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INTERPRETACiN

CONSTITUCIONAL
Manuel Atienza
Universidad Libre
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ISBN: 978-958-8534-18-3
Interpretacin Constitucional
Universidad Libre
Manuel Atienza
Bogot D.e. - Colombia
Primera Edicin - Septiembre de 2010
Queda hecho el depsito que ordena la ley.
Edicin: Departamento de Publicaciones, Universidad Libre
Diseo y Diagramacin: Hctor Surez Castro
Correccin de Estilo: Carlos Andrs Almeyda Gmez
Impreso por Panamericana, Formas e Impresos S.A.
Tiraje de 1000 ejemplares
Impreso en Colombia
Prlnted in Colombia
DIRECTIVAS UNIVERSIDAD LIBRE
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Rector Nacional
Vicepresidenta Nacional
Censor Nacional
Secretario General
Presidente Sede Principal
Rector Sede Principal
Director ORI
Decano Facultad de Derecho
Secretario Acadmico
Director Instituto de Postgrados
Director Centro de Investigaciones
Lus Francisco Sierra Reyes
Nicols Enrique Zuleta Hincapi
Mara Ins Ortiz Barbosa
Benjamn Ochoa Moreno
Pablo Emilio Cruz Sambon
Eurpides de Jess Cuevas Cuevas
Fernando Dejann Rodrguez
Pablo Elas Gonzlez Mongu
Jess Hernando lvarez Mora
lvaro Aljure Moreno
Carlos Bernardo Medina Torres
Rafael Antonio Balln Molina
CONTENIDO
Presentacin
Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin
Hermenutica y filosofa analtica en la interpretacin
del Derecho
Argumentacin y Constitucin
Los lmites de la interpretacin constitucional.
De nuevo sobre los casos trgicos
A vueltas con la ponderacin
9
17
47
67
125
159
PRESENTACiN
Luis Ernesto Vargas Silva
1
Magistrado Corte Constitucional de Colombia
La profusa e inspiradora obra de Manuel Atienza, Doctor de la Universidad
de Oviedo V profesor de la Universidad de Alicante, ha obtenido inusitada
influencia en la comunidad jurdica de Iberoamrica. Este logro no es
producto del azar, sino fruto de la pertinencia de su propuesta terica
en la reformulacin del mtodo de decisin judicial en general, V de las
sentencias de los Tribunales Constitucionales en particular, originada a
finales del siglo pasado V que an tiene lugar entre nosotros.
Esta transicin, como hemos tenido oportunidad de constatarlo los jueces
que ejercimos durante el periodo, tiene como comn denominador el
abandono de frmulas textualistas de interpretacin del Derecho V la
correlativa incorporacin de herramientas de la filosofa del lenguaje,
de la lgica jurdica V de la argumentacin, en la construccin de las
decisiones judiciales. Esta transformacin no es asunto menor, pues
significa un cambio profundo en la forma en que los ciudadanos V,
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Libre, especializado en
Derecho de Familia de la misma Universidad, doctorando de la Universidad de
Zaragoza en Derecho Privado, Vocal del Consejo Directivo del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal, miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal,
vicepresidente de la Red Latinoamericana de Jueces integrada por magistrados de
18 paises, expresidente del Tribunal Superior de Cundinamarca y de su Colegio de
Jueces. Malstrado de la Corte Constitucional colombiana desde Marzo de 2009,
profesor d .. la Universidad LIbre de Colombia.
Interpretacin Constitucional
fundi1nll'ntalmente los jueces, comprenden qu es el Derecho y cmo
d"br 'tl'r aplicado. Hemos pasado de la inferencia lgica formal, de la
b'I\qllt'da de estrictos silogismos en la norm.a jurdica y de la aplicacin
mrc.\nica de sus consecuencias jurdicas, a la asuncin de los problemas
dr .lInbigedad y vaguedad propios de las proposiciones normativas
rxprl'sadas en lenguaje natural, al reconocimiento de tensiones entre
r('HIJs Y principios, y a la naturalizacin en el uso judicial de contenidos
a las simples prescripciones del Derecho positivo. La actividad
judicial se ha convertido, sin duda, en una labor mucho ms difcil, pero
il la vez mucho ms rica, compleja y satisfactoria.
Sin embargo, la reformulacin de la manera en que se expresa la decisin
judicial no puede darse sin un marco conceptual que la justifique.
Esa necesidad es, precisamente, la que explica la importancia de los
aportes tericos del profesor Atienza. El lector atento de este texto
podr corroborar la claridad, utilidad y fortaleza de la teora sobre la
argumentacin constitucional que se expresa en los artculos aqu
compilados. Bajo esta perspectiva, el agradecimiento que la judicatura
de ambos lados del Atlntico debe a Manuel Atienza est basado en
habernos prodigado -a nosotros, los jueces que participamos de esta
transformacin-, instrumentos valiosos para la justificacin interna de
nuestras decisiones.
Para efectos de esta presentacin, quiero centrarme en una de las facetas
que, en mi criterio, mejor explicita la pertinencia de las herramientas
tericas de la interpretacin constitucional, entendida como caso
particular de la interpretacin de la decisin judicial: el vnculo entre el
control de la argumentacin de los fallos y su legitimidad democrtica,
en especial aquellos adoptados por el Tribunal Constitucional.
Concurren dos modalidades de justificacin de las decisiones
judiciales. La primera, que denominar institucional, est fundada en el
reconocimiento del carcter coactivo de las sentencias en razn de ser
expresiones de potestades consagradas en el ordenamiento positivo. En
ese sentido, es la Constitucin y la ley la que Instituyen a los jueces y les
Presentacin
adscriben el poder de administrar justicia. Por ende, el mandato general
de acatamiento al Derecho que est en el centro del constitucionalismo
liberal, opera como mbito de aceptabilidad de la decisin judicial. Si el
orden jurdico ha otorgado a los jueces la competencia para decidir casos
de manera vinculante, este es un parmetro suficiente para reconocer
como justificadas sus decisiones.
El problema que plantea esta modalidad de justificacin es que no
cuestiona la decisin judicial desde su perspectiva interna. Llevada la tesis
al extremo, la justificacin institucional tomara la forma de una falacia ad
hominen, pues fundamenta la aceptabilidad de la sentencia slo desde la
perspectiva del funcionario estatal que la produce. Adems, presenta una
contradiccin insalvable, puesto que confunde el mbito de validez con
el de la justificacin. Mientras que el primero est relacionado con una
frmula normativa que adscribe competencia, el segundo tiene que ver
con la aceptabilidad de lo decidido, lo cual carece de un vnculo necesario
con la problemtica de la definicin de la jurisdiccin. Del mismo modo,
la ausencia de cuestiona miento a la justificacin interna de las decisiones
judiciales es, incluso, peligrosa en tanto puede fomentar un caldo de
cultivo para la arbitrariedad en el uso de la funcin judicial. No obstante
tales dificultades, el estudio de la prctica jurdica local demostrara que,
salvo contadas excepciones, el modo de justificacin institucional conserva
buena parte de su poder, por lo que no puede, an, ser soslayado.
Estas falencias buscan ser superadas por la modalidad de justificacin que
denomino como argumentativa. En este escenario, se busca auscultar
tanto la existencia de normas jurdicas que confieran competencia a quien
profiere la decisin (esto es, el mbito de validez), como la justificacin
interna de la misma, lo que remite al cumplimiento de determinadas
reglas argumentativas y del discurso, de modo que la decisin judicial
se muestre, como lo resalta Aulis Aarnio, aceptable racionalmente y, por
ende, predecible.
2
Sobre el particular Vid. AARNIO, Aulis. Derecho, racionalidad y comunicacin
social. Ensayos sobre filo.m/fa del Derecho. Mxico, Fontamara. 2000.
Interpretacin Constitucional
La visin argumentativa supone estar de acuerdo con que la funcin de
los jueces en una democracia constitucional est limitada, no slo por las
reglas que determinan la jurisdiccin, sino tambin por un conjunto de
principios y valores que, habida cuenta su carcter normativo, hacen parte
del parmetro de justificacin de la actividad de los jueces. A su vez -y
esto es lo ms importante para el tema que nos convoca-, la verificacin
del vnculo entre la decisin judicial y tales principios y valores es un
asunto con pretensin de objetividad, puesto que es verificable desde el
punto de vista del cumplimiento de las condiciones predicables de todo
discurso racional. Precisamente, los ensayos contenidos en este volumen
estn dirigidos, entre otros objetivos, a hacer un inventario de dichas
condiciones y a explicar cmo se cumplen (o incumplen) en la actividad
de los jueces, en especial los que integran los Tribunales Constitucionales.
He insistido en que la modalidad de justificacin argumentativa tiene un
vnculo necesario con la legitimidad democrtica de la actividad del juez.
Esta relacin est basada, en mi criterio, en distintas variables que en
aras de la brevedad apenas enunciar, con la seguridad que explicaciones
ulteriores ms robustas las adquirir el lector con el estudio de este libro.
En primer trmino, la justificacin argumentativa permite el control
ciudadano de las decisiones judiciales. Ello en la medida que las reglas del
discurso racional son un parmetro de aceptabilidad ms universal que el
de la interpretacin jurdica, comprendida en su sentido ms tradicional.
En ese sentido, exigir a las sentencias un grado de coherencia mnima
permite que no slo las partes dentro del proceso, sino que la sociedad
en general (lo que es definitivo cuando se trata de la actividad del juez
constitucional) pueda interpretar y evaluar la disciplina argumentativa del
fallo y la plausibilidad de la construccin de sus premisas fcticas, y el paso
a conclusiones que resuelven controversias jurdicas dadas.
De otro lado, otorga herramientas objetivas para la resolucin de asuntos
que, conforme a la prctica basada en el formalismo jurdico, quedaban
en ltimas relegadas a la decisin discrecional del juez. En efecto,
instrumentos como la ponderacin, parten de aceptar que las reglas y
Presentacin
principios pueden entrar en tensin en un caso concreto, en especial en
aquellos considerados difciles. Antes de la transicin que da paso a la
comprensin del derecho como una prctica argumentativa, la ausencia
de una norma que subsumiera el caso o la contradiccin entre las reglas y
principios involucrados, llevaba a la disposicin de una regla de decisin
basada en el simple criterio del juez, aspecto especialmente problemtico
para el Estado constitucional, interesado en la posibilidad de evaluar la
aceptabilidad de las decisiones judiciales. Ahora, ante el consenso sobre
el uso de herramientas discursivas que ordenan ese tipo de decisiones, se
cierra el paso a tales frmulas discrecionales.
En tercer lugar, la perspectiva argumentativa permite garantizar la eficacia
normativa de fuentes de derecho que, como sucede con la Constitucin,
se presentan como frmulas jurdicas que, en trminos IIHartianos",
responden a una textura abierta, distinta a la concepcin ms tradicional
de las normas como enunciados construidos con la estructura precepto-
sancin. Para esta perspectiva, la construccin de la premisa normativa,
que contrario a como se consideraba en la prctica formalista no antecede
sino que hace parte de la decisin judicial, debe introducir todos los
IImateriales jurdicos" relevantes.
3
La determinacin de la pertinencia
y jerarqua de cada una de estas fuentes pasa, necesariamente, por un
proceso argumentativo que justifique el rol del juez en ese mbito.
Adems, la concepcin argumentativa permite la construccin de dilogos
entre las decisiones judiciales de distintos regmenes legales nacionales
e, incluso, de tradiciones jurdicas dismiles. En efecto, el formalismo
jurdico que imper como prctica en la judicatura por dcadas, entendfa
la actividad de los jueces como un fenmeno esencialmente local, pues
se encontraba irremediablemente atado a las formulaciones jurdicas
nacionales, en especial aquellas de rango estrictamente legal, en su sentido
formal. La exigencia del cumplimiento de un estndar argumentativo
Sobre la construccin de la premisa normativa de las sentencias judiciales,
a partir de todos los materiales jurfdicos relevantes, Vid. AGUIL REGLA,
Josep. Teorfa Qt'nt'ral di' las fuentes del Derecho (ll del orden jurldico). Ariel.
Barcelona, 2000. pp. 101-123.
Interpretacin Constitucional
mnimo, en cambio, resulta predicable de toda decisin judicial, al margen
de la corriente jurdica en que se inscriba. Por lo tanto, se ha abierto una
opcin interesante del derecho comparado, no ya desde la comparacin de
regmenes legales positivos, sino desde el estudio acerca de la coherencia
y el uso de las frmulas de articulacin del discurso racional que se predica
de las sentencias.
Por ltimo, considero que la vigencia y exigibilidad de las reglas
argumentativas en la decisin judicial es un vehculo de importancia nodal
para el cumplimiento del fin ltimo del Derecho: la resolucin ordenada
de los conflictos, en procura de la paz social. Uno de los pilares de la
democracia constitucional es la actuacin transparente y participativa
de los servidores pblicos, mandato que -por supuesto-, tambin es
predicable a los jueces. Ante la necesidad de ejercer la judicatura de cara
a los ciudadanos, la conciencia de los jueces respecto de la consideracin
e inclusin de las reglas del discurso racional en sus decisiones, es una
garanta de la aceptabilidad de las mismas, del compromiso social con los
fines de la administracin de la justicia y de la estabilidad del Estado social
y democrtico de Derecho.
Los artculos que a continuacin ha compendiado en forma exitosa nuestra
alma mater, la Universidad Libre, buscan ilustrar tales condiciones. Tal vez
una de las mayores virtudes de la obra del profesor Manuel Atienza es
la de su inters por vincular los contenidos de la filosofa del Derecho y
del lenguaje a la actividad judicial. La intencin de dar sentido a frmulas
complejas, a travs de su uso por parte de la judicatura es, sin duda, un
eje transversal de su obra. Es por ello que celebro el encomiable esfuerzo
editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre para poner a
disposicin de la comunidad jurdica colombiana estos fructferos textos
que con seguridad tendrn notable influencia en la enseanza del Derecho
y en la construccin de mejores decisiones judiciales, que fortalezcan
nuestro sistema democrtico.
Bogot D.C., Mayo
de 2010
ESTADO DE DERECHO,
, ,
ARGUMENTACION E INTERPRETACION
ESTADO DE DERECHO, ARGUMENTACiN
E INTERPRETACiN
1. De los tres trminos que componen el ttulo de este trabajo ("Estado de
Derecho", "argumentacin" e "interpretacin"), el primero de ellos es el
que cabra considerar como menos polmico.
Si arrancamos, por ejemplo, para elucidar ese concepto, del ya clsico
trabajo de Elias Daz (efr. Daz 1966 y 1995), nos encontramos con que
el autor, aun reconociendo que se trata "de una realidad (como la
democracia misma precisa) de carcter procesual, perfectible y abierta en
el tiempo" (1995, p. 65), entiende que existen una serie de "necesarios
caracteres generales" que permiten establecer lo que sera la intencin
o connotacin de ese concepto. Concretamente, y como es bien sabido,
se tratara del imperio de la ley, la divisin de poderes, el control de la
Administracin y la garanta de los derechos y libertades fundamentales.
Por supuesto, no es fcil precisar en qu consiste -o debe consistir-
cada una de esas caractersticas; e, igualmente, puede ser disputado si
alguna de ellas juega un papel prioritario en la definicin o goza, en algn
sentido, de independencia con respecto a las otras (sta sera la opinin
de Laporta (1994, p. 13S) en relacin con el imperio de la ley): o bien si
lo que hoy se entiende por "Estado constitucional" vendra o no a ser
una forma del Estado de Derecho (lo que Elas Daz llamaba el "Estado
democrtico de Derecho"). De manera que esa caracterizacin no impide
que nos tropecemos con casos dudosos, esto es, con organizaciones
estatales con respecto a las cuales e)(lstirlan dudas razonables sobre si
Interpretacin Constitucional
integran o no un Estado de Derecho (por ejemplo, lo era Espaa en la
poca de la transicin: digamos, en 1977?; lo es hoy Mxico?). Ni puede
impedir tampoco del todo un uso "interesado" de la expresin, habida
cuenta de la carga emotiva de signo positivo que tiene esa palabra y que
la hace especialmente apta para ser usada en definiciones persuasivas.
Pero esos -inevitables- problemas de vaguedad y emotividad no impiden
que la expresin "Estado de Derecho" designe siempre un cierto tipo
de organizacin poltica. Dicho de otra manera, el concepto de "Estado
de Derecho" puede que sea impreciso, pero al menos es unvoco: nadie
parece haberlo usado para referirse a otra cosa que no sea un tipo de
organizacin poltica que aparece en un determinado momento histrico
y con caractersticas ms o menos bien definidas.
No es, sin embargo, con esto con lo que nos encontramos a propsito
de "interpretacin" o "interpretacin jurdica", que son trminos
extraordinariamente ambiguos y en muy diversos aspectos. As, desde
el punto de vista del objeto, la interpretacin puede referirse a cualquier
entidad susceptible de tener un sentido (en definitiva, cualquier objeto
no natural; un acontecimiento histrico, un comportamiento, etc.); o bien
tan slo a objetos lingsticos (particularmente a textos escritos, como
en la "interpretacin de la ley"); o bien (sera el sentido ms estricto ce
"interpretacin") a textos problemticos, esto es, textos cuyo significado
es, en principio, dudoso y necesitan, pues, de una labor, de un esfuerzo,
de aclaracin. Pero adems, hablamos de "interpretacin" tanto para
referirnos a una actividad (la actividad consistente en atribuir sentido
a alguno de los tres anteriores tipos de objetos), como al resultado, al
producto de esa actividad. V, finalmente (sin que ello excluya otras posibles
dimensiones de anlisis), de "interpretacin" se puede hablar -como lo ha
hecho Gianformaggio (1987)- en un plano notico, lingstico o dianotico.
Una vez aclarado -a travs del Diccionario de Ferrater Mora- que "desde
Platn ha sido comn en la filosofa griega usar dianoia para significar
el pensamiento discursivo, el pensar que procede por razonamiento,
a diferencia de noesis, entendida como pensamiento intuitivo, es decir,
como captacin intelectual inmediata de una realidad (inteligible)"
Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin
(voz "Dianoia"), estamos en condiciones de entender los seis sentidos
de "interpretacin" (mejor, de "interpretacin legal") que distingue
Gianformaggio, combinando esta ltima distincin con la anterior, y que
podra representarse as:
Actividad
Producto
Notica
1.1
2.1
Lingstica
1.2
2.2
He aqu su (por lo dems, escueta) explicacin:
Dianotica
1.3
2.3
1.1 es el "fenmeno mental de la atribucin de un significado a un
documento"; 1.2 es la "adscripcin de un significado a una disposicin";
1.3 es el "tipo de actividad que se dirige a elucidar el significado de un
enunciado" ( ... )
Pues bien: 1.1 es una aprehensin, una comprensin, un entender; 1.2 es
una enunciacin de un enunciado interpretativo; 1.3 es un razonamiento,
una justificacin, una argumentacin.
En consecuencia: 2.1 es un significado -lo que se entiende o se ha
entendido-; 2.2 es tambin un significado, pero slo si existen condiciones
o criterios de validez del acto, pues de otro modo, creo, es slo una
adscripcin de significado; 2.3 no es un significado, y no es una adscripcin
de significado, sino que es un enunciado o una proposicin del tipo: "S
(el signo S) ha de entenderse como S' (tiene el significado de 5'), y es la
conclusin de un argumento" (Gianformaggio 1987, pp. 90 Y 91).
Con respecto a "argumentacin" (en particular, "argumentacin jurdica")
cabra, en principio, hacer un anlisis paralelo al que hemos visto a
propsito de "interpretacin". As, por un lado, se podra hablar de
"argumentar" en un sentido amplio (cuando se dice que las sentencias de
los jueces -aunque se trate de casos fciles, de casos no problemticos-
deben estar argumentadas), o bien en un sentido ms estricto (segn el
cual, slo se argumenta en presencia de un problema, esto es, cuando
se trata de dar razones a propsito de una cuestin dudosa). V, por otro
Interpretacin Const1tuclon.11
lado, cabe tambin distinguir entre argumentacin en cuanto actividad (la
actividad de argumentar) y en cuanto producto o resultado de la misma (y
aquf-dirfa yo, separndome en esto de Glanformaggio- tanto refirindose
a la conclusin de un argumento, como al conjunto de las premisas y
de la conclusin: el texto de una sentencia -incluyendo no slo el fallo,
sino tambin los antecedentes de hecho, los hechos probados en su caso
y los fundamentos de Derecho- serfa el resultado de la previa actitud
deliberativa-argumentativa del tribunal).
Lo que, sin embargo, no parece posible es utilizar -o utilizar del todo- la
tercera de las perspectivas a propsito de "argumentacin". Y no parece
que pueda hacerse, porque la argumentacin sera siempre, en definitiva,
una actividad dianotica (o el producto de esa actividad). Esta caracterstica
de la argumentacin aparece en cierto modo reflejada en nuestros usos
lingsticos, en cuanto tiene pleno sentido hablar de "la interpretacin del
artculo 15 de la CE (Constitucin espaola)", pero no de "la argumentacin
del artculo 15 de la CE"; en el primer caso, podemos preguntamos, por
ejemplo, cul es la interpretacin del artculo 15 de la CE?, mientras que
en el segundo, lo que tendra sentido sera preguntar por los argumentos
en favor del articulo 15 (de haber introducido ese artculo, de haberlo
interpretado de una cierta forma, etc.). O sea, uno interpreta algo, pero
no argumenta algo, sino argumenta en favor o en contra de algo. Por eso
tambin, podemos ver, naturalmente, la argumentacin como actividad
o acto lingstico, pero en ese caso -como lo ha mostrado Toulmin (cfr.
Toulmin, Rieke y Janik 1954)-10 que caracteriza al uso argumentativo del
lenguaje es que para argumentar no basta con emitir ciertas preferencias
en ciertas circunstancias (como ocurre al interpretar, al prescribir o al
insultar), sino que se necesita aadir razones en favor de lo que se dice.
Quizs sea tambin este rasgo lo que explique que la interpretacin,
en cuanto actividad, tienda a verse como un tipo de relacin que se da
entre un texto, un sujeto (el intrprete) y un (nuevo) texto, mientras
que la actividad argumentativa tendra lugar entre un sujeto (orador o
proponente) un discurso (si se quiere, un texto) y otro sujeto (el auditorio
o el oponente).
Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin
2. Lo dicho hasta aqu parecera sugerir la idea de que el de interpretacin
es un concepto ms amplio que el de argumentacin, esto es, que la
interpretacin en sentido lato o latsimo (equivaliendo a entender o
comprender algo) no envuelve ningn tipo de argumentacin; slo cuando
hablamos de interpretacin en sentido estricto (en cuanto aclaracin
de algo -de alguna entidad susceptible de tener un significado- que se
haya vuelto dudoso) nos aparece tambin la idea de argumentacin, en
cuanto procedimiento (o resultado de ese procedimiento) para aclarar esa
duda (para pasar, por ejemplo, del enunciado a interpretar al enunciado
interpretado).
5in embargo, las cosas podran plantearse tambin de manera que
llegramos al resultado justamente opuesto. Podemos partir, por ejemplo,
de considerar el Derecho como una serie de decisiones (en relacin con
ciertos problemas prcticos) cuya justificacin requiere la produccin
de argumentos, esto es, de razones en favor de esas decisiones. Ahora
podemos decir que de entre esas razones, de entre esos argumentos,
algunos tendran carcter interpretativo, pero otros no: por ejemplo,
no tiene carcter interpretativo un argumento deductivo (digamos, la
justificacin interna de una decisin) y, por lo menos hasta cierto punto,
tampoco seran argumentos interpretativos los que se usan para resolver
problemas de prueba, de calificacin o de relevancia.
Ahora bien, este ltimo planteamiento, lo que viene a mostrar en
realidad es que la argumentacin no presupone la interpretacin en
sentido estricto, pero s en, sentido lato; esto es, argumentar implica
necesariamente un entendimiento, la atribucin de algn significado a
las premisas y a las conclusiones, lo cual vale incluso para la concepcin
formal de la argumentacin de la que luego se hablar.
En consecuencia, y dada esta cierta prioridad de la interpretacin con
respecto a la argumentacin, en lo que sigue proceder de la siguiente
manera. En primer lugar, presentar en forma muy breve los problemas
-y las posibles respuestas- que configuran la problemtica de la
interpretacin jurfdlcil. De menor a mayor densidad, las preguntas a las
Interpretacin Constitucional
-----------------
que habra que responder parecen ser stas: 1. qu es un enunciado
interpretativo?; 2. cundo y quines interpretan?; 3. cmo, de qu
manera, ha de proceder-o procede de hecho- el intrprete?, esto es, qu
tcnicas o mtodos interpretativos utiliza?; 4. en qu se fundamentan
tales mtodos?, esto es, qu teora de la interpretacin -que ofrezca una
respuesta al qu es, por qu y para qu interpretar- debe asumirse?; 5.
hasta dnde llega la interpretacin?, esto es, cules son sus lmites?,
en qu punto se deja de interpretar y se pasa a crear o inventar algo?,
se puede identificar el Derecho sin interpretarlo?; y 6. de qu criterios
disponemos para juzgar la correccin de una interpretacin?, qu es una
buena interpretacin? Luego, en segundo lugar, mostrar qu conexiones
guarda lo "interior con la problemtica de la argumentacin, a partir de
tres concepciones que creo importante distinguir: la concepcin formal,
material y dialctica o pragmtica de la argumentacin. V, finalmente,
sealar cmo se relaciona lo anterior con el Estado de Derecho, con las
diversas caractersticas del Estado de Derecho antes aludidas.
3.1 Si limitamos el problema de la interpretacin jurdica a la
interpretacin de textos (lo que dejara fuera, pero slo parcialmente, la
"interpretacin" de las costumbres y de los hechos: slo parcialmente,
pues por "interpretacin de la costumbre" (Guastini 1996, p. 171) se
entiende tambin la interpretacin de los documentos en los que se
recogen los usos, las prcticas en cuestin; y por "interpretacin de los
hechos" debe entenderse tambin la de los documentos que constituyen
pruebas), cabra ver la interpretacin como una operacin consistente en
pasar de unos enunciados a otros, y un enunciado interpretativo como lo
que permite ese paso. As, por ejemplo, respecto al artculo 15 de la CE,
podramos distinguir:
(1) liTados tienen derecho a la vida";
(2) liTados, en el artculo 15, significa todos los nacidos";
(3) liTados los nacidos tienen derecho a la vida".
(1) es el enunciado a interpretar: (3) el enunciado interpretado; y (2) el
enunciado Interpretativo.
Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin
Siguiendo una sugerencia de Guastini (1996, p. 165: "Interpretacin y
definicin, de hecho, son especies de un nico gnero (quizs, en verdad,
son propiamente la misma cosa)", un enunciado interpretativo, como (2),
puede analizarse en los mismos trminos que una definicin legislativa. En
un libro que he escrito recientemente con Juan Ruiz Maero, Las piezas del
Derecho (Atienza y Ruiz Maero 1996). Consideraban los las definiciones
(siguiendo de cerca a Alchourrn y Bulygin) como enunciados que: no
tienen carcter prctico (no son normas); no tienen estructura condicional,
sino que su forma cannica sera " ... " significa ... ; cumplen la funcin de
identificar normas (al aclarar el significado de ciertas expresiones); y
atribuyen un mayor o menor "poder semitico" a los jueces y a la doctrina.
Pues bien, en relacin con los enunciados interpretativos, parece que
podra efectuarse un anlisis paralelo, esto es:
1) su estructura sera "T" significa S, o sea, el trmino "todos" (en el arto
15 de la CE
l
) significa todos los nacidos;
2) su funcin consistira tambin en identificar la norma que contiene el
artculo 15, es decir, en pasar de:
(1) litados tienen derecho a la vida" a
(3) litados los nacidos tienen derecho a la vida"; y
3) el enunciado interpretativo (2), tal y como lo estableci, por ejemplo,
el Tribunal Constitucional espaol en una famosa sentencia de abril
de 1985 (y lo ha utilizado posteriormente en diversas ocasiones) es el
ejercicio del "poder dejado en manos de los jueces (o, en
concreto, del Tribunal Constitucional) por parte de los constituyentes.
Adems y tal y como lo hace Guastini, puede trasladarse tambin aqu
la triple clasificacin de las definiciones en lexicogrficas, redefiniciones
y estipulativas, con lo que tendramos tambin las tres principales
acepciones o formas de entender la interpretacin:
El articulo 15 de la Constitucin Espaf'lola comienza con la oracin liTados
tienen Derecho a la vida".
Interpretacin Constitucional
1) como la adscripcin o deteccin de un significado, en cuyo caso
tendr sentido decir que un enunciado interpretativo es verdadero o
falso y que la actividad interpretativa es una actividad cognoscitiva y
potencialmente, cientfica (al igual que cabra decirlo de una definicin
lexicogrfica);
2} como la decisin o propuesta de un significado entre los diversos
posibles; ahora (al igual que en el caso de las redefiniciones) podra
hablarse de verdad o falsedad: interpretar no sera, pues, una operacin
cognoscitiva o ms bien, cabra distinguir una fase cognoscitiva y otra
no cognoscitiva o volitiva (interpretar ya no es slo una actividad
-potencialmente- cientfica, sino tambin poltica -y, aadira yo-
moral);
3} como la creacin de un significado (el termino de comparacin sera
el de las definiciones estipulativas): segn Guastini, ello significara
tambin traspasar el umbral de la interpretacin: "la creacin de un
significado, en fin, es cosa asimilable ms a la legislacin (a creacin de
normas) que a la interpretacin propiamente dicha" (p. 171).
Con respecto a los tres sentidos de interpretacin se puede decir que un
enunciado interpretativo (al igual que una definicin) no es una norma
pero, juntamente con otros enunciados, da lugar a normas, o bien
consecuencias normativas. Los enunciados interpretativos no son, pues
o no directamente, directivas -digamos directivas dbiles, sugerencias,
recomendaciones, etc.-, al igual que, no lo son tampoco las definiciones.
3.2 El anlisis anterior permite tambin, me parece, contestar a la
segunda de las cuestiones: quin interpreta y cundo se interpreta. Dado
el paralelismo existente con las definiciones legislativas, cabe decir que
interpreta -o puede interpretar- un texto quien no es -o en tanto no
es- autoridad con respecto a ese texto. En definitiva, que los interpretes
de las normas legisladas son los jueces (los aplicadores en general) los
dogmticos o los simples particulares, pero no el legislador; el legislador
no emite enunciados interpretativos, sino definiciones y normas (incluidas
las normas sobre cmo interpretar): si se quiere, el legislador Interpretar
Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin
la Constitucin, pero precisamente porque no es autoridad con respecto
a ella: si lo fuera (como ocurre con las Constituciones flexibles) no estara
ya interpretando, sino produciendo normas y definiciones: y otro tanto
habra que decir con respecto a las sentencias o autos aclaratorios.
Dicho de otra manera, la llamada "interpretacin autntica" (si por tal
se entiende la del autor de un texto y en cuanto investido de la misma
autoridad que tena con respecto al texto primitivo) no se distingue en
nada de la produccin normativa (de normas y definiciones}2.
y con respecto al cundo interpretar, cabra quizs decir lo siguiente: Al
igual que el legislador slo define un trmino si existe la posibilidad de
que el mismo no sea comprendido o no lo sea en el sentido deseado
por l, la interpretacin en el sentido no de comprensin inmediata de
un texto, sino de comprensin que requiere de alguna forma una labor
de mediacin (un intrprete) slo se produce en un contexto de duda: in
e/aris non fit interpretatio sera, en ese sentido, un enunciado tautolgico:
si el texto es claro, no hay interpretacin (en sentido estricto). Ahora
bien, lo que hace que el significado de un texto resulte dudoso puede
ser alguno de los siguientes factores (o una combinacin de ellos): 1} el
autor del texto ha empleado alguna expresin imprecisa (problemas de
ambigedad o de vaguedad); 2} no es obvio cmo ha de articularse ese
texto con otros ya existentes (problemas de lagunas y contradicciones); 3)
no es obvio cul es el alcance de la intencin del autor (la relacin entre lo
dicho -lo escrito- y lo que se quiso decir); 4} es problemtica la relacin
existente entre el texto y las finalidades y propsitos a que el mismo ha
de servir (con relativa indep,endencia de lo que haya querido el autor); 5)
es dudoso cmo ha de entenderse el texto de manera que sea compatible
con los valores del ordenamiento.
3.3 Si dejamos de lado la interpretacin en sentido amplio, esto es, la
interpretacin como comprensin inmediata de un texto, la pregunta
de cmo interpretar se refiere a cmo un intrprete (normalmente,
IGARTUA (1994, p. 104), sel'lala una diferencia entre leyes interpretativas y
definiciones legislativas que, sin embargo, no parece ser esencial.
Interpretacin Constitucional
~ - - - - - ~ - - - - - - - - - - - - - ~ ~ - - - - -
un rgano aplicador o un dogmtico del Derecho; excepcionalmente
un simple usuario) en un caso de duda hace para pasar del enunciado
a interpretar, (1), al enunciado interpretativo, (2), y de este ltimo al
enunciado interpretado, (3). Dado que el paso de (2) a (3) no parece
plantear problemas, en lo que habr que fijarse es en el paso de (1) a
(2). La respuesta, naturalmente, son los llamados mtodos, cnones,
tcnicas o directivas de interpretacin, que suelen cumplir tanto una
funcin heurstica como justificativa (efr. Igartua 1994, p. 79), esto es,
tanto muestran cmo pasar de (1) a (2) como, al mismo tiempo, justifican
ese paso. Esas reglas pueden, a su vez, clasificarse en reglas de primer y
de segundo grado (efr. Alexy 1994, Wroblewski 1985. Igartua 1994). Las de
primer grado establecen cmo pasar de (1) a (2); las de segundo grado,
corno usar las anteriores: por ejemplo, qu hacer cuando existen varias
reglas de primer grado concurrentes y contradictorias. De acuerdo con la
tipologa de problemas interpretativos anteriormente efectuada (y que,
con pocos matices de diferencia, es la que se encuentra tanto en textos
de Derecho positivo, como en las obras de dogmtica y de teora del
Derecho de los sistemas de eivillaw o de eommon law: efr. MacCormick
y Siimmers 1991), las reglas de primer grado podran clasificarse en:
lingsticas, sistemticas, pragmticas, ideolgicas y valorativas. Ahora
bien, dado que esas reglas tienen, de manera muy patente, la forma de
condicionales derrotables (por ejemplo, una regla lingstica sera: "a los
trminos idnticos debe asignrseles el mismo sentido, a no ser que ... ") lo
que resulta determinante son los criterios de segundo grado, esto es, las
reglas de prioridad.
3.4 El uso de las tcnicas o reglas interpretativas, o sea, en definitiva, la
respuesta al cmo interpretar, depende de la teora de la interpretacin
que se sustente, esto es, de cmo se conteste a las preguntas de qu es
interpretar y por qu y para qu se interpreta (en el Derecho).
Si se considera cules son los tipos de teoras de la interpretacin ms
relevantes en la literatura jurdica, se podra efectuar esta doble clasificacin:
por un lado, se contraponen las teoras formalistas a las teorlas escpticas o
realistas; por otro lado, las teorlas subjetivistas a las objetivlstls.
Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin
La contraposicin entre formalismo y escepticismo parece desarrollarse,
sobre todo, en un plano epistemolgico: la pregunta qu es interpretar?
se contesta a partir de la perspectiva de hasta qu punto la interpretacin
es o no una actividad cognoscitiva y, en consecuencia, si los enunciados
interpretativos son susceptibles de ser calificados como verdaderos o
falsos. Como se sabe, los formalistas -o cognoscitivistas (el paralelismo
con la contraposicin entre cognoscitivismo y no cognoscitivismo en
tica es evidente: efr. Guastini 1990)- se decantan por fa primera de
las alternativas, lo que significa sostener que el intrprete lo que hace
es "descubrir" el significado de un texto; los escpticos o realistas,
por la segunda: el intrprete no descubre, sino que crea, decide; y las
teoras intermedias (Hart 1963, Garri 1965) vienen a sostener que en
algunos supuestos (los casos claros) tiene sentido hablar de descubrir
un sentido, mientras que en otros (los casos difCiles) lo que se hace
es adjudicar un sentido, esto es, decidir: interpretar no es ya aqu una
operacin cognoscitiva, aunque ello no quiera decir que sea arbitraria.
El paralelismo con las definiciones vuelve a funcionar; las definiciones
(estipulativas o redefiniciones) son convencionales, pero no por ello
arbitrarias.
Sin embargo, la contraposicin entre teoras subjetivistas y objetivistas
de la interpretacin parece desenvolverse en un plano distinto, esto
es, la pregunta qu es interpretar? se contesta desde la perspectiva
de porqu y para qu interpretar. De ah la contraposicin clsica entre
ver la interpretacin como una indagacin de la voluntad del legislador
(en el momento del establecimiento de la ley o en el de su aplicacin
para resolver un determinado caso), o bien de la voluntad de la ley (en
cuanto entidad objetiva, relativamente independiente de la voluntad
real o presunta- del legislador emprico). O la contraposicin, que parece
centrar en buena medida el debate contemporneo, entre el modelo
intencionalista y el modelo constructivo de interpretacin. Como se sabe,
este ltimo, el modelo constructivo, es el defendido por Dworkin en sus
ltimas obras (efr. Dworkin 1985 y 1986), lo que le lleva a sostener que la
Interpretacin no consiste en descubrir fas motivos o la Intencin de un
Interpretacin Constitucional
Ilutor, sino en mostrar el objeto interpretado bajo su mejor perspectiva.
('omo es obvio, tambin en este caso cabe sostener alguna concepcin
Intermedia, esto es, una concepcin que combine el modelo intencional
y el constructivo; es ms, por lo que luego se dir, sta me parece incluso
1.1 postura ms prometedora y a la que apuntan la crtica de Mamar a
Dworkin, (cfr. Mannor 1991) algunos trabajos de Raz (1996) o la teora
de la interpretacin de Nio (1992 y 1994).
3.5 En la contraposicin entre teoras formalistas y realistas o escpticas,
el lmite de la interpretacin habra que plantearlo as: Para los formalistas,
ese lmite viene dado por la creacin o produccin del Derecho; el
intrprete no debe crear nada nuevo, nada inexistente en el Derecho
previamente establecido; su labor sera, pues, semejante a la del lgico
(el lgico deductivo) que, al derivar unos enunciados de otros, no est
creando nada, sino haciendo explcito (en la conclusin) lo que en realidad
ya se contena en las premisas. El modelo sera aqu el de las definiciones
lexicogrficas: el intrprete-como el que efecta una definicin de ese
tipo- no inventa nada, sino aplica reglas preexistentes -usos lingsticos
vigentes-; por eso puede decirse que su labor es puramente cognoscitiva.
