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Presidncia da Repblica Controladoria-Geral da Unio

Manual de Processo Administrativo Disciplinar

Braslia, 2012.

Corregedoria-Geral da Unio Esplanada dos Ministrios, Bloco A, 2 Andar. Braslia-DF CEP: 70054-900 gabcrg@cgu.gov.br

Controladoria-Geral da Unio

JORGE HAGE SOBRINHO Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da Unio LUIZ AUGUSTO FRAGA NAVARRO DE BRITTO FILHO Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio WALDIR JOO FERREIRA DA SILVA JNIOR Corregedor-Geral da Unio VALDIR AGAPITO TEIXEIRA Secretrio Federal de Controle Interno JOS EDUARDO ROMO Ouvidor-Geral da Unio MRIO VINCIUS CLAUSSEN SPINELLI Secretrio de Preveno da Corrupo e Informaes Estratgicas COORDENAO-GERAL DOS TRABALHOS Alexandre Cordeiro Macedo Gilberto Waller Jnior Marcelo Pontes Vianna EQUIPE TCNICA Aderson Mendes Matos Alexandro Mariano Pastore Anderson Teixeira do Carmo Andr Luis Schulz Andr Luiz Silva Lopes Antnio Carlos Vasconcellos Nbrega Armando de Nardi Neto Daso Teixeira Coimbra

Darcy de Souza Branco Neto Edson Leonardo Dalescio S Teles Elza Flvia de Pinheiro Teixeira rica Bezerra Queiroz Ribeiro Gilbeto Frana Alves Gustavo Henrique de Vasconcellos Cavalcanti Isabela Silva Oliveira Joo Marcelo Neiva Pedatella Jnia Bumlai Freitas Sousa Larissa Samara de Almeida Rocha Laurent Nancym Carvalho Pimentel Leandro Jos de Oliveira Leone Napoleo de Sousa Neto Lcia Noriko Hanasiro Luis Augusto Pacheco de Arajo Luiz Henrique Pandolfi Miranda Mrcio de Aguiar Ribeiro Marcus Vinicius Pinto Schtruk Paula Arajo Crrea Raoni Parreira Maciel Rodrigo Vieira Medeiros Rafael Amorim de Amorim Ricardo Carvalho Gomes Roberta Caris Siqueira Stefanie Groenwold Campos Walter Godoy Neto

REVISO FINAL Alan Lacerda de Souza Aline Cavalcante dos Reis Christiane de Castro Gusmo Renata Ferreira da Rocha Ricardo Augusto Panquestor Nogueira

Sumrio
Manual de Processo Administrativo Disciplinar 1. O Sistema de Correio do Poder Executivo Federal 2. Noes de Direito Administrativo Disciplinar 2.1. Legislao Fundamental 2.2. Princpios Aplicveis
2.2.1. Princpio do Devido Processo Legal 2.2.2. Princpio da Ampla Defesa e do Contraditrio 2.2.3. Princpio do Informalismo Moderado 2.2.4. Princpio da Verdade Real 2.2.5. Princpio da Presuno de Inocncia ou de no culpabilidade 2.2.6. Princpio da Motivao

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3. Responsabilizao 3.1. Responsabilidade Administrativa 3.2. Responsabilidade Civil 3.3. Responsabilidade Penal 3.4. Responsabilizao no mbito do Tribunal de Contas da Unio 4. Responsabilidade Disciplinar 4.1. Abrangncia Objetiva
4.1.1. Atos da vida privada 4.1.2. Irregularidades cometidas antes da aposentadoria ou de pena expulsiva

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4.2. Abrangncia Subjetiva


4.2.1. Manuteno das vinculaes estatutrias do servidor pblico em frias, licenas ou outros afastamentos e conflito de interesses 4.2.2. Situao de servidores e empregados pblicos cedidos 4.2.3. Agentes Pblicos que no se sujeitam abrangncia da Lei n 8.112/90.

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5. Dever de Apurar 5.1. Conhecimento do fato supostamente irregular


5.1.1. Denncia annima

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5.2. Obrigatoriedade da apurao 5.3. Autoridade Competente 6. Procedimentos Disciplinares 6.1. Procedimentos Investigativos

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6.1.1. Investigao Preliminar 6.1.2. Sindicncia Investigativa 6.1.3. Sindicncia Patrimonial

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6.2. Procedimentos Contraditrios


6.2.1. Sindicncia Acusatria 6.2.1.1. Fases da sindicncia acusatria 6.2.1.2. Composio da comisso 6.2.1.3. Prazos da sindicncia 6.2.1.4. Desnecessidade de instaurao da sindicncia acusatria previamente ao processo administrativo disciplinar 6.2.2. Processo Administrativo Disciplinar sob o Rito Sumrio 6.2.3. Processo Administrativo Disciplinar sob o Rito Ordinrio

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7. Procedimentos Especiais 7.1. Processo Administrativo Sancionador no mbito de licitaes e contratos


7.1.1. Sanes Administrativas Aplicveis a Licitantes e Contratados 7.1.1.1. Advertncia 7.1.1.2. Multa 7.1.1.3. Suspenso temporria de participar em licitao e impedimento de contratar com a Administrao 7.1.1.4. Declarao de Inidoneidade

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7.2. Termo Circunstanciado Administrativo 8. Processo Administro Disciplinar Rito Ordinrio 8.1. Fases: instaurao, inqurito (instruo, defesa e relatrio) e julgamento 8.2. Prazos: contagem e prorrogao
8.2.1. Contagem 8.2.2. Prorrogao 8.2.3. Continuidade da Apurao

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9. Instaurao do Processo Administrativo Disciplinar 9.1. Momento da instaurao 9.2. Local da instaurao 9.3. Competncia para instaurar o PAD/Sindicncia 9.4. Afastamento preventivo dos acusados 9.5. Portaria de instaurao
6 9.5.1. Requisitos formais essenciais 9.5.2. Publicao da portaria

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9.5.3. Alcance dos trabalhos da comisso

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9.6. Comisso de Inqurito


9.6.1. Constituio da comisso de inqurito. 9.6.2. Competncia para designao dos membros da comisso de inqurito. 9.6.4. Pr-requisitos do presidente da comisso 9.6.5. Qualificaes pessoais dos integrantes da comisso de inqurito 9.6.6. Designao de servidores 9.6.7. Designao do secretrio. 9.6.8. Incio dos trabalhos da comisso. 9.6.9. Atribuies dos integrantes da comisso. 9.6.10. Impedimento e suspeio dos membros integrantes da Comisso de Inqurito 9.6.10.1. Impedimento 9.6.10.2. Suspeio 9.6.11. Relaes de Parentesco 9.6.12. Obrigaes de imparcialidade e independncia dos membros integrantes da comisso disciplinar.

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10. Instruo processual 10.1. Comunicao dos atos processuais


10.1.1. Notificao prvia. 10.1.1.4. Efeitos da notificao prvia 10.1.2. Intimao 10.1.3. Citao

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10.2. Smula Vinculante n 5 10.3. Instruo Probatria


10.3.1. Introduo 10.3.2. Teoria Geral 10.3.3. Finalidade 10.3.4. Destinatrios 10.3.5. Congruncia com o Resultado da Apurao. 10.3.6. Valorao Probatria. 10.3.7. Objeto e Indeferimento 10.3.8. nus Probatrio 10.3.9. Cuidados Prticos 10.3.10. Meios 10.3.11. Diligncias 10.3.11.1. Disposies gerais 10.3.11.2. Deslocamentos

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10.3.12. Percia e Assistncia Tcnica 10.3.12.1. Percia 10.3.12.2. Percias Mdicas 10.3.12.3. Incidente de Sanidade Mental 10.3.12.4. Assistncia Tcnica 10.3.13. Testemunhas 10.3.13.1. Capacidade para testemunhar 10.3.13.2. Dever de depor 10.3.13.3. Regularidade da intimao da testemunha 10.3.14. Inquirio 10.3.15. Contradita 10.3.16. Acareao 10.3.17. Influncia do acusado durante a colheita do depoimento 10.3.18. Interrogatrio 10.3.18.1. Procedimento 10.3.18.2. Direito do acusado ao silncio e no auto-incriminao 10.3.18.3. Interrogatrio de vrios acusados 10.3.18.4. Do no comparecimento do acusado 10.3.18.5. Procurador do acusado 10.3.18.6. Gravao do interrogatrio 10.3.18.7. Confisso. 10.3.19. Da Oitiva Fora da Sede 10.3.20. Realizao de Teleaudincia. 10.3.20.1. Procedimento da teleaudincia 10.3.20.2. Da realizao do interrogatrio por teleaudincia 10.3.21. Carta Precatria 10.3.21.1. Interrogatrio por Carta Precatria 10.3.22. Restries produo de provas no processo administrativo disciplinar 10.3.22.1. Provas ilcitas 10.3.22.1.1. Pertinncia da prova requerida 10.3.22.1.2. Da idoneidade probatria questionada 10.3.22.1.3. Teoria dos Frutos da rvore Envenenada 10.3.22.1.3. Excludente de ilicitude da prova 10.3.22.1.4. Princpios constitucionais e provas ilcitas 10.3.22.2. Provas requeridas com o afastamento das clusulas da reserva de sigilo 10.3.22.3. Busca e apreenso 10.3.22.5. O Correio eletrnico ou e-mail institucional e e-mail particular privado - critrios de utilizao como prova

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10.3.22.6. Gravaes clandestinas (telefnica e ambiental) 10.3.22.7. Afastamento do sigilo fiscal art. 198, CTN e Lei Complementar n 104/2001 10.3.22.8. Afastamento do sigilo bancrio 10.3.23. Prova Emprestada 10.3.23.1. Procedimento 10.3.23.2. Envio de informaes para rgos externos. 10.3.24. A busca da verdade material e valorao do conjunto probatrio

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10.4. Indiciao
10.4.1. Introduo e Caractersticas da indiciao 10.4.2. Elementos da infrao disciplinar 10.4.2.1. Primeiro Elemento: Tipicidade 10.4.2.2. Segundo Elemento: Antijuridicidade ou ilicitude 10.4.2.2.1. Estado de Necessidade 10.4.2.2.2. Legtima Defesa 10.4.2.2.3. Estrito Cumprimento de Dever Legal e Exerccio Regular de Direito 10.4.2.1.Terceiro Elemento: Culpabilidade 10.4.3. Classificao em funo do resultado 10.4.4. Erro de Tipo e Erro de Proibio 10.4.5. Princpio da Insignificncia ou da Bagatela. 10.4.6. Enquadramento das infraes disciplinares. 10.4.7. Conflito aparente de normas.

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10.5. Enquadramentos previstos na Lei n 8.112/90


10.5.1. Descumprimento de Deveres. 10.5.1.1. Art. 116, inciso I (exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo) 10.5.1.2. Art. 116, inciso II (ser leal s instituies a que servir) 10.5.1.3. Art. 116, inciso III (observar as normas legais e regulamentares) 10.5.1.4. Art. 116, Inciso IV (cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais) 10.5.1.5. Art. 116, inciso V (atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal; s requisies para a defesa da Fazenda Pblica) 10.5.1.6. Art. 116, inciso VI (levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo) 10.5.1.7. Art. 116, inciso VII (zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico)

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10.5.1.8. Art. 116, inciso VIII (guardar sigilo sobre assunto da repartio) 282 10.5.1.9. Art. 116, inciso IX (manter conduta compatvel com a moralidade administrativa) 283 10.5.1.10. Art. 116, inciso X (ser assduo e pontual ao servio) 284 10.5.1.11. Art. 116, inciso XI (tratar com urbanidade as pessoas) 286 10.5.1.12. Art. 116, inciso XII (representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder) 287 10.5.2. Infrao s Proibies 288 10.5.2.1. Art. 117, inciso I (ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato) 288 10.5.2.2. Art. 117, inciso II (retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio) 289 10.5.2.3. Art. 117, inciso III (recusar f a documentos pblicos) 289 10.5.2.4. Art. 117, inciso IV (opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio) 290 10.5.2.5. Art. 117, inciso V (promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio) 290 10.5.2.6. Art. 117, inciso VI (cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado) 291 10.5.2.7. Art. 117, inciso VII (coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico) 291 10.5.2.8. Art. 117, inciso VIII (manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil) 292 10.5.2.9. Art. 117, inciso IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica) 292 10.5.2.10. Art. 117, inciso X (participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio) 293 10.5.2.11. Art. 117, inciso XI (atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro) 297 10.5.2.12. Art. 117, inciso XII (receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies) 298 10.5.2.13. Art. 117, inciso XIII (aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro) 301 10.5.2.14. Art. 117, inciso XIV (praticar usura sob qualquer de suas formas) 301 10.5.2.15. Art. 117, inciso XV (proceder de forma desidiosa) 302 10.5.2.16. Art. 117, inciso XVI (utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares) 304 10.5.2.17. Art. 117, inciso XVII (cometer a outro servidor atribuies estranhas

ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias) 10.5.2.18. Art. 117, inciso XVIII (exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho) 10.5.2.19. Art. 117, inciso XIX (recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado) 10.5.3. Infraes sujeitas pena de demisso previstas no art. 132. 10.5.3.1. Art. 132, inciso I (crime contra a administrao pblica) 10.5.3.3. Art. 132, inciso III (inassiduidade habitual) 10.5.3.4. Art. 132, inciso IV (improbidade administrativa) 10.5.3.4.1. Tratamento Jurdico do Ato de Improbidade Administrativa 10.5.3.4.2. Procedimento Administrativo. 10.5.3.4.3. Enriquecimento Ilcito por aquisio de bens desproporcional aos rendimentos ou evoluo patrimonial. 10.5.3.4.4. Declarao de Bens dos Servidores. 10.5.3.5. Art. 132, inciso V (incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio) 10.5.3.6. Art. 132, inciso VI (insubordinao grave em servio) 10.5.3.7. Art. 132, inciso VII (ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem) 10.5.3.8. Art. 132, inciso VIII (Aplicao irregular de dinheiros pblicos) 10.5.3.9. Art. 132, inciso IX (revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo) 10.5.3.10. Art. 132, inciso X (leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional) 10.5.3.11. Art. 132, inciso XI (corrupo) 10.5.3.12. Art. 132, inciso XII (acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas)

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11. Defesa 11.1.Citao 11.2. Defesa Escrita 11.3. Revelia 12. Relatrio Final 12.1. Requisitos 12.2. Penalidades Aplicveis
12.2.1. Penalidades Disciplinares: Advertncia 12.2.2. Penalidades Disciplinares: Suspenso 12.2.3. Penalidades Disciplinares Expulsivas: Demisso, Cassao de Aposentadoria ou Disponibilidade e Destituio de Cargo em Comisso

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12.3. Remessa a Autoridade Instauradora 13. Julgamento 13.1. Da competncia para o julgamento 13.2. Casos de impedimento e suspeio da autoridade julgadora 13.3. O valor do relatrio para o julgamento 13.4. O acusado se defende dos fatos 13.5. Julgamento objetivo para as penas capitais 14. Rito Sumrio 14.1. Consideraes gerais 14.2. Procedimento: acumulao ilegal de cargos 14.3. Procedimento: abandono de cargo e inassiduidade habitual 15. Prescrio 15.1. Noes Gerais 15.2. Incio do prazo prescricional 15.3. Interrupo do prazo prescricional 15.4. Suspenso do prazo prescricional 15.5. Prescrio na hiptese de crime 15.6. Abandono de cargo 15.7. Fato prescrito (maus antecedentes e registro nos assentamentos) 16. Nulidades 16.1. Generalidades 16.2. Princpio do Prejuzo 16.3. Espcies de Nulidades
16.3.1. Nulidades absolutas 16.3.1.1. De competncia 16.3.1.2. Relacionados comisso 16.3.1.3. Relacionados ao direito de defesa 16.3.1.4. Relacionados ao julgamento 16.3.2. Nulidades Relativas

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Biblioteca

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1. O Sistema de Correio do Poder Executivo Federal


A Controladoria-Geral da Unio (CGU) foi criada no dia 2 de abril de 2001, pela Medida Provisria n 2.143-31. Inicialmente denominada CorregedoriaGeral da Unio (CGU/PR), o rgo vinculado diretamente Presidncia da Repblica. A CGU teve, originalmente, como propsito declarado o de combater, no mbito do Poder Executivo Federal, a fraude e a corrupo e promover a defesa do patrimnio pblico. Quase um ano depois, o Decreto n 4.177, de 28 de maro de 2002, integrou a Secretaria Federal de Controle Interno (SFC) e a Comisso de Coordenao de Controle Interno (CCCI) estrutura da ento Corregedoria-Geral da Unio. O mesmo Decreto n 4.177 transferiu para a Corregedoria-Geral da Unio as competncias de Ouvidoria-geral, at ento vinculadas ao Ministrio da Justia. A Medida Provisria n 103, de 1 de janeiro de 2003, convertida na Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003, alterou a denominao do rgo para Controladoria-Geral da Unio, assim como atribuiu ao seu titular a denominao de Ministro de Estado do Controle e da Transparncia. Mais recentemente, o Decreto 5.480, de 30 de junho de 2005 e o Decreto n 5.683, de 24 de janeiro de 2006, alteraram a estrutura da CGU, conferindo maior organicidade e eficcia ao trabalho realizado pela instituio trazendo Corregedoria-Geral da Unio uma estrutura para acompanhamento, fiscalizao e orientao dos trabalhos correcionais, criando, tambm a Secretaria de Preveno da Corrupo e Informaes Estratgicas (SPCI), responsvel por desenvolver mecanismos de preveno corrupo. Desta forma, o agrupamento das principais funes exercidas pela CGU controle, correio, preveno da corrupo e ouvidoria foi efetivado, consolidando-as em uma nica estrutura funcional. O Sistema de Correio do Poder Executivo Federal regulado pelo Decreto n 5.480/2005. Constitui-se de unidades voltadas s atividades de preveno e apurao de irregularidades disciplinares, desenvolvidas de forma coordenada e harmnica. A Controladoria-Geral da Unio integra o sistema na condio de rgo central. H, ainda, as unidades setoriais, que atuam junto aos Ministrios e so
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vinculadas tcnica e hierarquicamente ao rgo central; as seccionais, que atuam e fazem parte dos rgos que compem a estrutura dos Ministrios e suas entidades vinculadas (autarquias, fudanes, empresas pblicas e sociedades de economia mista), com superviso tcnica das respectivas unidades setoriais; e a Comisso de Coordenao de Correio, instncia colegiada com funes consultivas, cujo objetivo de atuao o fomento da integrao das diversas unidades, bem como a uniformizao de entendimentos adotados no mbito do Sistema de Correio. Nesse sentido, a correio mostra-se como uma das reas de atuao fundamental da Controladoria-Geral da Unio. Conforme o disposto nos arts. 3, II, c, 15 e 16 do Decreto 5.683, de 24/01/06, regulamentado pela Portaria/CGU n. 335, de 30/05/06, suas atividades so desenvolvidas pela Corregedoria-Geral da Unio/CRG, cuja atuao apresenta natureza preventiva e repressiva. Preventivamente, s unidades da Corregedoria-Geral da Unio compete orientar os rgos e entidades supervisionados no s em questes pontuais, como tambm por meio de aes de capacitao na rea correcional , e realizar inspees nas unidades sob sua ingerncia o que permite visualizar, de um modo geral, a qualidade dos trabalhos disciplinares na unidade inspecionada e a estrutura fsica e de recursos humanos disponvel. Repressivamente, a Corregedoria-Geral da Unio realiza atividades ligadas apurao de possveis irregularidades disciplinares cometidas por servidores pblicos federais e aplicao das devidas penalidades. Ademais, ao rgo central compete padronizar, normatizar e aprimorar procedimentos atinentes atividade de correio, por meio da edio de enunciados e instrues; gerir e exercer o controle tcnico das aes desempenhadas pelas unidades integrantes do Sistema, com a avaliao dos trabalhos e propositura de medidas a fim de inibir e reprimir condutas irregulares praticadas por servidores pblicos federais em detrimento do patrimnio pblico. A Controladoria-Geral da Unio tambm apresenta competncia para instaurao de procedimentos disciplinares em situaes de inexistncia de condies objetivas para sua realizao no rgo ou entidade de origem, da complexidade e relevncia da matria, da autoridade envolvida e da participao de servidores de mais um rgo ou entidade. s unidades setoriais e seccionais, por sua vez, compete propor medidas para padronizar e aprimorar procedimentos operacionais relacionados s atividades correcionais; instaurar ou determinar a instaurao de processos discipli14

nares; supervisionar os rgos e entidades a elas submetidas, com o registro de dados e informaes essenciais apresentao dos resultados alcanados. Os titulares das unidades setoriais e seccionais devem ser servidores pblicos ocupantes de cargos efetivos, com nvel de escolaridade superior e, preferencialmente, graduados em Direito ou ocupantes da carreira de finanas e controle. A indicao do titular das unidades seccionais demandar anlise prvia do rgo central, conforme dispe o artigo 8o., pargrafo 1o do Decreto 5.480/2005.

2. Noes de Direito Administrativo Disciplinar


O Direito Administrativo Disciplinar um ramo do Direito Administrativo, que tem por objetivo regular a relao da Administrao Pblica com seu corpo funcional, estabelecendo regras de comportamento a ttulo de deveres e proibies, bem como, a previso da pena a ser aplicada. O Direito Administrativo, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado1. Ou seja, no compete ao Direito Administrativo tratar da concepo do Estado, sua atividade legislativa, judicial ou social, objeto de estudo de outros ramos do Direito. Sua funo a organizao interna da Administrao Pblica, sua hierarquia, seu pessoal, o funcionamento dos seus servios e suas relaes com os administrados. Para bem executar as atividades que lhe so incumbidas, a Administrao precisa de meios para organizar, controlar e corrigir suas aes. Surge, portanto, a necessidade de meios hbeis a garantir a regularidade e o bom funcionamento do servio pblico, a disciplina de seus subordinados e a adeso s leis e regras dele decorrentes, o que, no conjunto, denomina-se Direito Administrativo Disciplinar. O Direito Administrativo Disciplinar, como ramo do Direito Administrativo, possui relaes com outros ramos do Direito, notadamente o Direito Constitucional, o Penal, o Processual (civil e penal) e o do Trabalho. Importante destacar que se por um lado, o Direito Administrativo Disciplinar possui interface com outros ramos do Direito, por outro no se pode confundi-lo com os mesmos.
1 MEIRELLES, p. 40.

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Como exemplo, mesmo se uma infrao disciplinar fosse tambm considerada como crime, no se poderia tratar o ilcito administrativo da mesma forma que o penal, pois se aquele trata de um direito em regra disponvel, este protege um direito indisponvel, considerado mais relevante sob a luz do Direito, fundamentado em outras normas e princpios.

2.1. Legislao Fundamental


Na Administrao Pblica Federal, o processo administrativo disciplinar tem como base legal a Constituio Federal, que veio a ser regulamentada pela Lei n 8.112/90, em seus Ttulos IV (do Regime Disciplinar, artigos 116 a 142) e V (do Processo Administrativo Disciplinar, artigos 143 a 182). Entretanto, a Lei no 8.112/90 apresenta algumas lacunas relativas ao processo administrativo disciplinar que demandam integrao por meio de outras legislaes aplicveis, com destaque para as seguintes: a) Lei no 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo) regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. A aplicao das regras elencadas na Lei Federal n 9.784/99 aos processos administrativos disciplinares (regidos por lei especial Lei no 8.112/90) ser subsidiria, vale dizer, a lei geral incidir nas partes omissas e sempre que no houver disposio especial no Estatuto dos Servidores Pblicos Federais, como prev o artigo 69; b) Lei no 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) alm de trazer disposies para responsabilizar agentes pblicos por atos de improbidade, agrega aspectos especficos para o processo administrativo disciplinar, definindo os atos de improbidade administrativa e cominando penas passveis de serem aplicadas a agentes pblicos. Aplica-se ainda ao Processo Administrativo Disciplinar os princpios constitucionais regentes da Administrao Pblica, como os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, alm de princpios processuais, tais como o do devido processo legal (due process of law), da ampla defesa, do contraditrio, da presuno de no culpabilidade etc. As normas do Cdigo de Processo Penal e do Cdigo de Processo Civil podem valer subsidiariamente no direito disciplinar, ou seja, desde que no haja norma especial regendo a matria.

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2.2. Princpios Aplicveis


Na tarefa da promoo da responsabilizao mediante processo administrativo disciplinar deve atentar-se no somente aos princpios bsicos da Administrao Pblica previstos no artigo 37 da Constituio Federal. O processo administrativo disciplinar deve observncia aos demais princpios acautelados na Carta Magna. Desta forma, aos princpios setoriais expressos na Carta Magna somam-se os de carter mais amplo, ligados aos direitos individuais e aos processuais, cujos de maior relevncia encontram-se elencados a seguir:

2.2.1. Princpio do Devido Processo Legal O princpio do devido processo legal est previsto no art. 5, inciso LIV, da Constituio Federal, e considerado o princpio fundamental do processo administrativo, eis que se configura a base sobre a qual os demais se sustentam. Representa, ainda, a garantia inerente ao Estado Democrtico de Direito de que ningum ser condenado sem que lhe seja assegurado o direito de defesa, bem como o de contraditar os fatos em relao aos quais est sendo investigado. Por esse princpio, nenhuma deciso gravosa a um determinado sujeito poder ser imposta sem que, antes, tenha sido submetido a um processo cujo procedimento esteja previamente previsto em lei, ou seja, impe o cumprimento dos ritos legalmente previstos para a aplicao da penalidade2. Nem mesmo um falta considerada leve pode ter sua penalidade aplicada sem obedincia aos ritos processuais estabelecidos na lei no. 8112/90. Nesse sentido, o artigo 143 da lei no. 8112/90: Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Da mesma forma, por se tratar de uma garantia constitucional, no pode a Administrao Pblica desobedecer os ritos previstos em lei visando uma maior agilidade. Esta eventual desateno aos ditames legais no pode ocorrer nem mesmo a pedido do acusado, por se tratar de direito indisponvel. No mesmo sentido, quando se fala em rito sumrio, previsto no artigo 133 da lei no. 8.112/90, a Administrao somente poder utiliz-lo para apurao das faltas de acumulao ilegal de cargos, empregos e funes pblicas, abando2 MADEIRA, p. 54.

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no de cargo e inassiduidade habitual, no cabendo ao gestor a apurao neste rito de outra falta disciplinar.

2.2.2. Princpio da Ampla Defesa e do Contraditrio Pilares do devido processo legal disciplinados no art. 5, inciso LV, da Constituio Federal e arts. 2, caput, e pargrafo nico, X, da Lei 9.784, de 29/01/99, facultam ao acusado/indiciado, durante todo o processo, a efetiva participao no processo, possibilitando-lhe a utilizao de todos os meios de defesa admitidos pelo ordenamento jurdico. O princpio da ampla defesa significa permitir a qualquer pessoa acusada o direito de se utilizar de todos os meios de defesa admissveis em direito. imprescindvel que ele seja adotado em todos os procedimentos que possam gerar qualquer tipo de prejuzo ao acusado3. Portanto, deve ser adotado em todos os procedimentos que possam ensejar aplicao de qualquer tipo de penalidade ao investigado (sindicncia punitiva, PAD). No processo adminsitrativo disciplinar o princpio expresso no artigo 143 da Lei 8.112/90: Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. (grifo nosso) No seu artigo 156, a Lei no. 8.112/90 vem esmiuar como poderia ser exercida a ampla defesa: Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. O princpio do contraditrio dispe que a todo ato produzido pela comisso caber igual direito de o acusado opor-se a ele ou de apresentar a verso que lhe convenha ou ainda de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pela acusao4. No curso da apurao dos fatos e aps a notificao prvia, que comunica o servidor da deciso da comisso sobre a sua condio de acusado,
3 4 MEDAUAR, p. 173. MEDAUAR, p. 171.

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deve haver notificao de todos atos processuais sujeitos ao seu acompanhamento, possibilitando ao acusado contradizer a prova produzida.

2.2.3. Princpio do Informalismo Moderado O princpio do informalismo moderado significa, no processo administrativo disciplinar, a dispensa de formas rgidas, mantendo apenas as compatveis com a certeza e a segurana dos atos praticados, salvo as expressas em lei e relativas aos direitos dos acusados. Odete Medauar5 explicita que o princpio do informalismo moderado se traduz na exigncia de interpretao flexvel e razovel quanto a formas, para evitar que estas sejam vistas como um fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo. A sua previso legal est no artigo 22 da lei no. 9.784/99: Art. 22. Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir.

2.2.4. Princpio da Verdade Real Tambm chamado de princpio da verdade material, no se admitindo a verdade sabida no processo administrativo disciplinar. A Comisso Disciplinar deve buscar, na medida do possvel, o que realmente teria acontecido, no se contentando apenas com aquela levada ao processo pelos envolvidos6. Desse princpio decorre que a Administrao tem o poder-dever de tomar emprestado e de produzir provas a qualquer tempo, atuando de ofcio ou mediante provocao, de modo a formar sua convico sobre a realidade ftica em apurao. Neste mesmo diapaso, temos que o nico efeito da revelia no processo adminsitrativo disciplinar o da nomeao de defensor dativo, no se reputando como verdadeiro os fatos imputados ao acusado. Nestes termos, o artigo 164 da lei no. 8.112/90: Art. 164. Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no apresentar defesa no prazo legal.
5 6 MEDAUAR, p. 176. MADEIRA, p. 50.

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1o A revelia ser declarada, por termo, nos autos do processo e devolver o prazo para a defesa. 2o Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

2.2.5. Princpio da Presuno de Inocncia ou de no culpabilidade O princpio da presuno de inocncia, consagrado no artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal, estabelece que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Por esse princpio, o acusado/indiciado durante o processo disciplinar e enquanto no houver deciso final condenatria deve ser considerado inocente. O nus de provar a responsabilidade da Administrao7. Em razo deste princpio no se pode tratar o acusado como condenado, impondo restries descabidas, ou sem previso legal. Os atos cautelatrios podero ser impostos ao acusado por no se tratar de medida que viole tal princpio, neste sentido o afastamento preventivo: Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor no venha a influir na apurao da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poder determinar o seu afastamento do exerccio do cargo, pelo prazo de at 60 (sessenta) dias, sem prejuzo da remunerao. Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo. Da mesma forma as medidas restritivas do artigo 172 da lei no. 8.112/90: Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.

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MADEIRA, p. 52.

2.2.6. Princpio da Motivao O princpio da motivao surge como mais um instrumento de garantia da Administrao e dos administrados quanto ao atendimento do interesse pblico, revestindo-se, de certo modo, em uma forma de publicidade da vontade da Administrao estampada nos seus atos. Portanto, a razo e os fundamentos de qualquer deciso administrativa que implique restries a direitos dos cidados devem obrigatoriamente ser explicitados8. Nesse sentido o disposto no artigo 50 da lei n. 9.784/99: Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo..

3. Responsabilizao
O servidor pblico federal que comete um ilcito no desempenho de suas atribuies poder responder pelo ato nas instncias civil, penal e administrativa (artigo 121 da Lei n 8.112/90). Essas responsabilidades possuem caractersticas prprias, sofrendo gradaes de acordo com as situaes que podem se apresentar como condutas irregulares ou ilcitas no exerccio das atividades funcionais, possibilitando a aplicao de diferentes penalidades, que variam de instncia para instncia. Dessa forma, falta do cumprimento dos deveres no exerccio da funo pblica ou em razo de transgresso de deveres ou proibies do
8 MELLO, p. 108.

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margem responsabilidade administrativa; danos patrimoniais causados Administrao Pblica ou a terceiros ensejam a responsabilidade civil; e a prtica de crimes funcionais e contravenes, a responsabilizao penal.

3.1. Responsabilidade Administrativa


A responsabilizao do servidor pblico decorre da Lei n 8.112/90, que lhe impe obedincia s regras de conduta necessrias ao regular andamento do servio pblico. Nesse sentido, o cometimento de infraes funcionais, por ao ou omisso praticada no desempenho do cargo ou funo, gera a responsabilidade administrativa (artigo 124), sujeitando o servidor faltoso imposio de sanes disciplinares. Em geral, os deveres e proibies ao servidor pblico esto previstos nos artigos 116, 117 e 132 da Lei n 8.112/909. Ao tomar conhecimento de falta praticada pelo servidor cabe Administrao Pblica apurar o fato, aplicando a penalidade porventura cabvel. Na instncia administrativa a apurao da infrao disciplinar ocorrer por meio de sindicncia contraditria ou de processo administrativo disciplinar (artigo 143). Isso porque o processo disciplinar lato sensu o instrumento de que dispe a Administrao para apurar a responsabilidade do servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao direta com as atribuies do cargo que ocupa (artigo 148). Importa registrar que ao servidor pblico investigado em sindicncia punitiva ou em processo administrativo disciplinar so assegurados todos os direitos constitucionais, inclusive ao contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5, inciso LV, Constituio Federal). Uma vez comprovada a infrao disciplinar pela prpria Administrao Pblica por meio de sindicncia punitiva ou de processo administrativo disciplinar poder resultar, ao servidor pblico faltoso, a aplicao das sanes previstas no artigo 127 do Estatuto Funcional, a saber: I-advertncia; II-suspenso; III-demisso; IV-cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V-destituio de cargo em comisso; VI-destituio de funo comissionada.

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MEIRELLES, p. 494.

3.2. Responsabilidade Civil


A responsabilidade civil do servidor pblico consiste no ressarcimento dos prejuzos causados Administrao Pblica ou a terceiros em decorrncia de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, provocados em decorrncia do exerccio de suas atribuies (artigo 122 da Lei no 8.112/90 e artigo 37, 6, da Constituio Federal). A responsabilidade civil do servidor pblico perante a Administrao subjetiva e depende da prova da existncia do dano, do nexo de causalidade entre a ao e o dano e da culpa ou do dolo da sua conduta. O dano pode ser material ou moral10. A Lei no 8.112/90 estabelece duas situaes em que o servidor poder ser chamado a ressarcir os prejuzos causados ao errio. Na primeira, quando causar danos diretamente Administrao Pblica. Na segunda, quando causar danos a terceiros no exerccio da funo pblica11. Na hiptese de dano causado Administrao Pblica, prev o artigo 46 da Lei no 8.112/90, que a indenizao do prejuzo financeiro causado pelo servidor poder ocorrer ainda no mbito administrativo, mediante desconto autorizado do valor devido em folha de pagamento, aps regular processo administrativo cercado de todas as garantias de defesa do servidor, conforme prev o artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal. A indenizao ao errio ser previamente comunicada ao servidor para pagamento, no prazo mximo de 30 (trinta) dias, podendo ser parcelada. O valor de cada parcela no poder ser superior a 10% (dez por cento) da sua remunerao. Quando o pagamento indevido houver ocorrido no ms anterior ao do processamento da folha, a reposio ser feita imediatamente, em nica parcela. Na hiptese de valores recebidos em decorrncia de cumprimento a deciso liminar, a tutela antecipada ou a sentena que venha a ser revogada ou rescindida, sero eles atualizados at a data da reposio. O servidor em dbito com o errio, que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, ter o prazo de 60 (sessenta) dias para quitar o dbito. A no quitao do dbito no prazo previsto implicar sua inscrio em dvida ativa para cobrana por meio de ao de execuo judicial. O vencimento, a remunerao e o provento no sero objeto de arresto, seqestro ou penhora, exceto nos casos de prestao de alimentos resultante de deciso judicial (artigos 46 a 48).
10 DI PIETRO, p. 588-589. 11 MEIRELLES, p. 496.

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A obteno do ressarcimento poder ocorrer, tambm, mediante Tomada de Contas Especial (TCE). A TCE um processo administrativo, regulamentado pela Instruo Normativa TCU n 56/2007, que visa apurao de responsabilidade pelos danos causados Administrao Pblica Federal e obteno do respectivo ressarcimento. A TCE tem a finalidade, portanto, de apurar os fatos, identificar os responsveis e quantificar o prejuzo causado ao errio. De acordo com o art. 1 da IN/TCU n 56/2007 c/c o art. 8 da Lei no 8.443/92 (Lei Orgnica do TCU), so determinantes para a instaurao de TCE a ocorrncia de pelo menos um dos seguintes fatos: a) omisso no dever de prestar contas; b) no comprovao da aplicao dos recursos repassados pela Unio, mediante convnio, contrato de repasse ou instrumento congnere; c) ocorrncia de desfalque, desvio ou desaparecimento de dinheiros, bens ou valores pblicos; e d) prtica de ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico de que resulte dano Administrao Pblica Federal. No mbito judicial, geralmente o dbito regularmente apurado ser inscrito em dvida ativa da Unio e constituir ttulo executivo passvel de cobrana por intermdio de ao de execuo fiscal proposta pela Unio perante o Poder Judicirio (Lei n 6.830/80). Entretanto, existem outras formas de ressarcimento judicial dos prejuzos causados ao errio pelo servidor, tais como a ao indenizatria (de ressarcimento ou reparatria) e a ao de improbidade administrativa de que trata a Lei n 8.429/92. Destaque-se, pela relevncia, o Termo Circunstanciado Administrativo (TCA), instrumento processual desenvolvido pela Controladoria-Geral da Unio por meio da Instruo Normativa CGU n 4, de 17.02.2009, com o objetivo de solucionar os casos onde o dano ou o desaparecimento do bem ocorreu por conduta culposa do servidor, acarretando prejuzo inferior ao limite previsto para a dispensa de licitao (atualmente, no valor de R$ 8.000,00). O TCA ser objeto de detalhamento mais adiante neste Manual.

3.3. Responsabilidade Penal


A responsabilidade penal do servidor pblico decorre da prtica de infraes penais (artigo 123) e sujeita o servidor a responder a processo crime e a suportar os efeitos legais da condenao. A responsabilidade penal decorrente das reas do Direito Penal e Processual Penal, cuja aplicao da penalidade deve ser definida pelo Poder Judicirio nos casos de conduta dolosa ou culposa, sem possibilidade de haver hipteses de responsabilidade objetiva. Se for comprova-

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do o delito, o servidor ser responsabilizado criminalmente, devendo sofrer as sanes penais cabveis, que podero ser, conforme o caso, privao de liberdade, restrio de direitos ou multa (artigo 32, incisos I, II e III, do Cdigo Penal). Para fins penais, o conceito de servidor pblico mais amplo e, de acordo com o artigo 327 do Cdigo Penal, considera-se funcionrio pblico quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. Por sua vez, o pargrafo 1 do artigo 327 do Cdigo Penal equipara a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. Os principais crimes funcionais contra a Administrao Pblica esto tipificados nos artigos 312 a 326 do Cdigo Penal, cujas sanes variam de acordo com o grau de lesividade aos princpios e interesses administrativos, e so processados mediante ao penal pblica incondicionada, proposta pelo Ministrio Pblico perante o Poder Judicirio. Embora a maioria das condutas delituosas contra a Administrao Pblica figure nos artigos supracitados do Cdigo Penal, isso no significa que outras transgresses do tipo no possam se somar quelas, responsabilizando igualmente o servidor pblico na instncia criminal, mas desde que sejam previstas em leis federais especiais e extravagantes haja vista a competncia privativa da Unio em legislar sobre direito penal (artigo 22, inciso I, da Constituio Federal) , exatamente para coibir ilcitos outros, preenchendo lacunas deixadas pelo Cdigo Penal brasileiro, visando proteger interesses administrativos12. Nesse sentido, cita-se a Lei Federal n 4.898/65, como exemplo, que disciplina o abuso de autoridade (ou abuso de poder) que configure crime. Nessa mesma esteira, merece meno a Lei n 8.666/93 (Lei das Licitaes e Contratos Administrativos), tendo em vista que nos artigos 89 a 98 h tipificao de determinadas condutas consideradas criminosas. O procedimento de responsabilizao criminal dos servidores pblicos est previsto nos artigos 513 a 518 do Cdigo de Processo Penal, destacando-se nesse rito especial a possibilidade de resposta por escrito do servidor pblico antes de o juiz decidir quanto ao recebimento da denncia (artigos 514 e 516). Recebida a denncia pelo juiz, o processo seguir seu curso pelo rito ordinrio. Quando a infrao disciplinar estiver capitulada como crime, o respectivo processo dever ser remetido ao Ministrio Pblico para instaurao da ao penal cabvel, conforme artigos 154, pargrafo nico e 171 da Lei n 8.112/90.
12 MEIRELLES, p. 500-501.

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A remessa do processo disciplinar ao Ministrio Pblico Federal deve ocorrer aps a concluso, em decorrncia da observncia dos princpios da legalidade, do devido processo legal e da presuno de inocncia. Nada obstante, o processo disciplinar pode ser encaminhado pela comisso disciplinar a qualquer momento autoridade instauradora, para que esta, se entender cabvel, e o caso assim o exigir, remeta ao Ministrio Pblico Federal. De acordo com as circunstncias do caso concreto, as sanes administrativas, civis e penais podero ser aplicadas ao servidor (artigo 125), sem que se considere dupla ou tripla punio para o mesmo fato irregular (princpio do non bis in idem). Todavia, embora se consagre, em princpio, a independncia das instncias, h situaes em que, uma vez decididas no processo penal, repercutem necessariamente nas instncias civil e administrativa. Excepcionalmente, o resultado do juzo criminal produzir efeitos no mbito disciplinar. Cabe registrar que o afastamento da responsabilidade administrativa ocorrer nos casos de sentena penal absolutria que negue a existncia do fato ou a autoria. Portanto, se inexistiu o fato no resta qualquer tipo de responsabilidade. Da mesma maneira, a deciso penal que afasta a autoria no deve ser contrariada nas demais instncias. A Lei no 8.112/90 e o Cdigo Civil brasileiro tratam a matria da seguinte forma: Lei n 8.112/90 Art. 126: A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria. Cdigo Civil Art. 935: A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. As provas produzidas no processo criminal podem ser insuficientes para a respectiva condenao, dadas as caractersticas prprias daquele juzo. Entretanto, o conjunto probatrio pode ser plenamente adequado para a apenao nas instncias administrativa e/ou civil, at porque sero produzidas independentemente do andamento do processo penal. A concluso de que o fato no caracteriza um crime tambm no inviabiliza o processo administrativo disciplinar, tendo em vista que esse mesmo fato pode configurar um ilcito funcional. Em outros termos, ainda que no tenha realizado

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todos os elementos da definio legal do crime, o fato pode ser considerado suficientemente grave para a Administrao e estar enquadrado nas descries mais abrangentes da Lei no 8.112/90. Dessa forma, o servidor pblico pode ser absolvido na esfera penal, mas serem encontrados nos autos elementos caracterizadores de uma infrao disciplinar, que a doutrina denomina de falta ou conduta residual13. Nessa circunstncia, se demitido aps apurada sua responsabilidade administrativa, o servidor no dever ser reintegrado, caso o processo criminal conclua pela absolvio por insuficincia de provas, vendo-se confirmada essa orientao na seguinte deciso exarada pelo Egrgio Supremo Tribunal Federal: FUNCIONRIO PBLICO DEMISSO ABSOLVIO CRIMINAL. Embora possa ter sido absolvido o funcionrio na ao penal a que respondeu, no importa tal ocorrncia a sua volta aos quadros do servio pblico, se a absolvio se deu por insuficincia de provas, e o servidor foi regularmente submetido a inqurito administrativo, no qual foi apurado ter ele praticado o ato pelo qual veio a ser demitido. A absolvio criminal s importaria anulao do ato demissrio se tivesse ficado provada, na ao penal, a inexistncia do fato, ou que o acusado no fora o autor . (MS no 20.814, Relator Ministro: Aldir Passarinho, Data de Julgamento: 22.03.1991, STF Pleno, Data de Publicao: 24.05.1991) Sob outro ngulo, registre-se que a transao penal, prevista no artigo 98, inciso I da Constituio Federal, no inibe a apurao administrativa mediante processo administrativo disciplinar, haja vista que as infraes e respectivas sanes possuem fundamentos legais distintos e no se compensam. Nos casos em que a sentena penal condenatria for decorrente da prtica de crime funcional e que este tenha correlao com os deveres administrativos, a exemplo do crime de corrupo passiva (artigo 317 do Cdigo Penal), conduta havida tambm como ilcito administrativo, por violao do previsto no artigo 117, inciso XII, da Lei n 8.112/90, o fato enseja, consequentemente, a responsabilizao administrativa, na forma legal cabvel (artigos 63 e 64 do Cdigo de Processo Penal)14. Registre-se, ainda, que nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica, se a pena aplicada ao servidor for a privao da liberdade por tempo igual ou superior a um ano, um dos efeitos
13 Smula n 18 do Supremo Tribunal Federal: Pela falta residual no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor pblico. 14 CARVALHO FILHO, p. 703.

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dessa condenao a perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo (artigo 92, inciso I, do Cdigo Penal), o mesmo ocorrendo no caso de condenao por crime de improbidade administrativa (artigo 12, inciso III, da Lei n 8.429/92). Note-se, porm, que os efeitos de que trata o artigo 92 do Cdigo Penal no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena, conforme dispe o pargrafo nico do dispositivo em tela, somente se efetivando a medida com a deciso penal transitada em julgado. Mas, caso haja condenao com aplicao de pena de privao da liberdade por crime que tenha conexo com a sua funo pblica, duas hipteses de penalizao podem ocorrer: a) se a pena imputada for por tempo inferior a quatro anos, o servidor ficar afastado de seu cargo ou funo, perdendo o seu vencimento, sendo devido a seus familiares o auxlio-recluso, conforme dispe o artigo 229 da Lei n 8.112/90; b) se a pena for superior a quatro anos, o servidor perder o cargo, a funo pblica ou o mandato eletivo (artigo 92, inciso I, alneas a e b, do Cdigo Penal)15.

3.4. Responsabilizao no mbito do Tribunal de Contas da Unio


A regularidade de contas julgada pelo Tribunal de Contas da Unio TCU no impede a responsabilizao disciplinar do gestor, bem como o julgamento pela irregularidade das contas no necessariamente impe a responsabilizao disciplinar, conforme Parecer GQ-55 da AGU, de 30.01.1995, vinculante: ASSUNTO: Contraditrio, ampla defesa, prescrio e conseqncias do julgamento da regularidade de contas pelo Tribunal de Contas da Unio no processo administrativo disciplinar. [...] 29. A deciso do TCU, adotada em vista de sua funo institucional, repercute na ao disciplinar dos rgos e entidades integrantes da administrao pblica na hiptese em que venha negar especialmente a existncia do fato ou a autoria. 30. O julgamento da regularidade das contas, por si s, no indica a falta de tipificao de infrao administrativa [...].
15 Art. 92 - So tambm efeitos da condenao: I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

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4. Responsabilidade Disciplinar

4.1. Abrangncia Objetiva


Preliminarmente, cabe registrar que a Lei n 8.112/90 estabelece o regime disciplinar entre os artigos 116 e 142, definindo as infraes administrativas (artigos 116, 117 e 132), as penalidades administrativas (artigos 127 e 129 a 135), a competncia para aplicao das penalidades (artigo 141) e o prazo prescricional (artigo 142). Lado outro, o processo administrativo disciplinar corresponde ao rito, sequncia ordenada de atos que compem o apuratrio e encontra-se disciplinado nos artigos 143 a 182 da referida Lei. A clareza quanto ao alcance do processo disciplinar de fundamental importncia. A autoridade instauradora, quando do juzo de admissibilidade, verificar a pertinncia subjetiva e objetiva para determinar a instaurao do processo. A comisso processante conduzir as apuraes dentro dos limites fixados. Do mesmo modo, a autoridade julgadora proferir sua deciso atenta demarcao legal em comento. Antes de aprofundar nas abrangncias objetiva e subjetiva do processo disciplinar, vale destacar que ato ilcito aquele comportamento contrrio ao ordenamento jurdico, podendo se revelar tanto na modalidade comissiva (ao) quanto na omissiva (omisso), e enseja a produo de efeitos negativos (sano). O ilcito administrativo-disciplinar, por sua vez, toda conduta do servidor pblico que, no mbito de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las, deixa de observar dever funcional ou transgride proibio prevista em lei. Cabe destacar que a apurao de responsabilidade disciplinar deve estar voltada para a suposta prtica de ato ilcito no exerccio das atribuies do cargo do servidor pblico, salvo hipteses previstas em legislao especfica. Tambm passvel de apurao o ilcito ocorrido em funo do cargo ocupado pelo servidor que possua relao indireta com o respectivo exerccio. Ambas as hipteses de apurao esto previstas no artigo 148 da Lei no 8.112/90, conforme transcrio abaixo: Art. 148. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribui29

es, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido. Extrai-se do artigo acima que a apurao recai sobre o quadro de servidores pblicos e restringe-se s infraes funcionais listadas nos artigos 116, 117 e 132 da Lei n 8.112/90, bem como em leis especficas, no caso de determinadas carreiras.

4.1.1. Atos da vida privada Os atos praticados na esfera da vida privada do servidor pblico em princpio no so apurados no mbito da Lei no 8.112/90 e s possuem reflexos disciplinares quando o comportamento relaciona-se com as atribuies do cargo. Excetue-se, dessa regra, a previso legal especfica de irregularidade administrativa incita ao comportamento privado ou social do servidor, a exemplo da prevista no Estatuto da Atividade Policial Federal16 (Lei no 4.878/65). Naturalmente, o servidor pblico no escapa dos preceitos dos cdigos de tica ou de conduta, mas no haver necessariamente a incidncia de normas disciplinares sobre os mesmos atos. No mesmo sentido, a depender da natureza do ato, poder o agente ser responsabilizado nas esferas civil e/ou penal, sem que se cogite qualquer reprimenda disciplinar. Todavia, embora repisado que o processo administrativo disciplinar alcana atos praticados por servidores pblicos e que guardam vinculao com respectivo cargo pblico, o prprio Estatuto traz a ressalva de que a apurao pode abarcar infrao que tenha relao indireta com as atribuies do cargo. A exceo legal evidencia que o servidor poder ser processado por atos ou comportamentos praticados longe da repartio ou fora da jornada de trabalho, inclusive na sua vida privada, desde que guardem relao direta ou indireta com o cargo ocupado, com as suas atribuies ou com a instituio a qual est vinculado. A este respeito, Di Pietro assevera que a m conduta na vida privada, para caracterizar-se como ilcito administrativo, tem que ter, direta ou indiretamente, algum reflexo sobre a vida funcional, sob pena de tudo, indiscriminadamente, poder ser considerado procedimento irregular (...)17.
16 Exemplo de exceo: Estatuto da Polcia Civil da Unio e do Distrito Federal Lei no 4.878/65, artigo 43. 17 DI PIETRO, p. 596.

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No obstante a possibilidade trazida a lume, a repercusso disciplinar dos atos cometidos pelo servidor em sua vida privada uma exceo. Dito isto, resta-nos delimitar o alcance do regime disciplinar em relao a tais condutas, sem contudo afrontar as garantias de liberdade pessoal e de privacidade da pessoa consagrados pela Constituio Federal18. O fundamento legal para eventual repercusso administrativa-disciplinar de atos da vida privada do servidor extrado do artigo 148 da Lei n 8.112/90, que prev a apurao de responsabilidade por infrao que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido. A redao no deixa dvida acerca da abrangncia de condutas cometidas fora do estrito desempenho das atribuies do cargo, ou seja, os reflexos de eventual desvio de conduta do servidor ultrapassam os limites do espao fsico da repartio e as horas que compem sua jornada de trabalho. Incluem-se a perodos de frias, licenas ou afastamentos autorizados. Exige-se, porm, que as irregularidades tenham alguma relao, no mnimo indireta, com o cargo do servidor ou com suas respectivas atribuies, ou que de alguma maneira afetem o rgo no qual o infrator est lotado. Antnio Carlos Alencar de Carvalho recomenda que muita ponderao e cautela presidam a apreciao concernente repercusso administrativa da conduta da vida privada do servidor pblico. Defende o autor que s em casos inquestionveis de prejuzo para a atividade funcional ou prestgio direto do funcionrio em face das atribuies especficas de seu cargo, prejudicadas pela ao consumada no mbito particular, que se pode discutir eventual apenao disciplinar19. Observada a existncia de uma relao pelo menos indireta com o cargo do suposto infrator, o ato privado poder ser enquadrado nos dispositivos da Lei n 8.112/90, por exemplo, como descumprimento dos deveres funcionais de lealdade instituio, de conduta compatvel com a moralidade administrativa ou de urbanidade para com as pessoas, bem como desrespeito s proibies de manifestaes de desapreo ou prtica da usura. Em sentido oposto, os atos cometidos pelo servidor que no tenham a mnima pertinncia com o cargo no implicam repercusso disciplinar. Percebe-se que h outras sanes no meio social a que est sujeito o indivduo e no se pode pretender recorrer ao direito disciplinar pelo simples fato do
18 Artigo 5, inciso X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; 19 CARVALHO, p. 136-137.

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responsvel pelo ato censurvel se tratar de um servidor pblico. Em resumo, a repercusso disciplinar sobre atos de vida privada residual e excepcional, amparada pela parte final do art. 148 da Lei n 8.112/90.

4.1.2. Irregularidades cometidas antes da aposentadoria ou de pena expulsiva Firmada a noo de que o processo administrativo disciplinar o instrumento legal para apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido, infere-se que as supostas irregularidades ocorreram no perodo em que o infrator mantinha vnculo estatutrio com a Administrao. No escapa da apurao disciplinar o servidor removido ou redistribudo aps a prtica da infrao. Do mesmo modo, responder se j estiver ocupando novo cargo. A justificativa de que remanesce o poder-dever da Administrao de apurar os fatos irregulares de que teve conhecimento e, quando cabvel, o condenado sofrer a reprimenda prevista na Lei n 8.112/90. Nas hipteses acima suscitadas, em que se tem a manuteno do vnculo estatutrio, a competncia para instaurao ser da autoridade da unidade de lotao do servidor poca da infrao, independentemente da data da cincia da irregularidade pela Administrao. A regra aplicvel ao caso de investidura em outro cargo pblico federal, no mesmo ou em distinto rgo. Jos Armando da Costa ilustra a situao ora aventada: Se a falta somente veio chegar ao conhecimento do chefe quando o indigitado faltoso j havia sido removido para outro rgo regional, o processo, nesse caso, dever ser aberto pela autoridade sob cujo comando tenha ocorrido a falta, ainda que no mais esteja subordinado a esta o servidor removido20. No tocante ao julgamento, convm antecipar que se o acusado estiver ocupando novo cargo pblico federal em outro rgo, a deciso competir autoridade desse segundo rgo. Nesta linha, o Advogado-Geral da Unio, por meio do Aviso-AGU n 331, de 14.10.2010, aprovou o Parecer-MP/CGU/AGU n 01/2010, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio n 73/2010. Em que pese versar sobre a competncia ministerial para aplicar pena de demisso, os fundamentos indicam que a competncia para julgamento est vinculada ao poder hierrquico no
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20 COSTA, 2011, p. 202/203.

momento da referida deciso. Em outros termos, o acusado ser julgado pela autoridade a qual se encontra subordinado na data do julgamento. O caso em tela cingia-se definio da competncia para julgamento de processo, com proposta de demisso, envolvendo servidor lotado em autarquia do Ministrio das Minas e Energia, mas cuja transgresso teria ocorrido quando vinculado a autarquia do Ministrio da Fazenda, conforme Parecer-MP/CGU/ AGU no 01/2010 abaixo: 9. A quem compete julgar o PAD - certo que, nos casos de demisso do servidor, que constitui a proposta constante do relatrio, a competncia sempre do Presidente da Repblica (art. 141, I). Contudo, o Senhor Presidente da Repblica a delegou aos seus Ministros (Decreto n. 3.035, de 27.04.1999), para, no mbito dos rgos da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional que lhes so subordinados ou vinculados (art. 1), julgar processos administrativos disciplinares e aplicar penalidades, nas hipteses de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidores (art. 1, I). 10. Ento, se o processo devesse ser a ele remetido, nenhuma dificuldade quanto competncia surgiria. A dificuldade nasceu da delegao cometida a seus Ministros, para que agissem no mbito dos rgos da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional que lhes so subordinados ou vinculados. Em sendo assim, parece-me que, se o servidor tivesse permanecido na CVM [Comisso de Valores Mobilirios], no haveria dvida de que o Ministro competente, em razo da delegao, seria o Ministro da Fazenda. Tendo, porm, o servidor assumido cargo na Agncia Nacional do Petrleo, no pode o Ministro da Fazenda julgar o processo, sob pena de transpor os lindes da delegao que lhe foi outorgada e que est limitada aos rgos que lhe so subordinados. 11. Em assim sendo, o Ministro competente para agir em nome do Presidente o Senhor Ministro de Minas e Energia, j que o servidor que responde ao processo no tem mais nenhuma vinculao com o cargo que anteriormente ocupava, e que, hoje, servidor efetivo da Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis - ANP autarquia vinculada ao Ministrio das Minas , e Energia. Do mesmo modo que a investidura em novo cargo e ou os deslocamentos do cargo originrio no representam bice instaurao de processo disciplinar, prevalece o entendimento de que o fim do vnculo funcional no empecilho para a apurao.

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Nesta direo, manifestou-se a Advocacia-Geral da Unio (AGU), no Parecer-AGU n GM-1, vinculante, ao apontar a manuteno do processo e do regime disciplinares inclusive nos casos de desvinculao do servio pblico depois do cometimento da falta funcional: Ementa: No impeditivo da apurao de irregularidade verificada na administrao federal e de sua autoria o fato de os principais envolvidos terem se desvinculado do servio pblico, anteriormente instaurao do processo disciplinar. (...) 9. Impe-se a apurao se o ilcito ocorre no servio pblico, poderdever de que a autoridade administrativa no pode esquivar-se sob a alegao de que os possveis autores no mais se encontram investidos nos cargos em razo dos quais perpetraram as infraes (...). 17. Embora a penalidade constitua o corolrio da responsabilidade administrativa, a inviabilidade jurdica da atuao punitiva do Estado, advinda do fato de alguns dos envolvidos nas transgresses haverem se desligado do servio pblico, no de molde a obstar a apurao e a determinao de autoria no tocante a todos os envolvidos, inclusive em se considerando o plausvel envolvimento de servidores federais, bem assim o julgamento do processo, com a conseqente anotao da prtica do ilcito nas pastas de assentamentos funcionais, por isso que, em derivao dessa medida: (...) c) no caso de reingresso e no ter-se extinguido a punibilidade, por fora do decurso do tempo (prescrio), o servidor pode vir a ser punido pelas faltas investigadas no processo objeto do julgamento ou considerado reincidente (...). Sobre o assunto, destaque-se deciso do Superior Tribunal de Justia em relao ao seguinte julgado: Ementa: Mandado de segurana. Administrativo. Ministro dos Transportes. Ex-servidores do DNER. Procedimento administrativo. Apurao das irregularidades possivelmente cometidas quando no exerccio das respectivas funes. Possibilidade. Ausncia do alegado direito lquido e certo. No se vislumbra o alegado direito lquido e certo, considerando que a Administrao est, no exerccio de seu direito, apurando as possveis irregularidades dos impetrantes, quando no exerccio de suas funes. Ordem denegada. (MS no 9.497, Relator Ministro: Jos Arnaldo da Fonseca, Data de Julgamento: 10.03.2004, 3a Seo, Data de Publicao: 18.10.2004)
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Enfrentando essa questo, a Comisso de Coordenao de Correio (CCC) da Controladoria-Geral da Unio aprovou o Enunciado n 2, de 04.05.2011, nos seguintes termos: EX-SERVIDOR. APURAO. A aposentadoria, a demisso, a exonerao de cargo efetivo ou em comisso e a destituio do cargo em comisso no obstam a instaurao do procedimento disciplinar visando apurao de irregularidade verificada quando do exerccio da funo ou cargo pblico. Assim sendo, a aposentadoria ou a aplicao de penas capitais decorrentes de outro processo administrativo disciplinar, no impedem a apurao de irregularidade praticada quando o ex-servidor encontrava-se legalmente investido em cargo pblico. Insta destacar que a Lei n 8.112/90 j preveu tais situaes dispondo sobre a penalidade cabvel no caso de ex-servidores que tenham cometido falta disciplinar no exerccio da funo, a saber: a) o servidor faltoso que j se encontre aposentado est passvel de ter sua aposentadoria cassada (art. 134); b) aquele que foi exonerado do cargo a pedido, poder ter tal situao convertida em destituio do cargo comissionado ou em demisso (art. 135 e art. 172, p. nico, respectivamente). Ademais, eventual penalidade expulsiva tem o condo de frustrar o retorno do ex-servidor em caso de reintegrao administrativa ou judicial no primeiro processo em que sofreu a pena capital (art. 137). Convm observar que a portaria que materializa a penalidade expulsiva deve ser formalmente publicada e a concluso registrada nos assentamentos funcionais do ex-servidor. A cautela visa tornar o ato jurdico perfeito e acabado, afastando eventual alegao de prescrio da segunda irregularidade no caso de anulao da primeira sano.

