Ensaio sobre Dworkin∗

traduzido por Patrícia Sampaio ** Ronald Dworkin é atualmente o sucessor de Hart em sua cátedra da Universidade de Oxford e um dos principais representantes da filosofia jurídica anglo-saxônica. O livro que se apresenta aos leitores de língua castelhana ( N. do T. Derechos en Serio) está formado por um conjunto de artigos escritos na última década. Crítico implacável e rigoroso das escolas positivistas e utilitaristas, Dworkin baseando-se na filosofia de Rawls e nos princípios do liberalismo individualista - pretende construir uma teoria geral do direito que não exclua nem o argumento moral nem o argumento filosófico. Neste sentido, Dworkin é o antiBentham, considerando que uma teoria geral do direito não deve separar a ciência descritiva do direito da política jurídica. Por outra parte - e também frente a Bentham, que considerava que a idéia dos direitos naturais era um disparate - propõe uma teoria baseada nos direitos individuais, o que significa que sem direitos individuais não existe “o Direito”. A obra de Dworkin originou uma polêmica muito importante que transcendeu os círculos acadêmicos. As teses de Dworkin têm obtido mais detratores que seguidores. Um leitor imparcial se encontrará com o paradoxo de que seus críticos lhe tenham dedicado tanta atenção e, entretanto - caso se atente ao conteúdo de suas críticas -, sustentem que não vale a pena levá-lo a sérioi[i]. É muito possível que o paradoxo seja mais aparente que real porque a filosofia de Dworkin constitui um ponto de partida interessante para a crítica do positivismo jurídico e da filosofia utilitarista. Por outra parte, pretende fundamentar a filosofia política liberal sobre bases mais sólidas, progressistas e igualitárias. Tudo isto explica o impacto de sua obra no marco da filosofia jurídica atual. Na Europa continental, a obra de Dworkin não é muito conhecida. Recentemente foi traduzido ao italiano este mesmo livro, e alguns autores lhe têm dedicado atenção. Uma das razões por que as teses de Dworkin não têm merecido atenção aqui se deve ao fato de que o autor americano prescindiu do desenvolvimento da filosofia jurídica européia continental. Genaro Carrió - um de seus críticos mais relevantes de língua castelhana - se surpreende de que na obra de Dworkin ( que constitui um importante ataque ao * * 1

positivismo) não mereçam atenção os autores mais representativos das doutrinas positivistas de nossos tempos, como Bobbio ou Rossii[ii]. Possivelmente, esta falta de atenção quanto às escolas européias tenha reduzido o âmbito de influência das teses de Dworkin. Muitos autores - que o citam - se limitam a etiquetá-lo como “apologista do sistema americano” ou de “neojusnaturalista”iii[iii], para evitar um confronto mais direto com a incomodidade que produzem suas teses. E, certamente, é um autor incômodo porque põe em questão os pressupostos do positivismo jurídico, da filosofia política utilitarista e, além disso, resgata a filosofia liberal do conservadorismo.

As teses sobre o positivismo
Ronald Dworkin é um autor que repele explicitamente as doutrinas positivistas e realistas que têm dominado o mundo nos últimos tempos. E, precisamente, renega o positivismo desde a perspectiva metodológica, única via que permitia unificar a diversidade de escolas positivistas.iv[iv] Uma concepção do direito que negue a separação absoluta entre o direito e a moral, e que não acuda a princípios de justiça material preestabelecidos - como fazia o velho jusnaturalismo - é uma doutrina perigosa. E é perigosa porque Dworkin demonstra que na prática jurídica dos tribunais a distinção entre o direito e a moral não é tão clara como sustentam os positivistas. Acudir ao direito que se aplica e se obedece para demonstrar que a moral intervém no direito é muito perigoso para a doutrina positivista porque mostra de forma manifesta a debilidade de seu enfoque. A crítica do pressuposto da distinção rígida entre o direito e a moral é o objetivo fundamental de seu “ataque ao positivismo”. Dworkin toma como ponto de referência a teoria de Hart porque considera que é a versão mais depurada do positivismo jurídico. Normas, diretrizes e princípios O “ataque ao positivismo” se baseia em uma distinção lógica entre normas, diretrizes e princípios. Segundo Dworkin, o modelo positivista somente tem em conta as normas que têm a peculiaridade de aplicar-se no todo ou não aplicar-se. O modelo positivista é estritamente normativo porque só pode identificar normas e deixa fora de análise as diretrizes e os princípios. O conceito de uma norma chave - como regra de reconhecimento - permite identificar as normas mediante um teste que ele denomina o teste de seu pedigree ou de sua origem.

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[1] Dworkin considera que o teste de pedigree é um teste adequado caso se