Para los escpticos, los realistas, la distincin anterior no existe o (en
el caso de posturas moderadas, como la de Carri) debe ser atenuada:
quien efecta una redefinicin (y ms todava si se trata de una definicin
estipulativa) no puede apelar a reglas preexistentes: l debe establecer
esas reglas y, en su caso, justificarlas. Los lmites de la interpretacin, en
definitiva, no estaran preestablecidos por el Derecho (en cuanto realidad
producida por un legislador), sino que, al menos en parle, son creados
por el intrprete: el Derecho -tendencialmente- no sera tanto el Derecho
legislado, cuanto el Derecho interpretado.
y por lo que se refiere a la contraposicin entre teoras subjetivistas
y objetivistas, la cuestin de los lmites de la interpretacin parecera
hacer referencia a los materiales a utilizar por parte del interpele. Sin
embargo, y en contra de lo que a primera vista pudiera parecer, la
interpretacin objetiva no significa necesariamente una interpretacin
ms amplia. Como escribi Alf Ross en un texto citado con frecuencia:
Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin
"Toda interpretacin parte de la comunicacin y procura llegar a In
intencin. La diferencia depende de los datos que se toman en cuenta al
interpretar. La interpretacin subjetiva se vale de todas las circunstancias
que pueden arrojar luz sobre el significado, en particular todas las
circunstancias personales v de hecho ligadas a la composicin de la
expresin y a su declaracin. La interpretacin objetiva limita los datos a
aquellos que son discernibles por el destinatario en la situacin en que
se halla al aprehender la expresin" (Ross 1963, p. 117).
Ahora bien, la cita de Ross muestra bien que esa contraposicin (o esa
forma de entenderla) no es la que tiene presente Dworkin cuando enfrenta
su modelo constructivo de interpretacin al modelo intencionalista (tanto
la concepcin subjetivista como la objetivista -la interpretacin objetiva
y la subjetiva- caeran del lado del modelo intencionalista: Ross estara
tambin claramente afectado por lo que Dworkin llama el "aguijn
semntico"). Respecto a este, al modelo intencionalista, el modelo
constructivo de interpretacin seala unos lmites verdaderamente ms
amplios, pues lleva a considerar no slo las reglas que constituyen la
prctica interpretativa, sino tambin los objetivos y los valores que dan
sentido a esa prctica e invita al intrprete a considerar qu necesitara
esa prctica en orden a lograr una mxima realizacin de aquel sentido.
3.6 El ltimo punto a tratar -la clave de la interpretacin o de una teora de
la interpretacin- reside en los criterios que proporciona para juzgar acerca
de la correccin de una interpretacin: el paso de (1) a (2) y a (3). O sea, qu
mtodos o tcnicas interpretativas han de usarse y cules deben prevalecer.
As, el formalismo (el formalismo legalista) significara la exclusin de
aquellas tcnicas que supusieran el uso de normas (de materiales) no
legislados (o no extrables deductivamente de normas legisladas) y, en
todo caso, la prioridad de lo que suelen denominarse criterios lingsticos
o semnticos, sobre los otros. El realismo, por el contrario, invita a hacer un
uso amplio de los mtodos interpretativos, pero el criterio de correccin
de ese uso (las reglas de prioridad) no puede ya ser jurdico (o sea, no
puede ser legislado: de ahl que necesariamente e)(lsta discrecin) lo que
Interpretacin Constitucional
lleva, bien a renunciar a tales criterios, o bien a configurarlos en trminos
extrajurdicos, de adecuacin poltica, econmica, tica, etc.
y por lo que se refiere a la contraposicin subjetivismojobjetivismo
(entendida en el sentido de Dworkin), las teoras subjetivistas
(intencionalistas) otorgaran prioridad a lo que he llamado mtodos
pragmticos (dirigidos a averiguar la voluntad del legislador), mientras que
las otras daran preeminencia a los mtodos teleolgicos y valorativos, sin
necesariamente descuidar los anteriores, especialmente los de carcter
sistemtico: as es como, me parece, podra entenderse el no muy claro
uso que Dworkin hace de los criterios de soundness y fitness.
4.1 Pasemos a la argumentacin. En la argumentacin (como actividad)
y en un argumento (como resultado) pueden distinguirse siempre los
siguientes elementos: 1} un lenguaje, es decir, argumentar es una actividad
lingstica y un argumento es un producto lingstico que se plasma en
un conjunto de enunciados; 2} una conclusin, esto es, el punto final
de la argumentacin o el enunciado con que se cierra el argumento; 3}
una o varias premisas, esto es, el punto de partida de la argumentacin
o los enunciados con que se abre el argumento; y 4} una relacin entre,
las premisas y la conclusin. Estos elementos tienen que darse siempre,
aunque quepa hablar de un argumento con premisas implcitas (que no
es lo mismo que premisas inexistentes) o de una argumentacin en la
que alguno de sus pasos no consiste en una accin lingstica (pero que
siempre podremos plasmar en un lenguaje). Ahora bien, estos elementos
pueden entenderse (interpretarse) en formas distintas, lo que da lugar a
las tres concepciones de la argumentacin (formal, material y dialctica o
pragmtica) a que antes hice alusin.
La concepcin formal es caracterstica de los lgicos, quienes definen un
argumento, una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones:
en un argumento deductiva mente vlido, si las premisas son verdaderas,
entonces tambin lo es necesariamente la conclusin (en virtud de
alguna regla de derivacin de la lgica). Esta relacin de inferencia puede
Interpretarse en sentido sintctico, en sentido semntico o, como lo ha
Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin
hecho ltimamente Alchourrn (1995), en sentido abstracto, esto es,
construyendo lIuna concepcin general de consecuencia de la cual tanto
el enfoque sintctico como el semntico no sean ms que especificaciones
diferentes" (p. 36). Pero siempre se tratar de una relacin formal, es decir,
lo que garantiza el paso de las premisas a la conclusin son reglas de carcter
formal, en el sentido de que su aplicacin no exige entrar a considerar el
contenido de verdad o correccin de las premisas. Este carcter formal
sigue dndose tambin en las lgicas divergentes (las que se apartan de la
lgica estndar), como la lgica de la relevancia, que lo que viene a hacer
es aceptar slo una parte de las reglas de la lgica deductiva estndar, para
tratar de adecuarse a lo que cabra llamar la IIlgica interna" incorporada
a nuestros lenguajes naturales (lo que, por cierto, no logra del todo).
Podramos decir que la lgica no se centra en la actividad de argumentar,
en el proceso de la argumentacin, sino en los argumentos, en el resultado
de la actividad. Lo que ofrece son esquemas de argumentacin, que cabe
usar para controlar la correccin de nuestros argumentos. Pero la lgica
no describe cmo, de hecho, la gente argumenta.
La segunda concepcin de la argumentacin, la que he llamado concepcin
material, es la que puede encontrarse, referida al razonamiento jurdico,
de alguna forma, en la concepcin de la tpica jurdica de Viehweg (en
uno de sus sentidos, los tpicos son argumentos materiales, premisas
-materiales- que ofrecen un apoyo para la resolucin de un problema
prctico); en la distincin usual entre justificacin interna y justificacin
externa (que, en cierto modo, viene a corresponderse con lo que he
llamado concepcin formal y material de la argumentacin); o en la teora
de las razones para la accin de Raz y otros autores. As como, desde el
punto de vista formal, los argumentos eran vistos como relaciones entre
proposiciones, ahora se tratara ms bien de relaciones entre, por un lado,
razones y, por otro lado, creencias (razonamiento terico) o bien actitudes
o acciones (razonamiento prctico). Un razonamiento no sera puramente
una inferencia regida por reglas formales, sino un procedimiento para
resolver un conflicto de razones. Esto (o sea, el olvidar los problemas
planteados por 105 conflictos de razones) es lo que le lleva, por ejemplo,
Interpretacin Constitucional
a Raz a considerar que la lgica dentica no es til para quien se interesa
por el razonamiento prctico; "la principal tarea de la teora de la razn
prctica -escribe Raz- es establecer lo que tenemos (prima acie) razones
para hacer y cmo resolver los conflictos de razones y establecer aquello
que debemos hacer, tomando todo en consideracin" (Raz, p. 28). A
diferencia de lo que ocurra con la anterior concepcin, aqu s que interesa
ya el proceso de la argumentacin. Por supuesto, cabe hacer una distincin
entre el proceso psicolgico del balance de razones y lo que sera una
"reconstruccin racional del mismo", pero a la hora de evaluar el resultado
del balance -el juicio prctico en que el mismo se resuelve- parecera que
el hecho de que el razonador haya tenido la actitud psicolgica adecuada
resulta relevante; o, dicho de otra manera, aqu no puede prescindirse del
punto de vista interno.
Finalmente, la tercera concepcin, la concepcin pragmtica o dialctica,
considera la argumentacin como un tipo de accin -o interaccin-
lingstica. La argumentacin no es un tipo de relacin que tenga lugar
entre proposiciones o entre razones y creencias y actitudes prcticas, sino
entre dos o ms sujetos. Argumentar es un acto de lenguaje complejo
que tiene lugar en situaciones determinadas; en general, podra decirse
que en el contexto de un dilogo, cuando aparece una duda o se pone
en cuestin un enunciado y se acepta que el problema ha de resolverse
por medios lingsticos (por tanto, sin recurrir a la fuerza fsica o a otro
tipo de presiones: psicolgicas, econmicas, etc.). La argumentacin es,
pues, vista aqu bsicamente como una actividad, como un proceso, cuyo
desarrollo est regido por determinadas reglas de comportamiento (de
comportamiento lingstico) de los sujetos que intervienen en la misma.
Esta es, bsicamente, la concepcin que cabe encontrar en muchas teoras
contemporneas de la argumentacin, como la de Toulmin o Habermas,
y es tambin el modelo al que obedece la nueva retrica de Perelman
y, en alguna medida, la teora de la argumentacin jurdica de Alexy. En
sntesis, podra decirse que la argumentacin, de acuerdo con esta tercera
perspectiva, consiste tambin en lenguaje, pero lo que aparece destacado
es el aspecto pragmtico del lenguaje, y de ahf que la argumentacin sea
Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin
inconcebible haciendo abstraccin de los sujetos que argumentan. La
argumentacin avanza, es posible, en la medida en que los participantes
se van haciendo concesiones; inferir consiste aqu en el paso de unos
enunciados a otros mediante la aceptacin, el consenso; para cada
interviniente en el proceso, funcionan como premisas los enunciados cuya
aceptacin pueda darse por supuesta o por alcanzada en cada momento
del proceso; y la conclusin es lo que se pretende sea aceptado por el otro.
4.2 Cada una de estas tres concepciones de la argumentacin (de la
argumentacin jurdica) lleva a plantearse de una cierta manera el
problema de la interpretacin o, si se quiere decirlo de otra manera, a
centrarse en unas u otras de las cuestiones de la interpretacin antes
indicadas.
As, desde la primera de las concepciones, lo que interesa es aclararcul es la
naturaleza de los enunciados interpretativos y de las reglas que permiten dar
el paso de (1) a (2) y (3). Para un deductivista, alguien -como Bulygin (1992)-
que entiende que la justificacin de las decisiones judiciales tiene un carcter
deductivo, la interpretacin es vista como un problema semntico, como un
proceso a travs del cual se explicitan las reglas semnticas de un lenguaje.
Bsicamente, existiran dos situaciones en que se necesita recurrir a esa
operacin y que Bulygin denomina, respectivamente, subsuncin genrica
y subsuncin individual (esas dos situaciones presuponen que el problema
a resolver no viene generado por una laguna de conocimiento, esto es, no
es un problema de prueba, sino por una laguna de reconocimiento).
Existe un problema de subsuncin genrica cuando no est claro si la
extensin de un determinado predicado est incluida en la de otro, Por
ejemplo, se dispone -digamos, como material en bruto- del enunciado
que establece que "los contratos sacrlegos deben ser anulados" y nos
preguntamos si un contrato celebrado en domingo es o no sacrlego. Para
resolver esa duda, el intrprete necesita construir una regla semntica
que establezca, por ejemplo, que la extensin del predicado l/celebrado
en domingo" est dentro de la del predicado I/sacrflego". Una vez
establecida esa regla, el enunciado l/los contratos celebrados en domingo
Interpretacin Constitucional
!Ion sacrlegos" es analtico, o sea: su verdad depende exclusivamente del
!lIgnificado de "sacrlego" y "celebrado en domingo".
Los problemas de subsuncin individual se plantean cuando se trata de
aplicar una norma universal a casos individuales. En estos supuestos,
aparece -segn la terminologa quizs no muy clara de Alchourrn y
Bulygin- una laguna de reconocimiento si en la norma, en la premisa mayor,
existe un trmino vago, de manera que no se sabe si un determinado
caso, un determinado individuo lgico, cae o no bajo el alcance de ese
trmino. Por ejemplo, Tim y Toro celebraron un contrato en un da
festivo, pero no domingo, y no est claro si la norma que establece que
"los contratos celebrados en domingo son sacrlegos" incluye tambin
los celebrados en otros das festivos; esto es, no est claro cmo haya de
entenderse "domingo". La resolucin de la duda pasa tambin en este
caso por la construccin de una regla semntica que diga, por ejemplo,
que ""domingo" es -o se entiende por "domingo"- el da de la semana
que precede al lunes". Una vez establecida esa regla, el enunciado "quien
celebra un contrato en un da que no sea domingo, aunque sea da festivo,
no lo celebra en domingo" sera tambin obviamente analtico (no sera
analtico, sin embargo, el enunciado "Tim y Tom no celebraron su contrato
en domingo", porque la verdad del mismo depende tambin de una
cuestin emprica: de que efectivamente hubieran celebrado un contrato
en tal y cual da, etc.).
Bulygin realiza, en el trabajo que estoy comentando, un par de afirmaciones
que pueden parecer sorprendentes: una de ellas es que, en su opinin,
aunque la interpretacin sea muy importante en el Derecho, sin embargo
no hay aqu problemas que sean especficamente jurdicos; la otra es que
los enunciados interpretativos (por ejemplo, "los contratos celebrados
en domingo son sacrlegos") no expresan un juicio de valor, aunque se
basen en juicios de valor. Naturalmente, no hay nada que oponer a ello,
esto es, ambas afirmaciones resultan perfectamente aceptables, pero
siempre y cuando reduzcamos el problema de la interpretacin del
Derecho a los limites ciertamente estrechos en que lo plantea Bulygln
{y que, en realidad, solamente concierne a la primera de las preguntas
Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin
que -como veamos- habra que contestar). En particular, es interesante
observar que, en su planteamiento, ni siquiera aparecen lo que suelen
llamarse reglas o cnones de la interpretacin. Las "reglas semnticas"
de Bulygin seran el equivalente de lo que habamos llamado enunciados
interpretativos (sus "enunciados interpretativos" coincidiran con lo
que llambamos "enunciados interpretados") y que analizbamos en
trminos de definiciones. Es, por ello, comprensible que si el alcance de
la interpretacin en el Derecho se reduce nicamente a ese extremo,
no encontremos nada que sea especficamente jurdico, y que podamos
tambin dejar perfectamente de lado los juicios de valor. El nico problema
es que con ello no estamos dando cuenta, ni de lejos, de lo que los juristas
entienden comnmente por interpretacin. O, dicho de otra manera, de lo
que Bulygin se ocupa es de la interpretacin vista exclusivamente desde el
prisma de la justificacin interna, de la justificacin deductiva.
La Nueva Retrica de Perelman (y Olbrecht-Tyteca) (clr. Perelman y
Olbrecht-Tyteca 1989) es, como antes deca, un buen ejemplo de lo que
he llamado concepcin pragmtica o dialctica de la argumentacin. Aquf
la interpretacin aparece -como no poda ser de otra forma- ocupando
un lugar mucho ms relevante que en la anterior concepcin. As, por un
lado, lo que en el libro se llama "tcnicas argumentativas", esto es, los
diversos tipos de argumentos (clasificados, como se sabe, en argumentos
de asociacin y de disociacin, y los primeros en argumentos cuasi-
lgicos, argumentos basados en la estructura de lo real y argumentos que
fundamentan la estructura de lo real) pueden verse, naturalmente, como
tcnicas a emplear para pasar del enunciado a interpretar al enunciado
interpretativo, esto es, como regla -o, si se quiere, metarreglas- para
justificar lo que Bulygin llamaba reglas semnticas. Pero adems, la
interpretacin aparece tambin en lo que los autores llaman el punto de
partida de la argumentacin; y, en concreto, a la hora de seleccionar y
presentar los dalas de partida de la argumentacin, lo que aqu (a diferencia
de lo que ocurre en la demostracin, esto es. en el razonamiento lgico)
tiene una gran importancia, pues la finalidad de toda argumentacin no es
otra que persuadir a un auditarlo. Merece la pena reparar en que aquf se
Interpretacin Constitucional
estn manejando, cabra decir, dos nociones distintas de argumento:
en el primer caso, un argumento sera un conjunto estructurado
de proposiciones regido por una regla o tcnica de argumentacin
(argumento a contrario, a simili, etc.); en el segundo caso, un argumento
es cualquier cosa, cualquier elemento de un proceso argumentativo
que contribuya a persuadir a un auditorio: por ejemplo, presentar un
dato de manera que el otro lo perciba (lo interprete) en una forma
determinada (Gianformaggio (1987) distingue entre argumento como
lagos y como topos).
Un lmite importante de una teora de la argumentacin como la
de Perelman -es decir, una que privilegia la dimensin pragmtica-
es que no es capaz de suministrar un criterio de correccin de la
argumentacin que no sea la mera eficacia (la capacidad de persuadir).
O, si se quiere decirlo de otra manera, el intento de Perelman por
elaborar ese criterio -no es ni ms ni menos que su concepto de
"auditorio universal"- no puede considerarse exitoso, en mi opinin,
porque en Perelman falta una filosofa moral y poltica de fondo que
permita sustentar una concepcin material de la argumentacin (y,
en particular, por lo que aqu interesa, una teora de la interpretacin
que pueda servir de apoyo -de justificacin- al uso de los argumentos
interpretativos en los dos sentidos antes distinguidos).
El centro de una concepcin material de la argumentacin ha de situarse,
pues, aqu, en la elaboracin de una teora de la interpretacin jurdica
que gue y fundamente el uso de los diversos mtodos o cnones de la
interpretacin y que, por tanto, trace de una cierta forma los lmites de
la interpretacin y los criterios de correccin de la misma. Ahora bien,
para lograr esto, no basta con un anlisis descriptivo y conceptual de
los diversos mtodos o tcnicas interpretativas y con elaborar algunos
criterios formales de correccin de los argumentos (la universalidad,
la consistencia, la coherencia), como lo han hecho los representantes
de lo que cabra llamar "concepcin estndar de la argumentacin
jurdica" (Alexy o MacCormick). Se necesita una teora ms sustantiva,
ms comprometida con una determinada filosoffa polltlca y moral.
Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin
-------------------------------
Creo que precisamente esto es lo que puede encontrarse en autores
como Nio, Raz o Dworkin. Incluso cabra decir que, al menos en el caso de
Dworkin, su inters en las cuestiones sustantivas (de tipo moral y poltico)
es lo que le lleva a pasar por alto -o, como dice Ricoeur, a ocultar- la
problemtica de la argumentacin. "Desgraciadamente -escribe Ricoeur-
Dworkin no ha aprovechado la ocasin de coordinar su nocin general de
"fit", y ms precisamente la versin narrativista de este "fit" con una teora
de la argumentacin ( ... ). Puede entonces preguntarse por qu Dworkin no
ha ido a mirar del lado de una teora ms afinada de la argumentacin. No
es ciertamente por falta de sutileza ( ... ), sino por razones ms profundas
que se comprenden mejor cuando se aproxima la seccin "Laws and
Interpretation" deA Mattero/Principles al ensayo "Is law a system ofrules?"
( ... ) Este ensayo revela que Dworkin est mucho menos interesado en la
formalidad de los argumentos que en su sustancia y, digmoslo en seguida,
en su sustancia moral y poltica ( ... ). Se comprende que esta concepcin
flexible y no codificable de la interpretacin sea rebelde al formalismo
de una teora de la argumentacin jurdica. Dworkin est ms interesado
en el horizonte poltico-tico sobre el cual se destacan los principios en
cuanto irreductibles a las reglas. l asume lodos los inconvenientes: el
carcter interminable de la controversia que no puede ser compensado
ms que por el fuerte consenso de una sociedad democrtica (se vuelve
a encontrar aqu al ltimo Rawls y su "consenso por superposicin"); la
fragilidad de juicios confiados a la capacidad de aceptacin de los diversos
auditorios concernidos (las partes en el proceso, la profesin jurdica, la
doctrina jurdica). Dworkin reencuentra aqu, sin quizs tener conciencia
de ello, las dificultades suscitadas por la escuela de la recepcin del texto
en teora literaria" (pp. 169 Y ss.).
5. La exposicin anterior nos ha llevado -casi podra decirse que de
manera natural-al Estado de Derecho o, mejor dicho, a la idea del Estado
de Derecho. Quiero decir, no tanto al Estado de Derecho en cuanto tipo
de realidad, sino en cuanto idea regulativa, esto es, en cuanto ideal
tico-politico plasmado de manera ms o menos perfecta en los tipos de
organizacin que designamos de esta manera.
Interpretacin Constitucional
- - - - - - - - - ~ ~ - - - - - - ~ - - - - - - - - - - - - - - - - -
y si volvemos ahora a las cuatro caractersticas distinguidas por Elias Daz
(e interpretadas como notas ideales, realizadas en forma aproximativa
-aunque, desde luego, la aproximacin pueda ser mayor o menor- por
nuestros Estados de Derecho), las conexiones con la problemtica de la
argumentacin y de la interpretacin parecen evidentes.
La idea del Estado de Derecho se vincula obviamente con la necesidad
de que las decisiones de los rganos pblicos estn argumentadas. Esto
es as porque, en el contexto de un Estado de Derecho -podramos decir
que, sobre todo, en virtud de la tercera de las caractersticas sealadas, la
del control de la Administracin, que lleva aparejada la interdiccin de la
arbitrariedad-la justificacin de las decisiones no se hace depender slo de
la autoridad que las haya dictado, sino tambin del procedimiento seguido
y del contenido. El Estado de Derecho ofrece, as, mayores posibilidades
para la argumentacin que cualquier otro tipo de organizacin del poder.
En este sentido, cabra decir que la idea regulativa del Estado de Derecho
-si se quiere, del Estado democrtico de Derecho- es el sometimiento
del Estado, del poder, a la razn, y no de la razn al poder. Lo cual se
conecta con la tendencia existente en las sociedades democrticas
avanzadas -tendencia en la que no deja de haber excepciones- a otorgar
una importancia creciente a la motivacin -a la justificacin mediante
argumentos- tanto en trminos cuantitativos como cualitativos. Una
prueba de ello es la reciente polmica en el Derecho administrativo
espaol a propsito del control de la discrecionalidad administrativa. No
hace mucho escrib un artculo al respecto y, por tanto, no vaya entrar
aqu en ese -creo que fundamental- asunto. Tan slo dir que quien,
en esa polmica, sostena que todas las decisiones de la Administracin
son susceptibles de control judicial, incluidos los actos discrecionales, lo
haca -o, al menos, esa es mi interpretacin- a partir de una concepcin
del Estado de Derecho que tiene como "necesaria consecuencia que las
decisiones de los rganos pblicos no se justifican simplemente en razn
de la autoridad que las dicta; adems se precisa que el rgano en cuestin
aporte razones intersubjetivamente vlidas, a la luz de los criterios
generales de la racionalidad prctica y de los criterios poslt1vlzados en el
Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin
ordenamiento jurdico ( ... ) Su presupuesto, obviamente, es una concepcin
suficientemente amplia de la razn, o sea, el postulado de que la razn
no es nicamente razn instrumental o estratgica, sino tambin razn
respecto de los fines, razn prctica" (Atienza 1995, pp. 15-16).
y con ello hemos llegado, me parece, a la cuestin esencial de la
conexin entre la argumentacin y la interpretacin (si se quiere, para
decirlo sintticamente, de los argumentos interpretativos) y el Estado de
Derecho. La tesis es que el Estado de Derecho contiene en s mismo -en
sus caractersticas ideales- los polos de una tensin que explica por qu
la interpretacin es tan importante en el Derecho y justifica -segn como
se resuelva esa tensin- de qu manera ha de proceder el intrprete. El
primero de esos polos es la dimensin de autoridad y est representado,
dira que fundamentalmente, por las dos primeras notas del Estado de
Derecho: la del imperio de la ley y la de la divisin de poderes. Como lo
ha sealado Raz (1996), la importancia de la autoridad en el Derecho es lo
que hace que la interpretacin juegue en este campo un papel esencial,
a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el de la moral. El otro
polo lo constituye lo que podramos llamar la dimensin de los valores,
el contenido de justicia que implica la nocin de Estado de Derecho
-fundamentalmente, dira-, a travs de las dos caractersticas de la
interdiccin de la arbitrariedad y de la garanta de los derechos y libertades
fundamentales. La necesidad de hacer justicia, de lograr el cumplimiento
de ciertos valores respetando lo establecido por la autoridad es, cabe decir,
la razn de ser de la interpretacin jurdica. Si slo hubiese autoridad o
slo hubiera la necesidad de hacer justicia, entonces no sera necesaria
-o apenas sera necesaria- la interpretacin. El problema radica, pues,
en cmo encontrar una mediacin entre esos dos polos, o bien en cmo
justificar que uno de esos dos polos haya de jugar un papel dominante.
Esta tensin aparece reflejada en dos recientes trabajos que prestan una
especial atencin a la caracterizacin del Estado de Derecho de Elias Oraz.
Uno es el de Francisco Laporta al que me refera al comienzo del trabajo
(La porta 1994). En l, Laporta -como se ha dicho- otorga a la nota del
"Imperio de la ley" un carcter de predominio dentro de la caracterizacin
Interpretacin Constitucional
del Estado de Derecho, lo que lleva, lgicamente, a subrayar el elemento
autoritativo de la interpretacin de las normas. Laporta no lo dice
explcitamente, pero me parece que ello est de alguna forma sugerido
en su "tesis fuerte" de que "el principio del "imperio de la ley" exige que
el ncleo de esa argumentacin (la que lleva a cabo el juez al aplicar
el Derecho) sea un razonamiento deductivo" (p. 144). Sin embargo, por
otro lado, ese predominio del elemento de autoridad aparece, por as
decirlo, compensado por el hecho de que l considera que al "ncleo
duro" del rule of law pertenece la interdiccin de la arbitrariedad (p.
142) y, en cierto modo, tambin el principio de divisin de poderes, y,
sobre todo, porque l entiende el imperio de la ley como un ideal tico-
poltico sustentado nada menos que en el valor de autonoma.
Liborio Hierro (1997) privilegia tambin el elemento del imperio de
la ley, pero distingue en el mismo, en cuanto exigencia tica, dos
interpretaciones: la interpretacin dbil (que l atribuye a Laporta)
prescinde del origen de la ley, "limitando las exigencias del "imperio de la
ley" a determinados criterios estructurales en la formulacin y aplicacin
de las normas jurdicas" (p. 4); la interpretacin fuerte (sera la de Elias
Daz y tambin la suya) introduce en la nocin misma de "imperio de la
ley" el "elemento democrtico" y resulta en su opinin necesaria "para
dotar de un fundamento slido a la pretensin moral de obediencia a la
ley" (p. 5).
Lo que compensa, en este caso, el acento que se pone en el componente
autoritativo del Derecho (aunque Hierro no deje de hacer referencia al
respeto de los derechos bsicos: cfr. p. 28) es la idea de democracia y,
en definitiva, el mismo valor de autonoma: "Para ello -escribe Hierro
(es decir, para justificar la pretensin moral de obediencia a la ley)- es
necesario que sta sea expresin de la propia autonoma de los sujetos
a los que se aplica y, por ello, legitimada por su aprobacin, requisito
que slo puede satisfacerse concibiendo la ley como expresin mediata
o inmediata de la voluntad general" (p. 5). Por otro lado. Hierro pone de
manifiesto que la idea de Estado de Derecho hoy viva en Espaf\a no parece
Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin
implicar propiamente el imperio de la ley, sino el imperio del Derecho
(p. 15), esto es, de la Constitucin (p. 21); o, dicho de otra manera, no
el imperio de las reglas, sino de los principios y, en consecuencia, del
intrprete (p. 25).
En el libro anteriormente citado, Las piezas del Derecho (Atienza y Ruiz
Maero 1996) se dedica un considerable espacio a discutir la cuestin de
la distincin entre reglas y principios y el papel de unas y de otros en el
razonamiento jurfdico, y no es cosa de reproducir aqu esa discusin (que,
en buena medida, tena como interlocutor a Luis Prieto (Cfr. Prieto 1991
y 1992)1. Lo nico que me gustara sealar es que, en nuestra opinin,
el papel del aplicador -e intrprete- del Derecho no puede verse -ni
siquiera en relacin con los casos fciles- exclusivamente en trminos de
obediencia a las reglas; y esto es as, porque -como all escribamos- la
consideracin como fcil de un caso -esto es, como subsumible en una
determinada regla- slo puede hacerse teniendo en cuenta principios
(p.23).
Ahora bien -y no se si esto contradice o no, o hasta qu punto lo hace,
las tesis de Laporta, Hierro o Prieto- la conclusin que yo extraigo de
todo esto es que la interpretacin jurdica -particularmente en el Estado
democrtico de Derecho- no puede verse simplemente como una
cuestin de identificacin y seguimiento de las pautas que rigen una
prctica, sino tambin -e incluso fundamentalmente- como una cuestin
de mejora de esa prctica. La obediencia o la deferencia al legislador
puede ser un lmite -incluso el lmite- de la interpretacin, pero no su
objetivo. En la autoridad puede estar la respuesta al por qu interpretar,
pero no al para qu interpretar.
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HERMENUTICA y FILOSOFA ANALTICA EN
LA INTERPRETACiN DEL DERECHO
HERMENUTICA y FILOSOFA ANALTICA
EN LA INTERPRETACiN DEL DERECHO
1. Soy consciente de que el ttulo de mi ponencia "Hermenutica y filosofa
analtica en la interpretacin del Derecho" presenta, cuando menos, dos
inconvenientes. Uno es que, con toda probabilidad, resultar poco claro
para un pblico de no filsofos que, en consecuencia, no tiene por qu estar
familiarizado con trminos como "hermenutica" o "filosofa analtica";
comprendo por ello que los juristas prcticos -los jueces- a quienes me
dirijo tengan en principio -pero espero que slo en principio-la impresin
de que lo que van a or no es algo que importe a su trabajo cotidiano
de "artesanos" del Derecho. El otro inconveniente (ste an mayor) es
que los propios trminos "hermenutica" y "filosofa analtica" resultan
en s mismos problemticos, en el sentido de que no es tan fcil efectuar
una caracterizacin satisfactoria de estas dos grandes concepciones de
la filosofa; segn muchos, las dos grandes concepciones filosficas de
nuestra poca, y quizs tambin de otras.
Sin embargo, y dado que el ttulo no me ha sido impuesto, me siento
capaz de presentar una justificacin del mismo que discurre a travs
de estas dos razones. Una es que lo que hoy se est discutiendo en la
teora de la interpretacin jurdica podra, en efecto, sintetizarse con esa
contraposicin que, hasta cierto punto, viene a sustituir a la tradicional
entre iusnaturalismo y positivismo jurdico: parece indudable que existe
una estrecha conexin entre iusnaturalismo y filosofa hermenutica,
de un lado, y entre positivismo jurdico y filosofa analftica, del otro;
Interpretacin Constitucional
pero "iusnaturalismo" y "iuspositivismo" son trminos -por as decirlo-
erosionados y que tienden a evitarse. El iusnaturalista de otro tiempo
se siente hoy ms cmodamente amparado bajo el rtulo de "filsofo
hermenutico", y no pocos iusfilsofos analticos (o postanalticos)
tendran serias dudas sobre si realmente son positivistas jurdicos
(o en qu sentido lo son). La otra razn (que se complementa con la
anterior) es que, puesto que interpretar parece ser una actividad central
del prctico del Derecho, del juez, algn inters ha de tener para l la
discusin que, sobre ese problema, est teniendo lugar en el plano de la
teora del Derecho.
Empezar mi exposicin tratando de ofrecer una sinttica (y
necesariamente incompleta) caracterizacin de la filosofa analtica y de la
hermenutica, en cuanto concepciones generales del Derecho. Mostrar
luego, con algn ejemplo, qu repercusin tiene asumir una u otra
concepcin, de cara a construir una teora de la interpretacin jurdica.
V terminar ofreciendo algunas sugerencias para un planteamiento
del tema que pone el nfasis en la necesidad de integrar elementos de
ambas concepciones.
2. No creo incurrir en ninguna exageracin al afirmar que la teora del
Derecho ms desarrollada del siglo XX es la analtica. En mi opinin, ese
mayor desarrollo supone tambin un juicio de valor positivo: la iusfilosofa
analtica ha hecho ms en favor de la comprensin de los fenmenos
jurdicos que cualquier otra direccin del pensamiento del siglo XX. Pero se
puede tambin sostener lo primero y tener una concepcin bsicamente
negativa de ese tipo de filosofia; digamos que en forma parecida a
como se puede reconocer el hecho del progreso cientfico y tecnolgico,
pero lamentar al mismo tiempo las consecuencias negativas que puede
haber tenido en relacin con valores esenciales de los individuos y de
las sociedades. En todo caso, no cabe negar la importancia que para la
filosofa del Derecho (o para la "Teora del Derecho": los autores analticos
han preferido muchas veces usar este trmino, en lugar del de "filosofia
del Derecho", fundamentalmente -creo- para dar a entender que sus
preocupaciones son ms de orden metodolgico y conceptual que
Hermenutica y filosofa analtica en la interpretacin del Derecho
valorativo} de este siglo han tenido autores como Kelsen (si no un filsofo
analtico stricto sensu, al menos el precursor de todos ellos), Ross, Hart,
Bobio, von Wright, Alchourrn, Bulygin, Carri, Scarpelli, Tarello, Raz,
MacCormick, Nino o Guastini. A pesar de las notables diferencias que
existen entre todos ellos (o, mejor, entre algunos de ellos: por ejemplo,
los puntos de vista de Raz o de Nino tanto en la teora del Derecho
propiamente dicha como en la filosofa moral y poltica son bsicamente
coincidentes, no se encuentran excesivamente alejados de los de Hart,
pero s de los de Ross, Kelsen, Bulygin o Guastini), su comn adscripcin
analtica apunta tambin a la existencia de caractersticas no irrelevantes
que deberan compartir. Pero cules son?
A decir verdad, si ya desde hace tiempo se deca que lo nico que tenan en
comn los autores que suelen adscribirse a la gran variedad de corrientes
que integra la filosofa analtica eran ciertos "rasgos de familia", como
la tendencia a ver una conexin ntima entre la filosofa y el lenguaje, la
crtica -o al menos, la actitud de recelo- hacia la metafsica, la actitud
positiva hacia el saber cientfico y el reconocimiento de que el anlisis
(la descomposicin de un todo -la realidad- en partes) constituye una
condicin necesaria del filosofar (Rabossi 1973), hay que reconocer que,
con el paso del tiempo, el poder de definicin de esas seas de identidad es
mucho menor. De un lado, porque algunas de esas caractersticas no parecen
ser privativas de los analticos: la filosofa hermenutica, por ejemplo,
considera tambin que existe una conexin esencial entre el lenguaje y la
filosofa y, en general, el "giro lingstico" parece ser un rasgo de toda la
filosofa del siglo XX. V, de otro lado, porque algunos de esos rasgos quizs
no puedan predicarse ya de todos los filsofos analticos: por ejemplo,
no todos ellos comparten hoy la animadversin de otros tiempos hacia la
metafsica. Parecera, pues, que lo que permanece es el mtodo, el mtodo
del anlisis, que muchos (cfr., por ejemplo, Jori 1994 y Nino 1993) cifran
en la aceptacin y uso de ciertas distinciones. Es, por lo dems, cierto
que no siempre se entienden y se usan esas distinciones exactamente de
la misma manera, pero al menos cabrra decir que algunas de ellas (con
independenclil de como se entiendan) son compartidas por todos.
Interpretacin Constitucional
interpretacin y aplicacin por jueces, juristas tericos, etc. Para ellos,
el Derecho debe verse ms bien como una "prctica social compleja",
aunque sea sta una expresin que a algunos (efr. por ejemplo, Guastini
1994) les parece sumamente oscura.
En segundo lugar, lo que hace que la comprensin, o la interpretacin, sea
una actividad regida por criterios objetivos es que la misma se inscribe
en el contexto de una tradicin. En la jerga de esa filosofa, a eso se le
llama "precomprensin", lo que viene a querer decir que, por ejemplo
en relacin con un texto jurdico -pongamos, el de una ley-, no se parte
de cero, sino de una serie de experiencias previas, de "pre-juicios"
(que pueden ser verdaderos o falsos) y, en ltimo trmino, del propio
lenguaje -el lenguaje natural-, al que los filsofos hermenuticos -en
frase tomada de Heidegger y de no fcil comprensin- suelen considerar
como "la casa del ser".
En tercer lugar, la interpretacin no puede verse en forma atomista y lineal,
sino que es una actividad circular (el famoso "crculo hermenutico"), en
la que se producen una serie de interacciones: entre la precomprensin
y el texto, entre la parte (un determinado texto) y el todo (el conjunto
del que forma parte), y entre la norma y el hecho. Cabra, pues, decir
que la interpretacin tiene un carcter dialctico (interactivo) y holstico
(global).
Finalmente, interpretar -comprender- requiere que el sujeto, el
intrprete, est situado en una determinada perspectiva, que no puede
ser la del que contempla una realidad -por ejemplo, un texto- desde
un punto de vista externo. En el conocimiento hermenutico, que es
un conocimiento valorativo, no se da la oposicin, o la distancia, entre
un sujeto y un objeto, como ocurre en las ciencias explicativas; por el
contrario, aqu el conocimiento es, al mismo tiempo, accin, praxis.
3. He dicho que la filosofa analtica y la hermenutica son, quizs, las
principales alternativas que se le ofrecen hoy al filsofo del Derecho. Eso
no quiere decir, sin embargo, que se trate de concepciones completamente
Hermenutica y filosofa analtica en la interpretacin del Derecho
opuestas o incomunicadas entre s. Al contrario, hoyes frecuente sealar
la existencia de una tendencia a la convergencia entre esas dos grandes
concepciones, para lo cual no faltan razones: sin ir ms lejos, algunas de
las ideas fundamentales que se encuentran en el "segundo Wittgenstein"
(un autor emblemticamente analtico), como la de "juego de lenguaje",
"forma de vida" o "seguir una regla", presentan analogas indudables con
muchos de los rasgos caractersticos de la filosofa hermenutica que
acabamos de ver. Pero, naturalmente, que exista semejante tendencia
no significa que las diferencias se hayan eliminado sino, ms bien, que
ya no son tan fciles de trazar. Francesco Viola (1994) ha propuesto un
anlisis comparativo, en el nivel de la filosofa del Derecho
1
, que arroja los
siguientes resultados:
1) La filosofa analtica se refiere preferiblemente al lenguaje -al lenguaje
jurdico-, mientras que la filosofa hermenutica privilegia el discurso.
