ya consumible, porque el uso natural la desgasta, lo que ocurre en mayor o menor medida con todas las cosas, sino sólo si su uso se lleva a efecto consumiéndola 5.

327. - Objetos inmateriales son, verbigracia, la vida, el honor, la libertad, el nombre, la propiedad intelectaal, el d~recho de una patente, una marca, un modelo de utilidad, etc. Todos estos bienes pueden ser cbjet0 de agresiones y entonces dar lugar a una sanción que pone en evidencia el derecho que sobre ellos recae. 328. - El patrimonio es el conjunto de todos los bienes de una persona. Este concepto es de importancia, porque a veces la sucesión no se opera en un bien aislado (sucesión singular) sino en el patrimonio como tal (sucesión universal). El caso más importante es el de la herencia: por el fallecimiento del causante suceden los herederos en su patrimonio. También el concurso y la quiebra (el primero con respecto a personas civiles, la segunda para comerciantes) hacen presa en el patrimonio como totalidad. En algunos supuestos se constituyen, dentro de la totalidad del patrimonio de una persona, patrimonios especiales. Los cónyuges ~orman, verbigracia, la comunidad de gananciales, lo que quiere decir que todo cuanto se adquiere durante el matrimonio, a no ser que fuere por herencia, legado o donación, entra en la sociedad como gananciales (art. 1271, C. Civil).
& Este concepto se determina no sólo con miras a la naturaleza tino también a la llOI;;iedad. En la nuestra, por ejemplo, serviIIc~~s de papel y vasos de cart6n ron COSI" con~umibles por consumirse por un solo acto de uso,

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4) La relación jurídica en su totalidad

329. - Sabemos ahora que la relación jurídica constituye un vínculo entre por lo menos dos personas conforme al cual se engendran derechos y obligaciones que conciernen a objetos del Derecho. 330. - Es importante recalcar que la relación jurídica es siempre individual. Hablar de una relación jurídica en general es lo mismo que aludir a la norma general que la regula. Decir: los ascendientes deben alimentos a los descendientes y viceversa; o decir: los ascendientes tienen la obligación de alimentar a los descendientes y éstos d derecho a pedir de sus ascendientes que los alimenten y viceversa, no importa ninguna diferencia; sería radicalmente erróneo afirmar que la primera formulación contiene Derecho objetivo y la segunda derechos y obligaciones subjetivos. La relación jurídica y sus productos: los derechos subjetivos y las obligaciones correlativas, no surgen hasta que se aplique la norma general a un caso particular. He aquí la formulación de una relación jurídica: El señor Juan López, con cédula de identidad de la Policía Federal, número ... , está obligado a dar alimentos a su hijo, al señor Pedro López, con cédula de identidad de la Policía Federal, número ... , poseyendo el último corre{ativamente el derecho a pedir alimentos al primero. 331. - La relación jurídica configura hechos de diversas clases {situaciones normadas). Todos los acontecimientos que pueden producir alguna adquisición, modificación, trasferencia o extinción de los derechos u obligaciones (v. arto 896, C. C.), se llaman hechos jurídicos. Los hechos jurídicos son naturales (trascurso del tiempo, la avulsión, etc.) o humanos. Los hechos jurídicos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos son voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad (art. 897, C. C.). Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna (art. 900, C. C.). Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos (art. 898, parte H); son actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos (art. 898, parle 2~, C. C.). Dentro de los actos voluntarios lícitos se destacan los actos jurídicos (o negocios jurídicos): son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, trasferir, conservar o aniquilar derechos (art. 944, C. C.). El artista que pinta una tela, lleva a efecto un acto voluntario lícito que produce efecto jurídico: gracias a él, el pintor adquiere un derecho intelectual sobre el cuadro por obra de la ley; pero el pintor no realiza un acto jurídico; el pintor no pinta a fin de adquirir la propiedad artística, sino con el propósito de crear una obra de arte. En cambio, las partes que celebran un contrato de compraventa llevan a cabo un acto jurídico,
29 . Oold.cbltl;dt,

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toda vez que su fin consiste en hacer adquirir al comprador un derecho al precio. A los hechos lícitos se oponen los ilícitos (el entuerto). Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto (art. lO66, C. C.). El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama delito (art. 1072, C. C.). Luego hay actos ilícitos, hechos sin intención de causar daño, que no son delitos (aets. 1108 y SS., C. C.l.
1I

MATERIALIZACIONES 332. - Se entiende por materializaciones las cosas y personas que pueblan el mundo jurídico en específica configuración normativa, en analogía a como el mundo de la naturaleza está poblado por cosas y personas en específica configuración técnico-científica.

1) Materializaciones no personales
333. - Todas las fuentes formales constituyen materializaciones no personales. Así tropezamos en la vida diaria con testamentos oló· grafos, escrituras públicas, contratos en documentos particulares, bo· letines oficiales, instrumentos de ratificación de tratados, sentencias judiciales y arbitrales, etc. De especial importancia práctica son los medios de pago como el dinero, el cheque, así como los medios de crédito, como letras de cambio, pagarés, facturas conformadas, etc. 6a. Pero no s610 las fuentes fonnales contienen materializaciones no personales. También hay que tener en cuenta toda la literatura juri· dica y las bibliotecas en las cuales se encuentran las colecciones par· ticulares de leyes, como por ejemplo: "Anales de Legislación Argen· tina" (AD.L.A), "Legislación Ordenada" (L.O.), los registros de la propiedad, del estado civil, de los automotores, las personas jurídicas en su apariencia externa, etc.

2) Materializaciones personales
334. - No se trata, eomo es obvio, de esbozar en este lugar una tipología de las profesiones jurídicas. Nos limitaremos a destacar al5& Mediante las materializaciones se efectúa la despersonalización del crMito y de la obligación. la cual constituye una de las características del capitalismo (WBItNER SoMBART, Die luden und das Wirtsrhaflsleben, 1920, P$. 60 y ss.).

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gunos rasgos característicos del juez, del abogado y del funcionario administrativo. Antes de entrar en esta materia, sea, sin embargo, puesto de realce que todas las profesiones jurfdicas requieren dos cualidades supremas: la primera es la lealtad y la segunda es la justicia. Ya dijimos que en toda interpretación el principio supremo consiste en la lealtad del intérprete con los protagonistas. Sólo gracias a la lealtad se nega a la acertada comprobación del sentido de las conductas y de sus productos. La lealtad con los demás no excluye que, en holocausto a la justicia, se llegue luego a descartar la voluntad histórica de los protagonistas mediante una actividad que se llama "integración" y cuyos rasgos esenciales expusimos. Pero lo que no se debe tolerar es la mezcolanza de interpretación e integración que hace decir a los protagonistas lo que el intérprete cree que debieran haber dicho. Tal deslealtad, aunque opere con miras a obtener la solución justa, no sólo pervierte el carácter del propio intérprete que se regocija con sus astucias y trucos, sino que siembra la desconfianza hacia las profesiones jurfdicas entre todo el mundo y hace del rábula el tipo característico del jurista. Pero la lealtad sólo nos enseña lo que los demás realmente han. querido decir. Luego debe entrar en acción la justicia y guiamos en el examen de las intenciones y proyectos. Nunca olvide el joven jurista las hermosas palabras de Eurípides según las cuales "la justicia es más hermosa que el lucero del alba". Hay que dedicar unas palabras a la diferencia entre jurista y político. Para el Positivismo Jurídico (104), el jurista se desvanece quedando sólo el político. Este punto de vista es coherente, ya que, en efecto, quienes actúan exclusivamente dentro de. la esfera social, son políticos. El jurista no se distingue del político por llevar a efecto otra actividad, sino por realizar una actividad más compleja. El jurista es trialista. el político es "el hombre unidimensional". Pero aun el político que haga una política justa -el estadista-, todavía no es jurista, puesto que no alcanza sino dos dimensiones. El enfoque normológico les es esencialmente ajeno. El político como político o como estadista no capta repartos proyectados lógicamente desde un punto de vista neutral, sino siempre como protagonista.
a) El Juel.

335. - Lo que al juez caracteriza es su imparcialidad. No se debe confundir "partialidad" y "parcialidad" '. "Partial" significa ser
s V, nuestro estudio: La imparcialidad como principio básico del procew, "partialidad" y parcialidad, en Conducta y norma, Buenos Aires, Abcledo, 1955, ps, 133 y ••

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parte~

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parcial da a entender que se juzga con preJUIcIOS. Es cierto que el ser parte implica indudablemente el gravísimo peligro de que haya prejuicios que acarreen la parcialidad; pero no lo es menos que resulta imposible en la vida práctica impedir, en todos los casos, que partes lleguen a ser jueces. En la esfera internacional, cada Estado tiene inclusive un derecho a que un nacional suyo forme parte del tribunal internacional al cual el Estado se somete. Pero también en la órbita interna, en la llamada "justicia de clases", los jueces pertenecen casi siempre a uno de los grupos beligerantes (blancos contra negros, arios contra judíos, capitalistas contra comunistas, etc.). Recordamos, por último, nuestra figura del poderoso interesado, que no s610 comprende al juez en sentido estricto, en cuanto resulta parte, sino tambión a partes que no actúan como jueces en sentido estricto, pero sí como repartidores, por ejemplo, el parlamento. El problema de la equiparación de los sexos, por ejemplo, no pueden resolverlo sino las partes. Lo único que queda, pues, por hacer es pedir imparcialidad al juez, sea o no parte. La imparcialidad consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. Este debe sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad. La imparcialidad es, en la esfera emocional, lo que la objetividad es en la órbita intelectual. También se distinguen la imparcialidad y la justicia: la primera enfoca la motivación; la segunda, el contenido de los actos; la primera es negativa y ahuyenta las influencias subjetivas; la segunda es positiva y atribuye a cada uno algo, por respeto a su particular personalidad. El juez obedece normalmente las ordenanzas que plasman en leyes y decretos. No haciéndolo, tiene conciencia de violar una obligación real y, a veces también, una obligación ideal. Muchas_ veces el juez se adhiere a una jurisprudencia; pero también es posible que ella no le parezca ejemplar: en este supuesto se da cuenta que no se siente solidario con sus compañeros. La situación es diversa si el juez se ve constreñido a aplicar una regla que la comunidad estima ejemplar. En efecto, si el juez a ella se opusiese, no lo hace como particular que está en su perfecto derecho a no reputar ejemplar un reparto, sino que actúa como órgano de la comunidad que debe reconocer sus manifestaciones y que incurre en desobediencia con respecto a un mandamiento colectivo, o sea, nos haJlamos en un supuesto similar aJ primero.
b) El abogado 7

336. - Al abogar'lo le incumben dos funciones en apariencia con7 R"FAE!. B!ELSA,

La abogacía, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

3~

edición,

J960,

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tradictorias por lo cual le colocan en un dilema 8: por un lado, es su deber tutelar a la parte; por el otro, ha de abroquelar la justicia. ¿Es posible compaginar estas dos funciones sin que ninguna de ellas sufra merma'? La contestación ha de ser afirmativa. El abogado interviene, en efecto, si la situación ofrece dudas de cualquier tipo. Ahora bien, la única manera segura de acercarse a la verdad y a la justicia, dentro de las posibilidades humanas, es el proceso. El proceso, lejos de ser un fenómeno patológico, es la manifestación más acabada del Derecho controvertido. Todo proceso supone dos tesis opuestas y un juez que con imparcialidad dicte el fallo. Pero, y he aquí el punto importante, la única garantía del acierto del juez consiste en que cada una de las tesis sea defendida por una persona entendida, por un abogado en el proceso de justicia, cuya única función consiste en cimentar su tesi!!. La imparcialidad del juez sólo prospera a base de la unilateralidad de las partes. El adagio romano: Audiatur el altera pars (¡Que se escuche -también a la otra parte!), arraiga en esta misma situación. Quien desea justicia, sin abogados, se asemeja a quien pide un arco sin las dos columnas que necesariamente le soportan o a quien clama por agua sin hidrógeno y oxígeno. Si el juez es el fiel de la balanza, las tesis en pugna son los dos platillos y los abogados las personas encargadas cada _una de buscar las pesas y de colocarlas sobre cada uno de ellos. Los dos abogados despliegan el lienzo del proceso, sosteniéndolo cada uno por su lado, para que el juez pueda contemplarlo en su verdadera perspectiva. La imparcialidad del juez es la resultante de las parcialidades de los abogados.
e) El funcionario 9

337. - El funcionario se halta con frecuencia en análoga situación a la del juez sin que la organización formal de un proceso le recuerde sus deberes específicos. En las resoluciones sobre recursos administrativos, el funcionario que las dicte no debe inclinarse emocionalmente en favor de la Administración (llamado fiscalismo), sino que debe
8 V. nuestro estudio: La misión del abogado, en Conducta y norma, Buenos Aires, Abcledo, 1955, ps. 235 y ss. V. MIOURL ÁNORL CIUltO CALDANI. Yislón de la /torla tr{alista y de su concepción del abogado ("Juris", Rosario, julio 17, ps. 20 a 24, 27); JACOBO FELDMAN. Del hacer al ser del abogado, DepaIma. Buenos Aires, 1972. & Las "Primeras Jornadlls Nacionales de ttica de la Abogada", que tuvieron lugar en Rosario desde el 12 al 14 de- octubre de 1967, resolvieron en el tema I, punto x, que el profesor de Derecho tiene el deber de impartir enseñanza tridimensional (v., por ejemplo, en ''Temis'', Corrientes, número del 18/X/l967). En 1972 tuvo lugar en la Universidad de Belgrano, Capital Federal, el "Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional" que, con invocación de lo resuelto en las Jornadas de ttica, elaboró un Programa Trialista de la Enseñanza del Derecho Constitucional.