afirme - com o positivismo - que o direito é um conjunto de normas. Porém, precisamente pretende demonstrar que esta visão do direito é unilateral. Junto às normas, existem princípios e diretrizes políticas que não podem ser identificadas por sua origem mas por seus conteúdo e força argumentativa. O critério da identificação dos princípios e das diretrizes não pode ser o teste de origem. As diretrizes fazem referência a objetivos sociais que devem ser alcançados e são considerados socialmente benéficos. Os princípios fazem referência à justiça e à eqüidade (fairness). Enquanto as normas se aplicam ou não se aplicam, os princípios dão razões para decidir em um sentido determinado, mas, diferindo das normas, seu enunciado não determina as condições de sua aplicação. O conteúdo material do princípio - seu peso específico - é o que determina quando deve ser aplicado em uma situação determinada. Os princípios - ademais - informam as normas jurídicas concretas, de tal forma que a literalidade da norma pode ser desatendida pelo juiz quando viola um princípio que neste caso específico se considera importante. Para dar força a seu argumento, Dworkin dá uma série de exemplos de problemas difíceis resolvidos pela Corte Constitucional americana e demonstra o papel que nestes casos desempenham os princípios.v[v] Os positivistas - ante à crítica de Dworkin - têm reagido de modos muito diversos. Alguns, como Carrióvi[vi], têm sustentado que o ataque de Dworkin ao positivismo é mais aparente que real, e que se move ainda no âmbito do positivismo. Outros têm assinalado que uma modificação da regra de reconhecimento seria suficiente para invalidar a crítica. Há, ainda, os que, desde outra perspectiva, têm afirmado que Dworkin representa um novo renascimento do jusnaturalismo. A regra de reconhecimento 1[1] As doutrinas positivistas mais desenvolvidas têm utilizado como critério de identificação do sistema jurídico uma norma chave. Tal é o caso da norma fundamental de Kelsen ou da regra de reconhecimento de Hart. A regra de reconhecimento de Hart consiste em uma prática social que estabelece que as normas que satisfazem certas condições são válidas. Cada sistema normativo tem sua própria regra de reconhecimento e seu conteúdo varia e é uma questão empírica. Há sistemas normativos que reconhecem como fonte do direito um livro sagrado, ou a lei, ou os costumes, ou várias fontes ao mesmo tempo. A regra de reconhecimento é o critério que utiliza Hart para identificar um sistema jurídico e fundamenta a validez de todas as normas dela derivadas. 3

A distinção entre normas e princípios é o instrumento de que se utiliza para recusar a regra de reconhecimento como critério para a identificação do direito. Genaro Carrió sustenta que esta crítica não tem fundamento porque a regra de reconhecimento não apenas permite identificar normas mas também princípios. Carrió coloca o seguinte exemplo: “imaginemos um país que carece de Constituição escrita. Imaginemos, além disso, que naquela comunidade os juízes e funcionários recusam sistematicamente como normas válidas... as que são contrárias aos preceitos do Corão. Este critério não faria referência exclusivamente ao modo de origem ou pedigree da norma, porque teria em conta o seu conteúdo”.vii[vii] Outros autores - mais próximos a Dworkin - como Sartorius em Individual Conduct and Social Norms, mantêm a tese de que “é possível encontrar um critério complexo por meio do qual se pode determinar que certos princípios e diretrizes formam parte do direito da mesma forma que as normas e os precedentes judiciais”. viii[viii] Este objetivo se pode conseguir ampliando um pouco o conteúdo da regra de reconhecimento. Estes autores tratam de integrar a distinção entre normas e princípios na tradição positivista mediante uma modificação na regra de reconhecimento. Uma postura distinta mantém Raz. Este autor - discípulo de Hart - tem manifestado as debilidades das regras de reconhecimento como critério de identificação do sistema jurídico. Entretanto, da insuficiência da regra de reconhecimento não se pode inferir como faz Dworkin - a impossibilidade de encontrar um critério que permita identificar o direito.ix[ix] O neojusnaturalismo de Dworkin A reação positivista não tem se limitado a mera modificação da regra de reconhecimento ( Carrió ou Sartorius), ou à busca de critérios distintos (Raz) para a identificação do direito. Alguns autores interpretaram a obra de Dworkin como uma nova versão do jusnaturalismo. Richards sustenta que “ a interpretação da argumentação judicial tem sido utilizada por Dworkin para defender uma forma de jusnaturalismo em oposição ao positivismo de Hart. A argumentação jurídica, segundo Dworkin, invoca e utiliza princípios que os tribunais desenvolvem lentamente mediante um largo processo de argumentação e de criação de precedentes. Estes princípios são especificamente morais. Em conseqüência, a argumentação jurídica depende da argumentação moral, no sentido de que os princípios morais têm papel muito importante an argumentação jurídica, 4

especialmente nos casos difíceis. E, portanto, a tese central do positivismo - a separação entre o direito e a moral - é falsa; não se pode separar a argumentação jurídica da argumentação moral. Para Dworkin, uma interpretação teórica aceitável da argumentação jurídica requer “a verdade do jusnaturalismo”.x[x] Entretanto, Dworkin não é um autor jusnaturalista porque não crê na existência de um direito natural que está constituído por um conjunto de princípios unitários, universais e imutáveis. A teoria do autor americano não é uma caixa de torrentes transcedental que permite solucionar todos os problemas e que fundamenta a validez e a justiça do direito. Dworkin recusa o modelo de argumentação típico do naturalismo - que se baseia na existência de uma moral objetiva que o homem pode e deve descobrir. O autor americano tenta construir uma terceira via - entre o jusnaturalismo e o positivismo - fundamentada no modelo reconstrutivo de Rawls.xi[xi] Parte-se do pressuposto de que a argumentação moral se caracteriza pela construção de um conjunto consistente de princípios que justificam e dão sentido a nossas intuições. As intuições de nossos juízos são os dados básicos, mas estes dados e estes juízos devem acomodar-se ao conjunto de princípios. Esta tarefa reconstrutivo - racional do pensamento moral não é exclusiva deste, já que Dworkin a estende ao pensamento jurídico. Por isto se pode afirmar com Neil MacCormickxii[xii] que o propósito de Dworkin é reinstaurar a relação íntima entre a argumentação moral e a jurídica, que desde Bentham e Austin se haviam separado radicalmente e desde então constituíram o autêntico fio condutor das doutrinas positivistas. Porém, a relevância de suas teses não se encontra neste nível de restauração da relação entre o direito e a moral. Com seu aparato analítico, recusa o jusnaturalismo prebenthamiano e questiona muitas das teses que têm sido sustentadas pelos positivistas. Dworkin descreveu o sistema e o funcionamento Constitucional dos Estados Unidos (sua teoria não é conceitual mas descritiva, como observa Soperxiii[xiii]) e pôs claramente a fusão entre princípios morais e jurídicos. Com esta descrição tem pretendido demonstrar que o modelo positivista é incapaz de descrever corretamente o direito. Sobre este ponto, Carrió assinalou que “ a descrição de Dworkin das atitudes dos juízes americanos é correta mas não pode ser invocada como contra-exemplo do positivismo... a Constituição americana tem incorporado alguns standards como critérios últimos de validade. Por causa desta circunstância, a conexão existente entre o direito e a moral, ainda que seja importante, não é uma conexão necessária ou conceitual, mas fática.xiv[xiv] 5