El lenguaje se considera como el uso tpico de una lengua, y el discurso
como el uso concreto del lenguaje (p. 83). En el primer caso, el lenguaje
aparece en su funcin de gua de los comportamientos (el Derecho, en
cuanto lenguaje, sera un conjunto de prescripciones, de directivas);
en el segundo, lo que se destaca es la comunicacin lingstica, esto
es, no el lenguaje en cuanto instrumento para influir en los otros,
sino en cuanto tejido de un mundo comn, de una vida comn
(p. 84): el Derecho sera, en consecuencia, una prctica social, una
praxis interpretativa en la que es posible entenderse y comprenderse.
2) El filsofo analtico tiende a considerar que los elementos jurdicos
ltimos, las unidades del Derecho, son los enunciados normativos y
las proposiciones normativas (los enunciados interpretados). Para el
filsofo hermenutico, la unidad lingstica superior es el discurso,
en cuanto situacin del lenguaje en la que se realiza la comprensin
En su anlisis, Viola parte de la iusfilosofa analtica italiana, la escuela de
Bobblo, cuyas tesis confronta con las de los iusfilsofos hermenuticos
-con las suyas proplas-. Pero ese anlisis puede, sin grandes problemas,
generalizarse. Clr. Viola 1994.
Interpretacin Constitucional
y el entenderse (p. 92). La norma no sera vista ya como proposicin
o como hecho, sino como argumento, como razones que slo pueden
captarse en el interior de los contextos discursivos que los dotan de
existencia y operatividad (p. 93).
3) Para el filsofo analtico del Derecho, hay un objeto que precede a la
interpretacin, el enunciado; la interpretacin es, por ello, la actividad
dirigida a atribuir significado a los enunciados (p. 94). El filsofo
hermenutico, por el contrario, pone el nfasis en el rol activo de
la interpretacin y considera al Derecho mismo como una prctica
interpretativa: "el Derecho es conjuntamente lo que se interpreta y la
propia actividad del interpretar" (p. 98).
4) Para los filsofos analticos, la ciencia jurdica es un metalenguaje
descriptivo en relacin con el lenguaje prescriptivo en que consiste
el Derecho. Sin embargo, los filsofos hermenuticos sostienen que
entre ciencia jurdica y Derecho hay un entrelazamiento inextricable (p.
101): tambin el discurso de la ciencia del Derecho es una aplicacin
del discurso jurdico.
4. Como ejemplo de teora analtica de la interpretacin elijo aqu la
elaborada por Riccardo Guastini en varios trabajos (1993 y 1996). No todos
los iusfilsofos que se consideran analticos estaran de acuerdo con todas
-y, en algunos casos, con muchas- de las tesis defendidas por l, pero su
forma de abordar el tema es, sin duda, caractersticamente analtica.
El punto de partida de Guastini consiste en distinguir los diversos sentidos
en que hablan de "interpretacin" los juristas prcticos y los tericos del
Derecho. As, por ejemplo, en un sentido estricto, "interpretacin" se
emplea para referirse a la atribucin de significado a una formulacin
normativa cuando existen dudas o controversias en cuanto a su campo
de aplicacin (1993, p. 326), mientras que en su sentido amplio incluye
cualquier atribucin de significado a una formulacin normativa, de
manera que la interpretacin vendra a verse como una forma de
traduccin: la interpretacin sera, tpicamente, la reformulacin de los
textos normativos de las fuentes. Por otro lado, hay que distinguir tambin
Hermenutica y filosofa analtica en la interpretacin del Derecho
entre la interpretacin como actividad, como proceso, y como producto
o resultado de esa actividad. En su anlisis, Guastini se centra en la
interpretacin entendida en su sentido amplio (lo que le lleva a destacar el
componente necesariamente volitivo, decisional, de toda interpretacin:
la atribucin de significado a una fuente no es nunca una actividad
meramente cognoscitiva; no existe algo as como un significado intrnseco
o propio de las palabras) y como resultado (lo cual le lleva a precisar lo
que seran los "enunciados interpretativos", esto es, los que adscriben
significado a un texto normativo, y cuya forma estndar es "T significa S",
donde T sera una disposicin, un texto legislativo, y S una norma, esto es,
el significado atribuido por el intrprete a un texto).
En relacin con la teora de la interpretacin jurdica, Guastini hace una
distincin entre teoras cognoscitivas o formalistas, teoras escpticas y
teoras intermedias. Las primeras sostienen que la interpretacin es una
cuestin de conocimiento, esto es, de descubrir el significado objetivo de
un texto o la voluntad subjetiva del legislador; segn este tipo de teora,
que se conecta con la doctrina de la separacin de poderes, no habra
espacio alguno para la discrecionalidad judicial; se trata -considera
Guastini- de una concepcin tericamente desacreditada, pero muy
presente en la prctica -en el estilo argumentativo de los jueces- y en
la dogmtica. Para las teoras escpticas -sostenidas especialmente
por el realismo jurdico- interpretar es una cuestin de valoracin y
de decisin; los enunciados interpretativos no seran ni verdaderos ni
falsos (como ocurre con las definiciones estipulativas; en el caso de la
concepcin formalista, los enunciados interpretativos vendran a ser como
las definiciones lexicogrficas, las que dan cuenta de cmo se usan las
expresiones), puesto que no hay un significado propio de las palabras,
ni existe tampoco algo as como una "voluntad colectiva" de los rganos
colegiados; las normas jurdicas no preexisten a la interpretacin, sino que
son su resultado. Las teoras intermedias (las sostenidas por autores como
Hart o Carrl) se basan en la distincin entre casos fciles (los que caen en
la zona de claridad de aplicacin de determinadas expresiones); respecto
de los primeros, e/Intrprete no ejerce ninguna dlscrecionalldad, sino que,
Interpretacin Constitucional
~ - - - - - - ~ - - - - - - - - - - - - - - - -
simplemente, descubre un significado: por eso, tiene sentido decir que los
enunciados interpretativos son verdaderos o falsos; por el contrario, en los
casos difciles lo que existe es una decisin: aqu no cabe ya hablar de que
los enunciados interpretativos sean verdaderos o falsos.
Ahora bien, Guastini no parece suscribir ninguna de esas tras teoras
(aunque su actitud frente a cada una de ellas no sea la misma), esto es,
ninguna le parece plenamente satisfactoria, pues las tres parecen pasar
por alto la existencia de una multiplicidad de "juegos lingsticos": "En
particular, la teora cognoscitiva (como tambin la teora intermedia)
asume plenamente el punto de vista del juez 'fiel a la ley', mientras que la
teora escptica hace suyo el punto de vista del abogado o del consultor
legal, 'fiel' no a la ley, sino a los intereses del cliente" (p. 340).
En fin, con respecto a los problemas interpretativos, Guastini considera
que unos de ellos nacen de los defectos intrnsecos del lenguaje de las
fuentes (cuestiones de ambigedad y de vaguedad), mientras que otros
provienen de la superposicin a tal lenguaje de construcciones dogmticas
de los intrpretes. No piensa que las lagunas y las contradicciones planteen
problemas propiamente de interpretacin, ya que esas dos nociones son
relativas a normas, y no a disposiciones: esto es, las lagunas y las antinomias
son el resultado de decisiones interpretativas de los operadores jurdicos.
V, en relacin con las tcnicas interpretativas, el planteamiento de Guastini
consiste en distinguir entre dos tipos fundamentales de interpretacin:
la interpretacin literal o declarativa, y la interpretacin correctiva que,
a su vez, puede tener carcter extensivo o restrictivo. Las "tcnicas
interpretativas" vendran a ser los diversos tipos de argumentos utilizados
por los juristas para llevar a cabo alguno de esos propsitos. Por ejemplo,
para efectuar una interpretacin declarativa (consistente en atribuir a una
disposicin su significado ms inmediato, el significado "prima facie"), el
intrprete puede echar mano del argumento del lenguaje comn o del
argumento a contrario. Para llevar a cabo una interpretacin correctiva en
general (bien sea extensiva o restrictiva), del argumento de la ratio legis,
del argumento apaggico -o por reduccin al absurdo-, del argumento de
la naturaleza de las cosas, etc.
Hermenutica y filosofa analtica en la interpretacin del Derecho
En resumidas cuentas, la concepcin de la interpretacin jurdica de Guastini
se caracterizara por: 1) el esfuerzo en establecer distinciones y en separar
niveles distintos del lenguaje; 2) la caracterizacin de la interpretacin
como el paso de las disposiciones a las normas a travs de los enunciados
interpretativos; 3) el nfasis que pone en el carcter decisionista, valorativo
y no cognoscitivo (o no meramente cognoscitivo) de la interpretacin;
4) la pretensin de construir una teora de la interpretacin puramente
conceptual y descriptiva; y 5), como consecuencia de lo anterior, el
rechazo de cualquier teora (en el sentido de construccin conceptual con
pretensiones cognoscitivas) de la interpretacin de carcter normativo,
bien sea sustantiva o procedimentalmente normativa.
5. La concepcin de la interpretacin de Ronald Dworkin viene a ser, en
muchos aspectos, la contrafigura de la de Guastini. Podra decirse que
Dworkin. 1) niega la posibilidad de trazar con sentido prcticamente
todas las distinciones que acabamos de ver; 2) plantea el problema de
la interpretacin a partir de la consideracin del Derecho no como un
conjunto de enunciados (disposiciones o normas), sino como una prctica
social; 3) entiende la interpretacin como una actividad valorativa, pero
de tipo racional, y de ah que pueda hablarse de interpretacin correcta
o verdadera; 4) propone una teora de la interpretacin bsicamente no
descriptiva; 5) esa teora normativa descansa en una concepcin sustantiva
de la moral y de la poltica.
Dworkin contempla el Derecho desde el punto de vista del juez que ha de
resolver un caso concreto, un caso difciF. Aqu pueden surgir tres tipos
de cuestiones: problemas de prueba, problemas morales (si un Derecho
Para la presentacin de las tesis de Dworkin en materia de interpretacin sigo
de cerca a Lifante (1999). El estilo de exposicin de Dworkin -en esto tambin
semejante al de los hermenuticos-lleva a que sus planteamientos, sin dejar
de ser profundos, resulten muchas veces oscuros e insatisfactoria mente
elaborados desde el punto de vista conceptual. Prescindo aqu, por razones
obvias, de los muchos problemas interpretativos, incertezas, etc. a que ha
dado lugar la obra del que bien puede calificarse como el filsofo del Derecho
contf'mpornflo rmh Influyr'nte y ms discutido. Cfr. Dworkln 1986 y 1987.
Interpretacin Constitucional
""-" """----""--"--------
-o lo que este mismo establece- es o no como debera ser), y cuestiones
acerca del Derecho, esto es, acerca de lo que el Derecho establece que
debe hacerse. En relacin con esto ltimo, puede plantearse un tipo de
desacuerdo al que Dworkin llama "desacuerdo terico", que tiene lugar
cuando lo que se discute no es, por as decirlo, cules son los materiales
jurdicos en bruto que debe usar el juez, sino los "fundamentos de Derecho"
que llevan a establecer como verdaderas determinadas "proposiciones de
Derecho": por ejemplo (seran ejemplo de proposiciones de Derecho),
"un dictador que haya cometido genocidio en otro pas puede ser juzgado
en Espaa" o "segn el Derecho espaol, el derecho fundamental a la
vida lo tienen no los embriones sino los seres humanos nacidos". Esas
proposiciones -los enunciados interpretativos- no describen ninguna
realidad previamente existente, ni son la expresin de deseos o la
descripcin de verdades objetivas; su establecimiento no es el resultado (o
normalmente no lo es) de resolver un problema de vaguedad semntica o
un problema puramente moral, sino de haber llevado a cabo una actividad
interpretativa. Pero entonces resulta que el Derecho -al menos en estos
casos difciles- es l mismo interpretacin, esto es, se genera al ser
interpretado; no es, por tanto, una realidad, un objeto, que se ofrece ya
acabado a los jueces y a los tericos del Derecho para su aplicacin, sino
una empresa, una institucin en marcha en la que stos han de participar,
en forma semejante a como lo hara un literato que tuviera que escribir
con otros una novela en cadena: la distincin entre lo descriptivo y lo
normativo, entre la teora y la prctica, desaparecen.
Una idea fundamental de Dworkin -como tambin de los hermenuticos-
es que el Derecho constituye una prctica social, al igual que, por ejemplo,
el arte. La interpretacin no puede, pues, llevarse a cabo segn un modelo
que cabra llamar conversacional o intencionalista: en una conversacin,
en efecto, interpretar consiste en averiguar con qu intencin emite
sus proferencias cada uno de los participantes. En las prcticas sociales
(y, por tanto, en la literatura o en el Derecho) debe seguirse el modelo
constructivo de interpretacin: interpretar supone procurar presentar el
objeto o la prctica en cuestin como el mejor ejemplo posible del gnero
Hermenutica y filosofa analtica en la interpretacin del Derecho
-"--"---------
al que pertenece. Ahora bien, la interpretacin de las prcticas sociales
(del Derecho) exige o presupone lo siguiente:
En primer lugar, una determinada actitud interpretativa. Para que se pueda
adoptar esa actitud se requiere, a su vez, la presencia de dos requisitos.
Uno es que la prctica como tal exista y tenga un sentido; en el caso del
Derecho, se traducira en la existencia no slo de reglas, sino tambin de
propsitos y de valores (principios) que dotan de sentido a la prctica.
Otro requisito es que lo exigido o justificado por la prctica sea sensible
a su sentido, esto es, que los valores tengan primaca sobre las reglas y,
hasta cierto punto, contribuyan a conformarlas.
En segundo lugar, la realizacin de una actividad interpretativa en la que
pueden distinguirse tres etapas: En la etapa preinterpretativa (que a
Dworkin no le interesa mucho) se tratara bsicamente de identificar la
prctica -las reglas- y de calificarla como perteneciente a un determinado
gnero -por ejemplo, al del Derecho; esa actividad es casi exclusivamente
de carcter descriptivo-o En la etapa interpretativa se muestra cules
son los valores y objetivos de la prctica; aqu es posible que aparezcan
diversas teoras que se acomoden con esa prctica; en el caso del Derecho,
podra haber ms de una teora que diera cuenta de los materiales
jurdicos, de las reglas, puesto que el Derecho persigue diversos propsitos
y trata de satisfacer una variedad de valores. Finalmente, en la etapa
postinterpretativa o reformadora, habr que ver qu es lo que necesita la
prctica para lograr una realizacin mxima de los principios; como antes
deca, los principios tienen la virtualidad de reformar las reglas, pero slo
hasta cierto punto: interpretar una prctica (bien se trate del Derecho o
del arte -de la literatura) no es inventarla.
En tercer lugar, la consideracin por parte del intrprete de que su
interpretacin presenta el objeto en cuestin como el mejor ejemplo
posible de la prctica; esto es, la interpretacin excluye el escepticismo. A
propsito del Derecho, como se sabe, la tesis de Dworkin es que siempre
-o casi siempre- existe una nica respuesta correcta para cada caso,
porque siempre hay una teorla sustantiva de carcter moral y polltico (de
entre las que se adecuan a los materiales del Derecho) que es la mejor, la
ms profunda.
6. Si ahora, y para concluir, nos preguntramos qu consecuencias pueden
extraerse de lo anterior que tengan inters para la prctica judicial, mi
respuesta discurrira a travs de los siguientes puntos que aqu dejo
meramente sugeridos.
6.1. La primera de esas conclusiones es que las dos concepciones de
la interpretacin jurdica que hemos examinado no son, en todos sus
aspectos, contradictorias. No se ve por ello ningn obstculo para que los
prcticos, los jueces, puedan echar mano, en principio, de elementos de
una u otra. Cabra decir, incluso, que estn obligados a hacerlo, pues en
la interpretacin existe tanto un aspecto que podramos llamar tcnico
(al que Dworkin no presta atencin), como un aspecto terico (de teora
moral y poltica) que, en mi opinin, exige la adopcin de alguna teora
semejante a la propuesta por Dworkin.
6.2. Por aspecto "tcnico" de la interpretacin entiendo la necesidad
de utilizar determinados procedimientos o mtodos para pasar de un
enunciado a interpretar (por ejemplo, el comienzo del Art. 15 de la CE:
"todos tienen derecho a la vida") al enunciado interpretado ("todos los
nacidos tienen derecho a la vida"). Lo que justifica dar tal paso sera
un enunciado interpretativo ("'todos' en el Art. 15 CE significa todos
los nacidos") a favor del cual habra que dar una razn, un argumento
(o un conjunto de ellos), como el de que los constituyentes tuvieron
precisamente esa intencin (cuando aprobaron la expresin "todos"
estaban entendiendo por tal "todos los nacidos"), o bien que slo
interpretando "todos" en esa forma se pueden evitar consecuencias
normativa mente absurdas, etc. Aunque la actividad interpretativa no
se acabe aqu, parece claro que un problema de interpretacin puede
plantearse siempre como un problema semntico, un problema de
atribucin de significado a un trmino, a un enunciado o a un conjunto
de enunciados (es decir, a un material jurfdico), lo cual exige la utilizacin
de una regla semntica (previamente e)(lstente o creada para la ocasin)
Hermenutica y filosofa analtica en la interpretacin del Derecho
que, a su vez, habr que justificar argumentativamente. La crtica de los
hermenuticos, y de Dworkin, a ver la interpretacin de esta forma (como
el paso de unos enunciados a otros) es injustificada: un juez que tenga que
motivar una decisin (originada en un problema interpretativo) no puede
dejar de hacer las operaciones que se acaban de sealar aunque, como
tambin deca, su cometido no se termine ah.
6.3. El fundamento ltimo de ese proceso argumentativo no puede ser
otro que una teora de naturaleza moral y poltica lo que, naturalmente, no
quiere decir que cualquier concepcin poltica o moral pueda considerarse
satisfactoria. Pero, para seguir con el ejemplo, parece obvio que el
anterior problema interpretativo exige la aceptacin de una determinada
concepcin de los valores constitucionales, cuyo fundamento no puede
estar ya en la propia Constitucin. Aunque los dogmticos y los jueces
sean renuentes a aceptarlo, la interpretacin exige siempre la asuncin
de una determinada teora moral: en los casos fciles, la que justifica la
utilizacin de los criterios de Derecho positivo; en los casos difciles, la
que lleva a optar por una determinada manera de entender los valores
constitucionales, los valores supremos del sistema.
6.4. Interpretar es una actividad que exige asumir lo que Dworkin llama
"actitud interpretativa" y que resulta incompatible con el escepticismo
moral o, al menos, con cierto tipo de escepticismo moral: si no cabe
discutir racionalmente sobre valores morales, tampoco cabra hablar
propiamente de razonamiento justificativo, esto es, de razones (dadas
en seria) en favor de una determinada interpretacin. Esto no lleva a
sostener la tesis de la nica respuesta correcta, pero s al menos la de que
sin postular una pretensin de correccin, de intentar buscar la respuesta
correcta, no podramos reconstruir adecuadamente lo que entendemos
por interpretar.
6.5. En la interpretacin jurdica existe un elemento de autoridad y otro al
que cabra llamar valorativo. El aspecto de la autoridad es lo que e)(plica
el por qu la Interpretacin es tan importante en el Derecho (a diferencia
de lo que ocurre con la moral) y es el que marca tambin sus Ifmites:
Interpretacin Constitucional
el intrprete slo puede utilizar aquellos "materiales jurdicos" que se
derivan inmediatamente o mediata mente de la regla de reconocimiento.
El aspecto valorativo es el que gua a la interpretacin, lo que permite
contestar a la cuestin de "para qu interpretar".
6.6. Lo anterior puede quizs aclararse con un ejemplo. El 26 de
noviembre de 1998, El Pas publicaba un artculo de Gmez Bentez, a
propsito del caso Pinochet, y en el que se planteaba la cuestin de si
se deba pedir y conceder la extradicin del expresidente chileno por
delito de genocidio. Dado que los dos pases implicados (Reino Unido y
Espaa) han firmado y ratificado la Convencin de 1948 sobre Prevencin
y Punicin del Crimen de Genocidio, el problema en su opinin, estara
en resolver la cuestin de si el exterminio sistemtico de grupos de
personas por motivos polticos es tambin genocidio. Lo que genera el
problema interpretativo es que en el proceso de elaboracin del texto
de la Convencin (en un primer borrador) se incluy, en la definicin
de genocidio, el realizado por mviles polticos, pero tal referencia se
suprimi luego por la presin ejercida por la Unin Sovitica y por varios
pases latinoamericanos. En favor de considerarlo genocidio, Gmez
Bentez da una serie de argumentos: el precedente de Camboya que
significa el reconocimiento internacional y, en especial, por parte de
los Estados Unidos, de que el genocidio de "grupos nacionales" (ste,
previsto en la convencin) se incluye a los grupos polticos; el hecho de
que la lucha contra la "subversin" en la poca de la dictadura chilena se
hiciera, en parte, por motivos religiosos, para cortar el paso al atesmo y
defender la ideologa cristiana: "en Derecho Penal Internacional ( ... ) los
trminos religin y creencia comprenden tanto las convicciones testas
como las no testas o ateas"; la consideracin de que la inmunidad
atentara contra el principio de proteccin universal contra el genocidio.
La "estrategia argumentativa" de Gmez Bentez consiste en presentar
su solucin como si fuera incontestable, pero esto no parece ser as. En
realidad, estamos aqu frente a un caso de "interpretacin reformadora",
pues de lo que se trata precisamente es de modificar una prctica -la
del Derecho Penal Internacional- y no parece que ello pueda hacerse
Hermenutica y filosofa analtica en la interpretacin del Derecho
- ~ - " " - - " - - -
sin recurrir a consideraciones morales y polticas. A cada uno de los
argumentos esgrimidos por este destacado penalista podra fcilmente
oponrsele otro (u otros) que llevaran precisamente a la solucin
opuesta: Poi Pot no fue extraditado, de manera que el precedente es ms
bien dudoso; la analoga no debe usarse en Derecho penal; los casos de
genocidio -como prev un artculo de la Convencin- deben caer bajo la
jurisdiccin de un tribunal internacional, no de tribunales de otra nacin
distinta a aqulla en la que se cometi el genocidio. Esto, naturalmente,
no quiere decir que su pretensin no est justificada o que, puesto que
existen argumentos en favor de las dos posturas, carezcamos de criterios
objetivos para optar por una u otra interpretacin. Lo que significa es que
esa argumentacin tendra que sustentarse en una teora moral y poltica
que ofreciera un modelo -en el artculo estara slo insinuado- de Derecho
penal internacional al que tendra que acomodarse esa prctica social. No
se trata de orgullo gremial, pero alguien puede sorprenderse de que el
Derecho -y la prctica del Derecho- nos remita a la filosofa del Derecho?
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ARGUMENTACiN y CONSTITUCiN
ARGUMENTACiN y CONSTITUCiN
1. INTRODUCCiN
Abordar el tema de la argumentacin en el marco de un Tratado de Derecho
Constitucional requiere, en mi opinin, de dos pasos sucesivos. En primer
lugar, hay que aclarar cul es el papel de la argumentacin en relacin
con el Derecho de los Estados constitucionales lo que lleva tambin, en
ltimo trmino, a plantearse el problema de cmo el constitucionalismo
contemporneo ha modificado nuestra manera de entender el Derecho
y ha llevado, en cierto modo, a poner en un primer plano la dimensin
argumentativa del Derecho: el Derecho como argumentacin. Slo a partir
de ah es posible, en segundo lugar, abordar el problema de qu cabe
entender por "argumentacin constitucional" y por "argumentacin", sin
ms, cmo se diferencian entre s las argumentaciones constitucionales
que llevan a cabo los legisladores, los jueces constitucionales o los jueces
ordinarios, qu esquemas de argumentos se utilizan, qu criterios de
correccin deben manejarse, qu finalidades se persiguen, etc.
2. ARGUMENTACiN y CONSTITUCIONALlSMO
"Estado constitucional", obviamente, quiere decir algo distinto a Estado en
el que est vigente una Constitucin. Como lo seala, por ejemplo, Sovero
(2006, p. 16), "Constitucln", en su sentido ms amplio, hace referencia a la
Interpretacin Constitucional
estructura de un organismo poltico, de un Estado: al diseoyorganizacin
de los poderes de decisin colectiva de una comunidad; as entendida (y
as es como entiende el trmino, por ejemplo, Kelsen) cualquier Estado o
unidad poltica tendra una Constitucin. Pero en un sentido ms estricto,
tal y como la expresin suele usarse en la poca contempornea, una
Constitucin supone dos requisitos ms: una declaracin de derechos
y una organizacin inspirada en cierta interpretacin del principio de
separacin de poderes. No es, sin embargo, todava esto lo que, en
tiempos recientes, suele denominarse como "Estado constitucional".
El Estado liberal de Derecho es un Estado con una Constitucin en el
ltimo sentido indicado, pero no sera un Estado constitucional porque
la Constitucin no tiene all exactamente las mismas caractersticas (y, en
consecuencia, no juega el mismo papel) que en los Estados occidentales
en la ltima etapa de su desarrollo, esto es, fundamentalmente, a
partir del final de la segunda guerra mundial. Desde esta ltima fecha
habramos asistido a un fenmeno de cambio progresivo de los sistemas
jurdicos al que a veces se denomina "constitucionalizacin". Segn
Guastini (2003), un ordenamiento jurdico constitucionalizado (el de
los Estados constitucionales) se caracterizara por una Constitucin
extremadamente "invasora", capaz de condicionar tanto la legislacin
como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores
polticos y las relaciones sociales. La constitucionalizacin no es una
cuestin de todo o nada, sino un fenmeno esencialmente graduable.
El mximo de intensidad lo alcanzara -siempre segn Guastini- un
ordenamiento que cumpliese las siete siguientes condiciones, las cuales
-o al menos muchas de ellas- se pueden dar tambin en mayor o menor
grado: 1) Constitucin rgida; 2) garanta jurisdiccional de la Constitucin;
3) fuerza vinculante de la Constitucin; 4) "sobreinterpretacin" de la
Constitucin; 5) interpretacin conforme a la Constitucin de las leyes;
6) aplicacin directa de las normas constitucionales; 7) influencia de la
Constitucin sobre las relaciones polticas
1
.
Sobre el fenmeno d ela "constitucionalizacin" vase tambin Mathieu y
Verpeaux(ed.de) 1998.
Argumentacin y Constitucin
Pues bien, el creciente afianzamiento de este modelo de Estado y de
Derecho ha llevado a que, en los ltimos tiempos, se haya extendido,
en la teora del Derecho, el uso de la expresin "constitucionalismo" (o
"neoconstitucionalismo", para ma rcar la diferencia con el constitucionalismo
clsico: el anterior a esa fecha)2. Conviene tener en cuenta, sin embargo,
que esa expresin es ambigua (vid. Prieto 2002, Carbonell 2003), porque
a veces designa un modelo de organizacin jurdico-poltica (el fenmeno
recin mencionado) y otras veces una forma determinada de interpretar
ese fenmeno, esto es, una concepcin del Derecho. Un autor (como el
propio Guastini) puede ser perfectamente (agudamente) consciente del
fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho, sin ser por ello un autor
"constitucionalista" en el sentido estricto de la expresin. Dicho de otra
manera frente al nuevo "hecho histrico" del constitucionalismo cabe ,
adoptar, en el plano terico, diversas posturas: 1) Se puede ignorar (o
negar) el fenmeno y, por tanto, seguir construyendo la teora del Derecho
(y la dogmtica constitucional) como se vena haciendo en el pasado.
2) Se puede reconocer la existencia de esos cambios pero pensar que ellos
pueden explicarse y manejarse sin necesidad de introducir algo as como
un nuevo "paradigma" en el pensamiento jurdico. Y 3) se puede pensar
que el nuevo fenmeno requiere tambin de una nueva teorizacin. Aqu,
a su vez, es posible introducir una subdistincin entre: quienes consideran
que la nueva teora puede -y debe- elaborarse sin abandonar la horma
del positivismo jurdico (sino reformando -o desarrollando- el propio
paradigma del positivismo jurdico); y los que, por el contrario, consideran
que el positivismo (en cualquiera de sus mltiples formas
3
) no ofrece
ya una base terica adecuada para dar cuenta de esos fenmenos: el
En lo que sigue usar preferentemente los trminos "constitucionalistas" y
"constitucionalismo", aunque el lector podra sustituirlos, en cada caso, por
los de "neoconstitucionalistas" y "neoconstitucionalismo".
ltimamente han proliferado considerablemente. Quizs las ms importantes
sean las que suelen denominarse "positivismo incluyente" "positivismo
excluyente" y "positivismo axioigico". Un breve repaso de la discusin actual
(con la defensa de una propuesta consistente en "dejar atrs el positivismo
jur(dico") puede versE' I'n Atipnza y Rulz Manero 2006.
Interpretacin Constitucional
constitucionalismo contemporneo obligara a ir "ms all" del positivismo
jurdico. Pondr algn ejemplo de estas dos o tres ltimas posturas.
Tanto Guastini como Comanducci (y, en general, la "escuela genovesa"
(vid. Pozzolo 2003) ) han prestado una considerable atencin al
fenmeno del constitucionalismo, pero son radicalmente crticos en
relacin con el constitucionalismo en cuanto forma de aproximarse al
(o nueva concepcin del) Derecho. Comanducci (2003), trasladando un
conocido esquema usado por Bobbio para analizar el positivismo jurdico
(como teora, como ideologa y como enfoque o mtodo) a la obra de los
autores que suelen considerarse a s mismos como "constitucionalistas",
llega a las siguientes conclusiones.
La teora del Derecho del constitucionalismo sera aceptable en la medida
en que da cuenta, mejor que la del positivismo tradicional, de ciertos
rasgos que caracterizan la estructura y el funcionamiento de los sistemas
jurdicos contemporneos; por ejemplo, hoy no sera ya sostenible
defender (como lo hizo el positivismo decimonnico) tesis como el
estatalismo, el legicentrismo o el formalismo interpretativo. Pero esa
tarea, en su opinin, puede llevarse a cabo sin abandonar el positivismo
metodolgico o conceptual; ms bien habra que decir que el (neo)
constitucionalismo as entendido sera "nada ms que el positivismo
jurdico de nuestros das" (p. 88)4. Ahora bien, el constitucionalismo en
el sentido fuerte o estricto de la expresin no slo defiende eso, sino
tambin un concepto sustantivo o valorativo de Constitucin que lleva a la
idea de que la ciencia jurdica (la dogmtica y la teora del Derecho), hoy,
es necesariamente normativa (Ferrajoli) o que tiene que elaborarse desde
el punto de vista interno en un sentido fuerte, esto es, adhirindose a los
valores constitucionales (Zagrebelsky). y esto le parece rechazable, dado
Sin embargo, Michel Troper, (1984), desde posiciones muy cercanas a las
de Comanducci, llega a la conclusin de que "en los tres sentidos de la
expresin (se refiere tambin a los tres significados distinguidos por Bobbio),
el positivismo es completamente incompatible con el constituclonalismo"
(p. 205).
Argumentacin y Constitucin
que lo que l postula es "un modelo descriptivo de la Constitucin como
norma", esto es, considerar la Constitucin como "un conjunto de reglas
jurdicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias,
que son, respecto a las otras reglas jurdicas, fundamentales (y por
tanto fundantes del entero ordenamiento jurdico y/o jerrquicamente
superiores a las otras reglas)" (p. 84).
En cuanto ideologa, lo que caracterizara al constitucionalismo
es poner en primer plano el objetivo de garantizar los derechos
fundamentales; no se limita por ello a "describir los logros del proceso
de constitucionalizacin, sino los valora positivamente y propugna
su defensa y ampliacin" (p. 85). Como, adems, "muchos de sus
promotores" sostienen que hay una conexin necesaria entre el Derecho
y la moral y que existe "una obligacin de obedecer a la Constitucin y
a las leyes" (p. 86), el constitucionalismo, en opinin de Comanducci,
constituira una moderna variante del "positivismo ideolgico". Y sta
es, en su opinin, una ideologa criticable y peligrosa pues tiene como
consecuencia la disminucin del grado de certeza del Derecho derivado
de la tcnica de III ponderacin" de los principios constitucionales y de la
interpretacin "moral" de la Constitucin.
Finalmente, el constitucionalismo en cuanto enfoque metodolgico, al
sostener la mencionada tesis de la conexin conceptual entre el Derecho
y la moral, se opone al positivismo jurdico metodolgico y conceptual
basado en la idea de que siempre es posible identificar y describir el
Derecho como es y distinguirlo del Derecho como debera ser. Los
constitucionalistas piensan que los principios constitucionales pueden
verse como un puente entre el Derecho y la moral y que cualquier
decisin jurdica (en particular, la judicial) est justificada si deriva en
ltima instancia de una norma moral. Pero esto le parece a Comanducci
rechazable. Si se interpreta como tesis descriptiva es falsa, porque los
jueces justifican sus decisiones ofreciendo razones que son normas
jurfdicas y no morales. y si se entiende como tesis terica, adems de
tautolgica (los autores constitucionallstas asumen que, "por definicin",
toda justificacin ltima, en el dominio prctico, est constituida por una
Interpretacin Constitucional
- - - - - - - ~ - - - - - ~ - -
norma moral), sera insostenible o bien intil o, en todo caso, contraria a
los propios va lores democrticos
5
.
No es sorprendente que, desde presupuestos tericos muy semejantes
a los anteriores, Guastini (2005) entienda que las peculiaridades que
presenta la interpretacin constitucional no revisten una gran importancia.
Por supuesto, Guastini seala que hay algn rasgo distintivo en cuanto a
quines son los agentes de la interpretacin, sobre todo, cuando existe
un intrprete privilegiado de la Constitucin, como ocurre con los jueces
constitucionales en muchos sistemas europeos; pero eso, obviamente,
no es tericamente muy relevante. Tambin hay alguna peculiaridad en
cuanto a la existencia de problemas de interpretacin que se refieren no
a cualquier texto normativo, sino a los textos constitucionales: as, en las
constituciones que incluyen una declaracin de derechos se plantea el
El razonamiento de Comanducci (2003) es el siguiente: La norma moral a la
que remite el argumento justificativo podra entenderse de cuatro maneras
distintas:l) Como norma moral objetiva verdadera (que corresponde a
"hechosl/ morales), lo cual presenta dificultades ontolgicas y epistemolgicas
insalvables. 2) Como norma moral objetiva racional; pero existen diversas
teoras morales con esas pretensiones, de manera que el juez tendra que
elegir alguna de ellas, lo que significa que esta opcin es reducible a la
siguiente. 3) Como norma moral elegida subjetivamente por el juez: la ley y la
Constitucin se convierten entonces en algo superfluo y la certeza del Derecho
"queda confiada solamente a la conciencia moral de cada juezl/ (p. 95).
4) Como norma moral intersubjetivamente aceptada. Ahora bien, aunque el
juez (el juez socilogo) pudiese conocer cul es esa moral, subsistiran todava
dos problemas: a) no siempre existe homogeneidad moral en la sociedad; b)
la normas morales compartidas estn ya incorporadas en reglas y principios
jurdicos, de manera que la justificacin moral sera entonces intil (en
cuanto coextensiva con la jurdica). En fin, en los casos en que la justificacin
basada en una norma moral fuera posible y til, lo que supone esta ltima
interpretacin es una recomendacin al juez para que decida basndose
en ltimo trmino en una norma moral positiva lo cual, aparte de que no
garantiza la "correccin morall/ de la justificacin (p. 97), podra tener sentido
en las circunstancias en las que las instituciones democrticas no funcionan
bien, pero no en caso contrario, esto es, no es una buena recomendacin
par. los Estados que, en rigor, pueden con'ildmarse "democrticos".
Argumentacin y Constitucin
problema de si los derechos son simplemente reconocidos (lo que supone
que se trata de una lista abierta y susceptible de ser completada), o bien
son creados por la Constitucin (de manera que se tratara de una lista
cerrada y que no puede ser integrada por los rganos aplicadores); pero,
para Guastini, eso no pasa de ser una disputa ideolgica, interpretable
en trminos de iusnaturalismo versus positivismo jurdico, y sobre la que
no habra mucho que decir desde el punto de vista propiamente terico.
V, en fin, con respecto a las peculiaridades referidas a las tcnicas de
interpretacin, Guastini tampoco piensa que sean de gran calado: por
ejemplo, a veces se sostiene que la Constitucin debe ser interpretada
de manera que se restrinja lo ms posible el poder estatal y se amplen
al mximo los derechos de libertad, pero esta doctrina (liberal) puede
extenderse a la interpretacin de cualquier documento normativo; se suele
decir tambin que, en la medida en que consiste ms en principios que en
reglas, la Constitucin no puede interpretarse de manera literal, pero esto
le parece a Guastini poco convincente: puede sostenerse -afirma- que si
el contenido prescriptivo de los principios no puede recogerse mediante
la interpretacin literal -segn el significado comn de las palabras- es
que no existe tal contenido prescriptivo (p. 660); y, en fin, la doctrina de
que la Constitucin exige una interpretacin evolutiva, adems de ser
problemtica, puede aplicarse a cualquier texto normativo (no es privativa
de la Constitucin).6
Naturalmente, lo que subyace a la anterior tesis de Guastini es una
determinada forma de ver la interpretacin jurdica (y el Derecho) que,
precisamente, puede considerarse como la contrafigura de la que se
encuentra en un autor paradigmticamente "constitucionalista" como
Dworkin y a la que ms adelante me referir con cierto detalle. En
efecto, para Guastini (1993), la interpretacin supone la atribucin de
significado a una formulacin normativa; lo que a l le interesa no es la
interpretacin vista como actividad, la prctica interpretativa, sino como
resultado, y de ahi que los conceptos clave sean los de disposicin, norma
Vase tlmbl'n "U contribucin en este Tratado.
Interpretacin Constitucional
y enunciado interpretativo: la forma de un enunciado interpretativo sera
" '1' significa S", donde T sera una disposicin, un texto, y S una norma,
esto es, el significado atribuido por el intrprete al texto. Adems, Guastini
pone el nfasis en el carcter decisionista, valorativo y no cognoscitivo (o
no meramente cognoscitivo) de la interpretacin. Y entiende que una
teora de la interpretacin (a diferencia de las doctrinas polticas o de las
ideologas sobre la interpretacin) debe ser exclusivamente conceptual y
descriptiva, sin ninguna pretensin normativa.