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LAS NORMAS

tratar en pie de igualdad el interés del administrado y el de la Administración: el funcionario no debe lealtad a un rey absoluto, Sil patrón, contra súbditos discolos, sino que debe hacer resplandecer la justicia. El funcionario no debe tampoco incurrir en el vicio de la bUfa.cracia que consiste en el trabajo a reglamento (273). Los empleados aplican en este caso todas las reglamentaciones al pie de la letra sin tener en cuenta su finalidad, sea por rutina, convirtiéndose en creadores perversos (462), sea por temor a la responsabilidad, sea por resentimiento. La resolución característica del burÓCrata dice así: "¡Elévese a quien corresponda!". En resumidas cuentas: el funcionario nunca debe echar en olvido que detrás de los expedientes viven seres humanos de carne y hueso a quienes está obligado a servir con justicia y rapidez.

CAPíTULO

V

EL ORDENAMIENTO NORMATIVO
1

CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO
1) Concepto del ordenamiento normativo
a) Definición y funciones

338. - El ordenamiento nonnativo constituye la captnción lógica neutral del orden de repartos. Esta definición es paralela a la de la norma (196). Sin embargo, hay que poner de relieve una diferencia. Como la norma capta el reparto y como repartos se llev3I'l a efec~o donde hay hombres, aunque no convivan en un estado de orden sino de anarquía (110), siempre nos encontramos con nonnas. Al contrario, un ordenamiento nonnativo sólo surge si hay un orden de repart.)s; no se constituye con miras a una situación anárquica. Las cualidades del orden y de la pacificación del orden de repartos (105) se reflejan en el ordenamiento normativo en la coherencia, lo que significa ausencia de contradicciones. En la anarquía estalla precisamente el orden por repartos hostiles; y este estallido real se refleja idealmente en la contradictoriedad lógica que impide la constitución de un ordenamiento normativo. ¡No se confunda la coherencia del ordenamiento nonnativo, que es 10 esencial; con su hermeticidad (296), sobre cuyo análisis volveremos y que sólo caracteriza una clase de ordenamiento normativo: el sistema (359" y ss.)! Una norma se incorpora a un ordenamiento normativo si el reparto descrito por la primera pertenece al orden de repartos descrito por el segundo, con total independencia de la eficacia de los repartos y del orden de repartos. Esta incorporación se conceptualiza por medio de la noción de la vigencia de la norma. Una nonna puede ser exacta y no vigente, describiendo, verbigracia, con acierto un

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LAS NORMAS

reparto realizado en una situación de anarq1:lía; y una norma puede ser vigente y no exacta, describiendo, por ejemplo, la punición de lanees caballerescos no sangrientos. La captación lógica del orden de repartos por sus protagonistas (que son todos los miembros de la comunidad) da lugar al imperativo de la legalidad. Este imperativo capta mediante un deber ser lógico, el deber ser real establecido por la colectividad de mantener el orden de repartos existente contra el desorden, sobre todo- contra el desorden que se produce por los intentos d_e alterarlo violentamente por la revolución. Puede ser que la colectividad no emita este deber ser real; en este caso el oroen de repartos sucumbe sin lucha

ante la revolución: el antiguo orden de repartos no es vencido, es que se derrumba. Por el otro lado, el deber ser real de la legalidad y el correspondiente deber ser lógico del imperativo, pueden ser avalados por un deber ser dikelógico o divorciados de él. Las conocidas palabras de Goethe de que el orden vale más que la justicia invierte la jerarquía de los valores, asignando al valor relativo del orden más fuerza que al valor absoluto de la justicia.
339. -El ordenamiento puede ser fiel (o infiel) y exacto (o inexacto). El ordenamiento normativo es fiel si describe con acierto la voluntad colectiva con respecto al orden de repartos deseado; el ordenamiento normativo es infiel en caso contrario. El examen de ht fideJidad del ordenamiento normativo se realiza en todo movimiento de reforma legal. Un ordenamiento normativo es sobre todo infiel si ha sido impuesto a la población sin tener en cuenta su verdadera idiosincrasia y sus auténticas aspiraciones. Ello ocurre tanto en caso de tiranías en las cuales los gobernantes colocan su bien particular sobre el bien común, como en regímenes modernistas que desean convertir una comunidad de golpe en otra según algún modelo extranjero. No hace falta dar ejemplos de regimenes tiránicos, porque desgraciada.: mente abundan en cualquier época. Con respecto al segundo grupo de casos, recordarnos que por ejemplo los "germanistas" en Alemania siempre han mantenido la tesis de que la recepci6n del Derecho Romano (98) "traicionaba" el auténtico espíritu tudesco. El Derecho suizo fue introducido en Turquía por Ataturk después de la primera guerra mundial, no porque creía que los turcos se asemejaban a los suizos, sino porque, al contrario, sabiendo que eran diferentes, quería lograr que los igualasen. También procede mencionar en este orden de ideas la adopción del régimen democrático por pueblos cuyos miembros no lo saben manejar. Podría estimarse infiel el ordenamiento normativo referente a la Capital Federal teniendo en cuenta su inadaptaci6n al Gran Buenos Aires. El ordenamiento norm:>tivo es exacto si describe con acierto el cumplimiento del orden dt: repartos; el ordenamiento normativo es

EL ORDENAMIENTO NORMATIVO

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inexacto en caso contrario. Todos los ordenamientos normativos referentes a órdenes de repartos desaparecidos resultan, verbigracia, inexactos; tomemos por caso el Derecho Romano. Un ordenamiento normativo infiel puede ser exacto o inexacto según las circunstancias. Por ejemplo, un ordenamiento normativo referente a un orden de repartos tiránico es infiel (porque traiciona la voluntad colectiva de la comunidad), pero será exacto, porque el tirano impone este orden de repartos con sangre y fuego, por lo cual el ordenamiento normativo predice su cumplimiento con acierto. En cambio, un ordenamiento normativo democrático en un pueblo inadaptado es infiel porque está divorciado del. espíritu y de la voluntad colectivos; pero, además, es inexacto porque el orden de repartos desautoriza la constitución formal democrática día a día, no funcionando realmente ninguna de las ins-tituciones democráticas solemnemente proclamadas sobre el pergamino de la Carta Magna. 340. - El ordenamiento normativo carece de una función integradora propia. La integración del orden de repartos por entes ideales y por materializaciones la ejercen exclusivamente las normas aisladas. Sin embargo, existe una sola excepción: la unidad del orden de repartos se integra por su captación conceptual a través del ordenamiento normativo en su totalidad.
b) Partes del ordenamiento normativo

a') Duecho Internacional y Derecho Interno

341. - La lucha entre dualistas y monistas (242, 251) consiste, en el fondo. en el problema de si es adecuado concebir los repartos que se realizan en la humanidad como tantos órdenes de repartos cuantos Estados haya más el orden de repartos entre ellos, o como un solo orden de repartos terrenal con diversos órdenes "partiales". En efecto, como el orden de repartos se conceptualiza a través de la noción del ordenamiento nonnativo, en el primer supuesto nos encontramos con un ordenamiento normativo internacional y tantos ordenamientos normativos nacionales cuantos Estados haya, produciéndose, pues, desde el punto de vista de cada Estado un dualismo entre Derecho Internacional y Derecho Interno; ambos no son partes de un solo ordenamiento nonnativo sino que son dos ordenamientos normativos diferentes, cada uno con su propio objeto (Derecho Internacional: relaciones entre Estados; ,Derecho Interno: relaciones entre gobierno y particulares, y relaciones entre particulares) y su propio sistema de fuentes, su propio hontanar (Derecho Internacional: tratados y Derecho consuetudinario internacional; Derecho Interno: leyes y Derecho consuetudinario nacional). La situación cambia si conceptual izamos la totalidad de los repartos dentro de la humanidad a través del concepto de un solo y único ordenamiento normativo; este..ordenamiento

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normativo único comprende dentro de su seno ordenamientos normativos "partiales". ora el internacional, ora regionales, ora nacionales, ora provinciales, etc. Para el monismo, el ordenamiento nonnativo único se compone, por ende, de partes que corresponden al techo internacional, y a los diversos pisos regionales y departamentos nacionales respectivamente.
b') Derecho Público y Deucho Privado

342. - La división más importante dentro de la órbita del ordenamiento normativo es la división entre Derecho Público y Derecho Privado. Tal distinción tiene origen remoto y carácter clásico. Ya los romanos enseñan (L. 1, párrafo 2 D. de J. et J. 1, 1; párrafo 4 D. de J. et J. 1, 1) que "publicum jus est, quod ad stalum rei RomalUle spectat: privatum, quod ad singuloTum utilitatem" (Derecho Público es lo que contempla el estado de la cosa romana, Derecho Privado lo que concierne a la utilidad de los particulares) 1. Con ella se relaciona otra división: la de Derecho coactivo y Derecho dispositivo. El primero se impone a los particulares; el segundo no impera sino en defecto de una reglamentación de las partes (llamada autonomía de las partes, 294). El Derecho Público es muchas veces coactivo; el Derecho Privado es, con frecuencia, dispositivo.
343. - Aun hoy en día la trascendencia práctica de la mencionada distinción es grande. Los tribunales civiles y comerciales enjuician las contiendas de Derecho Privado, mientras que los conflictos de Derecho Público han de ser resueltos por tribunales de lo contenciosa-administrativo. Los Estados extranjeros están sometidos a los tribunales nacionales en cuanto actúen dentro de la esfera del Derecho Privado; al contrario, moviéndose en la órbita del Derecho Público, ellos disfrutan de la inmunidad jurisdiccional. Desde un punto de vista más acertado, por cierto, que plasma en la legislación argentina, los Estados extranjeros no están sometidos en ningún caso a la jurisdicción del país, a no ser que 10 c;JDsientan o que no respeten en su territorio la inmunidad de la República Argentina. El Derecho Privado extranjero es extraterritorial y puede ser aplicaco por los tribunales nacionales (98); el Derecho Público extranjero es, en cambio, territa1 No falta quien estima que la distinci6n surge hacia fines de la República,
y se basa realmente en la supra y subordinación en el Derecho Público, a di-

ferencia de la coordinación en el Derecho Privado. considerándose la tesis de los interese~ como ideOlógica basada en la intención de permitir la absorción del Derecho Privado por el Público (así el marxista ELEMb PÓUY, DEffomzlerung der Gesellschaftsnormen im antihm Rom, Budllpest, Verlag der Ungarischen Akademie der Wissenschaften, 1964, y reseña en "Rabels Zlsehrfl.". 1966, ps. sn y 593).

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rial: en principio, nuestros tribunales no aplican sino Derecho Público propio. 344. - El criterio teórico de la distinción está controvertido. Se enfrentan, entre otras, la llamada teoría de los intereses y la llamada doctrina de los sujetos: La primera se remonta hasta la ciencia jurídica de la Roma antigua. Todo depende del precepto a clasificar: si contempla el interés particular, estamos en presencia de una disposición del Derecho Privado, mientras que nos encontramos con una prescripción de Derecho Público si ella enfoca el interés común. Pero en realidad toda norma ampara a la vez intereses comunes y particulares. La doctrina de los sujetos considera una relación jurídica como de Derecho Privado, si en ella no participa ninguna comunidad en su carácter como tal, estimando la relación jUrÍúica, en caso contrario, como perteneciente al Derecho Público. La insuperable diversidad de criterios dio lugar a una tercera opinión que abandona los conceptos de Derecho Privado y de Derecho Público como conceptos clasificatorios, reteniéndolos como principios regulativos a cuya luz se pueden contemplar todas las relaciones jurídicas, las que ofrecen entonces, sin excepción, simultáneamente un aspecto privado y otro público. Esta tercera posición desconecta la distinción entre principios regulativos, de la división del Derecho en disciplinas históricamente constituidas. 345. - Teniendo en cuenta, por el otro lado, la diversidad de intereses en las diversas naciones, no causa asombro el hecho de que los diferentes paises califiquen a veces de diverso modo las materias en tela de juicio. Puede ocurrir, verbigracia, que se entable demanda ante un tribunal nacional contra un Estado extranjero en un asunto que el país del juez califique de Derecho Privado, mientras que la legislación del Estado demandado lo repute como de Derecho Páblico. ¡SUpóngase, por ejemplo, que el Estado demandado compró trigo en el país ante cuyos tribunales es demandado y que el primero tiene un régimen de economía dirigida, mientras que el segundo adopta la economía libre! Otro ejemplo: una persona promete a otra en Alemania, realizar en España un pago en dólares sometiendo las partes el contrato al Derecho alemán. Para un país con ecortomía libre, como lo es la República Federal alemana, el contrato pertenece al Derecho Privado; para un pafs, en cambio, con control de divisas como lo es España, tal contrato entra en la esfera del Derecho Público. Por el otro lado, la extraterritorialidad, como es sabido (343), se limita al Derecho Privado. Para algunos. hay que adoptar el criterio del juez ante. el cual se deduce la demanda. En el primer ejemplo se trataría entoncel de un asunto de Derecho Privado; y el Estado extranjero podría quedar

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LAS NORMAS

un orden normativo; pero el Código Civil francés continuaría siendo una codificación.
358. - El ordenamiento normativo internacional constituye un orden; tal hecho es evidente con miras a la ausencia de jurisdiccibnes obligatorias. Sin embargC', dentro del ámbito del "Estatuto de la Corte Internacional de Justicia", si los países se hubiesen sometido a su jurisdicción de antemano o ad hoc, la situación es diversa, ya que la referencia a los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (art. 38) impone el regreso a la justicia, al menos (y sin perjuicio de la interpretación controvertióa del precepto) (305) el uso de la analogía (regreso a la justicia formal). Urge analizar el problema de si no son órdenes contratos, convenios colectivos, reglamentos de trabajo, etc., de suerte tal '-lue en caso de laguna haría falta una nueva intervención de sus respectivos autores.
b) El sislema normativo

359. - El sistema jurídico es aquella clase de ordenamiento normativo que refleja el orden de repartos en una totalidad normativa que, como totalidad que es, constituye un ente orgánico autosuficiente (henneticidad) que se desvía en numerosos aspectos del Orden de repartos cuyo conocimiento, sin embargo, sigue siendo su finalidad principal. La forma literaria normal del sistema es la codificación. 360. - La diferencia entre el orden y el sistema normativo está en que con miras a un caso real s el primero acude a la integración legislativa y el segundo a la integración judicial del ordenamiento normativo. En el sistema normativo, en efecto, el juez debe enfrentar la carencia de normas y elaborar las normas adecuadas. El legislador inclusive suele amenazar al juez que se niegue a realizar la labor integradora, con UD castigo, configurando su omisión como un delito especial denominado "denegación de justicia" ("déni de justice"). El Derecho Interno moderno constituye normalmente un sistema dotado, pues, de la cualidad de la "hermeticidad" o de la "plenitud". El Derecho argentino consigna tal caráctec en el arto 16 del Código Civil. Un débil síntoma de sobrevivencia del monopolio integrador legislativo se halla en el art. 2 de la ley 340, que estatuye que la Corte Suprema de Justicia y Tribunales Federales de la Nación darán cuenta al ministro de Justicia, en un informe anual, de las dudas y
g Con miras a casos irreales también en el sistema (material y formal) se acude a la labor legislativa. La diferencia entre orden y sistema se da con mira .. al caso real.