4.2. Abrangncia Subjetiva


Oportuno iniciar o presente tpico com a leitura atenta do artigos 1 ao 3 da Lei no 8.112/90, razo pela qual sero transcritos a seguir: Art. 1: Esta Lei institui o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas federais.
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Art. 2: Para os efeitos desta Lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico. Art. 3: Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso. Em sede disciplinar, verifica-se que o plo passivo sofre uma restrio em comparao com as esferas civil e penal. O processo administrativo disciplinar da Lein 8.112/90 limita-se aos agentes referidos nos artigos 2 e 3 do diploma legal em apreo. Observe-se que a abrangncia subjetiva no processo administrativo disciplinar no se confunde com o conceito de funcionrio pblico oferecido pelo Cdigo Penal21, o qual abarca quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica, alm de incluir quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividades tpicas da Administrao Pblica. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92) ainda mais abrangente, considerando agente pblico todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo 1 do referido diploma legal22. E mais, a lei aplicvel, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta23.
21 Artigo 327: Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividades tpicas da administrao pblica. 22 Artigo 2: Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior.

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23 Artigo 3: As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Portanto, o grau de vinculao do agente com a Administrao Pblica revela se estar sujeito responsabilizao na esfera administrativa, independentemente de figurar como ru segundo os amplos limites estabelecidos no Cdigo Penal e na Lei n 8.429/92. Importante destacar tambm que o processo administrativo disciplinar da Lei n 8.112/90 no alcana os empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Tais agentes, ainda que contratados mediante concurso pblico, so regidos pela Consolidao das Leis Trabalhistas CLT e no pelo regime estatutrio dos servidores pblicos. Isso no siginfica que os empregados pblicos das Estatais fujam responsabilidade disciplinar e administrativa, uma vez que se submetem aos normativos internos que tais entidades venham adotar, podendo prever deveres e proibies a serem observadas por seus funcionrios e dispondo das penalidades cabveis no caso de conduta inadequada. Dessa forma, os sujeitos que interessam ao presente estudo so os ocupantes de cargos pblicos. Eis a abrangncia subjetiva do processo disciplinar da Lei n 8.112/90: servidores pblicos federais. Retornando aos dispositivos da Lei n 8.112/90, o conceito de servidor pblico est ligado ao de cargo pblico, do qual sobressai a noo de que se trata de um conjunto de atribuies e deveres, a despeito de algumas compensaes e eventuais prerrogativas. Nesta linha, Maral Justen Filho apresenta o seguinte conceito de cargo pblico: uma posio jurdica criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurdico de direito pblico peculiar, caracterizado por mutabilidade por determinao unilateral do Estado e por inmeras garantias em prol do ocupante24. O provimento dos cargos pblicos pode ser efetivo ou em comisso, consoante disposto no artigo 9 da Lei n 8.112/90, conforme abaixo: Art. 9 A nomeao far-se-: I em carter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira; II em comisso, inclusive na condio de interino, para cargos de confiana vagos. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Pargrafo nico. O servidor ocupante de cargo em comisso ou de natureza especial poder ser nomeado para ter exerccio, interinamente, em outro cargo de confiana, sem prejuzo das atribuies do que atualmente ocupa, hi24 JUSTEN FILHO, p. 580.

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ptese em que dever optar pela remunerao de um deles durante o perodo da interinidade. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97). A nomeao em cargo efetivo exige a aprovao em concurso pblico e aps trs anos de efetivo exerccio podem conferir estabilidade ao servidor pblico. No entanto, poder figurar como acusado tanto o servidor estvel como aquele em estgio probatrio. No procede a restrio da garantia do processo disciplinar apenas ao primeiro. O inciso II do pargrafo 1 do artigo 41 da Constituio Federal deve ser interpretado em harmonia com os incisos LIV e LV do artigo 5 da Carta Maior, restando assegurado a todos o devido processo legal e aos acusados em geral, mesmo em sede administrativa, o contraditrio e a ampla defesa. Assim sendo, grife-se que o processo disciplinar obrigatrio para a apurao de faltas disciplinares imputadas a servidor em estgio probatrio e, por conseguinte, plenamente cabvel a aplicao da penalidade de demisso. A pena expulsiva no se confunde com a exonerao decorrente de reprovao no estgio probatrio. Na segunda hiptese, o servidor ser exonerado (no demitido) por no ter satisfeito as condies do estgio probatrio e o ato no possui natureza de sano disciplinar. Ao lado dos cargos efetivos, esto os cargos em comisso (no qual se incluem os cargos do Grupo de Direo e Assessoramento Superiores DAS), cujo provimento transitrio e a nomeao livre, porm a exonerao tambm pode ocorrer a qualquer tempo. Sem adentrar em pormenores da diferenciao entre cargo em comisso e funo de confiana, anote-se a previso do artigo 37, inciso V, da Constituio Federal: Artigo 37, inciso V: as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04.06.98) Depreende-se do dispositivo constitucional que os postos de direo, chefia e assessoramento podero ser atribudos a ocupantes de cargo efetivo (funo de confiana) ou providos por pessoas estranhas aos quadros do rgo (cargo comissionado).
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De qualquer forma, tanto os servidores pblicos ocupantes de cargos efetivos como em comisso estaro sujeitos a processo administrativo disciplinar.

A diferena que a eventual penalidade expulsiva contra ocupante de cargo em comisso (que no possui vnculo definitivo com a Administrao) consiste na destituio do cargo em comisso (inciso V do artigo 127 da Lei n 8.112/90), reservando-se a figura da demisso (inciso III do artigo 127 da Lei n 8.112/90) penalidade aplicvel aos servidores ocupantes de cargos efetivos. Questo interessante refere-se repercusso da destituio de cargo em comisso quando o agente ocupa cargo efetivo em outro rgo. O entendimento dominante de que se ambos os rgos pertencerem ao mesmo ente federado (por exemplo, dois rgos federais, independentemente se do Poder Executivo, Legislativo ou Judicirio) e forem disciplinados pelo mesmo Estatuto, a transgresso disciplinar perpetrada no exerccio de cargo em comisso repercutir no cargo efetivo originrio. Ressalve-se os casos em que os cargos em comisso e efetivo so de diferentes entes federados, em virtude da autonomia que caracteriza a federao. Alerte-se sobre a exceo quando o ato cometido no cargo em comisso de outro ente federado configura infrao apenada com expulso em lei de aplicao nacional, a exemplo dos ilcitos previstos na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92). Diante das consideraes trazidas acerca da abrangncia subjetiva do processo disciplinar, pode-se afirmar que o polo passivo ser ocupado por servidor pblico lato sensu, estvel ou em estgio probatrio em cargo efetivo, ou ocupantes de cargo em comisso e funo comissionada.

4.2.1. Manuteno das vinculaes estatutrias do servidor pblico em frias, licenas ou outros afastamentos e conflito de interesses Durante os perodos de frias, licenas e outros afastamentos, o servidor pblico mantm o vnculo funcional com a Administrao Pblica, razo pela qual deve observar os deveres, obrigaes e impedimentos consignados no respectivo Estatuto. Conforme visto anteriormente, o artigo 148 da Lei n 8.112/90 abarca os atos irregulares indiretamente associados s atribuies do cargo do servidor faltoso. Assim, eventual falta disciplinar cometida nos perodos em tela ser passvel de apenao. Neste ponto, merecem realce a licena para tratar de interesses particulares (artigo 91 da Lei n 8.112/90) e a licena incentivada (Medida Provisria n 2.174-28, de 24.08.2001). Em ambas as hipteses tem-se a inaplicabilidade da
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proibio fixada no inciso X do artigo 117 da Lei n 8.112/90, que impede o servidor de participar de gerncia ou de administrao de empresas e de exercer atos de comrcio. O pargrafo nico25 acrescentado pela Lei n 11.784/2008 ao referido dispositivo estatutrio, estendeu ao servidor licenciado para tratar de assuntos particulares o mesmo tratamento antes conferido pela citada Medida Provisria ao servidor que aderiu a licena incentivada. Colocou-se um ponto final na discusso sobre a falta de isonomia entre as duas espcies de licena. Todavia, observe-se que na parte final do inciso II do pargrafo nico do artigo 117 da Lei n 8.112/90, o legislador preocupou-se em rechaar eventual conflito de interesses. Vale dizer, a gerncia ou administrao de empresas e comrcio no podem resultar na prtica de outros ilcitos, tampouco configurar conflito de interesses entre o pblico e o privado26. Em que pese a ausncia de tipificao expressa do conflito de interesses, o servidor pblico licenciado permanece adstrito aos deveres funcionais, notadamente de moralidade e de lealdade com a instituio. Mais uma vez, destacamos o magistrio de Antnio Carlos Alencar de Carvalho: 65) Servidor em gozo de licena para tratar de assuntos particulares se sujeita ao poder hierrquico da Administrao Pblica e pode ser demitido em caso de exerccio de atividades incompatveis com o cargo ocupado.27 Embora no tenha fora de lei e seja dirigida s altas autoridades sujeitas ao Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, convm atentar para o teor da Resoluo Interpretativa da Comisso de tica Pblica (CEP) n 8, de 25.09.2003, na qual so encontradas balizas para a definio das situaes caracterizadoras de conflito de interesses:
25 Lei n 8.112/90, artigo 117: Ao servidor proibido: X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Lei n 11.784, de 22/09/08) Pargrafo nico: A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no se aplica nos seguintes casos: (Todo o pargrafo acrescentado pela Lei n 11.784, de 22/09/08) I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a seus membros; e II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses. 26 Referncias: Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal (aprovado pelo Decreto n 1.171/94), no Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, de 18.08.2000, e no Decreto n 6.029/2007 (que estabelece o Sistema de Gesto da tica do Poder Executivo). 27 CARVALHO, p. 1063.

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Comisso de tica Pblica - Resoluo Interpretativa-CEP n 8, de 25.09.03. 1. Suscita conflito de interesses o exerccio de atividade que: a) em razo da sua natureza, seja incompatvel com as atribuies do cargo ou funo pblica da autoridade, como tal considerada, inclusive, a atividade desenvolvida em reas ou matrias afins competncia funcional; b) viole o princpio da integral dedicao pelo ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana, que exige a precedncia das atribuies do cargo ou funo pblica sobre quaisquer outras atividades; c) implique a prestao de servios a pessoa fsica ou jurdica ou a manuteno de vnculo de negcio com pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse em deciso individual ou coletiva da autoridade; d) possa, pela sua natureza, implicar o uso de informao qual a autoridade tenha acesso em razo do cargo e no seja de conhecimento pblico; e) possa transmitir opinio pblica dvida a respeito da integridade, moralidade, clareza de posies e decoro da autoridade. 2. A ocorrncia de conflito de interesses independe do recebimento de qualquer ganho ou retribuio pela autoridade. Registre-se que, em 27.10.2006, por iniciativa da Controladoria-Geral da Unio, a Presidncia da Repblica encaminhou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n 7.528/2006, que Dispe sobre o conflito de interesses no exerccio do cargo ou emprego do Poder Executivo Federal e impedimentos posteriores ao exerccio do cargo ou emprego. Consta do artigo 3 do Projeto de Lei as seguintes definies: I - conflito de interesses: a situao gerada pelo confronto entre interesses pblicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprpria, o desempenho da funo pblica; e II - informao privilegiada: a que diz respeito a assuntos sigilosos ou aquela relevante ao processo de deciso no mbito do Poder Executivo Federal que tenha repercusso econmica ou financeira e que no seja de amplo conhecimento pblico. Por fim, cumpre-nos assinalar que a licena mdica nem sempre representa obstculo ao acompanhamento do processo administrativo disciplinar pelo servidor, tampouco constitui bice demisso. Diante de alegaes dessa natureza, cabe comisso recorrer a junta mdica oficial, que indicar se de fato o motivo da licena impossibilita o servidor de acompanhar o feito. A orientao de que,

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em caso positivo (servidor no rene condies de acompanhar o processo), se no houver procurador constitudo nos autos, que sejam suspensos os trabalhos da comisso. De se ressaltar que a licena mdica, independente de seu motivo, no obstaculiza a aplicao da penalidade que foi precedida de procedimento disciplinar regular, no qual, naturalmente, o servidor acusado teve oportunidade de se defender pessoalmente ou por intermdio de procurador.

4.2.2. Situao de servidores e empregados pblicos cedidos Da leitura do artigo 14328 da Lei no 8.112/90, verifica-se que a autoridade competente deve promover a imediata apurao de fatos supostamente irregulares cometidos no exerccio do cargo pblico e que lhe cheguem ao conhecimento. Ou seja, a apurao dessa responsabilidade administrativa est ligada de forma indissocivel ao fato de o infrator exercer um cargo pblico poca do cometimento da infrao. Dessa feita, partindo-se da indisponibilidade do interesse pblico, questiona-se como deve a Administrao agir nas hipteses de servidores pblicos federais cedidos para Estatais e de empregados pblicos federais cedidos para a Administrao Direta, autrquica ou fundacional que cometem irregularidades funcionais contra Administrao Pblica. a) Servidores Pblicos Federais cedidos para Estatais O servidor pblico federal que comete irregularidade funcional enquanto cedido entidade Estatal pode ser responsabilizado pela Lei no 8.112/90. A aplicao de penalidade disciplinar que tenha impacto na relao estatutria existente entre o servidor e a Unio est condicionada prvia apurao da falta cometida por meio de processo administrativo disciplinar, o qual, entre outros requisitos, instaurado por autoridade administrativa competente e conduzido por comisso composta por servidores estatutrios estveis, conforme prev os artigos 143 e 149 da Lei n 8.112/90. Dessa forma, cumpre entidade Estatal apurar internamente os fatos, sem prejuzo de encaminhar desde logo a notcia da irregularidade para o rgo de origem, a fim de que este instaure o competente processo administrativo disciplinar.

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28 Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

b) Empregados Pblicos Federais cedidos para a Administrao Direta, autrquica ou funcional. O empregado pblico de estatal que comete irregularidade funcional enquanto cedido Unio, suas autarquias ou fundaes para ocupar cargo em comisso, se sujeita ao processo administrativo disciplinar previsto na Lei n 8.112/90, uma vez que se encontra investido em cargo pblico. O processo dever ser instaurado pela autoridade competente do local do fato e conduzido sob observncia dos requisitos da lei. Ao seu fim, competir igualmente autoridade do local do fato julgar o feito, uma vez que o empregado ocupa cargo pblico vinculado quela unidade e, portanto, nessa condio, submete-se sua estrutura hierrquica. De se frisar que, a depender da gravidade da infrao, a autoridade competente poder impor a pena de destituio do cargo em comisso a teor do que dispe o art. 135 da Lei n 8.112/90. O resultado deste processo disciplinar deve ser encaminhado a sua empresa estatal de origem, para adoo das medidas cabveis, especialmente no que toca verificao dos reflexos no contrato de trabalho existente. Isto porque, ainda que cedido, o empregado pblico mantm sua relao de emprego com a estatal a qual se origina, devendo observncia aos seus regulamentos internos, inclusive no que diz respeito aos deveres e proibies a ele imposto. Cumpre ainda apontar que existem possibilidades nas quais o empregado pblico cedido a outras entidades de Direito Pblico sem a ocupao de cargo em comisso, mas por existir previso legal ou convnio entre a estatal e o ente pblico. De se ressaltar que, no caso de notcia de irregularidade envolvendo tal agente, no cabe a instaurao de processo administrativo disciplinar em desfavor de empregado pblico, visto que ele no detm a prerrogativa de ter sua conduta apurada nos termos da Lei n 8.112/90. Todavia, impera, nessa situao, o dever da autoridade local de apurar as irregularidades que tiver conhecimento, a fim de elucidar a veracidade dos fatos e verificar o possvel envolvimento de outros agentes no caso. Sustenta-se ainda que, alm do dever de apurar, a autoridade do local dos fatos aquela que melhor rene condies de determinar a produo das provas necessrias para a comprovao ou no dos fatos tidos irregulares. Tal entendimento vai ao encontro de manifestao da Consultoria-Geral da Unio quando da anlise do caso de servidores cedidos a outros rgos. O assunto foi abordado pela Nota-Decor/CGU/AGU n 16/2008-NMS, na qual resta firmado o entendimento de que os processos de apurao de irregularidade devem ser preferencialmente instaurados no local de ocorrncia dos fatos e, ao seu fim, encaminhados para deciso da autoridade qual se vincula ori-

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ginariamente o cargo originrio do servidor (esse assunto ser aprofundado no item 9.3). De modo que, pelos mesmos fundamentos, a autoridade competente dever determinar a apurao de todo indcio do cometimento de irregularidades por parte de empregado pblico no ocupante de cargo em comisso que est cedido unidade sob sua responsabilidade. A apurao dever ocorrer mediante processo administrativo em que seja assegurado ao empregado pblico acusado os meios aptos para se defender, em consonncia com o que prev a Lei n 9.784/99. A concluso do apuratrio dever ser remetida empresa pblica qual se vincula o empregado pblico, para julgamento e/ou adoo das providncias cabveis, luz dos seus normativos internos e da CLT, aplicando, sempre que for o caso, a penalidade cabvel. Repisa-se aqui o dito anteriormente, acerca do empregado pblico dever observncia aos regulamentos internos de sua empresa, independente de se encontrar cedido. Necessrio destacar a responsabilidade da autoridade competente para apurao dos fatos, de sempre comunicar a empresa estatal da existncia de indcios de irregularidades envolvendo empregado pblico a ela vinculado, independente da deciso que venha se adotar acerca de sua lotao funcional (permanncia na entidade ou devoluo estatal de origem).

4.2.3. Agentes Pblicos que no se sujeitam abrangncia da Lei n 8.112/90. Demarcou-se no incio do presente captulo a abrangncia subjetiva do processo administrativo disciplinar. Reitere-se: servidor pblico estvel ou em estgio probatrio em cargo efetivo, bem como ocupantes de cargo em comisso e de funo comissionada. Com o intuito de espancar qualquer dvida, convm uma breve meno aos agentes que no se sujeitam Lei n 8.112/90, notadamente Agentes Polticos, Militares, Particulares em colaborao com o Poder Pblico, Temporrios (Sindicncia Lei n 8.745/93), Terceirizados, Celetistas, Estagirios e Consultores de Programas Internacionais (ex.: PNUD).

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a) Agentes Polticos e Vitalcios Os agentes polticos so os titulares de cargos estruturais organizao poltica do Pas, constituem-se nos formadores de vontade superior do Estado29. Nesta categoria, incluem-se os Chefes de Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governadores, Prefeitos e respectivos vices) e membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados e Vereadores), alm de Diplomatas, Ministros de Estado30 e de Secretrios nas Unidades da Federao. Em face da natureza do vnculo que estabelecem com o Estado, no se sujeitam aos ditames da Lei n 8.112/90. Neste sentido, confira-se o Parecer AGU n GQ-35, vinculante: 4. A Lei n 8.112, de 1990, comina a aplicao de penalidade a quem incorre em ilcito administrativo, na condio de servidor pblico, assim entendido a pessoa legalmente investida em cargo pblico, de provimento efetivo ou em comisso, nos termos dos arts. 2 e 3. Essa responsabilidade de que provm a apenao do servidor no alcana os titulares de cargos de natureza especial, providos em carter precrio e transitrio, eis que falta a previso legal da punio. Os titulares dos cargos de Ministro de Estado (cargo de natureza especial) se excluem da viabilidade legal de responsabilizao administrativa, pois no os submete a positividade do regime jurdico dos servidores pblicos federais aos deveres funcionais, cuja inobservncia acarreta a penalidade administrativa. O Presidente da Repblica, o Vice-Presidente e os Ministros de Estado, agentes polticos no mbito do Poder Executivo Federal, no so responsabilizados por meio de processo administrativo disciplinar. O Presidente da Repblica responde por crime de responsabilidade ante o Senado Federal e, nas infraes penais comuns, perante o Supremo Tribunal Federal (artigo 86, da Constituio Federal). Os Ministros de Estado respondem tambm por crime de responsabilidade perante o Supremo Tribunal Federal (Lei no 1.079/50), j, administrativamente, respondem na forma da Lei no 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).

29 MELLO, p. 230. 30 Lei n 10.683/2003, artigo 38: So criados os cargos de natureza especial de Secretrio Especial do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social, de Secretrio Especial de Aquicultura e Pesca, de Secretrio Especial dos Direitos Humanos e de Secretrio Especial de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica. 1 Os cargos referidos no caput tero prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado.

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No h que se incluir dentre este rol, os detentores de cargo de Natureza Especial, tais como os Secretrios-Executivos de Ministrio. A respeito de tais agentes, no resta dvida quanto sujeio aos ditames da Lei n 8.112/90, inclusive no que diz respeito ao regime disciplinar. A nica ressalva que deve ser observada diz respeito aos atos praticados pelo Secretrio-Executivo quando estiver exercendo as funes de Ministro de Estado. Isso porque uma prtica regular que o Secretrio-Executivo seja o substituto do Ministro em seus impedimentos legais. Nessa situao, o Secretrio-Executivo dever ser responsabilizado tal como Ministro o fosse. Ademais, parte da doutrina, inclui entre os agentes polticos os detentores de cargos vitalcios, como membros da magistratura, do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas. Independentemente da divergncia doutrinria sobre a classificao de tais agentes, certo que a Constituio da Repblica garantelhes a vitaliciedade aps dois anos de exerccio e impe que a perda do cargo depende de sentena judicial transitada em julgado (artigos 95, inciso I; 128, 5, inciso I, alnea a; e 73, 3). Trata-se de garantia exclusiva dos membros, no extensvel aos serventurios das atividades-meio das referidas instituies, os quais se sujeitam a processo administrativo disciplinar. b) Militares De acordo com Di Pietro, os militares abrangem as pessoas fsicas que prestam servios s Foras Armadas (Marinha, Exrcito e Aeronutica) e s Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territrios, com vnculo estatutrio e sujeitos a regime jurdico prprio, mediante remunerao paga pelos cofres pblicos31. Os militares no esto abrangidos pela Lei no 8.112/90, conforme prev o artigo 1o do Estatuto dos Servidores Pblicos Civis. Portanto, no caso de envolvimento de algum militar em ilcito disciplinar, a apurao do fato no segue os moldes da Lei no 8.112/90, devendo a autoridade civil que tiver conhecimento de algum ilcito funcional encaminhar o assunto autoridade militar superior hierrquica do militar32. c) Particulares em colaborao com o Poder Pblico So aqueles que exercem eventualmente funes pblicas sem estarem, poltica ou profissionalmente, vinculados ao Estado, com ou sem remunerao, e no so responsabilizados por meio de processo administrativo disciplinar, haja vista que no esto abrangidos pela Lei no 8.112/90.
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31 DI PIETRO, p. 505. 32 MADEIRA, p. 25.

d) Agentes Temporrios Lei no 8.745/93 A Lei n 8.745/93 dispe sobre a contratao de pessoal por tempo determinado, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, por rgos da administrao pblica federal direta ou indireta, regulamentando o inciso IX do artigo 37 da Constituio Federal33. O artigo 10 do diploma legal em comento estabelece que as infraes disciplinares atribudas aos referidos agentes devem ser apuradas mediante sindicncia, concluda no prazo de at 30 (trinta) dias e assegurada a ampla defesa. O artigo 11 faz referncia a dispositivos da Lei n 8.112/90 aplicveis a esse pessoal, incluindo deveres, proibies, responsabilidades e penalidades, mas no lhes estende a prerrogativa do rito previsto para os servidores estatutrios. Tendo em vista a ausncia de referncia aos artigos 143 a 182 da Lei n 8.112/90, conclui-se que no se exige a observncia do rito correspondente. Explicitou-se que a apurao das irregularidades imputadas ao pessoal contratado sob a gide da Lei n 8.745/93 ser realizada mediante sindicncia. No silncio da lei, afigura-se cabvel a conduo dos trabalhos por um nico sindicante34. e) Terceirizados Os terceirizados so empregados de empresas privadas contratadas pela Administrao Pblica para prestarem servios gerais que no sejam atividadefim do rgo pblico. Portanto, no possuem relao jurdica com a Administrao Pblica e no so responsabilizados por meio de processo administrativo disciplinar na forma da Lei no 8.112/90. No caso de praticarem algum ilcito ou causarem prejuzo administrao caber ao Administrador solicitar a substituio da pessoa empresa e eventualmente encaminhar o caso polcia, ao Ministrio Pblico ou Advocacia-Geral da Unio35. f) Empregados Pblicos de Empresas Estatais Regime da CLT Os empregados pblicos, que tambm ingressam por meio de concurso pblico, so aqueles cuja relao jurdica regida pelas normas da Consolidao das Leis do Trabalho CLT e ocupam emprego pblico em empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado e, portanto, no esto abrangidos pela Lei no 8.112/9036.
33 Constituio Federal, artigo 37, inciso IX: a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; 34 FURTADO, p. 893-894. 35 MADEIRA, p. 26. 36 MADEIRA, p. 25.

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g) Empregados Pblicos da Administrao Direta, Indireta e Fundacional Lei no 9.962/2000 Mesmo fora da abrangncia subjetiva da responsabilidade disciplinar, cabe registrar os empregados pblicos contratados ao amparo da Lei no 9.962/2000 para trabalharem na Administrao Pblica direta, autarquias e fundaes pblicas de direito pblico, sob o regime da Consolidao das Leis do Trabalho. Mesmo no sendo servidores pblicos, a resciso do contrato de trabalho, por ato unilateral da Administrao Pblica, nas hipteses previstas no artigo 3, incisos I, II e III, da no 9.962/2000, deve ser precedida de procedimento administrativo em que garanta ao empregado oportunidade de participao na produo de provas, ampla defesa e julgamento impessoal. Portanto, por estarem abrangidos pela CLT no respondem a processo administrativo disciplinar nos moldes da Lei no 8.112/9037. h) Estagirios Os estagirios no so responsabilizados por meio de processo administrativo disciplinar, haja vista que no esto abrangidos pela Lei no 8.112/90. i) Consultores Programas Internacionais (ex.: PNUD) Os consultores contratados por meio do Projeto das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), que geralmente trabalham na sede do Ministrio, tambm se submetem ao processo administrativo disciplinar nos moldes da Lei no 8.112/90, haja vista que no so considerados servidores pblicos efetivos nem em comisso. Contra eles cabe processo civil, por perdas e danos, e processo criminal, no caso de cometimento de alguma conduta criminal38.

5. Dever de Apurar
Como cedio, os servios pblicos no podem sofrer soluo de continuidade. Para impedir eventuais interrupes, capazes de trazer prejuzos sociedade, a Administrao Pblica desfruta de inmeras prerrogativas constitucionais e legais (a exemplo dos poderes administrativos) sem as quais seria rduo assegurar os objetivos institucionais, consubstanciados, primordialmente, na garantia do bem-estar social. Sobre esses poderes especiais, preleciona Alexandre de Moraes:
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37 MADEIRA, p. 25. 38 MADEIRA, p. 26.

Para que seja possvel a realizao de suas atividades e, conseqentemente, a satisfao do bem comum, o ordenamento jurdico confere Administrao uma gama de poderes, a fim de instrumentalizar a realizao de suas tarefas administrativas. So os chamados poderes da administrao ou poderes administrativos.39 Dotada desses privilgios, de carter irrenuncivel e limitado em lei, a Administrao Pblica tem o poder-dever de exerc-los de forma efetiva, eficiente e em benefcio da coletividade. Para o que aqui interessa, convm referir especificamente ao poder disciplinar, derivado do poder hierrquico, por cujo intermdio a Administrao aplica o regime disciplinar aos seus servidores, acaso verificado o cometimento de infraes funcionais ligadas ao exerccio do cargo. Quanto ao tema, o saudoso e conceituado administrativista Hely Lopes Meirelles assim definiu o poder disciplinar: ....faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao. uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam Administrao por relaes de qualquer natureza, subordinando-se s normas de funcionamento do servio ou do estabelecimento a que se passam a integrar definitiva ou transitoriamente.40 De fato, atravs desse poder sancionador, o Estado tem a sua disposio um mecanismo eficaz para, diante de comportamento contrrio aos normativos regentes da atividade administrativa, apurar eventuais irregularidades e, se comprovada a participao de servidor pblico, aplicar a devida sano disciplinar, que deve se pautar na relao entre a gravidade da falta cometida e a sano efetivamente imposta, luz dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Importa destacar, ainda, que ao servidor, em razo do exerccio do cargo, conferida a execuo de certas atribuies legais, voltadas para o atendimento das necessidades coletivas, em estrito cumprimento aos princpios da legalidade e da indisponibilidade do interesse pblico. Essas atribuies esto devidamente delimitadas em lei, razo que torna exigvel dos agentes pblicos a utilizao normal e adequada das prerrogativas que a lei lhes confere. No obstante, ao tempo em que a lei outorga poderes aos servidores, impe-lhes, por outro lado, o seu exerccio regular e eficiente, vedando-lhe a omisso, sob pena de responsabilizao.
39 MORAES, p. 93. 40 MEIRELLES, p. 126.

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Por conseguinte, ao no desempenhar correta e satisfatoriamente suas atividades, praticando ou concorrendo para a prtica, no exerccio de suas funes, de alguma falta prevista na Lei n 8.112/90, ficar o servidor faltoso sujeito s sanes disciplinares ali colimadas, surgindo o que usualmente se denomina de Dever de Apurar, que justamente aquele dever insculpido no art. 143 do Estatuto (Lei n 8.112/90), o qual obriga a autoridade pblica a promover a apurao imediata dos atos e fatos supostamente irregulares que chegarem ao seu conhecimento.

5.1. Conhecimento do fato supostamente irregular


Diversos so os caminhos para se levar ao conhecimento da Administrao Pblica notcia de irregularidade envolvendo agente pblico. Sem a inteno de esgotar, taxar em lista exaustiva as diversas formas de se comunicar desvio de conduta de servidores, os exemplos a seguir mencionados so os mais usuais para comunicar a existncia de irregularidades no servio pblico, a envolver servidores no exerccio de suas atribuies legais. Inicia-se com aquela possibilidade prevista expressamente na Lei n 8.112/90, decorrente do dever conferido ao servidor de levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia, bem ainda de representar contra ilegalidades, omisses ou abuso de poder, nos termos do art. 116 incisos VI e XII: Art. 116. So deveres do servidor: VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder. Pargrafo nico. A representao de que trata o inciso XII ser encaminhada pela via hierrquica e apreciada pela autoridade superior quela contra a qual formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. Espcie do gnero denunciar, a expresso representao funcional, ou apenas representao, refere-se pea escrita apresentada por servidor pblico, que - ao tomar conhecimento de suposta irregularidade cometida por servidor ou de ato ilegal omissivo ou abusivo por parte de autoridade, associados, ainda que indiretamente, ao exerccio de cargo -, obrigado, por fora do

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mencionado dispositivo legal, a dar cincia autoridade competente, devendo faz-la por meio da via hierrquica. Essa pea deve conter a identificao do representante e do representado, bem ainda a indicao precisa da suposta irregularidade (associada ao exerccio do cargo) e das provas j disponveis, sob pena de no ser admitida. Ressalte-se, por ser de relevo, que aspecto da vida pessoal de servidor no deve ser objeto de representao, mas apenas aqueles fatos que tenham relao com o exerccio da funo pblica. Outra forma muito utilizada a denncia apresentada por particular. Trata-se de pea escrita, por meio da qual o particular leva ao conhecimento da Administrao suposto cometimento de irregularidade associada ao exerccio do cargo. E quanto formalidade, na regra geral utilizada no mbito da administrao pblica federal, exige-se apenas que as denncias sejam identificadas e apresentadas por escrito (mas adiante ser discutida a questo envolvendo a denncia annima). isso que prescreve o art. 144 da Lei n 8.112/90: Art. 144. As denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao, desde que contenham a identificao e o endereo do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade. Essa denncia requer critrios similares aos relativos representao funcional, com destaque para a indispensvel exigncia de que a denncia se materialize em documento por escrito, de forma que denncia apresentada verbalmente dever ser reduzida a termo pela autoridade competente. Resultado de auditoria, de investigao preliminar ou de sindicncia meramente investigativa e no contraditria tambm so formas que detectam irregularidades e, portanto, meios aptos de se fazer chegar ao conhecimento da autoridade pblica a ocorrncia de suposta irregularidade. Ademais, citem-se as representaes oficiadas por outros rgos pblicos (Ministrio Pblico Federal, Departamento de Polcia Federal, Tribunal de Contas da Unio, Controladoria-Geral da Unio, Comisso de tica Pblica ou demais comisses de tica, etc.), alm das notcias veiculadas na mdia e at denncias annimas. Todas constituem formas possveis de se levar ao conhecimento da Administrao a notcia de cometimento de suposto ato infracional. Esta ltima (denncia annima), por sua relevncia, ser objeto de consideraes em tpico especfico. Quanto ao momento do conhecimento do fato supostamente irregular, cumpre referir, mais uma vez, ao disposto no art. 143:
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Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Da leitura acima, v-se que o conhecimento do fato ocorre quando a autoridade toma cincia da irregularidade. Mas quem seria essa autoridade, vez que a Lei n 8.112/90 no a definiu? Antes, porm, de definir que autoridade seria essa, cumpre fazer referncia manifestao exarada pela Advocacia-Geral da Unio no Parecer-AGU n GQ-55, de natureza vinculante, e na Nota-Decor/CGU/AGU n 208/209, acatada pelo Despacho-CGU/AGU n 14/2009, do Consultor-Geral da Unio, e aprovado por Despacho do Advogado-Geral da Unio, nas quais se firma o entendimento de que o momento do conhecimento do fato ocorre quando a Administrao toma cincia da irregularidade. Dito isto, cabe agora estabelecer qual seria a autoridade detentora da responsabilidade de representar a Administrao Pblica para os fins de configurao do marco inicial do conhecimento do fato. Regra geral, a autoridade a que se refere o art. 143 ser o dirigente mximo do rgo ou da entidade. Todavia, cada rgo ou entidade pblica, dentro de sua competncia interna de se estruturar, poder definir a autoridade competente para mover a sede correcional, isto , aquela com poderes para determinar a instaurao de processo disciplinar com vistas a apurar o fato supostamente irregular. De se ressaltar que, com a expanso do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, a competncia para a iniciativa de apurao disciplinar, na maioria das entidades, passou a ser do titular da unida correcional. Para maiores detalhes, ver tpico Autoridade Competente. Ademais, o conhecimento do fato pode se caracterizar, tambm, quando uma autoridade - posicionada num nvel intermedirio (chefe imediado do servidor faltoso, por exemplo), e sem competncia especfica para deflagrar a instaurao de processo disciplinar -, toma cincia da irregularidade. Esse entendimento emana do dever legal de comunicar, de ofcio e de forma imediata, as irregularidades de que teve conhecimento, luz, inclusive, da necessidade de funcionamento rpido e eficiente da mquina pblica, bem ainda em razo da obrigao que lhe imposta de sanear, dentro de sua esfera de atuao, as falhas eventualmente identificadas. Estes dirigentes, ainda que de forma indireta, possuem o poder-dever de promover a apurao imediata do fato inquinado de irregular, e eles fazem isso por meio do simples encaminhamento da notcia autoridade competente.

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5.1.1. Denncia annima Tema at pouco tempo polmico, a denncia annima, como j asseverado, constitui um dos meios de se levar ao conhecimento da Administrao Pblica a ocorrncia de pretensa irregularidade no servio pblico, a envolver servidor no desempenho de suas prerrogativas legais, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido. Os debates, as divergncias, as polmicas, ocorriam em funo da redao dada ao art. 144 da Lei n 8.112/90: As denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao, desde que contenham a identificao e o endereo do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade, bem ainda em razo do teor do art. 5, inciso IV da CF/88: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. A interpretao literal e no sistmica desses dispositivos conduzia a autoridade competente a no admitir a figura da denncia annima, ante a ausncia de qualificao do denunciante e a expressa vedao constitucional do anonimato. Entendia-se, por fora, principalmente, do princpio da legalidade, que a Administrao Pblica era compelida a verificar a presena dos critrios objetivos de admissibilidade das denncias contra servidores pblicos (pea escrita, com a necessria identificao e o endereo do denunciante, alm da obrigatoriedade de confirmao da autenticidade das informaes consignadas). A ausncia de um desses elementos resultaria no arquivamento sumrio da denncia, por desrespeito ao dispositivo legal e constitucional acima referidos. Assim, a denncia no poderia, sequer, ser recebida, menos ainda utilizada como instrumento apto a dar incio atividade correcional, materializada com a instaurao de processo disciplinar formal. A finalidade do entendimento ultrapassado era preservar a dignidade do servio pblico contra denncias vazias, infundadas, perseguies, agresses honra perpetradas por desafetos ou por pessoa de m-f, de modo a evitar que, sob o manto do anonimato, terceiros irresponsveis viessem manchar a imagem e a distino dos agentes pblicos, zeladores da coisa pblica. Contudo, e a despeito dos argumentos contrrios aceitao da denncia annima, com base no dever de zelar pela regularidade e continuidade do servio pblico, bem ainda por fora do disposto no art. 143 da Lei n 8.112/90, a Administrao Pblica tem o poder-dever de promover a apurao imediata de irregularidades que tiver cincia, no importando, a priori, se o fato chegou ao conhecimento da autoridade pblica por meio de denncia formal (presente todos os requisitos) ou por meio de pea annima.

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Isso porque o aludido art. 143 no faz essa distino, mas apenas determina a apurao imediata dos fatos apontados como irregulares. Deste modo, no condio indispensvel para iniciar a averiguao a devida qualificao do denunciante, porquanto o que realmente importa o contedo da denncia (relevncia e plausibilidade), que deve conter elementos capazes de justificar o incio das investigaes por parte da Administrao Pblica. Nesse contexto, somente se admite sua recusa quando se tratar de denncia descabida, vazia, vaga, com total ausncia de indcios de materialidade e autoria. Mas, de qualquer forma, exige-se da autoridade pblica a devida cautela quando se deparar com delao annima, visto que, nada obstante a necessidade de promover a imediata averiguao, a Administrao no deve reagir imediatamente com a instaurao de processos disciplinares formais. Faz-se necessrio, de incio, avaliar a pertinncia da notcia veiculada sob o manto do anonimato, averiguando a existncia de indicativos mnimos de razoabilidade. A tal procedimento d-se o nome de juzo (ou exame) de admissibilidade. Feito isso, ou seja, constatada a existncia de indcios de verossimilhana da denncia, o passo seguinte da autoridade determinar a instaurao de uma investigao preliminar, de carter sigiloso, informal, a fim de recolher sinalizadores (provas de materialidade e autoria) aptos a respaldar o administrador pblico quanto instaurao de Sindicncia, de Processo Administrativo Disciplinar ou mesmo de arquivamento da denncia. Essa providncia prvia, sumria ou tambm denominada preparatria, deve ser a primeira reao da autoridade no momento em que se deparar com notcia de um ilcito funcional. Ela informal e dispensa comisso, sendo que qualquer servidor poder ser designado para realizar os atos de instruo voltados ao recolhimento dos subsdios necessrios ulterior tomada de deciso pela Administrao (arquivamento da denncia, instaurao de outro instrumento investigativo, a exemplo da sindicncia investigativa, ou mesmo a instaurao de processo disciplinar formal Sindicncia Contraditria ou PAD). Promovida essa investigao inquisitorial e verificada a existncia de indicativos bsicos da ocorrncia de irregularidades, a instaurao de Sindicncia ou PAD fundamentar-se- no resultado desse procedimento prvio (diga-se, feita por servidor pblico devidamente identificado) e no na denncia annima. Em sua obra, Vinicius de Carvalho Madeira41, de forma absolutamente pertinente, faz referncia ao entendimento do ento Advogado-Geral da Unio, Jos Antonio Dias Toffoli, esposado quando da aprovao do Despacho n
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41 MADEIRA, p. 36 e 37.

396/200742, no qual acresceu consideraes importantes sobre o tema, a exemplo da transcrio abaixo: c) O Poder Pblico, provocado por delao annima (disque-denncia, por exemplo) pode adotar medidas sumrias de verificao, com prudncia e discrio, sem formao de processo ou procedimento, destinadas a conferir a plausibilidade dos fatos nela denunciados. Acaso encontrados elementos de verossimilhana, poder o Poder Pblico formalizar a abertura do processo ou procedimento cabvel, desde que mantendo completa desvinculao desse procedimento estatal em relao pea apcrifa, ou seja, desde que baseada nos elementos verificados pela ao preliminar do prprio Estado.43 Ademais, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), respectivamente, no deixa dvida acerca da possibilidade de recepo da denncia annima: No enseja a nulidade do processo administrativo disciplinar o simples fato de sua instaurao ser motivada por fita de vdeo encaminhada anonimamente autoridade pblica, vez que esta, ao ter cincia de irregularidade no servio, obrigada a promover sua apurao (STJ MS 12.429/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado em 23.05.2007, DJ 29.06.2007 p. 484). A previso do art. 144 busca dar maior segurana ao servidor pblico, evitando que possa vir a ser denunciado caluniosamente por colega ou terceiro protegido no anonimato. Mas isso tambm no significa que a denncia annima deva ser absolutamente desconsiderada, acarretando, inclusive, nulidade na raiz do processo. possvel que ela venha a ser considerada, devendo a autoridade proceder com maior cautela, de modo a evitar danos ao denunciado eventualmente inocente (STJ MS 7069, Relator Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, DJU de 12/03/2001, p. 86). Mandado de Segurana n 24.369, do STF - Ementa: Delao annima. Comunicao de fatos graves que teriam sido praticados no mbito da administrao pblica. Situaes que se revestem, em tese, de ilicitude (procedimentos licitatrios supostamente direcionados e alegado pagamento de dirias exorbitantes). A questo da vedao constitucional do anonimato (CF, art. 5, IV, in fine), em face da necessidade tico-jurdica de investigao de
42 Despacho do Consultor-Geral da Unio, Ronaldo Jorge Arajo Vieira Junior, datado de 23 de novembro de 2007, proferido nos autos do Processo n 00406.001054/2007-12. 43 Despacho do Advogado-Geral da Unio, Jos Antonio Dias Toffoli, aprovando os termos do Despacho n 296/2007.

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condutas funcionais desviantes. Obrigao estatal, que, imposta pelo dever de observncia dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), torna inderrogvel o encargo de apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse pblico. Razes de interesse social em possvel conflito com a exigncia de proteo incolumidade moral das pessoas (CF, art. 5, X). O direito pblico subjetivo do cidado ao fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria uma limitao externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situao de tenso dialtica entre princpios estruturantes da ordem constitucional. Coliso de direitos que se resolve, em cada caso ocorrente, mediante ponderao dos valores e interesses em conflito. Nada impede, contudo, que o Poder Pblico, provocado por delao annima (disque-denncia, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguao sumria, com prudncia e discrio, a possvel ocorrncia de eventual situao de ilicitude penal, desde que o faa com o objetivo de conferir a verossimilhana dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, ento, em caso positivo, a formal instaurao da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculao desse procedimento estatal em relao s peas apcrifas. (STF - HC 100042 MC/RO, Relator: Ministro CELSO DE MELLO, deciso publicada no DJE de 8.10.2009, pag. ). Por fim, Marcos Salles Teixeira traz baila o teor da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, publicada oficialmente em 31/10/03, da qual o Brasil signatrio. Veja-se: Mencione-se, por fim, que a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, de 31/10/03, foi promulgada no Brasil pelo Decreto n 5.687, de 31/01/06 sendo, portanto, admitida no ordenamento nacional com fora de lei e reconhece a denncia annima. Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo - Promulgada pelo Decreto n 5.687, de 31/01/06 - Art. 13. 2. Cada Estado-Parte adotar medidas apropriadas para garantir que o pblico tenha conhecimento dos rgos pertinentes de luta contra a corrupo mencionados na presente Conveno, e facilitar o acesso a tais rgos, quando proceder, para a denncia, inclusive annima, de quaisquer incidentes que possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com a presente Conveno.
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(Nota: O Supremo Tribunal Federal vaticinou, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.480, que tratados, acordos ou convenes internacionais,

aps promulgados por decreto presidencial, situam-se, no sistema jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinrias.) 44 Destarte, se a denncia annima contiver elementos que justifiquem sua apurao ela dever ser averiguada, sob pena de violao de princpios e normas que tratam como dever de apurar suposta irregularidade de que se tem conhecimento no mbito da administrao pblica federal, o que significa dizer que no lcito arquivar denncia plausvel sob a simples alegao de que ela annima. Ainda de acordo com Marcos Salles Teixeira, a denncia annima: meio vlido e lcito para provocar na autoridade instauradora o dever de determinar as investigaes preliminares e que a instaurao da sede disciplinar decorrente dessas investigaes provocadas por notcia annima ou de mdia no possui nenhum vcio formal ou nulidade.45 (pag. 56). Para arrematar a questo, a Comisso de Coordenao de Correio, prevista no Decreto n 5.480/2008 (que regulamenta o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal), emitiu o Enunciado n 03, nos seguintes termos: DELAO ANNIMA. INSTAURAO. A delao annima apta a deflagrar apurao preliminar no mbito da Administrao Pblica, devendo ser colhidos outros elementos que a comprovem. 46 Muito antes da publicao do aludido enunciado, a Controladoria-Geral da Unio - quando criou, por meio da Portaria n 335/2006, o instrumento de averiguao de indcios de irregularidade denominado de Investigao Preliminar-, j previa a possibilidade de apurao da denncia cuja autoria no fosse possvel identificar. Isso o que se depreende da leitura do disposto no 3, do art. 6 da Portaria n 335: Art. 6 A investigao preliminar procedimento administrativo sigiloso, desenvolvido no mbito do rgo Central e das unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento da instaurao de sindicncia ou processo administrativo disciplinar, e ser iniciada mediante determinao do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral ou dos CorregedoresGerais Adjuntos.
44 TEIXEIRA. 45 TEIXEIRA. 46 Publicado no Dirio Oficial da Unio n 85, de 5 de maio de 2011, Seo 1, pg 22.

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......... 3 A denncia cuja autoria no seja identificada, desde que fundamentada e uma vez que contenha os elementos indicados no 1, poder ensejar a instaurao de investigao preliminar. Pode-se concluir, portanto, que, embora a princpio, pela prpria natureza e por previso legal para a denncia (art. 144 da Lei n 8.112/90), se exija a formalidade da identificao do denunciante, tem-se que o anonimato, por si s, no motivo para liminarmente se excluir uma denncia de irregularidade cometida na Administrao Pblica e no impede a realizao do juzo de admissibilidade e, se for o caso, a consequente instaurao do rito disciplinar. Diante do poderdever conferido pelo art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, a autoridade competente compelida a verificar a existncia de mnimos critrios de plausibilidade da delao annima.

5.2. Obrigatoriedade da apurao


A Administrao Pblica organiza-se de forma verticalizada, o que possibilita distribuir e escalonar os seus rgos, bem ainda ordenar e rever a atuao de seus agentes. E o Estado faz isso por meio do estabelecimento da relao de subordinao entre os diversos rgos e servidores, com distribuio de funes e gradao da autoridade de cada um. A obrigao de apurar notcia de irregularidade decorre justamente do sistema hierarquizado no qual estruturada a Administrao, com destaque para o poder de fiscalizar as atividades exercidas por seus servidores e demais pessoas a ela ligadas, exigindo-lhes uma conduta adequada aos preceitos legais e morais vigentes. Com efeito, diante de uma situao irregular, a envolver servidores pblicos no exerccio de suas atribuies legais, caber Administrao, por intermdio das autoridades que a representa, promover, de pronto, a adequada e suficiente apurao, com a finalidade de restaurar a ordem pblica, ora turbada com a prtica de determinada conduta infracional. Essa averiguao de suposta falta funcional constitui imperativo inescusvel, no comportando discricionariedade, o que implica dizer que ao se deparar com elementos que denotem a ocorrncia de irregularidade fica a autoridade obrigada a promover sua apurao imediata, sob pena de cometer crime de condescendncia criminosa, previsto no art. 320 do Cdigo Penal. Isto o que se denomina de poder-dever de apurao.

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Essa resposta imediata parte da necessidade de se restaurar, o quanto antes, a regularidade, a eficincia, o bom funcionamento do servio pblico, que sofre abalo com comportamento censurvel de quem a representa. Mas para que seja restabelecida a ordem, a eventual reprimenda disciplinar deve ser aplicada em tempo hbil, a fim de produzir os efeitos desejveis (servir de exemplo e demonstrar a intolerncia da autoridade pblica com a prtica de irregularidade). Diga-se, ainda, que a morosidade na apurao (muitas vezes to nociva quanto omisso) - e, consequentemente, na imposio de sano a servidor faltoso -, fulmina o carter pedaggico, retributivo e neutralizador da pena. No se pode, todavia, confundir obrigatoriedade de apurao imediata com apurao precipitada. verdico que, em boa parte das vezes, a notcia da prtica de determinada irregularidade no se apresenta revestida de exposio detalhada do fato supostamente ilegal, bem ainda da indicao dos possveis autores. Nesse caso, deve a autoridade promover, de pronto, uma investigao prvia do fato, por meio da qual se buscar maiores elementos. Como j asseverado, a notcia de irregularidade dever estar revestida de plausibilidade, ou seja, conter o mnimo de elementos indicadores da ocorrncia concreta de um ilcito (materialidade) e se possvel os indcios de autoria, de modo que notcias vagas podem ensejar o arquivamento sumrio da denncia, eis que no se afigura razovel movimentar a mquina estatal, por demais dispendiosa, para apurar notcia abstrata e genrica, em cujo teor no se encontra requisitos mnimos de plausibilidade. Agora no caso da notcia conter os elementos mnimos, a autoridade competente dever determinar a sua averiguao, no se precipitando, porm, em instaurar, desde logo, a sindicncia ou o processo administrativo disciplinar previsto na Lei n 8.112/90, instrumentos com maior rigor formal, que somente sero utilizados quando houver indcios concretos de materialidade e de autoria. Na busca dessas informaes tidas como essenciais, recomendvel que a autoridade determine a realizao de procedimento disciplinar investigativo, medida inquisitorial, desprovida de maiores rigores formais, cujo objetivo primordial respaldar o administrador pblico quanto instaurao de processo disciplinar contraditrio (sindicncia ou PAD). Nesse sentido, tem-se que a reao mais adequada diante da notcia da ocorrncia de irregularidade - onde ainda no se tenha os elementos indispensveis para a instaurao de uma investigao rigorosa, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa (sindicncia ou PAD) -, a instaurao de um procedimento disciplinar de cunho meramente investigativo, de carter sigiloso, a fim de levantar as informaes que serviro como suporte para uma legtima instaurao de

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processo disciplinar. Ao agir dessa forma, ter a autoridade atuado em perfeita harmonia com os princpios reitores da atividade administrativa, a exemplo dos princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da economicidade, no se quedando inerte frente notcia de suposta irregularidade. Isto posto, dizer que, a menos que se tenha elementos plausveis demonstrando a existncia de materialidade e autoria, no deve a autoridade recorrer imediatamente ao processo disciplinar formal, ou seja, aquele com rito previsto na Lei n 8.112/90. Antes, preciso avaliar a pertinncia da notcia do ilcito funcional, verificar se existem indicativos mnimos de razoabilidade. No existindo, far-se- necessrio proceder a uma investigao que seja capaz de fornecer os indcios elementares, a partir dos quais ser possvel a instaurao de processo disciplinar.

5.3. Autoridade Competente


Dentre os vrios princpios reitores da atividade pblica, o princpio da legalidade talvez seja o de maior relevncia, na medida em que orienta todo o proceder dos rgos e agentes pblicos. Em razo dele, a Administrao Pblica s pode fazer aquilo que esteja devidamente autorizado em lei, diferentemente do que ocorre com o particular, que pode fazer o que bem entender, desde que no seja algo vedado em lei. O respeito legalidade compulsrio, intransponvel e limita a atuao do administrador consecuo do interesse pblico, de modo que toda ao administrativa seja dirigida para o fim de satisfazer as necessidades coletivas. Extrai-se, de referido princpio, que, no mbito da Administrao Pblica, nenhum representante do Estado pode praticar ato administrativo sem a devida competncia, que, via de regra, definida em lei ou em atos normativos infralegais. Assim sendo, e para o que aqui interessa, faz-se oportuno realizar o seguinte questionamento: qual seria, ento, a autoridade a que se refere o art. 143 da Lei n 8.112/90? Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
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Como se v, a Lei n 8.112/90 no tratou de especificar que autoridade seria essa, deixando um vcuo, uma lacuna, um vazio, que deve ser suprido com a

edio de outra norma. Essa necessidade de se definir a autoridade competente surge para afastar eventuais interpretaes de cunho amplo e genrico, que poderiam conferir a qualquer autoridade o poder de apreciar notcias de supostas prticas de irregularidades. Logo, a autoridade com competncia para instaurar a sede disciplinar ser aquela especificamente designada pelos estatutos ou regimentos internos de cada rgo pblico, de modo a suprir a lacuna deixada no Estatuto que regula o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio. Contudo, pode acontecer de no existir ato normativo definidor da autoridade competente. Nesse caso, dever ser aplicado, de forma subsidiria, o art. 17 da Lei n 9.784/99. Esta, como se sabe, a lei reguladora do processo administrativo (latu senso) no mbito da administrao pblica federal: Art. 17. Inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico para decidir. Ao aplicar tal dispositivo legal, tem-se que a autoridade com poderes para promover a apurao de irregularidade no servio pblico federal, isto , para instaurar o processo disciplinar, ser o chefe da repartio onde o fato irregular ocorreu. Reitere-se, todavia, que somente ser utilizado o art. 17 da Lei n 9.784/99 na situao de inexistncia de lei ou outro instrumento normativo definidor da autoridade competente. Do contrrio, a autoridade ser aquela apontada no normativo especfico (estatuto ou regimento interno). Por bvio, a regra geral vigente na administrao pblica define como autoridade competente para mover a sede correcional aquela hierarquicamente superior ao denunciado ou representado (normalmente a autoridade mxima do rgo ou da entidade), mas no necessariamente o seu superior imediato, conforme dito anteriormente. Todavia, em se tratando de rgos e entidades nas quais existam unidades especializadas na matria correcional (as denominadas Corregedorias), o dever de apurar transferido da autoridade hierarquicamente superior ao denunciado unidade especfica de correio (detentora da competncia exclusiva para averiguar as notcias de irregularidades envolvendo servidores pblicos no desempenho direto ou indireto de suas atribuies). Do exposto, pode-se concluir que a autoridade competente para instaurar o devido processo disciplinar aquela previamente designada nos estatutos ou regimentos internos de cada rgo ou entidade. Na inexistncia de tais normati-

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vos, essa competncia ser exercida pelo chefe da unidade onde o fato irregular ocorreu, o que se denomina de regra geral da via hierrquica, quebrada apenas quando o rgo ou entidade dispuser de unidade especializada. Por oportuno, destaca-se que se aplica o disposto nos arts. 11 a 17 da Lei 9.874/99 em relao competncia da autoridade para apurar eventual irregularidade, ou seja, em hipteses especficas, poder ser delegada, assim como avocada em caso de omisso (aplicao do princpio da hierarquia). 5.4. Juzo de Admissibilidade. Colocada a questo da obrigatoriedade de apurao da irregularidade que chegar ao conhecimento da autoridade competente, importante observar que tal obrigao no absoluta, mas permite flexibilizaes, j que nem todas as notcias de irregularidade, aps a devida anlise, levaro a aludida autoridade a concluir pela existncia de infrao disciplinarmente censurvel. Por outro lado, impende destacar que, havendo dvida, dever a autoridade determinar a apurao dos fatos. Aplica-se neste caso, a mxima in dubio, pro societate. Pode ocorrer, por exemplo, de uma denncia ser muito vaga, como aquela que se refira ao rgo ou entidade como um lugar onde impera a corrupo, ou mesmo no ser objeto de apurao disciplinar, como a relativa conduta que determinado servidor tenha adotado fora do horrio de expediente e sem nenhuma relao com as atribuies do cargo pblico que ocupe. Esses tipos de notcia de irregularidade devero ser arquivados sem necessidade de apurao, conforme orienta o pargrafo nico do art. 144 da Lei n 8.112/90, transcrito abaixo: Art. 144 () Pargrafo nico. Quando o fato narrado no configurar evidente infrao disciplinar ou ilcito penal, a denncia ser arquivada, por falta de objeto. Por outro lado, tambm acontece de a notcia da eventual irregularidade ser pontual, mas incompleta, requerendo, assim, uma verificao mais aprofundada de seus elementos para delimitao inicial da materialidade (fato supostamente irregular) e autoria (eventual autor do fato). Nessa situao, a autoridade competente dever coletar informaes com o objetivo de confirmar ou no a plausibilidade da notcia, ou seja, se de fato h indcios que apontem para a ocorrncia da infrao disciplinar relatada, conforme determina o art. 143 da Lei n 8.112/90: a autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata ().
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Nesse contexto exemplificativo, percebe-se que indispensvel fazer uma anlise prvia da notcia de irregularidade recebida, utilizando-se, caso necessrio, dos procedimentos investigativos (conceituados no item 6.1), para que s ento possa ser tomada a deciso adequada: cumprir o disposto no citado pargrafo nico do art. 144, arquivando a denncia ou representao inepta; ou cumprir o disposto no referido art. 143, quando esse estabelece a utilizao da Sindicncia Contraditria ou do Processo Administrativo Disciplinar para a apurao dos fatos. A essa anlise prvia da notcia de irregularidade exigida de forma indireta pela Lei n 8.112/90, e subsequente deciso adotada pela autoridade competente, denomina-se juzo ou exame de admissibilidade. Uma vez que o juzo ou exame de admissibilidade no previsto expressamente na Lei n 8.112/90, mas apenas chega-se a ele indiretamente pela anlise combinada dos arts. 143 e 144, como j demonstrado anteriormente, seus contornos podem ser buscados junto doutrina, que aborda o tema da seguinte maneira: No juzo de admissibilidade do processo administrativo disciplinar devem ser empregados pela Autoridade administrativa competente critrios aprofundados e detalhados de anlise do contexto ftico, para cotej-los com os possveis documentos e provas que o instruem, objetivando que se evite a instaurao de processos com falta de objeto, onde a representao ou denncia que deram causa aos mesmos so flagrantemente improcedentes ou inoportunas.47 Nas hipteses de mera suspeita da prtica de delito penal ou infrao disciplinar, a Administrao Pblica com esteio nos princpios publicsticos da autotutela, do poder-dever e da indisponibilidade do interesse pblico dever aprofundar o desvendamento de tais suspeitas por meio de acauteladoras investigaes preliminares, de cunho meramente inquisitorial.48 De certa forma ligado ao assunto aqui tratado, posto que revestido de algumas caractersticas prprias do juzo de admissibilidade, o tema objeto do Enunciado n 4 da Comisso de Coordenao de Correio de que trata o art. 3 do Decreto n 5.480/2005: PRESCRIO. INSTALAO. A Administrao Pblica pode, motivadamente, deixar de deflagrar procedimento disciplinar, caso verifique a ocorrncia

47 MATTOS, p. 577. 48 COSTA, 2011, p. 292.

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de prescrio antes da sua instaurao, devendo ponderar a utilidade e a importncia de se decidir pela instaurao em cada caso.49 Nesse ponto especfico, caber autoridade competente ponderar, caso a caso, a utilidade (efeito pedaggico para os demais servidores, por exemplo) e a importncia de se decidir pela instaurao ou no do procedimento disciplinar para apurar irregularidade funcional j fulminada pela prescrio, ou seja, aquela que a Administrao no pode mais punir o seu autor em razo do trmino do prazo legal estabelecido para tanto. Observe-se que a orientao sob estudo no alcana as circunstncias em que a prescrio venha a ocorrer durante o andamento do procedimento disciplinar que, nesse caso, deve ser conduzido normalmente at o seu trmino. Ressalte-se, contudo, que a no instaurao de procedimento disciplinar com base na prescrio da penalidade em tese cabvel, exige justificativa adequada por parte da autoridade, explicitando todas as razes que levaram, naquele caso concreto, no apurao dos fatos, no se admitindo a mera meno genrica ao Enunciado n 04. Em casos graves, independentemente da prescrio, recomenda-se a instaurao do procedimento disciplinar, at mesmo para que haja uma investigao profunda do que ocorreu, objetivando a adoo de medidas preventivas futuras. Enfim, o juzo ou exame de admissibilidade constitui-se em uma espcie de anlise prvia da notcia de irregularidade funcional, cumprindo-se assim o que determina o mencionado art. 143 quanto ao dever de apurar, sem que, para isso, a autoridade competente precise instaurar aodadamente a sede disciplinar propriamente dita, com o risco de descumprir princpios muito caros Administrao Pblica, como os da eficincia e economicidade.