La manera de abordar el fenmeno del constitucionalismo por parte de
un autor como Ferrajoli es bastante distinta. Para l, el constitucionalismo
contemporneo lleva a postular una doble articulacin en el plano de
la validez interna del Derecho; es decir, una norma jurdica puede ser
calificada como vlida (en cuanto predicado distinto a la eficacia y a la
justicia) en dos sentidos: puede poseer validez formal o vigencia, pero
tambin validez sustantiva o plena (validez propiamente dicha). La simple
vigencia o existencia supone el cumplimiento de los requisitos de forma
y de procedimiento; la validez sustantiva, satisfaccin de criterios de
contenido que, de manera relevante pero no exclusiva, estn incorporados
en los derechos fundamentales. Eso quiere decir que el Derecho vlido,
formalmente vigente, puede ahora ser considerado invlido desde
parmetros establecidos por el propio Derecho (sin acudir, pues, a una
instancia -poltica o moral- externa al propio Derecho): "Derecho
jurdicamente ilegtimo" no sera un oxmoron. Por eso, para Ferrajoli, de la
misma manera que el iusnaturalismo, en cuanto concepcin caracterstica
del Derecho en el mundo premoderno, fue sustituido por el positivismo
jurdico con el advenimiento del Estado moderno y la existencia de
sistemas exclusivos y exhaustivos de fuentes jurdicas, este positivismo
clsico -o "paleopositivismo"- adecuado a los esquemas del Estado
liberal de Derecho, tiene en nuestros das que ser sustituido por el nuevo
paradigma del constitucionalismo en el que el Derecho no se identifica ya
exclusivamente con las leyes, sino con las leyes y la Constitucin. Esto, para
Ferrajoli, no supone un abandono o una superacin del positivismo, sino
su completa realizacin: "El constituclonalismo rlgido produce el efecto de
Argumentacin y Constitucin
completar tanto el Estado de Derecho como el mismo positivismo jurdico,
que alcanza con l su forma ltima y ms desarrollada: por la sujecin a
la ley incluso del poder legislativo, antes absoluto, y por la positivizacin
no slo ya del ser del Derecho, es decir, de sus condiciones de 'existencia',
sino tambin de su deber ser, o sea, de las opciones que presiden su
produccin y, por tanto, de sus condiciones de 'validez' " (Ferrajoli, 2003,
p.19).
El neo positivismo o positivismo crtico que defiende Ferrajoli, en cuanto
concepcin adecuada para dar cuenta del fenmeno del constitucionalismo,
supone, con respecto al anterior paradigma positivista, cambios
fundamentales en relacin con la manera de entender la estructura -el
concepto- del Derecho, la dogmtica jurdica y la jurisdiccin. En efecto, el
Derecho no consiste ya en un sistema unitario de fuentes, dada la posibilidad
de existencia de normas formalmente vlidas, pero sustancialmente
invlidas. La ciencia jurdica no puede entenderse en trminos puramente
descriptivos, sino tambin crticos y prospectivos: su funcin esencial es
la de mostrar y tratar de corregir las lagunas y contradicciones generadas
por la violacin de los derechos (para Ferrajoli, los derechos existen en
la medida en que estn establecidos en las constituciones, aunque falten
sus garantas -en especial, sus garantas legislativas-). Y la jurisdiccin,
en la medida en que ha de verse como aplicacin e interpretacin de las
leyes en conformidad con la Constitucin, incorpora tambin un aspecto
pragmtico y de responsabilidad cvica.
Esa concepcin del constitucionalismo de Ferrajoli tiene, sin duda, muchos
puntos de coincidencia con las de los autores "constitucionalistas" que,
o bien rechazan el positivismo jurdico (como Dworkin o Alexy), o bien
consideran que la contraposicin iusnaturalismo-positivismo jurdico es
un problema mal planteado (Nino). Asi, el equivalente al dualismo que
plantea Ferrajoli se encuentra en Dworkin, y en muchos otros autores,
bajo la forma de la distincin entre reglas y principios (y, en las ltimas
obras de Dworkin, entre el Derecho como sistema de normas y como
prctica Interpretativa). Un papel semejante lo juega en Alexy (aparte de
la distincin que tambin l hace entre reglas y principios) la Idea de que
Interpretacin Constitucional
el concepto de Derecho contiene un elemento de idealidad, lo que l llama
-inspirndose en Habermas y en la teora del discurso- una Itpretensin
de correccin" que es lo que, en ltimo trmino, le lleva a sostener que
existe una conexin de tipo conceptual entre el Derecho y la moral. Yalgo
parecido puede decirse tambin de Nino, con su tesis de que las normas
jurdicas no suponen por s mismas razones justificativas autnomas (de
manera que el razonamiento jurdico es un razonamiento abierto hacia
las razones morales) y su insistencia en que el Derecho puede definirse
tanto descriptiva como normativa o valorativamente (o sea, que es
perfectamente asumible, para algunos propsitos, un concepto de Derecho
que contenga elementos valorativos; y de ah su crtica a la contraposicin
entre positivismo jurdico y iusnaturalismo).
Pero entre estos tres ltimos autores y Ferrajoli hay tambin una
diferencia importante que explica el empeo de este ltimo en calificar
su concepcin de positivista: Ferrajoli interpreta que los elementos de
esa dualidad tienen un carcter autoritativo (sus dos nociones de validez
derivan de un Derecho Itpuesto" por alguna autoridad: el legislador o
el constituyente), mientras que en los otros autores cabe reconocer
un esfuerzo por integrar dos elementos en el concepto de Derecho: el
elemento autoritativo y el valorativo. As, en la nocin dworkiniana de
Itprctica interpretativa", los fines y valores que definen la prctica juegan
un papel determinante, en cuanto dan sentido a, y tienen primaca
sobre, las normas, sobre el elemento autoritativo. La misma idea puede
expresarse tambin diciendo que las normas, vistas como razones para
la accin, contienen una dimensin directiva, de gua de la conducta,
pero tambin una valorativa o justificativa; que esos elementos pueden
entrar en algn caso en contradiccin; y que cuando eso ocurre, el ltimo
elemento, el valorativo, tiene primaca sobre el primero, sobre el directivo
(Atienza y Ruiz Manero, 2004 y 2006) Hasta qu punto es entonces
importante esa contraposicin entre elltpositivismo" y elltno positivismo"
del constitucionalismo contemporneo?
En mi opinin, esa dualidad de enfoques no genera grandes diferencias a la
hora de emitir Juicios sobre lo que es o no es jurfdlco; lo que es distinto es
Argumentacin y Constitucin
ms bien la forma en que se expresan esos juicios: una norma que Ferrajoli
considerara vlida en el sentido de vigente, pero invlida en cuanto a la
dimensin sustantiva de validez sera probablemente considerada por
Alexy como ItDerecho defectuoso" (pero ni Alexy, ni Dworkin, ni, por
supuesto, Nino han negado nunca que quepa hablar con pleno sentido
de ItDerecho injusto"). Tampoco desde la perspectiva de la manera de
entender la funcin de la teora y de la dogmtica jurdica; al igual que
para Ferrajoli, para Dworkin (o para Nino) se trata de dos actividades
que contribuyen a conformar la prctica jurdica: la tarea de resolver las
lagunas y contradicciones a la que se refera Ferrajoli tiene su equivalente
en el propsito dworkiniano de contribuir a la mxima realizacin de los
fines y valores de la prctica jurdica (del Estado constitucional). Y en
cuanto al papel de la jurisdiccin, el nfasis de Ferrajoli en que el juez no
est vinculado nicamente a la ley, sino a la ley y a la Constitucin (una
idea, por lo dems, que est muy presente tambin en los otros autores)
se diferencia poco, en cuanto a sus efectos prcticos, de afirmar que la
funcin judicial est regida no slo por reglas, sino tambin por principios
o que el juez debe procurar contribuir al desarrollo y mejora de la prctica
o empresa en que consiste el Derecho.
La distincin, entonces, es ms bien una cuestin de acento, pero ello no
quiere decir que sea irrelevante. Tiene consecuencias, por ejemplo, en
relacin con la teora de la interpretacin: al considerar el Derecho como
un fenmeno puramente autoritativo, la interpretacin no va a tener, en
la obra de Ferrajoli, el alcance y desarrollo que en la de Dworkin (no es lo
mismo interpretar textos establecidos por una autoridad que interpretar
una prctica). Tambin (si se quiere como consecuencia de lo anterior) a
la hora de plantearse el problema de la argumentacin jurdica: Ferrajoli
tiende a pensar que, en la aplicacin del Derecho, lo que existe es algo asl
como subsuncin ms discrecin judicial, y es notablemente escptico a
propsito de la ponderacin (algo, por lo dems, perfectamente coherente
con su tendencia a ver el Derecho como un conjunto de reglas, en donde los
principios no juegan prcticamente ningn papel o juegan uno de escasa
Importancia). La diferencia de fondo, cabria concluir, estriba en que el
Interpretacin Constitucional
positivismo jurdico, al no dar el suficiente peso a la dimensin valorativa del
Derecho, corre el riesgo de resultar una concepcin del Derecho, ms que
equivocada, irrelevante: "El ver lo valioso como derivado de lo ordenado,
los juicios de valor como derivados de las directivas ( ... ) inhabilita al
positivismo para intervenir competentemente en algunas discusiones hoy
centrales. La primera es la de los conflictos entre principios, en general,
y muy especialmente entre derechos constitucionales. Los instrumentos
para resolver tales conflictos se encuentran necesariamente ms all de lo
que el constituyente ha ordenado, y no pueden hallarse en otro lugar ms
que en las razones subyacentes a tales directivas, esto es, en los juicios de
valor que subyacen a las mismas. Algo anlogo ocurre con la discusin,
hoy tan de actualidad, sobre las excepciones implcitas a las reglas. Tan
slo parece poder darse cuenta coherentemente de ellas como supuestos
de sobreinclusin por parte de las reglas en relacin con las razones, esto
es, con los juicios de valor, subyacentes" (Atienza y Ruiz Manero 2006,
p.778).
3. EL DERECHO COMO ARGUMENTACiN
A donde pretendo llegar con todo lo anterior es a sostener que as como el
Estado constitucional, en cuanto fenmeno histrico, est innegablemente
vinculado al desarrollo creciente de la prctica argumentativa en los
ordenamientos jurdicos contemporneos, el constitucionalismo, en
cuanto teora, constituye el ncleo de una nueva concepcin del Derecho
que, en mi opinin, no cabe ya en los moldes del positivismo jurdico,
y una concepcin que lleva a poner un particular nfasis en el Derecho
como prctica argumentativa (aunque, naturalmente, el Derecho no
sea slo argumentacin). Quienes no aceptan esta nueva concepcin
(no son autores flconstitucionalistas") no dejan por ello de reconocer la
importancia de la argumentacin en el Estado constitucional.
En efecto, a diferencia de lo que ocurra en el "Estado legislativo", en
el "Estado constitucional" el poder del legislador y de cualquier rgano
estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma ms
Argumentacin y Constitucin
exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al rgano competente)
y a ciertos procedimientos, sino que se requiere tambin (siempre) un
control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone as un
incremento en cuanto a la tarea justificativa de los rganos pblicos
y, por tanto, una mayor demanda de argumentacin jurdica (que la
requerida por el Estado legislativo de Derecho). En realidad, el ideal del
Estado constitucional (la culminacin del Estado de Derecho) supone el
sometimiento completo del poder al Derecho, a la razn: la fuerza de la
razn frente a la razn de la fuerza. Parece por ello bastante lgico que el
avance del Estado constitucional haya ido acompaado de un incremento
cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificacin de los rganos
pblicos (vid. Atienza 2006, p. 17).
Para comprobar la validez de esta ltima afirmacin, basta con examinar
lo que ha sido la evolucin de la obligacin (y la prctica) de la motivacin
judicial de las decisiones. En los Derechos de tipo continental (el common
law ha tenido una trayectoria algo distinta) se pueden distinguir dos etapas
(vid. Taruffo 1992): la primera comienza en la segunda mitad del XVIII y
se caracteriza porque, en sus diversos modelos, predomina lo que Taruffo
ha llamado la concepcin "endoprocesal" de la motivacin: la motivacin
permite que las partes se den cuenta del significado de la decisin,
puedan eventualmente plantear su impugnacin y el juez pueda valorar
adecuadamente los motivos de la misma. Por el contrario, en la segunda
etapa (a partir del final de la segunda guerra mundial), a las funciones
endoprocesales se aade otra de carcter "extra procesal" o poltica: la
obligacin de motivar es una manifestacin de la necesidad de controlar
democrticamente el poder del juez.
Por lo que se refiere a la teora del Derecho, un repaso a las concepciones
del Derecho ms caractersticas del siglo XX permite, en mi opinin, concluir
que ninguna de ellas puede dar cuenta satisfactoriamente de la dimensin
argumentativa del Derecho. Dicho en forma extremadamente concisa:
El formalismo (conceptual, legal o jurisprudencial) ha adolecido de una
visin extremadamente simplificada de la Interpretacin y la aplicacin del
Derecho V, por tanto, del razonamiento jurldlco. El lusnaturalismo tiende
Interpretacin Constitucional
a desentenderse del Derecho en cuanto fenmeno social e histrico, o
bien a presentarlo en forma mixtificada, ideolgica. Para el Positi;ismO
normativista (de autores como Kelsen o Hart), el Derecho -podnamos
decir- es una realidad dada de antemano (las normas vlidas) y que el
terico debe simplemente tratar de describir; y no una actividad, una praxis,
configurada en parte por los propios procesos de argumentacin jurdica.
El positivismo sociolgico (el realismo jurdico) centr su atencin en
discurso predictivo, no en el justificativo, seguramente como consecuenCia
de su fuerte relativismo axiolgico y de la tendencia a ver el Derecho como
un mero instrumento al servicio de fines externos y carente de valor moral.
y las teoras "crticas" del Derecho (marxistas o no) han tropezado siempre
con la dificultad (o imposibilidad) de hacer compatible el escepticismo
jurdico con la asuncin de un punto de vista comprometido (interno)
necesario para dar cuenta del discurso jurdico justificativo.
Esos dficits y los cambios en los sistemas jurdicos provocados por el
avance del Estado constitucional explican que en los ltimos tiempos
(ms o menos, desde finales de los aos 70) se est gestando una n.ueva
concepcin del Derecho que, en diversos trabajos (vid., por ejemplo, Atienza
2006, pp. 55 Y ss.), he caracterizado con los siguientes rasgos (todos ellos
ligados con el enfoque argumentativo del DerechoV: 1) La importancia
otorgada a los principios como ingrediente necesario -adems del. de las
reglas- para comprender la estructura Y el funcionamiento
jurdico. 2) La tendencia a considerar las normas -reglas y no
tanto desde la perspectiva de su estructura lgica, cuanto a partir del papel
que juegan en el razonamiento prctico. 3) La idea de el Derecho
una realidad dinmica y que consiste no tanto -o no tan solo- en una sene
de normas o de enunciados de diverso tipo, cuanto -o tambin- en una
prctica social compleja que incluye, adems de normas,
valores, acciones, agentes, etc. 4) Ligado a lo anterior, la importancia que se
A la lista de los cuatro autores ya mencionados (Ferrajoli, Dworkin, Alexy y
Nino) habra que aadir, por lo menos, el nombre de MacCormick Y el de Raz.
Ninguno de ellos, por cierto, asume todos los rasgos que sealo, pero sr la
mayorra o, al meno!>, un nmero significativo de ellos.
Argumentacin y Constitucin
concede a la interpretacin que es vista, ms que como resultado, como
un proceso racional y conformador del Derecho. 5) El debilitamiento de
la distincin entre lenguaje descriptivo y prescriptivo y, conectado con
ello, la reivindicacin del carcter prctico de la teora y de la ciencia
del Derecho, las cuales no pueden reducirse ya a discursos meramente
descriptivos. 6) El entendimiento de la validez en trminos sustantivos y
no meramente formales: para ser vlida, una norma debe respetar los
principios y derechos establecidos en la Constitucin. 7) La idea de que
la jurisdiccin no puede verse en trminos simplemente legalistas -de
sujecin del juez a la ley- pues la ley debe ser interpretada de acuerdo
con los principios constitucionales. 8) La tesis de que entre el Derecho y
la moral existe una conexin no slo en cuanto al contenido, sino de tipo
conceptual o intrnseco; incluso aunque se piense que la identificacin
del Derecho se hace mediante algn criterio como el de la regla de
reconocimiento hartiana, esa regla incorporara criterios sustantivos de
tipo moral y, adems, la aceptacin de la misma tendra necesariamente
un carcter moral. 9) La tendencia a una integracin entre las diversas
esferas de la razn prctica: el Derecho, la moral y la poltica. 10) Como
consecuencia de lo anterior, la idea de que la razn jurdica no es slo
razn instrumental, sino razn prctica en sentido estricto (no slo
sobre medios, sino tambin sobre fines); la actividad del jurista no est
guiada -o no est guiada exclusivamente- por el xito, sino por la idea
de correccin, por la pretensin de justicia. 11) La difuminacin de las
fronteras entre el Derecho y el no Derecho y, con ello, la defensa de algn
tipo de pluralismo jurdico. 12) La importancia puesta en la necesidad
de tratar de justificar racionalmente las decisiones, como caracterstica
esencial de una sociedad democrtica. 13) Ligado a lo anterior, la
conviccin de que existen criterios objetivos (como el principio de
universalidad o el de coherencia o integridad) que otorgan carcter
racional a la prctica de la justificacin de las decisiones, aunque no se
acepte la tesis de que existe siempre una respuesta correcta para cada
caso. 14) La consideracin de que el Derecho no es slo un instrumento
para lograr objetivos sociales, sino que Incorpora valores morales y que
esos valores no p6rtl'flf'ct'n simplemente l una determinada moral social,
Interpretacin Constitucional
sino a una moral racionalmente fundamentada, lo que lleva tambin en
cierto modo a relativizar la distincin entre moral positiva y moral crtica.
4. ARGUMENTACiN, ARGUMENTACiN JURDICA
V ARGUMENTACiN CONSTITUCIONAL
Las caractersticas mencionadas de las constituciones contemporneas
(y del constitucionalismo) explican el hecho de que la apelacin a la
Constitucin (a alguna de sus normas, valores, etc.) juegue un papel
destacado en muchos tipos de argumentaciones: en las que tienen
que ver con la aplicacin judicial del Derecho, pero tambin en las
dirigidas a la produccin legislativa de normas y, en general, en todas
las argumentaciones de tipo prctico, aunque no puedan considerarse
de carcter jurdico, sino ms bien de naturaleza moral o poltica. Por
lo dems, la referencia a la Constitucin puede o no operar como
un argumento de autoridad: la argumentacin para modificar una
Constitucin ocrearuna nueva puede considerarse, evidentemente, como
un tipo de argumentacin constitucional. De manera que el anterior sera
un sentido amplsimo de tlargumentacin constitucional" y, obviamente,
de no fcil manejo. Podra entonces pensarse en delimitar un sentido
ms estricto que incluyera nicamente, por ejemplo, la argumentacin
especficamente jurdica. Pero eso no deja de ser problemtico. Por un
lado, porque no es nada obvio que se pueda efectuar una distincin
-al menos una distincin ntida- entre la argumentacin jurdica y la
de naturaleza moral y poltica; es ms, esa -como veamos- es una de
las tesis ms caractersticas de los autores tlconstitucionalistas". y, por otro
lado, porque la tlargumentacin constitucional de carcter jurdico" quizs
diste de ser una categora homognea: parece razonable pensar que no es
exactamente el mismo el uso argumentativo de la Constitucin que hacen
los legisladores y los jueces, ni tampoco el que realiza un juez ordinario o
un juez constitucional. Pero, en todo caso, analizar las especificidades de
la argumentacin constitucional (cualesquiera que stas sean) requiere de
algunas aclaraciones previas sobre qu quiere decir argumentar y desde
qu perspectivas se puede ver una argumentacin.
Argumentacin y Constitucin
-"""""--""""--"--""""-- """""--""""""""---"""-""-"--"""---""-""-"-""--"""-"--"--""-" "--"""-"-"-"""" -""""-"" "----"" """---
Argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a
favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o de
refutar. Esa actividad puede ser muy compleja y consistir en un nmero
muy elevado de argumentos (de razones parciales), conectadas entre s de
muy variadas formas. Tomemos como ejemplo una sentencia del tribunal
constitucional espaol (de 18 de junio de 1999) en la que se discute la
constitucionalidad de la ley de reproduccin humana asistida (LRHA) de
1988. En la misma se plantean y recogen numerosos argumentos parciales.
As, el tribunal entiende que la LRHA en su conjunto no vulnera la reserva
de ley orgnica, porque el artculo 15 de la Constitucin espaola (tltodos
tienen derecho a la vida ... ") se refiere a tltodos los nacidos", de manera
que la LRHA no desarrolla ese derecho fundamental (lo que regula son
tltcnicas de reproduccin referidas a momentos previos al de la formacin
del embrin humano") y, en consecuencia, no es necesario que adopte la
forma especfica de ley orgnica (leyes que exigen la mayora absoluta del
Congreso). Que permitir a la mujer decidir libremente la suspensin de
un tratamiento de reproduccin asistida no afecta al contenido esencial
del derecho a la vida, ni supone admitir tcitamente un nuevo supuesto
de aborto, ya que esa decisin slo puede tomarla hasta el momento en
que se haya producido la transferencia de embriones al tero materno.
O que permitir la fertilizacin de cualquier mujer con independencia de
que el donante sea su marido o del hecho de que est o no vinculada
matrimonialmente no vulnera el ncleo esencial de la institucin familiar,
ya que tila familia en su sentido jurdico no coincide con la familia natural"
y tila familia protegida constitucionalmente no es nicamente la familia
matrimonial".
Todos esos argumentos y muchos otros que cabe encontrar en esa
sentencia constituyen una misma argumentacin, porque se inscriben
dentro de un proceso que comienza con el planteamiento de un problema
(si la ley en cuestin es o no constitucional) y termina con una respuesta
(bsicamente, que la leyes constitucional). De manera que podemos
distinguir entre la argumentacin en su conjunto, cada uno de los
argumentos de que se compone y los conjuntos parciales de argumentos
Interpretacin Constitucional
-----------------------
los criterios de correccin de las mismas y los esquemas o formas de
argumentacin a emplear. Dicho en forma sinttica:
a) Las decisiones judiciales son cerradas, en el sentido de que al juez,
normalmente, slo se le pide que elija entre dos opciones (condena/
absolucin; declaracin de constitucionalidad o de inconstitucionalidad,
etc.); y estn orientadas hacia la obtencin de una nica respuesta
correcta. Las decisiones legislativas son abiertas, de manera que casi
nunca puede decirse que una ley con tal estructura y contenido es la
nica posible: el campo de las decisiones justificables est, pues, en
este segundo caso, mucho ms abierto, depende de cuestiones de
oportunidad.
b) Los criterios de correccin de las decisiones judiciales son esencialmente
internos al Derecho: las decisiones judiciales se orientan hacia el
sistema jurdico, y de ah la importancia decisiva de la coherencia. En
el caso de la legislacin, las decisiones se orientan hacia el sistema
social y la coherencia tiene, por ello, un papel residual: es un criterio
de correccin que opera -podramos decir- en un sentido negativo,
como lmite.
c) La argumentacin judicial obedece esencialmente a un esquema
clasificatorio o subsuntivo y slo de manera excepcional juega un papel
la ponderacin y la adecuacin, mientras que en la argumentacin
legislativa predominan los esquemas de los dos ltimos tipos.
Ahora bien, lo que diferencia, desde un punto de vista formal, la
argumentacin de los tribunales ordinarios y la de los tribunales
constitucionales es que, en el caso de estos ltimos, la ponderacin
adquiere un gran protagonismo, como consecuencia del papel destacado
de los principios en las constituciones contemporneas. No quiere decir
que los jueces ordinarios no ponderen, sino que slo tienen que hacerlo,
en cierto modo, cuando se enfrentan con casos difciles que no pueden
resolverse sin remitirse (explcitamente) a principios constitucionales
y en circunstancias en las que el tribunal constitucional no ha tenido
an oportunidad de pronunciarse; cuando lo ha hecho, el juez ordinario
Argumentacin y Constitucin
tiene ya a su disposicin una regla, esto es, debe seguir la ponderacin
efectuada por el tribunal constitucional. Veamos todo esto con cierto
detalle.
La razn por la cual se acaban de distinguir tres grandes formas o
estructuras bsicas de los argumentos jurdicos deriva de la existencia
de tres tipos de normas jurdicas (regulativas) que pueden funcionar
como premisas prcticas (o razones operativas) de un argumento
judicial de tipo justificativo: reglas de accin, reglas de fin y principios
(principios en sentido estricto o directrices). En los textos jurdicos (y,
por tanto, en las constituciones) existen otros tipos de enunciados (como
normas constitutivas o definiciones), pero estos ltimos no contienen
esa clase de razones, eso es, no funcionan como razones que mueven a
alguien a actuar de cierta forma, sino como razones que trasladan esa
"actitud prctica" a la decisin
12
Naturalmente, cuando se dice que la
argumentacin justificativa de los jueces puede, en principio, asumir una
forma subsuntiva, adecuativa o ponderativa, lo que se est resaltando
es nicamente el ltimo tramo o la forma general de esa argumentacin
(lo que a veces se denomina "justificacin interna"). Pero para llegar
hasta ah, para justificar las premisas ("justificacin externa"), se usa
una variedad de argumentos que pueden clasificarse de muy diversas
formas. En relacin con los que se refieren a la premisa normativa,
las diversas tipologas existentes incluyen, por lo menos (adems del
silogismo subsuntivo), los argumentos a simili, a contrario, a fortiori (a
maiore ad minus y a minori ad maius) y el argumento ad absurdum
13
La
12
13
Un desarrollo de estas clasificaciones puede verse en Atienza y Ruiz Manero
2004. y una aplicacin a los enunciados constitucionales, en este mismo
Tratado, en el trabajo de Juan Ruiz Manero
Una clasificacin que se ha seguido muchas veces es la de Tarello (1980),
aunque la misma no est construida desde un punto de vista formal, lgico,
sino atendiendo, fundamentalmente, a cuestiones materiales y pragmticas.
Distingue los 15 siguientes tipos de l/argumentos interpretativos": a simili,
a fortiori, de la plenitud, de la coherencia, psicolgico, histrico, apaggico,
teleolgico, econmico, de autoridad, sistemtico, de la naturaleza de las
Interpretacin Constitucional
explicacin del carcter "recurrente" de estos tipos de argumentos es,
en mi opinin, la siguiente.
Si se parte de considerar la argumentacin en trminos informativos, como
el paso de la informacin contenida en las premisas a la informacin de la
conclusin, cabe distinguir tres estados informativos en que se pueden
encontrar las premisas:
a) En las premisas se cuenta ya con toda la informacin necesaria y
suficiente para llegar a la conclusin. Argumentar consiste entonces
en reordenar de cierta forma la informacin, en deducir (silogismo
subsuntivo).
b) En las premisas existe una informacin insuficiente para llegar a la
conclusin. Argumentar consiste entonces en aadir informacin para
llegar a una situacin tipo a). Eso, a su vez, puede lograrse:
1. incluyendo el nuevo caso en la informacin (norma) previa alegando
que:
1.1. se da una razn semejante (argumento a pari);
1.2. se da una razn an de mayor peso (argumentos a fortiori)
2. Excluyendo el nuevo caso de la informacin (norma) previa
(argumento a contrario sensu)
c) En las premisas existe una informacin excesiva y contradictoria.
Argumentar consiste entonces en suprimir informacin para llegar a
una situacin tipo a) (reduccin al absurdo) (vid. Atienza 2006, p. 162).
Pues bien, la argumentacin subsuntiva o clasificatoria tiene lugar cuando
se trata de aplicar una regla de accin, esto es, una regla que establece
que si se dan determinadas condiciones de aplicacin (un caso genrico)
entonces alguien debe, puede o est obligado a realizar una determinada
accin. Su esquema (que, desde el punto de vista lgico podra formalizarse
como un modus ponens) vendra a ser:
cosas, de la equidad, a partir de principios generales -o analogia iuris). En
Ezquiaga (1987) pueden encontrarse ejemplos de uso de los anteriores tipos
de arRumentos por parte del tribunal constitucional espaf'lol.
Argumentacin y Constitucin
._-_ .._ ..--------- ....-_ .._--_._.----
Si se dan una serie de propiedades, X (que configuran un caso genrico),
entonces es obligatorio (prohibido, permitido) realizar la accin Y.
En este caso se dan las propiedades X (o sea, el caso concreto se
subsume en el caso general).
Por lo tanto, es obligatorio (prohibido, permitido) realizar la accin Y.
Se trata de la forma de argumentacin judicial ms usual, pues ese
esquema permite simplificar mucho las cosas y reduce drsticamente
la discrecionalidad: hace abstraccin de las consecuencias futuras de
las decisiones y proporciona seguridad en los procesos aplicativos. Sin
embargo, aunque de manera excepcional, los jueces pueden tener que
aplicar una regla de fin (por ejemplo, la que establece que, en caso de
divorcio, la custodia de los hijos menores deber concederse atendiendo
a los intereses de estos ltimos). Su argumentacin adopta entonces la
forma de lo que he llamado adecuacin y que otras veces se denomina
argumento finalista o sencillamente razonamiento prctico. Su esquema
general sera:
En las circunstancias X, es obligatorio (o est justificado) procurar
alcanzar el fin F
Si se realiza la accin M, entonces se alcanzar F.
M es preferible a otros cursos de accin (Mi, M2 ... Mn) que tambin
conduciran a F.
Por lo tanto, es obligatorio (o est justificado) realizar la accin M.
Una diferencia fundamental entre ambos esquemas es que este
segundo supone una mayor apertura hacia la discrecionalidad judicial,
sencillamente porque las reglas de fin (a diferencia de las reglas de accin)
estn orientadas hacia el futuro y constituyen una forma ms abierta de
regular la conducta, con lo que su aplicacin es tambin menos predecible.
Ahora bien, los jueces no utilizan slo esos dos esquemas argumentativos,
por la simple razn de que, cuando tienen que aplicar el Derecho para
resolver un caso, no siempre tienen disponible una regla. Dicho de otra
Interpretacin Constitucional
forma, los jueces, y en particular los jueces constitucionales, no slo
aplican reglas, sino tambin principios. Tienen que recurrir a principios,
bsicamente, cuando no existe una regla aplicable a la situacin, o cuando
s que existe una regla, pero ella es incompatible con los valores y principios
del sistema; en estos ltimos supuestos, la pretensin de la regla de servir
como razn concluyente y excluyente falla, porque el aspecto directivo de
la misma se separa del justificativo.
La aplicacin de principios para resolver casos no puede tener lugar, sin
embargo, de manera directa, pues los principios suministran slo razones
no perentorias, razones prima facie, que tienen que ser contrastadas con
otras, provenientes de otros principios o de otras reglas. La aplicacin de
los principios supone, por ello, una operacin con dos fases: en la primera,
se convierte el principio (o los principios) en reglas: esto es a lo que
propiamente se le puede llamar ponderacin; luego, en una segunda fase,
la regla creada se aplicar segn alguno de los dos anteriores modelos: el
subsuntivo o el finalista.
Ahora bien, puesto que los principios pueden ser principios en sentido
estricto o directrices, cabe hablar tambin de dos tipos de ponderacin
14

Una es la ponderacin (si se quiere, la ponderacin en sentido estricto
15
)
que tiene lugar bsicamente entre principios en sentido estricto, esto es,
entre normas de accin como, por ejemplo, entre la norma -el principio-
que prohibe atentar contra el honor de las personas y de los grupos y la
que garantiza -permite-la libertad de expresin. Otro tipo de ponderacin
14
15
Dejo fuera una tercera opcin (la ponderacin entre principios en sentido
estricto y directrices), porque creo que se puede reducir, de alguna manera,
a alguna de estas dos; vid. Atienza 2006, p. 170. Sobre la ponderacin
constitucional hay una inmensa bibliografa; vid. por todos Prieto 2003
"Estricto", en cuanto que, en sentido amplio, la ponderacin abarcara
tambin al segundo tipo (del que en seguida se habla) al que se puede
denominar tambin "concrecin". Como se ver, entre la ponderacin en
sentido estricto y la concrecin hay semejanzas y diferencias, y el que se
acenten unas u otras puede tener que ver con propsitos didcticos o
exposltlvos, ms bien que con cuesttonf's d(' fondo df' teorla d(!1 Drrt"cho.
Argumentacin y Constitucin
es el que tiene lugar a partir de directrices; me refiero con ello al proceso
de concrecin conducente a establecer una serie de medidas (que pueden
consistir en reglas de accin o de fin, o simplemente en medidas concretas
que establecen la obligacin de realizar cierta accin) a partir de alguna
directriz como la contenida en el Art. 47 de la Constitucin espaola
relativa al derecho a disfrutar de una vivienda digna.
16
En el primer tipo de ponderacin se pueden distinguir, a su vez, varios
pasos. En el primero se constata que, ante una determinada situacin
(la que se trata de resolver) existen principios, valores, que tiran en
direcciones opuestas (por ejemplo, el derecho al honor, a favor de prohibir
determinadas manifestaciones; el derecho a la libertad de expresin,
a favor de admitirlas) y que necesitan algn tipo de ajuste, pues todas
ellas no pueden satisfacerse al mismo tiempo. En una segunda fase
se establece una prioridad de tal principio o valor sobre otro, dadas
ciertas circunstancias, y se aducen las razones para ello. Y finalmente se
construye una regla (una regla de accin) que supone la traduccin en
trminos denticos de esa prioridad, y que ser la base (la premisa) de
la subsuncin correspondiente. La ponderacin tiene, pues, lugar por
medio de un proceso de construccin de una taxonoma en la que se
van formando casos genricos y las correspondientes reglas, respetando
ciertos principios como el de universalidad, consistencia, coherencia y
adecuacin de las consecuencias. Por ejemplo, si se examina un nmero
suficiente de supuestos decididos por el tribunal constitucional espaol,
en los que entran en contradiccin el derecho al honor y el derecho a
la libertad de expresin, se puede ver cmo se van construyendo reglas
16
El ejemplo es interesante porque muestra que la condicin de principio en
sentido estricto o de directriz es relativa a los sistemas jurdicos, esto es, tiene
un carcter (relativamente) contingente. El derecho a una vivienda digna
que en Espaa (yen casi todos los pases) est recogido en una directriz (se
establece como un fin, una meta a alcanzar), va a pasar a estar regulado en
Francia (de acuerdo con el compromiso asumido por el Gobierno francs en
diciembre de 2006) por normas de accin; o sea, se convertir en un derecho
semejante al derecho a la educacin o el derE'cho a la salud.
Interpretacin Constitucional
distintas segn que se den o no determinadas propiedades: que se afecte
al honor en sentido estricto o a la intimidad; que se trate de libertad de
expresin o de informacin; que las informaciones tengan o no un inters
pblico, etc. (Atienza 1996).
Si se hace abstraccin del proceso de la argumentacin y se busca captar
esencialmente el resultado del mismo, lo que tendramos es un esquema
como el siguiente:
En la situacin concreta S, el principio Pi y el principio P2 -que tienen
condiciones de aplicacin abiertas- establecen exigencias normativas
contrapuestas (por ejemplo, permitido q y prohibido q).
En la situacin concreta S, dadas las circunstancias e, un principio
prevalece sobre el otro (por ejemplo, P2 sobre Pi).
Por lo tanto, en esa situacin y dadas esas circunstancias, est
justificado dictar una norma que establece que si p (un conjunto
de propiedades que incluye las derivadas de las circunstancias C),
entonces est prohibido q.
Si la ponderacin no la realizase un juez, sino un legislador (las reglas
legisladas pueden verse, en buena medida, como el resultado de
ponderaciones llevadas a cabo por el legislador), el esquema (pero
recurdese que estamos viendo la ponderacin desde una perspectiva
nicamente formal) no sera muy distinto: simplemente, habra que
suprimir las referencias a un caso concreto; podra decirse que los
If'glsladores ponderan, pero no a la vista de un caso concreto, sino en
i1b .. tracto
17

11
Obviamente, los tribunales constitucionales tambin ponderan tlin
abstracto", cuando sobre lo que tienen que resolver no es sobre una disputa
particular (como ocurre con los juicios de amparo en Espaa), sino sobre la
tonstitucionalidad o no de las leyes; en consecuencia, podra decirse que,
por ejemplo, el Conseil constitutionnel francs slo juzga - pondera- tlin
.1bstracto". Pero, en todo caso, la ponderacin del legislador es siempre ms
abstracta que la que llevan a cabo los Jueces constituclonales lo que Icol.l 1'1
Argumentacin y Constitucin
Por supuesto, la mayor dificultad est en la ltima premisa del argumento
de la primera fase, esto es, en el establecimiento de la relacin de
precedencia de un principio sobre otro. Alexy (2002) considera que para
establecer esa precedencia es necesario tener en cuenta tres elementos
que, segn l, forman "la estructura de la ponderacin" (diramos que
viene a ser la "justificacin externa" de la ponderacin) (vid. Alexy 2002;
Bernal 2003; Lopera 2006)): la ley de la ponderacin, la frmula del peso y
las cargas de la argumentacin.
La ley de la ponderacin dice as: "cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de la satisfaccin del otro"; y se concreta a travs de
tres variables en la frmula del peso. Esas tres variables son: el grado de
afectacin de los principios en el caso concreto; el peso abstracto de los
principios relevantes (segn la concepcin de valores predominante en la
sociedad); y la seguridad de las apreciaciones empricas. Alexy atribuye
adems un determinado valor numrico a las variables, de manera que
a partir de la frmula del peso (que es una frmula matemtica)18 podra
efectuarse algo as como un "clculo"19 que puede llevar al resultado de
18
\')
campo de la ponderacin de estos ltimos es, naturalmente, el hecho de que
la misma tiene que circunscribirse a una comparacin entre una determinada
norma (cuya constitucionalidad se discute) y la propia Constitucin; el
juicio de ponderacin viene a expresar, entonces, que, aunque existen
en principio razones (basadas en valores, principios, etc.) que apoyan la
constitucionalidad de la norma, y otras razones en sentido contrario, las
primeras (dadas determinas circunstancias: el grado en que la norma afecta
a determinados derechos, el valor de los diversos principios implicados, etc.)
prevalecen sobre las segundas (y, en consecuencia, la norma es declarada
constitucional)
Cambiando un poco la notacin, para hacerla ms intuitiva, se formula asf:
Ai x Pes.i x Sj
Pes i,j= --------
Aj x Pes j x Sj
El uso de trminos matemticos es ms bien -como Alexy reconoce-
metafrico y, en mi opinin, contraproducf'ntl".
Interpretacin Constitucional
que el peso de uno de los principios es superior al del otro (un principio
prevalece sobre el otro). Cuando no es as, o sea, se produce una situacin
de empate, entraran en juego reglas sobre la carga de la argumentacin:
por ejemplo, una regla que establece una prioridad en favor de la libertad
o (si se enjuiciara un caso de posible inconstitucionalidad de una ley), en
favor de la ley, de considerar que esta ltima es constitucional.
El segundo tipo de ponderacin (o de "concrecin") a que antes haca
referencia es muy distinto. El punto de partida es la necesidad de concretar
un objetivo teniendo en cuenta que eso no puede hacerse prescindiendo
de cmo puede afectar al resto de los objetivos valiosos establecidos por el
sistema o vulnerando los lmites fijados por los principios en sentido estricto.
y mientras que la primera ponderacin es tpica de los jueces (sobre todo,
de los jueces constitucionales y, con las matizaciones sealadas, tambin
de los legisladores) esta segunda cae en principio fuera de la competencia
de los jueces; es decir, se trata de una operacin que supone niveles muy
elevados de discrecionalidad y que, por ello, los sistemas jurdicos confan,
casi en exclusividad, a los legisladores y a los rganos administrativos; lo
que los jueces (incluidos los jueces constitucionales) hacen al respecto es
controlar que la ponderacin se ha efectuado de manera correcta, pero
eso no implica propiamente ponderar, sino comprobar que no se han
sobrepasado los lmites sealados por las reglas y los principios en sentido
estricto. El esquema podra ser el siguiente:
La directriz D -cuyas condiciones de aplicacin son abiertas- establece
la obligacin de obtener el fin F.