Em resumo, a crítica ao pressuposto da separação absoluta entre o direito e a moral o conduz à construção de uma teoria do direito na qual a moral e a política ocupam lugar relevante. Dworkin se preocupou em analisar as relações entre o direito e a moral. Não separou ambas as parcelas como haviam feito os metodólogos da pureza. Entretanto, não faz isso em nome do irracionalismo o de um novo jusnaturalismo ontológico prebenthamiano. A terceira via - frente ao jusnaturalismo e ao positivismo - que pretende abrir o autor americano, tem seu próprio aparato analítico: o modelo da reconstrução racional aplicado ao conhecimento - e à crítica - do direito.

A Função Judicial.
Segundo Dworkin, o modelo positivista hartiano é incapaz de dar conta da complexidade do direito. Para colocar à prova as teses positivistas propõe o problema da função judicial. Na tradição positivista mais desenvolvida (o caso de Hart em sua obra The Concept of Law) se mantém a tese da discricionariedade judicial. Em caso de não haver uma norma exatamente aplicável, o juiz deve decidir discricionariamente. O direito não pode oferecer resposta a todos os casos que se propõem. O positivismo hartiano sustenta que nos casos difíceis não existe resposta correta prévia à decisão do juiz, que tem um marcado caráter discricionário. Dworkin atacará a teoria da função discricionária dos juízes enunciando a tese da resposta correta. Os casos difíceis. A análise dos casos difíceis e a incerteza do direito que supõe é a estratégia eleita pelo autor americano para criticar o modelo da função judicial positivista. Um caso é difícil se existe incerteza, seja porque existem várias normas que determinam sentenças distintas - porque as normas são contraditórias - seja porque não existe norma exatamente aplicável. Dworkin sustenta que os casos difíceis têm resposta correta. Os casos insolúveis são extraordinários em direitos minimamente evoluídos. É evidente que pode haver situações às quais não se possa aplicar nenhuma norma concreta, mas isto não significa que não sejam aplicáveis os princípios. Dworkin assinala que o material jurídico composto por normas, diretrizes e princípios é suficiente para dar uma resposta correta ao problema proposto. Somente uma visão do direito que o identifique com as normas pode manter a tese da discricionariedade judicial. 6

O autor americano reconstrói casos resolvidos pela jurisprudência e mostra que sua teoria justifica e explica melhor os casos difíceis que a teoria da discricionariedade judicial. Quando nos encontramos frente a um caso difícil não é uma boa solução deixar liberdade ao juiz. E não é uma boa solução porque o juiz não está legitimado nem para ditar normas, e muito menos para ditá-las de forma retroativa se levamos a democracia e seu sistema de legitimação - a sério. Ao juiz, deve-se exigir a busca de critérios e a construção de teorias que justifiquem a decisão. E esta deve ser consistente com a teoria. Os juízes, nos casos difíceis, devem acudir aos princípios. Porém, como não há uma hierarquia preestabelecida de princípios, é possível que estes possam fundamentar decisões distintas. Dworkin sustenta que os princípios são dinâmicos, modificam-se com grande rapidez, e que toda tentativa de canonizá-los está condenada ao fracasso. Por esta razão, a aplicação dos princípios não é automática, mas exige a argumentação judicial e a integração da argumentação em uma teoria. O juiz ante um caso difícil deve balancear os princípios e decidir-se pelo que tem mais peso. O reconstrutivismo conduz a busca incessante de critérios objetivos. Dworkin propõe um modelo de juiz onisciente - o célebre Hércules - que é capaz de solucionar os casos difíceis e encontrar respostas corretas para todos os problemas. Para isso, recorre à construção de uma teoria coerente. Porém, é possível que se construam teorias que justifiquem respostas distintas. Neste caso, Dworkin recomenda acolher a teoria que justifique e explique melhor o direito histórico e o direito vigente. Entretanto, aqui se encontram novas dificuldades. Como se vai saber as a teoria A é melhor que a teoria B? Acaso não se necessita de um critério de avaliação de teorias que permitisse decidir entre elas? Não se terá a tentação de absolutizar a própria teoria e considerá-la como a “melhor”? Sobre este ponto de vista, Dworkin não oferece resposta. Por outra parte, como tem assinalado MacCormick, o modelo construtivo da argumentação se transforma no modelo natural.xv[xv] Este Hércules, acaso não exerce um papel semelhante a Deus ou à Razão na reflexão jusnaturalista? É possível que a tese da resposta correta exija um critério absoluto de avaliação das teorias, e ao absolutizar um critério, a tese da resposta correta não surge da utilização do modelo de reconstrução, mas de uma hipotética ordenação valorativa absoluta. Por isso, muitos autores têm considerado a filosofia de Dworkin como uma inteligente restauração do velho jusnaturalismo. 7