6. Procedimentos Disciplinares

6.1. Procedimentos Investigativos


So procedimentos de cunho meramente investigativo, que no podem dar ensejo aplicao de penalidades disciplinares e que so realizados apenas a t64
49 Publicado no Dirio Oficial da Unio de 5 de maio de 2011, Seo 1, p. 22.

tulo de convencimento primrio da Administrao acerca da ocorrncia ou no de determinada irregularidade funcional e de sua autoria. interessante relembrar que, nesse tipo de procedimento, no so aplicveis os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, at mesmo porque no h nenhum servidor pblico sendo formalmente acusado de ter cometido irregularidade, mas trata-se to-somente de um esforo por parte da Administrao no intuito de coletar informaes gerais relacionadas suposta irregularidade ento noticiada. Logo, no h a quem se possa conceder os referidos direitos garantidos pela Constituio Federal. Os procedimentos investigativos no esto expressamente dispostos na Lei n 8.112/90. Dessa forma, a Controladoria-Geral da Unio, mediante a edio da Portaria CGU n 335/2006, delimitou os contornos desses procedimentos e os dividiu em Investigao Preliminar, Sindicncia Investigativa ou Preparatria e Sindicncia Patrimonial. Importa dizer, ainda, que os procedimentos investigativos aqui mencionados no possuem a capacidade de interromper o transcurso do prazo legalmente concedido ao Estado para aplicao de penalidades administrativas (prazo prescricional). o que tambm estabelece o Enunciado n 1 da Comisso de Coordenao de Correio, transcrito a seguir: PRESCRIO. INTERRUPO. O processo administrativo disciplinar e a sindicncia acusatria, ambos previstos pela lei n 8.112/90, so os nicos procedimentos aptos a interromper o prazo prescricional.50 Apesar da importncia de que se revestem os procedimentos em comento para a elucidao das eventuais irregularidades cometidas por servidores pblicos, a Administrao Pblica no est obrigada a adot-los antes de instaurar a seara disciplinar propriamente dita e, mesmo que os adote, no ser obrigada a acolher as proposies dispostas em seus relatrios finais, haja vista que esses relatrios so de natureza meramente opinativa. Todavia, repisa-se a recomendao aqui j procedida quando da discusso a respeito da obrigatoriedade da apurao (item 5.2): a instaurao dos procedimentos de natureza contraditria (sindicncia ou PAD) deve ser dar nos casos em que j existam indcios razoveis de materialidade e autoria, a fim de se observar os princpios da razoabilidade, prorpocionalidade e da economicidade. Nesse diapaso, ponto importante a ser considerado se os procedimentos investigativos aqui tratados suprem a determinao de apurao imediata prevista no art. 143 da Lei n 8.112/90, posto que o mencionado dispositivo afirma
50 Publicado no Dirio Oficial da Unio de 5 de maio de 2011, Seo 1, p. 22.

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que tal apurao deve ser realizada mediante Sindicncia Contraditria ou Punitiva ou Processo Administrativo Disciplinar. Embora a norma no tenha se referido a outra forma de apurao que no a Sindicncia Contraditria ou Processo Administrativo Disciplinar, no se cogita, sob pena de afrontar os princpios da eficincia e economicidade, dentre outros, que toda investigao para apurar qualquer notcia de irregularidade que chegue ao conhecimento da Administrao seja realizada exclusiva e diretamente atravs de Sindicncia Contraditria ou Processo Administrativo Disciplinar, com todos os nus que lhes so inerentes financeiros e administrativos , mesmo porque os Procedimentos Disciplinares Investigativos, quando necessrios para o deslinde do caso, podem ser vistos como elementos informativos prvios e, de certa forma, integrantes da futura Sindicncia Contraditria ou Processo Administrativo Disciplinar, uma vez que se constituiro nas primeiras informaes constantes de tais instrumentos disciplinares, devendo, quando necessrio, ser refeitos a posteriori sob o manto do contraditrio e da ampla defesa. Assim, conclui-se que os procedimentos investigativos, em que pese o seu aspecto reservado e meramente inquisitorial, so perfeitamente aptos para comprovar que a autoridade cumpriu com o dever legal de apurar a suposta irregularidade que tenha chegado ao seu conhecimento. A propsito, esse o entendimento prelecionado por Vincius de Carvalho Madeira, seno veja-se: Portanto, a autoridade que tiver cincia de uma irregularidade obrigada a apur-la imediatamente, mas no precisa necessariamente instaurar PAD ou Sindicncia. Antes, pode ser feito um levantamento inicial de informaes, o qual pode ser efetuado via procedimento de investigao preliminar tambm denominado de apurao prvia ou outro procedimento escrito que comprove que a autoridade no se quedou inerte. () Esclarea-se que o art. 143 da Lei n 8.112/90 determina a apurao imediata do fato irregular por PAD ou Sindicncia. O que a autoridade faz ao utilizar a investigao preliminar apurar imediatamente o fato e, se descobre indcios de irregularidade e autoria, apura o fato por processo administrativo disciplinar.51 Um aspecto tambm digno de nota quanto s possveis consequncias disciplinares de tais procedimentos, basicamente resumidas nas duas assertivas
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MADEIRA, p. 33 e 73.

seguintes: a) arquivamento do feito (que pode ter sido autuado desde o incio como um processo administrativo comum) pela autoridade competente, caso no tenham sido encontrados indcios que sugiram a ocorrncia de irregularidade funcional; ou b) instaurao de Sindicncia Contraditria ou Processo Administrativo Disciplinar pela autoridade competente, em acolhimento da proposta contida no relatrio do servidor ou servidores responsveis pela conduo das investigaes, caso tenham sido levantados indcios da configurao de irregularidade funcional e de sua autoria. Os indcios a que se reportam a alnea b do pargrafo anterior no precisam ser robustos ao ponto de possibilitarem uma concluso absoluta e definitiva acerca da materialidade e autoria. A concluso definitiva, apta inclusive a lastrear a aplicao de penalidades administrativas, apenas se dar aps os procedimentos disciplinares punitivos onde se observem os princpios da ampla defesa e do contraditrio, procedimentos esses que sero devidamente analisados em tpicos prprios. Como exemplos das aes a serem realizadas no decurso dos procedimentos investigativos em tela, podem ser citadas: solicitao de documentos ou informaes ao representante ou denunciante, consulta a sistemas informatizados, anlise da legislao pertinente, anlise da documentao relativa ao caso, consulta de informaes pertinentes ao feito junto a outros rgos ou Entidades e, caso seja indispensvel, at mesmo a solicitao de manifestao do prprio denunciado ou representado. Sobre a especfica questo do sigilo, possvel encontrar na doutrina brasileira, ainda que de forma isolada, posicionamento no sentido de que tal caracterstica dos procedimentos em estudo seria inconstitucional. A justificativa apresentada para essa concluso a de que, ao investigar notcia de irregularidade de forma sigilosa, a Administrao estaria desobedecendo ao direito do devido processo legal e do acesso informao, ainda que o faa na condio de representante do interesse pblico e sob os ditames que esse mesmo interesse lhe impe, ditames esses tambm subsidiados por direitos constitucionais, como, por exemplo, direito igualdade, direito honra e imagem e presuno de inocncia ou no-culpabilidade. Para adotar esse entendimento, a doutrina em referncia necessariamente esqueceu de pelo menos uma das mais importantes normas de interpretao das regras e princpios constitucionais, qual seja, a da no absolutizao dos direitos. Sobre a matria, transcreve-se o ensino de Bernardo Gonalves Fernandes:
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O entendimento contemporneo dos direitos fundamentais, ainda mais quando tomados como valores, representa uma leitura relativista dos mesmos. Isto , os direitos fundamentais no podem ser tomados como elementos absolutos na ordem jurdica, mas sempre compreendidos e analisados caso a caso e de modo relativo (ou limitado).52 Ainda sobre o assunto, tem-se a sempre precisa e abalizada lio de Alexandre de Moraes: Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5 da Constituio Federal, no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.53 Isso posto, resta impossvel conceder qualquer razo citada posio doutrinria de absolutizao de direitos fundamentais, sob pena de se instalar verdadeiro caos na sociedade, haja vista que, a prevalecer tal entendimento, suas concluses necessariamente haveriam de ser estendidas aos demais casos de conflito de direitos, gerando, a ttulo de exemplo, as seguintes anomalias jurdicas: o direito livre locomoo como um obstculo decretao de priso e o direito de liberdade de expresso amparando a incitao ao racismo ou a apologia ao crime. Somando-se a isso tudo, e para finalizar a questo, aponte-se uma ltima consequncia desse errneo posicionamento: retirar-se-ia das Polcias Judicirias (Polcias Civil e Federal), do Ministrio Pblico (Estadual e Federal), da Receita Federal do Brasil e da prpria Controladoria-Geral da Unio como um todo, a possibilidade de continuarem a realizar suas investigaes sigilosas que j foram responsveis por desmontar, para o bem da sociedade, inumerveis esquemas criminosos e de desvio de recursos pblicos por todo o Brasil. Tema ainda relevante dentro dos trabalhos realizados a ttulo de procedimentos investigativos, quer tenham sido feitos sob a forma de Investigao Preliminar, Sindicncia Investigativa ou Sindicncia Patrimonial, a recomendao no sentido de que os servidores que atuaram nesses feitos no integrem as eventuais comisses de processos punitivos instaurados para apurar os mesmos fatos, quais sejam, Sindicncia Contraditria ou Processo Administrativo Disciplinar,
52 FERNANDES, p. 250. 53 MORAES p. 32.

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especialmente naqueles casos em que o relatrio da comisso prvia tenha sido categrico em especificar as condutas tidas como irrregulares. Tal recomendao estende-se, inclusive, aos servidores que tenham atuado em auditorias e congneres, posto que todos esses agentes j possuem sua convico praticamente definida sobre a materialidade e autoria, convico essa que foi formada sem o contraditrio e a ampla defesa. Tudo isso com vistas a evitar futuras alegaes de prejulgamento por parte dos membros das comisses disciplinares. Resta consignar que o relatrio propositivo oriundo dos procedimentos sob exame tambm pode sugerir medidas de cunho eminentemente gerencial, como a realizao de alteraes na rotina de trabalho de determinada seo ou no sistema de controle interno, tudo com vistas a evitar futuras irregularidades. Enfim, os Procedimentos Disciplinares Investigativos no do origem a punies disciplinares, esto dispensados da observncia dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, no tm o condo de interromper o prazo prescricional, no so de utilizao obrigatria, possuem relatrios finais meramente opinativos e devem ser realizados de forma sigilosa.

6.1.1. Investigao Preliminar Primeiro dos Procedimentos Disciplinares Investigativos, instrumento apuratrio previsto expressamente apenas na Portaria CGU n 335/2006, que, no inciso I do seu art. 4, assim o conceitua: procedimento sigiloso, instaurado pelo rgo Central e pelas unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento da instaurao de sindicncia ou processo administrativo disciplinar. Apesar de a leitura do mencionado inciso sugerir que tal procedimento se d apenas no mbito da Corregedoria-Geral da Unio (rgo Central do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal) e de suas Corregedorias Setoriais (Unidades Setoriais), esclarea-se que no h impedimento sua livre utilizao pelos rgos ou Entidades (Unidades Seccionais) ou mesmo a que essa norma seja replicada nos seus respectivos ordenamentos internos, a menos que j possuam ferramentas distintas para tais fins nesses mesmos ordenamentos; sendo esse o caso, devero ser utilizados os instrumentos estabelecidos nas normas especficas da Unidade Seccional, como prev o pargrafo nico do art. 5 da Portaria CGU n 335.
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Sobre a questo, segue importante abordagem dada por Vincius de Carvalho Madeira: importante destacar, por fim, que a investigao preliminar pode ser ordenada pela autoridade competente para a instaurao da sindicncia independentemente de haver ato normativo especfico do rgo prevendo esta possibilidade, pois a investigao preliminar no precisa sequer ter um nome, o importante que algo seja feito pela Administrao para demonstrar, por escrito, que alguma apurao foi feita para justificar o arquivamento ou a abertura de um processo mais elaborado. Ademais, no se poder alegar ilegalidade neste procedimento porque dele no resultar prejuzo a ningum pois da investigao preliminar no pode decorrer nenhuma punio e a Administrao ainda cumpriu seu dever de apurao, atendendo ao princpio da eficincia.54 A Portaria CGU n 335/2006 estabelece algumas regras a serem seguidas na instaurao e conduo dos trabalhos relativos Investigao Preliminar: a) ser concluda no prazo de 60 dias, podendo ser prorrogada por igual perodo (art. 8); b) ao final dos trabalhos, no sendo o caso de arquivamento, a autoridade competente dever instaurar o instrumento disciplinar adequado para a continuidade do apuratrio (art. 9); e c) a deciso que determinar o arquivamento do feito dever ser devidamente fundamentada e seguida de comunicao s partes interessadas (art. 9, 2). Quanto s demais formalidades a serem aplicadas quando da instaurao e da conduo da Investigao Preliminar, no existe qualquer determinao na Portaria CGU n 335/2006, razo pela qual a forma de instaurao do instituto sob exame, bem como da conduo dos trabalhos, ficam a cargo da autoridade que a instaurar e de quem for designado para a sua execuo, respectivamente, contanto que se mantenham preservadas suas caractersticas essenciais, quais sejam: a) sigilo; b) vis meramente investigativo, portanto, sem possibilidade de dar ensejo a punies; e c) prescindibilidade dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Logo, a autoridade competente, mediante qualquer ato designativo, publicado ou no, pode instaurar a Investigao Preliminar para apurar notcia de irregularidade que tenha chegado ao seu conhecimento. J quanto eventual composio de comisso para a realizao das investigaes, note-se o seguinte: apesar de no haver, na citada portaria, regramento expresso relativo aos servidores que podem realizar esse trabalho, entende-se que, uma vez estabelecido que a Sindicncia Investigativa pode ser conduzida
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54 MADEIRA, p. 74.

por um ou mais servidores, estveis ou no (art. 12, 1), tal entendimento tambm pode ser aplicado Investigao Preliminar, por analogia. Caso seja designada uma comisso sindicante e haja divergncia de concluses entre os respectivos membros quando da elaborao do relatrio final, nada obsta que sejam proferidos votos em apartado (relatrios distintos), cabendo autoridade competente avali-los separadamente quando de sua tomada de deciso. Ao final, de posse das informaes obtidas, a autoridade competente decidir pela instaurao da sede disciplinar atravs de uma Sindicncia Contraditria ou Processo Administrativo Disciplinar, ou pelo arquivamento do feito.

6.1.2. Sindicncia Investigativa Segundo dos Procedimentos Disciplinares Investigativos, a Sindicncia Investigativa, Preparatria ou Inquisitorial, tambm no est expressamente elencada pela Lei n 8.112/90, mas sua existncia formal est prevista, alm do disposto na doutrina e jurisprudncia ptrias, no inciso II do art. 4 da Portaria CGU n 335/2006, que a descreve como sendo: procedimento preliminar sumrio, instaurada com o fim de investigao de irregularidades funcionais, que precede ao processo administrativo disciplinar, sendo prescindvel de observncia dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Observando-se que o instrumento sob estudo de suma importncia e, por isso, bastante utilizado pela Administrao em seus trabalhos investigativos at mesmo antes do surgimento da Sindicncia Contraditria ou Punitiva prevista na Lei n 8.112/90 e observando-se tambm a ausncia de expressa referncia a tal instrumento no Estatuto dos Servidores, julga-se oportuno expor a posio da doutrina brasileira e dos tribunais superiores a respeito do tema: Sindicncia administrativa o meio sumrio de apurao ou elucidao de irregularidades no servio para subsequente instaurao de processo e punio ao infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja indicao de falta a apurar. No tem procedimento formal, nem exigncia de comisso sindicante, podendo realizar-se por um ou mais funcionrios designados pela autoridade competente. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento, por se tratar de simples expediente de apurao ou veri71

ficao de irregularidade, e no de base para punio equiparvel ao inqurito policial em relao ao penal.55 De efeito, concebe-se que a sindicncia disciplinar, na espcie inquisitorial, alm de no jungir-se ao esquema do contraditrio, realizada de forma sigilosa e discricionria. O perfil inquisitorial dessa espcie de sindicncia retiralhe a caracterstica de processo. O que a torna imprpria para servir de base imposio de qualquer reprimenda disciplinar, por mais branda que seja. () Nessa espcie de sindicncia, impe-se o sigilo com vistas a preservar a dignidade do servio pblico. Bem como para tornar mais eficientes os trabalhos investigatrios. J a discricionariedade assegura que as investigaes sejam realizadas nos moldes definidos pelo sindicante. Sem sujeio a ritos preestabelecidos. O que no implica contemporizar arbitrariedades, prepotncias e desmandos.56 Ementa: A estrita reverncia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa s exigida, como requisito essencial de validez, assim no processo administrativo disciplinar, como na sindicncia especial que lhe faz s vezes como procedimento ordenado aplicao daquelas duas penas mais brandas, que so a advertncia e a suspenso por prazo no superior a trinta dias. Nunca, na sindicncia que funcione apenas como investigao preliminar tendente a coligir, de maneira inquisitorial, elementos bastantes imputao de falta ao servidor, em processo disciplinar subseqente.57 Ementa: 1. A sindicncia que vise apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, prescinde da observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar.58 Mesmo que tenha conceituado a Sindicncia Investigativa ou Preparatria, observa-se que a Portaria CGU n 335/2006 no prescreveu um regramento especfico para a sua realizao, excetuadas as duas ocasies em que se reportou expressamente referida sindicncia, quais sejam, ao estabelecer quem poderia
55 MEIRELLES, p. 705. 56 COSTA, 2011, p. 322. 57 Supremo Tribunal Federal, Mandado de Segurana n 22.791, Relator Ministro: Cezar Peluzo, Data de Julgamento: 13/11/2003 , Tribunal Pleno, Data de Publicao: 19/12/2003.

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58 Superior Tribunal de Justia, Mandado de Segurana n 7.983, Relator Ministro: Hlio Quaglia Barbosa, Data de Julgamento: 23/02/2005, Terceira Seo, Data de Publicao: 30/03/2005.

ser o responsvel por sua efetiva conduo (um ou mais servidores, estveis ou no 1 do art. 12 (aqui, de maneira diversa da exigida para a composio da Sindicncia Contraditria ou Punitiva, os servidores sindicantes no precisam ser estveis) e ao determinar o prazo para a concluso dos respectivos trabalhos (no excedente a 30 dias, prorrogvel por igual perodo 5 do art. 15). Dessa forma, tem-se que no h um rito prprio e preestabelecido em todos os detalhes para a Sindicncia Investigativa, resultando da que tanto a autoridade instauradora quanto o(s) sindicante(s) (servidor(es) designado(s) para a conduo dos trabalhos) esto dispensados de seguirem uma rgida rotina no desempenho de seus misteres, observando-se a mesma orientao disposta no tpico da Investigao Preliminar, qual seja, a indispensvel manuteno de suas caractersticas essenciais: a) sigilo; b) carter investigativo; e c) prescindibilidade dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. No que se refere ao documento capaz de concretizar a instaurao da Sindicncia Investigativa, novamente dada a ausncia de regra a determinar tal ponto, conclui-se que, embora seja aconselhvel, no h obrigatoriedade de publicao desse ato que pode ser uma portaria ou um simples despacho. De forma similar Investigao Preliminar, no caso de ser designada uma comisso sindicante e havendo divergncia nas concluses dos respectivos membros quando da elaborao do relatrio final, podem ser proferidos votos em apartado (relatrios distintos), cabendo autoridade competente avali-los separadamente quando de sua tomada de deciso. Ao final, de posse das informaes obtidas, a autoridade competente decidir pela instaurao da sede disciplinar atravs de uma Sindicncia Contraditria ou Processo Administrativo Disciplinar ou pelo arquivamento do feito.

6.1.3. Sindicncia Patrimonial A sindicncia patrimonial, assim como os demais procedimentos investigativos, conforma um procedimento inquisitorial, sigiloso, no contraditrio e no punitivo, que visa colher dados e informaes suficientes a subsidiar a autoridade competente na deciso sobre a deflagrao de processo administrativo disciplinar. Destaca-se a sindicncia patrimonial dos demais procedimentos investigativos, na medida em que possui escopo delimitado, constituindo importante instrumento de apurao prvia de prticas corruptivas envolvendo servidores

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pblicos, na hiptese em que o patrimnio destes aparente ser superior renda licitamente auferida. Nesse sentido, constitui a sindicncia patrimonial um instrumento preliminar de apurao de infrao administrativa consubstanciada em enriquecimento ilcito, tipificada no inciso VII do art. 9 da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), possuindo previso normativa no Decreto n 5.483, de 30 de junho de 2005, e na Portaria CGU n 335, de 2006. Ainda que a sindicncia patrimonial no se insira no conceito strictu sensu de processo administrativo disciplinar, j que conforma um procedimento sigiloso, meramente investigativo, no punitivo e no contraditrio, de modo que no poder ter como resultado a imposio de penalidade disciplinar, no se reveste, por isso, de menor importncia. Na verdade, a sindicncia patrimonial desempenha papel de relevo na apurao das infraes administrativas potencialmente causadoras de enriquecimento ilcito do agente pblico, na medida em que, mediante a anlise da evoluo patrimonial do agente, podero ser extrados suficientes indcios de incompatibilidade patrimonial capazes de instruir a deflagrao do processo administrativo disciplinar strictu sensu que poder culminar na aplicao da pena prevista no art. 132, inciso IV, da Lei n 8.112/90 , e na propositura da ao de Improbidade Administrativa, nos termos da Lei n 8.429/92. Com efeito, o inciso VII do art. 9 da Lei de Improbidade Administrativa, estabelece que constitui enriquecimento ilcito do servidor adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico. Por outro lado, da leitura do art. 132, inciso IV, da Lei n 8112/90, depreende-se que o ato de improbidade administrativa praticado por servidor pblico federal, constitui falta disciplinar e enseja a aplicao da penalidade de demisso. Assim, na medida em que o enriquecimento ilcito do servidor constitui ilcito administrativo, a denncia, notcia ou suspeita da prtica dessa irregularidade deve ser apurada, ex vi do art. 143 da Lei n 8.112/90. Entretanto, previamente deflagrao do processo administrativo disciplinar, poder a autoridade competente valer-se da sindicncia patrimonial, na qual proceder-se- anlise da evoluo patrimonial do servidor, com vistas a confirmar ou no o teor denunciativo e fundamentar a deciso pelo arquivamento ou pela instaurao do processo contraditrio.

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Assim, consoante o pargrafo nico do art. 7 do citado Decreto, constatada a possvel evoluo patrimonial incompatvel do agente pblico, caber CGU instaurar diretamente a sindicncia patrimonial ou requisitar a sua instaurao ao rgo ou entidade competente. No mesmo sentido, segundo o art. 8 do Decreto n 5.483/2005, ao tomar conhecimento de fundada notcia ou de indcios de enriquecimento ilcito, inclusive evoluo patrimonial incompatvel com os recursos e disponibilidades do agente pblico, a autoridade competente, com fundamento no art. 9 da Lei n 8.429, de 1992, determinar a instaurao de sindicncia patrimonial, destinada apurao dos fatos.. A instaurao da sindicncia patrimonial opera-se com a emisso de portaria pela autoridade competente, na qual dever constar os servidores designados para compor a comisso sindicante, o nmero do processo no qual constam os fatos que sero objeto de apurao, e o prazo para a realizao dos trabalhos. Nos termos do 2 do art. 16 da Portaria CGU n 335/2006, A autoridade instauradora da sindicncia patrimonial, dever ser de cargo ou funo de nvel hierrquico equivalente ou superior ao do servidor ou empregado sob julgamento. Ademais, o art. 9, 1, do Decreto n 5.483, de 2005, bem assim o art. 17 da Portaria CGU n 335/2006, dispem que o procedimento de sindicncia patrimonial ser conduzido por comisso composta por dois ou mais servidores efetivos ou empregados pblicos de rgos ou entidades da Administrao Pblica Federal. Cumpre ressaltar que referidos dispositivos no fazem meno ao requisito da estabilidade do servidor no cargo para integrar a comisso sindicante, de modo que se prescinde dessa. Por outro lado, de acordo com o 2 do art. 9 do Decreto 5.483/2005 e luz do art. 19 da Portaria CGU n 335/2006, o prazo para a concluso do procedimento de sindicncia patrimonial ser de trinta dias, contado da data da publicao do ato que constituir a comisso, podendo ser prorrogado, por igual perodo ou por perodo inferior, pela autoridade competente pela instaurao, desde que justificada a sua necessidade. A respeito da instruo da sindicncia patrimonial, veja-se o que estabelece o art. 18 da Portaria CGU n 335/2006, in verbis: Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar, se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias.(grifou-se)

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Da leitura do dispositivo acima transcrito observa-se que, no obstante a sindicncia patrimonial possua carter inquisitorial e sigiloso, pode a comisso tomar o depoimento do sindicado, oportunizando-lhe apresentar justificativas para o eventual acrscimo patrimonial verificado. Extrai-se, tambm, da redao do mencionado artigo, que a comisso sindicante deve realizar todas as diligncias postas ao seu alcance no sentido de elucidar o fato sob investigao, o qual, consoante j afirmado, consiste na possvel aquisio, pelo servidor, de bens de valor desproporcional ao seu patrimnio ou sua renda. Exsurge dessa assertiva que o escopo de apurao da comisso sindicante ser eminentemente patrimonial, uma vez que dever apurar, em termos qualitativo e quantitativo, a composio e o valor dos bens e direitos, assim como as dvidas que integram o patrimnio do servidor. Com vistas colheita dessas informaes, a comisso sindicante poder se valer de diversas fontes de consulta, como Cartrios de Registros Imobilirios, Cartrios de Registros de Ttulos e Documentos, Departamentos de Trnsito, Juntas Comerciais, Capitania de Portos, entre outros, inclusive de outros entes da Federao. Poder, tambm, solicitar o afastamento dos sigilos fical e bancrio do servidor investigado. No que se refere ao sigilo fiscal, cumpre mencionar que a Lei Complementar n 104/2001, ao conferir nova redao ao art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional, permitiu o afastamento administrativo do sigilo fiscal do servidor. Vale dizer: no precisar a comisso sindicante socorrer-se do Poder Judicirio para obter as informaes fiscais do sindicado, podendo solicitar diretamente aos rgos fazendrios o fornecimento dessas informaes. Eis o que dispe o citado artigo, in verbis: Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades. 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I requisio de autoridade judiciria no interesse da justia;
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II solicitaes de autoridade administrativa no interesse da Administrao Pblica, desde que seja comprovada a instaurao regular de processo administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao administrativa. 2o O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da Administrao Pblica, ser realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferncia e assegure a preservao do sigilo. (...)(grifou-se) Impende esclarecer que o acesso aos dados fiscais no est restrito s declaraes de imposto de renda, podendo ser avaliadas a declarao de operaes imobilirias, de imposto sobre operaes financeiras, dentre outras, conforme o caso. J a necessidade, verificada pela comisso, de obteno dos dados protegidos por sigilo bancrio, dever ter enfrentamento diferente. Com efeito, quanto ao sigilo bancrio, o 2 do art. 3 da Lei Complementar n 105/2001 exige prvia autorizao do Poder Judicirio para o fornecimento de informaes protegidas por tal sigilo para fins de instruo processual administrativa, consoante se depreende do dispositivo a seguir transcrito: Art. 3o Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de Valores Mobilirios e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Poder Judicirio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito s partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos lide. 1o Dependem de prvia autorizao do Poder Judicirio a prestao de informaes e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comisso de inqurito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor pblico por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.(grifou-se) Nessa esteira, caber comisso solicitar ao rgo integrante da Advocacia-Geral da Unio competente o ajuizamento de processo de afastamento de sigilo bancrio perante o rgo judicirio, devendo, para esse fim, demonstrar a necessidade e a relevncia da obteno dessas informaes para a completa elucidao dos fatos sob apurao no bojo da sindicncia patrimonial. Em que pese a possibilidade de obteno dos dados protegidos por sigilo fiscal e bancrio na forma anteriormente exposta, importante ressaltar a re77

comendao constante do 3 do art. 18 da Portaria CGU n 335/2006, nos seguintes termos: 3 A comisso dever solicitar do sindicado, sempre que possvel, a renncia expressa aos sigilos fiscal e bancrio, com a apresentao das informaes e documentos necessrios para a instruo do procedimento.(grifou-se) Por sua vez, cumpre lembrar que os procedimentos administrativos investigativos possuem o sigilo como caracterstica inerente. Entretanto, diante da possvel obteno de dados protegidos pelo sigilo fiscal e bancrio, e considerando a natureza sensvel dessas informaes, foroso concluir que na sindicncia patrimonial e no processo administrativo disciplinar que lhe seja decorrente, a proteo ao sigilo ganha maior relevo. Apurado pela comisso quais os bens e direitos que integram o patrimnio do servidor e o valor de cada um deles, os sindicantes devero cotejar o resultado obtido com a renda auferida pelo servidor investigado e a evoluo do seu patrimnio declarado, com vistas a verificar se eventual acrscimo decorreu da evoluo normal desse patrimnio, dizer: se possui o devido lastro correspondente. Com o resultado obtido pela realizao do fluxo de caixa e da anlise patrimonial do servidor, a comisso estar apta a emitir o seu juzo de valor sobre o apurado, mediante a elaborao da pea denominada relatrio. Referido relatrio, luz do disposto no 3 do art. 9 do Decreto n 5.483/2005 e consoante o previsto no 1 do art. 19 da Portaria CGU n 335/2006, dever ser conclusivo e apontar se o contedo denunciativo encontra, ou no, guarida na evoluo patrimonial apurada do servidor, sugerindo, em consequncia, a instaurao de processo administrativo disciplinar ou o seu arquivamento.

6.2. Procedimentos Contraditrios


6.2.1. Sindicncia Acusatria O conceito de sindicncia acusatria ou punitiva, nos termos de Mauro Roberto Gomes de Mattos, o procedimento legal instaurado para apurar responsabilidade de menor potencial ofensivo, em que dever ser respeitada a regra

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do devido processo legal, por meio da ampla defesa, do contraditrio e da produo de todos os meios de provas admitidos em direito.59 Nessa seara, segundo a definio de Jos Cretella Jnior, a sindicncia o meio sumrio de que se utiliza a Administrao do Brasil para proceder apurao de ocorrncias anmalas no servio pblico, as quais, confirmadas, fornecero elementos concretos para a abertura de processo administrativo contra o funcionrio pblico responsvel.60 Por esse conceito, percebe-se que existem dois tipos de sindicncia, a investigativa (preparatria) e a punitiva (acusatria). As diferenas existentes entre elas so de fundamental importncia para a fase instrutria do procedimento e consequentemente para o regular desfecho do processo quando a comisso propuser seu relatrio final. Assim, com a instaurao da sindicncia, a comisso deve ater-se ao tipo de instrumento jurdico utilizado, investigativo ou acusatrio. No caso do processo acusatrio ou punitivo, a comisso obrigada a respeitar os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, sob pena de invalidade e de sua posterior declarao de nulidade pela prpria Administrao Pblica ou pelo Poder Judicirio. Consoante visto no item 6.1.1, a sindicncia investigativa dispensa autoria e materialidade definidas, prescinde do contraditrio e da ampla defesa, pode ser composta por um ou mais sindicantes, no possui etapas pr-definidas, enfim, um procedimento preparatrio para a instaurao de um processo administrativo disciplinar ou mesmo de uma sindicncia punitiva caso haja materialidade e possvel autoria ou para a propositura de arquivamento da denncia no caso de inexistirem indcios de irregularidades ou de no se encontrar nenhum suspeito pela prtica do fato. Por outro lado, a sindicncia acusatria ou punitiva deve ser conduzida por comisso composta por dois ou mais servidores estveis (de preferncia trs), e observar as etapas dispostas no rito ordinrio do processo administrativo disciplinar, ou seja, inqurito administrativo: instruo, defesa e relatrio. importante frisar que o STF, ao julgar o RMS n. 22.789/DF, apontou a existncia de duas modalidades de sindicncia: preparatria, para servir de alicerce ao processo administrativo disciplinar e a instrutria, sendo que desta ltima pode-se extrair punio aos agentes, com observncia do contraditrio e da ampla defesa.
59 MATTOS, p. 550. 60 CRETELLA, p. 153.

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de se ressaltar, tambm, que a apurao de irregularidades no servio pblico feita por sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao acusado ampla defesa, conforme dispe o art. 143 da Lei n 8.112/90. Logo, o processo disciplinar no pressupe a existncia de uma sindicncia, mas, se esta for instaurada, preciso distinguir: se nessa sindicncia no forem observados os princpios da ampla defesa e do contraditrio, ela ser mero procedimento preparatrio do processo administrativo disciplinar e, portanto, sindicncia investigativa. E nesse processo administrativo disciplinar que ser imprescindvel a obedincia aos princpios da ampla defesa e do contraditrio61 (vide Mandado de Segurana n 22.791/ MS, 19/12/2003, Plenrio, STF). Em certas ocasies, o processo administrativo disciplinar instaurado a partir das informaes inicialmente obtidas na sindicncia. Neste caso, de se observar que os eventuais defeitos que possam ter existido na sindicncia no tm o poder de macular a posterior imposio da pena ao servidor, uma vez que esta ter sido infligida com base unicamente nas provas colhidas no inqurito integrante do processo administrativo disciplinar.62 Ademais, a legalidade do processo disciplinar independe da validade da investigao efetuada por meio da sindicncia de que adveio aquele apuratrio. Acrescenta-se, que os autos da sindicncia constituem elementos informativos do processo disciplinar, podendo ser apensados ao processo administrativo disciplinar, conforme dispem os Pareceres/AGU n GM-7 e GQ-37. salutar diferenciar as formas pelas quais as informaes advindas das sindicncias devero ser tratadas no processo administrativo disciplinar. Nas sindicncias inquisitoriais ou patrimoniais que redundarem na instaurao do PAD, todos os atos de instruo probatria devero ser refeitos, pois no houve, a princpio, a observncia do contraditrio e da ampla defesa. No caso de sindicncia punitiva, se tiver sido oportunizado ao acusado todos os princpios dispostos no inciso LV, do art. 5, da Constituio Federal, a comisso pode ratificar os atos produzidos ou refaz-los. De se destacar que as provas meramente documentais colhidas na sindicncia prvia possuem validade plena no PAD, devendo apenas serem apensadas aos novos autos e ofertada vista delas ao acusado. No entanto, as provas orais s possuem validade probatria acaso tenha sido possibilitado ao acusado participar da tomada dos depoimento. Portanto, devero ser refeitas pela Comisso
61 STF RMS n 22.789-RJ; 1 Turma, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 04/05/99, publicao no DJ em 25/06/99 62 STF, Mandado de Segurana n 22.103/RS, Rel. Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, 24/11/95

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Processante aqueles depoimentos que no observaram os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Por fim, salienta-se que a Controladoria-Geral da Unio, por meio da Portaria-CGU n 335, de 30/5/2006, dispe de maneira pormenorizada sobre a sindicncia acusatria, in verbis: Art. 4 Para os fins desta Portaria, ficam estabelecidas as seguintes definies: III sindicncia acusatria ou punitiva: procedimento preliminar sumrio, instaurada com fim de apurar irregularidades de menor gravidade no servio pblico, com carter eminentemente punitivo, respeitados o contraditrio, a oportunidade de defesa e a estrita observncia do devido processo legal.

6.2.1.1. Fases da sindicncia acusatria A sindicncia acusatria segue as mesmas fases dispostas na Lei n 8.112/90 para o processo administrativo disciplinar, j que a lei no dispe de forma explcita sobre os procedimentos especficos da sindicncia e o princpio da legalidade exige observncia a rito previsto em lei.63 importante frisar que a revogada Lei n 1.711/52, que tratava do direito disciplinar, no dispunha da sindicncia como procedimento autnomo. A doutrina e a jurisprudncia resolveram o problema no solucionado pela Lei n 8.112/90, ao dividirem a sindicncia em duas: investigativa e contraditria. Tratar-se- apenas das fases da sindicncia acusatria, pois a investigativa, por no possuir carter punitivo, nem observar os princpios basilares do contraditrio e da ampla defesa, no tem rito prprio definido. O processo de sindicncia acusatria se inicia com a publicao da portaria de instaurao pela autoridade responsvel. Na portaria devem constar os nomes dos sindicantes, o prazo para concluso dos trabalhos e o nmero do processo que contm os fatos a serem apurados. Deve-se abster de indicar expressamente quais so os fatos sob apurao bem como o nome dos investigados, a fim de se evitar limitao inadequada ao escopo apuratrio e garantir o respeito imagem dos acusados. Aps, inicia-se a fase instrutria do processo, sendo conduzida pela comisso, a qual dever de imediato notificar o sindicado, em obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
63 MADEIRA, p. 66.

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Na conduo dos trabalhos da sindicncia os membros devem exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurando o sigilo necessrio para a elucidao do fato cometido, o que importante para, no decurso da apurao, evitar a aplicao de penalidade injusta e descabida ao acusado.64 Em seguida, a comisso dever buscar provas (materiais ou testemunhais) para a elucidao dos fatos, tendo em vista o princpio da verdade material e em respeito ao art. 155 da Lei n 8.112/90, segundo o qual, na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de provas, recorrendo quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos. Atente-se para o fato de que as comisses devero registrar suas deliberaes em ata, assim como realizar as comunicaes processuais observando as mesmas exigncias dispostas no processo disciplinar. A fase instrutria se encerra com a entrega do termo de indiciao ao sindicado ou com o relatrio final da comisso sugerindo o arquivamento do feito. No primeiro caso, se o processo tiver apenas um indiciado, o prazo ser de dez dias para apresentao de defesa escrita. Sendo dois ou mais indiciados, o prazo ser comum de 20 dias. Essa etapa foi tratada pela Lei n 8.112/90 nos arts. 165 e 166. Assim, aps a apresentao da defesa escrita, inicia-se nova fase, com a elaborao do relatrio final, o qual dever ser minucioso, conter as peas principais dos autos e mencionar as provas nas quais a comisso se baseou para formar sua convico. Ademais, o relatrio ser sempre conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor sindicado.65 A ltima etapa, de acordo com o art. 167 da citada lei, a do julgamento do processo, na qual a autoridade ter o prazo de 20 (vinte) dias, contado do recebimento dos autos, para proferir deciso final sobre o feito. Para exarar essa deciso, a autoridade levar em conta todos os elementos contidos no processo, o enquadramento dos fatos, a tipificao do ilcito, as provas testemunhais e documentais, entre outras, a defesa e o relatrio. De modo geral, a autoridade acata o parecer da comisso, quer absolutrio, quer condenatrio. Entretanto, de acordo com o art. 168 da Lei n 8.112/90, a autoridade julgadora, de acordo com o princpio do livre convencimento, pode divergir do relatrio produzido pela comisso, caso seja contrrio s provas dos autos.66
64 MATTOS, p. 552 e 55.

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65 LESSA, p. 109. 66 RIGOLIN, p. 344 a 347.

importante destacar que o julgamento da sindicncia proferido pela autoridade competente poder sofrer reviso, conforme consta no art. 182 da Lei n 8.112/90. Ademais, dessa reviso no poder resultar agravamento da pena, segundo dispe o pargrafo nico do citado artigo (princpio da ne reformatio in pejus).

6.2.1.2. Composio da comisso A interpretao sistmica do art. 149 da Lei n 8112/90 poder levar, a princpio, concluso de que a comisso de sindicncia acusatria ou punitiva seja composta por trs membros estveis. Entretanto, pode-se analisar o citado artigo de maneira contrria, sendo que apenas o processo administrativo disciplinar deva necessariamente ser conduzido por trs integrantes. De fato, tendo em vista a praxe administrativa e a escassez de servidores para comporem comisses de sindicncia e de processo administrativo disciplinar, admitem-se comisses de sindicncia compostas por apenas dois integrantes. A propsito, o art. 12, 2, da Portaria-CGU n 335/2006 sana definitivamente a questo. Com efeito, referido dispositivo estabelece, que, no caso de sindicncia acusatria ou punitiva, a comisso deva ser composta por dois ou mais servidores estveis. Deve ser ressaltado, por fim, a regra da hierarquia funcional. Segundo ela, o presidente do colegiado dever ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do servidor sindicado.

6.2.1.3. Prazos da sindicncia Os prazos da sindicncia so diferentes do processo administrativo disciplinar. O art. 145, pargrafo nico, da Lei n 8.112/90, dispe que a sindicncia dever ser concluda no prazo de 30 dias, podendo ser prorrogada por mais 30 dias. Em consonncia com a Lei n 8.112/90, o art. 15, 5, da Portaria-CGU n 335/2006, corrobora o entendimento de que o trabalho da comisso de sindicncia no exceder 30 dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade instauradora. Ressalte-se, por outro lado, que esses prazos no so fatais, ou seja, pode a comisso propor a reconduo para ultimar os trabalhos at a entrega do relatrio final fase ltima da etapa instrutria. Isso significa que, vencidos os prazos

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inicial e de prorrogao, pode a autoridade designar novamente a comisso, com os mesmos ou novos membros, e assim sucessivamente, enquanto necessrio ao deslinde definitivo da questo. Obviamente que a autoridade sempre dever, no caso concreto, sopesar a necessidade de sucessivas prorrogaes e recondues, e sempre luz de princpios como os da eficincia, economicidade, durao razovel do processo, entre outros. Maiores explicaes sobre continuidade da apurao aps o prazo inicialmente estabelecido sero fornecidas no item 8.2. Ademais, ressalte-se que a instaurao da sindicncia, do mesmo modo que ocorre para o processo administrativo disciplinar, interrompe o prazo de prescrio at o perodo estabelecido em lei para sua concluso, conforme ser abordado no item 15.3.

6.2.1.4. Desnecessidade de instaurao da sindicncia acusatria previamente ao processo administrativo disciplinar A expresso processo administrativo disciplinar (gnero), comporta as espcies: processo administrativo disciplinar (PAD) e sindicncia contraditria. A Lei n 8.112/90 no trata do rito especfico da sindicncia, sendo utilizadas, de maneira anloga, as fases dispostas no processo administrativo disciplinar. O art. 145 da Lei n 8.112/90 dispe que da sindicncia poder resultar o arquivamento do processo, a aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso por at 30 dias e a instaurao de processo administrativo disciplinar. Nesse aspecto, a proposta de arquivamento do processo e a sugesto de instaurao de processo disciplinar podem advir tanto da sindicncia investigativa quanto da sindicncia acusatria. Entretanto, a aplicao das penalidades de advertncia ou de suspenso por at 30 dias somente pode ser realizada se tiver origem na sindicncia acusatria ou punitiva (ou no processo administrativo disciplinar em sentido estrito). Isso porque, para a imposio de pena, necessariamente devero ter sido observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa, que inexistem nos procedimentos inquisitoriais. Assim, aquelas penalidades nunca podero ser o resultado da sindicncia meramente investigativa.
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Ademais, diferentemente da sindicncia investigativa, cujo objeto delimitar eventual autoria ou materialidade, a sindicncia acusatria, quando instaurada,

advm de um juzo de admissibilidade no qual j se constataram indcios da materialidade do fato ou da possvel autoria (acusado). Percebe-se, assim, que a sindicncia acusatria similar ao processo administrativo disciplinar. Nesse sentido, pode-se asseverar que para se investigar contedo denunciativo, etapa integrante do juzo de admissibilidade, o instrumento adequado a ser manejado a sindicncia investigativa (ou outro procedimento investigativo), e no a sindicncia contraditria estabelecida na Lei n 8.112/90. Vale dizer: sempre que se quiser buscar elementos de convico para fundamentar a instaurao de sindicncia contraditria ou de processo administrativo disciplinar, o instrumento adequado algum dos procedimentos investigativos j tratados no item 6.1.1. Na verdade, ambos procedimentos so autnomos, de modo que a deciso pela utilizao de um ou de outro deve ser adotada segundo as circunstncias do caso concreto. Desnecessria, portanto, a instaurao da sindicncia contraditria previamente instaurao do processo administrativo disciplinar. Em linhas gerais, quando a infrao disciplinar apurada for punvel com advertncia ou suspenso por at 30 dias, pode ser utilizada a sindicncia contraditria, ex vi do art. 145, inciso II, da Lei n 8.112/90. Por outro lado, se a punio aplicvel for a suspenso por mais de 30 dias, a demisso, a cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou a destituio de cargo em comisso, a lei impositiva ao determinar, no art. 146, a obrigatoriedade da instaurao do processo administrativo disciplinar. Ocorre que, na prtica, dificilmente a autoridade instauradora poder, com clareza suficiente, estabelecer esse juzo de prospeco e concluir, com dose suficiente de certeza, que a penalidade no ultrapassaria, segundo essa anlise preliminar, a advertncia ou a suspenso por at 30 dias. A dificuldade decorre do fato de que somente com a instruo probatria e com os trabalhos de apurao conduzidos pela comisso que o objeto de apurao vai sendo esclarecido, a materialidade e a autoria vo sendo delimitadas, os possveis enquadramentos e tipificaes da conduta, assim como a eventual penalidade, vo sendo mensurados e visualizados. Assim sendo, a instaurao da sindicncia contraditria deve cingir-se s situaes em que se tem preliminar convico de que os fatos no so demasiadamente graves ao ponto de ensejar as penalidades para as quais a lei exige o processo administrativo disciplinar. Na dvida, ou sendo verificada eventual gravidade para os fatos, recomendvel a instaurao, de plano, do processo administrativo disciplinar.

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Entretanto, ao se decidir, no caso concreto, pela instaurao da sindicncia contraditria, poder a situao apresentar-se, posteriormente, no curso da instruo probatria e perante a comisso, mais grave do que aquela inicialmente ponderada pela autoridade quando da deflagrao do apuratrio, requerendo a instaurao de processo administrativo disciplinar. No que se refere aos prazos laborativos, no processo administrativo disciplinar a comisso processante goza inicialmente de at 60 dias prorrogveis por igual perodo, o que poder totalizar 120 dias para o desenvolvimento dos trabalhos da comisso. Esse prazo superior ao mximo de 60 dias que pode ser atingido pela sindicncia (at 30 iniciais, prorrogvel por igual perodo). Quanto interrupo do prazo prescricional, o 3 do art. 142 da Lei n 8.112/90, estabelece que a abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente. Por outro lado, segundo o 4 desse mesmo artigo, interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do dia em que cessar a interrupo. Da leitura desse dispositivo, pode-se concluir que no processo administrativo disciplinar a prescrio voltar a correr 140 dias aps a sua instaurao (60 dias do prazo inicial + 60 dias do prazo de prorrogao + 20 dias do julgamento). Na sindicncia, contudo, o fluxo prescricional ser retomado aps at 80 dias (at 30 dias do prazo inicial + at 30 dias do prazo de prorrogao + 20 dias do prazo de julgamento). Assim, quando se instaura uma sindicncia contraditria, a prescrio se d 60 dias antes da data em que ocorreria caso o procedimento instaurado tivesse sido um processo administrativo disciplinar, ou seja, quando se instaura um processo administrativo disciplinar, a Administrao Pblica tem 60 dias a mais para aplicar eventual penalidade. Finalmente, outro ponto que merece ateno especial a hiptese em que a comisso sindicante prope penalidade de suspenso para servidores pblicos ocupantes apenas de cargo em comisso. Nota-se do art. 135 da Lei n 8.112/90, que o servidor sem vnculo efetivo pode ser destitudo do cargo em comisso em razo de infrao sujeita s penalidades de suspenso e de demisso. Por outro lado, extrai-se da leitura do art. 146 da Lei n 8112/90, que nos casos de aplicao das penalidades de suspenso superior a 30 dias, de demisso, de cassao de aposentaria ou disponibilidade, ou de destituio de cargo em comisso, ser obrigatria a instaurao de processo disciplinar. Dessa forma, pode-se concluir que a sindicncia no meio hbil para se propor destituio de cargo

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em comisso, mesmo se a infrao for sujeita, originariamente, penalidade de suspenso inferior a 30 dias. Isso porque, a prpria lei j exige o processo administrativo disciplinar em sentido estrito para a imposio da penalidade de destituio de cargo em comisso, independentemente de a infrao ser punvel com suspenso ou demisso.

6.2.2. Processo Administrativo Disciplinar sob o Rito Sumrio O rito sumrio, no previsto inicialmente quando da publicao da Lei n 8.112, de 11/12/1990, foi acrescido posteriormente com a alterao promovida pela Lei n 9.527, de 10/12/1997. Assim, aps esse novo disciplinamento legal, pode-se concluir que o processo administrativo disciplinar passou a comportar trs espcies: sindicncia acusatria (art. 145, II), processo disciplinar ordinrio (art. 146) e processo disciplinar sumrio (arts. 133 e 140). Saliente-se que o novel rito aplicvel apenas quando da apurao dos seguintes ilcitos administrativos: acumulao ilegal de cargos, abandono de cargo e inassiduidade habitual. Em linhas gerais, o rito sumrio possui as seguintes especificidades: os prazos so reduzidos em relao ao rito ordinrio e a portaria de instaurao deve explicitar a materialidade do possvel ilcito. Como exemplo, no caso de abandono de cargo, a portaria deve trazer a indicao precisa do perodo de ausncia intencional do servidor ao servio superior a 30 dias; no caso de inassiduidade habitual, deve trazer a indicao dos dias de falta ao servio sem causa justificada, por perodo igual ou superior a 60 dias, interpoladamente, durante o perodo de 12 meses; por fim, no caso de acumulao ilegal de cargos pblicos, dever conter a descrio dos cargos pblicos ocupados, bem como o rgo de origem. Assim, as provas a serem produzidas no processo sumrio seriam, em tese, meramente documentais. Ocorre que pode surgir a necessidade de o servidor produzir outras provas, como testemunhal ou pericial. Como exemplo, o servidor pode ter abandonado o cargo de forma justificada, em razo de sequestro, ou de alcoolismo, ou de doena mental, e pretender comprovar alguma dessas condies. Apesar de, a rigor, a lei no prever, para o rito sumrio, a possibilidade de produo de provas, isso no obstculo para a abertura da instruo probatria, luz do contraditrio e da ampla defesa.67
67 MADEIRA, p. 139.

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Sobre o assunto, o STJ entende que, caso seja necessrio, o processo administrativo disciplinar sob o rito sumrio deve abrir possibilidade para produo de provas pelo acusado, in verbis: STJ, Mandado de Segurana n 7.464: Ementa: () III A inteno do legislador ao estabelecer o procedimento sumrio para a apurao de abandono de cargo e de inassiduidade habitual foi no sentido de agilizar a averiguao das referidas transgresses, com o aperfeioamento do servio pblico. Entretanto, no se pode olvidar das garantias. (Processo MS 7464/ DF Mandado de Segurana 2001/0045029-6, Relator: Ministro Gilson Dipp, rgo Julgador: Terceira Seo, Data do Julgamento: 12/03/2003, Data da Publicao/Fonte: DJ 31/03/2003 p. 144) Corroborando o entendimento do STJ, os Pareceres GM-7 e GQ-193 da AGU dispem no mesmo sentido, acrescentando que o rito sumrio no elimina a necessidade de oportunizar ao indiciado ampla defesa. De outra parte, de acordo com o disposto na Lei n 8.112/90, as fases do processo administrativo disciplinar sob o rito sumrio so diferentes do submetido ao rito ordinrio, bem como os prazos para sua concluso. Nos termos do art. 133 da citada lei, a fase inicial do processo administrativo disciplinar sob o rito sumrio denomina-se instaurao, e efetiva-se com a publicao do ato que, alm de constituir a comisso, que ser composta por dois servidores estveis, indicar a respectiva autoria e materialidade do ilcito supostamente praticado. Aps a instaurao, inicia-se a fase de instruo sumria do processo, que compreende: a indiciao do acusado, a defesa e o posterior relatrio da comisso. Por fim, o processo julgado pela autoridade competente, no prazo de 5 dias, contado do recebimento dos respectivos autos, diferentemente do disposto no rito ordinrio, para o qual estabelecido o prazo de 20 dias. A fase apuratria da comisso deve ser desenvolvida no prazo total de 30 dias, podendo ser prorrogado por at 15 dias, de acordo com o 7 do art. 133, da Lei n 8.112/90. Saliente-se que esses prazos no so fatais, e que so diferentes tanto do processo administrativo disciplinar sob o rito ordinrio (60 + 60 dias) quanto da sindicncia punitiva (at 30 + at 30 dias). Por fim, de acordo com o 8 do art. 133 da Lei n 8.112/90, aplicam-se subsidiariamente ao procedimento sumrio as normas dispostas no processo disciplinar ordinrio, previstas nos arts. 121 a 182 da Lei n 8.112/90, e supleti88

vamente as normas previstas na Lei n 9.784/99, que rege o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.

6.2.3. Processo Administrativo Disciplinar sob o Rito Ordinrio Segundo dispe o art. 151 da Lei n 8112/90, as fases do processo administrativo submetido ao rito ordinrio se dividem em trs: instaurao, inqurito administrativo e julgamento. A primeira fase do processo, denominada instaurao, se instrumentaliza com a publicao da portaria pela autoridade instauradora designando os membros para comporem a comisso, dispondo sobre o prazo de concluso, o processo que contm o objeto de apurao, bem como a possibilidade de serem apurados fatos conexos. Deve-se abster de indicar expressamente quais so os fatos sob apurao, bem como o nome dos investigados, a fim de se evitar limitao inadequada ao escopo apuratrio e garantir o respeito imagem dos acusados. A segunda fase, denominada de inqurito administrativo, dividida nas subfases de instruo, defesa e relatrio. Na subfase de instruo, a comisso promove a busca de provas necessrias ao esclarecimento da verdade material, dentre aquelas permitidas pelo ordenamento jurdico ptrio, como a documental e a testemunhal, assim como promove a indiciao ou sugere a absolvio do acusado. No caso de a comisso entender pela indiciao do servidor, dever cit-lo, momento a partir do qual abre-se prazo legal para apresentao de defesa escrita (segunda subfase do inqurito). A ltima subfase do inqurito a produo, pela comisso, de relatrio final conclusivo quanto inocncia ou no do indiciado, apresentando, para tanto, as razes e justificativas para o enquadramento, ou no, no ilcito administrativo. Ressalte-se que na fase do inqurito administrativo e suas subfases de instruo e relatrio que se concentra a atuao da comisso. Por fim, segue-se a fase de julgamento do feito disciplinar, a qual pode ser realizada pela autoridade instauradora do processo, a depender da penalidade sugerida pela comisso processante, conforme consta no art. 141 da Lei n 8.112/90. No tendo a autoridade instauradora competncia para proferir o julgamento, dever remeter o processo quela que detm referida atribuio. Assim, a competncia da autoridade julgadora fixada pela proposta de penalidade recomendada pelo colegiado.

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Desse modo, importante destacar que no permitido autoridade instauradora, ao tomar conhecimento da proposta da comisso, decidir pelo abrandamento da penalidade sugerida de modo a se inserir dentro da sua esfera de competncia. Exemplificando: o PAD instaurado por autoridade com competncia para aplicao da penalidade de suspenso at trinta dias. A comisso, em seu relatrio conclusivo, sugere a aplicao da pena de demisso, cuja competncia para aplicao, em regra, do Ministro de Estado. Nesse caso, o processo dever ser entregue pela trinca processante autoridade instauradora que, por sua vez, tomando conhecimento da sugesto, encaminhar o processo para julgamento do Ministro. Nessa hiptese, a autoridade instauradora no poderia simplesmente entender pela aplicao de supenso de cinco dias, por exemplo, e julgar ela prpria o processo. A remessa do processo torna-se obrigatria. Ainda diante da mesma suposio, necessrio esclarecer que caso a autoridade competente, no caso o Ministro, entenda pelo cabimento de uma pena mais branda, tal como a advertncia, no ser necessrio que o processo retorne autoridade instauradora. Diante de tal situao vigora a regra do quem pode mais, pode menos, ou seja a competncia para aplicao da pena de demisso, necessariamente engloba a possibilidade de julgamento das penas de menor gravidade. A autoridade competente dever julgar o feito no prazo de vinte dias, a contar do recebimento do relatrio final da CPAD (art. 167 da Lei n 8.112/90). Ademais, pode divergir do entendimento esposado pela comisso, caso seja contrrio s provas dos autos. Nessa hiptese, poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade, de acordo com o disposto no art. 168 da lei que rege os servidores pblicos civis da Unio.