Si se obtienen los fines F'l, F'2 ... F'n, entonces se obtendr el fin F.
Si se establecen las normas Ni, N2 ... Nn, entonces se alcanzarn los
fines F'l, F'2 ... F'n.
Si se establecen las normas Ni, N2 ... Nn, entonces no quedan
afectados de manera esencial otros fines (distintos de F) o valores del
ordenamiento.
Por lo tanto, est justificado establecer las normas N 1, N2 ... Nn
Argumentacin y Constitucin
Aqu, la segunda fase de la ponderacin (que normalmente la llevar
a cabo un rgano distinto al que realiz la primera) puede asumir la
forma de una subsuncin (si lo que se ha justificado es dictar una regla
de accin), de un argumento finalista (si lo justificado es una regla de
fin), o puede que no exista propiamente una segunda fase (si lo que se
justifica en la primera es la adopcin de una medida concreta, en cuyo
caso no cabe ya aplicarla sino, sencillamente, cumplirla o no cumplirla,
como ocurre con el fallo de una sentencia).
4.2. En el apartado anterior he empezado afirmando que los problemas
(de argumentacin) que tena que resolver un tribunal constitucional
eran, fundamentalmente, problemas de interpretacin, y luego he
caracterizado -desde el punto de vista formal- la labor argumentativa
de esos tribunales (a diferencia de los tribunales ordinarios) por el papel
destacado que en la misma juegan los esquemas ponderativos. Eso
presupone, como mnimo, que interpretar y ponderar no son trminos
antitticos; como, por otro lado, no lo son interpretar y subsumir
(cuando el significado de alguno de los trminos de una norma no es
claro, es necesario interpretarlo para luego realizar la subsuncin) ni
ponderar y subsumir (normalmente -como se acaba de ver- son pasos
sucesivos de un mismo proceso: se pondera para obtener una regla en
la que subsumir el caso). Pero cmo se relacionan entre s interpretar
y ponderar? En qu sentido son compatibles? Es la interpretacin,
sencillamente, un tipo o un momento de la ponderacin? Se trata de
operaciones realmente distintas?
Hay una cierta dificultad para contestar a estas preguntas que deriva
del hecho de que, en la teora del Derecho, la interpretacin parece
concebirse, bsicamente, de dos maneras distintas.
Una de ellas (muy influida por la filosofa hermenutica) es la que puede
ejemplificarse en la obra de Dworkin que, como es sabido, considera el
Derecho mismo como una prctica interpretativa; la ponderacin entre
principios, por lo tanto, no podrla ser ms que un momento, una fase, de
la interpretacin.
Interpretacin Constitucional
La concepcin del Derecho de Dworkin (vid. Dworkin 1985 y 1986) se
centra en los casos difciles, en los que hay que recurrir a principios y
valores constitucionales. Segn l, en las cuestiones acerca de qu es lo
que el Derecho establece (distintas de los problemas de prueba o de los
problemas estrictamente morales) puede surgir un tipo de "desacuerdo
terico" en relacin con los "fundamentos de Derecho" que llevan a
establecer como verdaderas determinadas IIproposiciones de Derecho"
como, por ejemplo, IIsegn el Derecho espaol, el derecho fundamental
a la vida lo tienen no los embriones, sino los seres humanos nacidos".
Esas proposiciones no describen ninguna realidad previamente existente,
ni son la expresin de deseos o la descripcin de verdades objetivas; su
establecimiento no es el resultado (o normalmente no lo es) de resolver
un problema de vaguedad semntica o un problema puramente moral,
sino de haber llevado a cabo una actividad interpretativa. Pero entonces
resulta que el Derecho -al menos en estos casos difciles- es l mismo
interpretacin, esto es, se genera al ser interpretado. El Derecho
constituye una prctica social y la interpretacin no puede llevarse a cabo
segn un modelo conversacional o intencionalista, sino segn un modelo
constructivo: interpretar supone procurar presentar el objeto o la prctica
en cuestin como el mejor ejemplo posible del gnero al que pertenece.
La interpretacin de las prcticas sociales (del Derecho) exige o presupone
lo siguiente:
En primer lugar, una determinada actitud interpretativa. Para que se pueda
adoptar esa actitud se requiere, a su vez, la presencia de dos requisitos.
Uno es que la prctica como tal exista y tenga un sentido; en el caso del
Derecho, se traducira en la existencia no slo de reglas, sino tambin de
propsitos y de valores (principios) que dotan de sentido a la prctica.
Otro requisito es que lo exigido o justificado por la prctica sea sensible
a su sentido, esto es, que los valores tengan primaca sobre las reglas y,
hasta cierto punto, contribuyan a conformarlas.
En segundo lugar, la realizacin de una actividad interpretativa en la que
pueden distinguirse tres etapas. En la etapa preinterpretativa (que a
Dworkln no le Interesa mucho) se tratarla bsicamente de Identificar la
Argumentacin y Constitucin
""-----""-"------""------"- '"---"-----------"""_._,-_._----------,-------"-"--
prctica -las reglas- y de calificarla como perteneciente a un determinado
gnero. En la etapa interpretativa, se muestra cules son los valores y
objetivos de la prctica: aqu es posible que aparezcan diversas teoras
que se acomodan con esa prctica; en el Derecho, que permitan dar
cuenta de los materiales jurdicos, de las reglas. Finalmente, en la etapa
postinterpretativa o reformadora, habr que ver qu es lo que necesita
la prctica para lograr una realizacin mxima de los principios: stos
tienen la virtualidad de reformar las reglas, pero slo hasta cierto punto
(interpretar una prctica no es inventarla).
En tercer lugar, la consideracin por parte del intrprete de que su
interpretacin presenta el objeto en cuestin como el mejor ejemplo
posible de la prctica; esto es, la interpretacin excluye el escepticismo. La
tesis de Dworkin -como se sabe- es que siempre -o casi siempre- existe
una nica respuesta correcta para cada caso, porque siempre hay una
teora sustantiva de carcter moral y poltico (de entre las que se adecuan
a los materiales del Derecho) que es la mejor, la ms profunda.
La otra manera de aproximarse a la interpretacin (que, sin muchas
precisiones, podra calificarse como analtica) parece, en principio, muy
distinta. Interpretar consistira en adscribir, proponer o crear un significado
a partir de un texto. Existe un problema interpretativo cuando ese
significado es dudoso, esto es, a un mismo trmino o a un mismo enunciado
de una norma o de una disposicin se le puede atribuir, en principio,
ms de un significado. En el ejemplo que veamos, el trmino IItodos"
del Art. 15 de la Constitucin espaola puede entenderse que abarca a
"todos los seres humanos, incluidos los embriones desde el momento
de la concepcin", o solamente a IItodos los seres humanos nacidos". La
resolucin del problema consiste en pasar del enunciado a interpretar
al enunciado interpretado, y para ello se necesita aducir argumentos en
favor de una u otra de esas opciones. Esos argumentos revisten diversas
formas lgicas ( a simili, a contrario, etc.) y se apoyan en diversos criterios
(cnones o reglas) de la interpretacin que pueden clasificarse en cinco
grandes categoras, pues lo que hace que surja una duda interpretativa es
alguno de estos cinco factores (o una combinacin de ellos): en el texto
Interpretacin Constitucional
se ha empleado una expresin imprecisa (criterios lingisticos); no es
obvio cmo haya de articularse ese texto con otros ya existentes (criterios
sistemticos); no es obvio cul es el alcance de la intencin del autor
(criterios pragmticos); es problemtica la relacin entre el texto y las
finalidades a que el mismo ha de servir (criterios teleolgicos); es dudoso
cmo ha de entenderse el texto de manera que sea compatible con los
valores del ordenamiento (criterios axiolgicos). Ahora bien, la clave para
la solucin de un problema interpretativo no se encuentra simplemente
en esos criterios, sino en los criterios de segundo grado que establecen
qu criterios, y en qu ocasiones, prevalecen sobre otros (puesto que el
uso de una u otra regla interpretativa puede llevar en muchos casos a
resultados opuestos) lo que, a su vez, requiere remontarse a alguna teora
de la interpretacin (formalista, realista, subjetivista, objetivista, etc.) y, en
el fondo, a una teora del Derecho.
De manera que, a fin de cuentas, esta segunda forma de ver la
interpretacin no es tan distinta de la sugerida por Dworkin, si el anlisis de
la argumentacin que requiere un problema interpretativo se lleva hasta
el final (hasta sus premisas ltimas) y se suscribe una teora no formalista,
objetivista y no escptica de la interpretacin (y del Derecho). La solucin
de los problemas interpretativos depende, por tanto, de la forma como
se entienda el fenmeno del constitucionalismo al que me refer en un
apartado anterior. No es por ello de extraar que Dworkin y los autores a los
que, en sentido estricto, cabe denominar como "constitucionalistas" estn
bsicamente de acuerdo en cuanto a los criterios ltimos para interpretar
la Constitucin y el conjunto del ordenamiento jurdico. As, coinciden, por
supuesto, en la idea de que todo el material jurdico debe interpretarse
de manera acorde con la Constitucin, como consecuencia obvia de la
primaca de la Constitucin. Pero tambin en priorizar las interpretaciones
que conduzcan al mximo desarrollo posible de los valores y derechos
fundamentales. En considerar que los criterios lingsticos, pragmticos y
sistemticos (lo que Dworkin denomina adecuacin -fitness- ) constituyen
bsicamente un lmite, pero no el objetivo de la interpretacin. En defender
alguna versin de la teora de la "deferencia al legislador" y de la presuncin
Argumentacin y Constitucin
de constitucionalidad de las leyes. V, en fin, en sostener la prioridad del
elemento valorativo del Derecho sobre el autoritativo, sin perder de vista
por ello que el Derecho (a diferencia de la moral) es necesariamente un
fenmeno autoritativo y que este ltimo componente tiene que pesar ms
a medida que se va descendiendo en el orden jerrquico judicial: por ello,
entre otras razones, la interpretacin de los tribunales constitucionales no
puede ser del todo coincidente con la de los otros jueces
20

Pero volvamos a la cuestin de la relacin entre interpretacin y
ponderacin. Dado que en la formulacin de los principios aparecen
expresiones de significado abierto, impreciso ("dignidad", "honor",
"libertad", "igualdad", "tratos inhumanos o degradantes", etc.), su
utilizacin requiere, naturalmente, una labor de interpretacin. V si se
acepta una concepcin de la ponderacin como la de Alexy, no cabe duda de
que expresiones como "peso abstracto", "afectacin grave", etc. necesitan
tambin ser interpretadas. Digamos que la ponderacin es un esquema
o una operacin que envuelve diversos momentos interpretativos: no se
puede ponderar sin interpretar. Pero se puede interpretar sin ponderar?
Sy no.
20
Todo esto se puede expresar tambin, como lo ha hecho recientemente
Josep Aguil (2004), sealando que en el constitucionalismo contemporneo
se pueden distinguir cuatro pares de concepciones opuestas de la
Constitucin: la concepcin "mecnica" frente a la "normativa", la concepcin
"procedimental" frente a la "sustantiva", la concepcin "poltica" frente a la
"jurdica" y la concepcin de la Constitucin como "fuente de las fuentes
del Derecho" frente a la Constitucin como "fuente del Derecho"; que en
realidad se trata de una disputa no sobre las propiedades que caracterizan
a una Constitucin, sino sobre cules tienen preeminencia; que todas esas
oposiciones se reducen, en realidad, a una fundamental segn se ponga el
nfasis en la dimensin "constitutiva" (es decir, en el primero de cada uno
de los anteriores pares de conceptos) o en la "regulativa" (en el segundo de
cada par); que la concepcin ms adecuada es precisamente esta segunda,
esto es, la que subraya el carcter normativo, sustantivo, jurdico y de fuente
del Derecho de la Constitucin; y que la diferencia entre ambas concepciones
se advierte en el momento del dlseflo constitucional y en el de la resolucin
de casos de Indeterminacin constitucional (cas05 dlftclles).
Interpretacin Constitucional
Por un lado, en efecto, parece haber problemas de interpretacin de la
Constitucin (y de las leyes) que no requieren de una ponderacin, sino
simplemente de la utilizacin de alguna regla interpretativa. Por ejemplo,
el tribunal constitucional espaol entendi (en la sentencia tantas veces
mencionada) que "todos tienen derecho a la vida" deba interpretarse
en el sentido de "todos los nacidos" apoyndose, fundamentalmente, en
su propio precedente; y para sostener que el trmino "preembriones no
viables" utilizado por la LRHA debera interpretarse en el sentido de incluir
tambin los preembriones sobrantes de un tratamiento de fertilizacin y
cuyo destino es la destruccin, bastara con aducir una regla interpretativa
que diera prioridad a los criterios teleolgicos y valorativos frente a los
basados en el sentido puramente literal de los trminos; o sea, a las razones
subyacentes, frente a la literalidad de los textos. Pero, por otro lado, si
los anteriores problemas podemos verlos de esta manera es, en realidad,
porque la ponderacin se efectu en otro lugar: la llev a cabo el propio
tribunal constitucional en una sentencia anterior (en la que -a propsito
del aborto- dio prioridad, bajo ciertas condiciones, a la autonoma de la
mujer frente al valor que supone la vida humana en formacin -en sus
primeros estadios de desarrollo-); o bien el legislador (dando prioridad
en este caso a los intereses de la investigacin biomdica y a la libertad
en el uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida frente al valor
de la vida del preembrin). La diferencia entre estos casos y aquellos en
los que se hace propiamente uso del esquema ponderativo es, por tanto,
simplemente relativa, esto es, depende de que la ponderacin se haya ya
efectuado y no exista motivo para ponerla en entredicho. Y no depende
de que al tribunal constitucional se le plantee un caso concreto (si, por
ejemplo, una resolucin administrativa o judicial supone la vulneracin de
un derecho fundamental de cierto individuo) o un caso abstracto (si tal
aspecto de tal ley es o no constitucional).
As pues, la argumentacin constitucional, en la medida en que es una
argumentacin a partir de principios, parece suponer siempre, de una
u otra forma, una operacin de ponderacin (bien la realizacin de
una ponderacin, o bien la aceptacin de una ponderacin efectuada
Argumentacin y Constitucin
anteriormente). El problema entonces (el problema de fondo de la
argumentacin constitucional) es el de cmo determinar el peso de las
diversas razones en presencia. Es obvio que no puede haber ninguna
frmula que quepa sin ms aplicar a cada uno de los casos en discusin
(salvo que se trate de una frmula vaca, esto es, de un simple esquema
lgico). Pero cabe al menos establecer alguna jerarqua entre los tipos de
razones presentes en los procesos de justificacin?
Es usual, a partir de Summers (1978), distinguir dos grandes tipos. de
razones justificativas: razones formales o autoritativas (que apelan a
la autoridad del legislador, del precedente, etc.) y razones sustantivas,
que derivan su fuerza de consideraciones de carcter moral, econmico,
poltico, etc.; estas ltimas pueden ser finalistas (sirven para apoyar
una decisin que contribuir a un fin valioso) o de correccin (derivan
su fuerza justificativa de la aplicabilidad de una norma socio-moral
vlida). Los principios tienen un cierto ingrediente autoritativo pero,
en lo esencial, aparecen como razones sustantivas o, empleando una
terminologa equivalente, dependientes del contenid0
21
: los principios
en sentido estricto suministran razones de correccin, y las directrices,
razones finalistas. De acuerdo a cmo operan nuestros sistemas jurdicos
(los del Estado constitucional) puede decirse que las razones sustantivas
tienen algn tipo de prioridad sobre las autoritativas y, dentro de las
sustantivas, las de correccin sobre las finalistas; pero no parece que
se pueda establecer una jerarqua estricta: las razones de correccin
pueden ser derrotadas, en ciertas circunstancias excepcionales, por
razones de fin; y unas y otras (las razones sustantivas) pueden ser
derrotadas tambin por razones institucionales, esto es, razones cuya
fuerza depende de la necesidad de preservar el propio orden jurdico
o alguna de sus instituciones (por ejemplo, la divisin de poderes y la
deferencia al legislador justifica que un juez constitucional no pueda -o
pueda muy limitadamente- modificar una norma legislativa para hacerla
11 Remito de nuevo n At1enzn y Rulz Manero 2004 y ni trnbajo de Ruiz Manero
en este mismo Tratado.
Interpretacin Constitucional
----------- ------------ - - ~ - - - - - - - - - - ------------------------------------------- -----------------------------
ms justa, ms acorde con las razones de correccin y finalistas que seran
aplicables a la situacin).
El carcter institucional del razonamiento jurdico marca precisamente
una diferencia importante con la argumentacin moral que parece estar
regida esencial o nicamente por razones de tipo sustantivo. Eso permite
hablar de una relativa autonoma, pero no de una independencia, del
razonamiento jurdico respecto del moral. En realidad, el razonamiento
jurdico -y, por supuesto, el de los tribunales constitucionales- est
sometido al razonamiento moral, pero eso no quiere decir tampoco que
aquel sea exactamente un caso especial de ste (no lo es, porque en la
argumentacin jurdica -al menos en algunas de sus instancias- no rigen
todas las normas de la argumentacin prctica racional). Ms bien habra
que decir que toda justificacin jurdica presupone, en ltimo trmino,
una justificacin moral
22
Las restricciones institucionales del Derecho
son condiciones necesarias (cuando lo son: cuando estn justificadas)
para que pueda existir una prctica jurdica valiosa. Nino lo expresa as: El
razonamiento jurdico justificativo (por ejemplo, el de un juez) se mueve
en dos fases o en dos niveles. En el primero, de carcter ms bsico, se
deben articular las razones que legitiman la prctica social (el Derecho,
para Nino, es una prctica social, una obra colectiva) fundamentada en
la Constitucin; la legitimacin depende de que esa Constitucin sea
expresin de un consenso democrtico que, a su vez, resulte de una
deliberacin lo ms amplia y libre posible, de que la Constitucin reconozca
suficientemente los derechos fundamentales, y de que no exista alguna
alternativa realista a esa Constitucin que permita fundar una prctica ms
legtima. En el segundo nivel, el razonamiento est constreido por el de
primer nivel, pues ahora, para justificar acciones y decisiones (el anterior
se refera a instituciones) "quedan excluidas las razones justificativas que
son incompatibles con la preservacin de la Constitucin ( ... ). Un principio
que tiene impecables credenciales desde el punto de vista de los criterios
de validacin implcitos en nuestro discurso moral, puede ser sin embargo
Ji Para ms detalles sobre este punto puede verse Atienza 2006, p. 242 V ss.
Argumentacin y Constitucin
descalificado o excepcionado si ello es necesario para preservar la vigencia
de la Constitucin" (Nino 1992, p. 71).
4.3 Resumiendo en cierto modo lo que se acaba de ver en los anteriores
apartados, podra decirse lo siguiente. Considerada desde la perspectiva
judicial, la argumentacin constitucional sera aquella dirigida a justificar
los procesos de interpretacin, aplicacin y desarrollo de la Constitucin.
Como el punto de partida, las premisas, de los argumentos son enunciados
de principio, el esquema bsico es la ponderacin, pero eso no excluye
una utilizacin -limitada- de esquemas de adecuacin y, por supuesto,
clasificatorios. Una caracterstica fundamental de los principios es que
estn formulados en forma abierta e imprecisa y, normalmente, hay ms
de uno, de signo contrapuesto, aplicable a cada situacin. Ello significa
que su manejo plantea no slo problemas de interpretacin en sentido
estricto, sino tambin de ponderacin, de establecer el peso relativo de
cada uno de ellos: en relacin con los otros, y a la vista de determinada
situacin. No hay un mtodo que permita determinar, de antemano, el
resultado de esta operacin, pero s criterios que sirven como lmite y gua
de la misma. Aqu podra distinguirse, a su vez, entre los criterios que son
caractersticos de cualquier argumentacin prctica de carcter justificativo
(universalidad, consistencia, coherencia, adecuacin de las consecuencias)
y otros vinculados a una determinada concepcin de la Constitucin, del
Derecho del Estado constitucional. La diferencia entre la argumentacin
llevada a cabo por los tribunales constitucionales y por los tribunales
ordinarios no puede ser una diferencia cualitativa, dado que una de las
caractersticas del constitucionalismo es que la Constitucin permea todo
el ordenamiento jurdico. Cualquier argumentacin judicial de carcter
justificativo se apoya en ltimo trmino en premisas (normas y valores)
constitucionales. Esto puede no resultar manifiesto en los casos fciles (en
los que hay una norma especfica, una regla, aplicable sin ms al caso), pero
simplemente porque, al no ponerse en cuestin la regla, la argumentacin
no necesita llegar hasta niveles de justificacin ms profundos. Pero las
reglas, como sabemos, tienen su justificacin en los principios y el recurso
(explicito) a ellos se vuelve necesario cuando aparecen casos difciles, esto
Interpretacin Constitucional
----------------------------------
es, casos en los que no hay una regla aplicable, o hay ms de una entre s
contradictorias, o hay una sola pero su contenido prescriptivo va ms all
o ms ac de su justificacin subyacente, esto es, hay un desajuste entre
el aspecto directivo y el valorativo. O sea, si se consideran los elementos
formales y materiales de la argumentacin, no hay -no puede haber-
muchas diferencias en cuanto a la manera de justificar las decisiones de
los casos difciles por parte de los tribunales ordinarios o constitucionales.
Los elementos distintivos tienen ms bien que ver con cuestiones de
tipo institucional (que tienen que ser consideradas por una concepcin
pragmtica de la argumentacin) como la competencia (los tribunales
constitucionales pueden ser los nicos competentes para decidir sobre
determinadas cuestiones) y la autoridad (los tribunales constitucionales,
al ser los intrpretes ltimos de la Constitucin, constituyen obviamente
el punto ltimo de la cadena de autoridades: sus decisiones y las razones
que las avalan pueden estar equivocadas -jurdicamente equivocadas-
pero tienen fuerza obligatoria; su repercusin, por ello, es, normalmente,
superior a la de los otros tribunales.
En cuanto a la argumentacin de tipo legislativo, la subsuncin no
juega en ella ningn papel, puesto que aqu no se trata propiamente
de aplicar la Constitucin, sino de interpretarla y desarrollarla (en cuyo
caso el legislador pondera en el sentido antes sealado) y, sobre todo, de
alcanzar objetivos, de desarrollar polticas que sean compatibles con la
Constitucin; la argumentacin legislativa obedece por ello, esencialmente,
al modelo de la argumentacin medio-fin; los fines ltimos, si se quiere,
son los establecidos por la Constitucin, pero con respecto a los fines
intermedios (en los que suele centrarse la argumentacin legislativa) la
Constitucin juega simplemente el papel de marcar un lmite. Los criterios
que determinan lo que es una buena razn en el mbito legislativo no
son exactamente los mismos que en la justificacin judicial, pero hay un
paralelismo notable entre los criterios de interpretacin y los de produccin
de las leyes: los argumentos volcados a justificar el contenido de una
ley hacen referencia a su claridad, sistematicidad, eficacia, efectividad,
adecuacin axlolgica y eficiencia (cumplimiento de los anteriores
Argumentacin y Constitucin
---------------- ------------------ ---------_._-------"----- --_._"---------------- --------------- --------------
criterios en un grado razonable) (vid. Atienza 2004). La mayor diferencia
entre la argumentacin constitucional que llevan a cabo los jueces y los
legisladores tiene que ver tambin con la dimensin pragmtica: con
quines son los agentes de la argumentacin, cul su rol institucional; en
qu contexto actan, qu reglas rigen su comportamiento argumentativo;
y qu efectos produce la argumentacin. O sea, tiene que ver con el quin,
el cmo y el para qu se argumenta.
En relacin con el quin, el hecho de que los jueces -en particular, los
jueces constitucionales- sean los intrpretes ltimos de la Constitucin y
tengan el poder de revisar la constitucionalidad de las leyes plantea, como
es sabido, el problema de que ello parece ir en contra de las nociones
comunes de soberana popular y de democracia. La legitimidad de los
jueces, incluidos los jueces constitucionales, no es de tipo democrtico;
estos ltimos son elegidos por rganos polticos, pero difcilmente puede
considerarse que representan la voluntad popular cuando, adems,
su mandato no suele ser temporalmente coincidente con el del rgano
(parlamentario o no) que los eligi para desarrollar esas funciones. La
tensin, naturalmente, se acenta cuando los lmites constitucionales
al poder del legislador -como ocurre en el Estado constitucional- no
son nicamente formales y procedimentales, sino tambin de carcter
sustantivo y aparecen plasmados no en la forma especfica y relativamente
cerrada de las reglas, sino en la imprecisa y abierta de los principios. Cmo
justificar entonces ese poder contra mayoritario de los jueces?
Como se sabe, este es uno de los problemas centrales del
constitucionalismo contemporneo, que lleva a contraponer la idea de
democracia a la de derechos y que ha generado una importante divisin
terica entre los partidarios de subrayar uno u otro elemento, ambos,
naturalmente, presentes en la nocin de Estado de Derecho (vid. Salazar
2006). Simplificando mucho las cosas, me parece que se podra decir
que los primeros tienden a ser escpticos con respecto al papel que
pueda jugar la racionalidad prctica en el manejo argumentativo de los
principios; propenden a plantear el problema en trminos pollticos, esto
es, en trminos de a quin se le concede la ltima palabra, quin decide;
Interpretacin Constitucional
y optan por la preeminencia del legislador frente al juez, del gobierno
de las leyes frente al gobierno de los hombres (que es lo que vendra a
significar, en su opinin, el otorgar a los jueces el poder de interpretar
los principios constitucionales y declarar la inconstitucionalidad de
las leyes). Los segundos, por el contrario, defienden -o tendran que
defender- alguna teora de la racionalidad prctica; tienden a plantear el
problema en trminos ms bien morales (o, por lo menos, no en trminos
exclusivamente polticos); y entienden que los derechos son lmites a la
democracia y que el poder -contra mayoritario- del juez se legitima en la
medida en que se ejerce para tutelar los derechos.
Pues bien, hay ciertos rasgos de la argumentacin constitucional que
desarrollan los jueces que se conectan precisamente con lo anterior y que
apuntan, en cierto modo, a la misma tensin que se acaba de mencionar.
Por un lado, la manera de superar ese deficit de legitimidad democrtica,
de legitimidad de origen, parecera que tendra que consistir en una
exigencia ms estricta en cuanto al ejercicio del poder; sera por ello de
esperar que el discurso justificativo que se contiene en la motivacin de
las decisiones judiciales -en particular, las de los jueces constitucionales-
obedeciera al modelo del dilogo racional. Pero, por otro lado, esa
argumentacin no podra estar presidida exclusivamente por la idea de
correccin, esto es, no se trata de un dilogo puramente filosfico, sino de
un dilogo condicionado por la necesidad de obtener ciertas finalidades
prcticas y cuyo destinatario quizs no sea exactamente el "auditorio
universal" (vid Perelman y Olbrechts-Tyteca 1958). Esto sugiere la idea
de que en la argumentacin constitucional existen elementos de tipo
dialctico y retrico que merece la pena considerar.
A diferencia de lo que ocurre con la argumentacin que tiene lugar en
el momento de establecimiento de las leyes, en donde los elementos
dialcticos estn muy presentes, lo que resulta "visible" de la
argumentacin judicial no suele ser la actividad de argumentar, sino
su producto, el texto de la sentencia; por regla general, la deliberacin
en el interior del tribunal -incluidos los tribunales constituclonales-
Argumentacin y Constitucin
suele ser secreta, aunque existe alguna excepcin a esta regla
23
Pero, de
todas formas, los elementos dialcticos de la discusin pueden hacerse
presentes a travs de dos instituciones de gran relevancia. Una es el
procedimiento de tipo contradictorio que es seguido, tambin, por los
tribunales constitucionales, especialmente en materia de proteccin de
derechos fundamentales. Los jueces tienen as la oportunidad de conocer
los argumentos a favor y en contra de una determinada tesis expuestos
por las partes (aunque las "partes" no sean muchas veces individuos, sino
rganos pblicos). Es usual que en la redaccin de las sentencias queden
"rastros" de esa dialctica, digamos, previa a la deliberacin del tribunal.
La otra institucin es la del voto particular (discrepante o concordante) que
permite tambin que, en el texto de la sentencia, se trasluzca algo de la
dialctica que ha tenido lugar, ahora, durante la deliberacin en el interior
del tribunal; no hace falta insistir en que esa posibilidad de que afloren los
argumentos de una y otra parte, de la mayora y de la(s) minora(s), es de
particular relevancia en los casos ms conflictivos, en los que la divisin
del tribunal refleja sin duda la que existe en la sociedad, en los diversos
sectores sociales.
Ahora bien, con independencia de la mayor o menor visibilidad de esos
aspectos dialcticos, la pregunta que inevitablemente se plantea -
como antes deca- es la de si la argumentacin de los tribunales (de los
tribunales constitucionales) cumple o no -o hasta qu punto- las reglas
que caracterizan al discurso o dilogo racional. La concepcin dialctica
de la argumentacin, como se ha dicho, considera la argumentacin
como una actividad, como un procedimiento en el que los participantes
efectan actos de lenguaje, cumpliendo ciertas reglas que varan segn
el tipo de dilogo de que se trate: o sea, no son las mismas reglas las que
rigen la discusin en una disputa personal, en una negociacin ... o en
un dilogo racional (vid. Walton 1989; Cattari 2003). Hay varias formas,
Me refiero a la Corte Suprema mexicana (cuyas funciones equivalen, al menos
en parte, a las de un tribunal constitucional de tipo europeo): la deliberacin
tiene lugar en audiencia pblica y los debates se transmiten Incluso por
televisin.
Interpretacin Constitucional
esencialmente coincidentes entre s, de caracterizar este ltimo tipo de
interaccin. Por ejemplo, Alexy (1978), siguiendo a Habermas, formula
una serie de reglas de la argumentacin racional, las ms importantes
de las cuales son las que denomina "reglas fundamentales" y "reglas de
razn"24. Y en la concepcin pragma-dialctica de la argumentacin de
van Eemeren y Grootendorst (2004) se propone un cdigo de conducta,
para quienes pretenden resolver sus diferencias de opinin mediante ese
tipo de argumentacin, que tiene la forma de un declog0
25
. Lo esencial,
24
25
Reglas fundamentales:
"1.1. Ningn hablante puede contradecirse
122 Todo hablante slo puede afirmar aquello que l mismo cree
1.3. Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar
dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a a en todos los
aspectos relevantes.
1.3'. Todo hablante slo puede afirmar aquellos juicios de valor que afirmara
asimismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en
todos los aspectos relevantes.
1.4. Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con distintos
significados".
Reglas de razn:
"2. Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no
ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentacin.
2.1. Quien puede hablar puede tomar parte en el discurso.
2.2 a) Todos pueden problematizar cualquier asercin en el discurso.
b) Todos 'pueden introducir cualquier asercin en el discurso.
c) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades.
2.3. A ningn hablante puede impedrsele ejercer sus derechos fijados en
2.1. y 2.2. mediante coercin interna o externa al discurso"
1. Ningn participante debe impedir a otro tomar su propia posicin, positiva
o negativa, con respecto a los puntos o tesis en discusin.
11. Quien sostenga una tesis, est obligado a defenderla y responder de ella
cuando su interlocutor s elo demande.
111. la crtica de una tesis debe versar sobre la tesis realmente sostenida por
el interlocutor.
IV. Una tesis slo puede defenderse con argumentos referidos justamente a
ella.
Argumentacin y Constitucin
......__ ....._--_ ......
en ambos casos, consiste en asumir un tipo de actitud: en erigir una
"pretensin de correccin" o respetar las reglas del "juego limpio".
Pues bien, la argumentacin de los tribunales no puede obedecer del todo
a esas reglas, al menos por un par de razones. La primera es que se trata de
una argumentacin que no est abierta a todos sino, precisamente, tan slo
a los integrantes del tribunal. En el caso de los tribunales constitucionales,
puede pensarse que sus miembros (dado el sistema de eleccin, distinto
del de los otros jueces) representan aproximadamente las diversas
ideologas o grupos presentes en la sociedad pero, naturalmente, eso no
pasa de ser, en el mejor de los casos, una aproximacin
26
. Y la segunda
26
V. Todo interlocutor puede verse obligado a reconocer sus supuestos o
premisas tcitas y las implicaciones implcitas en su posicin, debidamente
explicitadas, as como verse obligado a responder de ellas.
VI. Debe considerarse que una tesis o una posicin ha sido defendida de
modo concluyente si su defensa ha consistido en argumentos derivados de
un punto de partida comn.
VII. Debe considerarse que una tesis o una posicin ha sido defendida de
modo concluyente si su defensa ha consistido en argumentos correctos o
resultantes de la oportuna aplicacin de esquemas o pautas de argumentacin
comnmente admitidas.
VIII. los argumentos (deductivos) utilizados en el curso de la discusin deben
ser vlidos o convalida bies mediante la explicitacin de todas las premisas
tcitas co-determinantes de la conclusin.
IX. El fracaso en la defensa de una tesis debe llevar al proponente a retractarse
de ella y, por el contrario, el xito en su defensa debe llevar al oponente a
retirar sus dudas acerca de la tesis en cuestin.
X. las proposiciones no deben ser vagas e incomprensibles, ni los enunciados
deben ser confusos o ambiguos, sino ser objeto de la interpretacin ms
precisa posible.
Por poner un par de ejemplos, a propsito de una sola de las circunstancias
personales que podra considerarse relevante a la hora de desarrollar una
argumentacin: En la actual composicin del tribunal constitucional espaf'lol,
slo 2 de sus 12 miembros son mujeres (aunque una sea la presidente del
rgano). y cuando el tribunal europeo de derechos humanos (una especie de
tribunal constitucional de mbito supra nacional) tuvo que decidir el famoso
caso Kalanke (5(nt .. ncla dt>1 tribunal de Justicia df' lao; Comunidades
Interpretacin Constitucional
razn es que los jueces (tambin los jueces constitucionales) operan bajo
lmites de carcter institucional (lmites procedimentales, pero tambin
sustantivos) que no existen en el dilogo racional. Por supuesto, todas
estas limitaciones pueden muy bien estar justificadas (permiten -por
decirlo de una manera pomposa- que la razn prctica llegue ms all
de donde llegara de otra manera, esto es, permite que se argumente a
propsito de campos de accin que, en otro caso, quedaran librados a
la arbitrariedad o a la violencia). Pero, en cualquier caso, lo que parece
claro es que los tribunales constitucionales no son una encarnacin de
la "comunidad ideal de dilogo" habermasiana ni, incluso, de la menos
idealizada "razn pblica" de Rawls.
Ahora bien, esos dficits son todava compatibles con la idea de que,
de todas formas, la argumentacin que se desarrolla en los tribunales
constitucionales se aleja menos del modelo del dilogo racional que la que
tiene lugar en los parlamentos. Por ejemplo, la confrontacin de posturas
se resuelve aqu en ltimo trmino (como ocurre en los tribunales), por
medio de una votacin, pero quienes votan no tienen la obligacin de
justificar el sentido de su voto y no slo pueden adoptar en el debate
una actitud de activa "parcialidad", sino que con alguna frecuencia (en
el funcionamiento real de las asambleas parlamentarias) queda excluida
de antemano la posibilidad de que alguien pueda ser persuadido por un
argumento de un representante de la fuerza poltica antagnica. Por lo
dems (y aunque aqu sea relevante la distincin entre la discusin en
las comisiones y en el pleno), lo normal es que los rbitros del debate,
quienes lo resuelven mediante votacin, no sean expertos en la materia; en
ocasiones, ni siquiera podra decirse que tengan una idea razonablemente
fundada de lo que se est votando (y, por tanto, de los argumentos que
estn apoyando o a los que se estn oponiendo). Pero es realmente por
ello menos "racional" la argumentacin legislativa (parlamentaria) que la
judicial? La respuesta es probablemente que no. No tiene sentido criticar a
de 17 de octubre de 1995), a propsito de una cuestin de discriminacin
inversa (o accin afirmativa) en favor de las mujeres, ni uno s610 de sus
miembros era mujer
Argumentacin y Constitucin
los legisladores porque sus argumentaciones se produzcan en el contexto
de una negociacin en la que se trata de articular intereses y no de erigir
una pretensin de correccin, de la misma manera que tampoco lo tendra
descalificar el alegato de un abogado aduciendo que es parcial. La forma
de medir la "racionalidad" de un tipo de argumentacin no puede hacer
abstraccin de los diversos contextos en los que surge la necesidad de
argumentar
27
Aunque quizs haya, despus de todo, alguna razn para
pensar que el Estado constitucional ha tenido un mayor xito en el diseo
de las instituciones judiciales que en el de las legislativas.
En todo caso, el hecho de que la argumentacin de los tribunales
constitucionales no pueda verse sin ms como un ejercicio de la
argumentacin prctica racional supone tambin un reconocimiento de
que los elementos retricos juegan -y deben jugar- en ellos un papel
relevante. Tal y como la retrica se ha entendido desde la antigedad
hasta nuestros das (podramos decir, desde Aristteles hasta Perelman),
la nocin clave de la misma es la de persuadir a otro. La argumentacin
retrica presupone entonces la idea de un orador que construye un
discurso frente a un auditorio al que trata de persuadir con respecto a
alguna tesis. Ese auditorio, normalmente, es ms amplio en el caso de los
tribunales constitucionales que en el de los tribunales ordinarios; podra
decirse que las motivaciones de las decisiones de los primeros tienen como
destinatarios a toda la comunidad poltica y no nicamente a las partes de
un proceso o a la comunidad jurdica. En esto, o sea, en cuanto a la amplitud
del auditorio, se distingue tambin de la argumentacin en el contexto de
un debate parlamentario (o en los otros foros de la vida poltica) en el
que cada interviniente aspira, normalmente, a ser persuasivo en relacin
con sus propios correligionarios o con quienes estn prximos a su ideario
poltico. De aqu derivan importantes consecuencias en cuanto al estilo
27
Lo cual es compatible con asignar una posicin de cierta preeminencia (sobre
los otros tipos de dilogo) al discurso racional. La preeminencia consiste en
que el discurso racional permite justificar la existencia de los otros juegos
dialcticos: las reglas que rigen estos ltimos no pertenecen al discurso
crItico racional, sino que pueden Justificarse i1 partir de l.