O núcleo mais importante da crítica ao modelo da função judicial positivista está centrado no tema dos casos difíceis. Dworkin sustenta que quando existem contradições ou lacunas, o juiz não tem discricionariedade porque está determinado pelos princípios. Esta tese está fundamentada em dois argumentos: A) qualquer norma se fundamenta em um princípio; B) os juízes não podem criar normas retroativas. Têm a obrigação de aplicar os princípios porque formam parte essencial do direito. Os princípios não são pseudorregras. Na análise dos princípios aparece com claridade meridiana a relação entre a argumentação moral e a argumentação jurídica.xvi[xvi] Todavia, a recusa da discricionariedade do juiz tem também motivos políticos. Caso se admita a discricionariedade judicial, então os direitos dos indivíduos estão à mercê dos juízes. A tese da discricionariedade supõe retroatividade. Os direitos individuais só são direitos se triunfam frente ao governo ou à maioria. Deixar à discricionariedade do juiz a questão dos direitos significa não se tomar a sério os direitos. Frente ao poder jurídico do juiz - poder criador de direito discricionário - Dworkin propugna a função garantidora - não criadora - do juiz. A crítica ao positivismo e ao realismo tem o mérito de haver aberto uma via de análise e crítica, mas corre o risco próprio de todo aquele que enfrenta doutrinas bem estabelecidas. A distinção lógica entre normas e princípios, o modelo de reconstrução (herdado de Rawls), a fusão entre moral e direito (herdada de Fuller) e a tese da resposta correta são as principais ferramentas de crítica ao positivismo. A incerteza e a função da teoria Uma das chaves para o êxito da obra do autor americano se encontra em sua preocupação pelo tema da certeza do direito. Sua teoria tem a originalidade de enfocar a análise do direito desde a perspectiva dos casos difíceis e das incertezas que produzem. Os casos difíceis propõem problemas que a teoria deve resolver. Esta proposição lhe proporciona uma dimensão prática e funcional muito importante. A teoria serve efetivamente - para a redução da incerteza. O expediente positivista ante o caso difícil é abandonar o problema à irracionalidade e ao sentimento subjetivo do juiz. Dworkin mantém a tese da “busca da racionalidade”. Por muito criticável que seja a tese da resposta correta, e por muito que consideremos que a incerteza é “particularmente difícil de destruir em qualquer teoria jurídica”xvii[xvii], deve-se reconhecer o mérito a autores como Dworkin ou Sartorius de 8

haver buscado a redução da irracionalidade. Estes autores têm manifestado o alto preço que se paga caso se conceda ao juiz a discricionariedade. Os positivistas pagam este preço sem se darem conta de que estão aceitando leis retroativas.xviii[xviii] Profundamente relacionado com o problema da certeza se encontra a idéia de Dworkin acerca da função da teoria. Segundo o autor americano, a teoria do direito tem a função de reduzir a incerteza do direito. A melhor teoria de Hércules não apenas têm funções descritivas mas serve também para solucionar casos difíceis. Dworkin considera que toda teoria jurídica deve ter um aspecto descritivo e outro prescritivo. A teoria não só serve para conhecer o direito vigente mas é também um auxiliar indispensável ao juiz. Dworkin destrói o pressuposto metodológico positivista da separação absoluta entre a descrição e a prescrição. Em um caso difícil, a teoria serve para que o juiz decida com fundamento racional. A teoria é o fundamento da validez da tese da resposta correta. Sem uma teoria do direito não é possível solucionar os casos difíceis. O juiz ao utilizar uma teoria como critério para a resolução dos conflitos sociais aplica o direito. A teoria não apenas descreve, mas também toma parte do direito. É possível que os juristas educados na tradição positivista rasguem suas

vestimentas ante tamanha blasfêmia mas, tal como evoca Dworkin, suas teses exigem respostas. Não é possível demonstrar que as teorias jurídicas são utilizadas para resolver os casos difíceis?

A Tese dos Direitos
A filosofia jurídica de Dworkin está baseada nos direitos individuais. Isto significa que os direitos individuais - e muito especialmente o direito à igual consideração e respeito - são triunfos frente à maioria. Nenhuma diretriz política nem objetivo social coletivo pode triunfar frente a um autêntico direito. A filosofia política de Dworkin é antiutilitarista e individualista. Na base das teorias utilitaristas se encontram fins coletivos aos quais devem ser subordinados os direitos individuais. Bentham - desde sua específica perspectiva utilitarista - afirmou que a idéia de uns direitos naturais individuais era um disparate. Dworkin recusa o utilitarismo porque não toma a sério os direitos e se alinha a esta direção de pensamento que opõe ao utilitarismo uma autêntica teoria dos direitos. A proposta de Dworkin se acerca ao pensamento de Stuart Hampshire. Este autor em um livro recentexix[xix] sustentou que durante décadas o utilitarismo tem sido uma doutrina progressiva que tem facilitado e 9