7. Procedimentos Especiais

7.1. Processo Administrativo Sancionador no mbito de licitaes e contratos


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Embora o presente Manual tenha sua abordagem voltada para as atividades correcionais derivadas da relao jurdica estabelecida entre a Administrao Pblica e seus servidores, vale mencionar, ainda que de forma sucinta, os des-

dobramentos das irregularidades ocorridas no mbito das licitaes pblicas e contratos administrativos. Sabe-se que o procedimento licitatrio e a respectiva contratao pblica esto a demandar a constante interao entre servidores pblicos e fornecedores privados. praticamente impossvel mencionar o tema corrupo sem que venham lembrana, escndalos envolvendo licitaes e contratos pblicos. Dada uma determinada licitao, a iniciativa corruptora pode partir tanto do agente pblico como do agente particular, ou de ambas as partes. As irregularidades cometidas por tais atores so passveis de apurao por parte da Administrao Pblica, que deve instaurar o devido processo administrativo para, em se verificando a ocorrncia de ilicitudes, aplicar a correspondente sano. As sanes administrativas passveis de aplicao, pela Administrao Pblica, aos fornecedores, so aquelas estabelecidas no art. 87 da Lei n 8.666/93, quais sejam: advertncia; multa; suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a administrao e declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica. Tambm a Lei n 10.520/2002, que regula a modalidade de licitao denominada prego, em seu artigo 7, estabelece a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administrao e o descredenciamento da empresa, do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedeores SICAF. Em estrita observncia aos ditames do contraditrio e da ampla defesa estabelecidos pela Constituio Federal (art. 5, inciso LV), incidentes tambm na seara administrativa, cumpre notar que constitui requisito lgico e jurdico para a aplicao de sano administrativa a instaurao do devido processo administrativo. Em relao s infraes administrativas cometidas por servidores pblicos, o mencionado processo administrativo ser regido pelas disposies constantes na Lei n 8.112/90. J em relao aos agentes particulares, aplicar-se- os preceitos estabelecidos, em especial, pela Lei n 8.666/93. A Lei de Licitaes foi bastante sucinta ao dispor sobre o rito apuratrio necessrio aplicao de sanes administrativas. Basicamente, conforme se depreende do 2 do art. 86, caput do art. 87 e 2 e 3 do mesmo dispositivo, imps a necessidade de instaurao do devido processo administrativo, garantindo-se, ainda, prvia defesa e acesso a recursos administrativos. Em razo de tal peculiaridade, a Administrao Pblica no precisa observar ritualstica rgida e fechada, desde que observe, de forma plena, os ditames do contraditrio e ampla defesa. Percebe-se, portanto, que nesta seara ganha maior relevo o princpio do formalismo moderado. Pode, tambm, a Adminis-

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trao se valer, por meio da regra da analogia, de outros diplomas legais que disponham sobre normas de processo administrativo, tais como a Lei n 9.784/99 e a Lei n 8.112/90. Atenta realidade supra, foi instituda, por meio da Portaria n 1.878/2007, a Comisso de Processo Administrativo de Fornecedores da Controladoria-Geral da Unio CPAF, responsvel pela conduo de processos nos quais se tenha em causa a aplicao, pelo Ministro-Chefe da CGU, das sanes previstas no art. 87 e no art. 88 da Lei n 8.666/93. Dentre as competncias da CPAF, destacam-se aquelas estabelecidas no artigo segundo da mencionada portaria, ao dispor que: Art. 2 Compete Comisso de Processo Administrativo de Fornecedores: I - receber do Corregedor-Geral da Unio as determinaes oriundas do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia quanto adoo de procedimentos relativos eventual aplicao das sanes previstas no art. 87 e no art. 88 da Lei n 8.666, de 1993; II - diligenciar junto s unidades da Controladoria-Geral da Unio e a outros rgos da Administrao Pblica para a obteno de elementos e informaes necessrios ao bom andamento dos seus trabalhos; III - autuar, instruir e conduzir os processos administrativos que visem apurao de atos infracionais s normas legais em matria de licitao e contratos administrativos de que possam resultar a aplicao das sanes referidas no inciso I; IV - sugerir a instaurao, em rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, dos processos mencionados no inciso III, bem como acompanhar e promover a avocao daqueles j em curso, ou ainda promover a reviso de feitos j decididos; e V - adotar ou sugerir outras medidas que se revelem necessrias ao cumprimento de seus misteres. Percebe-se, portanto, que uma vez instaurado o devido processo administrativo, cuja conduo ser exercida pela CPAF, em estrita observncia aos preceitos do contraditrio e da ampla defesa, ao final, em sendo confirmada a ocorrncia das ilicitudes cometidas por fornecedores licitantes ou contratados, caber ao Ministro-Chefe da CGU aplicar a penalidade correspondente.
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Ressalte-se, que a competncia do Ministro-Chefe da CGU para aplicar sano administrativa a infratores no mbito das licitaes e contratos pblicos

decorre dos preceitos estabelecidos nos artigos 18, 4, da Lei n 10.683/2003 e 2, inciso I, e 4, 3, do Decreto n 5.480/2005. Inobstante expressa competncia legal, foi ela objeto de contestao por fornecedores punidos pela CGU, sob a alegao de que a competncia para aplicar a pena de declarao de inidoneidade por atos ocorridos em procedimentos licitatrios, ao teor do artigo 87, IV da Lei 8.666/93, do Ministro de Estado responsvel pela pasta qual subordinada a realizadora do certame em que ocorrera evento passvel de punio. Sobre o tema houve manifestao expressa do Egrgio Superior Tribunal de Justia, nos autos do Mandado de Segurana n 14.134-DF, cujas palavras do Ministro Relator, o Sr. Benedito Gonalves, expem o entendimento de que os artigos 84, inciso VI, alnea a, da Constituio da Repblica combinado com os artigos 18, 4, da Lei n. 10.683/2003 e 2, inciso I, e 4, 3, do Decreto n. 5.480/2005, conferem ao Ministro de Estado do Controle e da Transparncia a responsabilidade para determinar a instaurao do feito disciplinar em epgrafe. A teor da importncia do quanto decidido pelo STJ, vale colacionar a ementa do mencionado acrdo: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. LICITAO. FRAUDE CONFIGURADA. APLICAO DA PENA DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM A ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL. ATO DA CONTROLADORIA GERAL DA UNIO. COMPETNCIA DO MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARNCIA. ALEGAES DE NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU NA APLICAO DA PENALIDADE AFASTADA. PROCEDIMENTO REGULAR. 1. Hiptese em que se pretende a concesso da segurana para que se reconhea a ocorrncia de nulidades no processo administrativo disciplinar que culminou na aplicao da pena de inidoneidade para contratar com a Administrao Pblica Federal. 2. O Ministro de Estado do Controle e da Transparncia autoridade responsvel para determinar a instaurao do feito disciplinar em epgrafe, em razo do disposto no art. 84, inciso VI, alnea a, da Constituio da Repblica combinado com os artigos 18, 4, da Lei n. 10.683/2003 e 2, inciso I, e 4, 3, do Decreto n. 5.480/2005. 3. A regularidade do processo administrativo disciplinar deve ser apreciada pelo Poder Judicirio sob o enfoque dos princpios da ampla defesa, do devido
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processo legal e do contraditrio, sendo-lhe vedado incursionar no chamado mrito administrativo. 4. Nesse contexto, denota-se que o procedimento administrativo disciplinar no padece de nenhuma vicissitude, pois, embora no exatamente da forma como desejava, foi assegurado impetrante o direito ao exerccio da ampla defesa e do contraditrio, bem como observado o devido processo legal, sendo que a a aplicao da pena foi tomada com fundamento em uma srie de provas trazidas aos autos, inclusive nas defesas apresentadas pelas partes, as quais, no entender da autoridade administrativa, demonstraram suficientemente que a empresa impetrante utilizou-se de artifcios ilcitos no curso do Prego Eletrnico n. 18, de 2006, do Ministrio dos Transportes, tendo mantido tratativas com a empresa Braslia Solues Inteligentes Ltda. com o objetivo de fraudar a licitude do certame. 5. Pelo confronto das provas trazidas aos autos, no se constata a inobservncia dos aspectos relacionados regularidade formal do processo disciplinar, que atendeu aos ditames legais. 6. Segurana denegada. (STJ, MS n 14.134-DF, Min. Relator Benedito Gonalves) Por outro lado, apesar de a Portaria CGU n 1.878/2007 tratar especificamente da Comisso de Processo Administrativo de Fornecedores no mbito da CGU, de modo que suas regras vigoram apenas para os processos instaurados pelo prprio rgo, no regulando o mecanismo de processamento nos demais rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, nada impede que esses rgos e entidades utilizem regras similares em seu mbito interno. Como j exposto, na medida em que a Lei n 8.666/93 no estabeleceu o rito processual para a Administrao Pblica poder imputar responsabilidade administrativa ao contratado e impor a penalidade cabvel, os rgos e entidades pblicos podero utilizar a forma de processamento que entenderem mais adequada, desde que ofertem o devido processo legal e atendam, de forma plena, o contraditrio e a ampla defesa. Outro grande avano capitaneado pela CGU foi a instituio do Cadastro Nacional de Empresas Inidneas e Suspensas CEIS, banco de dados que tem por finalidade consolidar e divulgar a relao de empresas ou profissionais que sofreram sanes que tenham como efeito a restrio ao direito de participar em licitaes ou de celebrar contratos com a Administrao Pblica, assim considerados os rgos e entidades da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

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Constar no CEIS o registro das seguintes sanes: suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a administrao (art. 87, inciso III, da Lei n 8.666/93); declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica (art. 87, inciso IV, da Lei n 8.666/93); impedimento de licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios (art. 7 da Lei n 10.520/02); proibio de contratar com o Poder Pblico e receber benefcios e incentivos (art. 12 da Lei n 8.429,/92); proibio de participar de licitaes e de contratar com o Poder Pblico (art. 81, 3, da Lei n 9.504/97); declarao de inidoneidade pelo Tribunal de Contas da Unio (art. 46 da Lei n 8.443/93); e demais sanes previstas em legislaes especficas ou correlatas. O CEIS representa um importante mecanismo para tornar mais transparente a situao das empresas que tencionam firmar contratos com a Administrao Pblica, alinhando-se, portanto, aos princpios da eficincia e moralidade, uma vez que facilitar que os entes pblicos e demais interessados tenham condies de averiguar, de forma rpida e simples, a existncia de eventuais restries que poderiam impedir determinada pessoa de contratar com a administrao. Para alm de ser importante instrumento de controle pblico, descortina, ainda, valoroso fomento ao controle social da Administrao Pblica, uma vez que suas informaes esto disponveis na internet. No exerccio desse mister, tem-se, ainda, que o CEIS confere importante concretude previso constante do art. 97 da Lei n 8.666/93, que tipifica a conduta de admitir licitao ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarados inidneos, bem como ao pargrafo nico desse artigo, que estabelece igual repercusso penal quele que, declarado inidneo, venha a licitar ou a contratar com a Administrao Pblica. Assim, uma vez noticiada no CEIS a penalidade administrativa imposta contratada, e considerando tratar-se de banco de dados de livre acesso, em ambiente web, de fcil consulta pelos rgas e entidades da Administrao Pblica, pode-se concluir que o CEIS constitui, por um lado, eficiente mecanismo preventivo da prtica delituosa e, por outro, sinalizador de sua ocorrncia, o que contribui para a diminuio da impunidade.

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7.1.1. Sanes Administrativas Aplicveis a Licitantes e Contratados Em concluso temtica abordada no item 7.1, far-se- breve sntese das sanes estabelecidas no artigo 87 da Lei n 8.666/93 aplicveis a licitantes e contratados. A Lei alude a quatro espcies de sanes administrativas, que podem ser divididas em duas categorias. H sanes internas ao contrato, ditas sanes contratuais, uma vez que exaurem seus efeitos no mbito da contratao (advertncia e multa), e sanes que produzem seus efeitos alm da relao contratual, tambm denominadas de sanes externas ou genricas (suspenso temporria e declarao de inidoneidade). Grande parte da doutrina critica a insuficiente tipificao na lei de regncia das condutas hbeis a justificar o sancionamento administrativo de licitantes e contratados. Por tal aspecto, defende Eduardo Dias Rocha68 a possibilidade de o edital e o contrato colaborarem com a lei na determinao dos pressupostos de sancionamento e na definio de critrios de aplicao de sano.

7.1.1.1. Advertncia A advertncia se apresenta como a sano mais branda entre as elencadas na Lei de Licitaes, devendo ser aplicada, proporcionalmente, s condutas de inexecuo parcial de deveres de diminuta monta e inobservncias contratuais de menor importncia, que se apresentem como fato isolado. Conforme leciona Maral Justen Filho69, decorre da advertncia dois efeitos peculiares. O primeiro implica a maior incidncia da atividade fiscalizatria por parte da Administrao sobre o particular, observando que no se trata de alterar as exigncias impostas, que continuam as mesmas. Haver, porm, um acompanhamento mais minucioso da atividade do particular, tendo em vista haver anteriormente descumprido seus deveres. O outro efeito mencionado consiste na cientificao de que em caso de reincidncia (especfica ou genrica), o particular sofrer punio mais severa.

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68 DIAS, p. 78. 69 JUSTEN FILHO, p. 821.

7.1.1.2. Multa Trata-se de penalidade de natureza pecuniria, que se destina a punir o licitante ou contratado que deixou de cumprir suas obrigaes. A sano em tela pode assumir feio moratria ou indenizatria. A multa moratria aplicada em razo da demora no cumprimento das obrigaes contratuais, ou seja, o atraso injustificado por parte do contratado acarreta a aplicao da multa de mora. J a multa indenizatria tem por finalidade compensar a parte prejudicada pelos danos que lhe foram causados pela inadimplncia do licitante ou contratado. Conforme expressa disposio legal (art. 86, caput e art. 87, inciso II, ambos da Lei de Licitaes), indispensvel que a multa tenha sido fixada no instrumento convocatrio ou no contrato, sob pena de inviabilizar sua aplicao. Alis, o STJ j exarou o entendimento de que invivel a aplicao de penalidade de multa ao adjudicatrio que se recusa a assinar o contrato (lei n 8.666/93, art. 81) sem que ela tenha sido prevista no edital (Resp. N 709.378/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, em 21.10.2008). Outro aspecto a ser observado que a previso das multas em instrumento convocatrio deve atuar como fator inibidor da conduta ilcita. Assim, estabelecidas elas em percentual nfimo, cujo montante seja inexpressivo, teremos que as multas no cumpriro suas finalidades, uma vez que, em certas ocasies, ser mais vantajoso ao licitante ou ao contratado o inadimplemento da obrigao estabelecida.

7.1.1.3. Suspenso temporria de participar em licitao e impedimento de contratar com a Administrao A penalidade em epgrafe opera o efeito de impedir o infrator penalizado de participar de certames licitatrios, bem como contratar com a Administrao. A lei estabelece o prazo mximo de dois anos para que a referida sano produza seus efeitos. Logo, conclui-se que a administrao poder, observados os preceitos da proporcionalidade, estabelecer um prazo menor do que o previsto em Lei. A imposio desta sano uma providncia abrangida nas atribuies de gesto do rgo contratante. Em relao abrangncia da penalidade em anlise, faz-se mister destacar que o tema no pacfico na doutrina, que aborda o assunto sob duas perspectivas distintas.
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A primeira corrente, capitaneada por Jess Torres Pereira Junior70, defende que a Lei de Licitaes, em seu artigo 6, inciso XII, define Administrao como o rgo, entidade, ou unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente, e, no inciso XI, conceitua Administrao Pblica como a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Dessa forma conclui que o legislador quis com a suspenso obstar a empresa penalizada de participar de certames ou contratar com rgo ou entidade que aplicou a penalidade. J a segunda corrente doutrinria, capitaneada por Maral Justen Filho71, entende que a suspenso temporria surte seus efeitos perante toda a Administrao Pblica, ou seja, toda a administrao direta e indireta, das trs esferas de governo. Nas palavras do mencionado autor no haveria sentido em circunscrever os efeitos da suspenso temporria a apenas um rgo especfico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitaram para contratar com a Administrao Pblica, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer rgo. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia parece se alinhar ao entendimento supra, uma vez que, nos autos do REsp. n 174.247/SP de relatoria do , Ministro Castro Meira, sustentou-se que a punio prevista no inciso III do art. 87, da Lei n 8.666/93, no produz efeitos somente em relao ao rgo ou ente federado que determinou a punio, mas a toda Administrao Pblica, pois, caso contrrio, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o perodo de suspenso, tirando desta a eficcia necessria.

7.1.1.4. Declarao de Inidoneidade Trata-se da mais gravosa das penalidades administrativas previstas no Diploma de Licitaes, que consiste em impedir o infrator de licitar e contratar com a Administrao Pblica, assim considerada em seu sentido mais amplo, ou seja, a Administrao direta e indireta das trs esferas de governo. Diferentemente da suspenso, a presente sano produz seus efeitos enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade. Percebe-se, portanto, que a extino dos feitos da sano de declarao de inidoneidade no se perfaz pelo simples decurso do tempo, de forma instantnea. Determina a Lei a produo de um ato administrativo formal, de cunho
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70 PEREIRA JNIOR, p. 860. 71 JUSTEN FILHO, p. 823.

desconstitutivo, denominado reabilitao. Frise-se que a reabilitao do sujeito infrator somente ser concedida aps decorrido o prazo de dois anos e mediante ressarcimento administrao pelos prejuzos causados, se assim os houver. A aplicao da sano em epgrafe de competncia exclusiva de Ministro de Estado, no mbito federal, de Secretrio de Estado ou Distrital, no mbito de Estados e Distrito Federal, e Secretrio Municipal, no mbito dos municpios. Vale ressaltar, mais uma vez, que a jurisprudncia do STJ tem admitido a aplicao da sano de inidoneidade, em nvel federal, pelo Ministro-Chefe da CGU, em relao a contrato pactuado por outra pasta. ADMINISTRATIVO - LICITAO INIDONEIDADE DECRETADA PELA CONTROLADORIA GERAL DA UNIO ATO IMPUGNADO VIA MANDADO DE SEGURANA. 1. Empresa que, em processo administrativo regular, teve decretada a sua inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Pblico, com base em fatos concretos. 2. Constitucionalidade da sano aplicada com respaldo na Lei de Licitaes, Lei 8.666/93 (arts. 87e 88). 3. Legalidade do ato administrativo sancionador que observou o devido processo legal, o contraditrio e o princpio da proporcionalidade. 4. Inidoneidade que, como sano, s produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos j existentes e em andamento. 5. Segurana denegada.( STJ, MS n 13.101-DF, Min. Eliana Calmom, julgado em 14/05/2008)

7.2. Termo Circunstanciado Administrativo


A instaurao da seara administrativa punitiva no deve ser banalizada no mbito da Administrao Pblica, requerendo, conforme estudado no tpico sobre juzo de admissibilidade, escorreito exame de prudncia e moderao. No mbito dos procedimentos administrativos, a instncia disciplinar deve ser idealizada, em analogia aos institutos da Cincia Criminal, como a ultima ratio do Direito Administrativo. Ou seja, apenas quando no mais suficientes reconduo da normalidade administrativa atravs de outros instrumentos administrativos, que deve a instncia correcional ser acionada, afinal, o direito punitivo da

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Administrao sempre deve ser visto como rea de aplicao residual, excepcional e sem excessos. Sabe-se que a instaurao dos instrumentos punitivos traz consigo onerosos custos a serem suportados pela Administrao e seus agentes. Tais custos descortinam reflexos tanto materiais, como, por exemplo, gastos financeiros, resultados negativos na produtividade da atividade-fim do rgo ou entidade, entre outros, quanto imateriais, como o desconforto causado no mbito da repartio, repercusses na imagem e segurana jurdica da instituio, etc. Refora-se, portanto, que a custosa e reservada sede disciplinar somente deve ser inaugurada quando os demais instrumentos gerenciais no punitivos no surtirem o efeito restabelecedor da ordem interna ou inibidor da desordem administrativa. Atenta realidade supramencionada e em observncia aos princpios da eficincia e do interesse pblico por meio da racionalizao dos procedimentos administrativos, bem como em considerao necessidade de desburocratizao da Administrao Pblica por meio da eliminao de controles cujo custo de implementao seja manifestamente desproporcional em relao aos benefcios porventura auferidos, a CGU, na qualidade de rgo central do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, em conformidade com suas competncias constitucionais, legais e regimentais, instituiu, por meio da Instruo Normativa CGU n 04, de 17 de fevereiro de 2009, o Termo Circunstanciado Administrativo (TCA). Esse importante instrumento tem por fundamento constitucional direto o princpio da eficincia administrativa, inserto em seu art. 37, caput, que reclama o desenvolvimento de procedimentos cleres, simples e efetivos, demandando, ainda, que as formalidades destinem-se a garantir os direitos da administrao e administrados, e no a obstru-los por ritos custosos e sacralizados, sempre com vistas efetiva produo dos efeitos normativos previstos. J no plano legal, o TCA se apresenta como um desdobramento do mandamento legal contido no artigo 14 do Decreto-Lei n 200/67, que ao dispor sobre a atividade de Controle Interno, imps que o trabalho administrativo fosse racionalizado mediante a simplificao de processos e supresso de controles cujos custos sejam evidentemente superiores aos riscos enfrentados. Nesse sentido, foi estabelecida uma apurao simplificada, a cargo da prpria unidade de ocorrncia do fato, margem do sistema correcional, a ser realizada por meio do TCA, para casos de dano ou desaparecimento de bem pblico que implicar prejuzo de pequeno valor (assim entendido quando o preo de mercado - e no de registro contbil - para aquisio ou para reparao do bem extraviado ou danificado for igual ou inferior ao limite legal para dispensa

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de licitao, conforme o art. 24, II da Lei n 8.666, de 21/06/93 - atualmente de R$ 8.000,00). Ressalte-se, que a utilizao do modo de apurao estabelecido ao longo da mencionada Instruo Normativa, aplica-se aos casos em que o extravio ou o dano do bem pblico apresentarem indcios de conduta culposa de servidor pblico. Assim, veda-se sua aplicao nos casos em que h indcios de conduta dolosa. O TCA deve ser protocolizado na forma de um processo administrativo lato sensu, tendo como folha inaugural o formulrio estabelecido pela PortariaCGU/CRG n 513, de 05/03/09, no se exigindo formalismo de publicar ato de instaurao e de designao de seu condutor, atribuio esta que recai sobre o chefe do setor responsvel pela gerncia de bens e materiais na unidade. Esse gestor patrimonial deve lavrar o TCA, descrevendo o fato, identificando o servidor envolvido, propiciando-lhe a manifestao no processo em cinco dias (prazo prorrogvel por igual perodo, sendo permitido, se necessrio, realizao de provas, inclusive laudos periciais ou tcnicos), e, ao final, deve apresentar parecer conclusivo, com proposta de julgamento para o titular da unidade de lotao do servidor poca do fato, que pode acatar ou no a proposta. Caso a autoridade julgadora conclua que o prejuzo de pequena monta decorreu de conduta culposa do servidor e este concorde com o ressarcimento ao errio, a soluo se encerra no prprio TCA . Neste caso, o encerramento se condiciona ao ressarcimento ao errio, no prazo de cinco dias (prorrogvel por igual perodo), tanto por meio de pagamento quanto pela entrega de bem igual ou superior ao bem danificado ou extraviado ou pela prestao de servio que restitua o bem danificado ao estado anterior. Caso contrrio, no havendo aquiescncia do servidor quanto ao ressarcimento, a apurao de responsabilidade administrativa no se encerrar nos autos do TCA, implicando a necessidade de instaurao da seara disciplinar, seja atravs de processo administrativo disciplinar ou Sindicncia. Ressalte-se que o voluntrio ressarcimento por parte do servidor, mesmo aps o prazo estabelecido no TCA, desde que antes da inaugurao do rito disciplinar, tem o condo de afastar o incio das atividades correcionais. Por outro lado, caso a autoridade administrativa conclua que o dano ao bem decorreu do uso regular do mesmo ou de fatores que independeram da ao do servidor, a apurao ser encerrada e os autos sero encaminhados ao setor responsvel pela gerncia de patrimnio da unidade administrativa, com vistas baixa do bem.
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De outra parte, havendo indcios de que o prejuzo decorreu de conduta dolosa do servidor, o TCA dever ser encerrado e sua concluso encaminhada ao setor responsvel com vistas apurao por meio de sindicncia ou processo administrativo disciplinar. Finalmente, na hiptese de, no curso do TCA, constatar-se que o extravio ou dano ao bem decorreu por ato comissivo ou omissivo imputvel a empresa prestadora de servio Administrao, cpias do TCA devero ser remetidas ao fiscal do contrato, para que adote as providncias necessrias ao ressarcimento ao errio, nos termos do instrumento contratual.

8. Processo Administro Disciplinar Rito Ordinrio

8.1. Fases: instaurao, inqurito (instruo, defesa e relatrio) e julgamento


O rito ordinrio do Processo Administrativo Disciplinar que o procedimento, o ritmo de conduo dos trabalhos est previsto na Lei n 8.112/90, do art. 148 ao art. 166, artigos esses que estabelecem para o referido rito as fases de instaurao, inqurito e julgamento, sendo que, dentro da fase de inqurito encontram-se as subfases de instruo, defesa e relatrio. De forma a melhor visualizar as fases e subfases citadas acima, transcreve-se o dispositivo que as estabelece: Art.151.O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso; II - inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio; III - julgamento. Em tempo, esclarea-se que o tema ser abordado neste momento maneira de breve introduo, em vista do devido aprofundamento que a matria receber em tpico especfico do manual.
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Dito isso, passa-se conceituao da primeira fase em tela a instaurao. A instaurao do Processo Administrativo Disciplinar no rito ordinrio um ato exclusivo daquela autoridade com competncia regimental ou legal para tanto, e se realiza mediante a publicao de Portaria que designa a Comisso Disciplinar que atuar no apuratrio. A mencionada Portaria deve conter os dados funcionais dos membros da Comisso (trs servidores efetivos estveis), a indicao de qual deles exercer a funo de presidente, o processo que ser objeto de anlise e meno possibilidade de a Comisso apurar fatos conexos aos j contidos no processo principal. A publicao em comento, que oficialmente inicia o Processo Administrativo Disciplinar e interrompe a contagem do prazo prescricional de que trata o 3 do art. 142 da Lei n 8.112/90, deve ser realizada em boletins internos do prprio rgo ou Entidade, configurando-se a necessidade de publicao no Dirio Oficial da Unio apenas nas situaes listadas na Portaria PR/IN n 269, de 5 de outubro de 2009, quais sejam: quando a Comisso for constituda por membros de rgos ou Entidades diversos ou devam atuar em mbito externo. A fase do inqurito, por sua vez, aquela em que o Trio Processante ora designado realmente ir apurar os fatos utilizando-se de todos os meios de prova admitidos pelo direito, ou seja, nesse momento que a Comisso, obedecendo aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, produzir ou colher todos os elementos que lhe permitam formar e exprimir a convico definitiva acerca da materialidade e autoria dos fatos irregulares ou mesmo da inexistncia de tais fatos. Ainda na fase do inqurito, convm fazer expressa referncia s trs subfases que a constituem: instruo, defesa e relatrio. Essas subfases correspondem, respectivamente e em apertada sntese, produo de provas, apresentao de defesa escrita pelo servidor indiciado pela Comisso como possvel autor de condutas irregulares e manifestao da deciso final do Colegiado Disciplinar. A subfase de instruo aquela em que, sob o manto do contraditrio e da ampla defesa, so produzidas pela Comisso Disciplinar as provas necessrias ao esclarecimento dos fatos (por meio de investigao, diligncia, anlise documental, percia, aquisio de prova emprestada, oitiva de testemunhas, acareao e interrogatrio de acusados). Dessa forma, a partir de uma Notificao Prvia, o servidor cuja conduta esteja sob exame convidado, desde o incio, a participar do andamento dos trabalhos apuratrios desenvolvidos pela Comisso Disciplinar, passando a ser denominado de acusado.
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Ao final da subfase de instruo, e caso se conclua pela culpa do servidor acusado, a Comisso elabora o Termo de Indiciao, documento mediante o qual a referida Comisso elenca os fatos irregulares imputados a determinado servidor e as provas de que se utilizou para chegar a tal concluso. Esse Termo de Indiciao oficialmente encaminhado ao acusado atravs de um outro documento chamado Mandado de Citao e, ao receb-lo, o servidor at ento denominado acusado recebe a designao de indiciado. Caso a Comisso conclua pela inocncia do servidor, no h que se falar em indiciao. Uma vez recebido o Mandado de Citao, inicia-se a subfase de defesa, na qual o servidor ora indiciado tem o prazo legal de dez dias para apresentar sua Defesa Escrita, nos termos do 1 do art. 161 da Lei n 8.112/90. Na hiptese de haver dois ou mais indiciados, esse prazo ser comum e de 20 dias. Nessa pea o indiciado apresentar sua verso, sua defesa em relao aos fatos que lhe foram imputados no Termo de Indiciao. Lembrando que esse prazo de dez dias poder ser prorrogado pelo dobro, no caso de diligncias julgadas indispensveis ( 3 do mesmo art. 161). A mencionada defesa, aps devidamente apreciada pela Comisso Disciplinar, ser objeto de um Relatrio Final, mediante o qual a Comisso ir se pronunciar pela ltima vez no feito apresentando sua convico pela eventual transgresso legal ou regulamentar que entenda ter ocorrido ou pela inocncia do servidor indiciado. Tal documento que deve ser sempre conclusivo pela culpa ou inocncia do servidor ento indiciado ou pela inocncia do servidor que no tenha sido indiciado enviado autoridade instauradora dos trabalhos disciplinares, dando incio fase do julgamento. Sendo a autoridade instauradora competente para infligir a penalidade por ventura aplicvel e havendo ainda prazo legal para tanto, dever faz-lo, a no ser que a proposta do relatrio esteja contrria s provas presentes nos autos. No caso de a autoridade instauradora no ser competente para a aplicao da pena, dever providenciar o encaminhamento para quem o seja. Registre-se tambm que, dentre outros, nos casos das penas de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade, a autoridade julgadora dever, antes de aplic-las, ouvir seu rgo de Assessoramento Jurdico, por fora do inciso I do art. 1 do Decreto n 3.035, de 27 de abril de 1999.

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8.2. Prazos: contagem e prorrogao


A Lei n 8.112/90 estabeleceu, em seu art. 152, o prazo para a concluso dos trabalhos da comisso de processo administrativo disciplinar, alm de prever, nesse mesmo dispositivo, a possibilidade de prorrogao de tais trabalhos pelo mesmo prazo inicialmente concedido. Segue a norma citada: Art. 152. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60 (sessenta) dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o exigirem. O prazo foi delineado de forma geral para todos os processos administrativos disciplinares instaurados, o que no implica dizer que, independente da dificuldade do caso sob apurao, esse prazo deva ser considerado como absoluto. Trata-se de um balizador dos trabalhos da comisso disciplinar que venha a atuar em uma apurao mais complexa e, nos casos mais simples, h de ser tomado como um perodo de tempo razovel para a real e definitiva soluo do feito. Todavia, isso no pode servir de escudo para a indefinida postergao dos trabalhos apuratrios nos casos mais complexos, sob pena de se descumprir ordenamento constitucional que estabelece como direito de todos, tanto no mbito judicial quanto no administrativo, a razovel durao dos processos (art. 5, LXXVIII). E, ainda, at mesmo em funo da existncia do instituto da prescrio que, com a sua incidncia, pode retirar da Administrao Pblica o direito de infligir qualquer punio a um eventual servidor autor de infrao disciplinar.

8.2.1. Contagem Por contagem se entende a maneira como o intervalo de tempo conceituado no item anterior ser efetivamente aplicado no calendrio civil, ou seja: em que dia comea a ser contado o prazo concedido na portaria instauradora do processo administrativo disciplinar; se esse prazo, aps o incio de seu transcurso, contado somente em dias teis ou corridos; e qual a data de seu trmino. A forma de contagem do prazo em tela exige um estudo comparativo envolvendo dois dispositivos da prpria Lei n 8.112/90, um da Lei n 9.784/99 e um do Cdigo de Processo Civil CPC. Seno veja-se: Lei n 8.112/90: Art. 152. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60 (sessenta) dias, contados da data de publicao do ato que constituir a co105

misso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o exigirem. (grifou-se) Art. 238. Os prazos previstos nesta Lei sero contados em dias corridos, excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorrogado, para o primeiro dia til seguinte, o prazo vencido em dia em que no haja expediente. (grifou-se) Lei n 9.784/99: Art. 66. Os prazos comeam a correr a partir da data da cientificao oficial, excluindo-se da contagem o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento. 1 Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til seguinte se o vencimento cair em dia em que no houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. 2 Os prazos expressos em dias contam-se de modo contnuo. (grifouse) Lei n 5.869/73 (CPC): Art. 184. Salvo disposio em contrrio, computar-se-o os prazos, excluindo o dia do comeo e incluindo o do vencimento. 1 Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til se o vencimento cair em feriado (...) 2 Os prazos somente comeam a correr a partir do primeiro dia til aps a citao ou intimao. A julgar pelo exposto acima, conclui-se que, aps iniciado o transcurso do prazo em comento, no importa se se trata de dia til ou no, todos entraro no cmputo porque o prazo contado em dias corridos ou de modo contnuo. J no que concerne questo do incio e do trmino da contagem, urge uma maior anlise das normas transcritas para se chegar a uma soluo definitiva. O entendimento sobre o assunto, adotado de forma geral na Controladoria-Geral da Unio, no sentido de harmonizar todos os dispositivos acima, por meio de interpretao sistemtica, chegando-se a uma forma de contagem hbrida. Essa forma de contagem d-se a partir da seguinte interpretao: a) o art. 152 da Lei n 8.112/90 estabelece o prazo de 60 dias e que o incio da contagem desses dias se d a partir da publicao do ato que constitui a comisso de processo administrativo disciplinar; b) por sua vez, o art. 238 do mesmo instituto legal, acompanhado pelo art. 66 da Lei n 9.784/99 e pelo art. 184 do CPC,

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excluem da contagem o dia do comeo, logo exclui-se o dia da publicao do ato para a contagem do prazo de 60 dias estabelecido pelo art. 152; c) por fora dos mesmos arts. 238, 66 ( 1) e 184 ( 1), inclui-se na contagem o dia do vencimento 60 dia, sendo automaticamente prorrogado para o prximo dia til, caso tenha cado em dia que no o seja; e d) em observncia ao 2 do art. 184 do CPC, o prazo s comea a correr de fato se o dia inicial de sua contagem (dia seguinte publicao do ato de que trata o citado art. 152) for dia til, caso contrrio, prorroga-se o incio da contagem at o dia til subsequente. De maneira a exemplificar o sobredito, imagine-se uma comisso de processo administrativo disciplinar cuja portaria instauradora tenha sido publicada em uma sexta-feira (9 de outubro) e, ainda, considere-se que a segunda-feira seguinte a essa sexta-feira seja feriado nacional (12 de outubro). Portanto, a contagem do prazo de 60 dias para o trmino dos trabalhos da dita comisso somente ser iniciada na tera-feira seguinte publicao da portaria em estudo (13 de outubro). Ainda a ttulo de exemplo, e agora com vistas anlise da data final do prazo de 60 dias, imagine-se que o 60 dia desse prazo seja um sbado (11 de dezembro). Logo, o trmino efetivo do prazo da comisso ser segunda-feira (13 de dezembro) perceba-se que o trmino do prazo seria no prprio dia 11 de dezembro se ele fosse um dia til.

8.2.2. Prorrogao Como j tratado no incio deste tpico, o art. 152 da Lei n 8.112/90 prev a possibilidade de prorrogao dos trabalhos da comisso disciplinar pelo mesmo perodo concedido inicialmente, qual seja, at 60 dias. Assim, de se observar que a autoridade competente no obrigada a conceder o prazo de 60 dias para que a comisso disciplinar leve a cabo os seus trabalhos apuratrios, mas, caso no o faa, determinando, por exemplo, o perodo inicial de 45 para tal mister, estar obrigada a estabelecer os mesmos 45 dias para a efetiva concluso dos referidos trabalhos se por acaso surgir a necessidade de sua prorrogao. Isso posto, sugere-se que a autoridade sempre estabelea o prazo inicial mximo permitido pela lei, ou seja, 60 dias, uma vez que poder conceder eventual prorrogao dos trabalhos pelo mesmo perodo e, caso a comisso conclua sua tarefa antes do trmino desse prazo, no h nenhum impedimento a que entregue de imediato o respectivo Relatrio Final para o competente julgamento.

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Para que seja realizada a prorrogao do prazo, a comisso disciplinar dever formular o respectivo pedido autoridade competente com antecedncia e de forma a esclarecer as justificativas dessa prorrogao (podem ser citados, por exemplo, os trabalhos j realizados e aqueles ainda por realizar). Registre-se, ainda, que no aconselhvel haver lapso de tempo entre o trmino do prazo inicialmente estabelecido e a publicao do ato de prorrogao e muito menos deve a comisso realizar qualquer ato nesse eventual e inconveniente intervalo de dias, sob pena de ser tal ato questionado e at mesmo anulado. Para evitar problemas dessa natureza, de boa praxe que a autoridade competente publique o ato de prorrogao no dia do trmino do prazo inicial. Um ltimo ponto digno de nota a possibilidade de eventualmente no figurar no ato constituidor da comisso disciplinar o prazo concedido para a concluso dos seus trabalhos. Nessa situao, considera-se o prazo mximo concedido pelo ordenamento legal 60 dias.

8.2.3. Continuidade da Apurao Questo de relevo a atinente ao trmino do prazo para a concluso dos trabalhos a cargo da comisso de processo administrativo disciplinar, ou seja, vencidos, nos termos do art. 152 da Lei n 8.112/90, o prazo inicial de 60 dias somado ao de prorrogao por mais 60 dias, qual a soluo a ser adotada? A resposta a essa indagao no encontrada diretamente na leitura da lei, mas extrada da sua interpretao sistemtica e teleolgica, bem como dos entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais que j encontram-se consolidados sobre o tema. De incio, o que se deve ter como certo que o esgotamento do prazo legal conferido ao trio processante sem que esse tenha concludo o seu munus pblico com a apresentao do relatrio final, no significa o perdimento do poder disciplinar apuratrio e punitivo da Administrao. Com efeito, turbada a regularidade do servio pblico com a eventual prtica de irregularidade administrativo-disciplinar por servidor pblico, e sendo esse fato conhecido pela Administrao, tem-se por imposto, luz do estabelecido pelo art. 143 da Lei n 8.112/90, o dever de apurao. O exerccio desse dever, consoante j exposto no tpico respectivo, pode dar-se, inicialmente, com a realizao do juzo de admissibilidade e a deflagrao de algum dos procedimentos investigativos. Ou ainda, pode ocorrer com a

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instaurao direta de alguma das medidas disciplinares contraditrias, conceito no qual se insere o processo administrativo disciplinar, quando j verificados indcios suficientes de autoria e materialidade. Nessa esteira, conhecido pela Administrao o suposto fato irregular, emerge o dever de apurao e, a partir desse momento, inicia-se a contagem do prazo prescricional da pretenso punitiva da Administrao. Nos termos dos 3 e 4 do art. 142 da Lei n 8.112/90, e considerando o disposto no Enunciado CCC n 1, a instaurao do processo aministrativo disciplinar interrompe a marcha do fluxo prescrional, o qual voltar a correr, desde o seu incio, a partir do trmino do prazo legal estabelecido para a apurao, o qual, consoante anteriormente abordado, perfaz 140 dias, haja vista que se refere soma dos 60 dias iniciais, acrescido dos 60 dias de prorrogao e dos 20 dias conferidos para o julgamento. V-se, assim, que a nica repercusso prevista na Lei n 8.112/90 para a inconclusividade da apurao no prazo ordinariamente estabelecido a retomada da contagem do prazo previsto inicialmente para a prescrio da pretenso punitiva da Administrao, o qual, consoante os incisos I a III do art. 142 da Lei n 8.112/90, poder ser 180 dias, se a penalidade cabvel for de adverncia, 2 anos, se a pena for de suspenso, ou 5 anos, quando a penalidade for de demisso, destituio do cargo em comisso e cassao de aposentadoria. Exsurge dessa constatao, a concluso no sentido de que, se a lei prev que o curso da prescrio retomado, do seu incio, aps o esgotamento do prazo legal para a concluso do apuratrio, porque essa mesma lei permite que se imponha a punio adequada aps esse prazo. Significa dizer que, aps vencidos os 140 dias legalmente estabelecidos para a concluso do processo administrativo disciplinar, a Administrao Pblica ter, a partir desse momento, 180 dias para aplicar a penalidade de advertncia, 2 anos para infligir a penalidade de suspenso e 5 anos para determinar a imposio de pena expulsria. Mas como aplicar penalidade sem a existncia do fundamento produzido em sede de procedimento contraditrio? Ora, outra concluso no pode existir que no seja a de que, para se impor aquelas penas aps o prazo legal estabelecido para o trmino do apuratrio, necessrio que haja seguimento da apurao e o perfazimento das fases do processo administrativo disciplinar (instaurao, inqurito e julgamento). Isso porque, para a aplicao de penalidade disciplinar ao servidor faltoso exige-se, como corolrio do art. 5, inciso LV, da Constituio da Repblica, o atendimento ao devido processo legal com as garantias fundamentais do contraditrio e da ampla defesa, que lhe so inerentes.

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Foroso concluir, portanto, que aps vencido o prazo legalmente estabelecido para os trabalhos da comisso, no se d a extino do poder disciplinar da Administrao, de modo que, passado esse prazo, necessrio se faz a concesso de novos e subsequentes prazos que se fizerem necessrios para a elucidao dos fatos sob apurao, com espeque na busca da verdade material, e luz de princpios como os da eficincia, moralidade e durao razovel do processo. Nesse sentido, poder a autoridade competente, sempre ponderando no caso concreto a utilidade e necessidade da continuidade do procedimento, e com esteio nos princpios mencionados, conferir novo prazo de trabalho comisso disciplinar. Acrescente-se que a possibilidade de concesso de novos prazos de trabalho para a comisso pode ser extrado, tambm, da leitura do pargrafo nico do art. 147 da Lei n 8.112/90, ao determinar o esgotamento do prazo do afastamento preventivo ainda que no finalizado o processo. Eis o que dispe o referido dispositivo: Art. 147. (...) Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo. Nessa linha, o STJ j se manifestou no sentido de que a no concluso do processo administrativo disciplinar no prazo de 120 dias (prazo originrio de 60 dias mais a prorrogao por igual perodo), na forma do art. 152 da Lei n 8.112/90, no constitui nulidade. Eis o excerto que traduz esse entendimento: STJ, Mandado de Segurana n 7.962: Ementa: Esta Colenda Corte j firmou entendimento no sentido de que a extrapolao do prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar no consubstancia nulidade susceptvel de invalidar o procedimento. Idem: STF, Mandados de Segurana n 7.015, 21.494 e 22.656; e STJ, Mandados de Segurana n 7.066, 7.435 e 8.877; e Recursos em Mandado de Segurana n 6.757 e 10.464. Por outro lado, para a concesso de novo prazo, a autoridade deverr emitir novo ato designatrio do trio processante, para que, no prazo de at 60 dias, continue ou ultime a apurao deflagrada pela portaria de instaurao inicial. Esse prazo poder, assim como o originrio, sofrer nica prorrogao por igual perodo, consoante se depreende do art. 152 da Lei n 8.112/90. Nessa toada, esgotado o prazo de prorrogao, a autoridade poder novamente realizar o juzo de ponderao e decidir, no caso concreto, segundo as circunstncias que

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o permeiam, por designar ou reconduzir novamente o trio processante, e assim sucessivamente, at o trmino dos trabalhos. Com o intuito de subsidiar a deciso da autoridade instauradora sobre os pedidos de reconduo ou nova designao formulados pelo trio processante, imperioso que a comisso sempre justifique a solicitao, demonstrando, de forma suscinta, os atos e diligncias j realizados, e quais aqueles que ainda so necessrios e cuja realizao requer a oferta de novo prazo. Trata-se do cumprimento do dever de prestar contas inerente ao servidor pblico. Ademais, considerando que se trata de nova designao do trio processante, pode a autoridade, nesse momento, decidir pela substituio de algum ou de todos os membros. Finalmente, deve ser observado o que j foi exposto no tpico sobre prorrogao, no que se refere recomendao no sentido de que inexista lapso temporal entre o trmino da contagem do prazo anteriormente previsto e o novo prazo decorrente da portaria que determinar a continuidade da apurao. Ainda, se houver esse lapso temporal, deve a comisso abster-se de praticar qualquer ato nesse perodo, vez que no estar amparada em ato delegante emitido pela autoridade competente que lhe confira competncia apuradora.

9. Instaurao do Processo Administrativo Disciplinar


O processo administrativo disciplinar PAD est regulado nos artigos 148 a 182 da Lei n 8.112/90 e desenvolve-se nas seguintes fases: instaurao, inqurito administrativo (instruo, defesa e relatrio) e julgamento (art. 151 e incisos da Lei n 8.112/90). A 1 fase do processo, a cargo da autoridade instauradora, aps o exame ou juzo de admissibilidade, inaugurando a sede disciplinar propriamente dita, chamada de instaurao. pontual e no comporta contraditrio. O art. 153 da Lei n 8.112/90 garante o direito ao contraditrio somente na segunda fase do processo, ou seja, na fase do inqurito administrativo. PARECER-AGU N GQ-55, vinculante: 6. O comando constitucional para que se observem o contraditrio e a ampla defesa, no processo administrativo, silente quanto fase processual em que isto deve ocorrer (cfr. o art. 5, LV).

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tema disciplinado em norma infraconstitucional: a Lei n 8.112, de 1990, assegura a ampla defesa no curso do processo disciplinar e, o contraditrio, no inqurito administrativo (v. os arts. 143 e 153), que corresponde 2 fase do apuratrio (art. 151, II). A instaurao do processo disciplinar se dar atravs da publicao da portaria baixada pela autoridade competente, que designar seus integrantes e indicar, dentre eles, o presidente da comisso de inqurito (inc. I, do art. 151 da Lei n 8.112/90). Portanto, a 1 fase do PAD, instaurao do processo disciplinar, s passa a existir e se aperfeioa com a publicao do ato que constituir a comisso (portaria inaugural). Em reforo a tal entendimento, transcreve-se, a seguir, os ensinamentos de Ivan Barbosa Rigolin: Instaura-se, ou abre-se, o processo pela fase de comunicao do ato que constituir a comisso processante, ato esse de responsabilidade da autoridade competente para nomear os membros de cada qual (que sempre especial para cada caso).72

9.1. Momento da instaurao


O momento para a instaurao do feito disciplinar pela autoridade competente, seja de ofcio ou por provocao, aquele imediatamente aps o conhecimento dos fatos que impliquem a necessria apurao (art. 143 da Lei n 8.112/90). Nesse ponto, deve-se ressaltar cautela no trato do assunto, considerando a possvel repercusso nos prazos de prescrio. Oportuno citar o PARECER N AGU/LS-1/98 (Anexo ao PARECER-AGU GQ-149): 13. Desse modo, a autoridade competente, isto , aquela a quem couber, por fora legal, determinar a apurao da responsabilidade do servidor pblico denunciado, dever, de imediato, nomear a comisso processante, tudo na conformidade do que estabelecem os arts. 148 usque 173, da Lei 8.112/90.

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72 RIGOLIN, p. 323.

9.2. Local da instaurao


No aspecto espacial, o processo disciplinar ser instaurado, preferencialmente, no mbito do rgo ou instituio em que supostamente tenha sido praticado o ato antijurdico. Essa regra geral tem o propsito de facilitar a coleta de provas e a realizao de diligncias necessrias elucidao dos fatos controversos. Nesses termos, Marcos Salles Teixeira em sua obra Anotaes sobre Processo Administrativo Disciplinar, assim explana73: No carter espacial, tem-se que a apurao disciplinar privilegia o local do cometimento da suposta infrao. Assim, quando o servidor comete suposta irregularidade dentro de seu prprio rgo mas fora de sua unidade de lotao (independente de estar ou no prestando algum servio ou com qualquer forma de vinculao jurdico-administrativa na unidade onde comete o fato), a autoridade do local da ocorrncia deve representar, pela via hierrquica, para a autoridade regimentalmente competente para instaurar sede disciplinar no local onde efetivamente ocorreu o fato e no para a autoridade com competncia na unidade de lotao do servidor. (...) Sendo assim, compete autoridade regimentalmente competente para instaurar sede disciplinar no local onde ocorreu o suposto ilcito realizar o juzo de admissibilidade e, se for o caso, instaurar o processo administrativo disciplinar. Analogamente, no julgado abaixo, o STJ, fundamentando-se no art. 173, I da Lei n 8.112/90, entende no ter havido vcio no aspecto formal, visto que o processo foi instaurado no local onde os fatos ocorreram, apesar de ser lugar diverso da lotao do servidor (irregularidades cometidas fora da unidade de lotao do servidor). MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO DISCIPLINAR. IRREGULARIDADES. INOCORRNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A legislao prev (Lei n. 8.112/90, art. 173, I) a hiptese de o processo administrativo ter curso em local diverso da repartio do servidor indiciado. No caso, o PAD foi instaurado no local onde os fatos ocorreram, inexistindo qualquer vcio nesse aspecto.

73 TEIXEIRA

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(STJ MS 13111/DF, 2007/0230465-5, Relator: Ministro Flix Fischer, Data da Julgamento: 27.02.2008, Terceira Seo, Data da Publicao: 30.04.2008) No caso de infraes cometidas por servidores cedidos a outros rgos, a competncia do rgo onde ocorreu a irregularidade para a instaurao do processo disciplinar. Todavia, como o vnculo funcional do servidor se d com o rgo cedente, apenas a este incumbiria o julgamento e aplicao da penalidade (Nota DECOR/CGU/AGU N 016/2008-NMS). Nesses termos, a Nota DECOR/CGU/AGU n 10/2008-JD j havia assinalado tal orientao: A competncia para julgar processo administrativo disciplinar envolvendo servidor cedido a outro rgo ou instituio s pode ser da autoridade a que esse servidor esteja subordinado em razo do cargo efetivo que ocupa, ou seja, da autoridade competente no mbito do rgo ou instituio cedente. Essa competncia decorre do princpio da hierarquia que rege a Administrao Pblica, em razo do qual no se pode admitir que o servidor efetivo, integrante do quadro funcional de um rgo ou instituio, seja julgado por autoridade de outro rgo ou instituio a que esteja apenas temporariamente cedido. fato que o processo administrativo disciplinar instaurado no mbito do rgo ou instituio em que tenha sido praticado o ato antijurdico. Entretanto, to logo concludo o relatrio da comisso processante, deve-se encaminh-lo ao titular do rgo ou instituio cedente para julgamento. Alis, ressalte-se que, neste caso, para a realizao do julgamento, a autoridade competente do rgo cedente no precisar abrir uma nova comisso de inqurito. Na hiptese de servidores cedidos para outro ente da Federao, a Assessoria Jurdica da CGU-PR emitiu o seguinte parecer: As irregularidades cometidas pelo agente no curso da cesso podero ser objeto de apurao tanto pelo rgo cedente, federal, como pelo rgo cessionrio, estadual, competindo a cada um instruir seu respectivo processo disciplinar, na forma procedimental prevista em seus respectivos estatutos, bem como julgar e aplicar a penalidade, nos termos, novamente, de seus respectivos diplomas. Os efeitos da penalidade, caso aplicada, tampouco podero atingir o vnculo mantido com o outro ente federativo (Parecer n 41/2011/ASJUR/ CGU-PR).
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Ademais, sobre o tema, Jos Armando da Costa esclarece: Como a cada esfera de governo compete legislar sobre o regime jurdico dos seus respectivos servidores, no poder, em tal matria, haver incurso de uma esfera sobre outra, havendo, por conseguinte, total independncia entre essas entidades federativas74. Em outra hiptese, contrria regra geral, poderia ocorrer do servidor investido em cargo pblico federal na Administrao Direta ocupar, poca do cometimento das supostas irregularidades, um cargo em comisso em empresa pblica (entidade da Administrao Indireta), cujo quadro de pessoal regido pela Consolidao das Leis Trabalhista CLT. Este fato no retira sua condio de servidor pblico estatutrio regido pela Lei n 8.112/90. Logo, por expressa previso legal, s poderia ser processado por comisso de PAD/sindicncia acusatria constituda por servidores pblicos estveis. Dessa forma, considerando a necessidade de se designar servidores estveis para comporem a comisso de PAD/sindicncia acusatria, verifica-se a impossibilidade do Presidente da empresa pblica o fazer. que este no poderia, em regra, designar servidores de outros rgos ou entidades da Administrao que possuam em seu quadro de pessoal servidores estveis. Seu poder hierrquico , em princpio, restrito aos empregados de sua empresa. Assim, em situaes como esta, de forma excepcional, o PAD dever ser instaurado pela autoridade do rgo ou entidade em que o servidor possua um vnculo efetivo, ou seja, a Administrao Direta. Eis um exemplo de caso de exceo regra geral, em que as apuraes de irregularidades so realizadas no rgo ou entidade diverso daquele onde os fatos ilcitos teriam supostamente ocorrido, ou ainda, pela prpria Controladoria-Geral da Unio. Uma outra exceo regra geral estabelecida no pargrafo 3, do art. 143, da Lei n 8.112/9075, em que se cogita a possibilidade de delegao da apurao do fato ilcito por autoridade de rgo ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade.

74 COSTA, 2011, p. 468 75 Art. 143. 3. A apurao de que trata o caput, por solicitao da autoridade a que se refere, poder ser promovida por autoridade de rgo ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competncia especfica para tal finalidade, delegada em carter permanente ou temporrio pelo Presidente da Repblica, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, no mbito do respectivo Poder, rgo ou entidade, preservadas as competncias para o julgamento que se seguir apurao (includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97).

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Nesses termos, sobre o tema, transcreve-se, abaixo, a doutrina de Ivan Barbosa Rigolin76: O 3, includo pela Lei n 9.527/97, prescreve que a apurao da irregularidade de que tenha tido cincia a autoridade poder dar-se no pela autoridade do rgo na qual ocorreu, porm pela de outro rgo, que exercer esse poder por competncia expressamente delegada, seja em carter permanente, seja em carter temporrio ou apenas para aquele ensejo, pelas autoridades que o dispositivo elenca, conforme cada caso. Essas autoridades so o Presidente da Repblica, os presidentes de cada casa do Congresso Nacional, o presidente de cada tribunal federal e o Procurador-Geral da Repblica, sempre dentro de cada respectivo mbito, porm fica sempre preservada a competncia da autoridade hierrquica originria para o julgamento que se seguir quela apurao. Mencione-se ainda o Agravo de Instrumento n 64934-PE interposto perante o TRF da 5 Regio, que rejeitou a alegao de que o processo administrativo disciplinar estaria eivado de vcio, visto que a comisso disciplinar veio a ser formada por servidores de outro(s) Estado(s), quando j existia comisso permanente naquele em que instaurado o PAD: ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSO DISCIPLINAR. FORMAO. SERVIDORES DE OTURAS UNIDADES DA FEDERAO. LEGALIDADE. INQUIRIO DE TESTEMUNHAS EM OUTRO ESTADO. PAGAMENTO DE DIRIAS E DESPESAS AO INVESTIGADO E SEU DEFENSOR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE OFENSA AMPLA DEFESA. DENEGAO DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA. NO OFENSA AO CONTRADITRIO. EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSO DO PAD. NO DEMONSTRAO DE PREJUZO. INEXISTNCIA DE NULIDADE. 1.Nos termos do art. 143, 3, e 149 da Lei n 8.112/90, os requisitos para a regularidade da formao da comisso processante so apenas a (i) estabilidade dos seus membros, (ii) a compatibilidade do seu grau de escolaridade e (iii) a sua designao pela autoridade competente, podendo os fatos a serem investigados ter ocorrido tanto no prprio Estado em que trabalham ou quanto em outro Estado em que o rgo ou entidade tenha representao. 2.No h qualquer ilegalidade na designao de comisso disciplinar de outro Estado, ainda que exista no lugar do processo administrativo disciplinar comisso permanente designada para esse fim, ao contrrio com essa designa76 RIGOLIN, p. 312.

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o prestigia-se ainda mais o disposto no art. 150 da Lei n 8.112/90 (imparcialidade dos membros). () (TRF 5 Regio AI 64934-PE, 2005.05.00.036436-8, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, Data Julgamento: 17.03.2009) Explicitando o caso, traslada-se fragmentos do voto do Relator, acatado por unanimidade: (...) 2. No que concerne possibilidade de formao de Comisso Disciplinar por membros de outros Estados, quando h comisso permanente formada no local da tramitao do processo, de se frisar que inexiste vedao legal nesse sentido. 3. Com efeito, a Lei n 8.112/90, em seu art. 143, 3, estabelece que a autoridade que tiver cincia de qualquer irregularidade no servio pblico obrigada a apur-la mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, podendo essa apurao, a critrio da aludida autoridade, ser feita por autoridade de rgo ou entidade diverso daquele em que ocorrida a suposta irregularidade, desde que essa ltima possua competncia especfica para essa finalidade, a ela delegada em carter permanente ou temporrio pela autoridade mxima do Poder a que submetido o rgo ou a entidade. 4. Significa, portanto, que, num rgo de abrangncia nacional, como o a Superintendncia da Polcia Federal, a Comisso Disciplinar Permanente (ou a temporariamente formada para determinada apurao de irregularidade) de um Estado da Federao pode desempenhar suas funes na averiguao de irregularidades ocorridas em outro Estado da Federao. 5. Nos termos do artigo 149 da Lei 8.112/90, ademais, o processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no 3 do art. 143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. 6. Como se v, os requisitos para a regularidade da formao da comisso processante so apenas a (i) estabilidade dos seus membros, (ii) o seu grau de escolaridade e (iii) a sua designao pela autoridade competente, podendo os fatos a serem investigados ter ocorrido no prprio Estado em que trabalham ou em outro Estado em que o rgo ou entidade tenha representao. 7. Demais disso, de acrescentar-se que uma Comisso formada por servidores de outro Estado provavelmente ser at mesmo mais imparcial nas
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apuraes do que se formada por servidores do mesmo local de trabalho do investigado, servindo ainda mais aos ditames do art. 150 da Lei n 8.112/90, segundo o qual A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao. 8. No se questionando a estabilidade ou grau de escolaridade dos membros da Comisso e inexistindo mcula em serem eles servidores do mesmo rgo, mas lotados em outra Unidade da Federao, no h falar-se em qualquer ilegalidade na formao da Comisso. 9. A jurisprudncia ptria no dissente dessa concluso, como se confere da emenda de julgado da Terceira Turma deste Tribunal, a seguir ementada: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO POPULAR ENGENDRADA CONTRA PORTARIA QUE DETERMINOU A CONSTITUIO DE COMISSO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR COMPOSTA POR SERVIDORES LOTADOS EM BRASLIA, PARA APURAO DE FALTA FUNCIONAL DE SERVIDOR LOTADO EM SERGIPE. CONVENINCIA DA ADMINISTRAO. AUSNCIA DE LESO AOS COFRES PBLICOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DOS MEMBROS DA COMISSO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. MATRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. AUSNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA, IMPROCEDNCIA DA AO. () 4. Inexiste ilegalidade ou imoralidade no ato administrativo que constitui comisso de inqurito composta por membros residentes em Braslia, para apurao de falta disciplinar de servidor lotado em Sergipe, por convenincia administrativa, pois tal critrio de cunha essencialmente discricionrio: tal circunstncia confere, inclusive, maior imparcialidade ao procedimento, tendo em vista que os fatos sero apurados por pessoas estranhas, e, em tese, mais isentas do que servidores lotados na mesma localidade, com quem o acusado poderia manter laos de amizade ou inimizade, beneficiando, assim, o prprio acusado. (...) 6. Apelao improvida.
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(TRF 5 REGIO. Apelao Cvel 122326. Processo: 9705297606 UF: SE rgo Julgador: Terceira Turma. Data da deciso: 10/12/1998. Fonte DJ Data: 14/07/2000 Pgina: 318. Relator(a): Desembargador Federal Geraldo Apoliano. Deciso UNNIME). 10. Destarte, rejeito a alegao de nulidade do processo administrativo disciplinar pela formao da Comisso respectiva mediante membros de outra Unidade da Federao.

9.3. Competncia para instaurar o PAD/ Sindicncia


Diante o silncio da Lei n 8.112/90, a competncia para instaurar os procedimentos disciplinares, no mbito da Administrao Pblica Federal, depende de regulamentao da matria que deve ser feita de acordo com a estrutura de cada rgo. Em regra, o regimento interno de cada rgo pblico federal que soluciona tal lacuna, definindo a autoridade competente para instaurar a sede disciplinar. De um modo geral, tal competncia da autoridade a que os servidores faltosos estejam sob sua subordinao funcional. Segundo Maral Justen Filho: A competncia para instaurao do processo disciplinar recai, em princpio, sobre a autoridade titular da competncia para impor a sano administrativa. Mas possvel que a lei ou o regulamento dissociem as duas competncias, respeitando-se a regra do art. 141 da Lei n 8.112/90 (que dispe genericamente sobre o assunto).77 Se a irregularidade ocorrer em rgos diferentes de uma mesma administrao em que haja superposio hierrquica de comandos distintos, o procedimento disciplinar dever, em regra, ser instaurado pela autoridade superior que tenha ascendncia funcional comum sobre as reparties envolvidas. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CARGO EM COMISSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INCOMPETNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA. COMISSO DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI N 8.112/90. IMPOSSIBILIDA77 JUSTEN FILHO, p. 1.012.

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DE DE ANLISE PELO PODER JUDICIRIO DO MRITO ADMINISTRATIVO. WRIT IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. I - Consoante entendimento doutrinrio e jurisprudencial, em regra, a autoridade administrativa competente para determinar a instaurao do processo administrativo disciplinar que vise a apurar faltas de seus subordinados. Entretanto, se o caso a ser apurado envolve pessoas de diferentes nveis hierrquicos, a competncia para instaurao do processo ser deslocada para a autoridade que tenha ascendncia hierrquica sobre todos os servidores envolvidos. II - Nos termos da Lei n 8.112/90 - art. 167, 2 - havendo mais de um indiciado e diversidade de sanes o julgamento caber autoridade competente para a imposio da pena mais grave. (...) (STJ MS 6078/DF, 1998/0093552-5, Relator: Ministro Gilson Dipp, Data Julgamento: 09.04.2003, Terceira Seo, Data Publicao: 28.04.2003) Pode acontecer, ainda, de estarem envolvidos servidores de vrios rgos na mesma irregularidade. Nesses casos, recomenda-se a instaurao da comisso de processo administrativo disciplinar por ato conjunto entre os dirigentes mximos de cada rgo, ou ainda, diretamente pela Controladoria-Geral da Unio. Enfim, complementando, no que diz respeito competncia para instaurar cada uma das espcies de processo disciplinar, sugere-se, de acordo com a doutrina de Adriane de A. Lins e Debora V. S. B. Denys, que seja dada: a) autoridade mxima do rgo (presidente da autarquia ou da fundao), competncia para instaurar as sindicncias investigatrias e punitivas, com o fim de apurar as irregularidades ocorridas: i) no mbito da Administrao Central; e ii) no mbito das demais unidades da Federao, quando a natureza e a gravidade dos fatos e os envolvidos exigirem; b) autoridade mxima do rgo (presidente da autarquia ou da fundao) competncia para instaurar os processos disciplinares e os ritos sumrios, com o fim de apurar as irregularidades ocorridas em todo o territrio nacional; c) aos chefes das regionais (gerentes executivos, superintendentes regionais, delegados regionais) competncia para instaurar as sindicncias investigatrias e punitivas, com o fim de apurar as irregularidades ocorridas no mbito de suas respectivas jurisdies.78
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78 LINS, p. 187 e 188.

Uma eventual instaurao de processo disciplinar por autoridade incompetente pode ser objeto de convalidao. Nesse sentido, cite-se a jurisprudncia do STJ, que entende incabvel a anulao do ato de demisso por mero vcio formal, desde que tenham sido devidamente observados os princpios da ampla defesa e do contraditrio: EMENTA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DELEGADO DE POLCIA CIVIL DO ESTADO DO PARAN. DEMISSO. PROCESSO DISCIPLINAR. INSTAURAO PELO CORREGEDOR-GERAL. AUTORIDADE INCOMPETENTE. CONVALIDAO DO ATO PELO CONSELHO DA POLCIA CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NO-CONFIGURAO. PARTICIPAO DE MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL E DE PROCURADOR DO ESTADO NO CONTROLE DE ATOS DISCIPLINARES. ART. 6, INCISOS IV E VII, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTNCIA. PROVA ACUSATRIA. DESCONSTITUIO. MRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANA. PROCEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. 1. A circunstncia de ter sido determinada a abertura do processo disciplinar por ato do Corregedor-Geral da Polcia Civil do Estado do Paran, e no pelo Conselho da Polcia Civil, conforme previa a Lei Complementar Estadual 89/01, no enseja nulidade, porquanto o rgo deliberativo acabou por convalidar aquele ato ao julgar o relatrio da comisso processante, concluindo pela aplicao da pena de demisso. (STJ - RMS 20631/PR. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana. 2005/0152297-0. Ministro Arnaldo Esteves Lima. 5 Turma. DJ 10.05.2007. DP 28.05.2007)

9.4. Afastamento preventivo dos acusados


O afastamento preventivo dos acusados ato de competncia da autoridade instauradora, formalizado por meio de portaria, quando se vislumbra que o servidor, caso tenha mantido livre o seu acesso repartio traga ou possa trazer qualquer prejuzo apurao, seja destruindo provas, seja coagindo demais intervenientes na instruo probatria79. O instituto afasta o servidor de suas tarefas e impede seu acesso s dependncias da repartio como um todo (e

79 TEIXEIRA, p. 219.

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no apenas de sua sala de trabalho)80. O afastamento preventivo se d a pedido da comisso ou de ofcio pela prpria Autoridade Instauradora. Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor no venha a influir na apurao da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poder determinar o seu afastamento do exerccio do cargo, pelo prazo de at 60 (sessenta) dias, sem prejuzo da remunerao. Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo. Formulao-Dasp n 39. Suspenso preventiva A suspenso preventiva pode ser ordenada em qualquer fase do inqurito administrativo. Necessrio destacar que, ao contrrio da Comisso que poder ser reconduzido aps o transcurso do prazo e de sua prorrogao, o afastamento do servidor acusado s poder ocorrer pelo prazo de at 60 dias, admitida uma nica prorrogao. Desse modo, s se admite o afastamento preventivo pelo prazo mximo de 120 dias.