Interpretacin Constitucional
y en cuanto al fondo de la argumentacin. As, puesto que las decisiones
de los tribunales constitucionales son "ltimas" no slo en el sentido
jurdico de no recurribles, sino tambin en el de contribuir a estabilizar (a
fijar ciertas lneas de consenso en) el debate poltico y moral (sobre todo,
cuando versan sobre cuestiones polmicas como el aborto, la eutanasia, el
reconocimiento de nuevos derechos, la organizacin territorial del Estado,
los lmites de la accin poltica, etc), sera inaceptable, por ejemplo, que
fundamentasen sus decisiones en trminos muy formalistas, o haciendo
una amplia utilizacin de tecnicismos jurdicos o dificultando de cualquier
manera (una manera de hacerlo es dar a las sentencias una exagerada
extensin) su fcil comprensin por una persona de cultura media y sin
especiales conocimientos jurdicos
28

Lo anterior no quiere decir que el destinatario de las argumentaciones de
los tribunales constitucionales sea exactamente el "auditorio universal",
en el sentido en el que Perelman utilizaba esta expresin; o sea, no son
todos los seres de razn, sino ms bien todos los que componen una
comunidad poltica. Su objetivo no puede ser por ello simplemente
el consenso racional, sino (o tambin) el consenso fctico. En realidad,
aparece aqu, de nuevo, una tensin entre dos formas de entender el
constitucionalismo y, por ello, tambin la prctica argumentativa segn se
parta de un modelo de racionalidad en el que predominen los elementos
morales o los polticos. Esa doble orientacin podra quizs ejemplificarse
con dos famosos conceptos que, de alguna manera, caracterizan las dos
fases de la obra de Rawls: el equilibrio reflexivo (Rawls 1971) frente al
consenso por solapamiento (Rawls 1993). El equilibrio reflexivo constituye
ante todo un criterio de coherencia, de correccin moral, mientras que
el consenso por solapamiento apunta a la nocin de razonabilidad, al
propsito de alcanzar acuerdos que, aunque no resuelvan el problema de
28
Me parece que la fundamentacin de la Corte Suprema de los Estados Unidos
en el caso Brown v. Board of Education of Topeka (1954) 347 US 483 (que,
como se sabe, puso fin a la discriminacin racial en las escuelas en aquel
pals) es un buen ejemplo de argumentacin constitucional retricamente
bien construida.
Argumentacin y Constitucin
fondo, permitan convivir a individuos libres e iguales, que se encuentran
divididos en cuestiones de religin, poltica o moral.
Me parece que lo que tendra que guiar la labor argumentativa de los jueces
constitucionales tendra que ser alguna combinacin de esos dos criterios:
coherencia y pragmatismo; consenso ideal y consenso fctico; teora
moral y teora poltica. En algunos aspectos, quizs sea posible encontrar
una cierta sntesis: por ejemplo, puede pensarse que la coherencia es un
criterio irrenunciable, pero que la coherencia a la que cabe aspirar aqu
-en general, en el Derecho- es una coherencia local, limitada, lo cual,
por otro lado, hace posible que la Constitucin pueda verse como una
prctica abierta
29
Pero en otros, quizs pueda pensarse que el grado de
prevalencia de uno u otro modelo est en funcin de la diversidad de
competencias que se confan a los tribunales constitucionales: cuando se
trata de tutelar derechos parecera que tendra que prevalecer el primer
tipo de consideraciones (si, efectivamente, los derechos son lmites al
ejercicio de la poltica), mientras que las cosas no tendran por qu ser as
cuando se ventilan conflictos de competencias o (en los Estados federales
o cuasi federales) cuestiones concernientes a la distribucin territorial del
poder.
BIBLIOGRAFA
AARN lO, Aulis. The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification,
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29
Ese tipo de actitud por parte del juez constitucional podra ser la que mejor
se adapta a la que es de presumir habran tenido los constituyentes en el
momento de fundar la prctica. Como dice Aguil (2004): "Lo que desde
la perspectiva de la interpretacin constitucional muchos tericos han
calificado de 'conceptos esencialmente controvertidos', desde la perspectiva
de la redaccin de una Constitucin se ve como 'acuerdos incompletamente
teorizados'. Si uno es capaz de dotar de sentido a la formulacin de tales
acuerdos, entonces probablemente venga de suyo el sentido que haya que
atribuir a los 'conceptos esencialmente controvertidos' /1 (p. 139-140).
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Los lmites de la
interpretacin constitucional.
De nuevo sobre los casos trgicos
los lmites de la interpretacin constitucional.
De nuevo sobre los casos trgicos
1. INTRODUCCiN
En los ltimos aos, el problema de la interpretacin -y, en particular, el
de la interpretacin constitucional- parece estar en el centro de la teora
jurdica. Las razones son, creo, bastante obvias. Una de ellas es el carcter
de supralegalidad que se reconoce a las constituciones contemporneas:
la interpretacin constitucional es, as, una interpretacin superior a la de
las otras normas; o, si se quiere decirlo de otra manera, la interpretacin
constitucional marca los lmites de posibilidad de la interpretacin
de todas las otras normas, establece para todos los niveles del orden
jurdico la obligacin de interpretar de acuerdo (o en conformidad) con
la Constitucin. La otra razn deriva de la peculiariedad que tienen las
constituciones -en relacin con los otros materiales jurdicos- en el
sentido de que aqu predominan enunciados de principio o enunciados
valorativos, cuya interpretacin presenta una mayor complejidad -da
lugar a mayores disputas- que la de las normas -entendida la expresin
en su sentido ms amplio- del resto del ordenamiento jurdico.
Estas y otras razones (como, por ejemplo, el que la interpretacin autntica
o definitiva de la Constitucin est confiada a rganos que difieren de los
rganos jurisdiccionales ordinarios en diversos aspectos como es el de la
eleccin polftica de sus miembros) plantean dos tipos de problemas que,
en trminos tradicionales, podrfan llamarse el problema de la naturaleza y
Interpretacin Constitucional
el de los lmites de la interpretacin constitucional. El primero de ellos -del
que no me vaya ocupar aqu- es el de si la interpretacin constitucional
-la que llevan a cabo los tribunales constitucionales- es o no un tipo
de interpretacin jurdica, qu diferencias presenta en relacin con la
de los tribunales ordinarios, si el mtodo de la ponderacin difiere o no
esencialmente del de la subsuncin, etc. El problema de los lmites, a su
vez, puede entenderse referido a los lmites externos o a los internos. En el
primer caso, la cuestin fundamental a tratar ser la de la separacin entre
jurisdiccin y legislacin, esto es, la de los lmites del activismo judicial,
la legitimidad de los tribunales constitucionales, etc. En el segundo, los
lmites internos, se trata de ver si los tribunales constitucionales -y, en
general, cualquier tribunal- pueden cumplir con la funcin que el propio
sistema jurdico parece asignarles: dictar resoluciones correctas para
los casos que se les presenten, realizar la justicia a travs del Derecho.
Manuel Aragn plantea as la cuestin: "Interpretacin 'constitucional'
de la ley, argumentacin y fundamentacin jurdicas, resolucin justa
y no sustitucin del legislador. He aqu las cuatro condiciones para la
correcta interpretacin de la Constitucin, modificando, en este caso,
slo la primera: en lugar de la interpretacin 'constitucional' de la ley,
la interpretacin 'constitucionalmente adecuada' de la Constitucin. Y
concretando que la resolucin 'justa' ha de entenderse como 'justa pero
jurdicamente correcta' " (1986, p. 129).
El problema que me interesa tratar aqu es este ltimo o, si se quiere, un
aspecto de este ltimo: la tesis que pretendo sostener es que uno de los
lmites de la racionalidad jurdica viene dado por la existencia de casos
trgicos; o, dicho quizs en forma ms exacta, que la racionalidad jurdica
no puede (no debe) desconocer la existencia de casos trgicos, debe dejar
un lugar para el sentimiento de lo trgico en el Derecho.
2. CASOS FCilES Y CASOS DIFcilES
La distincin entre casos fciles y casos difciles juega un papel esencial
en lo que cabra denominar como "teoras estndar" de la argumen-
Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos
tacin jurdica y tambin, ms en general, en la teora del Derecho
contempornea.
As, por ejemplo, Marmor ha sostenido recientemente que el positivismo
jurdico implica o presupone esa distincin, pues de otra manera no
podra aceptarse que existe una separacin conceptual entre lo que es
y lo que debe ser Derecho: "Esta tesis de la separacin -ha escrito este
autor en un interesante libro sobre interpretacin y teora jurdica-
supone necesariamente la asuncin de que los jueces pueden (al menos
en algunos casos estndar) identificar el Derecho y aplicarlo sin referencia
a consideraciones sobre lo que, en las circunstancias, debe ser el Derecho.
En otras palabras, la distincin entre el Derecho como es y como debe ser
implica una distincin paralela entre las actividades de aplicar el Derecho y
crearlo. Esto sugiere tambin una particular perspectiva sobre el papel de
la interpretacin en la aplicacin judicial del Derecho. La interpretacin se
entiende que designa tpicamente una actividad (parcialmente) creativa;
tiene que ver con determinar el significado de lo que en algn aspecto
relevante no es claro o es indeterminado. Dicho de manera aproximativa,
se puede decir que la interpretacin aade algo nuevo, previamente no
reconocido, a aquello que se interpreta. Tomado conjuntamente con el
punto anterior, ello implica que el positivismo jurdico no puede aceptar el
punto de vista de que el Derecho es siempre objeto de interpretacin. Se da
por sentado que, en mayor o menor medida, los jueces participan, a travs
de su actividad interpretativa, en el proceso de crear Derecho. Antes, sin
embargo, tiene que haber un Derecho para interpretar" (Marmor 1991,
p. 124-5). O sea, casos fciles son aqullos (que ciertamente existen) en
los que no hay ms que aplicacin pura y simple del Derecho, mientras
que en los casos difciles la cuestin en litigio no est determinada por
los estndares jurdicos existentes; por eso, estos ltimos requieren, a
diferencia de los primeros, una labor interpretativa.
Por lo que se refiere, en particular, a la teora de la argumentacin jurdica,
la importancia de la distincin -suele decirse- radica en que la justificacin
de las decisiones a tomar en unos u otros casos fciles (y supuesto que el
Interpretacin Constitucional
juez tiene el deber de aplicar las reglas del Derecho vlido y puede identificar
cules son esas reglas vlidas a travs de la aceptacin de criterios de
reconocimiento compartidos), la justificacin consistira en efectuar una
mera deduccin, el consabido silogismo judicial, cuya conclusin -en esto
conviene insistir- no es una decisin (por ejemplo, "condeno a X a la pena
P"), sino una norma ("debo condenar a X a la pena PII)! . Por el contrario,
en los casos difciles -cuando existen dudas concernientes a la premisa
normativa, a la premisa fctica o a ambas- la justificacin de la decisin
no puede contenerse nicamente en un razonamiento deductivo. A los
criterios de la lgica -la lgica en sentido estricto o lgica deductiva- debe
aadirse los de la llamada "razn prctica" que se contienen en principios
como el de universalidad, coherencia, consenso, etc.
Ahora bien, lo anterior no implica que la distincin entre casos fciles y
difciles sea, sin ms, aceptable. De hecho, ha sido, y es, discutida, desde
diversos puntos de vista.
Para empezar, cabe dudar de que la misma tenga un carcter
razonablemente claro, dada la ambigedad con que habitualmente se
usan esas expresiones y la diversidad de problemas a los que se alude.
As, Pablo Navarro ha sealado, por un lado, los mltiples significados con
que se usa la expresin "caso difcil". "Por ejemplo -escribe- un caso Ces
considerado difcil si:
a) No hay una respuesta correcta a C.
b) Las formulaciones normativas son ambiguas y/o los conceptos que
expresan son vagos, poseen textura abierta, etc.
c) El Derecho es incompleto o inconsistente.
d) No hay consenso acerca de la resolucin de C en la comunidad de
juristas.
Sigo bsicamente el planteamiento de MacCormick (1978). Esta ltima
distincin se encuentra tambin en Marmor cuando seala que la aplicacin
no rs c:u('st1n dC' lglc<l (1994, p. 128).
Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos
e) C no es un caso rutinario o de aplicacin mecnica de la ley.
f) C no es un caso fcil y es decidible solamente sopesando disposiciones
jurdicas en conflicto, mediante argumentos no deductivos.
g) Requiere para su solucin de un razonamiento basado en principios.
h) La solucin de C involucra necesariamente a juicios morales (Navarro
1993, pp. 252-3).
Por otro lado, Navarro advierte tambin sobre la necesidad de distinguir
entre problemas conceptuales (qu es un caso fcil o difcil), fcticos
(qu hacen los jueces, los abogados, etc. ante un caso fcil o difcil) o
normativos (qu se debe hacer en un caso fcil o difcil).
No parece, sin embargo, muy claro que se le pueda dar la razn en
cuanto a la exigencia de esta triple distincin, ya que el aspecto de com-
portamiento y el justificativo parecen formar parte de las propiedades
definitorias de caso fcil o difcil (como l mismo sugiere, cuando indica
que aunque la caracterizacin de caso difcil no es unvoca, "es obvio que
pueden establecerse algunas relaciones entre los distintos enfoques"
(p. 253). Esto, por cierto, no implica ningn error de tipo conceptual o
cosa por el estilo. As, cabe perfectamente aceptar como caracterizacin
-o, al menos, como punto de partida para la caracterizacin- de caso
difcil aquellos que cumplen los requisitos indicados anteriormente bajo
las letras d) a h): las notas b) y c) quedan excludas porque lo que recogen
son tipos o causas de los casos difciles; y la nota a), porque no todos los
autores que utilizan la distincin aceptan lo ah contenido, es decir, sta
sera, por as decirlo, una nota polmica.
Las dificultades, sin embargo, no se acaban aqu. Como es bien
sabido, la tesis de Dworkin con respecto a los casos difciles es que,
en relacin con ellos como en relacin con los casos fciles, el juez no
goza de discrecionalidad, pues tambin aqu existe una nica respuesta
correcta; o, dicho en los trminos ms cautelosos con los que a veces
se expresa: "las ocasiones en las que una cuestin Jurrdica no tiene
Interpretacin Constitucional
respuesta correcta en nuestro sistema jurdico (y, cabe generalizar, en
los Derechos de los Estados democrticos) pueden ser mucho ms raras
de lo que generalmente se supone" (Dworkin 1986
a
, p. 119). Por eso,
frente a la crtica de que su concepcin del Derecho como integridad
slo valdra para los casos dificiles, Dworkin no tiene inconveniente
en replicar que la distincin entre casos fciles y casos difciles "no es
tan clara ni tan importante" como esa crtica supone y que "los casos
fciles son, para el Derecho como integridad (o sea, para su concepcin
del Derecho) slo casos especiales de casos difciles" (Dworkin 1986b,
p. 266). Lo que Dworkin llama "el problema del caso fcil" consistira
en lo siguiente: "puede ser difcil saber si el caso actual es un caso fcil
o difcil, y Hrcules no puede decidirlo al utilizar su tcnica para casos
difciles sin dar por sentado lo que queda por probar" (Dworkin 1986b,
p. 354). Pero esto le parece a Dworkin justamente un pseudoproblema:
"Hrcules no necesita un mtodo para casos difciles y otro para los
fciles. Su mtodo funciona tambin en los casos fciles, pero como las
respuestas a las preguntas que hace son entonces obvias, o al menos
parecen serlo, no nos damos cuenta de que est funcionando una
teora. Pensamos que la pregunta sobre si alguien puede conducir ms
rpido de lo que estipula el lmite de velocidad es una pregunta fcil
porque suponemos de inmediato que ninguna descripcin del registro
legal que negara dicho paradigma sera competente. Pero una persona
cuyas convicciones sobre justicia y equidad fueran muy diferentes de las
nuestras no hallara tan fcil esa pregunta; aun si terminara aceptando
nuestra respuesta, insistira en que nos equivocamos al estar tan confia-
dos. Esto explica por qu las preguntas consideradas fciles durante un
periodo se tornan difciles antes de volver a ser otra vez fciles, pero con
respuestas opuestas" (Dworkin 1986b, p. 354).
La relativizacin de Dworkin en cuanto a la distincin caso fcil/caso
difcil es de signo bastante diferente a la que sostienen los (o algunos de
los) integrantes del movimiento Critical Legal Studies (cfr., por ejemplo,
Kennedy 1986). Cabra decir, incluso, que son de signo diametralmente
opuesto: mientras que para Dworkin, en cierto modo -y a pesar de su
Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos
frase antes transcrita, todos los casos son, en ltima instancia, fciles,
puesto que poseen una sola respuesta correcta 2, para los CLS no cabra
hablar prcticamente nunca de caso fcil, esto es de caso con una nica
respuesta correcta. No es por ello de extraar el alejamiento explcito de
Dworkin con respecto a esa concepcin (aunque no deja de reconocer que
sus pretensiones escpticas de tipo general, entendidas en cuanto escepti-
cismo interno 3, son importantes) y que, entre otros motivos, descansa en
el reproche que les dirige por haber pasado por alto la distincin entre
competencia y contradiccin entre principios, esto es, por interpretar
como contradiccin lo que no pasa de ser competencia entre principios de
manera que, por esa va, todos los casos resultan ser -o, mejor, parecen
4
ser- difciles.
Frente al escepticismo "radical" de los CLS, el punto de vista de un autor
como Posner representara un escepticismo que l mismo califica de
"modernado" y "epistemolgico". Posner no niega que existan casos
fciles y casos difciles, pero pone en duda que muchos de estos ltimos
puedan ser resueltos en forma metdica. "Muchas -aunque ciertamente
no la mayora y quizs slo una pequea fraccin- de las cuestiones jur-
dicas en nuestro sistema, y sospecho que tambin en muchos otros, no
As lo afirma Barak (1987, p. 28), quien considera que en los casos difciles
existen varias respuestas correctas (Iawful) y de ah que el juez tenga
(limitadamente) que ejercer su discrecin.
Dworkin distingue entre el escepticismo externo y el interno. Segn el
primero, los valores morales no formaran parte de la "fbrica" del universo:
cuando uno dice que la esclavitud es injusta, no estara afirmando algo sobre
la realidad, sino proyectando sus opiniones sobre el mundo. Por el contrario,
el escepticismo interno -el escepticismo relevante para Dworkin- lo que
sostiene es que no puede decirse que una opinin moral sea superior a otra
(lila esclavitud es justa" no goza de mejores argumentos en su favor, en la
discusin moral, que lila esclavitud es justa") (Dworkin 1986b, pp. 76-86 Y
266-267; efr. tambin Moreso 1996, cap V).
Dworkin ilustra esa crtica con un ejemplo a propsito de los principios que
entran en juego en los supuestos de compensacin por accidente en el
Derecho norteamericano (1986b, pp. 274-5 Y 441 Y ss.).
Interpretacin Constitucional
son simplemente difciles, sino imposibles de ser contestadas mediante
los mtodos del razonamiento jurdico. Como resultado, las respuestas
-la enmienda catorce garantiza ciertos derechos a los padres de hijos
ilegtimos, el derecho a la intimidad sexual no incluye la sodoma, el
dueo de un hotel tiene un deber de cuidado en relacin con personas
que han sufrido un dao por causa de un husped borracho, las leyes
contra la venta de nios hacen que no sean exigibles los contratos de
maternidad surrogada, y as hasta el infinito- dependen de juicios de
policy, de preferencias polticas y valores ticos de los jueces o (lo que
claramente no es distinto) de la opinin pblica dominante que acta a
travs de los jueces, antes que del razonamiento jurdico considerado
como algo diferente de la policy, o la poltica, o los valores, o la opinin
pblica. Algunas veces estas fuentes de creencias permitirn a un juez
llegar a un resultado que se pueda demostrar correcto, pero frecuente-
mente no; y cuando no, la decisin del juez ser indeterminada, en el
sentido de que una decisin de otro tipo sera considerada con la misma
probabilidad correcta por un observador informado e imparcial" (1988,
p. 316). De todas formas -por eso su "moderacin"-, Posner considera
que aunque los procedimientos o mtodos del razonamiento jurdico
no sean suficientes para establecer la correccin de las decisiones, la
justificacin de las decisiones judiciales en esos casos no tiene por qu
consistir en una sarta de mentiras destinadas a ocultar los verdaderos
-e inconfesables- motivos de la decisin: "El hecho de que no pueda
mostrarse que una posicin es correcta no significa que sea el producto
de la pasin o de la vileza. la posicin puede reflejar una visin social
que puede ser articulada y defendida aun cuando no pueda probarse
que es correctaofalsa.Pocas proposiciones ticas -casi ninguna de las qu
ela gente est interesada en debatir- puede probarse que sea correcta
o equivocada (right or wrong) y sin embargo el discurso tico no es
infructuoso; y en los casos indeterminados, el discurso jurdico es una
forma de discurso tico o poltico" (lbid, p. 362).
En fin, cabe pensar tambin que la distincin entre casos fciles y
difciles (y, aproximadamente, en los trminos antes sef'lalados) es,
Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos
en lo fundamental, aceptable -incluso necesaria- pero necesita ser
"enriquecida", en el sentido de que se deberan trazar nuevas categoras
situadas "entre" los casos fciles y los difciles, y tambin, "ms all" de
unos y otros.
Entre los casos fciles y los difciles se situaran, porejemplo, los que Barak
ha llamado casos "intermedios" y que integran una buena porcin de
los que llegan a los tribunales superiores y constitucionales. "los casos
intermedios se caracterizan por el hecho de que, en el anlisis final,
el juez no tiene discrecin para decidir. Desde esta perspectiva, son
casos fciles: lo que los sita aparte de los casos fciles es slo que
en los casos intermedios ambas partes parecen tener un argumento
jurdico legtimo que apoya su posicin. Se necesita un acto consciente
de interpretacin antes de que el juez pueda concluir que el problema
(argument) es realmente infundado y que slo hay una solucin jurdica.
Cualquier jurista que pertenezca a la comunidad jurdica de que hemos
hablado llegar a esta conclusin -de que slo hay una solucin
jurdica-, de manera que si el juez fuera a decidir de otra forma, la
reaccin de la comunidad sera que ha cometido un error ( ... ) En todos
estos ( ... ), despus de un balance y sopesa miento consciente -que a
veces requiere un esfuerzo coordinado y serio- y en el marco de las
reglas aceptadas, todo jurista versado llegar a la conclusin de que
slo existe una posibilidad y de que no hay discrecin judicial" (Barak
1987, pp. 39-40).
y ms all de los casos fciles y de los difciles estn los que cabe llamar
casos trgicos: aquellos que no tienen ninguna respuesta correcta y que,
por lo tanto, plantan a los jueces no el problema de cmo decidir ante una
serie de alternativas (o sea, cmo ejercer su discrecin), sino qu camino
tomar frente a un dilema. Pero antes de llegar ah, antes de enfrentarnos
con la cuestin de cmo actuar frente a una situacin trgica, conviene
aclarar dos cuestiones previas: qu cabe entender especficamente por
caso trgico y si realmente existen casos trgicos en el Derecho.
Interpretacin Constitucional
3. Los CASOS TRGICOS
3.1 Casos difciles y casos trgicos
La discusin en torno a los casos difciles en la teora del Derecho
contemporneo -sin duda por influencia de la obra de Dworkin- ha girado
en torno a cuestiones como la de si para todos los casos jurdicos (incluidos,
pues, los difciles) existe una nica respuesta correcta, si el juez dispone o
no de discrecionalidad, aunque sea limitada, en los casos difciles, en qu
consiste, cmo se ejerce o fundamenta la discrecionalidad judicial, etc. Ello,
sin embargo, supone dar por sentado que para todo caso jurdico existe al
menos una respuesta correcta; o, si se quiere decirlo de otra manera, el
presupuesto ltimo del que parte el paradigma dominante de teora del
Derecho (que incluye tanto a Dworkin como a lo que he llamado la teora
estndar de la argumentacin jurdica -autores como MacCormick, Alexy,
Aarnio o Peczenik- y, por supuesto, la metodologa jurdica de corte ms
tradicional) es el de que en el Estado de Derecho contemporneo "siempre
es posible 'hacer justicia por medio del Derecho'" (Atienza 1991, p. 251).
Ahora bien, una valoracin tan positiva de nuestros Derechos va ligada
-como no poda ser menos- a una ideologa de signo inequvocamente
conservador y a la que no veo ninguna razn para adherirse. Sigo por
ello considerando acertada una de las conclusiones a que llegaba en un
libro de hace algunos aos dedicado a exponer -y criticar- las teoras
dominantes de la argumentacin jurdica. "En mi opinin -afirmaba- la
teora de la argumentacin jurdica tendra que comprometerse con una
concepcin -una ideologa poltica y moral- ms crtica con respecto
al Derecho de los Estados democrticos, lo que, por otro lado, podra
suponer tambin adoptar una perspectiva ms realista. Quien tiene que
resolver un determinado problema jurdico, incluso desde la posicin
de juez, no parte necesariamente de la idea de que el sistema jurdico
ofrece una solucin correcta -poltica y moralmente correcta- del
mismo. Puede muy bien darse el caso de que el jurista -el juez- tenga
que resolver una cuestin y argumentar en favor de una decisin que es
la que l estima como correcta aunque, al mismo tiempo, tenga plena
Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos
conciencia de que sa no es la solucin a que lleva el Derecho positivo.
El Derecho de los Estados democrticos no configura necesariamente
el mejor de los mundos jurdicamente imaginables (aunque s que sea
el mejor de los mundos jurdicos existentes). La prctica de la adopcin
de decisiones jurdicas mediante instrumentos argumentativos no agota
el funcionamiento del Derecho que consiste tambin en la utilizacin
de instrumentos burocrticos y coactivos. E incluso la misma prctica de
argumentar jurdicamente para justificar una determinada decisin puede
implicar en ocasiones un elemento trgico" (Atienza 1991, p. 251-2)5.
Lo que en ese yen un trabajo anterior (1989) entenda por "caso trgico"
eran aquellos supuestos en relacin con los cuales "no cabe encontrar
ninguna solucin (jurdica) que no sacrifique algn elemento esencial de
un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurdico
y/o moral" (Atienza 1991, p. 252); o, dicho de otra manera, los casos en
relacin con los cuales "no existe ninguna solucin que se site por encima
del equilibrio mnimo" (Atienza 1989, p. 101). Distinto, y por encima, del
equilibrio mnimo estara el equilibrio ptimo que lo alcanzara "la decisin
(o las decisiones) que satisfacieran no slo las exigencias esenciales, sino
tambin otras exigencias no esenciales, de acuerdo con el distinto peso
atribuido a cada una y con los criterios o reglas de decisin que se utilicen
(una de esas reglas podra ser, por ejemplo, la que prescribe no sacrificar
nunca una exigencia que tenga un mayor peso en aras de otras de menor
peso, aunque la suma de estas ltimas arrojaran un peso superior a la
primera" (lb id, p. 100). A partir de aqu, la diferencia que cabra establecer
entre quienes, como Dworkin, entienden que siempre -o casi siempre-
puede encontrarse una respuesta correcta y quienes -como hemos visto-
niegan esa pretensin afectara al logro del equilibrio ptimo, pero no
La idea de que nuestros Derechos democrticos no constituyen el mejor de
los mundos jurdicos posibles la tomaba de un trabajo de Tugendhat (1980).
Esta misma idea es la que parece contenerse (Bayn 1985) en la sntesis
entre Dworkin y Ely efectuada por Barber (On What the Constitution Means,
The Johns Hopklns Unlverslty Press, Baltimore, 1984), para dar cuenta de la
nocin de supremada constitucional.
Interpretacin Constitucional
del mnimo; es decir, lo que se discute es si cabe siempre decir que una
respuesta es mejor que otra, pero no si hay alguna buena respuesta: unos
y otros estaran de acuerdo en que un caso es difcil "cuando en relacin
con el mismo cabe encontrar, en principio, ms de un punto de equilibrio
entre exigencias contrapuestas, pero que necesariamente hay que tomar
en. consideracin en la decisin y, por tanto, hay que efectuar (y justificar)
una decisin" (Ibid, p. 99).
Todo ello, por cierto, presupone que en los casos difciles se da siempre
una contraposicin entre principios o valores (entendiendo por valores la
dimensin justificativa de las normas contempladas como razones para
la accin) que ha de resolverse mediante una operacin de ponderacin
en la que se sopesan las diversas exigencias para alcanzar un punto de
equilibrio mnimo u ptimo. Esto es sin duda cierto, pero no debe llevar a
pensar que en los casos fciles (y quizs en algunos de los que llambamos
intermedios) no habra, por as decirlo, ms que una operacin de
subsuncin del caso bajo el supuesto de hecho de la regla, o del conjunto
de reglas, aplicable; y como las reglas tal y como he sostenido en varios
trabajos escritos conjuntamente con Juan Ruiz Manero- suponen razones
para la accin perentorias o excluyentes, de ah se seguira que, en los
casos fciles, no cabra hablar de deliberacin por parte, por ejemplo,
del juez que tuviera que resolverlo, sino simplemente de obediencia a las
reglas. Esto, sin embargo, no es exactamente as, pues "un caso es fcil
precisamente cuando la subsuncin de unos determinados hechos bajo
una determinada regla no resulta controvertible a la luz del sistema de
principios que dotan de sentido a la institucin o sector normativo de
que se trate"; esto es, la obediencia a las reglas, a las razones peren-
torias, que se da en los casos fciles "exige la previa deliberacin (del
juez) y slo tiene lugar en el territorio acotado por sta" (Atienza y Ruiz
Manero 1996, pp. 22 Y 23). En definitiva, para los rganos judiciales, el
Derecho constituye, en nuestra opinin -y bien se trate de casos fciles o
difciles- "un sistema excluyente (en cuanto que el rgano jurisdiccional
slo puede atender a razones contenidas explcita o implcitamente en el
propio Derecho) en un doble nivel y en un doble sentido. En un primer
Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos
sentido -yen un primer nivel- por cuanto que impone a tales rganos
jurisdiccionales el deber de componer un balance de razones integrado
nicamente por las constituidas por las pautas jurdicas, siendo admisible
la toma en consideracin de otras razones nicamente en la medida en
que las propias pautas jurdicas lo permitan. En un segundo sentido -y
en un segundo nivel- por cuanto que tal balance de razones remite, no
en todos los casos, pero si en la mayora, a adoptar como base de la reso-
lucin una regla jurdica, esto es, una razn perentoria. Cabra as dividir
los casos en dos grupos: aqullos cuya resolucin se fundamenta en el
balance de razones jurdicas que se integran en la deliberacin del rgano
jurisdiccional, y aquellos otros en los que tal balance de razones exige el
abandono de la deliberacin y la adopcin como base de la resolucin de
una razn perentoria,,6 (Ibid, pp. 23-24).
Esta forma de ver las cosas, por cierto, deja por as decirlo indecidida la
cuestin de si existen o no casos trgicos en nuestros Derechos, esto es,
un tipo de caso difcil en el que el "balance de razones" no permite llegar
a una solucin satisfactoria, a una solucin -como antes deca- que no
suponga el sacrificio de algn valor -o exigencia valorativa- considerado
como fundamental desde el punto de vista jurdico y/o moral (efr. Atienza
y Ruiz Manero 1996, p. 141).
3.2 Juristas y filsofos ante los casos trgicos
Ahora bien, como antes sealaba, la exclusin de estos casos trgicos es
un presupuesto comn a casi toda la teora del Derecho contempornea.
y ni siquiera cabe afirmar en rigor que sostengan la existencia de casos
trgicos autores que, como Calabresi y Bobbit, han estudiado y efectuado
Esta postura, como se ve, es semejante a la, antes indicada, de Dworkin: la
distincin entre casos fciles y difciles queda tambin aqu notablemente
relativizada; las fronteras entre ambos tipos de casos son fluidas, pues
siempre cabe que surjan circunstancias que hagan que el "sistema de los
principios" impida que un determinado tipo de caso -hasta entonces fcil-
pueda seguir siendo considerado como subsumlble bajo una determinada
regla o conjunto de reglas.
Interpretacin Constitucional
"-"" "-"-"""""----"""""""
aportaciones notables en el campo de las llamadas "elecciones trgicas",
esto es, las decisiones relativas a la produccin y reparto de bienes que
implican un gran sufrimiento o incluso la muerte, como ocurre en rela-
cin con el trasplante de rganos vitales, el control de la natalidad o el
servicio militar en tiempo de guerra. El conflicto surge aqu, por un lado,
entre "valores con los que la sociedad determina los beneficiarios de la
distribucin y (con la naturaleza) los permetros de la escasez y, por otro
lado, los valores morales humanistas que valoran la vida y el bienestar"
(Calabresi y Bobbit 1978, p. 18). El actuar en el contexto de bienes ne-
cesariamente escasos hace que entren en conflicto "los valores ltimos,
los valores con los que una sociedad se define a s misma. Preguntamos
'Qu curso de accin no produce males?' (como Esquilo hace decir a
Agamenn), pero sabemos que ninguna verdadera respuesta nos con-
fortar. Como un crtico (R. B. Sewall) ha establecido, 'En la base de la
forma trgica est el reconocimiento de la inevitabilidad de paradojas,
de tensiones y ambigedades no resueltas, de los opuestos en equilibrio
precario. Como el arco, la tragedia nunca se destensa' " (lb id, pp. 18-19).
Calabresi y Bobbit parten de cuatro posibles aproximaciones mecanismos
para la toma de decisiones en esos contextos: el mercado, la poltica, el
azar y la tradicin. Todos ellos presentan inconvenientes que los vuelven
inservibles, pero los dos primeros pueden ser modificados (con respecto
a sus formas puras), para tratar as de salvar, al menos, alguno de esos
inconvenientes. En relacin con los mecanismos de tipo poltico, una
de esas modificaciones consiste en recurrir a una instancia a quien no
cabe exigir responsabilidad por sus actuaciones, como mecanismo de
descentralizacin de las decisiones polticas, y cuyo prototipo sera, en
uno de sus aspectos, el jurado. Frente a los problemas que plantan tales
instituciones, los autores sugieren la posibilidad de recurrir al modelo del
tribunal (frente al del jurado), pero rechazan tal posibilidad en los siguien-
tes trminos: "En esta discusin sobre las instancias sin responsabilidad
adaptadas a las circunstancias, hemos tenido varias ocasiones para
sugerir la relevancia de las crticas dirigidas a las dificultades asociadas
con la toma de decisiones judiciales. Es entonces el modelo para las
Instancias sin responsabilidad adaptadas y descentralizadas un tribunal
Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos
modificado ms bien que un jurado modificado? No lo creemos. Mientras
que decisiones importantes han sido dejadas en nuestra sociedad a los
tribunales, estas decisiones son muy distintas de aquellas a las que nos
enfrentamos en las situaciones trgicas. La deseabilidad de las decisiones
caso a caso, de las decisiones intersticiales, de la actualizacin de reglas
desfasadas, del moverse en reas de falta de legislacin, de (lucha de)
intereses o de estancamiento poltico; estos y los muchos otros campos
de creacin judicial de Derecho, requieren, en ltimo trmino, enunciados
claros, lgicos y generalizables de por qu se ha llegado a una decisin. Las
razones para utilizar instancias sin responsabilidad adaptadas para efectuar
elecciones trgicas pueden reconducirse por el contrario al deseo de hacer
que las razones para la decisin sean menos directas y quizs incluso
menos obvias, mientras que al mismo tiempo se trata de asegurar que las
decisiones estn basadas en valores sociales ampliamente compartidos.
Es, en efecto, ms bien difcil concebir que un rgano constituido como un
tribunal pudiera considerarse apropiado para decidir sobre una eleccin
trgica del tipo de asignar un rgano artificial o el derecho a tener nios, a
no ser que -y por hiptesis sto lo hemos excluido en esta parte del libro-
los estndares iniciales para la eleccin estuvieran responsablemente
establecidos por la legislatura" (lbid, pp. 71-72). Es decir, las decisiones
trgicas en las que los autores piensan no son los casos trgicos que a
nosotros nos interesan; no son los casos trgicos que llegan a los jueces,
aunque s cabra hablar en algn sentido de casos jurdicos, sobre todo
cuando quienes toman esas decisiones son rganos de la administracin;
los jueces podran tener que revisar alguna de esas decisiones trgicas,
pero las suyas no seran ya decisiones trgicas (ellos habran traducido lo
trgico a otros trminos).
En contraste con esta actitud que quizs pudiera considerarse "natural"
de los juristas a rehuir los casos trgicos, los filsofos -o algunos filsofos-
parecen estar bastante ms dispuestos a reconocer la existencia de casos
(judiciales) trgicos. O, al menos, esta es la actitud que puede encontrarse
en dos obras recientes de Javier Muguerza y de Paul Ricoeur. A los dos, y
seguramente por razones no muy distintas, la perspectiva de que existan
Interpretacin Constitucional
casos jurdicos trgicos en el sentido que los venimos definiendo les
produce ms alivio que inquietud.
En el caso de Muguerza, cabra decir que el sentido de la tragedia es ne-
cesario para preservar la tensin entre el Derecho y la justicia (Muguerza
1994, p. 552); la sensibilidad para lo trgico mostrara cuando menos
que el juez tiene "problemas de conciencia" (Ibid, p. 553), esto es, que
tiene la voluntad de moralidad, de prestar odos a la conciencia: "Desde
luego -precisa Muguerza- la buena voluntad no basta por s sola para
garantizarnos el acierto moral, que depende tambin de nuestros actos y
de sus consecuencias y no tan slo de nuestras intenciones, pero sin ella
ni tan siquiera existira esa perpetua fuente de desasosiego que es la voz
de la conciencia, de la que, sin embargo, no podemos prescindir ms que
al precio de volvernos inhumanos" (Ibid, p. 559).
Por lo que se refiere a Ricoeur, los casos trgicos suponen "una llamada
a un sentido difcilmente formalizable de equidad o, podra decirse, a un
sentido de justeza (justesse) ms que de justicia (justice)" (Ricoeur 1995,
p. 183). Lo trgico de la accin -que resulta desconocido para una
concepcin puramente formal de la obligacin moral- aparece cuando el
conflicto no surge nicamente entre las normas, sino entre, por un lado,
el respeto debido a la norma universal y, por otro, el respeto debido a
la persona singular: "Lo trgico de la accin aparece desde luego, desde
el momento en que la norma es reconocida como parte en el debate,
en el conflicto que opone la norma a la solicitud de hacerse cargo de la
miseria humana. La prudencia (sagesse) de juicio consiste en elaborar
compromisos frgiles en los que se trata menos de optar entre el bien y el
mal, entre el blanco y el negro, que entre el gris y el gris o, caso altamente
trgico, entre lo malo y lo peor" (lb id, p. 220).
3.3 Tipos de casos trgicos existen en el Derecho casos trgicos?
Anteriormente he definido de forma un tanto ambigua lo que debe
entenderse por caso trgico, al considerar que el elemento de tragedia se
da en la medida en que no puede alcanzarse una solucin que no vulnere
Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos
un elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde
el punto de vista jurdico y/o moral. Pero esto significa que cabe hablar
de dos tipos de casos trgicos o, dicho de otra manera, el juez puede vivir
como trgica:
a) una situacin en que su ordenamiento jurdico le provee al menos de
una solucin correcta (de acuerdo con los valores de ese sistema) pero
que choca con su moral;
b) una situacin en que el ordenamiento jurdico no le permite alcanzar
ninguna solucin correcta.
En la primera situacin, lo trgico deriva del contraste entre ordenamientos
distintos; en la segunda, se trata de una contradiccin interna al
ordenamiento jurdico. Pero -y dado que las razones morales son las
razones ltimas en el razonamiento prctico de cualquier sujeto- el juez
se encuentra en ambos supuestos en una situacin en que le es imposible
decidir sin infringir el ordenamiento jurdico. Por supuesto, en las dos
situaciones, el juez podra dimitir como tal juez y quizs fuera esa una
decisin que eliminara la tragedia, que tranquilizara su conciencia en
cuanto ciudadano; pero esa no sera una decisin que resolviera el caso
que a l se le presenta en cuanto juez.