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de libertad, concesión que es aceptada por los partioulares, por el uso que hacen de ella concertando contratos entre sí; tanto la concesión de la libertad y su aceptación, corno la aceptación a su vez, en cuanto se lleva a efecto mediante acuerdos entre particulares, constituyen repartos autónomos (72). Lo que pasa es que la teoría de los intereses parte del monopolio de la comunidad de producir el Derecho. Por ello, dicha teoría no explica la naturaleza del Derecho Internacional Público, ni la estructura del Derecho en la familia. La tercera posición acierta cuando desconecta la distinción entre Derecho Privado y Derecho Público de las divisiones históricas dentro de la órbita del Derecho. Tradicionalmente se incluye en el concepto de Derecho Prwado el Derecho Civil y el Derecho Comercial, mientras que se encuadra en la noción de Derecho Público el Derecho Constitucional, el Administrativo, el Penal y el Procesal. No obstante, no cJ.be duda de que dentro del área de lo que usualmente se incluye en el Derecho Civil, no se dan sólo repartos autónomos, sino también repartos autoritarios, como tampoco es posible negar que dentro de la esfera de 10 que se encuadra tradicionalmente en el Derecho Constitucional o en el Derecho Administrativo, no cunden sólo repartos autoritarios, sino igualmente repartos autónomos. Lo que no nos parece cierto es negar, en forma general, a los conceptos científicos del Dere" cho Privado y del Derecho Público, el carácter de conceptos clasificatorios, atribuyéndoles el de ideas regulativas. Ambos conceptos siguen siendo clasificatorios, con tal de que no se les identifique con los conceptos históricos del Derecho Privado y del Derecho Público, sino con los de repartos autónomos y de repartos autoritarios. La utilidad de la clasificación se evidencia en el supuesto del Derecho Internacional Público, al que tradicionalmente ni siquiera se aplica el binomio de Derecho Privado y de Derecho Público. No obstante, la división del Derecho Internacional Público en Derecho de Paz y en Derecho de Guerra coincide perfectamente con la división científica del Derecho en Privado (repartos autónomos) y Público (repartos autoritarios). Por no haber visto esta identificación, muchos autores en el afán de hallar, dentro de la órbita del Derecho Internacional, un Derecho Privado, han creído encontrarlo donde realmente no está, como, verbigracia, en el llamado Derecho Internacional Privado que es Derecho Privado Nacional. 348. - La ciencia jurídica en los países comunistas combate la justificación de la distinción entre Derecho Privado y Derecho Público en general: estima que todo Derecho es Derecho Público. Pero en realidad la ciencia comunista no niega la existencia de repartos autónomos. Lo que eUa en el fondo sostiene es qu.e el Derecho Privado no está en pie de igualdad con el Derecho Público, sino que la elaboración de Derecho Privado se debe a una concesión, en cualquior momento revocable, hecha por aquél.

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LAS NORMAS

No compartimos la tesis comunista referente al orden de prelación de repartos autoritarios y autónnmos (72, 73). De todas maneras, al efecto aquí consignado es suficiente retener que inclusivL en el Derecho comunista existen diferencias entre repartos autoritarios y autónomos, cualquiera que fuese su jerarquía valorativa.
e')
De~cho

objetivo y derechos subjt'livos

349. - Se suele oponer el Derecho objetivo al derecho subjetivo (1,320). En este orden de ideas se entiende por "Derecho objetivo" el ordenamiento normativo. En realidad. la situación conceptual es la siguiente: desde el punto de vista normativo o lógico, el Derecho objetivo como conjunto de normas que es, se enfrenta con la norma aislada y no con el derecho subjetivo que constituye UD producto de la aplicación de las normas a un caso aislado (330). Desde el ángulo visual social, las normas y su conjunto no son sino la captación de los repartos en que se atribuye la potencia que es el sustentáculo social del derecho subjetivo. Dikelógi.camente, el principio supremo de justicia exige la atribución de potencia indicando, a la vez, los límites dentro de los cuales aquélla ha de efectuarse y ésta de mantenerse.
dI) Rt:lacwnes en're ordenamientos normativo$ "partia/el"
3~O. - Todo ordenamiento normativo se caracteriza por su impermeabilidad con respecto a otros ordenamientos. Precisamente por esta cualidad los dualistas (242, 251) niegan la posibilidad de relaciones entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Interno. Para que'las haya cualquiera de ambos debe trasformarse en el otro; por ejemplo, un tratado en una ley o un precepto constitucional en Derecho Internacional Público consuetudinario determinable por precisión a través del Derecbo constitucional nacional En efecto, según los dualistas un tratado vigente en el Derecho Internacional Público cobra sólo vigencia interna cuando cada país lo convierta en una ley. Por el otro lado, un tratado sólo adquiere vigencia en el Derecho Internacional Público si cada país contratante cumple con las disposiciones constitucionales referentes a la celebración de tratados (verbigracia, autorización del presidente a ratificarlo por ley del Congreso), disposiciones que de este modo constituyen precisiones nacionales de una regla consuetudinaria del Derecho InternacionaJ Público. Queda ahora bien aclarado que la ley del Congreso que autoriza al presidente a ratificar un tratado, no es todavía aquella ley que según los dualistas es necesaria para trasformar el tratado en ley, toda vez que la primera es requerida para celebrar el tratado válidamente en la esfera internacional. mientras que la segunda supone ya un tratado válidamente concertado.

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Para los dualistas existen igualmente dificultades en el ámbito del Derecho Internacion,d Privado en que los tribunales de un país aplict.n con frecuencia Derecho de otro (l1amada extraterritorialidad del Derecho Privado). También en este orden de ideru. los dualistas exigen una "nacionalización" del Derecho extranjero que algunos estiman que se realiza a través de las normas de colisión (nacionalización legal) y otros en cada caso en virtud de la sentencia que llega a aplicar Derecho extranjero (nacionalización judicial). Análogas son las relaciones entre Derecho estatal y Derecho canónico, verbigracia en países que, como España, incorporan a su Derecl:o Matrimonial el Derecho Canónico referente a la celebración de matrimonios de católicos. 351. - Al contrario. no hay obstáculo alguno a que se den relaciones entre partes del mismo ordenamiento normativo. Sobre todo interesan las relaciones de prelación de normas entre Derecho Internacional y Derecho Interno, Derecho Federal y Derecho Provincial, Derecho Público y Derecho Privado, Derecho Objetivo estatal y derechos subjetivos, etc.
2) Estructura del ordenamiento normativo
a) Estructura vertical

352. - La estructura del ordenamiento normativo se concibe, siguiendo a la Escuela Pura del Derecho (Escuela vienesa) de Kelsen y de su discípulo Merkl, como una pirámide. Nos encontramos con un orden vertical por el cual se puede trascurrir lo mismo de arriba hacia abajo que en sentido inverso. Si se parte de la cumbre, se empieza con la constitución, y se atraviesa por medio de la individuación normas con decreciente generalidad de las cuales cada etapa se apoya sobre la precedente: leyes, decretos, contratos colectivos de trabajo, contratos, actos administrativos. Este orden vertical puede ser recorrido en dirección inversa, empezando con los actos administrativos y los contratos, terminando con la constitución y estando incluida siempre la norma inferior en la superior. El contexto de las normas puede constituir el resultado de una producción: la nonna especial se engendra con arreglo a la norma superior. El contexto entre las nonnas puede ser también el resultado de una deducción: la norma especial constituye una conclusión o una detenninación de la norma general. Para el formalismo de la "Ieoría pura del Derecho" se trata desde luego de un contexto de producción: la vigencia de 'una nonna depende del hecho de que ha sido producida según las indicaciones de la norma superior. Este proceso genético se repite hasta Aue se llegue a una norma fundamental

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de la cual depende todo el ordenamiento normativo y la cual corta la solitaria normológica. Pese a que el contexto de producción es el más importante, la "teoría pura del Derecho" admite que en las capas inferiores de la pirámide la relación entre normas superiores e inferiores se da en atención al contenido; así, verbigracia, una ley no sólo debe producirse (iniciarse, votarse, sancionarse, promulgarse y publicarse) en virtud de las disposiciones pertinentes de la Constitución, sino que igualmente debe atenerse en su contenido a los principios de normación estatuídos por aquélla. El surgimiento de una norma que infringe las reglas de producción o de determinación se éonvalida en virtud de la llamada "norma de habilitación", que declara cualquier procedimiento y cualquier determinación como adecuados en cuanto la lesión, o no puede ser alegada, o no ha sido alegada con éxito. Esta norma de habilitación traduce al lenguaje nonnativo el principio dikelógico medieval: "error principis jus jacit" (el error del príncipe se convierte en Derecho). La serie continuada de fases del proceso de creación jurídica, desde la norma fundamental a los actos normativo-individuaJes, a través de la constitución en sentido nonnativo-positivo, las leyes y los reglamentos, caracterízase por un peculiar paralelismo entre el hecho y la norma. Las normas de cada grado superior delimitan -como elemento de su contenido- un hecho, que constituye creación de Derecho en un grado jnferior. Para que el proceso normativo avance, es preciso que se reaJice el hecho determinado por la norma superior. Es menester que el parlamento adopte, en efecto, determinado acuerdo, que el monarca manifieste realmente su voluntad en aJgún sentido, que los jueces dicten sentencias, etc.; en una palabra, hace falta que se lleve a efecto un acto sicofísica que sea el soporte de la norma inferior. De este modo, la norma superior concede a dicho acto su calidad específica de hecho creador de Derecho; pero, a su vez, la norma creada en este acto detennina un nuevo hecho de creación normativa de grado todavía inferior. Considerando]a importante diferencia que media entre el acto de creación normativa y la norma creada en este acto, puede afirmarse lo siguiente: lo que frente al grado superior es un hecho, es una norma con respecto al grado inferior. Los dos límites extremos de la pura norma (que ya no es hecho, mirando hacia arriba) y el puro hecho (que tampoco es ya norma, mirando hacia abajo) son, de una parte, la norma fundamental suprema, y de otra, el último acto de ejecución de la norma individualizada. Si se considera el orden nonnativo como un sistema de complejos normativos jerárquicamente superpuestos; por tanto, si la creación de eada nonna es reconocida como un hecho determinado por la norma superior, de la cual es contenido, resulta que la positividad del Derecho constituye, desde este punto de vista dinámico, una jerarquía de actos de individualización; la creación y la aplicación del Derecho son, pues, problemas normativos, y el orden normativo es un sistema

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regulador de su propia creación y ejecución, una cadena de creaciones sucesivas. Por tanto, es rigurosamente exacto afirmar que un orden normativo es positivo si se le individualiza, y en tanto que se le ¡ndi· vidualiza (Verdross).
b) EstructuNl horizontal

353. - También debemos a la "Escuela de Viena" meditaciones :Jcerca de la estructura horizontal del ordenamiento normativo. Sobre todo se debe agradecimiento a Félix Kaufmann y a Fritz Schreier. El orden horizontal es consecutivo. La consecutividad descuella partiendo de la naturaleza disyuntiva de la norma (218), que como regla general enlaza a un género determinado de casos un género de· terminado de conductas (endonorma), o que en el supuesto de la omisión de la conducta prescrita ordena un determinado género de sanción (perinorma). Una segunda norma se refiere, luego, en su primera parte a la segunda de la precedente; en otras palabras, prescribe en el supuesto de la infracción de la primera norma una determinada sanción genérica, disponiendo en su segunda parte, en la hipótesis de la infracción del deber de sancionar, una segunda sanción, etc. Pero tampoco hay inconveniente en sostener la consecutividad del ordenamiento nonnativo adoptando el carácter hipotético de la norma, ya que la norma primaria contiene encapsulada la secundaria (218). Lógicamente la consecutividad normativa constituye una concatenación final. En efecto, su sentido consiste en que a fin de que a "a" siga "b" se decreta que a "non-b" siga "e", y en que a fin de que a "non·b" siga "c" se decreta que a "non-c" siga Ud", etc. Partiendo de un propósito final (por ejemplo, del de asegurar a un contrato su cumplimiento), se dispone la primera sanción para su incumpli· miento; la segunda, para la omisión de llevar a cabo la primera sanción; la tercera, para la omisión de dar cima a la segunda sanción; etc. El problema de fondo, enfocado por la consecutividad del ordenamiento normativo por la "Escuela de Viena", es el problema de la vigilancia del vigilante. Se impone a los comerciantes precios máximos amenazando con multas la infracción de sus obligaciones. Se nombra a inspectores para que vigilen el cumplimiento de esta legislación y para que decreten, en su caso, las multas pertinentes. Luego se nombra a superinspectores para que controlen a los inspectores para que no se confabulen con los comerciantes y repartan con ellos por mitad el sobreprecio que les permiten pedir con respecto al precio marcado. A continuación necesitamos super·superinspectores que fiscalicen a los superinspectores, y así ad infinitum. El problema de la vigilancia del vigilante es insoluble, tanto si se le da una forma lineal, ya que entonces el illtimo vigilante queda sin control, como si se idea una forma circular en la cual el último es supervisado por el primero, toda vez que en este supuesto cabe la

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LAS NORMAS

confabulación entre el último y el primero, y todo el sistema se derrumba. De paso sea dicho tan sólo que en la terrible realidad de los modernos regímenes totalitarios la implantación del espionaje de todos por todos es prácticamente muy eficiente. Ahora bien, la insolubilidad del problema de la vigilancia del vigilante lleva al absurdo la doctrina del carácter coercible del Derecho, porque lo convierte necesariamente en algo ineficaz. Es cierto que los kelsenianos no niegan que con independencia del Derecho pueden operar fuerzas morales en las almas de los vigilantes, haciéndolos cumplir sus obligaciones sin temor a un inspector. Pero no lo es menos que si el Derecho sólo puede funcionar si interviene la Moral, no se puede mantener la independencia del primero de la segunda. 354. - Despojando, pues, la tesis de la consecutividad del ordenamiento normativo de la doctrina ke1seniana del carácter coercible del Derecho, la consecutividad consiste sencillamellte en el hecho de que las diversas normas se relacionan unas con otras estableciendo derechos, recursos, obligaciones y sanciones correlativamente, pero sin que haga falta que a cada derecho corresponda un recurso o a cada obligación una sanción en el evento de su incumplimiento. A este efecto, hay que acudir a la norma hipotética que no tenga que establecer una sanción en su consecuencia jurídica (216).