9.5. Portaria de instaurao


A portaria o instrumento de que se utiliza a autoridade administrativa para formalizar a instaurao do procedimento apuratrio. Alm dessa funo iniciatria do processo, a portaria instauradora constitui a comisso, designa o seu respectivo presidente e estabelece os limites da apurao. Mas somente adquire tal valor jurdico pontualmente com a publicao, nem antes e nem depois. A portaria elemento processual indispensvel e, portanto, dever ser juntada aos autos. Nesses termos, o julgamento do STJ: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. ATO DE DEMISSO IMINENTE E ATUAL. JUSTO RECEIO EVIDENCIADO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM RECONHECIDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INEXISTNCIA DE AFROTNA AOS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. (...) 3. A portaria inaugural tem como principal objetivo dar incio ao Processo Administrativo Disciplinar, conferindo publicidade constituio da Comisso
80 TEIXEIRA.

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Processante, nela no se exigindo a exposio detalhada dos fatos imputados ao servidor, o que somente se faz indispensvel na fase de indiciamento, a teor do disposto nos arts. 151 e 161, da Lei n 8.112/1990. (STJ MS 8030/DF, 2001/0158479-7, Relatora : Ministra Laurita Vaz, Data de Julgamento: 13.06.2007, 3 Seo, Data Publicao: 06.08.2007)

9.5.1. Requisitos formais essenciais A portaria instauradora do Processo Administrativo Disciplinar dever conter os seguintes elementos: a) autoridade instauradora competente b) os integrantes da comisso (nome, cargo e matrcula), com a designao do presidente; c) a indicao do procedimento do feito (PAD ou sindicncia); d) o prazo para a concluso dos trabalhos; e) a indicao do alcance dos trabalhos, reportando-se ao nmero do processo e demais infraes conexas que surgirem no decorrer das apuraes. No constitui nulidade do processo a falta de indicao, na portaria inaugural, do nome do servidor acusado, dos supostos ilcitos e seu enquadramento legal. Ao contrrio de configurar qualquer prejuzo defesa, tais lacunas na portaria preservam a integridade do servidor envolvido e obstam que os trabalhos da comisso sofram influncias ou seja alegada a presuno de culpabilidade. A indicao de que contra o servidor paira uma acusao formulada pela comisso na notificao para que ele acompanhe o processo como acusado; j a descrio da materialidade do fato e o enquadramento legal da irregularidade (se for o caso) so feitos pela comisso em momento posterior, somente ao final da instruo contraditria, com a indiciao. Tal posicionamento j vinha sendo assinalado pela AGU em seus pareceres: GQ-12 (vinculante, itens 16 e 17), GQ-35 (vinculante, item 15), GQ-37 (item 24), GQ-100 (item 4). GQ-100 - Essas conotaes do apuratrio demonstram a desnecessidade de consignarem, no ato de designao da c.i., os ilcito e correspondentes dispositivos legais, bem assim os possveis autores, medidas no recomendveis at mesmo para obstar influncias no trabalho da comisso ou presuno de culpabilidade. Efetua-se a notificao dos possveis autores para acompanha-

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rem o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou por intermdio de procurador, imediatamente aps a instalao da c.i., para garantir o exerccio do direto de que cuida o art. 156 da Lei n 8.112, cujo art. 161, de forma peremptria, exige a enumerao dos fatos irregulares na indiciao.(Pareceres n AGU/WM-2/94 e AGU/WM-13/94, adotados pelo Sr. Advogado-Geral da Unio, mediante os Pareceres n GQ-12 e GQ-37, e sufragados pelo Senhor Presidente da Repblica, in D.O. de 10/2/94 e 18/11/94). Ademais, tambm esse entendimento que vem prevalecendo na jurisprudncia atual: EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. ATO DE DEMISSO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES AFASTADAS. ORDEM DENEGADA. () 4. A Portaria inaugural de processo administrativo disciplinar est dispensada de trazer em seu bojo uma descrio minuciosa dos fatos a serem apurados pela Comisso Processante, bem como a capitulao das possveis infraes cometidas, sendo essa descrio necessria apenas quando do indiciamento do servidor, aps a fase instrutria. Precedentes. (STJ MS 14836/DF, 2009/0231373-9, Relator Ministro: Celso Limongi, Data do Julgamento: 24/11/2010, 3 Seo, Data de Publicao: 03/12/2010) EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TRANCAMENTO. DESCABIMENTO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL APOSENTADO POR INVALIDEZ (ESQUIZOFRENIA) NO CARGO DE DELEGADO DE POLCIA. EXERCCIO ATUAL DO CARGO DE PROCURADOR JURDICO MUNICIPAL. APURAO DE IRREGULARIDADE NO ATO DE APOSENTADORIA. INSTAURAO DO REGULAR PROCESSO ADMINSITRATIVO. 1. Somente aps a fase instrutria onde so apurados os fatos, com a colheita das provas pertinentes se mostra necessria a descrio pormenorizada do fato ilcito, assim como a sua devida tipificao, procedendo-se, conforme hiptese, ao indiciamento. Assim, a portaria inaugural, bem como a notificao inicial, prescindem de minuciosa descrio dos fatos imputados. Precedentes. (STJ RMS 23274/MT, 2006/0268798-1, Relatora Ministra: Laurita Vaz, Data do Julgamento: 18/11/2010, 5 Turma, Data de Publicao: 13/12/2010) EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PORTARIA INAUGURAL. DESCRIO DO ELEMENTO SUBJETIVO RELATIVO AO DOLO OU CULPA QUANDO DA PRTICA DA CONDUTA FUNCIONAL. DESNECESSIDADE. SERVENTURIA DA JUSTIA. LEI DE REGNCIA DO PROCES-

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SO DISCIPLINAR. CDIGO DE ORGANIZAO E DIVISO JUDICIRIAS DO ESTADO E ACRDO N 7.556, DO CONSELHO DE MAGISTRATURA. LEI ESTADUAL N 6.174/70. APLICAO ANALGICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. firme o entendimento nesta Corte Superior de Justia no sentido de que a portaria de instaurao do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrio dos fatos imputados, sendo certo que, to somente, na fase seguinte o termo de indiciamento que se faz necessrio especificar detalhadamente a descrio e a apurao dos fatos. Com maior razo, portanto, no implica em nulidade a ausncia de descrio dos elementos relativos culpa ou ao dolo quando da prtica da conduta infracional. (STJ - RMS 24138/PR, 2007/0107695-0, Relatora Ministra: Laurita Vaz, Data do Julgamento: 06/10/2009, 5 Turma, Data da Publicao: 03/11/2009) EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. INCRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAO. REQUISITOS. COMISSO DISCIPLINAR. INTEGRANTE DE OUTRA ENTIDADE DA ADMINISTRAO. No se exige, na portaria de instaurao de processo disciplinar, descrio detalhada dos fatos investigados, sendo considerada suficiente a delimitao do objeto do processo pela referncia a categorias de atos possivelmente relacionados a irregularidades. (STF RMS 25.105-4/DF, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Data Julgamento: 23.05.2006) EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMPETNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA. COMISSO DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI N 8.112/90. PORTARIA INAUGURAL. AUSNCIA DE COMPROVAO DO PREJUZO. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE PELO PODER JUDICIRIO DO MRITO ADMINISTRATIVO. WRIT IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. III Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, a portaria de instaurao do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrio dos fatos imputados, sendo certo que a exposio pormenorizada dos acontecimentos se mostra necessria somente quando do indiciamento do servidor. Precedentes. IV - Aplicvel o princpio do pas de nullit sans grief, pois a nulidade de ato processual exige a respectiva comprovao de prejuzo. In casu, a servidora teve pleno conhecimento dos motivos ensejadores da instaurao do processo disciplinar. Houve, tambm, farta comprovao do respeito aos princpios constitucionais

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do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, ocasio em que a indiciada pde apresentar defesa escrita e produzir provas. (STJ - MS 8834/DF, 2002/0175923-7, Relator Ministro: Gilson Dipp, Data do Julgamento: 09/04/2003, 3 Seo, Data de Publicao: 28/04/2003) Tal orientao tem sido reiterada nos vrios julgados do STJ: MS 13188/DF, 13763/DF, 12927/DF, RMS 22128/MT, MS 14836/DF, MS 12457/DF, 23274/MT, MS 14578/DF, MS 13518/DF, RMS 22134/DF, AgRG no REsp 901622/DF. Mauro R. G. de Mattos resume da seguinte forma, a composio de uma portaria inaugural81: Desse modo, posiciona-se a Administrao Pblica no sentido de que a Portaria inaugural do processo administrativo disciplinar poder ser lacunosa, informando apenas o nmero do processo, com a narrativa sumria dos fatos, sem nominar o servidor investigado, bem como sem a descrio circunstanciada e detalhada da infrao disciplinar cuja prtica imputada ao servidor pblico acusado, com a respectiva definio jurdica, ou seja, a atribuio da sua exata qualificao jurdico-disciplinar (tipicidade), alm de outros requisitos legais. Em suma, no demais ressaltar que na portaria inaugural deve a especificao dos fatos (irregularidade) se d por meio de meno ao processo ou documento que ensejou sua abertura. recomendvel que a autoria e o enquadramento legal no sejam abordados.

9.5.2. Publicao da portaria A Portaria de instaurao, como regra, dever ser publicada no Boletim de Servio (ou no Boletim de Pessoal) do rgo responsvel por publicao interna na jurisdio da unidade instauradora. Aps, recomenda-se juntar aos autos a cpia desse boletim. No que pertine s arguies de vcios por ausncia de publicao no Dirio Oficial da Unio, o STJ entende que uma vez que a portaria de instaurao do Processo Administrativo Disciplinar seja publicada no Boletim de Servio, o princpio constitucional da publicidade no ser violado. Ademais, a Lei n 8.112/90, em seu artigo 151, I, ao dispor sobre a publicao do ato que constitui a comisso processante, no exige a publicao da portaria instauradora no Dirio Oficial.
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81 MATTOS, p. 582.

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSO. REGULARIDADE. COMISSO PROCESSANTE. COMPOSIO. PORTARIA DE INSTAURAO. PUBLICAO EM BOLETIM DE SERVIO. NOME DOS INDICIADOS. PRVIA SINDICNCIA. DESNECESSIDADE. REEXAME DE PROVAS. MRITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. DIREITO LQUIDO E CERTO. INEXISTNCIA. DILAO PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. () 2. Conforme jurisprudncia assentada, legal a publicao do ato constitutivo da comisso disciplinar em boletim de servio. (...) (STJ MS 9421/DF, 2003/0222784-3, Relator: Ministro Paulo Gallotti, Data Julgamento: 22.08.2007, Terceira Seo, Data Publicao: 22.08.2007) INFORMATIVO DE JURISPRUDNCIA DO STJ INFORMATIVO 248. MS. DEMISSO. FUNCIONRIO PBLICO. APRESENTAO. CARTEIRA FUNCIONAL EM PROVEITO PRPRIO. Trata-se de mandado de segurana contra portaria que demitiu motorista oficial do Departamento de Polcia Federal do Ministrio da Justia por ter infringido o art. 117, IX, da Lei n. 8.112/1990 (). Outrossim, no constitui ilegalidade a publicao do ato constitutivo da comisso de processo administrativo disciplinar em boletim de servios em vez do Dirio Oficial da Unio. E ainda, para uma eventual nulidade de processo administrativo seria necessria a comprovao de prejuzo, o que no ocorreu nesse caso a justificar o mandamus. Ressalvou-se, entretanto, que ao impetrante cabe direito ao acesso s vias ordinrias. Precedentes citados: MS 7.863-DF, DJ 16/12/2002; MS 7.370-DF, DJ 24/9/2001; MS 6.853DF, DJ 2/2/2004; MS 7.351-DF, DJ 18/6/2001, e MS 7.157-DF, DJ 10/3/2003. MS 10.055-DF, Rel. Min.Gilson Dipp, julgado em 25/5/2005. A publicao da portaria no Dirio Oficial da Unio somente exigvel nas hipteses de se ter o apuratrio transcorrendo fora do rgo instaurador ou envolvendo servidores de diferentes rgos ou Ministrios, quando a portaria ser ministerial ou interministerial, a depender do caso. Necessrio enfatizar que os trabalhos da comisso somente podero ser iniciados a partir da data da publicao da portaria designadora da respectiva comisso, sob pena de nulidade dos atos praticados antes desse evento. Da mesma forma, os prazos da comisso comeam a correr com a publicao da portaria inaugural. PARECER-AGU N GQ-87 7. A Lei n 8.112, de 1990, art. 152, considera a publicao do ato de designao da comisso de inqurito como sendo o marco inicial do curso do prazo de apurao dos trabalhos, porm no exige

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que seja feita no Dirio Oficial; acorde com o preceptivo a divulgao desse ato em boletim interno ou de servio. Assim, atendendo ao princpio da publicidade, expresso no art. 37, caput, da CF, a portaria ser publicada no rgo de divulgao da repartio, devendo o acusado tomar conhecimento, por escrito, da instaurao do processo disciplinar, por meio de notificao, visando a resguardar o direito da ampla defesa e do contraditrio, garantido no art. 5, LV, da CF, e arts. 153 e 156 da Lei n 8.112/90. Portanto, especial ateno deve ser dada para a efetiva publicao de portarias de instaurao, prorrogao e reconduo de procedimentos disciplinares, evitando que atos sejam praticados sem a sua cobertura. Aps a publicao, cuidar para que cpias sejam juntadas aos autos, em ordem cronolgica, de modo a evitar dvidas sobre o amparo legal dos feitos do processo. Por fim, conforme sugesto das autoras Adriane de A. Lins e Debora Vasti S. B. Denys, quando da anlise do aspecto formal do processo, as portarias de instaurao, prorrogao e continuidade devem ser verificadas, observando que82: a) a portaria inaugural tem que conter todos os requisitos essenciais para sua validade; b) a prorrogao da portaria inaugural tem que ocorrer, preferencialmente, dentro do prazo vigente; c) os atos praticados na vacncia entre uma comisso e a comisso seguinte, instaurada com o fim de dar continuidade aos trabalhos da anterior, so nulos, uma vez que no h comisso formalmente constituda; e d) o relatrio final e o encerramento dos trabalhos da comisso tm que ocorrer dentro do prazo da comisso.

9.5.3. Alcance dos trabalhos da comisso A Portaria delimita o alcance das acusaes, devendo a comisso ater-se aos fatos ali descritos, podendo, entretanto, alcanar outros fatos quando vinculados com as irregularidades nela discriminadas. Dessa forma, na portaria inaugural dever constar a especificao do fato objeto de apurao (irregularidade), bem como os fatos conexos, possibilitan128

82 LINS, p. 106.

do a apurao de todas as irregularidades vinculadas aos fatos que esto sendo apurados. Se no constar na portaria inaugural que fazem parte do objeto de apurao os fatos conexos, a comisso ter que recomendar em seu Relatrio Final a instaurao de um novo procedimento para apur-los, medida esta contraproducente do ponto de vista econmico (recursos financeiro e pessoal). Ademais, os fatos objetos da apurao devero constar de forma ampla para no restringir os trabalhos da comisso, porque, de forma contrria, poderia incorrer na instaurao de um novo processo disciplinar para apurar os fatos sobre o mesmo assunto que no puderam ser apurados anteriormente em funo dos termos utilizados na portaria inaugural. Tambm, sobre a matria, destaque-se os Pareceres da AGU, GQ-55 e GQ98, abaixo reproduzidos: PARECER GQ-55 vinculante: 13. no raro, durante a apurao das irregularidades exsurgem evidncias quanto autoria, de forma a envolver outros servidores, ou emergem infraes disciplinares conexas, ou no, com o objeto do processo disciplinar. So fatos que devem ser tidos como consentneos com a finalidade da instaurao do processo e incapazes de acarretar sua nulidade, desde que a c.i. adote as medidas procedimentais compatveis com o contraditrio e a ampla defesa, na execuo dos trabalhos de apurao. 14. () J as infraes, verificadas no curso do apuratrio, sero igualmente apuradas, se conexas com as faltas objeto do processo ou, se inexistente a conexidade, a investigao no compromete a razovel agilidade da concluso dos trabalhos. Seno, deve a c.i. propor a designao de outro colegiado, sem prejuzo de suas incumbncias. PARECER GQ-98: 15. Na hiptese de exsurgirem evidncias quanto autoria, mas envolvendo outros servidores que no os identificados antes da instaurao do processo, ou emergirem infraes conexas, ou no, com o objeto do processo disciplinar, esses fatos devem ser tidos como consentneos com a finalidade da designao da c.i. e incapazes de acarretar a nulidade processual, desde que seja adotadas medidas procedimentais compatveis com o contraditrio e ampla defesa, na execuo dos trabalhos de apurao. Portanto, especial ateno deve ser dada por ocasio da instaurao, principalmente no que se refere conexo dos fatos apurados. Devero ser examinados no mesmo processo, ou seja, apuradas e julgadas num s processo disciplinar:
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a) os fatos ligados entre si, por pontos de convenincias, em que o conhecimento de um deles ajuda a entender outro; b) as faltas disciplinares cometidas em co-autoria (faltas cometidas por vrios acusados quando houver relao acusatria entre eles). c) os fatos continuados, quando o mesmo servidor cometeu diversos atos de mesmo contedo, em carter contnuo (infrao continuada = srie de ilcitos da mesma natureza) Os fatos novos que no tenham relao direta com os que motivaram a instaurao do processo disciplinar devem ser objeto de apurao isolada, em outro procedimento. Essa a orientao exarada pelo STJ: EMENTA: ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA - TITULAR DE CARTRIO EXTRAJUDICIAL PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - PENA DE SUSPENSO - APURAO DE NOVAS FALTAS DISCIPLINARES - NOVO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - PENA DE DEMISSO - VALIDADE - RETORNO S FUNES - IMPOSSIBILIDADE - AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. () 3 - Ademais, se na investigao dos fatos ensejadores do Procedimento Administrativo que resultou na suspenso do recorrente foram apuradas outras faltas disciplinares, possvel a instaurao de novo Processo Disciplinar. Com efeito, no h como sustentar a afronta Smula 19/STF, pois os processos versaram sobre fatos distintos. Assim, a pena decorrente do segundo procedimento, qual seja, a de demisso, vlida. Ausncia de liquidez e certeza a amparar o alegado direito do recorrente de retorno s suas funes. (STJ RMS N 14.117-SP 2001/0189677-6, Relator: Ministro Jorge Scar, tezzini, Data do Julgado: 14.10.2003, Quinta Turma, Data da Publicao: 19.12.2003)

9.6. Comisso de Inqurito


No direito positivo ptrio, modelo reproduzido em quase todas as unidades federadas brasileiras, o processo administrativo disciplinar e a sindicncia contra servidores pblicos so regrados na Lei n 8.112/90, suplementada pelas disposies da Lei Geral de Processo Administrativo da Unio (Lei Federal n 9.784/99), vigorando o sistema semi-jurisdicionalizado, em que comisso processante [...] colhe as provas e formula acusao, se for o caso, para julgamento pela autoridade administrativa competente, a qual pode, ou no, ser a mesma

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que instaurou o feito. Assim dispe Antonio Carlos Alencar Carvalho, em seu comentrio sobre o sistema disciplinar no Direito Federal Brasileiro. Trata-se de sistema mais avanado, porque defere a um colegiado independente e imparcial a coleta de provas e a formalizao de pea acusatria, com vista ao posterior julgamento pela autoridade superior, a qual poder, dessa forma, agir de forma isenta, como julgador eqidistante, que ter sido auxiliado no exerccio do poder disciplinar pelo rgo colegiado processante, de sorte que h maior probabilidade de melhores decises serem adotadas do que aquelas decorrentes de procedimento principiado, desenvolvido e decidido, exclusivamente, pelo prprio hierarca superior83.

9.6.1. Constituio da comisso de inqurito. Dando incio aos trabalhos, o processo administrativo disciplinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente (instauradora), que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado (art. 149 da lei n 8.112/90). Em se tratando de sindicncia acusatria, h quem defenda que a comisso tambm deve ser conduzida por trs servidores estveis, mas a Portaria CGU n 335/2006, que regulamenta o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, de que trata o Decreto n 5.480/2005, admite que a comisso seja composta por dois ou mais servidores estveis (Art. 12, 2). No caso de sindicncia meramente investigativa, o procedimento poder ser instaurado com um ou mais servidores, que nem precisam ser estveis (Portaria CGU n 335/2006, Art. 12, 1). Nesta hiptese, o Presidente no precisar ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. A comisso disciplinar considerada instaurada com a publicao da portaria inaugural, ou seja, a mesma portaria de instaurao do feito disciplinar. A partir da a comisso passa a existir e o prazo comea a correr. Adriane de A. Lins e Dbora V. S. B. Denys enfatizam que:
83 Carvalho, Antonio Carlos Alencar. Portaria de instaurao de processo administrativo disciplinar: a descrio das acusaes implica, de per si, impedimento da autoridade administrativa subscritora do ato para o julgamento do feito. Jus Navigandi. Teresina, ano 14, n 2.239, 18 ago 2009. Disponvel em: <http:// jus.uol.com.br/revista/texto/13348>. Acesso em 29 mai. 2011.

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A composio da comisso tambm requisito essencial para a validade da portaria inaugural, considerando que as Comisses de Processo Disciplinar e de Sindicncia Punitiva tm que ser composta por trs servidores estveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no 3 do art. 143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo, superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado, conforme preceitua o art. 149 da Lei n 8.112/90.84 Abaixo, acrdo do Tribunal Regional Federal da 5 Regio: ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSO DISCIPLINAR. FORMAO. SERVIDORES DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAO. LEGALIDADE. INQUIRIO DE TESTEMUNHAS EM OUTRO ESTADO. PAGAMENTO DE DIRIAS E DESPESAS AO INVESTIGADO E SEU DEFENSOR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE OFENSA AMPLA DEFESA. DENEGAO DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA. NO OFENSA AO CONTRADITRIO; EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSO DO PAD. NO DEMONSTRAO DE PREJUZO. INEXISTNCIA DE NULIDADE. 1. Nos termos do art. 143, 3, e 149 da Lei n. 8.112/90, os requisitos para a regularidade da formao da comisso processante so apenas a (i) estabilidade dos seus membros, (ii) a compatibilidade do seu grau de escolaridade e (iii) a sua designao pela autoridade competente, podendo os fatos a serem investigados ter ocorrido tanto no prprio Estado em que trabalham ou quanto em outro Estado em que o rgo ou entidade tenha representao. (TRF 5 AGTR 64934-PE, 2005.05.00.036436-8, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, 3 Vara Federal de Pernambuco, Data Julgamento: 24.03.2009)

9.6.2. Competncia para designao dos membros da comisso de inqurito. O ato de nomeao dos membros da comisso de competncia da autoridade administrativa instauradora do processo administrativo disciplinar. Competncia esta devidamente assentada pelo Supremo Tribunal Federal: EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. INCRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAO. REQUI132
84 LINS, p. 229.

SITOS. COMISSO DISCIPLINAR. INTEGRANTE DE OUTRA ENTIDADE DA ADMINISTRAO. [...] Entende-se que, para os efeitos do art. 143 da Lei 8.112/1990, insere-se na competncia da autoridade responsvel pela instaurao do processo a indicao de integrantes da comisso disciplinar, ainda que um deles integre o quadro de um outro rgo da administrao federal, desde que essa indicao tenha tido a anuncia do rgo de origem do servidor. (RMS 25.105-4/DF, Relator: Joaquim Barbosa, Data Julgamento: 23.05.2006, Segunda Turma, Data Publicao: 20.10.2006) A comisso designada pela autoridade instauradora o instrumento legalmente competente para conduzir o apuratrio na segunda fase do processo disciplinar, denominada inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio (inc. II, art. 151 da Lei n 8.112/90). As comisses de processo disciplinar so autnomas e independentes, sendo vinculadas, apenas, s suas respectivas autoridades instauradoras. Dessa forma, defeso Autoridade que instaura o processo administrativo disciplinar, por qualquer meio, exercer influncia sobre a Comisso Disciplinar a quem a Lei assegura independncia e imparcialidade no seu mister elucidativo e investigatrio (art. 150, da Lei 8.112/1990) e, a essa, no admitida prejulgar a culpabilidade do servidor acusado, ressalta Mauro R. G. de Mattos85. Toda tentativa de interferncia hierrquica ou de cunho marcadamente poltico sobre o trabalho e as deliberaes da comisso precisa ser por ela denunciada, para os fins de eliminar a injusta coero, inaceitvel sob qualquer ponto de vista, o que tambm adverte Ivan Barbosa Rigolin86. No obstante, admite-se que a autoridade possa solicitar relatrios genricos das atividades executadas pela Comisso de forma a verificar o regular e bom andamento dos trabalhos, especialamente quando da formulao de pedidos de eventuais prorrogaes de prazo. Ademais, ressalte-se que a autoridade instauradora deve providenciar local condigno para a comisso desenvolver seus trabalhos, bem como fornecer recursos humanos e materiais necessrios ao desempenho de suas atividades. 9.6.3. Estabilidade dos integrantes da comisso. No podem integrar as comisses de processo administrativo disciplinar e sindicncia acusatria os servidores que no tenham estabilidade no servio
85 MATTOS, p. 694. 86 RIGOLIN, p. 322

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pblico, sob pena de se ter declarada a nulidade da portaria inaugural e, consequentemente, de todos os atos subsequentes. Da, os atos praticados na vigncia da comisso anulada tero de ser repetidos pela nova comisso de inqurito. Portanto, um dos requisitos legais exigidos para que o servidor integre essas comisses a estabilidade, garantia conferida pelo art. 41, da CF, um atributo pessoal do servidor, resultante de: a) nomeao em carter efetivo, em decorrncia de concurso pblico, aps ter cumprido o estgio probatrio no cargo de ingresso nos quadros federais; ou b) ter cinco anos de exerccio em 05.10.88, data da promulgao da CF87. O carter efetivo que se requer do ocupante de cargo pblico, o que se ope ao provimento em comisso, para cargos de confiana de livre nomeao, exonervel ad nutum. Reforando as afirmaes acima, Maria S. Z. Di Pietro alega que ... tem-se entendido, inclusive na jurisprudncia, que os integrantes da comisso devem ser funcionrios estveis e no interinos ou exonerveis ad nutum88. Nesse sentido, Adriane de A. Lins e Dbora V. S. B. Denys comenta a importncia do requisito da estabilidade com o seguinte exemplo: Se uma Comisso de Processo Disciplinar ou de Sindicncia Punitiva for composta por dois membros estveis, e um membro instvel, a portaria instauradora dessa comisso nula, j que inobservou um requisito formal essencial para a validade do ato89. Outrossim, pela clareza em expor o assunto, reproduz-se fragmento do voto do relator Ministro Hamilton Carvalhido, no Recurso em Mandado de Segurana90, em que cita a doutrina de Palhares Moreira Reis: Se a lei exige que sejam servidores estveis, para preserv-los de influncia ou eventual coao de qualquer autoridade, evidentemente no se pode designar servidores no estveis, qualquer que seja a situao jurdica existente; do mesmo modo, parece prudente no fazer integrar a comisso pessoas ocupantes de cargos ou funes das quais sejam demissveis ad nutum. Como se disse no captulo sobre sindicncia, o servidor que pode ser demitido ao ta87 CF, ADCT Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico. 88 DI PIETRO, p. 635. 89 LINS, p. 229. 90 AgRg no Recurso em Mandado de Segurana n 8.959-PB, 1997/0065911-9, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Data Julgamento: 02.02.2006, Data Publicao: 06.03.2006.

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lante do chefe est em paridade de situao com o no-estvel, isto , sujeito a presses que podem contaminar o resultado do processo (in CD-ROM Processo Disciplinar, Editora Consulex). Da mesma forma, firmando a necessria estabilidade dos integrantes da comisso, a Nota Decor/CGU/AGU N 306/2007-PCN, assim estabelece: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADE. PARTICIPAO DE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSO SEM ESTABILIDADE. NOTA DECOR/CGU/AGU N 167/2005-ACMG E A INFORMAO N 244/2006CGAU/AGU. LEI N 8.112/90, ART. 149. DIVERGNCIA. 1. O entendimento firmado na aludida Nota que, de acordo com o art. 149 da Lei n 8.112/90 resta prejudicada no somente a liberao de servidora como tambm os trabalhos anteriormente efetuados no processo disciplinar em razo de sua no estabilidade no cargo que ocupa. 2. Em sentido oposto, a Corregedoria-Geral, por meio da referida Informao, entende que o Processo Administrativo Disciplinar s anulado quando h ofensa aos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. 3. Prevalece o disposto na NOTA DECOR/ CGU/AGU N 167/2005, ou seja, a comisso processante dever ser composta por servidores estveis a teor do que dispe o j referido art. 149 da Lei n 8.112/90, e tambm do que impera na jurisprudncia do STJ (RMS 6007/DF), sob pena de nulidade do procedimento administrativo disciplinar. Enfim, o STJ assentando jurisprudncia quanto nulidade de processo administrativo disciplinar composto ou presidido por funcionrio no estvel, assim proferiu: EMENTA. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MRITO ADMINISTRATIVO. REAPRECIAO. LEGALIDADE. SANO DISCIPLINAR. APLICAO. ASPECTO DISCRICIONRIO. INEXISTNCIA. COMISSO DISCIPLINAR. INTEGRANTE. SERVIDOR PBLICO NO ESTVEL. NULIDADE. I - Descabido o argumento de impossibilidade de reapreciao do mrito administrativo pelo Poder Judicirio no caso em apreo, pois a questo posta diz respeito exclusivamente a vcio de regularidade formal do procedimento disciplinar, qual seja, defeito na composio da comisso processante. [...] III - nulo o processo administrativo disciplinar cuja comisso processante integrada por servidor no estvel (art. 149, caput, da Lei n. 8.112/90). Ordem concedida. (MS N 12.636 DF, 2007/0031419-4, Relator: Ministro Felix Fischer, Terceira Turma, Data Julgamento: 27.08.2008, Data Publicao: 23.09.2008)
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ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. - nulo o processo administrativo disciplinar cuja comisso processante composta por servidor no estvel. - Precedentes - Recurso provido. (RMS 10.392/PE, 1995/0034947-7, Relator: Ministro Felix Fischer, 5 Turma, Data Julgamento: 09.12.97, Data Publicao: 18.10.1999).

9.6.4. Pr-requisitos do presidente da comisso No momento da composio da comisso de PAD ou de sindicncia acusatria ser necessria a observncia do princpio da hierarquia que rege a Administrao Pblica, sob pena de nulidade do processo, em obedincia aos requisitos do art. 149 da Lei n 8.112/90, que exige a conduo do processo por comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente, sendo que dentre eles, apenas o presidente deve ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do acusado. Nessa orientao, atente-se ao julgado do STJ: EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMPETNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA. COMISSO DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI N 8.112/90. PORTARIA INAUGURAL. AUSNCIA DE COMPROVAO DO PREJUZO. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE PELO PODER JUDICIRIO DO MRITO ADMINISTRATIVO. WRIT IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. [...] II O artigo 149 da Lei 8.112/90 claro ao exigir que somente o Presidente da Comisso Disciplinar dever ocupar cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. No caso em questo, o Presidente da Comisso atendeu ao comando legal. O fato de haver servidor ocupante de cargo mdio no maculou a portaria de instaurao do processo administrativo. [...] (MS 8.834/DF. MANDADO DE SEGURANA. 2002/0175923-7. MINISTRO GILSON DIPP TERCEIRA SEO. DJ 09.04.2003. DP 28.04.2003) .
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Acrescente-se, tambm, os ensinamentos de Francisco Xavier da Silva Guimares e acrdo do STJ, quanto definio de nvel de escolaridade exigida, o

qual no leva em considerao os cursos de aperfeioamento, de extenso e de especializao: No tocante ao nvel de escolaridade que a lei, agora, passa a exigir como requisito alternativo para o servidor presidir comisso de processo disciplinar, h de ser entendido o alcanado pela concluso de cursos regulares (1, 2, 3 graus, ou seja, fundamental, mdio e superior), no sendo levado em considerao, portanto, os cursos de aperfeioamento, os de extenso universitria, como mestrado, doutorado ou os de especializao, que apenas qualificam, aprimoram e enriquecem o conhecimento, sem, todavia elevar ou interferir no nvel de escolaridade91. STJ MANDADO DE SEGURANA N 5636-DF (Reg.: 98/0006309-9) Voto. 9. () Todos os trs membros da comisso Processante tambm ocupam cargos que exigem 3 grau completo () sendo dois Assistentes Jurdicos e um Administrador. 10. A circunstncia de um (ou alguns) dos impetrantes possuir ps-graduao na respectiva rea () no provoca qualquer alterao no aspecto do cargo ocupado, que o que interessa para os efeitos do art. 149 da lei n 8.112/90, que continua sendo o de professor, no mesmo nvel hierrquico, portanto, dos cargos de assistente jurdico e administrador, todos restritos aos que possuem terceiro grau completo. Demais julgados: Mandados de Segurana n 9.421 DF (2003/0222784-3); Recurso Especial n 152.224-Paraba (1997/0074907-0); Mandado de Segurana n 5636-DF (reg. 98/0006309-9). Outrossim, julgado do STJ em que se declara a no verificao de irregularidade na substituio da presidncia da comisso, pois se manteve os requisitos exigidos no art. 149 da Lei n 8.112/90. EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO FEDERAL EXTINTA SUDAM. DEMISSO. COMPETNCIA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. INEXISTNCIA, NO CASO, DE QUALQUER VCIO CAPAZ DE MACULAR O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE RESULTOU A DEMISSO DO IMPETRANTE. [...] 2. A alterao no comando dos trabalhos da comisso processante no importou em qualquer irregularidade, porquanto, a teor do art. 149 da Lei n 8.112/90, o colegiado permanecia composto por servidores estveis, cujo presidente ocupava cargo de nvel igual ou superior ao impetrante. [...]
91 Guimares, Francisco Xavier da Silva. Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2 edio, 2006, p. 108.

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(STJ MS N 8.213-DF, 2002/0021576-8, Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Data de Julgamento: 15.12.2008, Terceira Seo, Data de Publicao: 19.12.2008) Outra observao a fazer sobre este tema e que Marcos Salles Teixeira ressalta transcrito logo abaixo92: Pode, por exemplo, um servidor detentor de cargo de nvel superior e posicionado no padro inicial da primeira classe presidir comisso em que o acusado seja detentor tambm de cargo de nvel superior e posicionado no mais alto padro da ltima classe. Tampouco a complexidade das atribuies do cargo se reflete nessa condio legal. Dessa forma, diante do exposto, recomendvel que no momento da designao das comisses tenha-se especial cuidado quanto observncia aos requisitos exigidos no artigo 149 da Lei n 8.112/90, a fim de se evitar posteriormente qualquer possibilidade de argio de nulidade em processo disciplinar, tendo em vista os recentes julgados dos Tribunais Superiores. Em se tratando de sindicncia investigativa, o presidente da comisso no precisa preencher qualquer dos requisitos do art. 149 da Lei n 8.112/90. No entanto, a comisso deve ser preferencialmente presidida (ou conduzida, caso no seja formada uma comisso) por servidor pertencente a categoria funcional compatvel com o seu objeto, por ser um trabalho tcnico e no jurdico, exigindo, portanto, conhecimento tcnico especfico acerca dos fatos investigados93. Enfim, lembre-se que os membros integrantes da comisso disciplinar tambm devem preencher exigncias, ou seja, pr-requisitos para poderem ser nomeados.

9.6.5. Qualificaes pessoais dos integrantes da comisso de inqurito Sobre o assunto, como mera recomendao, no exigida em lei, o ParecerAGU n GQ-12, vinculante, opinou que: Essas exigncias explicitadas no art. 149 da Lei n 8.112 so suscetveis de ampliao, a fim de serem abrangidos outros requisitos, em salvaguarda da agilidade, circunspeco e eficcia dos trabalhos, bem assim dos direitos dos
92 Teixeira, Marcos Salles. Anotaes sobre Processo Administrativo Disciplinar, Rio de Janeiro, p. 173. Disponvel em:<http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/GuiaPAD/>. Acesso em 10 jun. 2011. 93 LINS, p. 83.

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servidores envolvidos nos fatos. So cuidados recomendados no sentido de que as comisses constitudas de servidores com nvel de conhecimento razovel do assunto inerente s faltas disciplinares e, preferencialmente, de um Bacharel em Direito, face s implicaes de ordem jurdica originrias do apuratrio. 19. So meras qualidades pessoais que devem possuir os servidores a serem designados para compor a comisso, prescindindo de autorizao de lei, nesse sentido. Da mesma forma, estabelecem os ensinamentos do Adriane de A. Lins e Dbora V. S. B. Denys: Ressaltamos que o servidor que integrar uma Comisso de PAD, na condio de membro, dever preencher os requisitos legais, bem como ter o perfil ideal para o caso concreto (bom senso + conhecimento tcnico + experincia + capacitao)94. Diante desse contexto, com o objetivo de assegurar uma adequada composio das comisses disciplinares com servidores qualificados e capacitados para bem conduzir os processos disciplinares, sugere-se aos rgos e entidades pblicas que incentive seus servidores a participarem de treinamentos em processo administrativo disciplinar, tendo como uma das opes os programas de capacitao oferecidos pela Controladoria Geral da Unio, favorecendo-se assim a formao de um maior nmero de servidores para o desempenho de atividades disciplinares.

9.6.6. Designao de servidores Para compor a comisso de inqurito devem ser designados servidores da unidade onde tenham ocorrido as irregularidades que devam ser apuradas, exceto quando motivos relevantes recomendem a designao de servidores de outros rgos. A designao de servidores de outro rgo para integrar comisso de inqurito dever ser precedida de prvia autorizao da autoridade a que o mesmo estiver subordinado. Observe que a Lei n 8.112/90 no definiu que os integrantes da comisso disciplinar sejam do mesmo rgo e sede do acusado. Nesse sentido, no que se refere a questionamento de irregularidade na composio da comisso, cujo presidente teria sido nomeado fora da rea de competncia do signatrio da portaria, o STF proferiu a seguinte orientao:
94 LINS, p. 36.

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EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. INCRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAO. REQUISITOS. COMISSO DISCIPLINAR. INTEGRANTE DE OUTRA ENTIDADE DA ADMINISTRAO. () Entende-se que, para os efeitos do art. 143 da Lei n 8.112/1990, insere-se na competncia da autoridade responsvel pela instaurao do processo a indicao de integrantes da comisso disciplinar, ainda que um deles integre o quadro de um outro rgo da administrao federal, desde que essa indicao tenha tido a anuncia do rgo de origem do servidor. (STF ROMS 25.105-4-DF, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, Data do Julgamento: 23.05.2006, Segunda Turma, Data da Publicao: 20.10.2006) Explicitando o assunto, o voto do Ministro Joaquim Barbosa assim estabelece: Na ausncia de disposio legal que restrinja o campo de escolha da autoridade competente para a formao da comisso pois, nos termos do art. 149, tanto na redao anterior como na atual, no h obrigatoriedade de serem os integrantes da comisso todos pertencentes ao mesmo rgo de lotao dos acusados-, no de se presumir, como afirmam os recorrentes, a vedao de outras opes no expressamente previstas (designao de servidores de outros rgos). Na verdade, a interpretao correta a de que a lei deixou ao administrador margem de escolha dentro de um universo a priori no definido, mas definvel (servidores estveis). Observe que o STJ, tambm, j vinha se manifestando nesse sentido: EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CARGO EM COMISSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INCOMPETNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA. COMISSO DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI N 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE PELO PODER JUDICIRIO DO MRITO ADMINISTRATIVO. WRIT IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. (...) III O art. 149 da Lei n 8.112/90 exige a conduo do processo disciplinar por comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente, sendo certo que dentre eles, apenas o presidente deve ser ocupante de cargo efetivo de superior ou de mesmo nvel hierrquico, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Ademais, no h qualquer vedao legal relativa participao de servidor de outro rgo na referida Comisso. (...) VII - Ordem denegada.
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(STJ MS 6078/DF, 1998/0093552-5, Relator: Ministro Gilson Dipp, Data Julgamento: 09.04.2003, Terceira Seo, Data Publicao: 28.04.2003)

9.6.7. Designao do secretrio. A comisso ter como secretrio servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicao recair em um de seus membros ( 1 do art. 149 da Lei n 8.112/90). Caso seja escolhida pessoa estranha comisso, dever o seu presidente, antes da indicao, solicitar permisso ao chefe imediato do servidor a ser designado.

9.6.8. Incio dos trabalhos da comisso. Os trabalhos da comisso somente podero ser iniciados a partir da data da publicao da portaria designadora da respectiva comisso, sob pena de nulidade dos atos praticados antes desse evento (art. 152 da Lei n 8.112/90). As reunies e audincias das comisses tero carter reservado (pargrafo nico do art. 150 da Lei n 8.112/90). A comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao (art. 150 da Lei n 8.112/90).

9.6.9. Atribuies dos integrantes da comisso. Ressalte-se que dentro da comisso no existe relao de hierarquia, tanto que os votos dos trs integrantes tm o mesmo valor, mas apenas uma distribuio no rigorosa de atribuies e uma reserva de competncia de determinados atos ao presidente. De acordo com o voto do Ministro relator Joaquim Barbosa, constante do RMS 25.105/DF: ... as atribuies dos membros de comisso de processo administrativo disciplinar no se inserem no rol de competncia de nenhum cargo especfico. Ser membro de comisso de processo administrativo no cargo nem funo. Certamente atribuio legal excepcionalmente conferida na esfera de atri-

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buies de servidores estveis, que, ao integrarem a comisso, no se afastam de seus cargos nem de suas funes. Tanto assim que o art. 152, 1, da Lei 8.112/1990, dispe: Sempre que necessrio, a comisso dedicar tempo integral aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, at a entrega do relatrio final. Assim, de forma genrica, abaixo, apresentam-se as atribuies de cada integrante da comisso, retiradas das lies de Francisco Xavier da Silva Guimares95. Atribuies do presidente da comisso 1. Receber o ato de designao da comisso incumbida da sindicncia ou do processo disciplinar, tomando conhecimento do teor da denncia e cincia da sua designao, por escrito. Providenciar o local dos trabalhos e a instalao da comisso. 2. Verificar se no ocorre algum impedimento ou suspeio quanto aos membros da comisso ( 2, do art. 149 da Lei n 8.112/90). 3. Se for o caso, aps a cincia da designao, formular expressa recusa incumbncia, indicando o motivo impeditivo de um ou de todos os membros ( 2, do art. 149 da Lei n 8.112/90). 4. Verificar se a portaria est correta e perfeita, sem vcio que a inquine de nulidade. 5. Providenciar para que a autoridade determinadora da instaurao de procedimento disciplinar, por despacho, faa constar que os membros da comisso dedicar-se-o s apuraes, com ou sem prejuzo das suas funes normais, em suas respectivas sedes de exerccio ( 1, do art. 149 da Lei n 8.112/90). 6. Designar o secretrio, por portaria ( 1, do art. 149 da Lei n 8.112/90). 7. Determinar a lavratura do termo de compromisso de fidelidade do secretrio. 8. Determinar a lavratura do termo de instalao da comisso e incio dos trabalhos, assim como o registro detalhado, em ata, das demais deliberaes adotadas (( 2, do art. 152 da Lei n 8.112/90). 9. Decidir sobre as diligncias e as provas que devam ser colhidas ou juntadas e que sejam de real interesse ou importncia para a questo ( 1 e 2, do art. 156 da Lei n 8.112/90).
95 GUIMARES, p. 119 a 123.

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10. Providenciar para que o acusado ou, se for o caso, seu advogado, esteja presente a todas as audincias. 11. Notificar o acusado para conhecer a acusao, as diligncias programadas e acompanhar o procedimento disciplinar (arts. 153 e 156 da Lei n 8.112/90). 12. Intimar, se necessrio, o denunciante para ratificar a denncia e oferecer os esclarecimentos adicionais. 13. Intimar as testemunhas para prestarem depoimento. 14. Intimar o acusado para especificar provas, apresentar rol de testemunhas e submeter-se a interrogatrio (art. 159). 15. Citar o indiciado, aps a lavratura do respectivo termo de indiciamento para oferecer defesa escrita (art. 161 e seus pargrafos da Lei n 8.112/90). 16. Exigir e conferir o instrumento de mandato, quando exibido, observando se os poderes nele consignados so os adequados. 17. Providenciar para que sejam juntadas as provas consideradas relevantes pela comisso, assim como as requeridas pelo acusado e pelo denunciante. 18. Solicitar a nomeao de defensor dativo, aps a lavratura do termo de revelia ( 2, do art. 164 da Lei n 8.112/90). 19. Definir ou indeferir, por termo de deliberao fundamentado, os requerimentos escritos apresentados pelo acusado, pelo advogado, e pelo defensor dativo ( 1 e 2, do art. 156 da Lei n 8.112/90). 20. Presidir e dirigir, pessoalmente, todos os trabalhos internos e os pblicos da comisso e represent-la). 21. Qualificar, civil e funcionalmente, aqueles que forem convidados e intimados a depor. 22. Indagar, pessoalmente, do denunciante e das testemunhas, se existem impedimentos legais que os impossibilitem de participar no feito. 23. Compromissar os depoentes, na forma da lei, alertando-os sobre as normas legais que se aplicam aos que faltarem com a verdade, ou emitirem conceitos falsos sobre a questo. 24. Proceder acareao, sempre que conveniente ou necessria ( 2, do art. 158 da Lei n 8.112/90).
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25. Solicitar designao e requisitar tcnicos ou peritos, quando necessrio. 26. Tomar medidas que preservem a independncia e a imparcialidade e garantam o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao (art. 150 da Lei n 8.112/90). 27. Indeferir pedidos e diligncias considerados impertinentes, meramente protelatrios e sem nenhum interesse para os esclarecimentos dos fatos (1, do art. 156 da Lei n 8.112/90). 28. Assegurar ao servidor o acompanhamento do processo, pessoalmente ou por intermdio de procurador, bem assim a utilizao dos meios e recursos admitidos em direito, para comprovar suas alegaes (art. 156 da Lei n 8.112/90). 29. Conceder vista final dos autos, na repartio, ao denunciado ou seu advogado, para apresentao de defesa escrita ( 1 do art. 161 da Lei n 8.112/90). 30. Obedecer, rigorosamente, os prazos legais vigentes, providenciando sua prorrogao, em tempo hbil, sempre que comprovadamente necessria (pargrafo nico dos arts. 145 e 152 da Lei n 8.112/90). 31. Formular indagaes e apresentar quesitos. 32. Tomar decises de urgncia, justificando-as perante os demais membros. 33. Reunir-se com os demais membros da comisso para a elaborao do relatrio, com ou sem a declarao de voto em separado ( 1 e 2, do art. 165 da Lei n 8.112/90). 34. Zelar pela correta formalizao dos procedimentos. 35. Encaminhar o processo, por expediente prprio, autoridade instauradora do feito, para julgamento, por quem de direito (art. 166 da Lei n 8.112/90). Atribuies dos membros da comisso 1. Tomar cincia, por escrito, da designao, juntamente com o presidente, aceitando a incumbncia ou recusando-a com apresentao, tambm, por escrito, dos motivos impedientes.
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2. Preparar, adequadamente, o local onde se instalaro os trabalhos da comisso.

3. Auxiliar, assistir e assessorar o presidente no que for solicitado ou se fizer necessrio. 4. Guardar, em sigilo, tudo quanto for dito ou programado entre os sindicantes, no curso do processo (art. 150 da Lei n 8.112/90). 5. Velar pela incomunicabilidade das testemunhas e pelo sigilo das declaraes ( 1, do art. 158 da Lei n 8.112/90). 6. Propor medidas no interesse dos trabalhos a comisso. 7. Reinquirir os depoentes sobre aspectos que no foram abrangidos pela arguio da presidncia, ou que no foram perfeitamente claros nas declaraes por eles prestadas. 8. Assinar os depoimentos prestados e juntados aos autos, nas vias originais e nas cpias. 9. Participar da elaborao do relatrio, subscrev-lo e, se for o caso, apresentar voto em separado. Atribuies do secretrio 1. Aceitar a designao, assinando o Termo de Compromisso (se no integrante da comisso apuradora), ou recus-la, quando houver impedimento legal, declarando, por escrito, o motivo da recusa. 2. Atender s determinaes do presidente e aos pedidos dos membros da comisso, desde que relacionados com a sindicncia. 3. Preparar o local de trabalho e todo o material necessrio e imprescindvel s apuraes. 4. Esmerar-se nos servios de datilografia, evitando erros de grafismo ou mesmo de redao. 5. Proceder montagem correta do processo, lavrando os termos de juntada, fazendo os apensamentos e desentranhamento de papis ou documentos, sempre que autorizado pelo presidente. 6. Rubricar os depoimentos lavrados e datilografados. 7. Assinar todos os termos determinados pelo presidente. 8. Receber e expedir papis e documentos, ofcios, requerimentos, memorandos e requisies referentes sindicncia. 9. Efetuar diligncias pessoais e ligaes telefnicas, quando determinadas pelo presidente.
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10. Autuar, numerar e rubricar, uma a uma, as folhas do processo, bem como as suas respectivas cpias. 11. Juntar aos autos as vias dos mandados expedidos pela comisso, com o ciente do interessado, bem como os demais documentos determinados pelo presidente. 12. Ter sob sua guarda os documentos e papis prprios da apurao. 13. Guardar sigilo e comportar-se com discrio e prudncia.

9.6.10. Impedimento e suspeio dos membros integrantes da Comisso de Inqurito A designao de servidor para integrar comisso de inqurito constitui encargo de natureza obrigatria, de cumprimento do dever funcional, exceto nos casos de suspeies e impedimentos legalmente admitidos. Suspeies e impedimentos so circunstncias de ordem legal, individual, ntima, de parentesco (consanguneo ou afim) que, envolvendo a pessoa do acusado com os membros da comisso, testemunhas, peritos e autoridade julgadora, impossibilitam estes de exercerem qualquer funo no respectivo procedimento disciplinar. Para Pontes de Miranda, Quem est sob suspeio est em situao de dvida de outrem quanto ao seu bom procedimento. Quem est impedido est fora de dvida, pela enorme probabilidade de ter influncia malfica para sua funo, citado em seu livro por Marcelo Neves96. Ademais, Antnio Carlos Alencar Carvalho ressalta que Autoridades e servidores impedidos ou suspeitos para exercerem suas atribuies, em virtude de ostentarem algum tipo de circunstncia pessoal ou motivo que lhes subtraia a plena iseno para apreciar a responsabilidade disciplinar do acusado, seja com a tendncia de inocentar ou de culpar imotivadamente, no podem compor comisses processantes ou sindicantes, nem instaurar ou julgar processos administrativos punitivos ou sindicncias97. Note-se que os preceitos relativos ao regime do impedimento e suspeio esto intrinsecamente ligados ao princpio da imparcialidade no processo discipli-

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96 NEVES. 97 CARVALHO.

nar. Para Iuri Mattos de Carvalho98, a imparcialidade uma exigncia normativa em qualquer processo administrativo em sentido estrito. Todos os servidores competentes para instruir ou decidir o processo devem ser imparciais, sob pena de se tornarem incompetentes para atuar diante do caso concreto. Assim, ao iniciar o processo disciplinar, j na primeira fase possvel questionar a designao dos integrantes da comisso que poder ser feito por meio das hipteses legais de impedimento e suspeio.

9.6.10.1. Impedimento O impedimento deriva de uma situao objetiva e gera presuno absoluta de parcialidade, no admitindo prova em contrrio. Uma vez configurada uma das hipteses de impedimento, no h possibilidade de refutao pelo prprio impedido ou pela autoridade a que se destina a alegao, devendo se afastar ou ser afastado do processo. Portanto, o integrante da comisso fica proibido de atuar no processo, devendo obrigatoriamente comunicar o fato autoridade instauradora. Segundo Jos Armando da Costa99, os impedimentos so arguveis somente em relao aos membros da comisso e autoridade julgadora. O defeito provocado pelo impedimento sobrevive aps a deciso final tomada, podendo ser alegado aps a deciso ter sido ultimada. Mesmo que a exceo no seja oposta, a incompetncia persiste. Portanto, nos casos de impedimento, o agente administrativo deve ser reconhecido como absolutamente incompetente, conforme Iuri Mattos de Carvalho100. Assim, com o objetivo de assegurar a iseno e a imparcialidade da comisso nas apuraes, a Lei n 8.112/90 disps sobre o estado de quem, por unio de fato ou de direito ou por relao de parentesco, at o terceiro grau, se acha impedido de ser designado para integrar procedimento apuratrio de irregularidade (sindicncia ou PAD) ocorrida no servio pblico. Nesse sentido, prescreve o art. 149, 2 da Lei n 8.112/90, que no poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at
98 FIGUEIREDO, 2009, p. 128. 99 COSTA, 2011, p. 192. 100 FIGUEIREDO, 2009, p. 129.

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o terceiro grau (outros esclarecimentos sobre as relaes de parentesco sero abordados no item 9.6.11). Outra hiptese de impedimento para o integrante da comisso, constante nessa mesma lei, pode ser a condio de no estabilidade no servio pblico (art. 149 da Lei n 8.112/90). Portanto, servidores ocupantes exclusivos de cargo ou funo de confiana, demissveis ad nutum, no podero compor a comisso de PAD ou sindicncia acusatria por estarem na situao de impedidos. Ademais, complementando a Lei n 8.112/90, em carter subsidirio, o art. 18 da Lei n 9.784/90 determinou que so circunstncias configuradoras de impedimento para atuar em processo administrativo o servidor (membro integrante da CPAD) ou autoridade que: a) tenha interesse direto ou indireto na matria; b) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; c) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro. Por conseguinte, a autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve, de ofcio, independentemente de provocao do acusado, comunicar o fato autoridade competente, abstendo-se de atuar no processo, sendo que a omisso no cumprimento do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares (art. 19 da Lei n 9.784/99). Nos dizeres dos ensinamentos de Antnio Carlos Alencar Carvalho, A autoridade administrativa que nomeou o acusado deve praticar ato vinculado de substituio do membro da comisso processante em situao de impedimento, sem margem para qualquer esfera discricionria de considerao sobre a convenincia e oportunidade de o servidor nomeado continuar a atuar nessa condio101. Como consequncia da inobservncia do dispositivo citado acima, o referido autor descreve: A participao de servidor impedido em colegiado disciplinar implica a invalidade de todos os atos processuais de que tenha participado, determinando a nulidade da pena imposta, o que pode redundar em prejuzos gravssimos para o interesse pblico, em face do dever de reintegrao, por exemplo, do servidor demitido e de pagamento de todos os seus vencimentos mensais e demais vantagens, desde a data do ato expulsrio baseado em processo punitivo conduzido por agente
101 CARVALHO, 2008, p. 347.

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incompetente, fora a possibilidade de o decurso de tempo verificado no mais permitir a punio administrativa, em virtude da supervenincia da prescrio do jus puniendi da Administrao102. Nesse sentido, tomando-se como exemplo de hiptese de impedimento, citem-se os julgados do STJ, transcritos logo abaixo: EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR DEFLAGRADO POR REPRESENTAO DE DEPUTADO ESTADUAL QUE, DEPOIS, COMO MINISTRO DE ESTADO, EMITIU A PORTARIA DEMISSRIA DO SERVIDOR. INADMISSIBILIDADE. ART. 18 DA LEI 9.784/99. PAD PRESIDIDO POR PROCURADOR FEDERAL QUE ANTES SE MANIFESTARA EM PARECER ESCRITO PELA NULIDADE DE PROCESSO DISCIPLINAR PRECEDENTE, SOBRE OS MESMOS FATOS E ENVOLVENDO OS MESMOS SERVIDORES. INADIMISSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Processo Administrativo Disciplinar se sujeita a rigorosas exigncias legais e se rege por princpios jurdicos de Direito Processual, que condicionam a sua validade, dentre as quais a da iseno dos Servidores Pblicos que nele tem atuao; a Lei 9.784/99 veda, no seu art. 18, que participe do PAD quem, por ostentar vnculos com o objeto da investigao, no reveste as indispensveis qualidades de neutralidade e de iseno. [] (STJ MS N 14.958-DF, 2010/0006423-9, Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Data de Julgamento: 12.05.2010, Data de Publicao: 15.06.2010) EMENTA: ADMINISTRATIVO. SINDICNCIA. ENVOLVIMENTO DA AUTORIDADE SINDICANTE NO FATO. ILEGALIDADE PARA PRESIDIR E DECIDIR. INEXISTNCIA DE ATO INDISCIPLINAR. 1. Envolvida pessoalmente na suposta infrao a ser apurada, encontra-se a autoridade sindicante impedida de presidir e decidir a sindicncia. [] (STJ RMS 6060/RS, 1995/0038442-6, Relator: Ministro Edson Vidigal, Data do Julgamento: 10.11.1997, Quinta Turma, Data da Publicao: 01.12.1997)

9.6.10.2. Suspeio A suspeio deriva de uma situao subjetiva e gera uma presuno relativa de parcialidade, admitindo prova em contrrio. Portanto, ainda que configurada uma das hipteses de suspeio, h possibilidade de refutao pelo prprio suspeito ou pela autoridade instauradora.
102 Idem, p. 346.