La posibilidad de que se planteen situaciones del primer tipo no ofrece, me
parece a m, demasiadas dudas. Lo que muchos parecen negarse a acep-
tar es que ese tipo de situaciones surjan no slo en sistemas dictatoriales
(globalmente ilegtimos), sino tambin en sistemas jurdicos democrticos.
Las normas emanadas democrticamente -segn esa opinin- seran, por
definicin (es decir, por definicin de justicia: justo es lo aprobado por la
mayora) justas, morales: el juez no puede, pues, contraponer sus opiniones
(subjetivas) de lo que es moral a la opinin (objetiva) de la mayora; no
puede -o, mejor, no debe- tener problemas de conciencia: es posible que
l viva -subjetivamente- una situacin de tragedia moral, pero, desde el
punto de vista objetivo, no existe aqu ningn elemento trgico.
En mi opinin, el caso de los insumisos en Espaf'la planteaba -plantea-
precisamente una situacin de este tipo, aunque muchos juristas se
Interpretacin Constitucional
nieguen a verlo as. En otro lugar (Atienza 1993) he tenido ocasin de
discutir con cierta extensin este problema y no vaya volver ahora sobre
ello. Tan slo dir -por lo dems, una pura obviedad- que si se piensa que
es injusto establecer una pena de crcel, o de inhabilitacin, para esas
conductas, entonces no veo cmo evitar reconocer que el juez que se
enfrenta con ese problema est situado, en realidad, ante un caso trgico:
o hace justicia o aplica la ley 7.
Pero lo que aqu me interesa discutir es la posibilidad de que existan
situaciones trgicas del otro tipo, esto es, situaciones que surgen no por
algn dficit moral de nuestros sistemas jurdicos (y que, por tanto, po-
dran evitarse modificando el sistema jurdico -lo que, al fin y al cabo,
hace que la situacin no sea tan trgica, por evitable), sino a pesar de
que el sistema jurdico en cuestin recoge los principios morales que
debe recoger. Cabra decir incluso que los casos trgicos aparecen aqu,
paradjicamente, como consecuencia de la "moralizacin" de los sistemas
jurdicos; la contradiccin sera ahora interna -se plantea entre principios
jurdicos, de contenido moral, pertenecientes al sistema- e inevitable,
dadas las presentes caractersticas de nuestro mundo (no slo de nuestro
mundo jurdico, sino del mundo social en general).
Hay un excelente artculo de Liborio Hierro que, en mi opinin, muestra
muy bien por qu en el Derecho, en nuestros Derechos, existen necesa-
riamente este tipo de casos trgicos, aunque el autor, de alguna forma,
parece detenerse ante (o procura evitar llegar a) la conclusin a la que
su argumentacin fatalmente le conduce. El artculo de Hierro lleva como
elocuente ttulo el de "Las huellas de la desigualdad en la Constitucin"
y, en su mayor parte, est dedicado a explicar por qu ni nuestra Cons-
titucin ni ninguna otra puede satisfacer (vale decir, no puede satisfacer
plenamente) nuestro ideal de igualdad, entendido como "la igualdad entre
Otra cosa, naturalmente, es que el juez -por razones I/pragmticas- tienda a
convertir esa situacin en una de conflicto l/interno" (en un caso difcil o un
caso trgico del otro tipo) entre principios o valores pertenecientes -todos
. ellos- al ordenamiento.
Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos
todos los seres humanos en los recursos adecuados para satisfacer las
necesidades bsicas, de forma que permitan a todos y cada uno desarro-
llar de forma equiparablemente autnoma y libre su propio plan de vida",
lo que "probablemente" -aade- incluya "unas condiciones mnimas y
relativamente equiparables de alimento, sanidad, vivienda, educacin y
ciertos derechos de seguridad y -i por supuesto!- de libertad negativa y
positiva" (Hierro 1995, p. 137).
En su argumentacin, Hierro muestra acertadamente cmo nuestra
Constitucin satisface el derecho a la libertad y a la seguridad jurdica
"para todos los seres humanos", porque la libertad y la seguridad son -a
diferencia de la igualdad- "cualidades o propiedades que se pueden ads-
cribir o reconocer normativa mente" (lbid., p. 138). Ninguna constitucin
puede, sin embargo, satisfacer el derecho a la igualdad tal y como antes se
ha entendido, debido a la existencia de dos limitaciones: una de carcter
interno y otra de carcter externo. La interna -a la que luego me referir
con algn detalle- se conecta con la necesaria distincin que cualquier
sistema jurdico tiene que establecer entre los nacionales (sus nacionales)
y los extranjeros. La limitacin externa se refiere a que el mbito en el
que funciona la igualdad real -la igualdad en cuanto a la satisfaccin de
las necesidades bsicas- es el del Estado lo que, para Hierro, tiene "tres
graves consecuencias":
"a) una consecuencia que podemos llamar "ideolgica" o incluso "epis-
tmica": el sistema de "estados" cierra a nivel de estado-nacin el
mbito de definicin de los iguales, esto es de los seres humanos
candidatos a la igualdad en x (x es lo que cada cual haya metido en
el saco).
b) una consecuencia que podemos llamar "tica": el sistema de
"estados" cierra a ese mismo nivel el mbito de exigibilidad de
nuestros deberes ticos y de su institucionalizacin tico-poltica
(es decir, de nuestras ofertas de sacrificio y de nuestras demandas
de moralidad Institucional) .
Interpretacin Constitucional
c) una consecuencia que podemos llamar IIjurdica": el sistema de
lIestados" delimita jurdicamente el mbito del IIEstado social",
y separa radicalmente lo justo como jurdicamente exigible (la
justicia nacional que se realiza mediante los deberes positivos
generales) de lo moralmente deseable pero jurdicamente no
exigible (la IIjusticia" internacional, que queda abandonada al
mbito de la beneficencia, la solidaridad espontnea y voluntaria
o, simplemente, de los buenos sentimientos" (Ibid, p, 147).
La segunda de las consecuencias, por cierto, me parece discutible (quizs
pudiera decirse: vale en relacin con cierta moral social, pero no respecto a
una moral crtica o esclarecida: no veo cmo el universalismo tico puede
hacerse compatible con la idea de que la exigibilidad de nuestros deberes
ticos pueda estar limitada por los Estados), pero no es cosa de discutirlo
aqu, porque esta limitacin externa plantea problemas (el de la existencia
o no de deberes positivos generales) que, al menos por el momento, no
parecen dar lugar a casos jurdicos que hayan de ser resueltos por los
jueces; su discusin nos alejara, pues, del tipo de caso trgico que aqu
8
nos interesa.
Hierro no parece muy dispuesto a aceptar que estas limitaciones dan
lugar a casos (morales) trgicos -esto es, me parece, lo que se esconde
detrs del llamado "dilema de Fishkin"-, pero no llega a desarrollar un
argumento completo al respecto. "Creo que la posicin de James S,
Fishkin -que tambin particip en el debate citado (se refiere al debate
sobre los deberes positivos generales publicado en el n 3 de Doxa con
contribuciones de Ernesto Garzn Valds, Francisco Laporta y Juan Carlos
Bayn)- parte lcidamente de constatar estas limitaciones: "cuando
la teora liberal de la justicia estaba hermticamente aislada de las
relaciones internacionales y limitaba su aplicacin a los miembros de un
Estado-nacin determinado, los conflictos que hoy estoy subrayando se
encontraban oscurecidos.,. el rebasar las fronteras nacionales no para de
proporcionarnos casos en los que el SIC ("consecuencialismo sistemtico
imparcial" que, para Fishkin, es el paradigma de la filosofa poltica liberal)
no puede aplicarse sistemticamente; puede aplicarse slo asistemtica
o "Intuiclonistamente", Nos sita ante la necesidad de contrapesar
consideraciones moralmente Inconmesurables, El resultado es una especie
Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos
Volvamos, pues, al lmite interno. La existencia, por un lado, de un ar-
tculo como el 14 de nuestra Constitucin (el equivalente se encuentra,
como es bien sabido, prcticamente en todas las Constituciones demo-
crticas) que extiende el alcance de la igualdad ante la ley a los espaoles
y, por otro lado, del principio de la dignidad humana (como principio o
valor constitucional de carcter fundamental) nos sita lIaparentemen-
te" -escribe Hierro- ante una apora: 110 bien el derecho a la igualdad
ante la ley no es inherente a la dignidad humana (como se infiere, en
principio, de la doctrina del Tribunal Constitucional) y entonces no se
comprende su relevancia constitucional como derecho fundamental de
los ciudadanos, o bien el derecho a la igualdad ante la leyes inherente
a la dignidad humana y entonces resulta palmariamente conculcado por
nuestra Constitucin (y todas las similares, que son la mayora de las
constituciones democrticas) respecto a los extranjeros" (lb id, p. 140).
Hierro seala -y as es- que sta ltima es la tesis por m sostenida
(Atienza 1993), pero encuentra en ella un doble fallo. lIen primer lugar
-escribe-, prescinde de que la distincin nacional/extranjero no es
contingente, sino necesaria, para un ordenamiento jurdico no universal.
Puesto que la nacionalidad no es una condicin natural (como el sexo
o el color de la piel) ni voluntariamente ejercida (como la opinin o la
religin) sino un status normativamente atribuido, un ordenamiento
tiene que discriminar necesariamente (al menos en la titularidad
del status y en algn -al menos en uno- elemento que lo diferencie)
de no-teora". "El punto de partida de Fishkin -contina Hierro- es
impresionantemente lcido; describe la situacin dominante de nuestra
filosofa poltica, Su conclusin -la idea de que nos encontramos ante
un autntico dilema- es ms discutible, La aportacin central de Garzn
Valds en aquel debate consista precisamente en superar el dilema, como
Singer, Beitz y otros lo han propuesto, En todo caso, no parece demostrado
que las variantes aparentemente inconmensurables de problemas como el
del hambre en el mundo o la superpoblacin sean, por ello, tericamente
inconmesurables y nos aboquen al cinismo tico o, como Flshkln
propone rechazando el cinismo, a convivir Ine)(orablemente con una tica
aslstemtica" (Hierro 1995, 147),
Interpretacin Constitucional
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a los nacionales de los extranjeros pues lo contrario es simplemente
reconocer que todos son nacionales (no que los extranjeros son iguales
en derechos que los nacionales) ( ... ) En segundo lugar, creo que es
errnea la aplicacin del argumento de Nino (se refiere a entender el
principio de la dignidad humana en el sentido de tratar a las personas
de acuerdo con sus acciones voluntarias y no segn otras propiedades
o circunstancias que escapan a su control: cfr. Nino 1989): el extranjero
no es discriminado, en principio, por una condicin o circunstancia
que nada tenga que ver con su "accin voluntaria" ya que -salvo los
aptridas (que carecen de nacionalidad), los nacidos en el territorio a
quienes se niegue la nacionalidad y los castigados penalmente con la
prdida de nacionalidad- el extranjero es, en trminos generales, aquel
no-nacional que se sita (voluntariamente) bajo el mbito de aplicacin
del ordenamiento (sea por razn de entrada en el territorio, sea por razn
de establecimiento de relaciones personales -obligaciones, contratos- o
patrimoniales -propiedades- situadas bajo el mbito de aplicacin del
ordenamiento)" (Hierro 1995, pp. 141-2).
Ahora bien, empezando por esta ltima crtica, no me parece que Hierro
lleve aqu la razn. Es cierto que, por ejemplo, el norteafricano que cruza
el Estrecho de Gibraltar en una patera lo hace voluntariamente, esto es,
no en forma coaccionada, pero cuando las autoridades le expulsan del
territorio espaol le estn tratando en esa forma (esto es, estn haciendo
con l algo que l no desea que se haga) por razn de circunstancias (no
haber nacido en Espaa o no ser hijo de espaoles, etc., lo que determina
su nacional) que escapan de su control. Me parece que si no considerar-
mos que eso va en contra del principio de dignidad humana, interpretado
a la manera de Nino (y, por cierto, el propio Nino opinaba tambin as,
como tuve ocasin de comentar con l), el principio en cuestin resultara
prcticamente vaco, pues no habra ninguna circunstancia que no de-
pendiera mnimamente de nuestra voluntad: nuestra raza, sexo, religin,
etc., tiene "algo que ver" con nuestras acciones voluntarias, pues si no
fuera por nuestra voluntad de seguir viviendo, careceramos en absoluto
de esas propiedades.
Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos
y, por lo que se refiere a la primera de las crticas, estoy, desde luego,
de acuerdo con Hierro en que la distincin nacional/extranjero no es
contingente, sino necesaria dada la existencia de ordenamiento jurdicos
9
nacionales.
Lo que pasa es que no creo que eso vaya en contra de mi tesis: lo que, por
el contrario, muestra es que un ordenamiento jurdico que, por un lado,
reconozca el principio de la dignidad humana y, por otro lado, establezca -
al menos en cierta medida- como criterio de reparto de los bienes bsicos
10
la condicin de ser nacional o extranjero ,lleva fatalmente, a quien tenga
que aplicar sus normas, a encontrarse frente a casos trgicos: no se puede
10
Hierro me critica por haber utilizado como "ilustrativo argumento de
autoridad en favor de su tesis, una referencia a la postura de Kelsen que,
desde 1929, sostuvo que la distincin entre nacional y extranjero no era
necesaria para el concepto de estado, lo que le llev a {elogiar la primera
Constitucin sovitica por cuanto equiparaba en derechos a los nacionales
y a los extranjeros residentes por razn de trabajo" IIObviamente -aade-
cualquier referencia a la Constitucin sovitica ( ... ) no tiene valor alguno
terico ni prctico si hablamos, con seriedad, de derechos humanos"
(Hierro 1995, p. 141). Tiene razn en esto ltimo, pero lo que yo haca en
mi trabajo era contraponer las concepciones que, sobre los extranjeros,
tuvieron dos tericos del Derecho tan emblemticos como Hans Kelsen y
Carl Schmitl; concretamente, mencionaba -o usaba- a Kelsen como ejemplo
de autor que no aceptaba la idea de que la discriminacin entre nacional y
extranjero tuviese un carcter necesario (o que una cierta diferencia de trato
entre nacionales y extranjeros formara parte, necesariamente, de nuestras
({intuiciones morales") (cfr. Atienza 1993, pp. 236-7).
Me parece que tiene razn Hierro, en este caso argumentando contra Javier
de Lucas (cfr. Lucas 1994), cuando considera {{autocontradictorio" sostener,
por un lado, que un rgimen de {{equiparacin restringida"como el que
parece presidir el estatuto del extranjero en el ordenamiento espaol no
va en contra de la dignidad humana y, por otro lado, sostener que no est
legitimado para expulsar a los extranjeros que han entrado ilcitamente al
territorio ni para negarles, a pesar de esa circunstancia, el derecho al trabajo,
ni el derecho de residencia, ni de formacin profesional, etc. Para Hierro,
algo que IIva Implcito en la propia existencia del Estado ( ... ) y que goza de su
misma justificacin moral (en la medida en que la tenga) (es): la posibilidad
Interpretacin Constitucional
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-o, al menos, as lo creo vo- expulsar a un extranjero del territorio nacional
-por el solo hecho de que es extranjero- sin atentar contra su dignidad,
esto es, sin tratarle injustamente; pero, al mismo tiempo, un juez que, ante
un caso de ese tipo, evitara tomar esa decisin, no podra justificarla en
Derecho: si desea seguir siendo juez -esto es, comportarse como tendra
que hacerlo un juez- tiene que actuar injustamente.
Esta consecuencia, como antes apuntaba (V, en realidad, creo que mi
discrepancia con l se limita a ello)ll es la que Hierro no parece estar
dispuesto a admitir:
"Nuestra apora -escribe al respecto- es (oo.) slo aparente. Es necesario
recurrir una vez ms a la clsica distincin entre derechos del hombre V
derechos del ciudadano, no tanto como dos categoras ontolgica mente
distintas, sino simplemente como dos grupos de derechos cuya condicin de
aplicacin es distinta. Los llamados derechos del hombre son universales no
slo en su titularidad (todos los hombres) sino en su condicin de aplicacin
(en cualquier lugar V tiempo, que es lo que los juristas, en relacin con las
normas, denominan "abstraccin"), los derechos del ciudadano (o mejor
dicho, los derechos del hombre en cuanto ciudadano) son universales
en cuanto a su titularidad (todos los hombres) pero son concretos en su
condicin de aplicacin: en cuanto miembros de una comunidad poltico
jurdica. La igualdad ante la lev -como la libertad positiva, en concreto, los
11
de discriminar al nacional del no nacional en el acceso a formar parte de la
comunidad poltico jurdica territorial" (Hierro 1995, p. 144).
Esa "creencia" me la ha ratificado el propio Hierro en unas "Notas
provisionales" a mi trabajo que tuvo la amabilidad de escribir antes de ser
discutido en el seminario de profesores de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autnoma de Madrid (en noviembre de 1996). Dejando a un
lado algunas precisiones a su trabajo y observaciones crticas (al mo), Hierro
insiste en que "esta experiencia trgica del Derecho es una experiencia
moral, no jurdica (oo.) Los casos trgicos (oo.) no pertenecen al nivel del
razonamiento jurdico (que la solucin correcta choca con la moral del juez),
sino que constituyen un problema moral, como antes he sealado, por lo que
no son una clase disyuntiva a la de los casos fciles, difciles o Intermedios.
Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos
derechos de participacin poltica- es un derecho de "todo ser humano"
en cuanto miembro de una comunidad poltico jurdica determinada. Lo
que, segn creo, explica suficientemente que, a fin de cuentas, tena razn
el Tribunal Constitucional" (Hierro 1995, pp. 144-5)12.
Ahora bien, VA no creo que lo anterior resuelva la apora en cuestin, por
la sencilla razn de que la condicin de ciudadano es -en ciertos casos-
requisito necesario para poder gozar de los derechos del hombre de
manera que, en fin de cuentas, la distincin a la que recurre Hierro no
resuelve la apora, sino que, ms bien, la oculta o la niega: quiero decir que
no hay forma de hacer compatible la igualdad ante la lev del Art. 14 -tal V
como la interpreta el Tribunal Constitucional- V el principio de la dignidad
humana.
4. Qu HACER FRENTE A LOS CASOS TRGICOS?
El ltimo de los problemas de los que quera ocuparme aqu es el de
cmo actuar frente a los casos trgicos Qu debera hacer un juez
ante esa situacin? Podra de alguna forma justificar la decisin que
necesariamente ha de tomar? Me es imposible -V no slo por razones
de tiempo- contestar ni siquiera en forma medianamente satisfactoria a
12
El Tribunal Constitucional (en sentencia del 23 de noviembre de 1984)
"resolvi" el problema distinguiendo tres tipos de derechos: En primer lugar
estaran los "derechos que corresponden por igual a espaoles y extranjeros
y cuya regulacin ha de ser igual para ambos"; aqu se incluiran "aqullos
derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano
(oo.) que son imprescindibles para la garanta de la dignidad humana"; a ttulo
de ejemplo, pona "el derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la
intimidad, la libertad ideolgica, etc.". En segundo lugar, los "derechos que
no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el Art.
23 de la Constitucin)". V, finalmente, otros derechos "que pertenecern
o no a los extranjeros segn los dispongan los tratados y las leyes, siendo
entonces admisible la diferencia de trato con los espaoles en cuanto a su
ejercicio"; un ejemplo de ello seria el derecho al trabajo. He criticado esa
doctrina del Tribunal Constitucional en Atlenza 1993, pp. 230 Y 55.
Interpretacin Constitucional
estas cuestiones, pero querra sugerir algunas ideas al respecto que quizs
pudieran servir tambin como incitacin para una posible discusin.
1} La primera es que aunque la existencia de casos trgicos suponga que
hay situaciones en que el sistema jurdico no permite llegar a alguna
respuesta correcta, ello no quiere decir que la toma de la decisin en
esos casos escape por completo al control racional. El hecho de que no
exista una respuesta que pueda calificarse de correcta o de buena, no
quiere decir que todas las posibles alternativas sean equiparables. O,
dicho de otra manera, el que no haya una respuesta buena no significa
que no podamos decir que unas son peores que otras, de manera que
lo que debemos -lo que un juez debe- hacer en tales situaciones es,
sencillamente, optar por el mal menor. Esto, por cierto es lo que, en
mi opinin, habra hecho el juez del Juzgado No. 4 de Madrid en una
discutidsima sentencia de marzo de 1992 en la que absolva a un joven
objetor del delito de insumisin, por ms que los hechos del caso y las
normas aplicables al caso no ofrecieran, en principio, dudas: /lEI juez
no poda, en el caso en cuestin, dictar una resolucin que satisfaciera
todas las exigencias que el Derecho -ampliamente entendido- le
planteaba y opt, de manera muy razonable, por el mal menor: evit
cometer una injusticia grave -castigar con una pena considerable una
accin no slo no reprobable moralmente, sino supererogatoria- y lo
hizo afectando en la menor medida posible al ordenamiento jurdico"
11
. 13
(Atenza 1993, p. 178) .
Esta es tambin la solucin a la que llega Gowens en su excelente
presentacin a la seleccin de escritos sobre dilemas morales: /lEn
cualquier caso, si existen dilemas irresolubles, entonces no siempre
es el caso de que hay una accin que es moralmente la mejor (en mi
terminologa, que debe ser hecha). Esto pone una obvia limitacin en
cuanto a la extensin con la que puede decirse que el juicio moral es
objetivo. Sin embargo, del hecho de que en una determinada situacin
Como antes se ha sel'lalado, eso significa, en cierto modo, transformar esa
. situacin trgica de tipo a) en una de tipo b).
Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos
no sea el caso de que una accin es la mejor, no se sigue que en tal
situacin una accin sea tan buena o tan mala como cualquier otra.
Puede ser todava que algunas acciones sean mejores que otras. En
general, donde quiera que haya una pluralidad de consideraciones
que sean relevantes para una cuestin pero indeterminadas en cuanto
a su importancia relativa (oo.) podemos estar ante situaciones en las
que, aunque no hay una respuesta correcta, algunas respuestas son
claramente mejores que otras. Se ha argumentado incluso, aunque
en forma controvertida (Gowens se refiere a autores como Kuhn y
Putnam), que las cuestiones cientficas son a veces de esta naturaleza"
(Gowens 1987, pp. 29-30).
2} Una consecuencia de lo anterior es la necesidad que el juez que se
enfrenta a un caso de este tipo -y probablemente tambin a otros casos
difciles pero no trgicos- tiene de recurrir a criterios de lo razonable,
es decir, a criterios situados entre lo que podra llamarse racionalidad
estricta (integrada tanto por el respeto a la lgica formal como a
los principios de universalidad, coherencia, etc.) y la pura y simple
arbitrariedad. Una decisin razonable, por lo dems, no es -claro est-
una decisin que implique vulnerar alguno de los anteriores criterios
-esa sera una decisin sencillamente irracional, aunque pudiera
ser justa desde el punto de vista de su contenido- sino la que logra
volverlos operativos a travs del recurso a una determinada filosofa
poltica y moral
14
; si el Derecho por s mismo -el Derecho preexistente
al caso- no provee ninguna solucin correcta (y los anteriores criterios
que podramos considerar de alguna forma extrajurdicos tienen un
14
La contraposicin entre lo racional y lo razonable debe verse, creo yo, como
una contraposicin entre niveles de abstraccin distintos: lo racional opera en
un nivel ms abstracto y lo razonable en uno ms vinculado con la resolucin
de problemas concretos; por eso -porque operan en niveles distintos- podra
decirse que no existe propiamente contradiccin, sino simplemente oposicin
(como la que se da entre la universalidad y la equidad: cfr. MacCormick 1978,
pp. 97 Y ss.).
Interpretacin Constitucional
-,---"'--,"'" ",--"'---,"', '"'---,,-,--, ,--"'-"',--"'-----'-
carcter formal), no queda otra alternativa que acudir a esos otros
mbitos de la razn prctica.
3) Hay una serie de caractersticas de los sistemas jurdicos de los Estados
contemporneos (especialmente, y aunque esto resulte paradjico,
de los Estados de Derecho con mayor carga social y democrtica) que
permite explicar por qu se producen casos trgicos. Por un lado, la
ampliacin de los derechos y, en particular, la irrupcin de derechos
de contenido social y econmico se traduce normativa mente en
la proliferacin de directrices y reglas en fin que tienen una mayor
fuerza expansiva -y, por tanto, una mayor propensin a generar
contradicciones- que las "tradicionales" normas "condicionales" o
normas de accin (cr. Atienza y Ruiz Manero 1966). Por otro lado, los
rganos judiciales siguen estando configurados (a pesar del anterior
cambio) como instancias que deben resolver conflictos no buscando
simplemente un compromiso entre los intereses en juego, sino un
equilibrio entre valores que no son negociables (cr. Atienza 1989);
adems, la tendencia creciente a fundamentar las decisiones en una forma
cada vez ms exigente dificulta que las posibles contradicciones puedan
mantenerse ocultas. Finalmente, las constituciones contemporneas, en
la medida en que tratan de representar todo el espectro de los valores
vigentes en la sociedad, esto es, en la medida en que pretenden ser cons-
tituciones "para todos", incorporan necesariamente valores -valores l-
timos- de signo contrapuesto; por ejemplo, en el caso de la Constitucin
espaola, tanto valores de tipo liberal como valores igualitarios de signo
socialista en sentido amplio.
4) Una consecuencia de lo anterior es que la presencia (o el aumento) de
casos trgicos no es necesariamente indicio de una mayor injusticia del
sistema jurdico en que se plantean; por ejemplo, en un sistema pu-
ramente liberal, sin ningn tipo de proteccin social, probablemente no
se produciran las discriminaciones por razn de nacionalidad que antes
discuta a propsito del artculo de Hierro: no habra mayor problema
en extender a todos los "beneficios" de la nacionalidad. Por lo dems,
la sensibilidad de los jueces para detectar y convivir con lo trgico en
el Derecho no debe pensarse que sea un elemento particularmente
perturbador o disfuncional. Un argumento que se esgrime con alguna
frecuencia en la teora moral para defender la existencia de genuinos
dilemas morales (Williams 1973) es que, de otra forma, no podra
explicarse la existencia, en supuestos de conflicto moral, de sentimientos
de pesar (por laque se deja de hacer, y aunque se piense que se ha
hecho lo que, dadas las circunstancias, deba hacerse). En tales casos
-se afirma- ese sentimiento de pesar cumple una funcin importante,
porque nos motiva en el futuro a evitar que surjan situaciones
dilemticas (Marcus 1980 y Gowens 1987, pp. 15-16). Aplicado al caso
de los jueces (y de los operadores jurdicos en general), la conciencia de
lo trgico -y el sentimiento de malestar que lo acompaa- puede muy
bien servir de revulsivo para incitar al juez a cumplir con sus deberes
como ciudadano, esto es, con su deber de contribuir a modificar el
mundo social de manera que disminuya lo trgico en el Derecho (en ese
sentido, cabe decir que no se puede ser buen juez si no se es tambin un
buen ciudadano). Entre tanto, quizs no est de ms recordar que si hay
algo de cierto en el famoso aserto del juez Holmes de que "la vida del
Derecho no ha sido lgica, sino experiencia" (1963, 5), quizs no lo haya
menos en la frase de Unamuno de que "la vida es tragedia, y la tragedia
es perpetua lucha, sin victoria ni esperanza de ella; es contradiccin"
(1994, p. 58). Y si esto es as, es muy probable que no tengamos ninguna
razn para prescindir de la experiencia de lo trgico en el Derecho.
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A vueltas con la ponderacin
A vueltas con la ponderacin
1. Uno de los temas sobre las que ms se ha escrito y discutido en los
ltimos tiempos, en el campo de la argumentacin jurdica, es el de
la ponderacin. Hay partidarios y enemigos de la ponderacin. Los
primeros suelen vincularse con la defensa del llamado constitucionalismo
(o neoconstitucionalismo), tienen una concepcin principialista del
Derecho (entendiendo por tal una que considera que el Derecho no
consiste nicamente en reglas, sino tambin en principios) y subrayan
el papel de la razn (de la razn prctica) en el Derecho. Los segundos
suelen proclamarse partidarios del positivismo jurdico, alzapriman la
importancia del imperio de la ley y el peligro que para ese valor central
de nuestros ordenamientos supone la concepcin principialista del
Derecho, y tienden a limitar el alcance de la razn en la interpretacin
y aplicacin del Derecho (o sea, son ms bien escpticos con respecto a
la llamada razn prctica: la razn en relacin con fines y valores). Unos
y otros estn de acuerdo, por lo dems, en que ese procedimiento (que
a veces recibe otros nombres: proporcionalidad, balanceo, etc.) es de
uso frecuente en nuestros tribunales; especialmente en los tribunales
supremos y constitucionales. No se trata, sin embargo, de un concepto (el
de ponderacin) del todo claro yeso explica en alguna medida (aunque
slo en alguna medida) la polmica a la que acabo de aludir. Lo que aqul
vaya tratar de hacer es, en primer lugar, presentar una serie de ejemplos
variados de ponderacin, tomados de decisiones de rganos judiciales de
diversos niveles Jerrquicos, que versan sobre distintas materias Jurldlcas y
Interpretacin Constitucional
en el contexto de varios sistemas jurdicos para, a partir de ah, plantearme
y tratar de contestar a las que, me parece, son las cuestiones esenciales al
respecto: 1) En qu consiste realmente la ponderacin? Cules son sus
caractersticas? De qu manera se diferencia (si es que se diferencia) de
la subsuncin? 2) Cundo hay que ponderar? Est justificado hacerlo?
Puede evitarse? 3) Es la ponderacin un procedimiento racional? En
qu consiste esa racionalidad?
2. Empezar refirindome a dos casos judiciales recientes, que han tenido
una considerable repercusin en la opinin pblica espaola. El primero
de ellos es el de dos periodistas de una cadena de radiodifusin, la
cadena Ser, que fueron condenados por un juez de lo penal de Madrid
(a finales de diciembre de 2009; la sentencia est ahora recurrida) a una
pena de un ao y nueve meses ms otra serie de penas accesorias, por
el delito de "revelacin de secretos". Los periodistas haban publicado en
la pgina web de la emisora una lista de militantes del Partido Popular (el
partido conservador en Espaa) que se haban afiliado irregularmente
(o sea, sin seguir los procedimientos estatutarios) a esa organizacin
poltica. La afiliacin estaba ligada a un proceso de luchas internas en
el PP y tena tambin alguna conexin con un escndalo urbanstico.
La argumentacin del juez, en lo esencial, consisti en lo siguiente.
Comenz por establecer como probado el hecho de que los periodistas
cedieron a la sociedad Ser.com ciertos datos sin contar con la autorizacin
de los afectados. Esos hechos -continu argumentando el juez- se
subsumen bajo el supuesto de hecho de una norma penal (el Art. 197
ap. 2 y 5 del Cdigo penal espaol). Pero luego, a efectos de resolver el
problema de si el haber obrado los periodistas en el ejercicio legtimo
de un derecho puede considerarse o no como una eximente, es cuando
la argumentacin del juez adopta la forma de una ponderacin: entre
el derecho a la libertad de expresin y el derecho a la proteccin de la
intimidad. El juez se decant en favor de este ltimo derecho (entendi
que el haber actuado en el ejercicio legtimo de un derecho no era una
eximente, sino una simple atenuante) por estas tres razones: a) internet
no es "un medio de comunicacin social, sino universal"; b) revelar la
A vueltas con la ponderacin
afiliacin a un determinado partido poltico afecta a la intimidad ms
estricta de toda persona, al tratarse de un dato de "absoluta privacidad";
c) la informacin facilitada (la lista de nombres) pudo ser necesaria para
la confeccin de la noticia, pero lo que no era necesario era difundirla.
La sentencia recibi crticas muy duras, especialmente por parte de
miembros de la profesin periodstica, que argumentaron, en lo esencial:
que el juez no haba tenido en cuenta la prevalencia constitucional del
derecho a informar sobre el de proteccin a la vida privada, cuando se
trata de noticias relevantes y de inters general; que haba pasado por
alto tambin la veracidad de la noticia y la profesionalidad con la que
haba sido elaborada; y que calificar a internet de medio de comunicacin
no social, sino universal era un puro despropsito.
El otro ejemplo es el de las escuchas de las comunicaciones carcelarias
entre tres imputados del caso Grtel (un caso de corrupcin poltica yen
el que estn implicados muchos altos cargos del PP) y sus abogados. El
Tribunal Superior de Justicia de Madrid dict (el 25 de marzo de 2010)
un auto en el que anulaba las escuchas por considerarlas ilcitas, pero
la decisin no fue tomada por unanimidad: uno de los tres magistrados
que integraban el tribunal formul un voto particular. En lo esencial,
la motivacin del tribunal consisti en sostener que la norma que se
aplica al caso sera el Art. 51.2 de la Ley Orgnica General Penitenciaria
que establece que las comunicaciones de los internos con el abogado
defensor no pueden ser suspendidas o intervenidas "salvo por orden de
la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo"; o sea, interpret
que, si no se daban esas dos condiciones (conjuntamente) no era lcito
(nunca) la intervencin de las comunicaciones; los magistrados de la
mayora hablan de ponderacin, pero en relacin a la necesidad que tiene
el juez de ponderar diversos factores (necesidad de la medida, lesividad,
etc.) para ordenar la intervencin cuando sta es posible (si el acusado no
est en prisin o, aunque lo est, si se trata de un delito de terrorismo).
Por el contrario, el magistrado discrepante entendi que no tenfa sentido
interpretar asf ese artculo, pues eso suponfa establecer "una inmunidad
absoluta no prevista por la ley". La Intervencin de la comunicacin en ese
Interpretacin Constitucional
caso estara justificada (digamos, el deber o la finalidad de perseguir los
delitos prevalece sobre el derecho a la defensa) por un cmulo de razones
que pueden sintetizarse as: los delitos por los que estaban acusados
los internos -blanqueo de dinero- son de considerable gravedad; la
medida de intervencin parece idnea y necesaria, puesto que se trata
de delitos de una gran complejidad, de manera que no es fcil pensar
en algn medio alternativo de parecida eficacia y menor lesividad; la
proporcionalidad de la medida se advierte en que el juez que autoriz las
escuchas estableci tambin medidas (excluir las transcripciones de las
conversaciones que se refirieran en exclusiva a estrategias de defensa)
para asegurar que se afectara lo menos posible el derecho a la defensa;
la motivacin sera suficiente (si a los datos de la orden de intervencin
se agregan los datos objetivos obrantes en la causa antes de dictarse la
resolucin); dos de los tres abogados defensores haban sido imputados
con anterioridad por hechos relacionados con los delitos de los que eran
acusados sus defendidos. Tambin este caso tuvo una gran notoriedad en
Espaa pues, aparte del inters jurdico del mismo (los lmites del derecho
a la defensa), el juez que haba autorizado las escuchas declaradas ilegales
haba sido el ms famoso de los jueces espaoles, Baltasar Garzn, y esa
actuacin haba dado lugar a que se le acusara de prevaricacin: una de las
tres causas por delito de prevaricacin que tiene abiertas ante el Tribunal
Supremo se debe a eso.
La tcnica de la ponderacin tiene una gran presencia en numerosos
tribunales latinoamericanos -especialmente, en cortes supremas y
tribunales constitucionales-, lo que en buena medida ha sido una
consecuencia de la recepcin de las ideas al respecto de Robert Alexy
que, a su vez, pueden considerarse como una racionalizacin del manejo
por parte de los tribunales constitucionales europeos del principio de
proporcionalidad
l
. Alexy concibe los derechos constitucionales como
El ltimo de los trabajos de Alexy al respecto creo que es su ponencia "Legal
Principies and the Construction of constitucional Rights", presentada en
el seminario dedicado a discutir la obra de Alexy y celebrado en Tampere
(Finlandia) en febrero de 2010.
A vueltas con la ponderacin
principios, y los principios como mandatos de optimizacin, que ordenan
que algo debe realizarse en la mayor medida posible (de acuerdo con
las posibilidades fcticas y normativas existentes). Cuando se producen
conflictos entre derechos (o entre principios; lo cual tiene lugar en todos
los campos del Derecho) los mismos deben resolverse aplicando un test
de proporcionalidad, o sea, aplicando el principio de proporcionalidad
que, para Alexy, viene a ser una especie de meta-principio o, si se quiere,
el principio ltimo del ordenamiento jurdico. Ese principio consta, a
su vez, de tres subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin. Los dos primeros
se refieren a la optimizacin en relacin con las posibilidades fcticas.
Significa que una medida (una ley, una sentencia, etc.) que limita un
derecho (un bien de considerable importancia) para satisfacer otro,
debe ser idnea para obtener esa finalidad y necesaria, o sea, no debe
ocurrir que la misma finalidad pudiera alcanzarse con un coste menor. El
tercer subprincipio, por el contrario, tiene que ver con la optimizacin
en relacin con las posibilidades normativas. La estructura de la
ponderacin, siempre segn Alexy , consta de tres elementos: la ley de
la ponderacin, la frmula del peso y las cargas de la argumentacin. La
ley de la ponderacin se formula as: "cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de la satisfaccin del otro"; y se concreta a travs de
tres variables en la frmula del peso. Las tres variables son: 1) el grado de
afectacin de los principios en el caso concreto; 2) el peso abstracto de
los principios relevantes; 3) la seguridad de las apreciaciones empricas.
Alexy atribuye adems un determinado valor numrico a las variables: en
cuanto a la afectacin de los principios y al peso abstracto, segn que la
afectacin o el peso sea leve, medio o intenso; yen cuanto a la seguridad
de las premisas fcticas, segn que puedan calificarse de seguras,
plausibles o no evidentemente falsas. En los casos en los que existiera
un empate (el peso de los dos principios es idntico), entraran en juego
reglas sobre la carga de la argumentacin: por ejemplo, la que establece
una prioridad en favor de la libertad, o a favor de la constitucionalidad
de una ley (deferencia hacia el legislador).
Interpretacin Constitucional
Un ejemplo que Alexy ha utilizado en numerosas ocasiones para explicar
cmo funciona la ponderacin es el del caso Titanic, resuelto por el
Tribunal Constitucional Alemn en 1986. Un oficial del ejrcito parapljico
haba conseguido ser admitido para tomar parte en unos ejercicios
militares y la revista satrica Titanic lo incluy en su seccin de "las
siete personalidades ms lamentables" refirindose a l con su nombre
y el aadido de "nacido asesino". El militar interpone demanda contra
la revista por dao a su honor, y sta publica una nota en la que, entre
otras cosas, llama al militar "tullido". El Tribunal Superior de Dsseldorf
conden a la revista a indemnizarlo por dos ofensas al honor; mientras
que el Tribunal Constitucional consider que no haba ofensa al honor en
cuanto al calificativo de "nacido asesino", pero s en cuanto a "tullido".
la argumentacin del Tribunal, en lo esencial, viene a ser la siguiente:
la expresin "nacido asesino" tiene las notas definitorias de una stira,
aparece dentro de una seccin permanente de la revista, usa un lenguaje
habitual que aparece en otros momentos en la misma seccin, tiene un
propsito simplemente cmico y no ofensivo y, en definitiva, no debe
interpretarse literalmente. Por el contrario, "tullido" (la correspondiente
expresin alemana) no describe meramente la condicin de invlido,
como ocurri en tiempos pasados, sino que esa expresin se usa ahora
para insultar o degradar incluso a quienes no tienen ningn defecto fsic0
2
;
la intencin al emplear ese trmino fue la de vejar al demandante, esto
es, a un individuo, y no a la clase de los soldados o a algn otro grupo
de personas; no puede servir como disculpa el que el trmino apareciera
en la revista como una reaccin frente a la demanda de indemnizacin,
pues en dicha demanda no haba nada que pudiera considerarse agresivo
o insultante
3
Alexy entiende que lo que el Tribunal Constitucional alemn
hace aqu es una ponderacin entre la libertad de expresin y el derecho
general a la personalidad. En relacin con la expresin "nacido asesino",
Quizs "tarado" exprese mejor en espaol esa connotacin despectiva.