3) Clases de ordenamiento normativo
a)

El orden normativo

355. - El orden nonnativo es aquella clase del ordenamiento normativo que se limita a la mera descripción normativa del orden de repartos. En caso de carencia de normas en un caso real (y la cual puede ser histórica o dikelógica), su elaboración incumbe al legislador general: él es el único competente para la integración del orden normativo. La fonna literaria usual del orden normativo es la recopilación. 356. - Al describir la elaboración de normas (293), no distinguíamos todavía los diversos supuestos según la persona que se encargaba de la elaboración. Ahora ha llegado el momento en que nos interesamos precisamente por este problema. El orden normativo se caracteriza, pues, por el hecho .de que las hipótesis de carencia de normas sólo pueden solucionarse elaborando nuevas normas, por una actividad del autor del orden; se descarta, sobre todo, como elaborador de normas al juez. La integración del orden normativo no es nunca una integración judicial; es una integración legislativa. Justiniano, al dar su Corpus Juris, prohíbe todo libro original, todo comentario sobre sus leyes, so pena de destrucción del libro y del castigo de su autor; sólo admite la enseñanza oral del Corpus,

EL ORDENAMIENTO NORMATIVO

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que debe limitarse a una reproQucción mecánica del texto. La razón no está en que Justiniano creyera que no podría haber carencia de normas, sino en que él mismo desea resolverla mediante rescriptos imperiales, debiendo los jueces suspender el juicio y elevar al emperador sus problemas. No interesa si el legislador elabora la norma por actividad personal, o si delega el ejercicio de su derecho en otra autoridad. Esta autoridad puede ser inclusive un tribunal, pero que en este papel no actúa como juez sino como delegado del legislador. Así son, por ejemplo, las "Leyes del Estilo" en gran parte decisianes del tribuna1 de la Corte que formaron jurisprudencia para la mterpretación del Fuero Real correspondiendo a los reinados de Alfonso X, Sancho IV y Fernando IV. Una vuelta al monopolio integrador del legislador se encuentra modernamente en el derecho del supremo tribunal de un país a resolver un caso, de suerte tal que la ratio decidendi de la sentencia adquiera fuerza de ley (jurisprudencia legalmente vinculatoria, 247). En otros supuestos el órgano en que el legislador delega la integración del orden es una comisión. Verbigracia, en el siglo XVIII, se halla en Prusia una comisión legislativa facultada a interpretar con fuerza de ley (Derecho General Territorial, de 1794). 357. - Literariamente el orden suele manifestarse en recopilaciones. Recordamos el mismo Corpus ¡uris, que contiene una recopilación, como la Nueva y la NoVÍsima Recopilación españolas 2, como el Derecho General Territorial prusiano de 1794. No obstante, la forma de la recopilación es sólo un indicio de que el ordenamiento normativo es un orden. Cuando, verbigracia, se abolió la ley prusiana mencionada que obligaba al juez a acudir a la comisión legislativa, el Derecho General Territorial de Prusia ("Preussisches Allgememes Landrecht") ya no era un orden (convirtiéndose, como a continuación veremos, en un sistema); pero seguía siendo una recopilación. Af revés, aunque por ley se encomendara en Francia a la Corte de Casación la elaboración vincwatoria de normas, el Derecho francés, de un sistema se habría trasformado en
11 La Nueva Recopilación de España fue Concluída por el juri5COIISuJto BARTOLOMÉ DE AnENZA en 1562. Durante cinco años estuvo sometida a examen del Consejo de CastiUa, y en 1567 se promulgó por una pragmática de Felipe 11. con el nombre de ··Nueva recopilación de las leyes de España··. Tratándose de reimprimir la Nueva Recopilación. fue nombrado don JUAN DE LA REGUERA VALDELOM.ut, que manifestó al mismo tiempo tener formado el plan para una Novísima Recopilación de las leyes de España. Una junta nombrada por Caro los IV aprobó el plan. REGUERA VALDELOMAll puso manos a la obra, que conclnyó en diciembre de 1804. Estas recopilaciones regían, en su época, en la Argentina. También regían las Leyes de Indias. cuya n:copilación fue aprobada por Carlos n en 1680.

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un orden normativo; pero el Código Civil francés continuaría siendo una codificación.
358. - El ordenamiento normativo internacional constituye un orden; tal hecho es evidente con miras a la ausencia de jurisdiccibnes obligatorias. Sin embargC', dentro del ámbito del "Estatuto de la Corte Internacional de Justicia", si los países se hubiesen sometido a su jurisdicción de antemano o ad hoc, la situación es diversa, ya que la referencia a los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (art. 38) impone el regreso a la justicia, al menos (y sin perjuicio de la interpretación controvertióa del precepto) (305) el uso de la analogía (regreso a la justicia formal). Urge analizar el problema de si no son órdenes contratos, convenios colectivos, reglamentos de trabajo, etc., de suerte tal '-lue en caso de laguna haría falta una nueva intervención de sus respectivos autores.
b) El sislema normativo

359. - El sistema jurídico es aquella clase de ordenamiento normativo que refleja el orden de repartos en una totalidad normativa que, como totalidad que es, constituye un ente orgánico autosuficiente (henneticidad) que se desvía en numerosos aspectos del Orden de repartos cuyo conocimiento, sin embargo, sigue siendo su finalidad principal. La forma literaria normal del sistema es la codificación. 360. - La diferencia entre el orden y el sistema normativo está en que con miras a un caso real s el primero acude a la integración legislativa y el segundo a la integración judicial del ordenamiento normativo. En el sistema normativo, en efecto, el juez debe enfrentar la carencia de normas y elaborar las normas adecuadas. El legislador inclusive suele amenazar al juez que se niegue a realizar la labor integradora, con UD castigo, configurando su omisión como un delito especial denominado "denegación de justicia" ("déni de justice"). El Derecho Interno moderno constituye normalmente un sistema dotado, pues, de la cualidad de la "hermeticidad" o de la "plenitud". El Derecho argentino consigna tal caráctec en el arto 16 del Código Civil. Un débil síntoma de sobrevivencia del monopolio integrador legislativo se halla en el art. 2 de la ley 340, que estatuye que la Corte Suprema de Justicia y Tribunales Federales de la Nación darán cuenta al ministro de Justicia, en un informe anual, de las dudas y
g Con miras a casos irreales también en el sistema (material y formal) se acude a la labor legislativa. La diferencia entre orden y sistema se da con mira .. al caso real.

EL ORDENAMIENTO NORMATIVO

337

dificultades que ofreciere en la práctica la aplicación del Código, así como de los vacíos que se encontrasen en sus disposiciones, para presentarlas oportunamente al Congreso. De modo análogo reza la primera disposición adicional del Código Civil español de 1889 de Alonso Martínez. No es por casualidad que ambos preceptos por lo menos han caído en desuso; probablemente inclusive hay que reputarlos derogados por costumbre contraria (258). Como veremos, existen dos clases de sistemas: el sistema material y el sistema formal.
361. - La forma literaria correspondiente al sistema de normas es la codificación. La codificación no contiene, como la recopilación, una enumeración de leyes, sea sencillamente por orden cronológico (como un Boletin Oficial), sea agrupadas por materias (como las Pandectas o el Digesto del Corpus luris), sino que comprende una exposición científico-sistemática de la disciplina. Hacer una recopilación o una codificación no depende del capricho del legislador, sino del nivel de la ciencia en la fecha del acto legislativo. Cabe a Francia el honor de haber redactado el primer código del mundo. Bonaparte, primer cónsul de Francia, nombró el 24 termidor del año VIII (13 de agosto de 1800) una comisión de cuatro juristas' (Tronchet, Bigot du Préameneu, Portalis, Maleville) para que formulasen un proyecto de código civiL Después de una concienzuda gestación en la cual intervenían los tribunales, el Consejo de Estado y otros órganos legislativos, el Código Civil fue terminado el 30 de ventoso del año XII, o sea, el 21 de marzo de 1804,
a') Sistema normativo material 362. - En el sistema material el juez realiza la integración del ordenamiento normativo en caso de carencia histórica o dikelógica de normas, empleando la autointegración, o la heterointegración. El juez actúa, pues, en papel de "justicia viviente": el juez, al encarnar la justicia, se erige en el Justicia, Tal es la situación, en el Derecho Privado argentino.
b") Sistema normativo formal

363. - En el sistema normativo formal también incumbe al juez el deber de enfrentarse con la hipótesis de la carencia de normas. Pero lo que pasa es que no se permite al juez elaborar una norma mediante el recurso a la justicia, ni a la formal, ni a la material. Al contrario, se le obliga a bendecir la carencia de normas, autorizando expresa~ mente lo que sin su autorización ya está ocurriendo de todas maneras. En el Derecho Penal liberal rige, verbigracia, el llamado "principio de reserva" ("nullum crimen, nulla poena sine lege"; art. 18, Constitución nacional), según el cual el tribunal debe absolver a un acusado si su conducta no está penada en el Código Penal vigente

338

LAS NORMAS

en el momento de la perpetración del delito. Ello es así aunque el
legislador penal no previó esta conducta (carencia histórica) o aunque la dejó adrede impune, pero lesionando los principios de justicia (carencia dikelógica), La situación es análoga en el Derecho Administrativo liberal en virtud del "principio de la legalidad de la Administración", Los funcionarios administrativos no pueden interferir en la esfera de libertad de los administrados, si la ley no los autoriza expresam,ente al efecto. En ambas hipótesis se invoca el criterio de la hermeticidad (289, 293, 296). Según este criterio se estatuye un número cerrado (nwnerus clau.sus) de repartos autoritarios a cargo de determinados funcionarios, por ejemplo jueces en lo penal o funcionarios administrativos, si en ellos los acusados o los administradoR fuesen recipiendarios gravados. El criterio de la hermeticidad tiene dos formulaciones complementarias, según que se atienda a los funcionarios restringidos o a los gobernados liberados. En el primer orden de ideas, cuanto no se permite a los funcionarios, queda prohibido; en el segundo aspecto, cuanto no se veda a los particulares, resulta para ellos lícito. Este carácter bicéfalo del sistema formal hace que todo sistema formal sólo opera en una dirección, mientras que en la inversa el sistema resulta material. Así en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo se prohíbe la elaboración de normas en contra del acusado o en contra del administrado, pero no en su favor. No hay ningún obstáculo a que se aplique analógicamente una disposición del Código Penal que contenga una causa de justificación o de excusación, o un precepto del Derecho Impositivo que establezca una exención tributaria. En cuanto en el sistema formal se prolu'be la elaboración de una norma con miras a una carencia histórica. nos encontramos con un supuesto de fraccionamiento de justicia que, como siempre, se traduce en seguridad jurídica: se descartan del enjuiciamiento de la justicia de la disposición todas las circunstancias sobrevenidas a su confección. Al contrario, con respecto a la prohibición de la elaboración de normu en atención a la carencia dikelógica, la situación es diversa. En este orden de ideas intenta cJesplazar el valor relativo de la previsibilidad al valor absoluto de la justicia (88). Pero no se debe perder de vista la posibilidad de que los criterios no se observen gracias al Derecl.o espontáneo evolutivo o revolucionario (97, 258). En efecto, la bendición de la carencia de normas, por ejemplo en un régimen totalitario satánico, puede reputarse por el juez, a su vez, como carencia dikelógica inaguantable de normas, en cuyo caso procederá a la integración del ordenamiento normativo. Se ve ahora con claridad que el criterio de la hermeticidad o de la plenitud del ordenamiento normativo aspira decretar una política de no-intervención de la justicia en el orden de repartos (a través de la integración del ordenamiento normativo). Esta no-intervención sólo será tolerable si el orden de repartos no se desenvuelve con una injusticia insoportable.

EL ORDENAMIENTO NORMATIVO

339

u
EL ORIGEN DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

364. - Hablamos ya de la estructura vertical del ordenamiento normativo (352). Vimos que a partir de la constitución se puede desoender a través de diversos escalones (leyes, decretos, contratos, sentencias, actos administrativos, etc.) hasta actos de índole material. Pero soslayamos la pregunta que ahora surge: ¿No habremos de encontrar por encima de la constitución (verbigracia, la Constitución nacional de 1853) alguna otra norma superior aún en que aquélla descansa? La "Escuela de Viena", en efecto, cree que todas las normas enumeradas que han sido puestas por hombres en el decurso histórico, se basan en una norma supuesta mentalmente por los hombres como fuente óltima de la validez de todas las demás '. Esta norma se l1ama la "nOrma fundamental" o, también, la norma "hipotética", no porque ella fuera de problemática existencia sino porque ella' se halla por debajo (hipo) de todas las normas puestas (tesis) como condición mental ineludible de su validez. Esta norma supuesta ordena que se obedezca al poder constituyente histórico. Por ello, se caracteriza esta norma fundamental igualmente como la constitución en sentido lógico, a diferencia de la constitución histórica de un pafs determinado. Cambiando la constitución histórica revolucionariamente. se altera igualmente la norma fundamental, ya que ahora hay que suponer mentalmente otra norma subyacente ("hipotética") al nuevo ordenamiento normativo que ordena obedecer a la actual constitución histórica. Antes de la Revolución Francesa la norma fundamental mandaba obedecer a Luis XVI, y después a quienes le guil1otinaron. La situación cambia si no consideramos el ordenamiento normativo nacional como único, sino como insertado en el ordenamiento normativo internacional (350, 351), ya que entonces la norma fundamental se traslada del nivel nacional al internacional, v los ordenamientos nacionales, siendo sólo "partiales" con respecto internacional, se justifican, con tal que resulten eficaces (principio de la efectividad) .

aJ

• Una de las últimas publicaciones de KELSEN sobre la norma fundamental es su estudio Recht, R~chtswlss~nsclwft und Logik, en "Archiv filr Recbts- und Sozialpbilosophie", 1966, ps. ~4~ Y u. En ella KELSEN recuerda una vez mM (ya lo hizo en Das Probl~m der Souvn"linitiit, 2' edición, 1928, p. 96) que ya WALTElI. JELLTNI!lt (Geutz, GeutUJanw~ndung und Zweckmilnigkeitser-wligung, 1913, ps. 26 Y ss.) emplea el concepto de la nOnDa fundamental, como complemento de la célebre tesis de su padre GEORO JELLTNEJ:: de la "fuerza nOnDativa de lo fáctico".