promovido a sociedade do bem estar mas, nos últimos tempos, se converteu em um sério obstáculo ao progresso moral. Dworkin sustenta que os objetivos sociais apenas são legítimos se respeitam os direitos dos indivíduos. Uma verdadeira teoria do direito deve dar prioridade aos direitos frente aos objetivos sociais. Agora, como entende os direitos? Os positivistas consideram que os únicos direitos existentes são os reconhecidos pelo sistema jurídico. Frente ao positivismo, Dworkin sustenta que junto aos direitos legais existem direitos morais. Os direitos jurídicos e os direitos morais não pertencem a ordenamentos conceituais distintos. Em caso de conflito entre direitos morais e jurídicos estes não triunfam necessariamente sobre aqueles. Se o juiz decide que as razões derivadas dos direitos morais são tão fortes que lhe impõem a obrigação moral de fazer todo o possível que possa apoiar estes direitos, então é possível que deva mentir. Segundo Dworkin, o problema dos direitos não se resolve mediante o mero reconhecimento legal porque o umbral entre direitos morais e jurídicos é difuso. A garantia dos direitos individuais é a função mais importante do sistema jurídico. O direito não é mais que um dispositivo que tem como finalidade garantir os direitos dos indivíduos frente às agressões da maioria e do governo. Um exemplo servirá para explicar a concepção dos direitos como triunfos frente à maioria. Imaginemos que quatro pessoas decidem se associar para praticar esporte. Criam uma sociedade e em seus estatutos estipulam que as decisões serão tomadas por acordo da maioria. Uma vez constituída a sociedade, decide-se por unanimidade pela construção de uma quadra de tênis. Uma vez construída a quadra, os sócios decidem por maioria que uma das pessoas associadas - que é da raça negra - não pode jogar porque não querem negros na quadra. Acaso a lei da maioria é uma lei justa? Se isto pode ser feito, que sentido tem o direito a igual consideração e respeito? Uma teoria que tome os direitos a sério não considerará válido este acordo porque a pessoa discriminada tem um direito individual que pode triunfar frente à maioria. O direito a não ser discriminado adquire relevância frente aos bens coletivos e apenas é um autêntico direito se pode vencer a maioria. O esquema utilizado por Dworkin para explicar a tese dos direitos está centrado an análise das controvérsias judiciais. Poderia ser sintetizada do seguinte modo: A) Em todo processo judicial existe um juiz que tem a função de decidir o conflito; B) Existe um direito a vencer no conflito e o juiz deve indagar a quem cabe vencer; C) Este direito a vencer 10

existe sempre, ainda que não exista norma exatamente aplicável; D) Nos casos difíceis o juiz deve conceder vitória a uma parte baseando-se em princípios que lhe garantem o direito; E) Os objetivos sociais estão subordinados aos direitos e aos princípios que o fundamentam; F) O juiz - ao fundamentar sua decisão em um princípio preexistente - não inventa um direito nem aplica legislação retroativa: se limita a garanti-lo. Este esquema tem sido objeto de numerosas críticas. Em primeiro lugar, para que o esquema funcione é preciso especificar quais são os princípios aplicáveis, e esta não é uma tarefa fácil, pois como já afirmou Dickinson “os mais amplos e fundamentais princípios do direito quase nunca se podem aplicar diretamente como critérios de decisão nas controvérsias. Por uma parte, o princípio é demasiado genérico - por exemplo, o respeito ao direito de propriedade... e pode ser sustentado pelas duas partes no conflito... Por outra parte, se o princípio é mais restrito, poderá expressar e defender o interesse de uma parte e, então, pode colidir com outro princípio igualmente válido que defende o interesse da outra parte”.xx[xx] Em segundo lugar, deve ter-se em conta que - como afirma Hart - “a decisão judicial, especialmente em temas de importância constitucional, implica a eleição entre valores morais e não meramente a aplicação de um único princípio moral: portanto, é uma loucura pensar que onde o sentido do direito é duvidoso a moralidade sempre pode dar resposta”.xxi[xxi] Em terceiro lugar, a maioria das constituições dos países desenvolvidos - como, por exemplo, Alemanha, França, Itália - são sociedades pluralistas. Suas constituições são fruto de compromissos entre ideologias políticas distintas e, portanto, um conflito entre princípios é possível e muito freqüente em razão de seu pluralismo. Estas objeções são sérias. Dworkin reconhece que os conflitos entre princípios podem acontecer. Entretanto, Dworkin sustenta que quando existe um conflito não se pode deixar o tema nas mãos da discricionariedade do juiz. Este deve dar vitória ao princípio que tenha maior força de convicção. A tarefa do juiz será a justificação racional do princípio eleito. Sartorius - na linha de Dworkin - sugere um critério não substantivo mas meramente formal. A decisão correta será aquela que satisfaça o máximo de adesão.xxii[xxii] E esta adesão teria a teoria do juiz onisciente Hércules. Deixar as coisas como as deixa Hart - dando liberdade discricional ao juiz significa não apurar o campo das decisões racionais. Dworkin - apesar das dificuldades 11

sustenta que a melhor teoria do direito será capaz de reduzir a incerteza e a insegurança mediante a justificação de critérios objetivos. A tese dos direitos tem recebido numerosas críticas. Por exemplo, MacCornick assinalou que a resolução de um conflito entre princípios não supõe a criação de um novo direito nem a aplicação de uma norma retroativa. Simplesmente se trata da eleição entre direitos.xxiii[xxiii] Seria impossível aqui citar as críticas que tem suscitado a tese dos direitos. É indubitável que Dworkin propõe temas de fundamental importância para todo aquele que esteja interessado no estudo dos direitos. Não se há de esquecer que os temas tratados por Dworkin estão baseados em conflitos que têm sido apresentados ante a Corte Constitucional e que suas análises podem ser de grande utilidade an hora de analisar as decisões do Tribunal Constitucional.xxiv[xxiv] Em muitas ocasiões tem-se afirmado que o Tribunal está subordinado à Constituição. Os positivistas e realistas - pelo menos alguns dentre eles - têm considerado que esta afirmação não era mais que uma mentira piedosa, que servia para ocultar o poder político do juiz. Possivelmente as teses de Dworkin podem contribuir para compreender o que o homem da rua já sabe: que os juízes não têm um grande poder político. Os juízes e tribunais não têm liberdade para inventar direitos e interpretações. A doutrina dos tribunais lhes exige coerência e adesão e, na realidade, a função criadora de direito dos juízes é bastante limitada.