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Segundo Jos Armando da Costa103, consideram-se sujeitos passveis de suspeio os membros da comisso processante, o denunciante, as testemunhas, os peritos, bem como a autoridade julgadora do procedimento. No arguida a suspeio, o administrador-julgador se torna imparcial e pode atuar no processo, segundo Iuri Mattos de Carvalho104. De forma diversa ao impedimento, no h obrigatoriedade do servidor, integrante da comisso, declarar-se suspeito autoridade instauradora. Assim, o vcio fica sanado se no for arguido pelo acusado ou pelo prprio membro suspeito. A exceo de suspeio pode ser arguida at a deciso final sobre a matria, depois disso o defeito deixa de produzir qualquer consequncia jurdica no processo disciplinar, convalidando-se o vcio e considerando-se imparcial o membro da comisso supostamente suspeito. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSUAL CIVIL. IMPEDIMENTO. HIPTESES TAXATIVAS. PRESUNO ABSOLUTA. ART. 134, I A VI, DO CPC. INOCORRNCIA. SUSPEIO. PRESUNO RELATIVA. PRECLUSO. RESPONSABILIDADE. ART. 138, 1 DO CPC. ADMINISTRATIVO. TTULOS DA DVIDA AGRRIA TDA. RESGATE. PARCELA REMANESCENTE. MANDADO DE SEGURANA. INADEQUAO DA VIA. SMULA 269. 1. As causas de impedimento do magistrado esto enumeradas taxativamente nos incisos I e VI do art. 134 do CPC. Enquadrando-se o julgador em qualquer dessas hipteses, h presuno absoluta de parcialidade, que pode ser arguida em qualquer grau de jurisdio. 2. Nas hipteses de suspeio h presuno relativa de parcialidade, sujeita precluso. Se o interessado deixa de argu-la na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos (art. 138, 1 do CPC), convalida-se o vcio, tendo-se por imparcial o magistrado. (STF RMS 24.613-1 AgR/DF, Relator: Ministro Eros Grau, Data do Julgamento: 22.06.2005, Primeira Turma, Data da Publicao: 12.08.2005) As alegaes de suspeio apresentadas pelo prprio membro da comisso so apreciadas pela autoridade instauradora e as apresentadas pelo acusado, representante ou denunciante so avaliadas pela comisso e remetidas autoridade instauradora. Embora a Lei n 8.112/90 ter sido silente quanto questo da suspeio, limitando-se to-somente ao regime de impedimento, a Lei n 9.784/99 em seu
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103 COSTA, 2011, p. 192. 104 FIGUEIREDO, 2009, p. 129.

art. 20105 regulou a matria de forma subsidiria, apontando-se como principal causa de suspeio de integrante de comisso, com relao tanto ao acusado quanto ao representante ou denunciante, ter com eles, ou com seus cnjuges, parentes ou afins at o 3 grau, relao de amizade ntima ou de inimizade notria. Mas o que se entende por amizade ntima ou inimizade notria? Amizade ntima aquela notoriamente conhecida por todos ou por um grande nmero de pessoas, em virtude de permanente contato, de frequncia conjunta a lugares, de aproximao recproca de duas pessoas, com ostensividade social. [] Mal-entendidos, divergncias eventuais, posies tcnicas diversas, antipatia natural, nada disso se incluir como fundamento da suspeio. Para esta, necessrio que haja reconhecido abismo ou profundo dio entre os indivduos, de modo a considerar-se suspeita a atuao da autoridade, por Jos dos Santos Carvalho Filho, citado por Antnio Carlos Alencar Carvalho106. Exemplificando o caso, cite-se excerto do STJ em deciso monocrtica em que se negou provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana, visto que No existe qualquer prova pr-constituda de vnculo de amizade entre as autoridades em questo. A alegao de que o juiz federal presidente da comisso processante e o juiz federal denunciante utilizam o mesmo meio de transporte para o trajeto das suas residncias para o trabalho, ainda que provada na forma exigida pela ao mandamental, no tem o condo de denotar amizade ntima entre os dois magistrados. (STJ RMS 015881, Relator: Ministro Humberto Martins, Data do Julgamento: 14.05.2009, Data da Publicao: 20.05.2009) Segundo Antnio Carlos Alencar Carvalho107, a arguio da suspeio tem o efeito de fazer cessar o andamento dos trabalhos do processo administrativo disciplinar ou da sindicncia acusatria at que solucionado o incidente. No entanto, na hiptese de indeferimento da alegao de suspeio, caber recurso sem efeito suspensivo (art. 21 da Lei n 9.784/99). Tambm, possvel observar, no que ser refere s alegaes de impedimento e suspeio, que a jurisprudncia do STJ tem decidido pela nulidade processual, por cerceamento de defesa, quando as arguies do acusado em seu depoimento ou na defesa escrita so ignoradas ou no apreciadas devidamente pela comisso processante.
105 Art. 20. Pode ser arguida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau. 106 CARVALHO, 2008, p. 348. 107 Idem, p. 348/349.

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Comentando o assunto, Antnio Carlos Alencar Carvalho assinala que ... no dado ao conselho processante nem ainda menos autoridade julgadora deixar de apreciar a impugnao em torno da falta de imparcialidade logo do presidente da comisso de processo administrativo disciplinar, figura decisiva para influir sobre o nimo dos outros dois integrantes do conselho instrutor no que tange concluso pela culpabilidade do acusado, o qual tem o direito de ter sua responsabilidade cotejada esse o desiderato legislativo (art. 150, Lei 8.112/90)108 por uma trinca acusadora formada por servidores absolutamente isentos109. EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PORTARIA INAUGURAL. NULIDADE. AUSNCIA DE COMPROVAO DO PREJUZO. SUSPEIO. ART. 20 DA LEI N 9.784/99. INDEFERIMENTO. AUSNCIA DE MOTIVAO. NULIDADE. SUSPENSO DO PRAZO PARA A DEFESA. DESTITUIO DE DEFENSOR. NOMEAO DE DEFENSOR DATIVO. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [] II. O art. 20 da Lei n 9.784/99 prev a possibilidade do acusado arguir a suspeio em relao autoridade participante da comisso processante. Logo, no poderia a referida comisso, principalmente na pessoa do prprio presidente, abster-se de processar, examinar e julgar a questo, simplesmente alegando que a matria incidental a este Processo e, () no tem qualquer relao com os fatos que esto sendo apurados. Precedente. [] IV. A deciso indeferitria da produo de provas refere-se suspeio do presidente da comisso, ato esse j reconhecido como viciado face ausncia de motivao. V. Recurso conhecido e provido. (STJ - RMS 19225/PR, 2004/0162930-1, Relator: Ministro Gilson Dipp, Data do Julgamento: 13.02.2007, Quinta Turma, Data da Publicao: 19.03.2007) EMENTA: RECURSO ORDINRIO. PROCESSO DISCIPLINAR. ATO INAUGURAL. LEGALIDADE. SUSPEIO. AUSNCIA DE MOTIVAO. NULIDADE. AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO PROVIDO. [] II. A apreciao, sem a devida motivao, de questo levantada pelo servidor quanto suspeio do presidente da comisso de processo disciplinar, caracteriza-se como cerceamento de defesa do acusado, ensejando a anulao do processo. [...]
108 Art. 150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da Administrao. 109 CARVALHO, 2007.

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(STJ - RMS 19409/PR, 2004/0184848-6, Relator: Ministro Felix Fischer, Data do Julgamento: 07.02.2006, Quinta Turma, Data da Publicao: 20.03.2006) EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISICPLINAR. DEMISSO. NULIDADE. OMISSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. A ausncia de apreciao, de maneira injustificada, da questo preliminar levantada pelo servidor quanto suspeio e impedimento do presidente da comisso de inqurito, caracteriza-se como cerceamento ao direito de defesa do acusado, ensejando a anulao do processo. Segurana concedida. (STJ - MS 7181/DF, 200/0102019-6, Relator: Ministro Felix Fischer, Data julgamento: 14.03.2001, Data publicao: 09.04.2001) Conforme deciso do STJ, as alegaes de imparcialidade da autoridade instauradora e da comisso de processo disciplinar devem estar fundadas em provas, no bastando meras conjecturas ou suposies desprovidas de qualquer comprovao. EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. INOCORRNCIA. DEMISSO. PROPORCIONALIDADE. I A alegao de imparcialidade da autoridade que determinou a abertura do processo administrativo, bem como da comisso processante deve estar comprovada de plano, no bastando sugestivas afirmaes desprovidas de qualquer suporte ftico. O simples indeferimento de produo de prova testemunhal e documental no suficiente para caracterizar a perda da imparcialidade dos julgadores. [] (STJ - MS 8877 / DF, 2003/0008702-2, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seo, Data do Julgamento 11/06/2003, Data da Publicao 15/09/2003) Portanto, recomenda-se muito cuidado no trato do assunto, tendo em vista que, segundo as autoras Adriane de A. Lins e Dbora V. S. B. Denys110, um dos vcios que mais afeta os procedimentos disciplinares, fulminado-os de nulidade, decorre, exatamente, de inobservncia da no apreciao de incidentes de impedimento e suspeio do presidente da comisso (cerceamento de defesa).

110 LINS, p. 284.

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9.6.11. Relaes de Parentesco Considerando que nos pontos anteriores foram feitas referncia aos dispositivos das Leis n 8.112/90 e 9.784/99 que fazem meno aos conceitos das relaes de parentesco, entende-se necessria uma breve explanao a respeito do assunto.Com efeito, a matria regulada pelo Cdigo Civil que, nos arts. 1.591 a 1.595 estabecele as diferentes formas de parentesco entre as pessoas. Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes. Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra. Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem. Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes, e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente. Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro. 2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel. Inicialmente, a lei civil dispe que o parentesco pode ser consanguneo, por afinidade ou civil. Consaguneo o relacionamento existente em funo da descendncia natural, ou seja, o existente entre o pais, filhos, netos, avs, tios, sobrinhos, etc. O relacionamento por afinidade decorre do casamento ou da unio estvel pelos quais o cnjuge ou companheiro passa a ser aliado aos parentes do outro, por meio de tal vnculo. Insta ressaltar que, por ordem expressa da lei, o parentesco por afinidade em linha reta no se extingue mesmo com a dissoluo da unio civil. Por fim, o parentesco civil decorre de alguma outra forma disposta em lei, tal como a adoo. Em todas as espcies de vnculo, a relao de parentesco contada em graus, podendo ser em linha reta e colateral ou transversal. O parentesco em linha reta existe pela descendncia ou ascendncia direta, como no caso de pais e filhos. J o parentesco em linha colateral est presente quando a ligao entre

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dois parentes ocorre por meio de um ascentral comum. Importante destacar que o parentesco em linha colateral s se estende at o quarto grau. Nos quadros abaixo, busca-se melhor exemplificar a situao.
Av 2 grau > Pai 1 grau Eu 1 grau Filho 2 grau > Neto

Parentesco em linha reta

Av 2 grau Pai 3 grau Tio Parentesco em linha colateral

1 grau Eu

4 grau Primo >

9.6.12. Obrigaes de imparcialidade e independncia dos membros integrantes da comisso disciplinar. A comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao. o que preceitua o art. 150 da Lei n 8.112/90. Fixa esse dispositivo nada mais que princpios de administrao, sobressaindo: imparcialidade, ou observncia do princpio da isonomia ou da igualdade (ou ainda da impessoalidade), e independncia funcional, segundo o qual ficaro isentos de presses hierrquicas ou mesmo polticas os membros das comisses, no curso de seus trabalhos de apurao111. Assim, uma vez nomeados os membros integrantes da comisso disciplinar, estariam eles necessariamente obrigados a respeitar os princpios da imparcialidade e independncia em busca da verdade real.
111 RIGOLIN, p. 322.

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Nesses termos, vale ressaltar a questo da necessidade de imparcialidade de membros de comisso processante que teriam participado anteriormente de sindicncia disciplinar com emisso de juzo preliminar de valor. Nesta hiptese Antnio Carlos Alencar Carvalho argumenta que no se tem admitido que quem tomou parte das investigaes e exarou um juzo preliminar acerca da possvel responsabilidade disciplinar do sindicado, considerando patentes a autoria e materialidade de infrao administrativa, venha depois compor a comisso que ir conduzir o processo administrativo disciplinar, porque teria vulneradas sua iseno e plena independncia/imparcialidade (art. 150, caput, L. 8.112/90), requisitos indispensveis dos componentes do trio instrutor e acusador112. Assim, caso contrrio, se no houver qualquer emisso de juzo de valor acerca de suposta responsabilizao funcional, possvel que membro da comisso de sindicncia faa parte da comisso de inqurito do PAD decorrente. Em suma, desaconselha-se a designao para participar de comisso de processo administrativo disciplinar dos mesmos membros que integraram a comisso sindicante e que concluram pelo cometimento da infrao pelo servidor investigado. Nessa orientao, seguem-se as decises do STJ: EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. AGNCIA REGULADORA. SERVIDOR. DEMISSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SUSPEIO DE MEMBRO SINDICANTE PARA ATUAR NA COMISSO DO PAD. OCORRNCIA. VCIO DE MOTIVO NO ATO DE DEMISSO. SEGURANA CONCEDIDA. [...] 2 Dispe o art. 150 da Lei n 8.112/1990 que o acusado tem o direito de ser processado por uma comisso disciplinar imparcial e isenta. 3 No se verifica tal imparcialidade se o servidor integrante da comisso disciplinar atuou tambm na sindicncia, ali emitindo parecer pela instaurao do respectivo processo disciplinar, pois j formou juzo de valor antes mesmo da produo probatria. 4 O prprio Manual da Controladoria Geral da Unio de 2010, obtido na pgina eletrnica daquele rgo, afirma no ser recomendada a participao de membro sindicante no posterior rito contraditrio. [...] (STJ - MS 14135/DF - 2009/0022404-2, Relator: Ministro Haroldo Rodrigues, Data de Julgamento: 25.08.2010, Terceira Seo, Data de Publicao: 15.09.2010)
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112 CARVALHO, 2007.

EMENTA: RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MAGISTRADO. PENALIDADE DE DISPONIBILIDADE, COM VENCIMENTOS PROPORCIONAIS. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. NO OCORRNCIA. AUSNCIA DE IMPEDIMENTO DOS DESEMBARGADORES QUE PARTICIPARAM NO PROCESSO DISCIPLINAR. DESEMBARGADOR RELATOR DA SINDICNCIA E DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IMPARCIALIDADE E IMPEDIMENTO EVIDENCIADOS. NULIDADE DO ATO IMPETRADO. PRECEDENTE. [] 3. H impedimento de desembargador para relatar processo administrativo disciplinar instaurado em face de magistrado se, ao se manifestar tambm como relator na sindicncia prvia abertura do feito disciplinar, no se restringe a uma anlise superficial e perfunctria das infraes imputadas ao recorrente, mas se pronuncia de forma conclusiva em desfavor do magistrado. Precedente. (STJ RMS N 19.477 SP 2005/0010118-0, Relatora: Ministra Maria , Thereza de Assis Moura, Data do Julgamento: 17.12.2009, Data da Publicao: 22.02.2010) O citado autor, conclui que: A jurisprudncia dos tribunais ptrios, destarte, tem encarecido a indispensabilidade de plena imparcialidade dos integrantes do conselho disciplinar investigativo e processante, de modo que quem j emitiu seu convencimento em desfavor do acusado, na sindicncia, no pode, aps isso, ser redesignado para apreciar o mesmo quadro ftico e probatrio, agora na etapa processual, sob pena de irreparvel prejuzo ao direito do servidor pblico imputado de ter suas razes e provas cotejadas por colegiado instrutor e acusador isento, no previamente vinculado a juzos de valor sobre o mrito da responsabilidade do funcionrio antes mesmo da coleta de provas em regime contraditorial, sob pena de o feito punitivo servir-se como um simulacro de ampla defesa, em face da orientao predeterminada em prejuzo do imputado.113 Uma outra hiptese, que tem gerado arguio de nulidade do PAD, referese processo disciplinar instaurado em decorrncia da anulao do primeiro procedimento, sob o fundamento de que a necessria iseno e imparcialidade indispensveis garantia do livre convencimento do julgador foi vulnerada, ou seja, pelo fato de o servidor ter participado de instruo anulada anteriormente. Neste caso, o que se alega a suspeio da comisso processante designada, pois foi composta pelos mesmos membros integrantes de anterior processo administrativo, instaurado com vistas apurao dos mesmos fatos e que foi
113 Idem.

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posteriormente declarado nulo, por cerceamento de defesa, fato este que demonstraria a parcialidade da comisso, pois j havia formulado juzo de valor negativo em relao ao acusado. O STJ tem entendido no haver irregularidade para estes casos, ao contrrio, mesmo salutar, de vez que aqueles servidores j conhecem, em boa medida, os fatos objetos de investigao. Sobre o assunto, transcreve-se abaixo as decises mais recentes proferidas pelo STJ: EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSO EM RAZO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OPERAO EUTERPE. ALEGAO DE VIOLAO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PARCIALIDADE (SUSPEIO) NO COMPROVADA. LEGTIMA UTILIZAO DA PROVA. AUSNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. INDEFERIMENTO LIMINAR MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. [] 3. No foi demonstrado interesse direto ou indireto de membro de Comisso Processante no deslinde do PAD. Respeitados os aspectos processuais em relao ao impedimento e suspeio, no h prejuzo na convocao de servidores que tenham integrado anteriormente uma primeira Comisso Processante cujo relatrio conclusivo fora anulado por cerceamento de defesa. Precedente do STJ. [] 5. No houve reformatio in pejus. Aps ter sido o agravante punido em PAD anulado, no se vislumbra contrariedade ao teor do art. 65 da Lei 9.784/99, visto que a hiptese no de reviso de sano disciplinar, mas sim de apreciao dos fatos como se nunca tivesse existido o primeiro procedimento. 6. Agravo Regimental no provido. (STJ AgRg no MS 15463/DF, 2010/0121563-2, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data do Julgamento: 09.02.2011, Primeira Seo, Data de Publicao: 15.03.2011) EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ANALISTA TRIBUTRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSO. OPERAO PLATA DA POLCIA FEDERAL. LIBERAO DE VECULO COM MERCADORIA IRREGULAR. FACILITAO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. MEMBROS DA COMISSO PROCESSANTE REGULARMENTE DESIGNADOS. AUSNCIA DE SUSPEIO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CONVERSO DO FEITO EM DILIGNCIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DE PROVA EMPRESTADA. DEGRAVAO DE INTERCEPTAO TELEFNICA LEGAL-

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MENTE COLHIDA EM INSTRUO CRIMINAL. OBSERNCIA CRITERIORSA DO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NAS LEIS 8.112/90 E 9.784/99. SEGURANA DENEGADA. [] 3. Respeitados todos os aspectos processuais relativos suspeio e impedimento dos membros da Comisso Processante previstos pelas Leis 8.112/90 e 9.784/99, no h qualquer impedimento ou prejuzo material na convocao dos mesmos servidores que anteriormente tenham integrado Comisso Processante, cujo relatrio conclusivo foi posteriormente anulado (por cerceamento de defesa), para compor a segunda Comisso de Inqurito. [...] (STJ MS N 13.986-DF, 2008/0260019-8, Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Data de Julgamento: 09.12.2009, Data da Publicao: 12.02.2010) O STF, em voto do Sr. Ministro Relator acatado unanimamente, justifica deciso (AgRg no Mandado de Segurana n 15.463-DF, 2010/0121563-2): Tampouco se mostra verossmil a afirmativa de que o simples fato de um servidor participar de instruo anulada anteriormente suficiente para inquinar de imparcial a autoridade processante. O caso presente evidencia estrito cumprimento de dever da autoridade, no se afigurando plausvel que o primeiro Processo Administrativo Disciplinar tenha sido anulado para fins de prejudicar o impetrante, to somente pelo fato de ter sido absolvido naquela etapa. Nesse sentido j decidiu esta Corte Superior: EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. DEMISSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. NO OCORRNCIA. [] 6. No configura o impedimento previsto no artigo 18 da Lei n 9.784/1999 quando a atuao de quem se tem por impedido decorre do estrito cumprimento de um dever legal e no evidencia qualquer interesse direto ou indireto no deslinde da matria.[] (STJ RE N 585.156-RN, 2003/0158109-3, Relator: Ministro Paulo Gallotti, Data do Julgamento: 02.10.2008, Data da Publicao: 24.11.2008) No que tange alegada reformatio in pejus na aplicao da pena de demisso, aps ter sido a parte impetrante punida em Processo Administrativo Disciplinar anulado com a pena de advertncia, no se vislumbra contrariedade ao teor do art. 65 da Lei n 9.784/99, visto que a hiptese no de reviso de sano disciplinar, mas sim de apreciao dos fatos como se nunca tivesse existido o primeiro procedimento.

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Revela-se portanto, que o mandamus manifestamente inadmissvel por no preencher os requisitos legais. Para Ivan Barbosa Rigolin, em comentrio ao art. 169 da Lei n 8.112/90, esclarece: Deve a autoridade substituir a comisso, parece-nos, apenas quando denote traos inequvocos de m-f, ou desonestidade de propsito, ou desvio de finalidade no trabalho que realizou, ou ainda por absoluto despreparo para a misso que lhe foi atribuda, ou algo to grave quanto isso114. Nesta outra hiptese, tambm, desaconselha-se a designao para participar de comisso revisora os mesmos membros que integraram a comisso processante do processo administrativo disciplinar originrio e que tomaram parte pela condenao do servidor requerente. Sobre o tema Ivan Barbosa Rigolin assim expe: J. Guimares Menegale entende que para garantir a imparcialidade na apreciao do pedido revisional no se devem incluir na comisso de reviso servidores que trabalharam naquela processante, ainda que no se lhes ponha em dvida a honestidade pessoal, porque no possvel ignorar a dupla influncia da validade, que induz o homem a resistir mudana de suas convices ou a confessar ou admitir que errou. Natural, assim, pareceu quele ilustre administrativista que a autoridade nomeie comisses diferentes, para o processo e para a reviso, porque certo que mesmo em processo civil a instncia revisora sempre diferente da instncia proferidora da deciso revisanda. Assim tambm nos parece, pelas razes sintticas e sabiamente alinhadas por Menegale. Se um dia o homem for reconhecidamente infalvel nos julgamentos que fizer de seus semelhantes, ento nem mesmo reviso a lei precisar conceder a ningum.115

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114 RIGOLIN, p. 349. 115 Idem, p. 360.

10. Instruo processual

10.1. Comunicao dos atos processuais


A comunicao dos atos processuais surge diante da necessidade de cientificar as partes sobre os atos praticados e a serem praticados. Para o desenrolar do processo imprescindvel que os atos sejam comunicados s partes envolvidas. Nos processos administrativos disciplinares e sindicncias acusatrias, os vrios atos emanados das comisses precisam ser comunicados a determinadas pessoas. A isso d-se o nome de comunicaes processuais. Pelo princpio do formalismo moderado nos procedimentos administrativos disciplinares, e at para respeitar garantias constitucionais, h regras mnimas a serem cumpridas para a efetivao de tais comunicaes. No mbito dos procedimentos disciplinares, as comunicaes processuais so realizadas por trs instrumentos: notificao, intimao e citao. Os atos de comunicao, em regra, so assinados pelo presidente da comisso disciplinar, extrados em duas vias, para que uma delas seja entregue ao destinatrio e a outra assinada e datada, com a cincia dele, que dever ser juntada no processo como comprovante de entrega. Inicialmente, e de forma resumida, sero apresentadas as trs formas mais comumente empregadas pelas comisses disciplinares para dar conhecimento do desenvolvimento processual aos envolvidos. Aps, no desenrolar deste trabalho, as particularidades mais essenciais dos meios de comunicao dos atos processuais sero explicadas, indicando os fundamentos legais, doutrina e jurisprudncia dos tribunais superiores. a) Notificao prvia: Comunicao processual pela qual o acusado informado da propositura de um processo contra a sua pessoa, consistindo em instrumento hbil para possibilitar a sua defesa. ato oficial, expedido pelo presidente da comisso processante, pelo qual o acusado chamado ao processo e, ao mesmo tempo, por causa da notificao, pode comparecer perante a comisso, inclusive, para realizar atos de defesa que desejar. b) Intimao: Comunicao de atos processuais que tenham sido praticados ou a serem praticados no curso do processo. Por meio da intimao comunicase, a qualquer pessoa do processo, os atos processuais a serem praticados ou j

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praticados. Portanto, comunicam-se atos ao acusado, a testemunha, a informante, ao defensor, ao perito, etc116. c) Citao: Esta comunicao processual na esfera administrativa, ao contrrio do que ocorre nos processos civis e penais, consiste no chamamento do indiciado para apresentar sua defesa escrita, ou seja, aps o indiciamento, a comisso cita o indiciado para que apresente sua defesa escrita.

10.1.1. Notificao prvia. Inicialmente, com o fito de esclarecer os termos acusado e indiciado, estes sero empregados seguindo a regra presente na Lei 8.112/90, pois no processo disciplinar, na fase inicial da instruo, quando presente ssomente indcios contra o servidor e ainda no se fez nenhuma acusao formal, a Lei o define como acusado. Na fase final da instruo, no processo de indiciao, caso a comisso formalize a acusao contra o servidor, a Lei passa a design-lo como indiciado. Para melhor entendimento, Madeira117 bem didtico neste ponto: ... o termo acusado no significa condenado nem culpado. apenas um termo tcnico que deixa claro que aquela pessoa precisa se defender da acusao que contra ela est sendo lanada. No processo penal a pessoa que responde ao processo criminal chamada de ru e ningum contesta este termo. Aqui, no processo disciplinar, chamamos de acusado, no h nenhum problema nisso. Alis, muito bom que se use esse termo porque o indigitado servidor ir se preocupar com o processo e ir buscar realmente se defender. Se ele chamado de envolvido pode pensar que a situao no to perigosa e negligenciar sua defesa. Com o incio da fase de instruo, a comisso deve notificar pessoalmente o servidor da existncia do processo no qual figura como acusado, a fim de que possa realizar os atos de defesa que desejar, exceto se ainda no houver no processo elementos que justifiquem a realizao de tal ato. Junto com a notificao, a comisso deve fornecer cpia integral dos autos, podendo esta ser em mdia digital, tendo o cuidado quanto a existncia de dados sigilosos de terceiros que
116 Necessrio esclarecer que praxe de alguns rgos adotar a denominao notificao para aquelas comunicaes direcionadas ao acusado, a fim de estabelecer distino das demais intimaes. O posicionamento deste manual segue o que dispe a Lei n 9.784/99 que, em seu art. 26, apenas previu a intimao como ato de comunicao processual. Todavia, em vista da aplicao do princpio do informalismo moderado, a denominao aplicada aos atos processuais da Comisso no o invalidam, independente do nome que se escolha, desde que respeitadas as demais previses legais, tal como a observncia ao prazo de sua realizao. 117 MADEIRA, p. 102.

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no influenciem na defesa do servidor. Caso no processo haja mais de um acusado e se dados sigilosos de cada um deles estiverem juntados, ento necessrio aplicar medida cabvel de forma que um acusado no tenha acesso aos dados do outro, nos termos do art. 46 da Lei n 9.784/99, in verbis: Art. 46. Os interessados tm direito vista do processo e a obter certides ou cpias reprogrficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito privacidade, honra e imagem. A deciso quanto notificao do servidor acusado deve ser precedida de ata de deliberao. Assim, aps a ata de instalao, pela qual a comisso registra o incio de seus trabalhos, o trio processante se reunir para analisar o processo e deliberar pela notificao do acusado. A comisso tambm deve registrar na ata que deliberar pela notificao do acusado quanto necessidade de comunicar autoridade instauradora e ao titular da unidade de lotao do servidor, sendo necessrio ainda comunicar a unidade de Recursos Humanos a qual estiver vinculado o acusado, em atendimento ao art. 172 da Lei n 8.112/90, impossibilitando a aposentadoria e exonerao voluntria. Alm disso, frias, deslocamentos, remoo, licenas e afastamentos, tambm podem impactar negativamente no desenvolvimento dos trabalhos apuratrios das comisses, sendo possvel a suspenso da fruio ou indeferimento dos pedidos118. Art.172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada. ... pode ser recusado ou adiado o gozo de licena-prmio, frias, licena para tratar de assuntos particulares ou para capacitao profissional por longo prazo, pleitos requeridos pelo funcionrio acusado que podem ser incompatveis com a participao dele na fase instrutria em regime contraditorial de processo administrativo disciplinar ou de sindicncia investigativa. 55) legal a suspenso do gozo de frias e de licena-prmio de servidor pblico que responde a processo administrativo disciplinar enquanto no concluda a fase de inqurito, em que fundamental a participao do acusado para a prpria validade formal do feito, em vista das garantias de contraditrio e ampla defesa..
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118 CARVALHO, 2008, p. 413, 414, 1.059 e 1.060.

A notificao deve atender os arts. 153 e 156 da Lei n 8.112/90, sendo que cabe comisso fazer constar no documento as seguintes informaes: da instaurao do processo contra o servidor, por cometimento de suposto ilcito administrativo, conforme consta em representao ou denncia, indicando resumidamente o motivo da instaurao, sem que haja o enquadramento das irregularidades, evitando com isto uma possvel alegao de prejulgamento do caso; os direitos e meios assegurados para acompanhar o processo, contestar provas e de produzi-las a seu favor; local e horrio de funcionamento da comisso processante. Art. 153. O inqurito administrativo obedecer ao princpio do contraditrio, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilizao dos meios e recursos admitidos em direito. Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: Ementa: Em virtude dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, o servidor que responde a processo disciplinar deve ser notificado da instaurao deste imediatamente aps a instalao da comisso de inqurito e, em qualquer fase do inqurito, cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas apurao dos fatos, de modo que, tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no art. 156 da Lei n 8.112, de 1990... 9. No se coaduna com o regramento do assunto a pretenso de que se efetue a indicao das faltas disciplinares na notificao do acusado para acompanhar a evoluo do processo, nem essa medida seria conveniente, eis que seria suscetvel de gerar presuno de culpabilidade ou de exercer influncias na apurao a cargo da comisso de inqurito. STJ - Mandado de Segurana n 4.147: Ementa: Inexiste nulidade no fato da notificao decorrente de processo administrativo disciplinar no indicar, de forma precisa, os fatos imputados aos notificados, pois, nessa fase, os mesmos ainda dependem de apurao, de modo que, concluda a fase instrutiva, procede-se atravs de termo prprio, indicao das irregularidades apuradas e seus respectivos responsveis, como meio de propiciar-lhes a efetiva defesa escrita, consoante determina o art. 161 da Lei n 8112/90.
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(STJ; MS 4.147; S3 - Terceira Seo; Relator Ministro: Anselmo Santiago; Julgamento: 23/09/1998; Publicao: DJ 7/12/1998; pg. 39)

A notificao dever ser em duas vias, entregue pessoalmente ao acusado, que deve apor sua assinatura e data em uma das vias, que dever ser juntada aos autos. Em caso de mais de um servidor acusado, a comisso deve providenciar mandado de notificao para cada um. Como j afirmado, a notificao ato a ser consumado mediante entrega de uma das vias pessoalmente ao acusado, no sendo admitido o uso de Aviso de Recebimento (AR) ou outro meio de correspondncia. Em situaes nas quais o servidor a ser notificado se localizar em local distinto do funcionamento da comisso, h a possibilidade, mediante autorizao da autoridade instauradora e disponibilidade de recursos materiais, do deslocamento de membro da comisso para efetivao do ato, nos termos do inciso II, do art. 173 da Lei n 8.112/90, ou ainda a possibilidade de encaminhar cpia da notificao e dos autos para o superior hierrquico do servidor para que este proceda o ato de notificao, devolvendo posteriormente comisso uma via do documento devidamente assinado e datado. Recomenda-se ainda, como alternativa, a designao de secretrio no local aonde se encontra o acusado, que poder prestar apoio comisso na realizao das comunicaes processuais ao logo de todo o procedimento. Art. 173. Sero assegurados transporte e dirias: II - aos membros da comisso e ao secretrio, quando obrigados a se deslocarem da sede dos trabalhos para a realizao de misso essencial ao esclarecimento dos fatos. A notificao do servidor deve ser providenciada logo aps as primeiras deliberaes da comisso e anlise do processo, desde que estejam presentes os indcios da autoria dos fatos, pois caso ainda seja necessrio promover investigaes para definir quem ser arrolado como acusado, ento essencial deixar para fazer a notificao quando a comisso chegar a obter os elementos que apontem o possvel autor ou responsvel. Deve-se ressaltar que na hiptese de iniciado o processo sem nenhum acusado ou no caso de surgir novos elementos que indiquem a participao de outros acusados, ento a comisso deve promover de imediato os trmites de notificao e as comunicaes autoridade instauradora e a unidade de Recursos Humanos, e, ainda, atentar para que caso alguma prova j tenha sido produzida, como depoimentos e diligncias, sem que tenha ocorrido o contraditrio pelo acusado ou acusados, ento ela ter que ser repetida, evitando-se, dessa forma, uma possvel alegao de nulidade por desrespeito a uma garantia constitucional.
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A efetivao das comunicaes processuais nem sempre so fceis, os membros das comisses disciplinares podem se deparar com algumas situaes que acabam tornando o processo um pouco mais complexo, como por exemplo, a recusa do servidor acusado de receber a notificao ou quando este encontra-se em lugar incerto e no sabido ou mesmo estando em local certo e conhecido, se oculta para no receber a comunicao. O Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio, Lei n 8.112/90, no tratou de tais situaes. O que acontece na prtica, e perfeitamente legal, pois permitido pela Lei de Introduo do Cdigo Civil119, tratar as situaes por analogia buscando solues em outras leis ou em situaes semelhantes, como o caso da citao do indiciado para apresentar defesa que possui dispositivos na Lei n 8.112/90 indicando as solues (art. 161, 4 e art. 163). No caso de servidor que se recusa a receber a notificao, relembrando que aqui se faz uma analogia com a citao, o membro da comisso responsvel pela notificao deve registrar o incidente em termo prprio e com assinatura de duas testemunhas. Importa-se frisar que o art. 161 da Lei n 8.112/90 no faz nenhuma exigncia quanto a qualidade das testemunhas, podendo ser qualquer pessoa que presencie a recusa do recebimento, entretanto, em razo da f pblica que possui o servidor, melhor que o nus, caso seja intimado a testemunhar sobre o fato, recaia sobre este, excetuando-se os membros das comisses, pois a no ser testemunha, mas interessado em que a formalidade tenha sido adequadamente tomada. Art. 161, 4. No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia da citao, o prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio, pelo membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de 2 (duas) testemunhas. Uma outra situao seria quando o acusado encontra-se em lugar incerto e no sabido, aps os membros da comisso registrarem em termos de ocorrncias as infrutferas tentativas de localizar o servidor na unidade de lotao e no seu endereo residencial. Como j citado, a Lei n 8.112/90 no tratou deste tipo de incidente, portanto, por analogia, pode-se aplicar a regra prevista no art. 227 do CPC, fazendo-se registrar em termo de ocorrncia pelo menos trs tentativas de localizar o servidor em seu trabalho e em sua residncia. A soluo nessa situao, de acordo com o art. 163 da Lei n 8.112/90, ser efetuar a notificao do acusado por edital, publicado no D.O.U e tambm em
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119 A Lei de introduo ao cdigo civil, ou conforme a nova disposio, Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, no trata apenas do Direito Civil ou do direito privado. Ela regula as normas jurdicas de uma maneira geral, quer sejam do direito pblico ou privado, considerada uma norma sobre normas.

jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido. Assim, cumpre-se a necessidade de notificar o servidor de sua condio como acusado no processo. Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa. No caso em que o acusado ainda estiver ativo no servio pblico e a comisso no conseguir notific-lo em seu local de lotao, ento deve-se atentar para a possibilidade de instaurao de novo procedimento disciplinar para servidor que deixar de comparecer intencionalmente ao servio por mais de 30 dias consecutivos, fazendo a comunicao dessa situao autoridade instauradora, para que determine a apurao do possvel abandono de cargo. No se trata de uma situao muito comum vivenciada pelas comisses disciplinares, mas, todavia, pode ocorrer a necessidade de notificar um servidor que possa estar preso. A Lei n 8.112/90 tambm no cuidou desta situao, mas o Cdigo Civil, especificamente o art. 76, tratou ao afirmar que tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. Portanto, estando o acusado preso, o seu paradeiro sabido, ento deve a comisso proceder com a notificao pessoal, sendo que alguns cuidados so necessrios quanto ao diligenciamento, como o pedido de autorizao para ingresso nos estabelecimentos prisionais ou delegacias, a ser requerido a diretores, delegados ou ao juzo da vara de execues penais. Por ltimo, situao recorrente para os membros de comisses, o servidor acusado estando em local certo e conhecido, se oculta para no ser encontrado e receber a notificao. Aqui, a comisso sabe onde o servidor pode ser encontrado, mas, intencionalmente, ele age para no ser notificado. As tentativas frustadas da comisso devem ser registradas nos autos por termos de ocorrncia.

10.1.1.4. Efeitos da notificao prvia Com sua notificao prvia, o servidor acusado passa a, temporariamente, ficar impossibilitado de pedir exonerao ou aposentadoria voluntria (art. 172 da Lei n 8.112/90)120. Convm destacar, por oportuno, que a jurisprudncia acata como vlida a denegao de pedido de exonerao postulado quando a autoridade instaurado120 Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.

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ra j sabia da existncia de indcios de conduta infracional do servidor e procedia a o juzo de admissibilidade121: STJ, Recurso em Mandado de Segurana n 20.811: Ementa: lcita a recusa da administrao em exonerar o servidor se, ao tempo do requerimento, j estava adotando providncias necessrias para a instaurao de processo administrativo com vistas responsabilizao funcional do servidor. No Direito Administrativo Disciplinar, desde sua notificao prvia, o servidor a quem se atribui as irregularidades funcionais denominado acusado ou imputado, passando situao de indiciado somente quando a comisso, ao encerrar a instruo, concluir, com base nas provas constantes dos autos, pela responsabilizao do acusado, enquadrando-o num determinado tipo disciplinar (Parecer AGU GQ-35, de 30.10.94, item 13 DOU de 16.11.94).

10.1.2. Intimao No menos importante que a notificao, a intimao tem no seu papel a importante funo de dar conhecimento dos atos processuais que sero praticados ou que j tenham sido praticados no curso do processo pela comisso processante, portanto, o objetivo promover a comunicao daqueles a qualquer pessoa do processo, ou seja, acusados, servidores, particulares, terceiros e administrados em geral. Os membros da comisso processante precisam atentar que os seus atos devem ser objeto de deliberao em conjunto e da necessidade de serem registrados por meio de atas que, por sua vez, sero juntadas aos autos do processo. Durante a fase de instruo probatria, as decises da comisso precisam ser comunicadas aos acusados e aos seus procuradores, principalmente se as decises so relativas formao do conjunto probatrio, mesmo se o pedido de formao da prova seja de iniciativa dos acusados. Portanto, as intimaes que informam aos acusados e procuradores sobre a realizao de atos para a formao de provas so essenciais para o exerccio do contraditrio e da ampla defesa, evitando assim possveis alegaes de nulidade. Uma das principais utilizaes da intimao a convocao de testemunhas para prestar depoimento. O mandado de intimao, em sua forma, basicamente segue as regras da notificao, pois a intimao deve ser feita pessoalmente, expedida pelo presidente da comisso, em duas vias, mencionando-se data, prazo, forma e condies de atendimento, sendo que em uma delas deve ter assinatura
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121 TEIXEIRA, p. 217.

e data da intimao e, posteriormente, juntada aos autos do processo Art. 157 da Lei n 8.112/90. Por ltimo, no recomendvel o uso de Aviso de Recebimento (AR) ou outro meio de correspondncia, apesar de que a Lei n 8.112/90 silente quanto a isto e a Lei n 9.784/99 autorizar a sua utilizao. Art. 157. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos autos. Da leitura do art. 157 da Lei n 8.112/90, depreende-se que para qualquer tipo de testemunha, dado o carter pblico do processo, possvel intimar particulares, terceiros e administrados em geral. A Lei n 9.784/99, nos artigos 4, IV, 39 e 28, autoriza a intimao dos administrados para prestarem informaes perante a Administrao e colaborar para o esclarecimento dos fatos. Art. 4 So deveres do administrado perante a Administrao, sem prejuzo de outros previstos em ato normativo: IV - prestar as informaes que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. Art. 39. Quando for necessria a prestao de informaes ou a apresentao de provas pelos interessados ou terceiros, sero expedidas intimaes para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condies de atendimento. Art. 28. Devem ser objeto de intimao os atos do processo que resultem para o interessado em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao exerccio de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. Portanto, no cabe, em tese, ao cidado negar-se a atender a intimao das comisses disciplinares, tendo novamente como fundamento os arts. 4, IV , 39 e 28 da Lei n 9.784/99, com a simples alegao de que no h interesse seu no processo administrativo disciplinar. Caso a testemunha a ser intimada seja servidor pblico, o entendimento neste caso no sentido mais amplo do termo servidor122; deve-se expedir comunicado ao chefe da repartio de lotao daquele, com a indicao do dia, horrio e local marcados para a sua oitiva, de acordo com o Pargrafo nico do art. 157, da Lei n 8.112/90, ressaltando que o servidor obrigado a comparecer, sob pena de ser responsabilizado administrativamente, sendo irrecusvel a sua liberao para prestar seu depoimento na data e horrio fixados no mandado.
122 REIS, p. 142 e 143.

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Pargrafo nico. Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio onde serve, com a indicao do dia e hora marcados para inquirio. No diz a Lei que o servidor deva ser federal, nem submetido ao Regime Jurdico nico. Assim, a expresso deve ser entendida no seu sentido mais amplo: servidor, ou empregado (celetista), da administrao direta ou indireta, civil ou militar, dos trs Poderes das trs rbitas de Poder, ao ser intimado a depor como testemunha, dever ter seu chefe avisado de tal evento. Para as testemunhas convocadas para prestar depoimento fora da sede de seu local de trabalho, a Lei n 8.112/90, em seu artigo 173, garantiu transporte e dirias, a fim de custear o seu deslocamento at o local de funcionamento da comisso disciplinar. Art. 173. Sero assegurados transporte e dirias: I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado; Com a intimao das testemunhas devidamente processada, ento deve a comisso providenciar a intimao do servidor acusado e do seu procurador, caso existente, sobre a realizao das oitivas, para que, sua convenincia, se faa presente no ato. Lembrando que, em caso de mais de um acusado, deve-se intimar todos eles e seus respectivos procuradores, com antecedncia mnima de trs dias teis, de acordo com o art. 41 da Lei n 9.784/99. Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao. A ausncia do acusado ou do seu procurador no dia, hora e local da realizao do ato, desde que tenham sido devidamente intimados, no impede que se realizem as oitivas. Esta situao no gera nenhum vcio ou cerceamento de defesa que poderia suscitar possvel alegao de nulidade do processo, mas a falta da intimao que poder viciar o ato, conforme menciona Reis123: O acusado, se o desejar, a tudo poder estar presente, pessoalmente ou por intermdio de seu procurador. A sua presena no , porm, obrigatria, nem invalida o depoimento, se ausente, desde que para o evento tenha sido notificado adequadamente. A ausncia da notificao, esta sim, que viciar o ato.
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123 Idem, p. 145.

A presena do acusado ou do seu procurador no ato supre qualquer irregularidade ou falha, ainda que as intimaes no tenham respeitado as prescries legais, porm a ausncia daqueles gera nulidade das intimaes e dos atos que derivarem delas, devendo a comisso repetir todos os atos necessrios para atender o contraditrio e a ampla defesa. 5 As intimaes sero nulas quando feitas sem observncia das prescries legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falha ou irregularidade. Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: Ementa: Em virtude dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, o servidor que responde a processo disciplinar deve ser notificado da instaurao deste imediatamente aps a instalao da comisso de inqurito e, em qualquer fase do inqurito, cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas apurao dos fatos, de modo que, tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no art. 156 da Lei n 8.112, de 1990. No restando mais nenhum outro tipo de ato de instruo probatria, cabe comisso deliberar pelo interrogatrio do acusado. A intimao do acusado e do seu procurador deve respeitar o prazo do art. 41 da Lei n 9.784/99124, ou seja, trs dias teis de antecedncia da data marcada para o interrogatrio. Uma recomendao importante para as comisses que conduzem processos disciplinares, para a realizao do ato de interrogatrio com mais de um acusado, seria realizar os interrogatrios, sempre que possvel, em um mesmo dia, de forma sequencial, com o objetivo de reduzir a possibilidade de conhecimento das perguntas e, consequentemente, o ajuste das respostas entre os acusados, evitando assim possveis fraudes ou perda da eficincia. Como medida preventiva e de garantia ampliada aos direitos constitucionais, recomenda-se, sempre que possvel, que as intimaes sejam feitas tanto ao acusado quanto ao seu procurador, exceto nos casos em que a procurao no conceder tais poderes ao procurador. A comisso deve proceder desta forma mesmo que haja manifestao ou autorizao do acusado para que os atos de comunicao sejam entregues somente ao seu procurador. Apesar desta recomendao indicar zelo excessivo, o Superior Tribunal de Justia STJ, no MS n 10.404, manifestou-se indicando que a ausncia de intimao dos procuradores no gera nulidade, haja vista a intimao pessoal do acusado. O STJ no RO n 19.741, tambm afirmou que inexiste vcio no fato das intimaes terem
124 Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao.

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sido feitas apenas ao procurador nomeado pelo servidor. A explicao para o possvel zelo que as decises dos tribunais superiores esto sempre sofrendo mudanas, conforme a composio das turmas julgadoras, por isso um pouco de zelo a mais no afetar a conduo dos processos disciplinares. STJ - Mandado de Segurana n 10.404: Ementa: 2. A ausncia de intimao dos procuradores dos impetrantes no acarreta nulidade destes atos, haja vista a intimao pessoal dos acusados. (STJ; MS 10.404; DF; Terceira Seo; Relator Ministro: Paulo Geraldo de Oliveira Medina; Julgamento: 25/05/2005; Publicao: DJU 29/06/2005; Pg. 206) STJ - Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 19.741: Ementa: IV - Inexiste vcio a macular o processo administrativo disciplinar no fato de as intimaes terem sido feitas apenas ao advogado nomeado pelo servidor indiciado. (STJ; RMS 19.741; MT; Quinta Turma; Relator Ministro: Felix Fischer; Julgamento: 11/03/2008; Publicao: DJ 31/03/2008; Pg. 1) Por fim, alm do mandado de intimao, h outras formas de comunicao que podem ser empregadas pelas comisses disciplinares durante o desenvolvimento das suas atividades para solicitar informaes, prest-las ou realizar pedidos/requerimentos: Memorandos e Ofcios. Em regra, os memorandos so emitidos para autoridades do mesmo rgo em que tramita o processo. J os ofcios so expedidos para autoridades ou rgos estranhos quele em que corre o processo.

10.1.3. Citao Terminada a fase de formao do conjunto probatrio, ou seja, aps a realizao de todas as diligncias, oitivas, percias e interrogatrio do servidor acusado, a comisso processante, provavelmente, j tem condies de avaliar se as provas indicam se o acusado culpado ou no. Neste momento a comisso ir indiciar o servidor ou deixar de faz-lo, conforme for o caso. Uma vez feita a indiciao, a comisso dever elaborar o mandado de citao para que o indiciado apresente sua defesa escrita, garantido o acesso ao processo disciplinar na repartio, conforme prev a Lei n 8.112/90 no art. 161, 1.
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Art. 161. 1 O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio. O mandado de citao, conforme as outras formas de comunicao dos atos das comisses, ser emitido em duas vias iguais, assinado pelo presidente, para que seja entregue pessoalmente ao indiciado e tambm ao seu procurador, exceto se este no tiver poder para receb-lo, devendo o membro responsvel pelo ato de citao coletar em uma das vias o ciente do indiciado, com assinatura e data de recebimento, que ser juntada aos autos do processo. Da mesma forma como a notificao, no se recomenda o uso de Aviso de Recebimento (AR) ou outro meio postal para citar o servidor. O mandado de citao, para que cumpra seu objetivo, obrigatoriamente deve informar local e prazo para apresentao da defesa escrita e o direito que tem o indiciado de consultar o processo na repartio. A comisso deve ter o cuidado de encaminhar, juntamente com o mandado, cpia do termo de indiciao e do processo, desconsiderando as partes que j tenham sido entregues no ato da notificao. No h bice quanto a possibilidade de fornecer cpia do processo em mdia magntica (CD, DVD etc.), pelo contrrio, por razes de economia processual e em respeito ao meio ambiente, recomendvel que as comisses disciplinares sempre optem em fornecer as cpias dos processos em meio digital. Em caso de mais de um indiciado, deve-se elaborar mandados de citao individuais. Em situaes nas quais o servidor a ser citado se localizar em local distinto do funcionamento da comisso, h a possibilidade, mediante autorizao da autoridade instauradora e disponibilidade de recursos materiais (transporte e dirias), do deslocamento de membro da comisso para efetivao do ato, ou ainda encaminhar cpia da citao e dos autos para o superior hierrquico do servidor para que este proceda o ato de citao, devolvendo posteriormente comisso uma via do documento devidamente assinado e datado. Repisa-se aqui a possibilidade da comisso designar secretrio no local aonde se encontra o acusado como medida de prestar auxlio ao colegiado na comunicao de tais atos processuais. No caso do indiciado que se recusa a receber a citao, o membro da comisso responsvel pelo ato deve registrar o incidente em termo prprio e com assinatura de duas testemunhas. Importa frisar que o 4 do art. 161 da Lei n 8.112/90 no faz nenhuma exigncia quanto a qualidade das testemunhas, podendo ser qualquer pessoa que presencie a recusa do recebimento, entretanto,

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em razo da f pblica que possui o servidor pblico, melhor que o nus recaia sobre este, caso seja intimado a testemunhar sobre o fato. Art. 161. 4 No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia da citao, o prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio, pelo membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de 2 (duas) testemunhas. Uma outra situao que as comisses se deparam seria quando o indiciado encontra-se em lugar incerto e no sabido. Neste caso, cabe aos membros da comisso registrarem em termos de ocorrncias as infrutferas tentativas de localizar o servidor na unidade de lotao e no seu endereo residencial, podendo-se aplicar a regra prevista no art. 227 do CPC, fazendo-se registrar pelo menos trs tentativas de localizar o servidor no trabalho e em sua residncia. A soluo para a situao retratada a prevista no art. 163 da Lei n 8.112/90, que ser efetuar a citao do indiciado por edital, publicado no D.O.U e tambm em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para que apresente sua defesa. Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa. No caso em que o acusado ainda estiver ativo no servio pblico e a comisso no conseguir cit-lo em seu local de lotao, ento deve-se atentar para a possibilidade de instaurao de novo procedimento disciplinar para servidor que deixar de comparecer intencionalmente ao servio por mais de 30 dias consecutivos, fazendo a comunicao dessa situao autoridade instauradora, para que determine a apurao do possvel abandono de cargo. Como j mencionado anteriormente, no muito comum a necessidade de realizar algum tipo de comunicao a servidor preso, mas, caso a comisso se depare com esta situao, como a citao de um indiciado preso, e portanto, de paradeiro conhecido, deve a comisso proceder com a citao pessoal, nos termos do art. 76 do Cdigo Civil. Nessa situao, alguns cuidados so necessrios para a realizao do ato, como pedido de autorizao para ingresso nos estabelecimentos prisionais ou delegacias, a ser requerido a diretores, delegados ou ao juzo da vara de execues penais. Por ltimo, situao recorrente para as comisses, ocorre quando o servidor indiciado, estando em local certo e conhecido, se oculta para no ser encontrado e receber a citao. Aqui, a comisso sabe onde o servidor pode ser

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encontrado, mas, intencionalmente, ele age para no ser citado. As tentativas frustadas da comisso devem ser registradas nos autos em termos de ocorrncia, com elementos que possibilitem comprovar as tentativas de citao. COMUNICAO DOS ATOS PROCESSUAIS Comunicao processual pela qual o acusado informado da propositura de um processo contra a sua pessoa, consistindo em instrumento hbil para possibilitar a sua defesa. ato oficial, expedido pelo presidente da comisso processante, pelo qual o acusado chamado ao processo e, ao mesmo tempo, por causa da notificao, pode comparecer perante a comisso, inclusive, para realizar atos de defesa que desejar. Comunicao de atos processuais que tenham sido praticados ou a serem praticados no curso do processo. Por meio da intimao comunica-se, a qualquer pessoa do processo, os atos processuais a serem praticados ou j praticados. Portanto, comunicam-se atos ao acusado, testemunha, ao informante, ao defensor, ao perito, etc. Esta comunicao processual na esfera administrativa, ao contrrio do que ocorre nos processos civis e penais, consiste no chamamento do indiciado para apresentar sua defesa escrita, ou seja, aps o indiciamento a comisso cita o indiciado para que apresente sua defesa escrita.

Notificao

Intimao

Citao

10.2. Smula Vinculante n 5


Em maio de 2008, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, aps julgar o Recurso Extraordinrio 434.059/DF, editou por unanimidade, a Smula Vinculante n 5 com a seguinte redao: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
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A proposta de edio da Smula Vinculante foi feita pelo Ministro Joaquim Barbosa, em ateno circunstncia de que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal julgara o Recurso Extraordinrio fixando entendimento diametralmente oposto quele do Superior Tribunal de Justia. Com efeito, vigia at ento a Smula 343 do STJ, que expressava o entendimento deste Tribunal nos seguintes termos: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar, editada em setembro de 2007. Embora no fosse absolutamente pacfico nem mesmo no Superior Tribunal de Justia, a corte editara a Smula 343 conforme esse que era o entendimento at ento preponderante. Em sntese, diversos julgados estavam propugnando que a ausncia do advogado em qualquer das fases do processo administrativo disciplinar inquinava-o de nulidade. A Constituio Federal em seu artigo 5, inciso LV, garante aos acusados em geral o direito ao contraditrio e ampla defesa. Tal garantia dirige-se no apenas aos processos judiciais, como tambm administrativos. A mesma Constituio Federal, no artigo 133, diz que o advogado indispensvel manuteno da justia. Os julgados que embasaram a Smula 343 do STJ interpretavam essas disposies no sentido de que, sem a presena do advogado no processo administrativo disciplinar, a ampla defesa no teria sido garantida ao acusado e, portanto, teria havido violao de sua garantia constitucional. As smulas editadas pelo STJ, embora no sejam de obedincia obrigatria, manifestam uma tendncia jurisprudencial para tribunais e juzes de primeira instncia. O antagonismo inconcilivel entre o entendimento expresso pela smula 343 do STJ, e o entendimento que o STF fixava, levaria a um grande nmero de Recursos Extraordinrios repetitivos, decorrentes da insegurana jurdica no assunto. A administrao pblica, principalmente, ficava em situao complicada, com a possibilidade de anulao de processos administrativos e, ao mesmo tempo, sem saber se deveria aparelhar a mquina se que isso seria possvel e disponibilizar defesa tcnica por advogados todos os acusados que no nomeassem um. Essa insegurana jurdica levou o Plenrio do Supremo Tribunal Federal a editar a Smula Vnculante n 5. O instituto jurdico da smula vinculante foi positivado pela Emenda Constitucional n 45/2004, que acrescentou Constituio Federal o artigo 103-A. Muito discutida antes de sua criao a smula vinculante tem por escopo justamente a segurana jurdica de temas controversos, e a limitao dos recursos
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repetitivos sobre temas j decididos em ltima instncia, que arrastavam processos durante anos, para uma deciso de antemo conhecida. Quando h controvrsia acerca da aplicao, interpretao ou eficcia de determinadas normas, o Supremo Tribunal Federal, aps fixar seu entendimento, pode elaborar uma smula. Aprovada por pelo menos 2/3 do Plenrio, isto , 8 Ministros, essa smula tem um efeito vinculante para os demais rgos do Poder Judicirio e para a Administrao Pblica. Essa a Smula Vinculante. Isso quer dizer que uma vez editada a Smula Vinculante n 5, todos os Juzes e Tribunais, no mbito do Poder Judicirio; bem como toda a Administrao Pblica, devem obedecer seu comando. Ao contrrio das demais smulas sem efeito vinculante, cuja conseqncia restringe-se a um direcionamento jurisprudencial, a desobedincia ou m aplicao da Smula Vinculante desafia recurso direto ao Supremo Tribunal Federal. Desobedecida a Smula Vinculante, seja pela Administrao Pblica, seja por algum rgo do Poder Judicirio, cabe Reclamao ao Supremo Tribunal Federal, que ento anula o ato ou cassa a deciso que esteja em desconformidade com seu enunciado. A edio da Smula Vinculante n 5, portanto, acarretou a revogao da smula 343 do STJ. Entendidos os seus efeitos vinculantes, importante determinar a extenso e, por conseguinte, os limites da aplicao da Smula Vinculante n 5. Para isso devem ser analisadas as circunstncias em que se deu sua edio, bem como os fundamentos invocados pelos Ministros. Conforme foi adiantado acima, a questo gira em torno do direito de defesa no processo administrativo disciplinar, interpretado luz da Constituio Federal. O Recurso Extraordinrio n 434.059-3/DF foi interposto pela Unio, em litisconsrcio com o Instituto Nacional do Seguro Social, contra deciso do Superior Tribunal de Justia que havia declarado a nulidade da Portaria 7.249/2000, da lavra do Ministro de Estado da Previdncia e Assistncia Social. Tratava-se de Mandado de Segurana impetrado por Servidora demitida, em que o Superior Tribunal de Justia julgou nula a demisso porque o processo administrativo disciplinar que lhe imputara as faltas funcionais desenvolveu-se sem que sua defesa fosse feita por advogado. A questo da defesa tcnica no processo administrativo disciplinar regida pela Lei 8.112/90, que em seu artigo 156 diz expressamente:
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Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. A defesa do servidor no processo administrativo disciplinar pode ser feita pessoalmente ou por procurador, que poder ou no ser advogado. Como se v, a lei deferiu ao servidor a opo de, segundo seu entendimento do que lhe seja mais oportuno, acompanhar o processo pessoalmente, constituir um advogado, para que seja feita uma defesa na tcnica jurdica ou, ainda, entender que um profissional de outra rea seja-lhe mais vantajoso, e nome-lo seu defensor perante a comisso. Trata-se de prerrogativa deferida ao acusado: escolher como quer se defender. A liberdade do servidor escolher como se dar sua defesa da tradio do processo administrativo disciplinar brasileiro. A Lei 1.711/52 j dispunha da mesma forma, permitindo a defesa pessoal pelo servidor. A Lei 8.112/90, nascida sob a gide da Constituio Federal, apenas seguiu a mesma sistemtica. Ocorre que a Constituio Federal de 1988 prev expressamente o direito de defesa aos acusados em geral, o que inclui aqueles que respondem processo administrativo disciplinar. Est previsto no artigo 5: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Surgiu ento a questo, durante algum tempo controvertida, acerca da abrangncia de uma ampla defesa, e quais os meios que lhe seriam inerentes. Especificamente, se o patrocnio da causa disciplinar administrativa deveria estar restrito ao profissional habilitado junto a Ordem dos Advogados do Brasil, sob pena de no restarem garantidos a ampla defesa e os recursos que lhe inteiram. Os fundamentos que sustentaram a posio da Smula 343 do STJ podem ser sintetizados nas palavras do Ministro Hamilton Carvalhido: que o artigo 5, inciso LV, da Constituio da Repblica, estabelece que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O artigo 133, tambm da Carta Magna, por sua vez, preceitua que O advogado indispensvel administrao da Justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.