340

LAS NORMAS

Kelsen describe lo dicho del siguiente modo 6; "Existe una jerarquía de los distintos grados del proceso creador de Derecho. Esta estructura jerárquica desemboca en una «norma fundamental. en la que se basa la unidad del orden jurídico en su automovimiento. Esta norma constituye la constitución en sentido lógico-jurídico, cuando instituye un órgano creador del Derecho. Y la constitución en sentido juridk:o-positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que dicho legislador establece normas que regulan la legislación misma. Sin embargo, la «constitución:t, esto es, el hecho de constituir UD orden jurídico estatal, fundamentando su unidad, consiste en la norma fundamental hipotética no positiva, que es lo que hemos llamado constitución en sentido lógico-jurídico, pues sobre dicha nonna se basa el primer acto legislativo no determinado por ninguna norma superior de Derecho positivo. Cuando ya la antigua teoría del Estado orientaba el problema de la identidad del Estado hacia la identidad de constitución, referíase más bien, aunque inconscientemente, no tanto al concepto jurídico-positivo como al concepto lógico-jurídico de constitución. El Estado es el mismo, aun cuando varíe su constitución jurídica, es decir, si varia en la forma prevista por la misma. La reforma puede ser tan radical como se quiera; pero si se verifica por los medios legales, no hay ningún fundamento para afirmar que con la constitución reformada ha nacido un nuevo Estado. Únicamente podría bablarse de nuevo Estado si la reforma constituía una verdadera violación de la constitución; es decir, si para considerarla válida, precisa suponer una norma fundamental diferente de aquella que sirvió de base a la antigua constitución. Ahora bien, la violación de la constitución antigua no significa 'más que una relativa discontinuidad. cuando se asciende al Derecho Internacional, como grado jerárquicamente superior a los órdenes jurídicos estatales, y si se considera que la norma fundamental creadora de la individualidad de un orden juridico no es más que un hecho fundamental determinado por una norma general del Derecho Internacional; pues lo que desde el punto de vista del orden jurídico estatal es una infracción jurídica, una reforma ilegal, desde el punto de vi'ita superior del Derecho Internacional, aparece como una modificación legal, de acuerdo con una norma de éste". Ke1sen (1. c.) recuerda en este orden de ideas la doctrina del pacto social (99). "En el fondo se trata de la misma necesidad teórica: de la necesidad de partir de un supuesto unitario que fundamente la unidad del orden jurídico estatal en la multitud de actos jurídicos estatales y permita comprender como relaciones jurídicas una serie de situaciones fácticas de poder; eso es lo que ha llevado, en
I HANS KELSEN, Teoría general del Estado, trad. por Legaz y Lacambra, Labor, Barcelona, 1934, ps. 32S y ss.

EL ORDENAMIENTO

NORMATIVO

341

el positivismo, a la formulación de una nonna fundamental y eo el Derecho natural, a la hipótesis del contrato social" h .. 365. - En realidad, y según la teoría trialista del mundo jurídico, hay que distinguir sus diversos planos. En el orden de repartos se encuentran, en pie de igualdad, el poder y la cooperación como principios de las dos clases de repartos que en la humanidad ineludiblemente coexisten, sin perjuicio de la superioridad óntica del reparto autónomo (72). Desde el punto de vista dikelógico, el reparto autónomo disfruta igualmente de cierto privilegio (73). Normológicamente, por último, parece que una adecuada descripción del orden de repertos debiera reflejar la doble faz de éste. La noona fundamental llegaría a tener, de este modo, carácter disyuntivo, porque enunciaría a la vez la predicción del cumplimiento de lbs acuerdos (como norma: los acuerdos serán cumplidos, "pacta sunt servanda") , como el deber de obedecer al soberano (sea un príncipe, sea el pueblo). Desde luego, no sería .posible así mantener la unidad jerárquica del sistema. Pero tal unidad no corresponde a los hechos. La situación cambia si los interesados abandonan la esfera particular y acuden al juez. En este caso, en efecto, ellos se encuentran en el orden unitario de los poderosos en el cual existen nonnas superiores (la constitución), a las cuales han de adecuarse todas las demás como inferiores, para que los poderosos les presten su atención. Dentro de este orden de ideas, el contrato constituye una norma inferior 8. Pero, mientras subsiste el acuerdo, la voluntad de las partes es ley suprema. Ello se ve con particular claridad en la órbita del Derecho Internacional, en el cual todavía no se da una organización estatal. Nos parece, pues, que la doctrina del sistema único escalonado tiene su utilidad. restringiéndolo, en primer lugar, al plano normativo (a diferencia dtl orden de repartos y del enjuiciamiento aike16gico), y estrechándolo, en segundo lugar, a la esfera de los repartos autoritarios (incluyendo aquellos que se basan en repartos autónomos fracasados). Tampoco se debe olvidar que el escalonamiento de la pirámide (constitución, ley, decreto, etc.), refleja al Estado liberal.
6. En este mismo orden de ideas considera ya HEGEL (Rechtsphifosophie, U 280, 281) la autoridad del monarca como "sin fundamento" ("grundlos"), "inmediata" ("unmittelbar"), "último ensimismamiento que no se debe rebajar sumersié(adola en la esfera de la argumentación" ("letzte Insichsein, das nicht in die Spbiire des Riisonnements heruntergerogen werden darf"), "naturaleza irra· cional" ("irrationale Naturhaftigkeit"). ji El Estado respeta repartos autónomos. aunque no los comparte. As! ocurre, verbiSlllCia, con el paso de juegos de azar, constituyendo el contrato de juego, de cierto modo, un contrato real que no se perfecciona sino con el Paso con que simultáneamente se extin¡ue.

342

LAS NORMAS

no sirviendo, por ejemplo, para una monarquía absoluta en la cual
todas las ordenanzas fluyen del monarca preváleciendo la última sobre las anteriores.
III

EL FUNCIONAMIENTO DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

366. - El ordenamiento normativo funciona a trav& del funcionamiento de las normas (tercer subcapítulo del capítulo IV), por medio, pues, de su interpretación, determinación, elaboración y aplicación. Un efecto propio lobre el ordenamiento normativo como tal

sólo se produce en el supuesto de la elaboración de normas en el caso de su carencia, toda vez que dicha elaboración configura la integración del ordenamiento normativo (293). En efecto, desde el ángulo visual del ordenamiento normativo la carencia de normas constituye una laguna o un vacío; y esta laguna o este vacío se colman o se rellenan mediante la integración del ordenamiento: la norma elaborada integra el ordenamiento. Desde el punto de vista del ordenamiento, la integración es, por ende, pasiva, por ser el mismo su objeto (201, 293). Desde el ángulo visual de la norma elaborada, sería lícito hablar de una integración activa por ser la norma elaborada la fuerza integradora. Pero esta integración activa de la norma elaborada que recae sobre el ordenamiento nonnativo, debe distinguirse con rigor de la integración activa que cualquier norma ejerce con respecto al orden de repartos (201 y cuarto subcapítulo del capítulo IV). La integración del ordenamiento normativo por la norma elaborada, por lo demás, puede ser en atención a la autoridad que elabora la norma, principalmente, o legislativa o judicial, pudiendo ser en atención a los recursos mediante los cuales se elabora autointegración o heterointegración (293; 300 Y 8$.).

IV
PRODUCTOS DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

367. - Ya mencionamos (340) que el ordenamiento normativo en general no ejerce una función integradora propia, con independencia de la que realizan las nonnas que 10 componen. Sin embargo, el ordenamiento nonnativo integra el orden de repartos en cuanto lo conceptualiza como una unidad. ASl el ordenamiento normativo

EL ORDENAMIENTO NORMATIVO

343

puede conceptualizar como una unidad el orden nacional o el orden terrenal de repartos, particular que ya tratamos en varias ocasiones (341, 350, 351, 364) '. Con respecto a materializaciones del ordenamiento nonnativo, sólo se da la materialización personal en el Poder Constituyente. En efecto, el Poder Constituyente personaliza la unidad del ordenamiento normativo que engendra.

'1 KARL LARENZ, D~r Rechtuat1. al! BestimmulfgsMl1. (en "Festachrift für Engiach", Klostermann, Frankfurt a. M., 1969, ps. 150 Y SIl.) concibe la DOrma como producto del ordenamiento normativo. LAltENz, siguiendo a RBIHACH. distingue entre orden y determinación. La orden requiere obediencia; la determinación es autosuficiente. La orden es UD acto singular; la determinación e, sólo comprensible en virtud de una totalidad. El artículo del Código Civil alemán que "determina" que la capacidad jurídica es adquirida con el nacimiento, no ordena nada a nadie: determina la vigencia de una consecuencia dándose una

situación. Ello no obsta a que normas puedan a veces también contener órdenes.

ApÉNDICE A LA JURfsTICA NOltMOL60ICA

LóGICA y METODOLOGI... JURIDlCA
CAPíTULO úNICO

LÓGICA Y METODOLOGíA
1

LóGICA
1) Lógica General
a) Lógica General tradicional

368. - La base de la Lógica tradicional 1 se encuentra en el Órganon de Aristóteles, si bien Aristóteles ni usaba para esta ciencia la denominación de "Lógica" (vocablo que no aparece antes del primer siglo a.J.C.), ni tampoco daba al conjunto de sus escritos lógicos el nombre de órganon. De estos escritos tratan tres del silogismo, de los cuales el primero, en el orden cronológico, es la Tópica, que aborda el silogismo dialéctico (que es el que se basa en premisas sólo probables), a la cual siguen los Analitica priora. que tratan del silogismo en general, y los Analítica posterjora, que se ocupan del silogismo apodíctico. Estos tres escritos son completados por otros dos: las Categorías, que desde un punto de vista actual ofrecen ciertos conceptos-,. y De interpretatione, que contempla los juicios. La lógica de Aristóteles fue preparada por Sócrates y Platón. A Sócrates se deben, según el mismo Aristóteles (Metafisica, 1078 b. 27), el descubrimiento de la definición general y la inducción coloquial; pero, cuanto se agradece a Sócrates, lo debemos igualmente a Platón, que nos lo relata atribuyéndolo, con intención histQrlca o literaria, 8. Sócrates. Sócrates y Platón determinan sobre todo el clima lógico en el cual
1 V. a lo que sigue ERNST KAPP, Der Ursprung der Logik bei den chen, Vandenhocck und Ruprccht, Gottinaen, 1965.
Grie~

346

LóoICA y METODOLOGíA

también Aristóteles medita. Este clima es el del diálogo entre maestro
y discípulo. La lógica aristotélica no es una ciencia para un pensador

solitario, sino una instrucción para quienes enseñan y quienes aprenden. El mérito principal de Aristóteles consiste en su doctrina del silogismo. Tanto en ]a Tópica (lo que significa hbro de consulta para hallar argumentos) como en los Analitica priora, silogismo "es una argumentación según la cual de determinadas cosas presupuestas otra cosa que la presupuesta se deriva necesariamente", Teniendo en cuenta la lógica antigua clásica, no se trataba para Aristóteles de la tarea de enseñar a un pensador solitario cómo podía llegar a nuevos descubrimientos a partir de conocimientos ya adquiridos y a través del silogismo, sino lo que a Aristóteles interesa es instruir a un maestro cómo podía despertar en sus discípulos la convicción de la verdad de la conclusión conocida de antemano al m~tro, pero no revelada por él todavía a los discípulos, haciéndolos consentir previamente las premisas y sorprenderlos de pronto con lo inevitable de la conclusión, La lógica de Ari,stóteles no es tripartita como 10 es la tradicional moderna (concepto, juicio, raciocinio y silogismo), sino que se reduce a la silogística 2, El punto de vista de Aristóteles es convincente. ya que sólo el silogismo (más exactamente, el raciocinio, inmediato o mediato) proporciona una prueba de la verdad formal (corrección) de un pensamiento, 369. - La Lógica tradicional moderna (en oposición a la aris· totélica) tiene su expresión clásica en la llamada Lógica de Port· Royal, cuya primera edición se publicó en París en 1662, datando la quinta, la definitiva, de 1683. Exposiciones más modernas hallamos, en Inglaterra, en la célebre Lógica de John Stuart Mili, A system ollogic (dos tomos, 8~ edición, Londres, 1872), y en Alemania, en la de Sigwart (Logik, por ejemplo, 3a edición, Tübingen, Mohr, dos tomos, 1904), que después de la muerte del autor fue editada y ampliada por su yerno Heinrich Maier, Según la Lógica tradicional moderna 8, nos encontramos con una ciencia consagrada a un pensador solitario, Según las fuertes palabras de Mill, la Lógica seria idéntica, aunque en todo el mundo sólo existiese una sola persona; lo que atañe a la comunicación de conocimientos a otras personas, seria objeto de la Retórica. La Lógica es la ciencia de las leyes y de las formas del pensamiento correcto. No se trata en la Lógica del hallazgo de la verdad
'.! P~r ello, HEINRICH MAlllit denomina su obra fundamental sobre la lógica de ARISTOTELES Die Syllogistik des ÁristoUles, dos tomos, Tübingen, 1896/1900. 3 VJ a lo que sigue GERHARD SnMMLER, Deutsche Logikarbtit sti, Hegels Tod als Kampf van Mensch, Ding und Wahrheit, tomo 1, Spekulativt Logi/(, Verlag rür Sl88lswissen5Chaflen und Oeschichte, Berlin, 1936, 1". 16 Y ss.