Modelos da Função Judicial
Dworkin propõe um novo modelo da função judicial que contrasta com os modelos tradicionais. Na história do pensamento jurídico se encontram várias concepções. Entre elas, as mais importantes são as seguintes: A) O modelo silogístico defendido pelo formalismo jurídico. Segundo esta concepção, a tarefa do juiz é lógico-mecânica. O problema do juiz é a subsunção do caso a uma norma preestabelecida. Se não existe norma aplicável, então o juiz deve recusar a demanda. No direito não existem casos difíceis porque tudo o que não está proibido está permitido. O direito sempre oferece resposta aos problemas que são propostos. A função do juiz está subordinada à lei. B) O modelo realista defendido por muitas correntes antiformalistas. Segundo estes modelos, as decisões dos juízes são fruto de suas preferências pessoais e de sua consciência subjetiva. O juiz primeiro decide, e logo justifica sua decisão 12

mediante normas. Por isso Llevellyn afirmava que as normas não são mais que brinquedos vistosos. Nesse modelo, carece de sentido colocar o tema dos casos difíceis porque não se dão na realidade. O juiz sempre soluciona os casos que lhe são propostos. O juiz tem, portanto, poder político, e na realidade não está subordinado à lei. Este modelo justifica o afastamento do juiz da lei. Concede ao poder judiciário um autêntico poder político que não é congruente com o sistema de legitimação do estado democrático nem com o postulado da separação de poderes. C) O modelo positivista da discricionariedade judicial. Este modelo reconhece a existência de casos difíceis nos quais não existe norma aplicável. Em páginas anteriores se analisou este modelo defendido por autores como Hart e Bobbio. Nos casos difíceis, o juiz tem discricionariedade no sentido forte do termo. Este modelo defende o poder político do juiz e lhe permite a aplicação de normas retroativas. O direito não oferece respostas corretas mas uma variedade de possíveis respostas. O juiz decide discricionariamente entre elas. D) O modelo de Dworkin da resposta correta. Segundo esse modelo, o juiz sempre encontra resposta correta no direito preestabelecido. O juiz carece de discricionariedade e, portanto, de poder político. A verdadeira resposta corresponde à teoria que é capaz de justificar do melhor modo os materiais jurídicos vigentes. O modelo de Dworkin evita vários problemas importantes: o primeiro, que o juiz não se constitua em legislador, o que significa que o poder judiciário tem como função garantir direitos preestabelecidos. Em segundo lugar, a tese de Dworkin é compatível com o postulado da separação de poderes, posto que o juiz está subordinado à lei e ao direito. O poder judiciário é “nulo” - como afirmava Montesquieu - porque sua função é garantir direitos. Em terceiro lugar: o modelo da resposta correta recusa a teoria do silogismo, mas aceita seu princípio político básico: o juiz não tem nem pode ter poder político. A função do juiz é garantir os direitos individuais e não assinalar objetivos sociais. A função judicial é distinta da legislativa ou da executiva.

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Em quarto lugar: nos casos difíceis, os juízes não baseiam suas decisões em objetivos sociais ou diretrizes políticas. Os casos difíceis são resolvidos com base em princípios que fundamentam direitos. Sem dúvidas, todas estas teorias da função judicial podem ser criticadas. Entretanto, pode ser que a teoria de Dworkin da função judicial deva ser levada a sério porque não incorre nos exageros das teorias silogística e realista ( que negavam os casos difíceis). Tampouco incorre nas contradições da teoria da discricionariedade judicial ( pois de um modo ou outro conceder poder político ao juiz supõe trair o sistema de legitimação do estado democrático e também supõe a aceitação de leis retroativas). A linha de análise de Dworkin sugere a negação do poder político do juiz sem reduzir sua atividade a uma mera operação mecânica. Em seu modelo o juiz é garantidor de direito e não criador deles, e, neste sentido, é um fiel seguidor de Montesquieu, para quem o poder judiciário era nulo. Por outra parte, a análise de Dworkin não supõe uma quebra de legitimação do estado democrático nem a criação de normas retroativas. Por último, o modelo de Dworkin concorda com a idéia de que o poder judiciário não tem o poder político supremo nos casos difíceis. O homem da rua sabe que o poder supremo não se encontra nos juízes e sustentar “em estado bruto” a teoria da discricionariedade judicial supõe reconhecer - em última instância - que os juízes podem desvirtuar mediante interpretação não apenas as leis mas também a Constituição. Para todos aqueles que creiam que o poder judiciário está subordinado a princípios superiores (sejam legais, constitucionais ou morais) o modelo de Dworkin da função judicial será atrativo.

O Novo Liberalismo
Uma das chaves do êxito da obra de Dworkin se encontra em sua pretensão de fundamentar o liberalismo progressista. Pretende construir e justificar uma teoria política liberal superadora do liberalismo “conservador”. A crítica ao positivismo jurídico - que é a manifestação por excelência da teoria jurídica liberal tradicional - e a crítica ao utilitarismo - que até hoje tem sido uma das manifestações da filosofia política liberal - ocupa um lugar muito importante como prolegômeno do “novo liberalismo progressista”. Dworkin pretende resgatar o liberalismo das garras do positivismo jurídico e da filosofia utilitarista. Seu “ataque ao positivismo” é reforçado pelo seu ataque à filosofia utilitarista. A tese dos direitos é um dos instrumentos mais eficientes que usa para 14