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(...) A presena obrigatria de advogado constitudo ou defensor dativo, por bvio, elementar essncia mesma da garantia constitucional do direito ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos no apenas os litigantes, mas tambm os acusados em geral. (STJ - Mandado de Segurana n 7.078, Terceira Seo, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, p. 09.12.2003). Os argumentos favorveis exigncia do advogado, pode-se ver, eram fortes. A prevalncia do entendimento expresso na Smula 343 do Superior Tribunal de Justia poderia ter conseqncia gravosas aos trabalhos desenvolvidos durante toda uma dcada pelo Sistema de Correio do Poder Executivo Federal. Contavam-se j cerca de 2 mil servidores faltosos demitidos ou destitudos de seus cargos em comisso. Outra questo que teria de ser resolvida era como aparelhar o Poder Executivo Federal para proporcionar defesa tcnica a todos os acusados que deixassem de nomear um advogado para exercer sua defesa em qualquer fase do processo disciplinar, por mais simplria que fosse a imputao de falta feita. Esse entendimento nunca foi esposado pela Administrao Pblica Federal, que sempre entendeu que a defesa do acusado em processo administrativo disciplinar pode ser feita pessoalmente, ou mediante procurador, seja ele advogado ou no. o que se depreende da leitura do artigo 156 acima transcrito, e foi essa a regra que acabou prevalecendo. Vincius de Carvalho Madeira, ento pertencente Controladoria-Geral da Unio, narra a mobilizao para subsidiar o Supremo Tribunal Federal de elementos acerca do tema, de modo a contribuir com a Corte Suprema no deslinde da questo: Desde o incio, a CGU se articulou eu tive a honra de participar dessa mobilizao com o INSS e a AGU, para que esse processo tivesse acompanhamento especial. Foram feitos memoriais e pedido de preferncia de julgamento que culminaram com a colocao do processo em pauta (DJ n 178, de 14/09/2007, pg. 27) e a sustentao oral no dia do julgamento pelo prprio Advogado-Geral da Unio, Jos Antnio Dias Toffoli. A questo era to importante que o relator do processo, Min. Gilmar Mendes, o levou a julgamento no Plenrio da Corte Suprema e todos os Ministros teceram consideraes em relao matria e foram unnimes em afirmar que a defesa tcnica por advo-

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gado dispensvel no processo disciplinar, pois um faculdade que o acusado exerce se quiser125. Dessa maneira o Supremo Tribunal Federal cassou a deciso do Superior Tribunal de Justia e restabeleceu a validade jurdica da Portaria que havia demitido a servidora do INSS. Alertados os demais Ministros pelo Ministro Joaquim Barbosa, acerca da existncia da Smula 343 do STJ, o Plenrio, por unanimidade, aprovou a Smula Vinculante n 5. A partir da, toda a administrao pblica passava a laborar com segurana jurdica de que, o s fato de no haver o acusado se defendido por meio de advogado no significava tolhimento ao seu direito de defesa. Ou seja, o advogado no indispensvel nos processos disciplinares. Os limites dessa Smula Vinculante devem ser bem entendidos, .porque, embora o s fato de o acusado no se fazer representar por advogado no processo disciplinar no acarrete a nulidade, isto no quer dizer que o advogado sempre ser dispensado, tampouco que a ampla defesa no seja um direito assegurado ao acusado. Quer dizer que, em regra, no necessrio um advogado. E que a ampla defesa continua ainda assim garantida, com a ausncia da defesa tcnica. O Ministro Gilmar Mendes, relator do Acrdo no Recurso Extraordinrio 434.059/DF delineia bem os fundamentos da deciso da Suprema Corte. Recorrendo consagrada doutrina alem respeito da ampla defesa, o Ministro define analiticamente a ampla defesa como o exerccio de trs prerrogativas: (i) direito de ser informado da acusao, bem como dos atos do processo; (ii) direito de se manifestar e; (iii) direito de que seus argumentos sejam lavados em conta. Ora, se devidamente garantido o direito (i) informao, (ii) manifestao e (iii) considerao dos argumentos manifestados, a ampla defesa foi exercida em sua plenitude, inexistindo ofensa ao art. 5, da CF. Por si s, a ausncia de advogado constitudo no importa nulidade de processo administrativo disciplinar. (STF - Recurso Extraordinrio n 434.059/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, j. 07.05.2008) Traduzindo o raciocnio exposto, o que deve ser garantido ao acusado a ampla defesa, definida nesses trs direitos: ser informado, manifestar-se e ter seus argumentos levados em conta para a deciso. O advogado, per si, no necessrio. Mas, pode acontecer em algum caso excepcional que a presena
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125 Madeira, Vinicius de Carvalho. Lies de Processo Disciplinar, Braslia, Editora Fortium, 2008, p. 148.

do advogado seja necessria para que um desses direitos que compe a ampla defesa seja garantido. A regra que o advogado dispensvel. O servidor acusado poder optar, livremente, por defender-se pessoalmente, ou nomear outrem, seja ou no advogado. Essa a ordem contida na Smula Vinculante n 5. Todavia, a comisso, vendo-se perante um caso excepcional, deve ter sensibilidade e, se for o caso, providenciar ao acusado defesa tcnica. Isso pode dar-se de duas formas. Quando o prprio acusado manifesta-se nesse sentido perante a comisso, alegando e provando que so lhe imputados fatos dos quais ele sequer consegue se defender, tendo em vista a complexidade tcnica envolvida. Ou quando o acusado apresenta sua defesa seja pessoalmente, seja mediante procurador, e esta inepta (para um conceituo de defesa inepta, ver item 11.3). Pode acontecer, com efeito, de a comisso se ver diante de um processo que imputa uma falta funcional que consiste em questo eminentemente jurdica, complexa, a um servidor que no tem conhecimentos bastantes para se defender. E, no possuindo condio scio-econmica de contratar s suas custas um advogado, dever a comisso diligenciar que tenha acesso defesa tcnica. Num caso como esse, repita-se excepcional, a defesa tcnica ser essencial para garantir a ampla defesa. Outra hiptese, tambm excepcional, a do acusado que apresenta comisso uma defesa inepta. No mais das vezes essa situao contornvel, mediante simples devoluo do prazo para o acusado, com a recomendao de que se defenda de forma adequada. Todavia, acontecendo de o acusado apresentar nova defesa inepta, a soluo que se coloca ser providenciar que lhe seja oferecida defesa tcnica. Se o servidor, tenha ou no feito se representar por advogado, apresenta defesa inepta, que no cumpre o mister de apresentar comisso seu ponto de vista, ento no ter sido garantida a ampla defesa a que faz jus. Nesse caso excepcionalssimo, compete comisso diligenciar que nova defesa, apta, seja apresentada. No o fazendo o acusado, dever a comisso providenciar quem o faa, em favor do acusado. O prprio Ministro relator faz essa ressalva, quando da discusso da Smula Vinculante. A Ministra Carmen Lcia, de forma bastante clara, exps: Se analisarmos as obras e monografias, veremos que este um captulo muito especificado hoje. A doutrina tem entendido que s em dois casos o ser181

vidor poderia falar: quando alega e comprova que a questo complexa, exige certo conhecimento que escapa ao que lhe foi imputado, vindo a manifestar-se como inapto para exercer a autodefesa; e nos casos especificados, em que essa facultatividade no seria bastante para no se ter mais do que um simulacro de defesa. (STF - Recurso Extraordinrio n 434.059/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, j. 07.05.2008)

10.3. Instruo Probatria


10.3.1. Introduo Relembre-se, inicialmente, que o rito do processo administrativo disciplinar dividido, de acordo com a Lei, em trs fases: Instaurao, Inqurito e Julgamento. A fase de Inqurito, por sua vez, compe-se de trs sub-fases: Instruo, Defesa e Relatrio. Muito embora o texto legal no formule a distino a seguir, comum identificarmos na subfase de Instruo, para fins didticos, as Providncias Iniciais, consistentes nas comunicaes abordadas anteriormente, e a Instruo Probatria, cerne dos esforos levados a efeito pela comisso processante para a coleta de prova e a consequente elucidao dos fatos, como reza a Lei. Com efeito, o art. 155 da Lei n 8.112/90 explicita que na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.

10.3.2. Teoria Geral sabido que o estudo da prova ocupa posio de destaque no Direito Administrativo Disciplinar ( semelhana do que se verifica nos outros ramos da Cincia Jurdica).
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Sem a pretenso de, neste trabalho, abordar com profundidade a Teoria Geral da Prova, como se denomina essa parte da Teoria Geral do Direito alguns

aspectos so essenciais para a compreenso da importncia da prova no processo administrativo disciplinar. Nesse sentido, interessa no perder de vista que os atos e fatos que tenham alguma repercusso jurdica geralmente devem, no processo, ser provados, isto , no basta que sejam simplesmente alegados ou mencionados. Tampouco suficiente que sejam conhecidos, se no forem trazidos aos autos.

10.3.3. Finalidade A prova visa reconstruo dos atos e fatos que estejam compreendidos no objeto do processo. Busca-se, com o uso dela, determinar a verdade, estabelecendo, na medida do possvel, como realmente ocorreram em determinado tempo e lugar. Assim, as provas devem alicerar a verso dos atos e fatos, demonstrando que esta corresponde realidade do que aconteceu, em ordem a fundamentar a convico dos destinatrios da prova.

10.3.4. Destinatrios Enquanto no processo judicial as provas dirigem-se formao do convencimento do juiz, no processo administrativo disciplinar o papel de destinatrio das provas recai, no primeiro momento, sobre a comisso apuradora e, em seguida, sobre a autoridade julgadora.

10.3.5. Congruncia com o Resultado da Apurao. A relao de congruncia entre o arcabouo probatrio reunido nos autos e as concluses da comisso e da autoridade julgadora nortear a atuao dos agentes que eventualmente vierem a exercer o controle dos resultados dos trabalhos, notadamente os rgos especficos dentro da estrutura correcional do Poder Executivo Federal e ainda o Poder Judicirio. Deve, pois, haver nexo causal entre as provas entranhadas nos autos (causa) e as concluses que sustentarem o desfecho processual (efeito). Enfatize-se que sob esse prisma que ser examinada a correo do procedimento e a eventual necessidade de desfazimento ou reforma dos atos processuais conclusivos.
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10.3.6. Valorao Probatria. Em todo caso, diz-se que os destinatrios das provas so livres para sua apreciao, que a atribuio de valor aos elementos de convico carreados aos autos. Compreenda-se que, no entanto, no basta a sua ntima persuaso: preciso que o resultado do seu convencimento seja racionalmente demonstrado, com fundamentos claros e lgicos. Da a denominao de livre convico motivada, lembrando-se, a propsito, que a exigncia de motivao a regra para os atos decisrios administrativos e judiciais. necessrio, portanto, que a apreciao das provas seja demonstrada, expressada com observncia da lgica. Importa, pois, no apenas que a comisso e o julgador convenam-se de determinada verso dos atos e fatos jurdicos, mas tambm que o raciocnio empregado seja expresso e coerente. Desse modo, salvo algumas excees (notadamente quando a causa no envolver matria ftica, mas apenas jurdica), o conjunto probatrio municiar a argumentao das partes e determinar o resultado do processo. Em matria disciplinar, a Lei n 8.112/90 reconhece a decisividade da prova, como se percebe neste dispositivo: Art. 168. O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos. Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade. A necessidade de congruncia entre o conjunto probatrio e o resultado da apurao deve ser harmonizada com a livre convico motivada, da qual j se tratou. O aparente impasse foi resolvido pela prpria Lei n 8.112/90, no art. 150, ao preceituar que a comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade. Assim, muito embora a eventual incongruncia possa ensejar a reforma ou a nulidade dos atos processuais, no se concebe que a independncia da comisso quanto s provas e sua valorao possa sofrer interferncia, notadamente da autoridade instauradora. Esta poder, por exemplo, designar outra comisso, se entender que a comisso originria no apresenta justificativa plausvel para o pedido de prorrogao/reconduo. Mas no poder determinar comisso que produza esta ou

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aquela prova, ou ainda que defira ou indefira determinado pedido apresentado pelo acusado, ou mesmo que se atenha a uma ou outra concluso sobre a matria apurada. Alm da independncia da comisso, v-se que a Lei tambm assegura a imparcialidade. Para mais acurada compreenso desse atributo, preciso lembrar que o processo jurdico, em sentido estrito, caracteriza-se pela existncia de partes em litgio, por conflito de interesses. No processo disciplinar, as partes so a Administrao Pblica e os seus agentes envolvidos, em tese, nas irregularidades apuradas. Como a mesma Administrao Pblica participante do processo a responsvel pela sua conduo, mediante a comisso designada, claro que esta haver de ser isenta, imparcial, sob pena de inexistir, na verdade, um processo que garanta o contraditrio e a ampla defesa ao acusado. Nessa esteira, pode-se concluir que a independncia e a imparcialidade da comisso so, em essncia, garantias voltadas ao acusado de que a conduo dos trabalhos no lhe seja desfavorvel. Assim, os esforos da comisso devero concentrar-se na elucidao dos fatos (como se l no texto legal), e a eventual responsabilidade do agente pblico envolvido ser mera conseqncia dessa atividade.

10.3.7. Objeto e Indeferimento Em razo da exposta relevncia que as provas ostentam no processo administrativo disciplinar, o indeferimento de sua produo ou juntada aos autos poder comprometer a validade jurdica dos esforos apuratrios, caso afrontados os princpios garantidores da ampla defesa e do contraditrio. Afinal, justamente em torno das provas que, em grande medida, orbitam as garantias veiculadas por esses princpios. Por outro lado, preciso ter em mente que as provas referem-se a atos e fatos jurdicos que sejam, cumulativamente, pertinentes, relevantes e controvertidos. No preenchidos esses requisitos, a produo de provas dever, aps deliberao dos membros devidamente registrada em ata (art. 152, 2), ser indeferida por ato motivado do presidente da comisso, conforme preceitua o

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art. 156, 1 da Lei: o presidente da comisso poder denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. No precisam, no entanto, ser objeto de prova as matrias notrias e aquelas sobre as quais incida presuno legal: as primeiras porque de conhecimento da generalidade das pessoas, as outras por expressa vontade legislativa. As disposies que comportam presuno legal podem ser classificadas em duas espcies: as relativas (juris tantum), que admitem prova em contrrio, e as absolutas (jure et de iure), contra as quais no prospera prova adversa. exemplo do ltimo caso o art. 133, 4 da Lei, que erige a presuno de boa-f do servidor que, at o ltimo dia do prazo para defesa, manifestar a opo por um dos cargos, em tese, irregularmente acumulados.

10.3.8. nus Probatrio O nus probatrio, que corresponde distribuio da responsabilidade pela produo de provas entre as partes, varia de acordo com o ramo jurdico de que se trate e os princpios que o presidam. No processo administrativo disciplinar, o nus probatrio diverge, em certa medida, da lgica jurdica segundo a qual essa produo cabe parte que alega. Isso porque, na sistemtica administrativo-disciplinar, como j abordado, h prevalncia do Princpio da Presuno de Inocncia (ou No-Culpabilidade) do Acusado. Logo, recai sobre a Administrao Pblica o encargo de provar a responsabilidade do agente pblico acusado, tal como ocorre em matria penal.

10.3.9. Cuidados Prticos Uma vez que a Lei n 8.112/90 no discriminou os cuidados prticos que a comisso dever observar para preservar a regularidade formal dos autos, remete-se Lei n 9.784/99, que abrange a generalidade dos procedimentos administrativos na rbita federal. Prev ela a adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados (Lei n 9.784/99, art. 2, pargrafo nico, inciso IX).
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Esse critrio reforado no art. 22 do mesmo diploma legal, ao estipular que os atos do processo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente o exigir. Logo, vige o informalismo moderado, conforme se exps no tpico prprio, no qual a ausncia de formas determinadas a regra; o contrrio, exceo. Resta, ento, examinar as formalidades que, todavia, devem ser observadas pela comisso processante, porque contempladas em Lei (em sentido amplo). A prpria Lei n 9.784/99, art. 22, 1, estabelece que os atos processuais devero ser produzidos por escrito, em lngua portuguesa e com informao de data e local de sua realizao, e com assinatura da autoridade responsvel, isto , de todos os integrantes da comisso condutora dos trabalhos. O pargrafo seguinte desse dispositivo - ao prever a inexigncia de reconhecimento de firma, salvo nas hipteses de imposio legal ou de dvida guarda semelhana com o art. 9 da Lei n 6.932/99, muito embora este ltimo se aplique desde que o documento seja assinado perante o servidor pblico a quem deva ser apresentado. Note-se que a Lei n 9.784/99 apenas refere que os atos processuais devero observar a forma escrita e redao em lngua portuguesa, sem fazer referncia s provas, sobretudo documentais, que estejam em outro idioma. Como tampouco a Lei n 8.112/90 traz orientao a respeito, cumpre observar, subsidiariamente, o Cdigo de Processo Penal, segundo o qual a traduo somente ser realizada quando necessria (art. 236): os documentos em lngua estrangeira, sem prejuzo de sua juntada imediata, sero, se necessrio, traduzidos por tradutor pblico, ou, na falta, por pessoa idnea nomeada pela autoridade. Finalmente, no podem ser ignoradas as orientaes constantes da Portaria Normativa MPOG/SLTI n 05/2002, aplicveis generalidade dos procedimentos disciplinares no mbito da Administrao Pblica Federal, dentre as quais se destacam as seguintes: a) Impedimento de juntada aos autos de mensagens e documentos transmitidos via fax (5.1), em vista da qualidade precria do material (recomendando-se a cpia do documento em papel de maior durabilidade). b) Numerao das folhas em ordem crescente, sem rasuras, com aposio de carimbo prprio para colocao do nmero, no canto superior direito da pgina (5.2).

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c) Correo de numerao de qualquer folha dos autos registrada mediante inutilizao da anterior, com aposio de um X sobre o carimbo incorreto e renumerao das folhas seguintes, sem rasuras e com certificao da ocorrncia (5.2). d) Volumes dos autos com at 200 folhas cada, observada a distncia, na margem esquerda, de cerca de 2 cm para fixao dos colchetes (5.3).

10.3.10. Meios Designam-se meios de prova as formas como os atos e fatos jurdicos podem ser validamente provados. Suas principais modalidades sero expostas uma a uma em seguida. Note-se que, nesse aspecto, o Direito Administrativo Disciplinar socorre-se de outros ramos do Direito, notadamente o Processo Penal e por vezes o Processual Civil, muito mais avanados na sistematizao da matria. Isso porque a Lei n 8.112/90 no cuidou, com suficiente preciso, dos procedimentos a serem observados para cada meio de prova. Na verdade, ela apenas mencionou, exemplificativamente, os meios de prova no j transcrito artigo 155, de sorte que, em face das lacunas na Lei n 8.112/90 e na Lei n 9.784/99, sero empregados, por analogia, institutos processualsticos penais e civis.

10.3.11. Diligncias

10.3.11.1. Disposies gerais O artigo 155 da Lei n 8.112/1990126 prev, de forma exemplificativa, as medidas que podem ser adotadas pela Comisso Disciplinar na fase de inqurito, a saber: tomada de depoimento, acareaes, investigaes, consulta a peritos, entre outras diligncias possveis. Para COSTA, a comisso pode se utilizar de todos os meios de prova admitidos pelo direito, podendo-se utilizar de outros meios de prova legalmente

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126 Lei n 8.112/1990 - Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.

reconhecidos, tais como reproduo simulada dos fatos, reconhecimento de pessoas ou coisas, etc.127. No ponto seguinte, destaca-se a possibilidade de a Comisso de Processo Administrativo Disciplinar realizar deslocamentos ao local de ocorrncia dos fatos, providncia de grande valia para apurar a verdade material subjacente ao processo disciplinar.

10.3.11.2. Deslocamentos Buscando esclarecer os fatos do processo, a Comisso Disciplinar pode realizar deslocamentos ao local de sua ocorrncia, bem como a outros locais de interesse. H quem utilize o termo diligncia para se referir aos deslocamentos feitos pela Comisso a esses locais, definidos como as ...verificaes ou vistorias no local do fato ou em outros locais de interesse para o esclarecimento do ocorrido e que podem ser realizadas pelos prprios integrantes da Comisso, no requerendo a especialidade de um perito...128. Recomenda-se formalizar a realizao da referida diligncia atravs das seguintes providncias: i lavrar ata de deliberao, atravs da qual os membros decidem pela realizao do deslocamento; ii intimar o acusado, com antecedncia mnima de trs dias teis data de realizao do deslocamento129, para que este comparea ao ato, se assim o desejar; iii registrar a realizao da diligncia em ata, assinada por todos os membros da Comisso, com descrio fiel daquilo que ocorreu durante o deslocamento130. Caso seja necessrio o deslocamento da Comisso repartio em que ocorreu o fato, deve-se tambm comunicar chefia da referida unidade. Nesse caso, admite-se a realizao de diligncias na sede da repartio, tais como busca e apreenso de documentos, que devero ser previamente comunicadas autoridade instauradora para que esta comunique a autoridade competente da repartio administrativa onde se realizar a diligncia, no havendo necessidade de recurso seara judicial131.
127 COSTA, 2011, p.226 128 MADEIRA, p.109. 129 Lei n.9.784/1999, artigo 41 - Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao. 130 TEIXEIRA, p. 248. 131 Idem, p. 249.

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Excepcionalmente, a Comisso poder realizar diligncias sem a prvia notificao do interessado132 133, quando o sigilo for absolutamente necessrio para garantir o xito da empreitada, o que no ofende a garantia do contraditrio, uma vez que o acusado ter acesso posteriormente queles elementos probatrios constantes dos autos do processo.

10.3.12. Percia e Assistncia Tcnica recomendvel que a autoridade instauradora, ao eleger determinados servidores para constiturem comisso processante, procure que ao menos um deles detenha conhecimento na rea de atuao em que estiver contida a matria que ser objeto de apurao. Todavia, na prtica nem sempre a observncia dessa cautela ser vavel, da mesma forma que, em algumas situaes, mesmo que o membro da comisso detenha conhecimento do assunto, poder ser necessria a colaborao de profissional que seja especialista no assunto. Nesses casos, tero lugar a percia e a assistncia tcnica, que constituem meios de prova em que a convico sobre determinada verdade processual resultar do emprego de conhecimento cientfico, ou seja, aquele que ultrapassa o senso-comum. O perito e o assistente tcnico so, pois, profissionais (servidores ou no) que detm habilitao legal em determinado ramo cientfico, desde que este guarde pertinncia com a matria que lhes seja submetida. Assim, as mais diversas reas de estudo e pesquisa fornecem importantes subsdios para aproximar as partes e o julgador da elucidao dos fatos, que o desiderato do Direito Administrativo Disciplinar. Embora no haja rol taxativo das especialidades cientficas que sejam contempladas, geralmente as percias dizem respeito Tecnologia da Informao ou Medicina. Alis, a percia mdica pode ser determinante para a continuidade do rito procedimental (incidente de sanidade mental). Atente-se, contudo, que o art. 155 da Lei n 8.112/90, ao exemplificar os meios de prova utilizados para elucidao da matria apurada, prev que a comisso contar, quando necessrio, com tcnicos e peritos.
132 Lei n.9.784/1999, artigo 45 - Em caso de risco iminente, a Administrao Pblica poder motivadamente adotar providncias acauteladoras sem a prvia manifestao do interessado. 133 TEIXEIRA, p. 250.

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J o artigo seguinte, no seu pargrafo segundo, complementa que o pedido de prova pericial ser indeferido, quando a comprovao do fato independer de conhecimento especial de perito. Logo, ntido que a percia pleiteada pela parte dever ser avaliada pela comisso e, no preenchido o requisito legal, dever ter sua produo motivadamente indeferida. Tanto o perito quanto o assistente tcnico, como interventores do processo administrativo disciplinar, submetem-se s hipteses de impedimento e suspeio endereadas aos membros da comisso. Considerando as diferenas existentes entre a percia e a assistncia tcnica, esses meios de prova sero, a seguir, tratados separadamente, sobretudo porque na sistemtica do Direito Administrativo Disciplinar essas figuras no deveriam ser tomadas por equivalentes. Nesse sentido, esclarecedora a lio de Salles134: ...enquanto o perito emite juzo de valor sobre fatos ou dados pr-existentes acerca dos quais seja especialista ou detenha especfico conhecimento, por meio de laudo que, ao final, consubstancia-se como prova, o assistente tcnico apenas prov subsdios comisso, por meio dos conhecimentos ou informao repassados, para que ela mesma forme seu juzo de valor acerca dos fatos ou dados pr-existentes, no laborando uma prova. De qualquer forma, a mera confuso terminolgica entre percia e assistncia tcnica nos autos do processo no tem, por si s, o condo de atrair sobre ele a pecha da nulidade.

10.3.12.1. Percia Uma vez que a comisso entenda preenchido o requisito legal para a produo de prova pericial (necessidade de conhecimento tcnico, cientfico), ela dever registrar em ata a deliberao. Observe-se que, neste momento, recomendvel que a comisso motive as razes pelas quais ser preciso conhecimento especializado e que tambm consigne os quesitos, isto , quais os questionamentos que devero ser objeto do laudo pericial.
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134 Idem, p. 249.

Tambm dever, em seguida, proceder intimao do acusado, para que este tenha prvia cincia da deciso e tenha a faculdade de formular os seus quesitos, como forma de garantir-lhe a ampla defesa e o contraditrio. Ser ento necessrio fazer a escolha do perito ou do rgo ou entidade responsvel pela elaborao do laudo pericial (sempre com adequao rea de conhecimento especializado que o caso requeira). O laudo pericial o documento que materializa as concluses do perito sobre a matria levada a seu exame e que responde aos quesitos da comisso e do acusado (caso este tenha feito uso da faculdade legal de apresent-los, na forma explicada acima). O laudo pericial , por si mesmo, a prova processual, e como tal dever ser juntado aos autos. Aps essa providncia, o acusado dever ser intimado para que novamente exercite o contraditrio e a ampla defesa, eventualmente se insurgindo no tocante s concluses estampadas no laudo pericial. Nessa oportunidade, o acusado (ou seu procurador) tambm poder requerer comisso a oitiva do perito, a fim de que preste esclarecimento sobre determinados pontos do laudo ou que complemente algum dos quesitos que foram objeto do seu trabalho. Caso a comisso repute descabida a requisio do acusado, o presidente dever indeferi-la, motivando a deciso, conforme os critrios constantes no art. 156, 1, da Lei n 8.112/90. Por outro lado, no s em razo da requisio a que se aludiu no pargrafo anterior como tambm por iniciativa prpria, a comisso pode entender necessrio buscar junto ao perito esclarecimento ou complementao das concluses constantes no laudo. Em ambas as hipteses, o perito dever ser intimado e ser ouvido pela comisso. Em princpio, a participao do acusado para a formao da prova pericial cinge-se s manifestaes j expostas, ou seja, pela faculdade de: i) requerer a produo desse meio de prova, ii) formular quesitos, aps ser intimado para tal fim, iii) contestar elementos do laudo pericial, depois de notificado sobre a sua juntada aos autos e, finalmente, iv) requerer a oitiva do do perito, e nessa ocasio inquiri-lo.
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No h previso legal de que o acusado possa acompanhar, diretamente ou por assistente tcnico privado, a realizao dos exames que subsidiaro a feitura do laudo pericial (salvo em se tratando da mdica, por disposio expressa contida no Manual de Percia Oficial em Sade do Servidor Pblico, instituda pela Portaria MPOG n 797/2010). Faculta-se-lhe, no entanto, valer-se de assistente tcnico privado para contestao de elementos do laudo pericial ou ento para a inquirio do perito. Observe-se, a respeito, que a contratao de assistente tcnico apenas mais uma faculdade do acusado, isto , no h qualquer obrigatoriedade da interveno desse profissional no feito disciplinar. Preferencialmente, as percias ficaro a cargo de entidades ou rgos pblicos, sem prejuzo de que recaiam sobre particulares, quando for o caso de no haver condies de realizao no setor pblico - como o caso, hipoteticamente, de excesso de trabalhos que possa acarretar demasiado retardo para a entrega da prova ou ento de inexistncia de profissional com a habilitao tcnica necessria. No caso de percias conduzidas por particulares, o nus econmico ser assumido pela Administrao, semelhana do que ocorre em relao generalidade das despesas processuais. J o assistente tcnico privado profissional contratado diretamente pelo acusado e ser por ele custeado. A designao do perito, rgo ou entidade responsvel pela percia dever ser formalizada mediante portaria da autoridade instauradora ou mesmo do presidente da comisso, uma vez que tambm nesse ponto a Lei n 8.112/90 no especificou os procedimentos. mais indicado que a primeira opo seja a adotada, hiptese em que o presidente da comisso dever providenciar o encaminhamento dos dados necessrios autoridade instauradora (assunto, rea de conhecimento tcnico necessria para o caso e, claro, os quesitos da comisso e do acusado).

10.3.12.2. Percias Mdicas muito comum que a comisso se depare, no curso do processo, com a necessidade de examinar a sade do acusado.
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Geralmente, essa matria suscitada pela defesa, ao alegar que o acusado no teve ou no tem condies mdicas de responder plenamente pelos seus atos, ou seja, discutido o estado de sade do acusado quando da prtica das irregularidades apuradas ou quando do curso do procedimento disciplinar. Essas questes sero determinantes para a convico futuramente esposada pela comisso e para o prprio desfecho do procedimento disciplinar. Como exemplo, a licena mdica concedida ao acusado poder afastar a materialidade de ilcios pertinentes ausncia ao servio, seja por descaracterizar a intencionalidade das faltas ou por dot-las de justa causa. Igualmente, o estado psquico do acusado no momento das condutas imputadas dever repercutir no juzo de valor que a comisso faa dele (imputabilidade e semi-imputabilidade). E ainda o estado fsico ou psquico em que se encontre o acusado durante a apurao poder ensejar desde o adiamento ou refazimento de atos processuais, a nomeao de defensor dativo, a paralisao do procedimento mediante o incidente de sanidade mental e at mesmo a proposta de arquivamento do feito disciplinar. Considerando essa pluralidade de conseqncias e a importncia que tais assumem para os trabalhos incumbidos comisso, necessrio que esta conhea a disciplina jurdica pertinente e as providncias que lhe caiba tomar, a fim de preservar tanto o interesse pblico consistente na apurao de irregularidades quanto a ampla defesa e o contraditrio que assistem ao acusado. Nesse sentido, necessrio que a comisso esteja atenta, inicialmente, Seo IV da Lei n 8.112/90, que dos arts. 202 a 206-A tratou da licena para sade do servidor, que poder ser concedida de ofcio ou a pedido, com base em percia mdica oficial (realizada por mdicos ou cirurgies-dentistas), e sem prejuzo da remunerao. Na seqncia, o Decreto 7.003/2009 regulamentou o diploma legal acima, com detalhamento dos procedimentos observados, como o faz ainda o Manual de Percia Oficial em Sade do Servidor Pblico Federal (Portaria MPOG n 797/2010). Dessas normas (Lei n 8.112/90, Decreto 7.003/2009 e Portaria MPOG n 797/2010), convm lanar luz sobre dois pontos em particular. Primeiro, conforme j se referiu, assegurada ao servidor a faculdade de fazer-se acompanhar por mdico particular, como assistente tcnico, durante a realizao da percia (tanto para licena de sade quanto para incidente de sanidade mental): Fica a critrio do perito a presena de acompanhante durante

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a percia, desde que no interfira nem seja motivo de constrangimento, presso ou ameaa aos peritos. garantido o acompanhamento do assistente tcnico na avaliao pericial (Manual de Percia Oficial em Sade do Servidor Pblico, p. 33). Segundo, a percia mdica oficial poder ser dispensada para a concesso de licena mdica para tratamento de sade, desde que por at (cinco) dias corridos e que, somada com outras de mesma natureza gozadas no perodo de 12 (doze) meses, no alcance 15 (quinze) dias. Nesse caso, o atestado lavrado por mdico particular, dever ser apresentado unidade competente do rgo ou entidade no prazo mximo de cinco dias contados do incio do afastamento do servidor, para homologao. Salvo por motivo justificado, o descumprimento dessa providncia implicar a caracterizao do perodo de ausncia como falta ao servio, na forma do art. 44 da Lei n 8.112/90, ou seja, haver desconto na remunerao do servidor ou compensao at o ms subseqente (se autorizada pela chefia imediata). Ocorre que, na esfera disciplinar, a mera infringncia de que se tratou no pargrafo anterior ou seja: quando o atestado deixa de ser apresentado no prazo regulamentar sem que para isso haja motivo justificado no suficiente para repercusso disciplinar em razo dessa ausncia. Com efeito, para o Direito Administrativo Disciplinar, norteado pela busca da verdade material, evidencia-se a necessidade de analisar em qual das trs hipteses se encaixa, concretamente, a ausncia do servidor. Isso porque, uma vez que o atestado mdico particular tenha sido submetido ao servio mdico do rgo ou entidade, ele pode vir a ser i) homologado, o que se traduz a concordncia de mrito e forma, como pode ser ii) no homologado, ii a) por razes formais, sobretudo se intempestiva a apresentao, ou ii b) por razes tcnicas. Em decorrncia, trs sero os resultados prticos para o servidor. Na hiptese i), ele estar resguardado, de forma que no haver reflexos econmicos nem disciplinares; na hiptese ii a), poder haver os reflexos econmicos mas no os disciplinares e, finalmente, na hiptese ii b) poder haver tanto uns como outros. Logo, para fins disciplinares, o que realmente importa a concordncia tcnica ou no do setor mdico oficial com o atestado particular, em razo da qual poder ou no estar configurada a materialidade dos ilcitos que digam respeito freqncia do servidor ao trabalho (mormente, abandono de cargo, inassiduidade habitual e descumprimento ao dever de ser assduo e pontual no trabalho).

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Do contrrio, poder-se-ia apenas cogitar de transgresso ao dever de observncia das normas legais e regulamentares. Obviamente, no caso de recusa homologao em razo de mrito, no curso processual, depois de instaurado o contraditrio, que emergiro os elementos sobre os quais a comisso fundar juzo de valor sobre a responsabilidade do servidor.

10.3.12.3. Incidente de Sanidade Mental O incidente de sanidade mental difere da generalidade das percias mdicas na medida em que para ele foi institudo procedimento especfico na Lei n 8.112/90, em razo de no se tratar apenas de modalidade de prova, entendida como instrumento para reconstruo da realidade dos fatos e apto a embasar a convico dos membros da comisso disciplinar. Afinal, o estado de sade mental do servidor acusado poder at mesmo ensejar a suspenso do prprio rito processual (sem que com isso se suspenda o fluxo do prazo prescricional) ou justificar a proposta de arquivamento, como se ver. Prev a Lei n 8.112/90: Art. 160 Quando houver dvida sobre a sanidade mental do acusado, a comisso propor autoridade competente que ele seja submetido a exame por junta mdica oficial, da qual participe pelo menos um mdico psiquiatra. Pargrafo nico. O incidente de sanidade mental ser processado em auto apartado e apenso ao processo principal, aps a expedio do laudo pericial. Assim como as percias em geral requerem, para a sua produo, a necessidade de conhecimento especializado em determinada matria, o incidente ter como requisito a existncia de dvida quanto sanidade mental do acusado. O questionamento poder advir do prprio acusado ou da comisso; desta de ofcio ou por elementos externos, como o caso de constatar que o acusado esteja sob tratamento psiquitrico ou interdio judicial de mesmo fundo. Qualquer que seja a origem, necessrio que acarrete dvida sobre a higidez mental do acusado, e que a comisso motive a deliberao mediante registro em ata.
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Muito embora da em diante o procedimento seja muito similar s demais percias (formulao de quesitos da comisso, notificao/intimao do acusado para apresentao de quesitos e envio junta mdica competente), esses atos no integraro o processo principal, mas comporo processo apartado, que ser apenso quele. Para a formulao dos quesitos, costuma-se fazer referncia, com as necessrias adaptaes, aos motivos estampados no art. 26 do Cdigo Penal, os quais definem a inimputabilidade (caput) e a semi-inimputabilidade (pargrafo nico): Inimputveis Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Reduo de pena Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Assim, dentre outros que a comisso possa entender necessrios, dever ser indagado o seguinte (note-se a sutileza da distino legal entre ser inteiramente incapaz e no ser inteiramente capaz): 1) O servidor portador de doena mental ou apresenta desenvolvimento incompleto ou retardado? Qual a patologia? 2) O servidor, por doena mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado, era, ao tempo das condutas apuradas, inteiramente incapaz de: a) entender-lhes o carter irregular? b) se determinar de acordo com o entendimento que porventura tivesse do carter irregular delas? 3) O servidor, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento incompleto ou retardado, no era, ao tempo das condutas apuradas, inteiramente capaz de: a) entender-lhes o carter irregular? b) se determinar de acordo com o entendimento que porventura tivesse do carter irregular delas?
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4) Qual o estado de sade atual do servidor? 5) Ele encontra-se, em razo desse estado, impossibilitado de acompanhar o processo administrativo disciplinar? Aps o recebimento do laudo mdico e sua juntada aos autos, trs situaes podero ser enfrentadas. Primeiramente, se o corpo mdico atestar a sanidade mental do acusado, o rito processual segue regularmente. Como segunda hiptese, se a junta mdica reconhecer a insanidade mental do acusado poca das irregularidades apuradas, a comisso noticiar o fato no seu relatrio e o encaminhar autoridade instauradora, com proposta de arquivamento do feito disciplinar. Contudo, caso constatado prejuzo ao Errio, a comisso no dever propor o arquivamento, mas prosseguir a apurao com vistas cobrana administrativa ou judicial (inscrio na dvida ativa) - com o prprio acusado, se ele estiver em condies de acompanhamento do procedimento disciplinar, ou, em caso contrrio, por defensor designado pela autoridade instauradora ou por curador nomeado pelo juiz (interdio judicial). Finalmente, se a junta mdica, embora atestando a plena sanidade mental do acusado poca das irregularidades apuradas, declarar que no curso do procedimento disciplinar ele j no se encontra so, a comisso dever suspender o andamento do rito processual. Assim, o procedimento disciplinar ficar suspenso, at que se revigore a sade psquica do servidor, e desde que ainda no atingido o termo final do prazo de prescrio do ilcito administrativo. Nesse intervalo, a comisso dever diligenciar, de tempos em tempos, a renovao do pedido de exame pericial, a fim de averiguar se a situao mdica impossibilitadora persiste ou no. Aps vinte e quatro meses, se a situao mdica persistir, o acusado poder ser aposentado por invalidez, com arquivamento do feito disciplinar - a menos que haja prejuzo ao Errio, quando ento seguir o rito com a presena de defensor designado administrativamente ou curador nomeado judicialmente, conforme j exposto. De qualquer forma, no se pode esquecer a possibilidade de desmembramento processual, em razo de pluralidade de acusados, quando o incidente de sanidade for suscitado em relao a apenas um ou parte deles.

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10.3.12.4. Assistncia Tcnica Inicialmente, convm alertar que a expresso assistncia tcnica pode assumir duas conotaes no processo administrativo disciplinar, pois pode referirse tanto ao trabalho tcnico, especializado, que examina a matria por contratao particular do acusado, como por designao da comisso disciplinar. Quanto primeira hiptese, j foi abordada no tpico anterior (para cuja leitura se remete) a faculdade de o acusado, s suas expensas, contratar profissional particular para exame e manifestao sobre o laudo pericial. J quanto segunda, de que interessa agora cuidar, a assistncia tcnica assume o conceito de trabalho tcnico, especializado, seja de unidades do prprio rgo ou entidade em que se situe a apurao disciplinar, seja de outras, a fim de suprirem eventual carncia de conhecimento da comisso sobre determinada matria. Nessa ltima acepo, a assistncia tcnica configura verdadeiramente uma consulta, que permitir comisso compreender e valorar elementos do processo. Em ateno aos princpios do contraditrio e ampla defesa, a comisso, ao formular os quesitos da consulta, dever oportunizar ao acusado que formule os seus tambm, de forma anloga percia.

10.3.13. Testemunhas A prova testemunhal representa um dos meios de produo de provas previstos pelo rol exemplificativo constante do artigo 155 da Lei n 8.112/1990, transcrito a seguir: Artigo 155 - Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos. A prova testemunhal disciplinada de forma escassa pela Lei n 8.112/1990, que regula a matria nos artigos 157 e 158, os quais sero analisados nos tpicos seguintes. Diante da escassez da disciplina legal, a doutrina defende a aplicao analgica dos artigos 202 a 225 do Cdigo de Processo Penal e dos artigos 400 a 419 do Cdigo de Processo Civil ao processo administrativo disciplinar135, os quais sero referidos quando houver pertinncia.
135 LESSA, p.154.

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Conceitua-se testemunha como aquela pessoa, distinta das partes do processo, que chamada a juzo para dizer o que sabe sobre o fato objeto do processo136. Costuma-se classificar as testemunhas nas seguintes categorias: a) testemunha presencial: aquela que presenciou o fato; b) testemunha de referncia: aquela que soube do fato a partir do relato de terceira pessoa; c) testemunha referida: aquela cuja existncia foi apurada a partir de outro depoimento; d) judiciria: aquela que relata em juzo o conhecimento do fato; e, por ltimo, e) testemunha instrumentria: aquela que presenciou a assinatura do instrumento de ato jurdico e o firmou137. Importa destacar que, no processo administrativo disciplinar, vigora o princpio da ampla defesa e contraditrio, o que significa que tanto a Comisso Disciplinar quanto o acusado podem arrolar testemunhas consideradas indispensveis para o esclarecimento dos fatos investigados pelo processo. De praxe, no momento em que a Comisso notifica o acusado para dar-lhe cincia da instaurao de um processo disciplinar em seu desfavor, deve tambm alert-lo acerca do teor do artigo 156 da Lei n 8.112/1990, transcrito a seguir: Art. 156 - assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. 1 - O presidente da comisso poder denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. 2 - Ser indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovao do fato independer de conhecimento especial de perito. Isso significa que, desde a sua notificao at o encerramento da fase de instruo do processo, que ocorre com a designao da data do interrogatrio (artigo 158 da Lei n.8.112/1990), o acusado pode apresentar requerimento com o rol de testemunhas que deseja ouvir. Tal requerimento ser submetido apreciao da Comisso, que poder motivadamente indeferi-lo, quando se tratar de pedido impertinente, meramente protelatrio ou de nenhum interesse para esclarecer os fatos, na hiptese do artigo 156, 1, Lei n 8.112/1990138.
136 BRAGA, p.187. 137 Idem, p.187. 138 MADEIRA, p.103.

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Nesse ponto, a lei no estabelece nmero mnimo ou mximo de testemunhas que podem ser requeridas, mas recomenda-se que o acusado possa indicar, pelo menos, nmero idntico ao das testemunhas arroladas pela Comisso139. Por fim, guisa de introduo, deve-se esclarecer que, no processo administrativo disciplinar, no existe a distino entre testemunhas da defesa e da acusao, tal como ocorre no processo civil e no processo penal. Todas so consideradas testemunhas do processo, de igual importncia para o esclarecimento dos fatos investigados.

10.3.13.1. Capacidade para testemunhar A Lei n 8.112/1990 no traz regras especficas sobre a capacidade de testemunhar, razo pela qual recorre-se s regras previstas pelo Cdigo Civil e de Cdigo de Processo Civil140. De acordo com o artigo 228 do Cdigo Civil de 2002, no podem ser admitidas como testemunhas: i os menores de dezesseis anos; ii aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil; iii os cegos e surdos, quando a cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; iv o interessado no litgio, o amigo ntimo ou inimigo capital das partes; e v- os cnjuges, ascendentes, descendentes e colaterais, at terceiro grau de alguma das partes, por consaginidade ou afinidade. O artigo 405 do Cdigo de Processo Civil aborda as mesmas hipteses de incapacidade para testemunhar, acrescentando apenas que a enfermidade mental pode ter acometido a testemunha tanto no momento em que ocorreram os fatos, de forma que no lhe seria possvel discerni-los, como ao tempo em que deveria depor, hiptese em que no estaria habilitada a transmitir suas percepes a respeito do fato141. Por fim, deve-se destacar que essas pessoas incapazes de testemunhar podem ser ouvidas pela Comisso de Processo Disciplinar, quando se tratar de

139 TEIXEIRA, p.223. 140 BRAGA, p.192. 141 CPC 1973, artigo 405, 1, inciso II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, no podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, no est habilitado a transmitir as percepes;

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fatos que somente elas detenham conhecimento, nos termos do artigo 228, pargrafo nico, Cdigo Civil de 2002142.

10.3.13.2. Dever de depor Verificada a capacidade para testemunhar, passa-se anlise daquelas hipteses em que, embora detenha capacidade, a testemunha no possui obrigao de depor ou ainda quando ela proibida de faz-lo. De pronto, deve-se ressaltar que a Lei n 8.112/1990 no disciplina as hipteses de suspeio e impedimento das testemunhas, razo pela qual parte da doutrina recorre aplicao subsidiria da Lei n 9.784/1999143, que estabelece nos artigos 18 e 20 as hipteses de impedimento e de suspeio que se aplicam aos servidores e autoridades que atuam no processo administrativo. O artigo 18 do referido diploma estabelece que h impedimento para atuar em determinado processo quando o sujeito possui interesse direto ou indireto na matria; j tenha participado do processo na qualidade de perito, representante ou no caso de participao de seu cnjuge ou parente at terceiro grau; ou estiver litigando administrativa ou judicialmente com o interessado no processo ou com seu cnjuge/companheiro144. Por sua vez, o artigo 20 da Lei n 9.784/1999 dispe que h suspeio quando o indivduo possua relao de amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados no processo, ou com seus respectivos cnjuges/companheiros e seus parentes at o terceiro grau145. Tambm deve-se discorrer sobre as hipteses previstas pelos artigos 206 e 207 do Cdigo de Processo Penal, que estabelecem os casos de impedimento e proibio para testemunhar.
142 CC2002, artigo 228, pargrafo nico - Para a prova de fatos que s elas conheam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere a este artigo. 143 Lei n 9.784/1999, art. 69 - Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. 144 Lei n 9.784/1999, artigo 18 - impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro.

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145 Lei n 9.784/1999, artigo 20 - Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau.

De acordo com o artigo 207 do Cdigo de Processo Penal, so proibidas de depor aquelas pessoas que, em razo de ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo sobre determinados fatos, a menos que sejam desobrigadas do dever de sigilo pela parte interessada e, ainda, desejem faz-lo146. Por sua vez, o artigo 206 do Cdigo de Processo Penal prev um rol de pessoas que, em razo de vnculo de parentesco com o acusado, seja por consanguinidade ou por afinidade, tanto na linha ascendente como na linha descendente, no esto obrigadas a depor, a exemplo do cnjuge do servidor, ainda que separado; do seu pai, me e irmo; e filho adotivo147. Entretanto, nada impede que tais pessoas relacionadas parte acusada prestem depoimento Comisso Disciplinar, se assim o desejarem, mas seus depoimentos devem evidentemente ser analisados luz de sua vinculao afetiva e familiar com o acusado. A testemunha que ocupar cargo ou funo pblica est obrigada a depor, uma vez convocada por Comisso Disciplinar para prestar depoimento acerca de fatos do seu conhecimento. Tal dever extrado do teor do artigo 116, inciso II, Lei n.8.112/1990148, que impe ao servidor pblico verdadeiro dever de lealdade para com a Administrao Pblica. Corroborando esse entendimento de que o servidor pblico est obrigado a depor, destaca-se o teor do artigo 173, inciso I, Lei n 8.112/1990, que assegura o pagamento de transporte e dirias quele servidor convocado para prestar depoimento em localidade diversa daquela onde se encontra sua repartio, seja na condio de testemunha, denunciado ou indiciado149.

10.3.13.3. Regularidade da intimao da testemunha A realizao do ato de instruo deve ser comunicada a todos os envolvidos, a saber: i a prpria testemunha e seu chefe imediato, no caso de se tratar de servidor pblico ou militar; ii o acusado e seu advogado; iii e o advogado da testemunha, quando houver. Tais comunicaes devem ser feitas nos moldes previstos pelo artigo 157 da Lei n.8.112/1990:
146 LESSA, p. 154. 147 Idem, p.154. 148 Lei n 8.112/1990, artigo 116 - So deveres do servidor: () II ser leal s instituies a que servir; 149 COSTA, 2011, p. 227.

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Artigo 157 As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexado aos autos. Pargrafo nico Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio onde serve, com a indicao do dia e hora marcados para inquirio. Assim, o Presidente da Comisso dever expedir mandado de intimao para comunicar testemunha acerca da realizao do ato de inquirio, no qual devero constar, de forma inequvoca, a data, horrio, local e respectivo endereo em que o ato ser realizado. Quando a testemunha convocada for servidora pblica, a comunicao sua chefia imediata poder ser feita atravs de ofcio ou memorando expedido pela Comisso150. Deve-se destacar que a intimao do acusado e de seu representante, quando houver, deve ser feita pessoalmente pelo membro ou Secretrio da Comisso Disciplinar, uma vez que a prerrogativa do acusado acompanhar a realizao dos atos de instruo fundamental para a garantia da ampla defesa no processo administrativo disciplinar, a qual deve ser entendida como a ...garantia de poder defender-se e articular suas razes, garantia de que essas razes sero apreciadas e levadas em conta, garantia de um processo legtimo...151. Nesse sentido, transcreve-se lio doutrinria que comprova a importncia da atuao do defensor durante a produo de prova testemunhal: Alm de formular perguntas testemunha ao lhe ser franqueada a palavra para isso, durante os depoimentos pode e deve o defensor prontamente intervir sempre que, por erro de interpretao ou por omisso, o presidente do colegiado fizer consignar no termo algo substancialmente diferente do que disse a testemunha, podendo at exigir, caso no cheguem a consenso, que seja consignado ipsis literis o que foi falado pelo depoente. Igualmente pode solicitar o registro em ata, conforme previso no pargrafo segundo do art.152 da Lei n.8.112/1990, de qualquer incidente ocorrido durante a audincia, ou a juntada de documento que julgue de proveito para a defesa.152 Tal dever de intimao para acompanhamento das oitivas no significa que a Comisso no possa realizar o ato sem a presena do acusado e de seu representante. Pelo contrrio, comprovada a regular intimao dos mesmos, o ato
150 MADEIRA, p.104.

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151 MOREIRA, p.335. 152 LESSA, p. 277.

poder ser realizado, no sendo necessrio que a Comisso proceda designao de nova data em seu favor153. Esse entendimento est em consonncia com o teor da Smula Vinculante n 05, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.154, o que comprova que a presena do advogado no imprescindvel realizao dos atos do processo disciplinar. O que no se admite que a parte possua advogado constitudo e este no seja intimado acerca da realizao do ato de instruo, portanto, a realizao do ato em si no depende do seu efetivo comparecimento. Ainda, cumpre ressaltar que, mesmo que a lei estabelea que a intimao da testemunha deve ser feita atravs de mandado, aquela testemunha que no pertence aos quadros da Administrao Pblica tambm est obrigada a comparecer, nos termos do artigo 4, IV da lei 9784/99. Nesse sentido, o no comparecimento pode configurar crime de desobedincia, previsto pelo artigo 330 do Cdigo Penal155. No obstante, conforme j referido no item anterior, caso a testemunha faltosa seja servidora pblica, sua ausncia pode ensejar responsabilizao disciplinar pelo descumprimento dos deveres elencados pelo artigo 116, Lei 8.112/1990.156

10.3.14. Inquirio Aps a regular intimao das testemunhas, na data, horrio e local previamente indicado, a Comisso Disciplinar deve realizar as oitivas. O artigo 158 da Lei n 8.112/1990 traz algumas prescries acerca desse ato: Artigo 158 O depoimento ser prestado oralmente e reduzido a termo, no sendo lcito testemunha traz-lo por escrito. 1 - As testemunhas sero inquiridas separadamente. 2 - Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, proceder-se- acareao entre os depoentes.
153 MADEIRA, p.108. 154 Smula Vinculante n 05, publicada no DJE n.105, de 11/06/2008, p.42. 155 Cdigo Penal, art.330 Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa. 156 LESSA, p.156.

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Antes do incio do depoimento propriamente dito, a Comisso Disciplinar deve adotar as seguintes medidas: i solicitar documento de identificao do depoente, para confirmar sua identidade; ii registrar os dados pessoais da testemunha em ata (nome, idade, estado civil, profisso); iii indagar acerca da existncia de relao de parentesco, amizade ntima ou inimizade notria com o acusado, nos moldes do artigo 208 Cdigo de Processo Penal157; iv compromissar a testemunha, alertando-a quanto ao teor do artigo 342 do Cdigo Penal158, no sentido de que, ao depor na qualidade de testemunha, est obrigada a dizer a verdade e no omitir a verdade, sob pena de incorrer nas penas do crime de falso testemunho159. A doutrina aponta para a possibilidade de que, antes de prestar o compromisso, a testemunha possa se recusar a depor sobre fatos que possam lhe acarretar grave dano, ou ao seu cnjuge ou parente, bem como aqueles fatos que deva guardar sigilo em razo de estado ou profisso160, consagrando verdadeiro direito ao silncio acerca de tais matrias161. Aps tais providncias iniciais, a Comisso deve iniciar a tomada de depoimento propriamente dita, com a realizao de perguntas relacionadas ao objeto do processo. Normalmente, o Presidente formula as perguntas testemunha, que as responde verbalmente, e tais respostas so reduzidas a termo. Destaque-se que no existe forma pr-determinada de como reduzir a termo as perguntas e respostas feitas durante um depoimento. Pode-se tanto registrar as perguntas e respostas exatamente como foram formuladas, ou registrar somente a resposta, de forma que seja possvel deduzir a pergunta que foi feita. Costumeiramente registra-se um resumo daquilo que foi dito pela testemunha, tomando o cuidado de no ocorrer deturpao do sentido daquilo que foi dito pela mesma162.

157 Cdigo de Processo Penal, artigo 208 No se deferir o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem s pessoas a que se refere o art. 206. 158 Cdigo Penal, artigo 342 Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa. 159 MADEIRA, p.106. 160 Cdigo de Processo Civil, artigo 406: A testemunha no obrigada a depor de fatos: I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cnjuge e aos seus parentes consangneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau; II - a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo.

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161 BRAGA, p.203. 162 MADEIRA, p.107.

A lei determina que as testemunhas prestem depoimento em separado, para evitar que a verso dos fatos apresentados por uma delas possa influenciar as respostas das demais163, bem como para impedir o prvio conhecimento das perguntas que sero feitas pela Comisso Disciplinar. Nesse mesmo sentido, a lei probe testemunha trazer seu depoimento por escrito, admitindo-se to somente que a mesma faa consulta a breves apontamentos, para facilitar a lembrana de detalhes de difcil memorizao, a exemplo de nomes, datas, eventos, etc. Aps o Presidente realizar todas as perguntas que julgava pertinentes testemunha, o mesmo deve dar oportunidade aos demais integrantes da Comisso Disciplinar para que realizem seus questionamentos, os quais sero formulados pelo Presidente ao depoente. Encerradas as perguntas da Comisso, passa-se a palavra ao acusado e ao seu advogado para que formulem seus questionamentos, os quais tambm so feitos pelo Presidente. Necessrio frisar que a comisso deve obrigatoriamente registrar em ata que foi oportunizado defesa reinquirir a testemunha, como prova de observncia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Antes do encerramento do depoimento, costuma-se perguntar testemunha se ela gostaria de acrescentar algo quilo que j foi relatado, o que ser registrado na ata. Tal protagonismo do Presidente da Comisso Disciplinar tambm se revela em sua incumbncia de exercer o poder de polcia164 durante a realizao da oitiva, de forma a garantir que o trabalho da Comisso se desenvolva regularmente, sem tumulto ou desordem. Para tanto, o Presidente pode se utilizar de meios coercitivos quando for necessrio, podendo inclusive retirar pessoas do recinto quando sua presena atrapalhar o bom andamento dos trabalhos165. possvel que a parte deseje formular determinada pergunta que no seja admitida pela Comisso, por se tratar de pergunta impertinente ou protelatria166. Nesse caso, a parte pode requerer que o texto da pergunta indeferida conste da transcrio do termo do depoimento, nos termos do artigo 416, 2,

163 COSTA, p. 226. 164 Pode-se definir poder de polcia como a faculdade que a lei, de modo explcito ou implcito, confere a algum para limitar a liberdade e a propriedade individuais com vistas a fazer prevalecer o interesse pblico. COSTA, p.229. 165 Idem, p. 229. 166 Lei n 8.112/1990, artigo 156, 1 -O presidente da comisso poder denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.

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Cdigo de Processo Civil167. Se o Presidente da Comisso indeferir tal pedido de insero, o acusado pode requerer que tal incidente conste tambm da ata, nos termos do artigo 152, 2, Lei n 8.112/1990168169. Encerrado o depoimento, todos aqueles presentes durante a realizao do ato devero assin-lo (membros da Comisso, testemunha, acusado e advogados), atestando sua realizao naquela data e horrio, bem como a veracidade de seu contedo. A doutrina destaca a importncia de a Comisso Disciplinar prezar pela fiel transcrio de tudo aquilo que foi relatado pela testemunha durante seu depoimento, pois h a possibilidade de que ela se recuse a assinar o depoimento, sob alegao de que o termo no condiz com aquilo que foi declarado. Nesse momento, recomenda-se que a Comisso Disciplinar realize as alteraes solicitadas para no causar indisposio desnecessria com a testemunha, desde que essas no importem em falseamento daquilo que verdadeiramente foi dito. Se houver tal impasse, e a testemunha recusar-se a assinar a ata, o incidente deve ser registrado em ata. Porm, tal hiptese possui cunho excepcional, pois depoimento no assinado pela testemunha perde muito de seu valor probatrio, o que obviamente no interessa para a Comisso Disciplinar170.

10.3.15. Contradita Embora no prevista expressamente pela Lei n 8.112/1990, a doutrina recorre ao regramento processual penal para admitir a possibilidade de contradita de testemunha em sede de processo administrativo disciplinar, nos termos do artigo 214 do Cdigo de Processo Penal: Art.214 Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou argio e a resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no Ihe deferir compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.

167 Cdigo de Processo Civil, art.416, 2 - As perguntas que o juiz indeferir sero obrigatoriamente transcritas no termo, se a parte o requerer. 168 Lei n 8.112/1990, artigo 152, 2 - As reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar as deliberaes adotadas.

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169 LESSA, p.155. 170 MADEIRA, p. 107.

Trata-se de incidente em que o acusado ou seu advogado pode contestar a negativa de impedimento ou suspeio feita pela testemunha, no momento em que esta inquirida pela Comisso Disciplinar acerca das situaes previstas pelo artigo 208 do Cdigo de Processo Penal, conforme mencionado no item anterior. Para tanto, devem comprovar a existncia de tal causa impeditiva de atuao como testemunha. Se a contradita for acatada pela Comisso, o depoimento ser registrado como de mero informante, pois a testemunha no poder prestar compromisso nos termos do artigo 342 do Cdigo Penal. No obstante, caso a Comisso julgue insuficientes as razes apresentadas, ela no est obrigada a aceitar a contradita, devendo justificar em ata as razes que justificam tal indeferimento e prosseguir normalmente com a tomada de depoimento171. A comisso ir igualmente qualificar o depoente como informante quando ela prpria entender que existe causa de impedimento ou suspeio, independente de contradita levantada pela defesa.

10.3.16. Acareao Por sua vez, a possibilidade de realizao de acareao entre testemunhas encontra expressa previso no artigo 158, 2, da Lei n 8.112/1990, que assim dispe: Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, procederse- acareao entre os depoentes. Conforme j mencionado, as testemunhas so inquiridas em separado, porm ao se deparar com verses diametralmente opostas sobre um determinado fato, fato este considerado relevante para o deslinde do processo disciplinar, a Comisso Processante pode delimitar quais foram os pontos de divergncia entre os depoimentos contraditrios e coloc-las frente a frente para dirimir a controvrsia. Nesse sentido discorre a doutrina: As divergncias sobre fatos juridicamente relevantes, decorrentes do confronto dos depoimentos prestados, devero ser esclarecidas por intermdio de acareao na qual cada um dos depoentes, a seu tempo, oferecer as explicaes sobre os pontos controvertidos, sendo tudo reduzido a termo.172

171 MADEIRA, p. 105. 172 GUIMARES p.150.

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A matria regulada tambm pelos artigos 229173 e 230 do Cdigo de Processo Penal, que prev, inclusive, que a acareao pode ser feita no somente entre testemunhas, como tambm entre acusado e testemunha, acusado ou testemunha e pessoa afetada por sua conduta. Parte da doutrina processual entende que se trata de medida intil, pois via de regra os acareados mantm suas declaraes anteriores; enquanto outros recomendam autoridade presidente do ato que preste especial ateno nas reaes fisionmicas dos acareados, para flagrar possvel mentira174, no que residiria a utilidade da diligncia.

10.3.17. Influncia do acusado durante a colheita do depoimento J se destacou a fundamental importncia de a Comisso Disciplinar comprovar, no bojo do processo disciplinar, que regularmente intimou o acusado e seu representante para que estes possam exercer, ou no, seu direito de acompanhar a realizao das oitivas, como forma de atender ao contedo substancial do princpio da ampla defesa e do contraditrio. Apesar disso, sabe-se que, na prtica, a efetiva presena do acusado durante a tomada de depoimento da testemunha pode causar-lhe embarao, constrangimento e at mesmo receio de relatar tudo aquilo que sabe perante a Comisso Disciplinar. Cabe Comisso minimizar a possibilidade de que tal intimidao possa ocorrer, devendo preocupar-se com a organizao fsica da sala de oitiva, de forma que a testemunha preste seu depoimento sentada em frente aos membros da Comisso, sem poder vislumbrar o semblante do acusado ou de seu advogado, que devero estar posicionados atrs na sala175. Mesmo com tal disposio fsica da sala, caso a testemunha se recuse a depor em razo da presena do acusado durante a realizao da oitiva, a Comisso Disciplinar deve, munida de bom senso, verificar se existem indcios de que o acusado esteja atuando de forma concreta para coagir a testemunha. Se a resposta for negativa, dever convencer a testemunha a prestar depoimento,
173 Cdigo de Processo Penal, artigo 229: A acareao ser admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declaraes, sobre fatos ou circunstncias relevantes.

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174 TOURINHO FILHO, p. 497. 175 MADEIRA, p. 108.

sem qualquer receio. No entanto, caso verifique que o acusado efetivamente constrange a testemunha, atravs de sua atitude, gestos ou insinuaes, deve o Presidente da Comisso agir conforme o disposto pelo artigo 217 do Cdigo de Processo Penal176, mandando retir-lo da sala e registrando o incidente no termo de depoimento ou na ata177. 10.3.18. Demais formalidades Conforme j mencionado acima, a Lei n 8.112/1990 disciplina a matria sobre testemunhas em apenas dois dispositivos artigos 157 e 158 de forma que a doutrina recorre a outros diplomas legais para suprir as hipteses no mencionadas pela legislao administrativista. O Cdigo de Processo Penal se refere, no artigo 220178, quelas pessoas impossibilitadas de comparecer perante a Comisso para depor em razo de idade avanada ou enfermidade. Nesses casos, a Comisso Disciplinar pode inquiri-las no local onde se encontrarem. Por sua vez, o artigo 221 do Cdigo de Processo Penal se refere tomada de depoimento daquelas autoridades detentoras de foro por prerrogativa de funo, as quais possuem a prerrogativa de ajustar previamente o local, dia e horrio em que prestaro depoimento, enquanto estiverem exercendo seus cargos ou enquanto durarem seus mandatos179. No caso de Presidente e VicePresidente da Repblica e presidentes do Senado Federal, Cmara dos Deputados e Supremo Tribunal Federal, tais autoridades podero optar pela prestao de depoimento por escrito, aps envio das perguntas formuladas pela Comisso e pelo acusado mediante ofcio180.
176 Cdigo de Processo Penal, artigo 217: Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor. 177 Lei n 8.112/1990, artigo 152, 2 - As reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar as deliberaes adotadas. 178 Cdigo de Processo Penal, artigo 220 As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, sero inquiridas onde estiverem. 179 BRAGA, p.198. 180 Cdigo de Processo Penal, artigo 221 O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. 1o O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os presidentes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes sero transmitidas por ofcio. (...)