LÓGICA

347

material, sino del descubrimiento de las leyes que aseguran un pensamiento coherente, o sea, correcto; en otras palabras, de la verdad fonnal. La Lógica constituye el presupuesto indispensable de cualquier verdad; y constituye, por ende, la primera disciplina filosófica. La Lógica se divide en una Teoría Elemental y en una Metodología. La Teoría Elemental aborda los elementos del pensamiento correcto (concepto, juicio y silogismo, más detenninados principios); la Metodología estudia, en cambio, las formas metódicas del pensamiento.
a'} Teoría Elemental

370. - El concepto comprende la totalidad de las características esenciales de un objeto. Al lado de características esenciales, las hay accesorias y sólo indicatorias. Verbigracia, con respecto al hombre, las características esenciales enuncian que se trata de un ser vivo dotado de razón y de sentidos. Accesorias son las características de ser bípedo y de tener la capacidad de reír. Meramente indicatoria es la característica del lóbulo de oreja aa. El conte!lido del concepto comprende la totalidad de sus características. La extensión del concepto abarca la totalidad de los ejemplares encuadrables en el concepto. Rige la ley de la razón inversa entre contenido y extensión: por más caracteristicas que tenga el contenido de un concepto, menor resulta su extensión, y viceversa. Si se añade a las características de un concepto nuevas, se habla de "determinación" del concepto. Si se suprimen características de un concepto, se neva a cabo una "abstracción". Un concepto con menos características que otro es su género; el que tiene más, es la especie. Si se trata de la diferencia de una sola característica, negamos respectivamente a genus proximum y a species proxima. La extensión del género es, por consiguiente, mayor qúe la de la especie. Conceptos que coinciden en todas las características son idénticas. Si tienen algunas características en común, los conceptos son semejantes. Si no comparten ninguna característica, los conceptos son dispares. Un concepto que contiene cuanto otro no contiene, se llama "concepto contradictorio" (non-A, en relación con A). Especies del mismo género constituyen conceptos contrarios. 371. - El juicio consiste en la unión o separación de conceptos. La forma más sencilla del juicio es el juicio categórico. Este jui-

cio relaciona dos conceptos por medio de una cópula. En la fórmula:
la

por DESMOND MOIUUS, De, nackte Alfe,

Sin embargo. el lóbulo de oreja es considerado órgano sexual secundario Droemer Knaur, 1968, p. 99.

348

LóGICA y METODOLOGíA

"5 es P", se afirma P (predicado) de S (sujeto), hallándose la cópula en el sentido de la palabra "es". En atención a la cualidad, el juicio puede ser afirmativo o negativo, mientras que con miras a la cantidad puede ser universal o particular. Así se llega a cuatro formas fundamentales de los juicios: juicio afirmativo universal (a), negativo universal (e). afirmativo particular (i) y negativo particular (o). habiendo sido tomadas las vocales simbólicas de las cuatro formas de las vocales de los verbos "affirmo" y "nego". En atención a la modalidad se distingue entre juicio asertórico, problemático y apodíctico, según que se afirma lisa y llanamente, con reserva o con necesidad. Kant resume las doctrinas referentes a las divisiones de los juicios del siguiente modo: con respecto a la cantidad hay juicios universales, particulares y singulares; con respecto a la cualidad, los hay afirmativos, negativos e infinitos; con respecto a la relación, los hay categóricos, hipotéticos y disyuntivos; y con respecto a la modalidad, los hay problemáticos, asertóricos y apodícticos. 372. - Nuestro pensamiento está sometido a determinados principios fundamentales para que funcione con corrección. Se distinguen cuatro principios de este tipo. El principio de la identidad significa que cada objeto (cosa, concepto, juicio, etc.) es idéntico a sí mismo (identidad absoluta); pero igualmente se puede afirmar de cada concepto una de sus partes (identidad relativa). El principio de la contradicción (vedada) significa que algo no puede ser y no ser en el mismo aspecto; tampoco puede tener una cualidad y no tenerla desde idéntico punto de vista. Lo que es verdadero no puede ser falso, y viceversa. No faltan quienes conciben el principio de la contradicción (vedada) sólo como la formulación negativa del principio de la identidad. El principio del tercero excluído sostiene que no puede haber una tercera posibilidad con respecto a las dos posibilidades de que algo es o no es, o que algo tiene determinada cualidad o no la tiene. Tampoco aquí faltan quienes creen poder deducir el principio del tercero excluído de otro, ora del principio de la identidad, ora del de la contradicción (vedada), de suerte tal que hay quienes reducen los tres principios al principio de la identidad. Por último, y gracias a Leibniz, se proclama el principio de la razón suficiente: todo cuanto existe y cuanto se piensa, es y se piensa por haber una razón suficiente. 373. - El raciocinio es la derivación de un juicio de otro juicio o de otros juicios conocidos. Los juicios conocidos se llaman premisas, el juicio derivado se denomina la conclusión. Si sólo es menester una única premisa, se habla de raciocinio inmediato; en caso contrario, de raciocinio mediato o de silogismo,

LóGICA

349

El raciocinio es puro si las premisas (y, por tanto, la conclusión) emplean una sola forma relacional, por ejemplo la categórica; en caso contrario, el raciocinio es mixto; verbigracia, si una premisa es categórica y otra hipotética. En cuanto a los raciocinios inmediatos, hay que tener en cuenta, a titulo de ejemplo, que de la verdad de un juicio universal se deriva la del juicio particular (subalternado), pero no a la inversa. De la falsedad de un juicio particular se deriva la del juicio universal (subalternante), pero no a la inversa. De la verdad de un juicio se deriva la falsedad de un juicio contradictorio, y viceversa. Con respecto al silogismo, su forma más importante es la del silogismo categórico puro. En este silogismo aparece el predicado de la conclusión en la premisa mayor, por ser el predicado superior al sujeto y constituir, por ello, el terminus 17Uljor. El sujeto de la conclusión hace su aparición en la premisa menor por estimarse el sujeto el term;nus minoro Cada una de ambas premisas tienen como segundo término un término común que, por consiguiente, se denomina lerminus medius y que desaparece en la conclusión. En el fondo, corresponde este silogismo a la regla algebraica de que si dos cantidades son iguales a una tercera. también lo son entre sí. Esquemáticamente, si a = e, y b = e, también es a = b. El ejemplo clásico del silogismo concluye que si todos los hombres son mortales (premisa mayor) y si Sócrates es un hombre (premisa menor), también Sócrates (sujeto) es mortal (predicado). habiendo desaparecido en la conclusión el término medio de hombre. El silogismo puede también, en lugar de la premisa menor singular (Sócrates es mortal). tener una premisa menor particular (los griegos son mortales). El silogismo se llama, por razones mnemotécnicas que no es éste el lugar de explica{, "Bárbara", y según las dos posibilidades respectivamente Bárbara 2 y Bárbara l. La razón suficiente de la conclu~ sión se basa en el "dictum de omni el nul/o", que significa que lo que es cierto para cada parte de una totalidad. también lo es para cualquiera de sus partesj o lo que es falso para cualquier parte de una totalidad, también es falso para algunas. Se puede caer víctima de la ambigüedad de los términos y creer que la homC'nimia del terminus medius coincide con una sinonimia, mientras que en realidad significa dos conceptos diversos. Esta falta lógica se llama quaternio lerminorum. 373a. - A fin de facilitar la comprensión, brindamos en lo que sigue algunos ejemplos jurídicos. l. Juicios: 1) Problemáticos, asertóricos y apodícticos (modalidad): Puede ser que el prestamista pida la devolución del préstamo. El prestatario devolverá el préstamo.
25 . UQld.chmidl.

350

LÓGICA y METODOLOGíA

Quien aplica una norma, necesariamente la interpreta.
2) Universales, particulares o singulares (cantidad):

Todos los individuos tienen capacidad de derecho. Algunos individuos tienen capacidad de hecho.
Vélez Sarsfield es el autor del Código Civil argentino. 3) Afirmativos, negativos e infinitos (cualidad): El homicidio se castiga. El incumplimiento de obligaciones no se castiga. Cuanto no se prohíbe, se permite.

4) Categóricos, hipotéticos y disyuntivos (relación):
A ha sido condenado por homicidio a diez años de prisión. Si alguien matare, sed castigado. Si uno está en tentación de matar, está obligado a no

hacerlo;

0,

si, no obstante, lo hiciese, el juez está

obli~

n.

gada a castigarlo. Principios: 1) Identidad:

Un Estado guarda su identidad pese al cambio de su régimen. 2) Contradicci6n: Un negocio válido no es nulo. (To be or not to be; that is the question, Hamlet, 111, 1). 3) Tercero excluído: Un sujeto de derecho es o persona de existencia visible o persona jurídica. 4) Raren suficiente: Leyes, sentencias y medidas administrativas deben fundarse. III. Silogismo: Todos los contratos (maior) inmorales (medio) son nulos; La venta de drogas sin receta médica (menor) es inmoral, Ergo, tal venta es nula. IV. Ouaternio terminorum: La personalidad de) individuo termina (exclusivamente) con la muerte natural (en oposición a )a muerte civil); Quien muere asesinado, no sufre una muerte natural (en oposici6n a muerte violenta). Ergo; la víctima de un homicidio no pierde su personalidad.
b') Metodologfa

374. - La Metodología elabora las formas del trabajo científico. A este efecto, se requiere que se comprenda el objeto con claridad y distinci6n (definición); que se indague la disciplina exhaustivamente (divisi6n); que se brinden demostraciones de los diversos juicios (prueba); y, por 'último, que se proceda con arreglo a un plan

LóGICA

351

(método). El resultado del cumplimiento de los cuatro requisitos es el sistema. 375. - La definición de un concepto (definiendum) debe eX plicarlo por medio de la indicación metódica de sus características esenciales (definiens); no basta la mera enumeración de aquélll'lS (mera descripción conceptual). La definición sistemática recurre a la detenninación (370), recordando el genus proximum del definiendum, añadiendo la differentia specifica. La definición genética muestra la génesis del concepto. Tanto la definición sistemática como la genética son definici<r nes reales. En oposición a ellas, se habla de definición nominal, que se contenta con sustituir una expresión verbal por otra equivalente~ por ejemplo, democracia es el gobierno del pueblo. Al contrario, la definición de Lincoln de que la democracia es el gobierno del pueblo por el pueblo y para el pueblo, constituye una definición real. La definición es viciosa si el definiens es excesivamente amplio o demasiado estrecho con respecto al dejiniendum, o si, además de las características esenciales, contiene características accesorias o in dicatorias (abundancia) (370) o si el definiens contiene abierta o escondidamente el dejiniendum (círculo o dialela).
M
M

376. - La división tiene por meta la de dar una visión exacta y exhaustiva de la extensión de un concepto. Hay que distinguirla de la partición, que enumera las partes del objeto de un concepto y no las especies del concepto. La división se hace con miras a un criterio. Si el criterio enfoca una característica esencial, la división se llama natural; en caso contrario, se habla de división artificial (por ejemplo, división de las constituciones nacionales según que comprendan menos o más de mil palabras). Según el número de miembros de una división, se habla de dicotomia, tricotomía o politomía (división ésta de la división que no pasa de ser una división artificial). 377. - La prueba se puede realizar a través del silogismo. Cada premisa del silogismo requiere un nuevo silogismo para probarla. Así se llega, por último, a los principios o axiomas que no pueden ser objeto de una prueba por ser el presupuesto de cualquier prueba. No obstante, estos principios o axiomas pueden ser evidentes y así ser idóneos para una mostración. En otra hipótesis los principios no son evidentes; entonces 10 que debe convencernos de su acierto debe ser la evidencia o, por lo menos, el valor práctico, de sus conclusiones. Toda prueba requiere la seguridad de sus premisas, una cadena ininterrumpida de silogismos, ausencia del tema probandi entre los argumentos (en caso contrario hacemos de la cuestión supuesto, tene-

352

LÓGICA y METODOLOGíA

mos un circulus vitiosus o una petilio princlpii), y, por último, evitar
un regressus in indefinitum o in infinitum.

Los errores de- la prueba pueden basarse en una infracción de sus cuatro requisitos. También se incurriría en una falta lógica si se alterara durante la prueba lo asegurado en las premisas (metabasis) , Y tampoco es lícito modliicar durante la prueba el rema probandi (mutatio). 378. - Se llama "método" el camino para hallar, ordenar y asegurar los pensamientos. En este sentido amplio, todo cuanto se expone en la Metodología abarca ya métodos. No obstante, en sentido estricto se comprende por métodos el método deductivo y el inductivo. La deducción parte de lo general y desciende a lo particular. La inducción parte de lo singular o lo particular y asciende a lo general.

La deducción proporciona seguridad absoluta. En cuanto a la inducción hay que distinguir entre la completa y la incompleta. La inducción completa brinda igualmente seguridad, porque infiere lo general después de haber observado todos los casos particulares. Al contrario, la inducción incompleta generaliza lo particular habiendo examinado sólo algunos de los casos existentes; ella ofrece, en rea· lidad, sólo probabilidad. La analogía se encuentra entre deducción e inducción, toda vez que parte de lo particular e infiere una regla general (inducción), pero ello sólo a fin de derivar de esta regla una consecuencia para otro caso particular (deducción). La analogía va, pues, de lo par· ticular a lo particular, a través de una regla general. La hipótesis estatuye un juicio general sin prueba. Esta prueba, o se brinda más tarde de modo nonnal, o ella consiste en la evidencia o el valor práctico de sus conclusiones. 379. - Se entiende por sistema una totalidad ordenada e impermeable de conocimientos relacionados los unos con los otros. Para edificar un sistema se requiere, además de los conocimientos de fondo, todos los instrumentos lógicos expuestos en la Teoría Elemental y en la Metodología. La unidad del sistema descansa en la unidad de sus principios básicos. Los vicios principales del sistema son, en cuanto a los principios, el carácter incompleto del sistema (porque no comprende todo cuanto se deriva de los principios), el carácter inadecuado de éste (porque aparecen conocimientos no derivados de los principios), y su desorden (las derivaciones de los principios no se hallan debidamente concatenadas).