demonstrar a debilidade dos argumentos utilitaristas quando se propõe o tema de direitos individuais. Dworkin restaura o liberalismo individualista radical. Fundamentado em um poderoso aparato analítico - herdado de Rawls -, o novo liberalismo é progressista por suas opiniões favoráveis à desobediência civil ou à discriminação inversa. Dworkin se preocupa em manter distância da filosofia utilitarista liberal. Seu liberalismo não é utilitarista, mas igualitário. Dworkin afirma que “é popular a opinião de que uma forma de utilitarismo, que considera que o desenvolvimento é um valor em si, é constituinte do liberalismo... mas esta opinião é errônea. O desenvolvimento econômico foi um elemento derivado do liberalismo do New Deal. Parecia que desempenhava papel útil para obter a complexa distribuição igualitária dos recursos exigida pelo liberalismo. Se agora parece que o desenvolvimento econômico prejudica mais do que ajuda a concepção liberal de igualdade, então o liberal é livre para recusar ou cortar o crescimento como estratégia”.xxv[xxv] A oportunidade da obra de Dworkin - em um momento em que o liberalismo havia deixado de ser tutor eficaz do equilíbrio entre os direitos individuais e o bem estar social - explica a transcendência desta obra.xxvi[xxvi] Como bom liberal, Dworkin considera que um dos objetos principais do sistema jurídico é controlar e limitar a ação do governo. Todavia, a defesa dos direitos individuais e muito especialmente a defesa do direito à igual consideração e respeito - não o leva a posições conservadoras, mas progressistas. Às vezes, essa filosofia individualista coerentemente aplicada deveria conduzi-lo a posições conservadoras como nos casos estudados de Affirmative Action2[2] e discriminação inversa. Como assinalou Sandel, “Dworkin defende a Affirmative Action... seu argumento básico é um argumento de utilidade social. A Affirmative Action está justificada porque é um meio efetivo para atacar um problema nacional...Entretanto Dworkin, como Rawls, crê que nenhum objetivo social se pode justificar - ainda que sirva ao bem estar geral - se viola os direitos individuais”. xxvii[xxvii] Os “saltos” nos quais incorre Dworkin têm dado lugar a críticas contraditórias. Por uma parte, Raz tem sustentado que sua teoria é conservadora, enquanto Mackie a tem considerado radical. O próprio Dworkin afirma, referindo-se a Raz, que sua acusação de conservador “ me encanta porque representa um antídoto à opinião generalizada de que minha teoria é radical”. 2 15

Apesar das possíveis incoerências que existem na proposição e desenvolvimento da teoria liberal de Dworkin, é preciso reconhecer seu esforço realizado com o objetivo de resgatar o núcleo da moral liberal dos excessos utilitaristas e conseqüencialistas. A reabilitação do direito a igual consideração e respeito - como o primeiro e autêntico direito individual da moral liberal - permite-lhe um novo desenho da filosofia liberal que se afasta do liberalismo tradicional conservador. Dworkin ( em seu trabalho Liberalismo) considera que os princípios do liberalismo utilitarista estão em crise e que há que se abandonar a estratégia utilitarista. Porém, isso não significa que o liberalismo esteja definitivamente morto. Para Dworkin, a fundamentação do liberalismo igualitário é necessária para a reabilitação do liberalismo progressista. O radicalismo igualitarista de Dworkin o conduz a teses exageradas que têm sido objeto de numerosas críticas. Por exemplo, sustenta que “não existe um direito à liberdade”. E não existe tal direito à liberdade - no sentido forte do direito - porque o Estado não pode limitar a liberdade dos cidadãos baseando-se em políticas de bem estar geral. Se os direitos se definem como triunfos frente aos interesses gerais, então o direito à liberdade não é um autêntico direito que compita com o direito à igualdade. Evidentemente, esta tese provocou numerosas críticas dos liberais conservadores que privilegiaram o direito à liberdade sobre o direito à igualdade. Precisamente Dworkin sustenta - frente à teoria dominante - que esses direitos não estão em tensão porque o verdadeiro liberal respeita o princípio da igualdade como o primeiro e superior direito e como o autêntico direito. Neil MacCormick, por exemplo, criticando Dworkin assinala que “em certas matérias a gente tem direito à liberdade e que em outras matérias tem direito à igualdade”.xxviii[xxviii] Husak, em “ Ronald Dworkin and the Right of Liberty”, xxix[xxix] pretende demonstrar que o direito à liberdade existe e que as razões dadas por Dworkin para sua recusa são insatisfatórias. E são insatisfatórias porque “qualquer argumento que se use contra o direito à liberdade se pode usar também contra o direito à igualdade”. E coloca o exemplo dos impostos progressivos que violam o direito à igualdade mas que se justificam pelos benefícios sociais que supõem. Para Husak as “considerações utilitaristas podem justificar a negação dos direitos em alguns casos e em outros não”. Husak não apenas se limita a mostrar esta “tese da variedade”xxx[xxx] mas também assinala que o próprio Dworkin a aceita implicitamente e, se é assim, então Dworkin tampouco leva os direitos tão a sério quanto aparenta (p.127). “Se os direitos devem ser tomados seriamente não devemos permitir que a simpatia pelo liberalismo nos leve a crer que o direito à liberdade não existe” (p.130). 16

O radicalismo igualitário de Dworkin é coerente com sua tese dos direitos e o caráter axiomático do direito à igualdade. Entretanto, Dworkin não apenas interveio em debates técnico-jurídicos mas também interveio nos debates políticos desde a palestra liberal New York Review of Books. Uma aplicação coerente do princípio de igualdade entendida como direito individual à igualdade deveria recusar qualquer “política de igualdade” levada a cabo pelo governo que favorece a igualdade mas que viola o direito à igual consideração e respeito individual. Porém, este não é o caminho seguido por Dworkin, porque forçando os argumentos justifica com razões utilitaristas as políticas de igualdade que violam o direito à igualdade. As simpatias pelo liberalismo progressista pesam mais que sua declaração primigênia de considerar o direito como um mecanismo que serve para proteger o indivíduo frente ao poder do governo e das maiorias. No próprio Dworkin, às vezes as considerações utilitaristas servem para negar os direitos individuais e às vezes não. Essa é uma boa prova de que também Dworkin aceita implicitamente a tese da variedade. Entretanto, é evidente que neste caso a incoerência do pensamento de Dworkin é manifesta, posto que nenhum direito pode ser violado ( se é um direito no sentido forte) por considerações utilitaristas, segundo sua própria definição dos direitos como triunfos frente às maiorias e aos objetivos sociais. A tese da variedade e a definição de direitos dada por Dworkin são incompatíveis, e - entretanto - o autor americano mantém as duas a uma só vez. A inconsistência do argumento neste ponto é clara.