Tomo estos datos del trabajo de Juan Antonio Garca Amado (que critica con
dureza el anlisis que hace Alexy de este caso): El juicio de ponderacin y sus
partes. Critica de su escasa relevancia: http://.geoclties.com/Jagamado
A vueltas con la ponderacin
la afectacin a la libertad de expresin (recurdese que se trata de un
recurso frente a una condena a indemnizar con una cierta cantidad de
dinero) habra sido intensa, mientras que la satisfaccin del derecho a
la personalidad slo podra calificarse de media o de leve; lo que resulta
es, pues, la prevalencia del principio de libertad de expresin. Por el
contrario, la descripcin del oficial como "tullido" fue considerado por
el Tribunal Constitucional como una afectacin intensa al derecho a la
personalidad, de manera que tendra el mismo peso que la libertad de
expresin, razn por la cual el Tribunal no acept el recurso (mantuvo la
indemnizacin).
Pues bien, el esquema alexiano, con mayores o menores detalles;es, como
antes deca, el que parece haber acogido muchas cortes latinoamericanas.
Por lo que se refiere al Tribunal Constitucional peruano, el esquema parece
haber tenido un amplio uso a partir del caso PROFA de 1994. En un trabajo
reciente, Pedro Grndez
4
ha descrito y analizado muchas decisiones de ese
Tribunal basadas en el "test alemn de proporcionalidad" y que clasifica
segn que se refieran (en lo esencial), al primero de los subprincipios
(idoneidad), al segundo (necesidad o indispensabilidad de la medida)
o al tercero (el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin). En este ltimo apartado incluye tres casos que, en su
opinin, mostraran que el Tribunal peruano habra reducido el examen
de la ponderacin a un test de intensidades, en el que se contrapone
bsicamente la intensidad en la limitacin de un derecho frente a la
GRNDEZ, Pedro. "EI principio de proporcionalidad en la jurisprudencia
del TC peruano", en (M. Carbonell y Pedro Grndez, coordinadores), El
principio de proporcionalidad en el derecho contemporneo, Palestra,
Lima, 2010. El libro es de gran utilidad para informarse sobre las tesis de
Alexy, sobre sus desarrollos y sobre las crticas que se le han dirigido. Para
entender los mecanismos interpretativos del Tribunal constitucional peruano
y su evolucin me ha sido de gran utilidad el libro de Marcial Rubio, La
interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, en el que se analizan los diversos
principiOS Interpretativos del Tribunal, Incluyendo el de l/proporcionalidad y
razonabilidad".
Interpretacin Constitucional
intensidad o el grado de satisfaccin del otro. En uno de esos casos, el
de la calle de las pizzas (STC 007-2006-AAjTC) se trataba de examinar
una medida de la Municipalidad de Miraflores, que restringa el horario de
atencin a los establecimientos comerciales de la zona llamada as: calle
de las Pizzas. El Tribunal entendi que la medida era constitucional porque
el grado de limitacin de la libertad de trabajo y del libre desarrollo de la
personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los clientes)
era leve, mientras que la proteccin del derecho al medio ambiente, a
la tranquilidad y a la salud de los vecinos era elevada. En el caso de las
azucareras del norte (STC 579-2008-PA), lo que estaba en cuestin
era la constitucionalidad de una ley que haba suspendido la ejecucin
forzada contra una empresa azucarera de la que el Estado era accionista.
La mayora del tribunal entendi que se trataba de una intervencin leve
sobre el principio de cosa juzgada (la suspensin de la ejecucin de la
sentencia era de carcter temporal), mientras que con ello se alcanzara en
un grado elevado los objetivos pretendidos por el legislador: el desarrollo
o reactivacin de las empresas azucareras, la promocin del empleo y la
disminucin de la pobreza; hubo un voto discrepante de un magistrado por
entender que la suspensin de la ejecucin de la sentencia supona una
afectacin grave y que la medida no era tampoco idnea para alcanzar esos
fines, a la vista de la experiencia de los ltimos aos. Y el tercer caso (STC
815-2007-PHCjTC) se refera a una decisin judicial que, al amparo de un
determinado artculo del Cdigo Procesal Penal, obligaba a un procesado,
presunto autorde un delito contra la libertad sexual, a someterse a la prueba
de ADN. El Tribunal entendi que la medida era constitucional porque la
satisfaccin del inters pblico en la investigacin del delito era "por lo
menos equivalente al grado de afectacin del derecho a la intimidad".
Adems, Grndez hace referencia a otros dos casos que mostraran que,
bajo el test de proporcionalidad, el Tribunal ha llegado a soluciones dispares
en casos sustancialmente similares. En uno de ellos (STC 01182-2005-AA),
se trataba de un amparo frente a una medida de expulsin tomada por la
direccin de un centro de formacin industrial contra una estudiante a
la que se habla encontrado besndose con su enamorado en una de las
dependencias de la institucin. El Tribunal confirm la constitucionalidad
A vueltas con la ponderacin
de la sancin, puesto que se habra tomado en "estricta observancia del
principio de legalidad"; lo aplicado haba sido un artculo del Reglamento
del centro que consideraba faltas graves los "actos reidos con la moral
y las buenas costumbres"; el Tribunal consider que tena "el grado de
certeza exigible", pues "la conducta prohibida puede ser complementada
mediante las reglas bsicas del sentido comn, toda vez que la Moral es la
ciencia que trata del bien en general" (fundamento 15). Adems, la medida
no poda considerarse desproporcionada porque la expulsin "era la nica
sancin posible a imponerse a los alumnos infractores" (fundamento 17).
Sin embargo, en otro caso similar (STC 00535-2009-AA), en el que un
estudiante de una universidad haba sido expulsado de la institucin por
habrsele encontrado consumiendo marihuana, el Tribunal lleg a la
decisin opuesta: orden la reincorporacin del expulsado por considerar
la medida como desproporcionada. La argumentacin del Tribunal no es
muy clara, pero las razones para haber decidido as parecen haber sido
estas dos: 1) la sancin sera desproporcionada e irrazonable porque en el
proceso disciplinario se omiti "la valoracin de toda prueba o elemento
contextual" (fundamento 23); 2) en el Reglamento del centro no existia
"una definicin clara y precisa sobre lo que la Universidad (oo.) considera
como falta grave y (oo.) la sancin no est claramente establecida para
cada conducta" (fundamento 38).
3. Los ejemplos podran continuarse hasta el infinito, pero los anteriores
son suficientes para lo que aqu pretendo: contestar a las tres preguntas, o
grupos de preguntas, que me haba hecho al comienzo.
3.1 Empecemos entonces por la primera: En qu consiste la ponderacin?
Cules son sus caractersticas esenciales? De qu manera se diferencia
(Si es que se diferencia) de la subsuncin?
La teora ms acreditada de la ponderacin es la sostenida por Robert Alexy,
cuyos elementos esenciales he presentado anteriormente. Era necesario
- o conveniente-hacerlo, porque las referencias a ese autor y a muchos
de los conceptos por l utilizados son hoy de uso frecuentisimo por parte
de muchos tribunales latinoamericanos; de manera que sin tener esos
Interpretacin Constitucional
elementos tericos en cuenta, se hara difcil entender muchas de esas
argumentaciones. De todas formas, aunque en otros sistemas jurdicos
(por ejemplo, el espaol) no se haga un uso explcito -o no tan explcito-
de esas categoras (el Tribunal Constitucional espaol no cita nunca
doctrina jurdica), no resulta difcil reconstruir las argumentaciones en
esos trminos; por ejemplo, en el caso de los periodistas de la cadena Ser,
cabra decir que el juez entendi que la afectacin a la intimidad haba sido
intensa, mientras que la satisfaccin del derecho a informar, simplemente,
media (pues poda haberse logrado sin lesionar -o sin lesionar tanto- a
la intimidad), etc. Pero es aceptable el concepto de ponderacin que
maneja Alexy? Es la suya la mejor reconstruccin posible de esa tcnica
argumentativa?
En mi opinin, las tesis de fondo sobre la ponderacin que sostiene
Alexy son bsicamente acertadas, pero la presentacin que hace de las
mismas no es del todo afortunada; yo dira que sus errores han sido,
fundamentalmente, de carcter retricoS. Lo que l llama la "frmula
del peso", con sus asignaciones de valores numricos, multiplicaciones,
cocientes, etc. no es ms que un uso metafrico del lenguaje matemtico,
que no aporta nada en trminos de rigor, pero que puede contribuir a la
confusin, en cuanto ha llevado a pensar a muchos (aunque no sea esto
exactamente lo que piense Alexy) que la clave de la argumentacin en esos
casos radica en la frmula en s, y no (como parecera obvio que tendra
que ser) en la atribucin de los valores respectivos: por qu aceptar, por
ejemplo, que la afectacin a tal principio es leve, moderada o intensa y
que, en consecuencia, se le debe atribuir el valor 1, 2 4, etc. El propio
Alexy ha escrit0
6
que su esquema -aritmtico- vendra a ser el equivalente
al tipo de inferencia deductiva -el modus ponens o silogismo judicial- de
la subsuncin. Es aproximadamente cierto; y digo "aproximadamente"
porque, como en seguida se ver, el esquema de Alexy no es exactamente
Una exposicin y crtica del planteamiento de Alexy puede encontrarse en mi
libro El Derecho como argumentacin, Ariel, Barcelona, 2006.
ALEXY, R. Op. cit., p. 11.
A vueltas con la ponderacin
-como l dice-la "justificacin interna" de la ponderacin, sino ms bien la
"justificacin externa" de una de sus premisas Pero precisamente por ello,
porque se trata de un esquema puramente formal (cuya base es una nocin
elemental de justicia o de racionalidad: los beneficios no deben superar
a los costes), no puede usarse ms que como una ayuda para resolver
un problema, el de la ponderacin, que es fundamentalmente material
y, por as decirlo, interpretativo. El esquema de Alexy no puede, pues, ser
entendido como un algoritmo que, si es seguido, permite solucionar un
problema de ponderacin sino, simplemente, como un recurso heurstico
que puede ser de utilidad para quien tiene que enfrentarse a ese tipo de
problemas. O sea, Alexy nos muestra cules son los lugares, los tpicos,
a los que hay que acudir para resolver conflictos entre derechos o entre
bienes (entre X e Y): la medida M es idnea para alcanzar X; no hay otra
medida M' que permita satisfacer X sin lesionar Y; en las circunstancias
del caso (o bien, en abstracto) X pesa ms -es ms importante- que Y;
etc. Pero nada ms. Quiero decir que uno se puede muy bien ahorrar el
esfuerzo contable y que tampoco tiene por qu pensar, por ejemplo, que
la necesidad de la medida juega slo en relacin con las posibilidades de
tipo fctico y no a propsito de lo que Alexy llama ponderacin en sentido
estricto, y que se refiere a las posibilidades normativas, etc. Mi sugerencia
es, por tanto, la de no seguir a Alexy en su excesivo afn sistematizador,
sino hacer un uso ms pragmtico y, por as decirlo, oportunista de esas
ideas.
Uno de los inconvenientes de no ver as las cosas es el de complicarse la
vida intilmente, hacer de esa frmula un uso completamente innecesario.
Problemas jurdicos que podran resolverse con medios argumentativos,
digamos, ms sobrios llevan ahora a algunos tribunales a extenssimas
motivaciones dirigidas probablemente a transmitir a la audiencia la idea
del alto nivel de preparacin terica de los jueces (y letrados) autores de
las sentencias respectivas. Como ejemplo podra servir una decisin (por
lo dems, una buena decisin) del Tribunal Constitucional de Ecuador
(Sentencia-OOOS-2008-AN), de la que he tenido hace poco ocasin de
ocuparme. El Procurador General del Estado habla declarado "Inadmisible"
Interpretacin Constitucional
la posibilidad de una exencin tributaria en relacin con la importacin de
vehculos usados, establecida por una determinada ley en beneficio de
los discapacitados. El Tribunal Constitucional entendi que la ponderacin
efectuada por el Procurador entre el derecho a la atencin prioritaria de los
discapacitados frente a los derechos del medio ambiente y del consumidor
haba sido equivocada, o sea, que deba prevalecer el primer derecho y
considerar, en consecuencia, que la exencin era constitucional. Pero para
eso emple un nmero elevadsimo de pginas en las que se explicaba con
todo detalle la teora de Alexy y su frmula de la ponderacin, se sealaba
que el elemento del "peso abstracto" no poda hacerse jugar, pues segn
la Constitucin ecuatoriana todos los principios y derechos son de igual
jerarqua, y se pasaba luego a examinar con minuciosidad el resto de los
elementos de la frmula: afectacin de tal derecho, satisfaccin del otro,
seguridad de las conexiones empricas (entre importacin de vehculos
usados y dao al medio ambiente), etc. Pero no hubiese bastado
simplemente con decir que es absurdo pensar que esa medida pudiese
tener un efecto negativo en el medio ambiente o en los consumidores,
cuando resulta que el parque automovilstico del pas mayoritariamente
superaba los tres aos de antigedad y que no haba ninguna razn para
pensar que la importacin de un auto usado atentara contra los derechos
de los consumidores? Se necesitaba semejante esfuerzo terico para
llegar a una conclusin prcticamente de sentido comn? A riesgo de ser
malinterpretado, yo dira que, en no pocas ocasiones, la mejor teora es la
que no se nota. El mejor terico del Derecho es el que hace fcil lo difcil
y no difcil lo fcil.
Por lo dems, y debido quizs -al menos en parte- a esos problemas
de presentacin, la teora de Alexy es malinterpretada por muchos
de sus crticos. Juan Antonio Garca Amado, por ejemplo, le ha
reprochado insistentemente que el mtodo de la ponderacin "no
tiene autonoma, pues su resultado depende de la interpretacin de las
normas constitucionales y/o legales que vengan al caso" y que cuando
los Tribunales Constitucionales dicen que ponderan "siguen aplicando el
tradicional mtodo interpretativo/subsuntivo, pero cambiando en parte la
A vueltas con la ponderacin
terminologa y con menor rigor argumentativo". Pues bien, a m me parece
claro que para Alexy (y yo dira que para cualquiera) no se puede ponderar
sin interpretar (aunque tenga sentido hablar de interpretar -en una de
las acepciones del trmino- sin ponderar) y tambin que la ponderacin
no excluye la subsuncin: como ahora veremos, la ponderacin es un
procedimiento argumentativo que consta de dos fases: la primera concluye
con la formulacin de una regla (de una regla general y abstracta) y, a
partir de ah (en la segunda fase), se procede a la subsuncin. Por su lado,
Jos Juan Moreso acusa a Alexy de "particularismo", pues la ponderacin
en concreto que refleja el esquema de Alexy sera siempre ad hoc, en
el sentido de que "una sola propiedad diferente puede comportar una
solucin diferente para el caso"7 ; por ello, en su lugar, Moreso defiende
una estrategia especificacionista para la ponderacin, que sera capaz de
superar el particularismo. Sin embargo, de lo que no parece darse cuenta
Moreso es de que, en realidad, l est diciendo lo mismo que Alexy; o, si se
quiere, Moreso est olvidando lo que antes sealaba: que la ponderacin
genera una regla general y abstracta y, por eso, no es ad hoc, en el sentido
en el que l usa esta expresin. Luego volver sobre esto.
Hay una crtica ms de fondo que dirigirle a Alexy y que tiene que ver
con su forma de entender los principios, todos los principios, como
mandatos de optimizacin. Desde 1991 he escrito, en colaboracin con
Juan Ruiz Manero, una serie de trabajos en los que hemos defendido
una concepcin de los principios parcialmente opuesta a la de Al
exy
8:
para nosotros, no todos los principios, sino slo una especie de ellos,
las directrices, deberan verse como mandatos de optimizacin. Hemos
discutido desde entonces con Alexy en diversos lugares a propsito de este
asunto y no es cuestin de entrar aqu en detalles. Sigo pensando que la
MORESO, Jos Juan. "Alexy y la aritmtica de la ponderacin", en Robert
Alexy, Derechos sociales y ponderacin, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo,
Madrid, 2007., p. 234.
ATIENZA, M.; MANERO, J. R. "Sobre principios y reglas", en Doxa, n2 10,
1991; tambin, Las pIezas del Derecho. Teorla de los enunciados jurldlcos,
Barcelona, Arlel, 1996.
Interpretacin Constitucional
doble articulacin de los principios (en directrices y principios en sentido
estricto) es preferible al modelo uniformizador alexiano pero, en realidad,
las dos posturas, la de Alexy y la nuestra, son bastante similares a efectos
prcticos. Al partir de esa distincin, nuestra postura tiene, me parece,
una doble ventaja argumentativa: 1) la jerarqua que se establece en favor
de los principios en sentido estricto (su prevalencia frente a las directrices)
es lo que configura el elemento ms importante del "orden dbil" entre
principios del que -con razn- habla Alexy; y 2) la dualidad interna de los
principios permite mostrar (yo creo que con ms nitidez que el modelo de
Alexy) que la racionalidad de los principios no es slo de tipo econmico
o instrumental, sino tambin poltico-moral. Pero si digo que nuestras
posturas son muy semejantes es, por un lado (digamos, por nuestro lado),
porque la prevalencia a favor de los principios en sentido estricto no puede
verse como de carcter absoluto: las razones provenientes de una directriz
pueden, en algn caso, tener una fuerza superior a las dimanantes de un
principio (quizs podra interpretarse que esa es la cuestin que subyace
a dos de las ponderaciones antes vistas: la del caso Grtel y la del caso del
ADN, si se acepta que la finalidad de perseguir los delitos debe prevalecer,
en un caso, sobre el derecho a la defensa y, en el otro, sobre el derecho a
la intimidad). Mientras que, por otro lado (por el de Alexy), aunque niegue
en principio la distincin, la misma juega un papel destacado a travs de
los elementos del peso abstracto de los principios (digamos, los principios
en sentido estricto tienen tambin para Alexy un mayor peso abstracto
que las directrices) y de las reglas sobre la carga de la argumentacin. De
manera que, una vez ms, a lo que se llega es a la conveniencia de hacer
un uso instrumental, pragmtico y desprejuiciado de las teoras. Lo que,
por cierto, no quiere decir tomrselas menos en serio.
y vayamos ya al esquema de la ponderacin
9
La clave para entender esta
tcnica argumentativa es verla como un procedimiento con dos pasos: en
el primero -la ponderacin en sentido estricto- se pasa del nivel de los
Lo he expuesto con cierto detalle en El Derecho como argumentacin,
op. cit. Ahl distingula dos tipos de ponderacin (entre principios en sentido
estricto o entre directrices) y comparaba la ponderacin con la adecuacin o
A vueltas con la ponderacin
principios al de las reglas, esto es, se crea una nueva regla. Luego, en el
segundo paso, se parte de la regla y se subsume en la misma el caso a
resolver. Vemoslo con un poco de detalle, ejemplificndolo con el caso
Grtel.
En la primera premisa del razonamiento ponderativo se establece que en
relacin con un determinado caso (y por las razones de las que l u e g ~ se
hablar), existen dos principios aplicables, cada uno de los cuales lleva a
una conclusin incompatible con la del otro: el de la proteccin del derecho
a la defensa, a invalidar la intervencin; el principio de hacer posible la
persecucin de los delitos, a considerarla vlida. La segunda premisa
seala que, en relacin con ese caso, y dadas determinadas circunstancias
tal principio prevalece sobre tal otro. Aqu es donde entra en juego I ~
frmula de Alexy de la que, por ello, deca que no es la "justificacin
interna" de la ponderacin, sino la justificacin externa (si se quiere, el
esquema de justificacin externa) de su segunda premisa. Naturalmente,
ste es tambin el punto crucial de la argumentacin y, por tanto, el punto
en el que suelen plantearse discrepancias; pero es importante resaltar que
esas diferencias no suelen concernir a cules son los factores que deben
entrar en la ponderacin, sino ms bien al peso relativo que se otorga
a cada uno de ellos. Otro elemento importante de discrepancia (como
ocurri en el caso Grtel) afecta a si el problema debe resolverse o no
mediante una ponderacin. Luego volver sobre ello. En todo caso, como
a.nte: deca, las razones del magistrado discrepante para entender que la
finalidad de perseguir los delitos prevaleca sobre el derecho a la defensa
eran stas: importancia del delito a perseguir; idoneidad y necesidad de la
medida; proporcionalidad; motivacin suficiente. Todas las cules pueden
sin demasiadas dificultades reconducirse a alguno de los ingredientes
del esquema de Alexy. La conclusin del razonamiento (slo implfcita en
la motivacin del magistrado) es una regla (la ratio deciden di del caso)
que empareja las circunstancias antes mencionadas con la consecuencia
argumento medios-fines (cuando la premisa mayor es una regla de fin) y con
la subsuncln (cuando la prnmlsa mayor es una rellla de accin
Interpretacin Constitucional
---------------------------
jurdica del principio prevalente. En nuestro ejemplo (aproximadamente)
sera sta: si se trata de investigar un delito grave, no hay otra medida
disponible de parecida eficacia, se previene en lo posible el derecho a la
defensa, hay razones objetivas para pensar que los abogados defensores
pueden contribuir a ocultar pruebas o a colaborar en la comisin de los
delitos, y la orden judicial que autoriza la intervencin est razonablemente
motivada, entonces la intervencin de la comunicacin entre un interno en
un establecimiento penitenciario y su abogado es lcita y, en consecuencia,
vlida. A partir de aqu (segundo paso de la ponderacin), lo que queda es
una simple subsuncin: su primera premisa es la conclusin del anterior
razonamiento, la regla que se acaba de expresar; la segunda premisa dira
que, en el caso Grtel, se daban todas esas circunstancias; y la conclusin
sera que, en consecuencia, se debi declarar las intervenciones lcitas y
vlidas.
3.2 Todo lo cual lleva a tratar de contestar a la segunda serie de preguntas:
Cundo hay que ponderar? Est justificado hacerlo? Puede evitarse?
Puesto que la primera premisa del anterior esquema est configurada
por la existencia en relacin con el caso de dos principios (o conjuntos
de principios) que tiran en direcciones opuestas, la contestacin al
primero de esos interrogantes es que hay que ponderar (mejor: el juez
ha de ponderar; tambin el legislador pondera, pero este aspecto lo
dejaremos aqu de lado) cuando, para resolver un caso, no puede partir
directamente de una regla, de una pauta de comportamiento especfica,
que controla el caso y que (sin entrar en alguna precisin que aqu no
es necesario hacer) permitira un razonamiento de tipo clasificatorio o
subsuntivo. y la pregunta, entonces, es: Cundo ocurre esto? Pues bien,
nos encontramos (el juez se encuentra) en esa situacin cuando: 1) no
hay una regla que regule el caso (existe una laguna normativa en el nivel
de las reglas); 2) existe una regla pero, por alguna razn, la misma resulta
inadecuada, esto es, hay lo que cabra llamar una laguna axiolgica (en el
nivel siempre de las reglas); 3) o bien, simplemente, es dudoso si existe
o no una regla del sistema que regule aceptablemente el caso. No vaya
entrar aqul en detalles sobre esta tipologla y simplemente aclarar que,
A vueltas con la ponderacin
si no he incluido supuestos de contradiccin entre reglas, es porque los
mismos pueden reducirse a casos de laguna: si la contradiccin es fcil
de resolver, entonces eso no supone ningn problema, y si no fuera as,
entonces eso se debe a que existe una laguna (en el nivel de los criterios
de resolucin de antinomias). Por lo dems, si hiciramos un repaso de los
ejemplos de ponderacin mencionados, cabra decir lo siguiente. Muchos
de ellos parecen integrar supuestos de laguna normativa: tpicamente
es lo que ocurre cuando estn en juego la libertad de expresin (y/o de
informacin), por un lado, y los derechos al honor, a la intimidad yallibre
desarrollo de la personalidad, por el otro. No se trata de un defecto por
parte del legislador, sino de que no ha juzgado conveniente establecer al
respecto reglas muy especficas, puesto que pueden surgir en el futuro
muchas circunstancias relevantes e imposibles de predecir; digamos, que
el legislador ha considerado que es mejor que ponderen los tribunales a la
vista de las circunstancias del caso, a que lo haga l in abstracto. Eso es lo
que habra pasado con el caso de los periodistas de la cadena Ser o con el
caso Titanic; y tambin con el caso de la calle de las pizzas (aunque aqu se
trate de ponderar entre la libertad de trabajo y el derecho al libre desarrollo
de la personalidad, por un lado, frente el derecho al medio ambiente, a la
tranquilidad ya la salud, por el otro) o con el de las azucareras del Norte
(en el que la ponderacin se efectuaba entre el principio de cosa juzgada
y el desarrollo econmico).Otros podran verse como ejemplos de laguna
axiolgica. As ocurrira con el caso del ADN si se pensara que su regulacin
en las leyes procesales (la obligacin a someterse a la prueba) puede ser
contraria a los principios y valores del ordenamiento. Y tambin con los dos
casos de expulsin de centros docentes; lo que en ellos se cuestionaba, en
el fondo (y con independencia de cmo se haya resuelto), es la adecuacin
a los principios y valores del ordenamiento de ciertas reglas del sistema
(las que ordenaban la expulsin en uno y otro caso). Ambos casos, por
cierto, debera haberlos resuelto el Tribunal, en mi opinin, echando mano
del principio de equidad que, como Aristteles percibi agudamente en
la toca a Nlcmaco ,no es ni ms ni menos que un principio (o meta-
principio) Interpretativo que viene a decir que hay circunstancias en las
Interpretacin Constitucional
que las razones de justicia vinculadas a la singularidad de un caso pesan
ms que las de seguir estrictamente la ley; o sea -podramos nosotros
interpretarlo as- es un criterio para ponderar en un cierto sentido
lO

V, en fin, el caso Grtel quizs pudiera verse como un ejemplo en que es
dudoso si el supuesto est o no previsto por una regla. De hecho, como
se ha visto, esa fue la tesis (que exista una regla) de la mayora del
tribunal (para negarse a efectuar la ponderacin). V fue tambin la tesis
(pero en sentido contrario) del fiscal del caso, que entendi que haba
una determinada regla procesal del Derecho espaol que autorizaba la
intervencin de las comunicaciones en un establecimiento penitenciario,
aun cuando no se tratara de delitos de terrorismo. Por lo dems, no hay
que olvidar tampoco que hay supuestos en que son las mismas reglas del
sistema las que ordenan o autorizan al juez a proceder a ponderar (dadas
determinadas circunstancias). V que la clasificacin anterior (como ocurre
siempre con las clasificaciones) no debe verse ms que como un esquema
de valor instrumental: puede ser discutible si un caso cae dentro de uno
u otro de los anteriores tipos, y muchas veces nos encontramos con
casos complejos que combinan elementos de una u otra de las categoras
establecidas.
Lo importante es darse cuenta de que la ponderacin supone que el
razonamiento justificativo de un juez no arranca de reglas, sino de
principios, como queda plasmado en la primera premisa del esquema de
lo que se ha llamado la "ponderacin en sentido estricto". V lo que tiene
10 El Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial, en su artculo 36,
establece: "La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar,
con criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares o sociales
desfavorables surgidas por la inevitable abstraccin y generalidad de las
leyes". El Art. 37: "El juez equitativo es el que, sin transgredir el Derecho
vigente, toma en cuenta las peculiaridades del caso y lo resuelve basndose
en criterios coherentes con los valores del ordenamiento y que puedan
extenderse a todos los casos sustancialmente semejantes". Y el Art. 40: "El
juez debe sentirse vinculado no slo por el texto de las normas jurldicas
vigentes, sino tambin por las razones en las que ellas se fundamentan".
A vueltas con la ponderacin
que hacer el que pondera (lo primero que tiene que hacer) es preguntarse
si est justificado recurrir a la ponderacin. Esta es una pregunta muy difcil
de contestar, e imposible de hacerlo en abstracto. Quiero decir que no es
lo mismo, por ejemplo, plantearse cundo est justificado que un Tribunal
Constitucional o un Tribunal Supremo pondere (y cree, por ejemplo, una
laguna axiolgica) y cuando lo est que lo haga un tribunal de rango inferior,
o un rgano administrativo. La ponderacin no es (como en seguida
veremos al contestar la tercera tanda de preguntas) un procedimiento
arbitrario, pero supone dosis de discrecionalidad, de libertad, mayores
que la subsuncin yeso justifica que la ponderacin de los tribunales
tenga que ser mucho ms limitada que la del legislador (este ltimo slo
tiene el lmite de la Constitucin) y que la que efectan los tribunales
inferiores tenga tambin ms limitaciones que la de los superiores: entre
otras cosas porque las ponderaciones efectuadas por los segundos (los
precedentes) son, con mayor o menor intensidad (dependiendo de cada
sistema), vinculantes para los primeros.
En cuanto a si puede evitarse la ponderacin, la respuesta, de acuerdo
con lo anterior, sera que, al menos en muchos casos, s; desde luego,
podra hacerse cuando se trata de lagunas axiolgicas en el nivel de las
reglas. Pero lo que habra que plantearse, la pregunta que realmente
importa, es si resulta conveniente hacerlo. Quiero decir con ello que evitar
recurrir a una ponderacin, y resolver el problema en el nivel de las reglas,
puede suponer incurrir en formalismo; en formalismo indebido, puesto
que el razonamiento jurdico (a diferencia del moral) supone siempre un
ingrediente formalista que, por lo dems, es una sea de identidad de la
racionalidad jurdica moderna (llmese principio de legalidad o racionalidad
formal del Derecho en el sentido de Weber). El formalismo en sentido
peyorativo supone no prestar atencin a las razones subyacentes a las
reglas, o sea, no ver el Derecho como un sistema de reglas y de principios;
o, dicho de otra manera, tratar de resolver todos los casos sin recurrir a los
principios y, por lo tanto, a la ponderacin. El caso Grtel (tal y como fue
resuelto por la mayora del tribunal), el de los periodistas de la cadena Ser
y el de la expulsin de la estudiante por besarse con su enamorado son una
prueba, en mi opinin, de las consecuencias Indeseables del formalismo.
Interpretacin Constitucional
- - - - - - - - - - - - - - - - ~ - - - - - - - - ~ - - - - ~ - - - - - - - - - -
3.3. Queda entonces por contestar la tercera serie de preguntas: Es la
ponderacin un procedimiento racional? En qu consiste esa racionalidad?
Las crticas de Juan Antonio Garca Amado y de Jos Juan Moreso, a las
que antes he hecho referencia, apuntan, en realidad, a poner en duda
la racionalidad de la ponderacin, el primero, y la racionalidad de la
ponderacin tal y como la entiende Alexy, el segundo. Garca Amado, porque
considera que la ponderacin no es otra cosa que una valoracin y l es
escptico con respecto a la existencia de criterios objetivos de valoracin:
la razn no alcanza para establecer fines y valores de carcter objetivo.
Por eso, en su opinin, la ponderacin cumple una funcin esencialmente
ideolgica: "y por eso tambin (adems de los neoconstitucionalistas) es
esta de la ponderacin la doctrina que con ms entusiasmo acogen los
propios Tribunales Constitucionales, pues es la nica que hoy an puede
dotar de apariencia de objetividad a sus decisiones y, de paso, justificar
el creciente y universal activismo y casuismo de los tales Tribunales,
siempre en detrimento del legislador"ll. Moreso porque, como hemos
visto, considera que la ponderacin tal y como la presenta Alexy incurre
en particularismo, esto es, no pasara el test de la universalidad ni, en
consecuencia, todos los otros criterios de la racionalidad prctica.
No es posible, por supuesto, entrar aqu en detalles sobre una cuestin
tan compleja. Hace algunos aos escrib un artcul0
12
en el que trataba
de explicar en qu consista esa racionalidad, a partir del anlisis de una
serie de casos resueltos por el Tribunal Constitucional espaol a propsito
de la ponderacin entre la libertad de informacin o de expresin, por
un lado, y el derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen, por
el otro. Las decisiones del Tribunal y sus fundamentaciones constituan,
en mi opinin, un buen ejemplo (que propona como modelo para las
comisiones de biotica) de cmo puede operar la racionalidad prctica.
11
1]
GARCrA AMADO, Juan Antonio. Op. cit., p. 4, nota.
ATIENZA, Manuel. "Juridificar la biotica", en Claves de Razn Prctica", 1996;
est Incorporado en mi libro Biotica, Derecho y argumentacin, Palestra-
Temls, lima, 2004.
A vudtas con la ponderacin
Ello era as en la medida en que el Tribunal haba construido al resolver
los casos verdaderas reglas aunque, naturalmente, no poda pretenderse
que ellas estuvieran en condiciones de resolver en forma indubitada
todos los casos futuros; pero una regla abierta -deca entonces- que
se aplica o no se aplica con claridad a ciertos casos y deja a otros en la
penumbra, sigue siendo una regla. En mi opinin, el mtodo utilizado
por el Tribunal Constitucional poda caracterizarse mediante dos pasos.
El primero consista en la construccin de una taxonoma que permitiera
ubicar cada caso dentro de una determinada categora: por ejemplo, poda
tratarse de una contraposicin entre la libertad de informacin y el honor,
entre la libertad de informacin y la intimidad, etc. En el segundo paso, se
elaboraban "reglas de prioridad", como la siguiente:
liCuando existe una contraposicin entre la libertad de informacin y el
derecho a la intimidad:
1. Hay una presuncin prima Jacie a favor del derecho a la intimidad.
2. Sin embargo, la libertad de informacin puede prevalecer si:
2.1 La informacin tiene relevancia pblica.
-Una informacin tiene relevancia pblica si
l)afecta a una personalidad pblica, o
2) a alguien que, sin serlo, desempee un cargo o profesin de
inters pblico.
-Una informacin no tiene nunca relevancia pblica si:
1) contiene extremos que afectan al honor de las personas, y
2) son innecesarios, Y
2.2 Es veraz
-Una informacin es veraz si:
1) es verdadera, o
2) es falsa, pero se ha procedido con la diligencia debida al
elaborarla, Y
2.3 No contradice los usos sociales", Etctera,
Interpretacin Constitucional
-_._---_._ ._-_._---
AlU .e/'lalaba tambin que esas reglas eran fragmentarias, incompletas y
.blertns: muchos de los conceptos a los que aludan necesitaban an ser
desarrollados en sentidos imposibles de prever por el momento; caba
suponer que apareceran, cuando surgieran circunstancias que an no se
haban presentado, nuevas distinciones relevantes; algunos de los criterios
establecidos por el Tribunal eran sencillamente discutibles y quizs fueran
abandonados o modificados con el transcurso del tiempo. Pero eso-aada-
no privaba al procedimiento, y a sus resultados, de racionalidad. Por un
lado, no estbamos en presencia de un conjunto de opiniones ms o menos
arbitrarias y subjetivas, sino que obedecan a una idea de racionalidad que
podra caracterizarse as: las decisiones mantienen entre s un considerable
grado de coherencia; se fundamentan en criterios que pretenden ser
universalizables; producen consecuencias socialmente aceptables; y (por
supuesto) no contradicen ningn extremo constitucional. Por otro lado,
en la medida en que no constituan simplemente soluciones para un caso,
sino que pretendan servir como pautas para el futuro, proporcionaban
tambin un mecanismo -imperfecto- de previsin. Finalmente, al tratarse
de decisiones fundamentadas, esto es, de decisiones a favor de las cuales
se aducan razones que pretendan ser intersubjetivamente vlidas (al
menos, para quien aceptara los anteriores requisitos de coherencia,
universalidad, bondad de las consecuencias y respeto de la Constitucin),
las mismas podan tambin ser (racionalmente) criticadas y, llegado el
caso, modificadas.
Pues bien, lo mismo puede decirse (o el mismo test puede aplicarse) a los
ejemplos de ponderacin que antes pona. En los ejemplos conflictivos, se
tratara de contraponer la ratio deciden di de una ponderacin a la de la
otra (o a la ratio deciden di que subyace al procedimiento no ponderativo).
Por ejemplo, en relacin con el caso de la cadena Ser, se tratara de analizar
si las razones aducidas por el juez a favor del derecho a la intimidad (que
constituira la ratio deciden di de su decisin) tienen el peso que l les
atribuye. Y me parece que es relativamente fcil mostrar que no: lo de
que internet no es un medio de comunicacin social, sino universal es una
afirmacin simplemente errnea y a la que no cabe atribuir ningn peso;
A vueltas con la ponderacin
tampoco parece aceptable que el dato de estar afiliado a un partido poltico
pueda formar parte del ncleo duro de la intimidad (yo dira que por
razones obvias); y, en fin, como ese dato no forma parte del ncleo duro,
unido al hecho de que la informacin publicada era relevante y veraz, la
consideracin de si su divulgacin tiene o no carcter necesario no puede
hacerse en trminos muy estrictos: quiero decir, que basta con considerar
que esa divulgacin no fue completamente gratuita (y los hechos del caso
hacen pensar que no lofue) para llegar a la conclusin de que est justificada,
de manera que su peso en el balance, o es inexistente o es mnimo. Y a
propsito del caso Grtel, tambin me parece fcilmente compartible la
tesis de que la ratio deciden di del magistrado discrepante resulta ser una
regla universalizable, coherente con los valores del ordenamiento y capaz
de producir consecuencias sociales positivas, lo que no ocurre con la ratio
decidendi de la mayora: sostener que, salvo que se trate de un delito de
terrorismo, nunca es lcito intervenir las conversaciones entre un interno
y su abogado defensor parece claramente una regla no universalizable,
que atenta contra valores bsicos del ordenamiento (entre otros, el
principio de igualdad: supone dar un trato de privilegio a los acusados de
un delito que estn en prisin, pues a los acusados en libertad s que cabe
intervenirles en algn caso sus comunicaciones), y con consecuencias
sociales verdaderamente inasumibles: favorecer la impunidad para cierto
tipo de delitos.
No pretendo, naturalmente, decir que todo esto sea indiscutible. Pretendo
decir que los criterios de racionalidad de la ponderacin no son -no podrfan
ser- otros distintos a los de la racionalidad jurdica en trminos generales.
Esos criterios (flexibles y abiertos, pero no inexistentes) son, por cierto,
los que permiten ver el Derecho -los Derechos del Estado constitucional-
como una empresa racional, en la que no slo hay respuestas finales,
sino tambin respuestas correctas. Pero la objetividad del Derecho y la
cuestin de la nica respuesta correcta es un tema que bien puede quedar
para otra ocasin.