LÓGICA
b) Lógica General moderna (Logis/;ea}

353

380. - La Lógica moderna, Lógica Simbólica o Logística o Lógica Matemática, constituye un desenvolvimiento de la Lógica tradicional; y debe considerarse como la misma ciencia con idéntico objeto y fin 4. Las características de la Lógica moderna son dos: ella emplea, en primer lugar, símbolos. Ya la Lógica tradicional había empezado este método, pero no de manera consciente. Esta simbolización de los elementos lógicos es de gran importancia, porque desconecta la Lógica moderna, por lo menos relativamente, de la esfera real, En efecto, sus símbolos pueden hacer las veces de cantidades, de pensamientos, de juicios, de acciones y omisiones, etc. He aquí la explicación del nombre de '"Lógica Simbólica" o de "Logística". La. Lógica moderna, en segundo lugar, es axiomatizada. Partiendo de axi<.>mas y de conceptos fundamentales, ella sistematiza los símbolos por medio de demostraciones y definiciones concatenadas. La formalización y la axiomatización de la Lógica moderna han permitido amalgamarla con la Matemática y derivar ésta de aquélla. He aquí la obra monumental de Whitehead y de Bertrand Russell '. Por ello, la Lógica moderna se denomina igualmente "Lógica Matemática". La Lógica Moderna asi ha llegado a edificar una lógica proposicional que se caracteriza por la construcción de las llamadas "tablas de verdad" y por su trasformación de expresiones cualesquiera en formas llamadas normales. Sobre esta parte elemental de la Lógica Moderna se edifica la Lógica Modal y la 'teorfa de la cuantificación;
, V. R. C.l.flN.l.P, Abriss der logistik, Springer. Wien. 1929, ps. 1 y ss., y Iuristische Logik, 3' edición, Springer, BetlioGüttingen-Heidelberg, Nueva York, 1966. ps. 12 Y ss. V., por 10 demás, J. M. COPI, Introducci6n a fa lógica, Endeba, Buenos Aires, 1962; GISBERT HASEN.JAEGEl!., Einfübrung in die Grundbegrille und Probleme der modernen Logik. Verlag Karl Alber, .Freiburg i. Br .• Milnchen, 1962; D. HILBEI!.T Y W. ACKERMANN. Elementos de 16gica te6rica, Editorial Tecnos, Madrid, 1962. Existe una traducción castellana de la primera edición de la lógica lurtdica de KUJO (1951) hecha por Juan David Garela Bacca, Venezuela, Caracas, Publicaciones de la Pacultad de Derecho, vo1. xxv, 1961. Se suele distinguir entre las relaciones de tos signO! con sus usuarios (prag1 mática), las relaciones de los signos entre sf (sintáctica) y ¡liS relaciones de los signos con los objetos designados (semántica). V. FERNANDO PVEYO UNERI, La infor1TUJción IUI"fdica por computadoras, en "Estudios de Derecho", Fac. de Demho y Cs. Po!., Universidad de Antioquia, n9 81. p!I. 5 Y ss. t; V. el juicio del mismo RUSSELL acerca de la importancia de su hazaña en Hislory 01 Western Philosophy, I..ondon, G. AlJen, 1946, ¡)S. 858 Y 859. La obra de WHITEHDIoD y RUSSElL se Hama Principia Mathematica y se publicó entre 1910 y 1913. Precursores próximos de la Lógica matemática son el inglés BOOlE, el alemán FREGE y el italiano PEANa, y el precursor remoto es LEIBNlZ.
70 Y SS.; tambi~n UUICH KWG,

354

LÓGICA y METODOLOGÍA

La Lógica proposicional tiene por objeto proposiciones cuya formulación idiomática se lleva a cabo en frases. Las fórmulas de la lógica proposicional se componen de variables (simbolizados por letras como p. q. r) y de constantes. Los constantes (simbolizados

por signos especiales) son la negación, la conjunción, la disyunción,
la implicación y la equivalencia; también se emplean la tautología y

la contradicción. En atención a la sencíllez o al carácter compuesto
de una fórmula se distinguen fórmulas atómicas y moleculares. Luego se parte del principio de que sólo hay los vjllores de verdad y de fa1sedad; y se esboza una tabla exhaustiva de las posibles combinaciones de verdad y de falsedad para determinadas proposiciones. Por ejemplo: la negación de una determinada proposición es verdadera si y sólo si la proposición determinada es falsa; o, verbigracia, la conjunción de dos proposiciones es verdadera si y sólo si ambas proposiciones son verdaderas. La Lógica modal gira en torno a las nociones modales de necesidad, posibilidad e imposibilidad. La teoría de la cuantificación, a su vez, se ocupa de las nociones de "todos", "algunos" y "ninguno".
2) Lógicas especiales; en especial:

Lógica Deóntica

381. - La Lógica De6ntica es representada en la actualidad, después de ensayos, de Mally y de Meuger, por las obras de Georg Henrik von Wright, un pensador finés a quien también se debe el nombre de la nueva disciplina. El primer esbozo de Wright fue publicado en 1951 en la revista "Mind". Wright parte en él de la analogía asombrosa entre los conceptos "debe", "se permite" y "no se debe", por un lado, y las nociones de la Lógica Modal, por el otro, que son, como sabemos, las de necesidad, posibilidad e imposibilidad (380) ~... Pero en una obra más reciente, Norm and action, a logical" enquiry 6, Wright coloca la "Lógica De6ntica", cuyo nombre conserva, sobre nuevas bases. Por lo demás, se hallan ya dentro de la Lógica tradicional moderna contribuciones importantes a la Lógica
s. La Lógica Modal que gira en torno a los conceptos "necesidad", "posi· bilidad" e "imposibilidad" y que fue puesta en relación por WII.IGHT con los conceptos normativos de "debe", "se permite" y "se prohfbe", no corresponde exactamente a la división de los juicios en la Lógica Tradicional según su modalidad en "problemáticos", "asertóricos" y "apodícticos", que enfocan posibilidad, realidad contingente y necesidad (371). En la Lógica. Modal aparece el concepto de la imposibilidad, y en la división de los juicios el juicio asertórico. -.. 6 ROUTLEOOE y PAUL KEGAN, London, 1963.

LÓGICA

355

neóntica 7. La especialidad de la Lógica Deóntica, con respecto a la Lógica General, consiste en que la última gira en tomo a la proposición enunciativa; po;r ello, se afirma que la Lógica General es una Lógica apofántica. Al contrario, la Lógica Deóntica se interesa por las normas (preceptos, normas técnicas, etc.) que siempre se r~lacionan de algún modo con una imposiCión s. Se discute sobre la posibilidad y, en caso afirmativo, sobre los fundamentos de la Lógica Deóntica, En cuanto a la posibilidad, el problema está en resolver si las normas están sometidas o no al valor de verdad y falsedad (material o. al menos, formal). Wright sostiene actualmente la tesis de que las normas no están sujetas a esta pareja de valores 11. Por ello, las normas no pueden ser objeto de la Lógica, toda vez que ésta siempre se inspira en aquéllos. La Lógica Deóntica entonces no trata de las normas (que no son verdaderas, ni falsas), sino que se ocupa de las proposiciones referentes a las normas (que éstas si que se orientan hacia la verdad o la falsedad). Wright cree que la distinción entre frases normativas genuinas (que formulan el precepto) y frases normativas espúreas (-que enuncian algo con respecto a las primeras), se debe al pensador sueco Ingemar Hedenius que la estableció en 1941. La frases idiomáticas son, por ello, frecuentemente ambiguas. Por ejemplo, la frase que "no se debe estacionar en aquel lugar", puede querer decir que la persona que la enuncia, prohíba al destinatario de la frase que estacione el coche (frase normativa genuina), como también puede ser que signifique que la persona que enuncia la frase relata que la Munici.. palidad ha prohibido el estacionamiento en el lugar indicado (frase normativa espúrea). En realidad, una vez abandonado el punto de partida de la "Deontic Logic" de 1951, que era que su objeto son imperativos y órdenes, y adoptado en 1963 este otro que la "Lógica Deóntica" trata de juicios sobre imperativos y órdenes, ella ha perdido su carácter específico. Construirla sobre una ontología de la acción, no le imprime carácter de una Lógica Especial sino de una Lógica Regional. En lo que atañe a los fundamentos de la Lógica Deóntica, una
7 Nos remitimos sobre todo a HEINRICH MAIER, Psychologie des emotionalen Denkens, Tübingen, Mohr, 19O5. Ya SIGWART (369) (t. n, ¡)S. 736 Y ss., § 104) se ocupa, en sus principios de ética, de problemas de lógica de6ntica, partiendo del análisis de la actividad de la voluntad. ¡V. ya 1031 8 Los "Archives de Philosophie du Droit" hicieron una encuesta en su onceno volnmen, publicado en 1966, sobre la utilidad de la Lógica Moderna General y Deóntica. Nuestra respuesll'! se halla ibídelr., ps. 21 t a 219. 11 Norm and actlon, l. e., ps. 103 Y ss. En el mismo sentido KAREL ENOLlS, Die Norm ist kein Urteil, en "Archiv für Rechls- und Sozialpbilosophie", 1964, 1'8. 305 Y ss. En 8U Deontic Logic WRlOHT mantuvo otro punto de vista (v. KALINOWSXI, Possibilité el struct/Ue 'de la logique déonlique, en "Archives de Phi!. du Droll", t. 10, ps. 314 Y ss.).

356

LÓGICA y METODOLOGÍA

vez asegurada su posibilidad, se discute si es adecuada la lógica matemática, o si es menester acudir a la llamada lógica intuicionista l0, la cual no reconoce el principio del tercero excluído. Las dos lógicas

se

r~acionan

con diversas ontologías. En este orden de ideas sos-

tienen los intuicionistas que si bien puede haber dominios en los cuales es legítima la ontología clásica con su simultaneidad y estabilidad, en el universo particular del jurista con su proceso real de creación e interpretación de reglas resulta más pertinente el pensamiento "efectivo" de tipo intuiciorusta con la sucesión de la deducción efectiva de las reglas 11,

382. - Aunque Wright no acude a la lógica intuicionista en sentido estricto, se ve obligado a abandonar la ontología estática y a elaborar ontologías dinámicas. En primer lugar, Wright edifica una ontología del cambio. A este ~fecto divide los hechos en "estado de cosas", "procesos" y "acontecimientos". Son ejemplos correlativos los siguientes: "Inglaterra tiene una población mayor que Francia"; "llueve"; "Bruto mató a Julio César". Cada uno de estos hechos puede ser individual o genérico. Luego se simbolizan las diversas posibilidades. La "T" significa la trasformación y la "p" a su izquierda y la "q" a su derecha el estado inicial y el final respectivamente. Si, verbigracia, "p" simboliza la apertura de una ventana determinada, "pTp" significa que la ventana sigue abierta, mientras que "no pT no p~ quiere decir que la ventana continúa cerrada. Sobre esta ontología del cambio se edifica la ontología dd comportamiento humano. este puede consistir en acciones y en omisiones de realizar cambios. Las acciones se simbolizan mediante la letra "d" ("doi'W"); y las omisiones pueden ser simbolizadas a través de la letrá "r' ("forbef!ranée"). Así, verbigracia, la expresión "d{no p T p)", puede significar que alguien abra la ventana, trasformando (T) la no-apertura de la ventana (no p) mediante una acción (d) en una apertura de la ventana (p). Wright analiza a continuación la estructura lógica de la norma; y le asigna seis partes: carácter, contenido, condición de aplicación, autoridad emisora, sujeto y ocasión. El carácter se refiere al hecho de si la norma impone, permite o prohíbe 12. El contenido de la norma comprende lo que se impone,
HI En favor de la 16gica intuicionista L. PHILlPPS, Rechflfcht Regtlung

urni lormJlle ÚJgik, en "Arcbiv für Recbts- und Sozialpbilosophie". 196., ps. 317 y ss. 11 v. PmLLlPPS, 1. C., p. 328. 1\1 Manteniendo la anum:iada distinción entre m~rma y precepto, parece que el car6cter obligacional o permbivo caracftriza al precepto, mientras qua: pertenecería al contenido dt fa norma. Pero WlUGHT descuida DO sólo en este punto aquella distinción.

LóGICA

357

permite o prohíbe. La condición de aplicación comprende la que debe existir para que pueda haber una oportunidad de realizar el contenido: s~ verbigracia, se ordena cerrar la puerta pero dejar abierta la ventana, las condiciones de aplicación consisten en que puerta y ventana estén abiertas. La autoridad es la que emite la prescripción. El sujeto es el destinatario de ella. La ocasión es la situación o las situaciones en las cuales la prescripción puede cumplirse. Wright llama "núcleo normativo" el conjunto de carácter, contenido y condición de aplicación de la norma. Por último, Wright introduce el símbolo "O" para el carácter obligacional, y el símbold "P" para el carácter permisivo de una norma. Gracias a este instrumental, Wright elabora ahora su nueva Lógica Deóñtica. I:a subestructura de ella tiene tres fundamentos: la Lógica proposicional, la Lógica de Cambio y la Lógica del Comportamiento. La primera es un estudio formal de "expresiones-p". La segunda gira en torno a un estudio formal de "expresiones-r', Y, por último, la tercera se ocupa de un estudio formal de "expresiones-d;f'. La Lógica Deóntica analiza formalmente los núcleos normativos. En el-curso de sus investigaciones Wright trata de normas categóricas e hipotéticas, de imposiciones y permisos, de emisión y derogación de normas, como asimismo de sistemas normativos y sus diferentes relaciones entre sí.