Conclusões
Os trabalhos de Dworkin reunidos neste livro constituem um elemento imprescindível para a reflexão filosófica, política e jurídica atual. O leitor encontrará importantes argumentos para a superação do positivismo jurídico metodológico que domina em nossas latitudes. Encontrará uma teoria dos casos difíceis e da incerteza do direito que irá colocar em questão as teses tradicionais da função judicial. É indubitável que a novidade das teses porque a merecia. Em segundo lugar: nestes trabalhos se mostram as necessárias conexões dworkianas e seu radicalismo podem produzir certas surpresas, mas não se há esquecer que se esta obra produziu tão importante literatura é

existentes entre o direito, a moral e a política. As escolas analíticas se esmeraram em mostrar as diferenças e as autonomias absolutas entre elas. Dworkin pretende construir as pontes que as escolas analíticas destruíram.

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Em terceiro lugar: Dworkin constrói uma teoria dos direitos baseada no direito à igualdade que difere das teorias puramente positivistas e leva a discussão à “construção” do argumento moral e dos direitos morais. As linhas de demarcação entre direitos morais e jurídicos permanecem difuminadas. Em quarto lugar: Dworkin reabilita o liberalismo radical igualitário como uma

filosofia política determinada e coerente, distinta na estratégia do liberalismo tradicional mas com um núcleo moral e político justificador do novo liberalismo progressista. Em quinto lugar: creio que para os juristas continentais pode ser de grande utilidade o contato com a filosofia jurídica norte-americana. A teoria e a filosofia jurídica européia têm se caracterizado pelo seu academicismo e por seu método da abstração generalizante. O formalismo tem sido considerado como um dos baluartes frente a teorias e filosofias irracionalistas e aliberais. Dworkin, seguindo uma antiga tradição americana, parte de problemas muito concretos e não aceita o postulado formalista da separação absoluta entre o aspecto descritivo de uma teoria e seu aspecto normativo. A teoria jurídica de Dworkin não apenas tem funções cognoscitivas, mas também funções práticas de adequação do direito à mudança social. A utilização das capacidades humanas para resolver problemas justifica a existência da teoria jurídica. O enfoque de problemas concretos e a análise de suas conseqüências são necessários em um âmbito cultural como o nosso em que o saber jurídico mais desenvolvido - a dogmática - se refugiou em um esplendoroso isolamento para evitar a debilidade de suas proposições. Por último: o aparato analítico utilizado por Dworkin permite propor e resolver problemas de forma nova. Porém, como qualquer método, tem suas limitações das quais o próprio Dworkin é muito consciente. Com o aparato analítico de Dworkin apenas se pode observar um setor da realidade jurídica. Quem quer que creia que com esse aparato analítico é possível resolver qualquer problema confunde um método com uma concepção de mundo. Todas estas são razões que corroboram a publicação desta importante obra aqui na Espanha; precisamente em um momento de especial efervescência - política, social e jurídica - pode ser de especial utilidade a leitura de uma obra na qual os temas candentes da política jurídica estão presentes com toda a radicalidade - e em alguns casos incoerência - que supõem.

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O próprio Dworkin - em uma carta de 28 de dezembro de 1983 que será publicada na revista Doxa da Universidade de Alicante - resumiu com especial clarividência e em muito poucas palavras sua posição filosófica jurídica: “De modo geral posso dizer que fui me conscientizando progressivamente da importância de considerar a filosofia jurídica como parte importante da filosofia moral e política e, portanto, da filosofia. Creio que nossa matéria sofreu isolamento, no sentido de que os conceitos legais podem ser explorados por si mesmos de um modo útil, o qual dá como resultado um trabalho analítico estéril. Tentei pôr especial ênfase no fato de que os conceitos jurídicos fundamentais, incluindo a idéia mesma de direito, são conceitos contestados ou interpretativos, de tal modo que não podem ser explicados utilizando-se as formas convencionais de análise conceitual ou lingüistica que são usadas para explicar, por exemplo, o conceito de justiça. Portanto, qualquer teoria do direito competente deve ser ela mesma um exercício de teoria moral e política normativa. Este ponto de vista me levou recentemente a estudar a idéia de interpretação como algo mais importante para a teoria jurídica do que se havia considerado, e também a estudar a filosofia política quando minha maior preocupação tem sido a idéia de igualdade. Tentei desenvolver uma teoria da conpetência judicial que una esses campos com o estudo do processo legal.” Sem margem de dúvida, para os juristas formados no marco positivista, para os filósofos formados no âmbito do utilitarismo, para os liberais e os marxistas, Dworkin é um autor incômodo porque questiona os pressupostos fundamentais comumente aceitos. Por isso as teses de Dworkin exigem também resposta em nosso âmbito cultural.

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i ii iii
iv

v vi vii viii ix x xi xii xiii xiv xv xvi xvii xviii xix xx xxi xxii xxiii xxiv xxv xxvi xxvii xxviii xxix xxx

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