3) Importancia de la Lógica para la Juristica
383. - La Lógica como ciencia del pensamiento correcto interfiere en cualquier otra ciencia y, por ello, también en la Jurística. La correcció~ del pensamiento jurídico depende de su coincidencia objetiva con los principios y leyes lógicos. Además, el jurista, a fin de obtener esta coincidencia objetiva, puede someterse de antemano subjetivamente a los principios y leyes lógicos y dejarse guiar por ellos. Por ú1timo, hallamos dentro de la sicología del pensamiento una regla estadística seg6n la cual los juristas (como los demás seres pensantes) normalmente: se adaptan objetivamente en sus pensamientos a los principios y las reglas de la Lógica. Aunque, por consiguiente, el provecho de la Lógica General tradicional (antigua y moderna) para ia Jurística está fuera de toda discusión, sí resulta sumamente dudosa la utilidad que a la Jurística puede proporcionar la Lógica Moderna, tanto en su forma gene~al como en la forma especial de la Lógica Deóntica. Esta utilidad depende, en el fondo, de la posibilidad de la formalización de los objetos lógicos. Ahora bien, ésta posibilidad es sumamente reducida, conforme lo demuestra la realidad de la labor lógica u. Ya la discusión entre lógica no intuicionista y 16gica intuicionista pone de
n Mientras que la Lógica tradicional (anti¡ua y mO!krna), por su vincu, lación a la sicolo¡ia, se ocupa de un análisis de los paralogismos y de los

358

LÓGICA y METODOLOGfA

relieve la dependencia de la Logística de la ontología subyacente. Pero en la Lógica Deóntica esta dependencia se pone claramente en evidencia, cuando Wright se ve forzado a colocar su Lógica De6ntica fonnal ceñidamente sobre el fundamento de dos ontologías edificadas con miras a los hechos contemplados en último lugar por la llamada Lógica De6ntica formal. Resulta entonces que lo que en la Lógica De6ntica formal es aprovechable para el jurista es lo que los lógicos descubren mirando hacia la realidad de las ordenanzas y de las nonnas, mientras que lo que al jurista no sirve es lo específicamente lógico desde el punto de vista de la Logística, o sea, lo .;;imbolizado y lo axiomatizado. El lógico se acerca así con aquella parte de su labor que es fértil para el jurista, a los esfuerzos que emprenden quienes construyen la Juristica Nonnológica. En efecto, la Lógica Deóntica del jurista es el conjunto de doctrinas ensambladas en la Jurística Nonnológica, Parece un hecho (que, con seguridad, podría explicarse) que el único campo idóneo para una formalización eficaz es el de las Matemáticas.
II

METODOLOGIA
1) Metodologla General H

384, - "Método" significa "camino" (definición nominal), Todo
errores apodicticos (v., por ejemplo, H. LoTZE, Logik, Philosophische Biblio_ thek, t. 141, MEINER, §§ 240 Y ss" ps. 335 Y ss" Y sus ataques al C!ilculo lógico, 1. e., p', 256 Y ss.), la Loglstica no debería interesarse por este tema (v., verbigracia, VAN QRMAN QuINE, Methods of Logic, edición revisada, HOLT, RINE_ HART Y WINSTON, New York, Chicago, San Francisco, Toronto, 1963; CH, SEKRUlt, Traité de logique, ADbier, Paris, 1945); no obstante, a veces lo hace (v. COPI, l. c., ps. 59 y ss., que caracteriza el paralogismo como lógicamente erróneo, pero sicológicamente convincente). la loglque ¡ur¡dique, V. igualmente GOORGES KAUNOWSKI, lntroduction Paris, 1965. Originariamente en castellano v. FRANCISCO PUY MIDíoz, El problema de la Lógica jurfdica, en "Anuario de Filosofía del Derecho", Madrid, t. x, 1963, ps. 51 y SS.; LUIS LEG.u: y LACAMBRA, La 16glca como posibilidad del pensa_ miento lurfdico, ibídem, t. v, 1957, ps, 1 y $S.; E. GARciA MÁYNEZ, lntroducci6n a la Lógica jurfdica, Fondo de Cultura Económica, M&.ico/Buenos Aires, 1951. Importante como instrumento de trabajo AMEDEO G. CaNTE, Bibliografia dI logica giuridica (1936-1960), en "Riv. Iní. di Fil. del Diritto", 1961 (38/1), p8. 120 Y ss., Y 1962 (39/1 a 3), ps, 45 Y ss. V. AVELINO MANUEL QUINTÁs, Posibilidade$ y límites de la lógica jurfdica, en "Anuario de Filosofía del Derecho", t. XII, ps. 95 y SS.; EOON SCHNEIDER, Logik fUr ¡uristen, Franz Vablen, Berlin, 1965. H V" del autor, El problema de 10$ métodos en el mundo jurfdico (un ensayo), Esnaola, Buenos Aires, 1965.

a

METODOLOGÍA

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camino lleva a alguna meta; y a cada meta nos conduce, por lo menos, algún camino. Hemos de indicar, por consiguiente, cuál es la meta que deseamos alcanzar en la ciencia, a fin de saber qué tipos de caminos hemos de buscar. La meta a lograr en la esfera de las ciencias es la verdad. Sin embargo, no llegamos directamente a la verdad, sino que el modo en que de ella nos apropiamos, es el de estar convencidos de que algo es verdad. Ahora bien, podemos estar convencidos que algo es verdad, porque esta creencia se nos ha impuesto sin haberla buscado. Tenemos la convicción de que algo es verdad por intuición en sentido estricto. La intuición puede ser sensorial: encontramos, verbigracia, en la calle inesperadamente a una persona. La intuición puede ser igualmente intelectual: comprendemos, por ejemplo, que el todo es mayor que su parte. A la intuición intelectual se refieren los llamados "intuicionistas" en la Matemática y en la Lógica (381). De paso sea dicho tan sólo, que únicamente en conjuntos finitos el todo es mayor que la parte, ya que en conjuntos infinitos todo (por ejemplo, los números enteros positivos) y parte (verbigracia, los números enteros positivos pares), son igualmente infinitos. Por el otro lado, la intuición puede basarse en la fe, o puede estribar en la razón. Recordamos, en el primer orden de ideas, el camino a Damasco de Saulo en 32 d.C. (Los Hechos de los Apóstoles, cap. 9, versículos 1 a 9). Desde el segundo ángulo visual mencionamos a Descartes, padre de la Metodología, quien, ellO de noviembre de 1619 en Neuburg sobre el Danubio en el cuartel de invierno, comprendió que sólo debía aceptar 10 que era "claro y distinto" IS. No se debe confundir la intuición en sentido estricto (o intuición pasiva) con la intuición activa que es intuición provocada y que, por ello, constituye un verdadero método. Así la intuición estigmática y la intuición conspectiva son auténticos métodos empleados conscientemente para la búsqueda de lo ideal, en analogía a como lo son en la esfera de lo material la percepción y su incorporación al contexto de la experiencia a las cuales aquellas intuiciones corresponden. También es un método auténtico la intuición eidética adscrita a la idealidad adyacente a la realidad material. A la convicción regalada por la intuición pasiva no nos neva ningún camino. El método es la consciente búsqueda de la verdad; y nos conduce al convencimiento de que algo lo es. En cuanto a sus títulos, el método puede arraigar tanto en la razón (por ejemtri Segunda parte del Discours de fa mlthode pOUT bien condulre sa raison el chercher la vlrill dans les sciences, Leyden, 1637.

360

LÓGICA y METODOLOGíA

plc, deduCción, inducción, analogía) como en la fe (ayunar, rezar, hacer penitencias, etc.). Oponiendo a la' intuición pasiva la organización, podemos afirmar que el método científico es la organización de un camino que nos conduzca al convencimiento de, que algo es verdad. 385. - Los métodos pueden o enderezarse a hallar un conocimiento o un tipo de conocimiento determinado (métodos constitutivos), o pueden ayudar al hallazgo de gran número de conocimientos diversos (métodos auxiliares). No quisiéramos dejar de advertir que 108 medios pueden considerarse como métodos (y viceversa); por ello, también los medios pueden ser constitutivos o auxiliares. No se puede afirmar que los métodos auxiliares sean menos va-

liosos que los métodos constitutivos. De cierto modo, en vista de su generalidad, los métodos auxiliares disfrutan de preferencia; por el otro lado, con miras a un conocimiento determinado, su método constitutivo cobra una importancia especial. Hay que tener en cuenta igualmente que lo específico puede ser de gran generalidad: así ocurre, verbigracia, con los métodos constitutivos de la realidad material (espacio, tiempo, sustancia, causalidad, etc.). Los métodos no son constitutivos en el sentido de que crean su objeto. He aquí el ~rror del idealismo genético (27). El hombre no crea jamás; sólo Dios crea ex nihilo. El hombre sólo fabrica con algo que ya le es dado: Los métodos son constitutivos porque fot>man parte integrante del convencimiento a que nos llevan. Si, por ejemplo, el juez procede a practicar una inspección ocular del lugar donde tuvo lugar el accidente de tránsito, aunque a la' fuerza tiene que realizarla en determinado orden temporal y espacial (primeramente inspeccionar un lugar y luego otro, inspeccionarlo desde una esquina y desde otra), esta metodología, si bien necesaria, es auxiliar y no merece, por ello, sea relatada, una vez asegurado el resultado de la inspección. ,Si el juez, en cambio, de la situación del coche infiere que el automovilista fue a contramano, este su convencimiento requiere la indicaci6n de los indicios de los cuales lo induce: ellos tienen, pues, valor constitutivo, y deben aparecer en la sentencia para que ésta ejerza fuerza convincente. En general, los resultados y considenndos de una sentencia (con tal de no contener obiter dicta) comprenden métodos constitutivos. En el ámbito intelectual, los axiomas geométricos, verbigracia, han sido encontrados de alguna manera; pero esta manera es exterior a su valor convincente que se basa en su evidencia. El teorema de Pitágoras, al contrario, s610 produce convencimiento en aquel que recuerda y comI'rende su demostraci6n. Quien recuerde el teorema de Pitágoras sin tener presente su demostración, en realidad no está convencido de su verdad, sino que meramente recuerda que había estado convencido de él en la época en la cual sabía todavía su demostración; en cambio sí puede estar convencido de poder adquirir en

METODOLOGfA

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cualquier momento de nuevo la convicción de la verdad del teorema con sólo repasar su demostración. Los métodos constitutivos, a su vez, pueden tener esta su cualidad, o con respecto a un solo con~imiento, o con miras a un solo género de conocimientos, o con miras a una ciencia entera. Los ,métodos constitutivos de la JurÍstica son el método sociológico, el normológico y el dikelógico, El método interpretativo, en cambio¡ es un método constitutivo del conocimiento de la norma. Los métodos constitutivos específicos dentro de una ciencia se vinculan a los métodos constitutivos generales de ella; así, para atenernos al ejemplo dado, se incluye el método interpretativo de la norma en el método normológico seneral que, por cierto, no sólo se interesa por el conocimiento sino igualmente por el establecimiento de laS' normas, También se habla de interpretación cuando se trata de la comprensión de ordenanzas. Este último método interpretativo que no recae sobre objetos culturales sino sobre actos humanos, está comprendido en el método sociológico. 386. - Los métodos auxiliares (o generales) pueden clasificarse según el tipo de realidad con miras al cual buscan establecer un convencimiento, o conforme al órgano que aprehende aquélla. La realidad a su vez puede clasificarse en atención a su origen, desde el punto de vista del medio cognitivo y desde ambos ángulos combinados. Desde el punto de vista del autor, y aceptando el realismo genético creacionista cristiano (31), la realidad es naturaleza (creada por Dios) o cultura (fabricada por el hombre) 16. Desde el punto de vista del medio cognitivo, la realidad es material asequible a los sentidos y a la razón, o comprensiva de nuestra propia sique (a diferencia de la ajena que captamos a través de la materialidad de sus manifestaciones) asequible a la introspección y a la razón, o ideal (enunciativa como los conceptos, o exigente como los valores) asequible exclusivamente a la razón. Desde el ángulo visual de la combinación de las clasificaciones de la realidad en atención a su autor y con miras al medio cognitivo, la realidad material puede ser naturaleza o cultura, nuestra propia sique puede ser igualmente naturaleza (conjunto de inclinaciones innatas) o cultura (vicios y virtudes), pudiendo ser, por último, también la realidad ideal o naturaleza (conceptos referentes a la naturaleza y categorías, valores naturales) o cultura (conceptos referentes a objetos culturales y valores artificiales, correctos o falsos).
u El éxito de la oposición entre cultura y naturaleza data del libro de R!CKERT, Ciencias de la cultura y de la naturaleza (lS99), y se debe al ambiente cientlfico ateo para el cual entre la cultura hecha por el hombre y la naturaleza surgida de la vida, se abre un abismo infranqueable. Para el cristianismo la oposición se relativiza: cultura divina (= naturaleza) y cultura humanll.

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LóGICA y METODOLOGíA

Si ahora, una vez aclarados los diferentes tipos de realidad, volvemos a los métodos generales idóneos para captarlos, advertimos que cada tipo de realidad tiene sus propios métodos. En cuanto a la realidad material, la naturaleza es explorada con el sinfín de métodos ela-

borados y empleados por las ciencias de la naturaleza. Lo característico del método: la búsqueda organizada de la meta, se manifiesta en el experimento que provoca conscientemente una experiencia. A los juristas les interesa, sobre todo, la realidad material cultural. Recordemos como uno de los métodos importantes la prueba que tiene por objeto un hecho material (por ello, positivo), no admitido por las partes, no notorio, ni ficto, ni presumido mediante una presunción juris el de jure. De similar importancia son los métodos por medio de los cuales averiguamos la realidad síquica ajena, a cuyo fin, como ya sabemos, hemos de atenernos siempre a hechos materiales (palabras, gestos, conductas de otro tipo). Las votaciones de todo género (elecciones, plebiscitos, iniciativas, etc.) nos revelan mediante signos exteriores el estado de ánimo de la población. La realidad síquica propia puede explorarse mediante el método de la asociación libre (sicoanálisis) o del sicodrama (sociometría de J, L. Moreno). En