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Ainda, o artigo 223 do mesmo diploma estabelece que, no caso de testemunha no fluente na lngua nacional, a Comisso dever providenciar um intrprete para traduzir as perguntas e as respostas181. J a tomada de depoimento de mudo, surdo ou surdo-mudo, observar o procedimento descrito pelo artigo 192182: o surdo receber as perguntas por escrito e as responder oralmente; o mudo ser inquirido oralmente e responder por escrito; e o surdo-mudo, receber e responder as perguntas por escrito. Por fim, o pargrafo nico do artigo 192 do Cdigo Processual Penal disciplina a situao de testemunha no alfabetizada e acometida por uma dessas deficincias, hiptese em que intervir no processo pessoa habilitada a entendla, a qual assumir a qualidade de intrprete e dever prestar compromisso de transmitir fielmente aquilo que a testemunha lhe relatou.

10.3.18. Interrogatrio Lei n 8.112/90 Art. 159. Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158. 1 No caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamente, e sempre que divergirem em suas declaraes sobre fatos ou circunstncias, ser promovida a acareao entre eles. 2 Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, procederse- acareao entre os depoentes. O interrogatrio a fase da instruo que permite ao suposto autor da infrao disciplinar esboar a sua verso dos fatos, exercendo a autodefesa, ou ainda, se lhe for conveniente, invocar o direito ao silncio, sem nenhum prejuzo culpabilidade. Segundo Francisco Xavier da Silva Guimares, o interrogatrio:

181 Cdigo de Processo Penal, artigo 223 Quando a testemunha no conhecer a lngua nacional, ser nomeado intrprete para traduzir as perguntas e respostas. Pargrafo nico. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se- na conformidade do art. 192. 182 Cdigo de Processo Penal, artigo 192 O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito pela forma seguinte: I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder oralmente; II - ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e do mesmo modo dar as respostas. Pargrafo nico. Caso o interrogando no saiba ler ou escrever, intervir no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo.

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(...) , sem dvida, um dos mais importantes da fase instrutria, por meio do qual ouvem-se os esclarecimentos do acusado sobre a imputao que lhe feita ao tempo em que so colhidos dados fundamentais para a formao do convencimento. 183 No obstante a ntida importncia do interrogatrio nas apuraes disciplinares, verifica-se que a Lei n 8.112/90 pouco tratou do instituto, sendo recomendvel comisso adotar como parmetro as regras dispostas nos artigos 186 a 196 do Cdigo de Processo Penal.184 Por ser um ato personalssimo, o interrogatrio no pode ser realizado por interposta pessoa, de forma que nem a presena do advogado supre a ausncia do acusado. Alm disso, no permitida a interferncia de qualquer pessoa, nem do advogado do interrogado. A comisso deve conduzir o interrogatrio de forma que no haja presses ou constrangimentos. Se a comisso advertir que o silncio ser interpretado em prejuzo do interrogado ou compromiss-lo, haver nulidade, condicionada demonstrao de prejuzo. Em ateno ao princpio constitucional da ampla defesa, permite-se ao acusado o direito de se manifestar aps o conhecimento de todos os fatos a si imputados, sendo, assim, o ltimo a se manifestar antes de eventual indiciao. Portanto, o interrogatrio o ato final a ser realizado pela comisso, antes de formar sua convico acerca do indiciamento ou arquivamento do feito. No obstante o art. 159 da Lei n 8.112/90 disponha que, aps a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, de se registrar que o interrogatrio no necessariamente dever ser realizado logo aps a oitiva das testemunhas, mas certamente aps a realizao de todas as provas. Dessa forma, quando a comisso no mais vislumbrar a necessidade de realizao de qualquer outro ato instrutrio, sugere-se que o acusado seja intimado se ainda deseja produzir alguma prova. Importante registrar que plenamente possvel a realizao de vrios interrogatrios do acusado, inclusive em outros momentos da instruo, como, por exemplo, antes mesmo da oitiva das testemunhas. Todavia, para que no haja nulidade, deve haver um novo interrogatrio ao final. Nesse sentido, assim ensina Vincius de Carvalho Madeira:
183 GUIMARES, p. 154. 184 GUIMARES, p. 155 e 156.

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(...) pode acontecer de a comisso entender ser interessante ouvi-lo logo no incio do processo, ou mesmo antes do fim. Nada impede que ela faa isso. Entretanto, por segurana jurdica, se o acusado for interrogado antes da produo de outras provas, deve ser colhido novo interrogatrio ao final da instruo para ficar assentado que a lei foi cumprida e o interrogatrio do acusado o ltimo ato da instruo.185 O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, ao julgar o Mandado de Segurana n 7.736, assim se manifestou: Ementa: (...) IV. A oitiva do acusado antes das testemunhas, por si s, no vicia o processo disciplinar, bastando, para atender a exigncia do art. 159 da Lei n 8.112/90, que o servidor seja ouvido tambm ao final da fase instrutria. (MS 7736/DF 2001/0082331-0, Relator Ministro: Felix Fischer, Data de Julgamento: 24/10/2001, S3-Terceira Seo, Data de Publicao: 04/02/2002.) Esse o entendimento tambm acolhido pela AGU, conforme se verifica nos pareceres vinculantes ns GQ-37 e GQ-177, conforme trechos abaixo transcritos: Parecer-AGU n GQ-37, vinculante. Ementa: (...) insuscetvel de eivar o processo disciplinar de nulidade o interrogatrio do acusado sucedido do depoimento de testemunhas, vez que, somente por esse fato, no se configurou o cerceamento de defesa.(...) Parecer-AGU n GQ-177, vinculante: Ementa: (...) No nulifica o processo disciplinar a providncia consistente em colher-se o depoimento do acusado previamente ao de testemunha.(...)

10.3.18.1. Procedimento Lei n 8.112/90 Art. 159. Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158. 1 No caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamente, e sempre que divergirem em suas declaraes sobre fatos ou circunstncias, ser promovida a acareao entre eles.
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185 MADEIRA, p. 110.

Art. 157. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos autos. Pargrafo nico. Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio onde serve, com a indicao do dia e hora marcados para inquirio. Art. 158. O depoimento ser prestado oralmente e reduzido a termo, no sendo lcito testemunha traz-lo por escrito. 1 As testemunhas sero inquiridas separadamente. 2 Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, proceder-se- a acareao entre os depoentes. Art.173. Sero assegurados transporte e dirias: I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado; Lei n 9.784/99 Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao. Cdigo de Processo Penal - CPP Art. 192. O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito pela forma seguinte: I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder oralmente; II - ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e do mesmo modo dar as respostas. Pargrafo nico. Caso o interrogando no saiba ler ou escrever, intervir no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo. Para que o servidor seja interrogado, necessria sua prvia notificao para acompanhar o processo na qualidade de acusado. Assim, constando nos autos como simples testemunha, no pode ser intimado para o interrogatrio sem que antes seja notificado da sua condio de acusado.

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Nos termos do art. 41 da Lei n 9.784/99, o acusado deve ser intimado pela comisso no prazo hbil de trs dias teis antes da realizao do interrogatrio. Nessa oportunidade, recomendvel que a intimao seja entregue juntamente com cpia do processo, ou parte necessria a complementar as outras j entregues durante o seu curso. Uma das duas vias da intimao, a ser assinada e datada pelo acusado, deve ser juntada aos autos. O titular da unidade a que se encontra subordinado o acusado deve ser comunicado da data e hora de realizao do interrogatrio. Caso o local do interrogatrio seja diverso daquele sede de sua repartio, sero assegurados transporte e dirias para seu deslocamento, nos termos do art. 173 da Lei n 8.112/90. Aps o incio dos trabalhos, o presidente da comisso realizar a identificao do acusado, por meio de dados como nome, filiao, estado civil, endereo, naturalidade, RG, CPF, data de nascimento, cargo e lugar onde exerce a sua atividade. Sendo o caso, registrar ainda a presena de seu procurador. Na sequncia, a comisso cientificar o acusado do teor da acusao que pesa contra si, informando-o do direito de ficar calado, no tendo obrigao de responder as perguntas que lhe forem dirigidas (vide detalhes no item ii.i). O interrogado no deve trazer suas respostas por escrito, mas sim prestar seu depoimento oralmente. H excees nos casos de surdos, mudos ou surdos-mudos, conforme disposto do art. 192 do CPP . A conduo do interrogatrio se d pelo presidente da comisso, a quem compete se dirigir ao acusado, interrogando-o acerca dos fatos e circunstncias objeto do processo bem como sobre os fatos a ele imputados. Cabe tambm ao presidente reduzir a termo, o mais fielmente possvel, as respostas do interrogado, que sero digitadas por ele, pelo secretrio ou ainda por um membro da comisso. Tambm devem constar do termo todos os fatos ocorridos durante o interrogatrio, como incidentes, advertncias verbais, interferncias, ausncia de resposta por parte do acusado (valendo-se do direito de ficar calado) etc. recomendvel que as perguntas j tenham sido previamente elaboradas pela comisso, contudo, nada impede que durante o curso do interrogatrio outras perguntas sejam includas ou modificadas.
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Terminadas a realizao das perguntas pelo presidente da comisso, ser aberta a palavra aos dois membros. possvel que um dos membros faa uma pergunta antes de o presidente lhe passar a palavra, o que deve ser feito com cuidado e com a aquiescncia do presidente, para no tumultuar o depoimento.186 Aps o trmino das perguntas da comisso, passa-se a palavra ao acusado, para que acrescente o que entender cabvel acerca dos fatos apurados. Caso ocorra do acusado solicitar retificao substancial de alguma resposta, seja durante o interrogatrio ao aps seu trmino, deve a comisso registrar ao final a nova resposta, no realizando a alterao por cima da resposta anteriormente prestada. As perguntas e respostas ficaro consignadas no termo de interrogatrio. O texto ser revisado e impresso e uma nica via, que ser assinada pelo acusado e por todos os presentes. Conforme orientao do autor Marcos Salles, No havendo outros interrogatrios a serem coletados, tira-se cpia reprogrfica do termo para o interessado (recomenda-se que seja impressa apenas uma via original e dela se extraia cpia). Por outro lado, caso ainda haja interrogatrio a se coletar, convm que a comisso autue o termo e, caso seja solicitado, fornea sua cpia para o acusado somente aps a realizao de todos os interrogatrios, de forma a diminuir a possibilidade de prvio conhecimento das perguntas, buscando preservar ao mximo a prova oral.187

10.3.18.2. Direito do acusado ao silncio e no autoincriminao Constituio Federal - CF Art. 5 (...) LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; Cdigo de Processo Penal CPP Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interroga186 MADEIRA, p. 106. 187 TEIXEIRA, p. 312.

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trio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. O presidente da comisso dever cientificar o servidor acerca dos fatos a ele atribudos, informando-lhe da garantia constitucional de ficar calado e da impossibilidade de haver prejuzo em razo do exerccio de tal direito. Diante dessa garantia, inexigvel do acusado o compromisso com a verdade, bem como o silncio de sua parte no pode ser interpretado em seu desfavor e muito menos ser considerado como confisso. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus n 68.929, assim decidiu: Ementa: (...) Qualquer indivduo que figure como objeto de procedimentos investigatrios policiais ou que ostente, em juzo penal, a condio jurdica de imputado, tem, dentre as vrias prerrogativas que lhe so constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere. Ningum pode ser constrangido a confessar a prtica de um ilcito penal. O direito de permanecer em silncio insere-se no alcance concreto da clusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silncio inclui-se at mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciria, a prtica da infrao penal. (HC 68.929/SP Relator Ministro: Celso de Mello, Data de Julgamento: , 22/01/1991, Primeira Turma, Data de Publicao: 28/08/1992.) Optando o acusado por no responder, deve a comisso formular pergunta por pergunta, registrando, a cada resposta, o silncio do acusado. No tocante ausncia do aviso da supracitada garantia no incio do interrogatrio, tal fato somente ensejar nulidade se se verificar, no caso concreto, efetivo prejuzo defesa.

10.3.18.3. Interrogatrio de vrios acusados Como visto, o 1 do art. 159 da Lei n 8.112/90 dispe que, no caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamente, de forma que no h determinao legal para que se notifique um acusado acerca do interrogatrio do outro. Portanto, a fim de se preservar o direito ampla defesa e

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contraditrio, basta que a comisso entregue ao acusado cpia do termo de interrogatrio do outro, quando no houver mais interrogatrio a ser realizado. Quanto possibilidade ou no do procurador de um acusado assistir ao interrogatrio de outro servidor, cabe comisso decidir, de acordo com o caso concreto e suas peculiaridades, se deve apenas fornecer cpia do termo ao trmino de todos os interrogatrios, ou se permite a presena do procurador no ato. Em se permitindo a presena do procurador de outros acusados, no ser permitido que ele se utilize da palavra para questionar o interrogado. Alm disso, possvel que a comisso consulte o interrogado se este se ope presena do outro procurador. Em caso positivo, recomendvel que a comisso no permita a presena do procurador. Embora silente a lei acerca de como proceder em tal caso, o STJ j decidiu pela inexistncia de ilegalidade na negativa da participao do impetrante ou de seu procurador no interrogatrio dos demais acusados: Ementa: (...) 6. assegurado ao servidor arrolar e reinquirir testemunhas no processo administrativo disciplinar, no incorrendo em ilegalidade a negativa de sua participao ou de seu procurador no interrogatrio dos demais acusados. (MS 8213/DF 2002/0021576-8, Relatora Ministra: Maria Thereza de Assis Moura, Data de Julgamento: 15/12/2008, S3-Terceira Seo, Data de Publicao: 19/12/2008.)

10.3.18.4. Do no comparecimento do acusado No dia do interrogatrio, a comisso deve aguardar achegada do acusado por, no mnimo, trinta minutos. Se, devidamente intimado, no comparecer, a comisso registrar o incidente em termo de no-comparecimento, devendo tentar uma nova data.188 Caso o acusado opte por no exercer seu direito de defesa, ou deixe de comparecer novamente sem motivo, o processo disciplinar dever prosseguir no seu curso normal, sem que haja o interrogatrio, fato esse que no configura cerceamento de defesa, conforme entendimento da Advocacia-Geral da Unio bem como do Superior Tribunal de Justia: Parecer-AGU n GQ-102, no vinculante: (...)17. A Lei n 8.112, de 1990, no condicionou a validade do apuratrio tomada do depoimento do
188 Idem, p. 305.

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acusado, nem a positividade das normas de regncia autoriza a ilao de que este configura pea processual imprescindvel tipificao do ilcito. A falta do depoimento, no caso, deveu-se conduta absentesta do servidor quando intimado a prestar esclarecimentos (...). Voto: (...) De todo o exposto, resulta que o impetrante no foi interrogado pela comisso processante, porque recusou-se, por vinte vezes, a comparecer ao local designado, a despeito de estar gozando de perfeita sade, em determinadas ocasies. Em conseqncia, no h falar em cerceamento de defesa, sendo certo, ainda, que a eventual nulidade do processo, por esse motivo, no poderia ser aproveitada pela parte que lhe deu causa. (MS 7066/DF 2000/0063355-0, Relator Ministro: Hamilton Carvalhido, Data de Julgamento: 27/11/2002, S3-Terceira Seo, Data de Publicao: 16/12/2002.) A ausncia do acusado ou de seu procurador ao longo da fase de instruo no gera a favor da administrao presuno de verdade da acusao, uma vez que a ela cabe o nus probante. No h determinao legal no sentido de que a comisso designe defensor ad hoc ou solicite autoridade instauradora designao de defensor dativo.

10.3.18.5. Procurador do acusado Lei 8.112/90 Art. 159 (...) 2 O procurador do acusado poder assistir ao interrogatrio, bem como inquirio das testemunhas, sendo-lhe vedado interferir nas perguntas e respostas, facultando-se-lhe, porm, reinquiri-las, por intermdio do presidente da comisso. Segundo o dispositivo legal acima citado, verifica-se que o procurador poder acompanhar o interrogatrio, no havendo que se falar em nulidade na hiptese de sua ausncia quando da tomada do interrogatrio, at porque o interrogatrio constitui ato personalssimo do acusado. Sobre o assunto, assim se manifesta Vincius de Carvalho Madeira: O procurador do(s) acusado(s) pode acompanhar o interrogatrio e apesar de ser possvel interpretar o 2 do art. 159 da Lei n 8.112/90 no sentido de que o advogado s pode fazer perguntas s testemunhas, nos seus

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depoimentos, e no ao acusado, no seu interrogatrio, entendo que no h problemas em permitir que o advogado do acusado, a quem a lei garante expressamente o direito de participar do interrogatrio faa perguntas ao seu cliente para ficarem registradas na ata de interrogatrio com as respectivas respostas. Mas, repita-se, o 2 do citado art. 159 garante expressamente a participao do advogado do acusado em seu interrogatrio. Portanto, para se evitar problemas futuros com alegaes de nulidade, a Comisso deve sempre intimar o advogado do acusado para participar de seu interrogatrio, assim como o advogado deve ter sido intimado para participar da oitiva das testemunhas. Entretanto, se o advogado foi pessoalmente intimado cpia da intimao assinada e juntada ais autos - a sua ausncia injustificada no interrogatrio ou no depoimento da testemunha no pode gerar nulidade do feito, no havendo necessidade de nomeao de defensor dativo pela Administrao, pois isso seria a submisso chicana do advogado, coisa que o Poder Judicirio acredito no chancelaria. 189 Tese contrria poderia alegar o disposto no art. 185 do CPP segundo o qual , o acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado. Contudo, s permitido trazer institutos do processo penal ao processo administrativo disciplinar em caso de lacunas, oriundas de omisso na Lei n 8.112/90 e tambm na Lei n 9.784/99. Nesse caso, a norma mais especfica, qual seja, a Lei n 8.112/90 abordou a matria, ao prever apenas a possibilidade de acompanhamento do procurador. Caso o acusado tenha interesse no assessoramento de um advogado, deve por ele ser providenciado, no cabendo comisso designar defensor ad hoc ou solicitar designao de defensor dativo para acompanhar o acusado, e menos ainda deixar de realizar o ato sem o procurador. A Advocacia-Geral da Unio assim se manifestou sobre a questo: Parecer-AGU n GQ-99, no vinculante: 15. O regramento do inqurito administrativo silente quanto ao comprometimento do princpio da ampla defesa, advindo, da, vcio processual insanvel, na hiptese em que o acusado seja interrogado (fls. 125/126) sem se fazer acompanhar de advogado por ele constitudo ou dativo designado pela Presidente da Comisso Processante. De lege lata, esse cuidado de que deve cercar-se o servidor, a seu talante, sem que constitua qualquer dever da c.i., por isso que no dimanante de lei, como
189 MADEIRA, p. 110.

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se faria necessrio, dado o princpio da legalidade que deve presidir a atuao do colegiado, ex vi do art. 37 da Carta. Acerca da possibilidade do procurador formular perguntas ao seu cliente interrogado, aps as perguntas do presidente e dos vogais, entende-se que a redao do 2 do art. 159 da Lei n 8.112/90 no contemplou tal possibilidade, haja vista que em sua redao facultou reinquiri-las, referindo-se, portanto, somente s testemunhas. Nesse sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justia: Ementa: (...) 9. A lei faculta ao procurador do acusado a reinquirio to-somente das testemunhas (artigo 159 da Lei 8.112/90). (MS 8259/DF 2002/0035548-4, Relator Ministro: Hamilton Carvalhido, Data de Julgamento: 13/11/2002, S3-Terceira Seo, Data de Publicao: 17/02/2003.) Ementa: (...) 2. No h previso normativa alguma que confira a prerrogativa ao advogado de presenciar o depoimento de outros acusados, no mesmo processo administrativo disciplinar, assim como de formular questes ao seu prprio constituinte. (MS 8496/DF 2002/0077154-5, Relator Ministro: Hlio Quaglia Barbosa, Data de Julgamento: 10/11/2004, S3-Terceira Seo, Data de Publicao: 24/11/2004.) Deve a comisso avaliar o caso concreto, deliberando por permitir a realizao de perguntas pelo procurador via presidente, ou denegando-as, caso verifique intuito protelatrio. O procurador no pode interferir nas perguntas da comisso e nem nas respostas do interrogado.

10.3.18.6. Gravao do interrogatrio Embora haja divergncia quanto questo, e considerando que o ato ser fielmente reduzido a termo, o qual materializar a prova nos autos, recomendase que a comisso no proceda gravao por iniciativa prpria nem permita a gravao a pedido da defesa.190

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190 TEIXEIRA, p. 306.

10.3.18.7. Confisso. Cdigo de Processo Penal - CPP Art. 190. Se confessar a autoria, ser perguntado sobre os motivos e circunstncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infrao, e quais sejam. Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia. Art. 199. A confisso, quando feita fora do interrogatrio, ser tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195. Art. 200. A confisso ser divisvel e retratvel, sem prejuzo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto. Confessar reconhecer a autoria da infrao ou dos fatos objetos da investigao pelo acusado. Segundo Guilherme Nucci, deve-se considerar confisso (...) apenas o ato voluntrio (produzido livremente pelo agente, sem qualquer coao), expresso (manifestado, sem sobre de dvida, nos autos) e pessoal (inexiste confisso, no processo penal, feita por preposto ou mandatrio, que atentaria contra a segurana do princpio da presuno de inocncia). 191 S podem confessar as pessoas que tenham a devida capacidade de entender e querer. A confisso um meio de prova, como qualquer outro, admissvel para a demonstrao da verdade dos fatos. Contudo, por si s, no significa, necessariamente, o imediato encerramento da busca da verdade material; preciso confront-la com as demais provas constantes dos autos. Pode ocorrer a confisso tanto no interrogatrio quanto em outros momentos do processo. Neste ltimo caso, deve haver sua confirmao por prova oral e reduo a termo. A confisso uma prova divisvel, haja vista que seu teor pode ser desmembrado; a comisso, contrapondo-a com outros elementos de prova constante dos autos, pode se convencer de parte do que foi admitido e desconsiderar o restante, cabendo ao servidor comprovar a parte no acatada pela comisso.
191 NUCCI, p. 410.

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possvel a retratabilidade da confisso, de forma que o acusado venha a desdizer o que afirmou como verdade anteriormente. Todavia, a retratao no vincula a comisso, possuindo valor relativo. Em razo da livre apreciao das provas, possvel que aquela no se convena da retratao, que em sua deciso poder tomar como verdade a confisso anteriormente apresentada. Com relao ao valor probatrio da confisso, Jos Armando da Costa assevera que: Na processualstica moderna, a confisso tem validade apenas relativa, onde se constata, no dia-a-dia dos foros, que ela se robustece ou se definha, medida que seu contedo discrepa ou no, respectivamente, das demais provas dos autos.192 Destarte, tem-se que a confisso mais um meio de prova, e na sua apreciao a comisso dever confront-la com as demais provas do processo, para aferir se h compatibilidade entre as mesmas, cabendo-lhe a justa valorao.

10.3.19. Da Oitiva Fora da Sede O art. 173 da Lei n 8.112/90, em seu inciso I, somente assegura o pagamento de transporte e dirias ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado. Por sua vez, o inciso II, do citado artigo, garante o pagamento de dirias e passagens aos membros da comisso e ao secretrio, quando obrigados a se deslocarem da sede dos trabalhos para a realizao de misso essencial ao esclarecimento dos fatos. A redao legal no previu o pagamento de dirias e passagens ao acusado para acompanhar a produo de prova fora da sede de sua repartio, na hiptese de deslocamento da comisso para tal fim, nem tampouco abriu possibilidade de pagamento de dirias e passagens a pessoa que no seja servidor pblico, caso esta no resida na sede da comisso e precise ser ouvida. Assim, se a testemunha for servidor pblico, a comisso poder realizar a oitiva no municpio do acusado, j que ambas, comisso e testemunha, tero direito a dirias e passagens. Se a testemunha for particular, por no fazer jus a dirias e passagens, a comisso dever, num primeiro momento, verificar se haveria a possibilidade da prpria testemunha arcar com os custos do seu deslocamento at a sede da
192 COSTA, p. 104.

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comisso. Caso a testemunha no possua condies ou no se disponha a arcar com esses custos, havendo disponibilidade oramentria, a Comisso decidir sobre a possibilidade de se deslocar at a testemunha, sendo que, nesse caso, ao acusado dever ser dada a opo de custear o seu prprio deslocamento ou de constituir procurador no local da oitiva. Havendo impossibilidade, seja qual for o motivo, tanto do particular arcar com os custos do seu deslocamento, quanto da Comisso deslocar-se at o particular para ouv-lo na condio de testemunha, a Administrao poder custear as despesas com o deslocameno do particular para ser ouvido pela Comisso na condio de colaborador eventual, com base na Lei n 8.162/91 e no Decreto n 5.992/2006. Nos termos do art. 4, da Lei n 8.162/91, correro conta das dotaes oramentrias prprias dos rgos interessados, consoante se dispuser em regulamento, as despesas de deslocamento, de alimentao e de pousada dos colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados integrantes de estrutura regimental de Ministrio e das Secretarias da Presidncia da Repblica, quando em viagem de servio. O Decreto n 5.992/2006, por sua vez, assegura em seu artigo 10, que as despesas previstas no art. 4 da Lei n 8.162/91, sero indenizadas mediante a concesso de dirias, correndo conta do rgo interessado, imputando-se a despesa dotao consignada sob a classificao de servios, sendo que o dirigente do rgo concedente da diria estabelecer o nvel de equivalncia da atividade a ser cumprida pelo colaborador eventual com a tabela de dirias. Se de fato restar comprovada a impossibilidade de deslocamento tanto do depoente, quanto da comisso, haver ainda a possibilidade de se proceder a oitiva por teleaudincia ou carta precatria, em analogia ao processo penal, nos moldes do art. 222, do CPP . Art. 222, CPP A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser in. quirida pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim, carta precatria, com prazo razovel, intimadas as partes. 1 A expedio da precatria no suspender a instruo criminal. 2 Findo o prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatria, uma vez devolvida, ser juntada aos autos. 3o Na hiptese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poder ser realizada por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do

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defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia de instruo e julgamento.

10.3.20. Realizao de Teleaudincia. A realizao de atos processuais por meio de recursos de teletransmisso de sons e imagens, ao vivo e em tempo real, pode ser considerado um instrumento de cidadania a ser utilizado, no apenas em defesa dos interesses da Administrao e de toda a sociedade, mas em favor dos direitos dos prprios investigados. Na seara do Poder Judicirio brasileiro, em matria civil, a partir do advento da Lei n 11.419/2006, todo tipo de informatizao do processo admitido e praticado. Tratando-se do processo penal, a realizao de atos processuais a distncia passou a ser uma possibilidade concreta desde a entrada em vigor da Lei n 11.690/2008, que, alterando a redao do Art. 217, do Cdigo de Processo Penal CPP estabeleceu: , Art. 217, CPP - Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor. A Lei n 11.900/2009, contudo, deu nova redao ao Art. 222, do CPP es, tendendo a possibilidade de realizao de audincia a distncia para colheita de prova testemuhal no apenas em casos especficos, mas sempre que a testemunha morar fora da jurisdio do juiz. Art. 222, CPP A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser in. quirida pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim, carta precatria, com prazo razovel, intimadas as partes. (...) 3o Na hiptese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poder ser realizada por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia de instruo e julgamento.

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Note-se que, na esfera penal, quanto possibilidade de realizao de interrogatrio do acusado por videoconferncia, o legislador optou por limit-la a casos excepcionais, conforme descrito no Art. 185, CPP com a redao dada , pela Lei n 11.900/2009: Art. 185. CPP- () 2o Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a uma das seguintes finalidades: I - prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organizao criminosa ou de que, por outra razo, possa fugir durante o deslocamento; II - viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal; III - impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde que no seja possvel colher o depoimento destas por videoconferncia, nos termos do art. 217 deste Cdigo; IV - responder gravssima questo de ordem pblica. Como se percebe, no mbito do Poder Judicirio, a possibilidade de realizao de audincias e outros atos processuais pelo sistema de videoconferncia encontra-se bastante consolidada no ordenamento jurdico brasileiro. Nas justificativas apresentadas pelo Relator do Projeto de Lei do Senado n 736, de 2007193, que deu origem Lei n 11.900/2009, foi reconhecida a eficincia da utilizao desse tipo de tecnologia em outras reas do conhecimento humano (medicina, educao, engenharia), sendo ressaltada ainda a experincia positiva de outros pases, que h muito encontraram na teleaudincia um caminho para economia de tempo e recursos materiais em seus procedimentos, a exemplo dos Estados Unidos, Itlia, Frana, Inglaterra, Argentina e Portugal. Outro argumento considerado pelo legislador foi o contato praticamente direto entre a autoridade e o ru proporcionada por esse sistema. Nas palavras do Senador Romeu Tuma, relator do mencionado Projeto de Lei do Senado n 736, de 2007:
193 Disponvel em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=39147&tp=1

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todas as expresses faciais so visveis, o sistema de som adequado, o foco ampliado permite que todas as pessoas partcipes da cena judicial se inteirem da realidade e no tenham qualquer dvida sobre a identidade do ru, ou a respeito das condies favorveis em que ele se encontra no momento da realizao do ato processual (...) Est preservada, portanto, a observncia estrita do contraditrio, pois esta de ndole constitucional (...). Ou seja, apesar do comparecimento no ser fsico, a nossa legislao reconheceu que, por meio do sistema de videoconferncia, resta-se preservado o contato pessoal e direto entre as partes, no havendo o que se falar em nulidade do ato. Todas essas constataes, por analogia e pelos princpios gerais do direito, podem ser transportadas ao Processo Administrativo Disciplinar. Em verdade, a utilizao da teleconferncia para a realizao de atos processuais a distncia, inclusive do interrogatrio do acusado, coaduna-se com os Princpios da Princpio da Legalidade, Art. 5, II, CF194; da Eficincia, Art. 37, CF195; da Razoabilidade, Art. 2, Pargrafo nico, VI, Lei 9784/99196 e do Formalismo Moderado, Art. 2, Pargrafo nico, VIII e IX, Lei 9784/99197. Ademais, nos termos do Inciso LXXVIII, Art. 5, da Constituio Federal, assegura-se a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e todos os meios que garantam a celeridade de sua tramitao, dentre os quais, indubutavelmente, inclui-se a realizao de atos por teleconferncia.
194 CF, art. 5. () II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; 195 CF, art. 37. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte (...) 196 Lei n 9784/99. () Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: () VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico; 197 Lei n 9784/99 () art. 2. () Pargrafo nico. () VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados; IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados;

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A Administrao Pblica no deve, assim, se ater a rigorismos formais que dificultem a defesa e o bom andamento processual, devendo adotar formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados, respeitadas as formalidades essenciais a essa garantia. Vale ressaltar que a segurana, praticidade, celeridade, economicidade e eficincia do sistema de videoconferncia j foram reconhecidas pelo Conselho Nacional de Justia na oitiva de testemunha nos autos do Processo Administrativo Disciplinar n 200910000032369, realizada pelo Conselheiro Walter Nunes, em Braslia, para inquirir testemunhas que estavam na seo judiciria da Justia Federal de Manaus. Nesses termos, por analogia legislao processual penal, a oitiva de testemunha em processo administrativo disciplinar pelo sistema de videoconferncia no encontra bice legal, havendo a possibilidade de realizar-se sempre que a testemunha encontrar-se fora da sede da comisso. Nessa esteira, a Controladoria-Geral da Unio, no exerccio das funes de rgo central do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, editou a Instruo Normativa/CGU n 12, de 1 de novembro de 2011, por meio da qual regulamentou a adoo de videoconferncia na instruo de processos e procedimentos disciplinares. A Instruo Normativa/CGU n 12, de 2011, estabelece, em sntese, a possibilidade de se promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, assegurados os direitos ao contraditrio e ampla defesa.

10.3.20.1. Procedimento da teleaudincia A realizao de atos processuais distncia dever ser decidida pela Comisso Disciplinar, de ofcio ou atendendo a pedido da defesa. O Colegiado deve, como dispe o art. 3 da IN/CGU n. 12, de 2011, motivar expressamente sua deciso, realizando a teleaudincia para assegurar a todos a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao e, logicamente, para viabilizar a participao da testemunha que residir em local diverso da sede dos trabalhos da Comisso Disciplinar. A teor do exposto no art. 4 da IN CGU n 12, de 2011, nos atos realizados por videoconferncia, a intimao do(s) acusado(s) deve obedecer aos mesmos

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requisitos daquelas feitas para audincias presenciais198, estabelecendo data, horrio e local para o comparecimento do depoente. Atente-se, porm, quanto ao prazo de antecedncia mnima da intimao, que dever ser de 10 (dez) dias corridos no caso de oitiva por videoconferncia, ao invs de 03 (trs) dias teis como no caso de oitiva presencial. Necessrio que, conforme estabelecer o art. 5 da IN em questo, seja oportunizado aos acusados a faculdade de acompanhar, pessoalmente ou por meio de procurador, a audincia realizada por videoconferncia na sala em que se encontrar a Comisso ou no local aonde se localizar a pessoa a ser ouvida. Qualquer que seja a opo da defesa, dever ser oportunizada a possibilidade de arguir o depoente, por intermdio do Presidente da Comisso. A Comisso dever solicitar ao responsvel pela unidade aonde se encontrar o depoente, a designao de secretrio ad hoc, que desempenhar as atividade de apoio, tais como identificao dos participantes do ato, encaminhamento e recebimento de documentos, extrao de cpias, colheita de assinaturas. Como alternativa, a Comisso poder deslocar um dos seus membros para o local aonde se encontra o depoente. Tal qual nas audincias presenciais, o depoimento prestado pelas partes dever ser reduzido a termo, mediante lavratura do termo de depoimento, a ser realizado por membro da Comisso ou secretrio participante. O termo de depoimento dever ser assinado nas diversas localidades pelos participantes do ato e, posteriormente, juntado aos autos do processo.

10.3.20.2. Da realizao do interrogatrio por teleaudincia No que tange realizao de interrogatrio distncia em sede disciplinar, o mesmo raciocnio utilizado pela Exma. Min. Ellen Gracie ao proferir seu voto no julgamento do HC 90900 SP pode ser aplicado, bastando considerar que: , alm de no haver diminuio da possibilidade de se verificarem as caractersticas relativas personalidade, condio scio-econmica, estado psquico do acusado, entre outros, por meio de videoconferncia, certo que h muito a jurisprudncia admite o interrogatrio por carta precatria, rogatria ou de ordem, o que reflete a idia da ausncia de obrigatoriedade do contato fsico
198 Lei n 8.112, de 11/12/90. Art. 157. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos autos. Pargrafo nico. Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio onde serve, com a indicao do dia e hora marcados para inquirio.

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direto entre o juiz da causa e o acusado, para a realizao do seu interrogatrio. (litteris) Ultrapassa-se, assim, a concepo de que o comparecimento fsico seja elemento essencial para a realizao do interrogatrio. Mesmo que o fosse, com base no art. 572, CPP199 c/c Smula 523, STF200, tal nulidade seria apenas relativa, podendo ser considerada sanada, uma vez que, apesar de praticado de outra forma, o ato, desde que resguardados os direitos do interrogado, teria atingido o seu fim. Em outras palavras, desde que sejam tomadas as cautelas que atestem que efetivamente se ofereceu oportunidade ao interrogado para se manifestar livremente, assegurando-se inclusive o direito de permanecer calado, e cumpridas todas as demais formalidades legais, o interrogatrio realizado por teleaudincia pode ser considerado vlido, e no implicando em nulidade, se do ato no resultar ocorrncia de qualquer prejuzo ao exerccio de ampla defesa. As vantagens da realizao de atos processuais na esfera administrativa pelo sistema de teleconferncia so inmeras, sendo dever da Administrao Pblica a busca constante pelo aprimoramento dos servios prestados sociedade, com o aumento da produtividade e da eficincia, garantindo uma prestao administrativa justa, clere, efetiva e com o menor dispndio possvel, sem prejuzo da qualidade, em ateno aos princpios da economicidade e do interesse pblico. Assim, quando de outro modo no se puder alcanar a adequada produo da prova, observados os direitos do acusado, a Comisso, motivadamente, poder realizar o interrogatrio distncia. Considerando todo o exposto, vale ressaltar que, alm da oitiva de testemunha e do interrogatrio, todos os demais atos probatrios, a exemplo de acareaes, investigaes e diligncias201, podem ser realizados distncia, desde que
199 CPP Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: . (...) IV - por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato. CPP Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-o . sanadas: I - se no forem argidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos. 200 STF. Smula n 523. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. 201 Lei n 8.112/90. () Art.155. Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.

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necessrio, com as devidas adaptaes, observados os direitos e garantias do acusado, por meio da teleaudincia.

10.3.21. Carta Precatria Diante da impossibilidade de deslocamento da Comisso ou do depoente, por analogia ao disposto art. 222, do CPP a Comisso, por meio da carta preca, tria, poder, para fim especfico de realizao da oitiva, solicitar a designao por outra comisso ou servidor pblico especialmente designado pela autoridade local competente. Vale, contudo, atentar para os ensinamentos de Jos Armando da Costa, que recomenda que as comisses no abusem do recurso carta precatria. J que discutvel a validade plena dos atos processuais realizados fora do processo e por uma s pessoa. Processualmente, h muita diferena entre os atos de um colegiado e os que so realizados por uma s autoridade. Os primeiros so, obviamente, dotados de maior credibilidade jurdico-processual202. A realizao da oitiva por meio de carta precatria dever ser deliberada em ata, devendo a Comisso definir o que desejar indagar ao depoente, formulando as perguntas. Aps, a Comisso dever notificar o acusado da realizao da oitiva por carta precatria, bem como do teor das perguntas, para que o acusado possa, caso entenda necessrio, acrescentar outros questionamentos. Os quesitos complementares devem ser apresentados em 5 dias corridos, conforme seja mais benfico parte, em observncia aos artigos 24 e 41 da Lei 9.784/99203. Aqui se aplica novamente, a possibilidade da CPAD indeferir as perguntas julgadas impertinentes, a teor do art. 156, 1, da Lei n 8.112/90. A Comisso remeter as perguntas por carta precatria autoridade do local da realizao do ato, solicitando a designao de servidor ou comisso para a coleta da oitiva. O depoente dever ser intimado da realizao do ato, especificando-se dia, hora e local.

202 COSTA, 2011, p.242. 203 Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao. Art. 24. Inexistindo disposio especfica, os atos do rgo ou autoridade responsvel pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de fora maior. Pargrafo nico. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao.

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Ao acusado e ao seu procurador ser assegurada a prerrogativa de, caso prefiram, custear o prprio deslocamento, fazendo-se comparecer pessoalmente no local do depoimento. O servidor/comisso designada dever fazer as perguntas oralmente e reduzir a termos as respostas, devendo se limitar ao rol de perguntas previamente elaboradas pela Comisso, no lhe sendo permitido elaborar novas perguntas. Contudo, caso o acusado ou seu procurador compaream oitiva, a eles e somente a eles ser dado o direito de acrescer novas perguntas, alm daquelas previamente estipuladas. Necessrio esclarecer que nesse caso no caber o juzo de ponderao sobre a pertinncia ou no da pergunta, de modo que o deprecado no poder indeferir a realizao de perguntas pelo acusado. Lembrando que o servidor deprecado atua como mera porta-voz da Comisso, no podendo a substitu-la em qualquer tipo de deciso. Esse juzo ser realizado a posteriori pela prpria Comisso, que poder desconsiderar pergunta julgada impertinente, a teor do art. 156, 1 do art. 156 da Lei n 8.112, de 1990. Aps a realizao da oitiva, o termo, devidamente assinado pelos presentes ao ato, enviado comisso para acostamento nos autos.

10.3.21.1. Interrogatrio por Carta Precatria Relembrando os termos do art. 173, I, da Lei n 8.112/90, so assegurados dirias e passagens ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado. Por vezes, pode acontecer do acusado ser ex-servidor (seja aposentado, exonerado ou demitido) que responde por ato cometido poca do exerccio do cargo. A Lei n 8.112/90, nesse caso, no lhe assegurar dirias e passagens, caso precise se deslocar at a sede da Comisso para realizao de atos. Nesse caso, recusando-se o acusado em arcar com as despesas do seu comparecimento sede da Comisso, verifica-se a possibilidade da Administrao arcar com as dirias e passagens dos membros da Comisso para a realizao do ato no local em que o acusado estiver. Havendo inviabilidade oramentria, o acusado ex-servidor, tal como o particular testemunha, poder ser ouvido como colaborador eventual, com base
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no art. 4, da Lei n 8.162/91 e no Decreto n 5.992/2006204. Contudo, se essa tambm no se mostrar uma opo vivel, a comisso poder interrog-lo por teleconferncia ou por carta precatria. A Comisso, ante a impossibilidade de realizao do ato por outra forma, decidir em ata pelo interrogatrio por carta precatria e definir as perguntas que devero ser realizadas. A relao das perguntas ser remetida autoridade deprecada do local onde o acusado se encontrar. Nesses casos, recomendvel que a autoridade deprecada seja o chefe da unidade local. A autoridade deprecada designar servidor ou comisso para proceder o interrogatrio, que se limitar leitura das perguntas e ao registro das respostas em termo que posteriormente ser remetido comisso deprecante, devidamente assinado pelos presentes ao ato. O servidor/comisso designado no poder acrescer novas perguntas ao rol elaborado pela comisso deprecante. Note-se que a intimao do acusado para comparecer ao interrogatrio determinar data, hora e local de realizao do ato e observar o prazo de trs dias teis do art. 41, da Lei n 9.784/99.

10.3.22. Restries produo de provas no processo administrativo disciplinar

10.3.22.1. Provas ilcitas 10.3.22.1.1. Pertinncia da prova requerida O ordenamento jurdico abarca, mediante observncia ao princpio da ampla defesa e ao do devido processo legal, a confeco de todos os meios de pro-

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204 Lei n 8.162, de 08/01/01 - Art. 4 Correro conta das dotaes oramentrias prprias dos rgos interessados, consoante se dispuser em regulamento, as despesas de deslocamento, de alimentao e de pousada dos colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados integrantes de estrutura regimental de Ministrio e das Secretarias da Presidncia da Repblica, quando em viagem de servio. (Redao dada pela Lei n 8.216, de 13/08/91) Decreto n 5.992, de 19/12/06 - Art. 10. As despesas de alimentao e pousada de colaboradores eventuais, previstas no art. 4 da Lei n 8.162, de 8 de janeiro de 1991, sero indenizadas mediante a concesso de dirias correndo conta do rgo interessado, imputando-se a despesa dotao consignada sob a classificao de servios. 1 O dirigente do rgo concedente da diria estabelecer o nvel de equivalncia da atividade a ser cumprida pelo colaborador eventual com a tabela de dirias.

vas lcitos, bem como os moralmente legtimos, em prol dos interesses a serem defendidos, garantindo, assim, a efetiva participao das partes no processo. Nesse contexto, o Cdigo de Processo Penal e o Cdigo de Processo Civil disciplinam, a partir da garantia constitucional do art. 5, LV, CF, a instruo probatria, seguidos pela legislao especfica, como o caso da Lei n 8.112/90, que, subsidiariamente, estabelece em seu art. 155, de forma exemplificativa, os meios de provas para o processo administrativo disciplinar. Assim, na apurao das transgresses disciplinares, utiliza-se o acervo dos meios probatrios admitidos em direito, como comprovado a seguir: Essa abertura a todos os meios comprobatrios uma consequncia natural e lgica do princpio processual disciplinar que sacramenta o predomnio da verdade substancial sobre a formal. Se o inarredvel compromisso da processualstica disciplinar com a veracidade das ocorrncias funcionais, no poder o Direito Processual Disciplinar, de modo apriorstico, rechaar esse ou aquele meio de comprovao dos fatos.205 10.3.22.1.2. Da idoneidade probatria questionada A prova tem um objetivo claramente definido no processo: a reconstituio dos fatos investigados. No entanto, a veracidade da pretenso, com a busca da construo da verdade, no contempla a introduo de provas cujos meios de produo no atentem ao limite imposto pela Constituio Federal - os direitos e as garantias fundamentais. Assim preconiza o art. 5, LVI, CF, So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Tal regra se aplica a todos os procedimentos judiciais e administrativos. O mesmo tema est disposto no art. 157206, Cdigo de Processo Penal, bem como no art. 30207, Lei n 9.784/99 - que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. A ttulo de exemplo, so provas ilcitas as obtidas por violao de domiclio, ou de correspondncias, confisses alcanadas com a utilizao de torturas e interceptaes telefnicas sem observncia ao procedimento legal especfico. Em decorrncia, a vedao a tais provas pela Carta Magna tutela no s a qualidade do material probatrio a ser valorado nos autos, mas tambm direitos
205 COSTA, 2011, p. 96. 206 Cdigo de Processo Penal: Art.157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. 207 Lei n 9.784/99: Art. 30. So inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilcitos.

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e garantias individuais, sobretudo o direito intimidade, privacidade, imagem, previstos no art. 5, X, bem como direito inviolabilidade do domiclio, art. 5, XI, e sigilo das correspondncias e das comunicaes telegrficas, art. 5, XII. Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Alm disso, h normas de direito material ou substancial e de direito processual ou adjetivo. As primeiras estabelecem direitos, obrigaes e responsabilidades, a exemplo do da CF, Cdigo Civil, Cdigo Penal, dentre outras. As segundas referem-se ao direito processual, que preconiza o rito, o procedimento persecutrio no processo, como o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo de Processo Civil e outros. Dentro do ordenamento jurdico, as provas que, em princpio, so concebidas apenas com afronta a algum preceito estabelecido por uma norma de direito processual, so denominadas como ilegtimas. Sobre elas, obtidas com inobservncia ao procedimento estabelecido pelo rito adequado, recair uma sano processual que poder repercutir na declarao de nulidade absoluta e insanvel ou na nulidade relativa e sanvel. A valorao dessas provas no processo, mesmo com prejuzo decorrente da falta da formalidade estabelecida para o feito, no acarretar a excluso destas do processo. J as provas produzidas com afronta a alguma norma de direito material tero o ingresso no processo comprometido desde o momento de sua admisso, uma vez que sero ilcitas. O art. 5, LVI, CF, refere-se a essas provas especficas,
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produzidas sem observncia aos critrios definidores de direitos, obrigaes e responsabilidades, como inadmissveis no processo. Para esclarecer como ocorre o procedimento de construo da prova, pode-se descrever as seguintes etapas do percurso de produo da prova: a) requerimento: ocorre com a indicao (ou proposta) da necessidade de produo daquela prova especfica; b) admisso: juzo prvio de mera admissibilidade de produo da prova pela autoridade (judicial ou administrativa); c) produo: introduo da prova no processo. Ex.: oitiva de testemunha, percia, dentre outras; d) valorao: avaliao do contedo da prova, juzo de mrito pela autoridade responsvel. Nesse contexto, quando o art. 5, LVI, CF, estabelece que so inadmissveis no processo as provas obtidas por meios ilcitos, est inviabilizando a prova no segundo momento de sua produo, uma vez que veda a prova ilcita no momento do juzo de sua admissibilidade pela autoridade administrativa ou judicial. 10.3.22.1.3. Teoria dos Frutos da rvore Envenenada A Teoria dos Frutos da rvore Envenenada, cuja origem se atribui jurisprudncia norte-americana208, continua a aplicao do princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas. Por essa Teoria, entende-se que a prova derivada exclusivamente de prova ilcita tambm estaria contaminada pela ilicitude, mesmo que o processo de construo da nova prova fosse isento de qualquer mcula - sem afronta s garantias constitucionais. Ocorre aqui a comunicabilidade das provas ilcitas com todas aquelas que dela derivarem, consoante prega o Cdigo de Processo Penal: Art. 157. 1. So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 2. Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao e da instruo criminal, seria capaz e conduzir ao fato.
208 STF- 2 T. HC n. 74.116/SP DJU de 14.3.1997, e HC n. 76.641/SP DJU de 5.2.1999 ,

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A contaminao da prova derivada depende, sobretudo, da obteno da prova a cuja existncia somente se teria chegado a partir da prova ilcita, uma vez que, podendo haver outros meios de se chegar a essa prova secundria (provas lcitas), razo no h para aquela ser tida como prova ilcita por derivao. O entendimento preponderante na doutrina e na jurisprudncia ptria o de que as provas ilcitas e as suas derivadas, no obstante sua inadmissibilidade no processo, no tm o poder de anul-lo; devem, pois, ser desentranhadas dos autos, permanecendo vlidos atos e provas j produzidos sem a mcula da contaminao. No julgamento abaixo, o STF afastou a nulidade processual, apesar de a prova ilcita ter facilitado as investigaes, sem ser, contudo, indispensvel ao contexto probatrio: Escuta Telefnica Indeferido habeas corpus impetrado sob alegao de haver sido o paciente condenado com base em provas ilcitas (informaes provenientes de escuta telefnica autorizada por juiz antes da Lei 9296/96). A Turma entendeu que essas informaes, embora houvessem facilitado a investigao - iniciada, segundo a polcia, a partir de denncia annima - no foram indispensveis quer para o flagrante, quer para a condenao. (STF -HC n 74.152-SP Relator , Ministro Sydney Sanches, de 20/08/96.) Ainda nesse sentido, o mesmo Tribunal decidiu que Descabe concluir pela nulidade do processo quando o decreto condenatrio repousa em outras provas que exsurgem independentes, ou seja, no vinculadas que se aponta como ilcita (STF 2 T. HC n 75.8976/RJ, Relator Ministro Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 17 de abril de1998). Considera-se que, na prtica, a depender do caso concreto, pode haver dificuldades em identificar a derivao de uma prova de outra tida como ilcita. Dessa forma, recomenda-se cautela na anlise dessa derivao. Nesses termos, verifica-se a construo doutrinria abaixo: Com efeito, interpretada em termos absolutos, alguns delitos jamais poderiam ser apurados, se a informao inicial de sua existncia resultasse de uma prova obtida ilicitamente (por exemplo, escuta telefnica). Pode-se objetar: esse um problema do Estado, que foi o responsvel pela violao de direitos na busca de provas.
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Ocorre, todavia, que, prevalecendo esse entendimento, ou seja, no sentido de que todas as provas que forem obtidas a partir da notcia (derivada de prova

ilcita) da existncia de um crime so tambm ilcitas, ser muito mais fcil ao agente do crime furtar-se persecuo penal. Bastar ele mesmo produzir uma situao de ilicitude na obteno da prova de seu crime, com violao a seu domiclio, por exemplo, para trancar todas e quaisquer iniciativas que tenham por objeto a apurao daquele delito ento noticiado. Impe-se, portanto, para uma adequada tutela tambm dos direitos individuais que so atingidos pelas aes criminosas, a adoo de critrios orientados por uma ponderao de cada interesse envolvido no caso concreto, para se saber se toda a atuao estatal investigatria estaria contaminada, sempre, por determinada prova ilcita. Pode-se e deve-se recorrer, ainda mais uma vez, ao critrio da razoabilidade (ou proporcionalidade, que, ao fim e ao cabo, tem o mesmo destino: a ponderao de bens e/ou o juzo de adequabilidade da norma de direito ao caso concreto)209. 10.3.22.1.3. Excludente de ilicitude da prova O ordenamento jurdico forma um sistema intercomunicante, nele convivendo valores dispostos em sentidos distintos de modo que, em alguns casos, um princpio se sobrepe a outro mais relevante para o caso concreto. A Constituio Federal, em seu art. 5, medida que declara os direitos e estabelece as garantias, consagra bens primorosos na esfera do indivduo e da coletividade; essas garantias no podem, no entanto, ser utilizadas como pressuposto para a prtica de atividades ilcitas, nem para afastar ou diminuir a responsabilidade civil ou penal por atos criminosos. Dessa forma, a doutrina penalista dispe acerca do aproveitamento de prova cuja ilicitude foi excluda, em razo de causas de justificao210. Se ocorrer no caso concreto situaes que justifiquem o afastamento da ilicitude da prova, como a legtima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito211, razo no h para que a produo daquela prova infringisse normas do Direito Material. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: [...] lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo. inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao
209 OLIVEIRA, p. 316. 210 Idem, p. 321. 211 CP Art. 23 No h crime quando o agente pratica o fato: I- em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III- em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

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do direito privacidade quando interlocutor grava dilogo com sequestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista. (1 T. HC n 75.3388/RJ, Relator Ministro Nelson Jobim, Deciso de 11 de maro de 1998.) 10.3.22.1.4. Princpios constitucionais e provas ilcitas Administrao Pblica atribui-se a observncia aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, consagrados no art. 37 da CF, cabendo ao agente pblico atuar em conformidade com eles. Da se conclui que, em face da diferena de valores a ser analisada no caso concreto, ponderando-se os princpios constitucionais, o interesse pblico sobressair ao privado; no pode, ento, o agente pblico, no exerccio de sua funo, alegar inviolabilidade da vida pessoal em detrimento da coisa pblica. Dessa forma, fala-se em relativizao dos direitos e das garantias individuais e coletivas diante da probidade administrativa. Vejamos o comentrio de Alexandre de Moraes, sobre um voto do Ministro Seplveda Pertence: Como ressaltado pelo Ministro Seplveda Pertence, analisando hiptese de gravao clandestina de conversa de servidor pblico com particular, no o simples fato de a conversa se passar entre duas pessoas que d, ao dilogo, a nota de intimidade, a confiabilidade na discrio do interlocutor, a favor da qual, a sim, caberia invocar o princpio constitucional da inviolabilidade do crculo de intimidade, assim como da vida privada. Portanto, as condutas dos agentes pblicos devem pautar-se pela transparncia e publicidade, no podendo a invocao de inviolabilidades constitucionais constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas, que permitam a utilizao de seus cargos, funes e empregos pblicos como verdadeira clusula de irresponsabilidade por seus atos ilcitos, pois, conclui o Ministro Seplveda Pertence, inexiste proteo intimidade na hiptese de uma corrupo passiva praticada em administrao pblica.

10.3.22.2. Provas requeridas com o afastamento das clusulas da reserva de sigilo A CF discrimina a proteo s liberdades pblicas, como o direito vida, intimidade, privacidade, honra, imagem (inciso X, art. 5), bem como ao sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados (primeira parte do inciso XII, art.5). Entretanto, essas garantias no so absolutas, a exemplo das excees contidas no prprio texto constitucional, como o caso

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do sigilo das comunicaes telefnicas (parte final do inciso XII, art. 5), e da inviolabilidade de domiclio (inciso XI, art. 5), dentre outras. Pode-se dizer, com isso, que no sistema constitucional brasileiro no existem direitos absolutos e em situaes fticas poder haver o confronto entre dois ou mais valores protegidos pela Constituio, cabendo um juzo de proporcionalidade para a soluo desse conflito. Como anota o Supremo Tribunal Federal no MS n 23.452: STF, Mandado de Segurana n 23.452, Voto: No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas, individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. Nesse contexto, a legislao pertinente possibilita o afastamento das clusulas de reserva de sigilo das comunicaes telefnicas (art. 5, XII, CF e Lei n 9.296/06), do sigilo fiscal (art. 198 do CTN, modificado pela Lei Complementar n 104/2001) do sigilo bancrio (Lei Complementar 105/2001), tendo em vista a necessidade de aparelhar o Estado com informaes que auxiliem no combate a ilcitos administrativos e penais, em que deve prevalecer o interesse pblico. Em razo de se tratar de garantias constitucionais, o afastamento do sigilo s ocorrer em situaes excepcionais, diante da existncia de fundados indcios de grave irregularidade, devendo os dados solicitados serem utilizados de forma restrita, de acordo com a finalidade que justificou o afastamento do sigilo. Dessa maneira, cabe aos agentes pblicos a preservao do sigilo em relao s pessoas estranhas ao processo. Atente-se que no obstante tratar-se, regra geral, de instruo de processo administrativo disciplinar, nada impede que se utilize os dados provenientes do afastamento do sigilo para procedimentos de cunho investigativo.

10.3.22.3. Busca e apreenso O inciso XI do art. 5 da CF diz que a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro,ou, durante o dia, por determinao judicial.

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Logo, se no curso da apurao houver necessidade de ser colhida prova com diligncias casa do servidor, a busca desse material depende de sua autorizao. Caso esta no ocorra, ou quando a requisio dessa autorizao possa frustrar a coleta da prova (como a destruio da mesma, por exemplo), necessrio obter autorizao judicial. Para isso, a comisso poder solicitar a Advocacia-Geral da Unio ou a Procuradoria do rgo ou entidade que requeira a busca e apreenso junto ao juzo competente, a fim de que seja realizada pelos rgos judicirios. Observa-se que a busca e apreenso restrita s provas que instruam o processo em curso, no incluindo aqui as que extrapolam esse objeto e que invadam a intimidade ou vida privada do servidor, em afronta ao inciso IX do art. 5 da CF. E se (...) houver a notcia de que a coisa buscada se encontra na residncia ou domiclio de servidor ou de terceiro, pode a Comisso promover sua busca e apreenso? A resposta , em princpio, pela negativa. Poder haver o pedido e se houver o consentimento do morador e a entrega pacfica da coisa, a questo est resolvida. No entanto, em havendo recusa, no tem a Comisso competncia para promover esta diligncia. Somente a autoridade judiciria que poder determinar esta providncia. Mas, dependendo da relevncia, pode a autoridade administrativa instauradora pedir esta providncia ao Juiz competente.212 Vale lembrar que, existindo essa prova em um outro processo (administrativo ou judicial) a comisso poder solicitar o compartilhamento dessa prova. 10.3.22.4. Interceptao telefnica. O inciso XII do art. 5 da CF estabelece a vedao interceptao de atos de correspondncia ou de comunicao telegrfica ou de dados e das comunicaes telefnicas, ressalvado para estas ltimas a permisso de afastamento do sigilo por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Considerou o legislador constitucional a necessidade de no caso das comunicaes telefnicas a prova ser colhida no momento da conversa entre os dois interlocutores, em prol de interesses mais relevantes do que o prprio direito intimidade e privacidade. Assim, previu a prova obtida mediante a interceptao telefnica, na forma e para os fins determinados na lei. Nesse sentido, a Corte Suprema se manifestou no Recurso Extraordinrio n 219.780:
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212 REIS, p.136

STF, Recurso Extraordinrio n 219.780, Voto: Passa-se, aqui, que o inciso XII no est tornando inviolvel o dado da correspondncia, da comunicao, do telegrama. Ele est proibindo a interceptao da comunicao dos dados, no dos resultados. Essa a razo pela qual a nica interceptao que se permite a telefnica, pois a nica a no deixar vestgios, ao passo que nas comunicaes por correspondncia telegrfica e de dados proibida a interceptao porque os dados remanescem; eles no so rigorosamente sigilosos, dependem da interpretao infraconstitucional para poderem ser abertos. O que vedado de forma absoluta a interceptao da comunicao da correspondncia, do telegrama. Por que a Constituio permitiu a interceptao da comunicao telefnica? Para manter os dados, j que a nica em que, esgotando-se a comunicao, desaparecem os dados. Nas demais, no se permite porque os dados remanescem, ficam no computador, nas correspondncias, etc. A regulamentao da parte final do inciso XII, art. 5, CF, veio com a edio da Lei n 9.296/96, que tornou vlida a interceptao telefnica para fins de instruo exclusivamente em sede penal, podendo ser determinada de ofcio pelo juiz ou requerida por autoridade policial ou pelo Ministrio Pblico Federal (art. 3), autorizada por ordem judicial, seguido os trmites estabelecidos naquele diploma legal regulamentador. Ainda nos termos dos arts. 1 e 2 da Lei n 9.296/96, a prova vlida se refere gravao de conversa telefnica (o ato em que duas pessoas conversam ao telefone) feita por terceiro, sem conhecimento dos dois interlocutores, sob segredo de justia, com indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal punida com pena de recluso, bem como que a prova do crime no possa ser feita por outros meios. Em razo de a decretao de quebra do sigilo telefnico requerer a existncia de investigao criminal ou instruo penal em curso, no h que se falar na autorizao da violao da garantia intimidade da comunicao telefnica no processo administrativo disciplinar. Diante de tal situao, havendo investigao criminal ou instruo penal com o compartilhamento do teor de conversa telefnica, a sede disciplinar, ao considerar a real necessidade de utilizao dessa prova (no existindo outros meios de prova que a substitua), poder se utilizar desse meio probatrio como prova emprestada. Assim salientou o Ministro Cezar Peluso, no MS n 26.249/DF: (..) no disparatado sustentar-se que nada impedia nem impede, noutro procedimento de interesse substancial do mesmo Estado, agora na vertente da administrao pblica, o uso da prova assim produzida em processo criminal.

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(STF -MS n 26.249/DF -medida cautelar Rel. Min. Cezar Peluso, Dirio da Justia,Seo I, 14 de mar.2007, p. 32.) Conforme deciso do Superior Tribunal de Justia, no Mandado de Segurana n 17.732, a disponibilizao do registro histrico das ligaes (originadas ou recebidas) de uma linha telefnica, bem como o registro de dados, de horrios e de durao das chamadas, fornecidas pelas operadoras de telefonia, no esto includas nos permissivos do inciso XII do art. 5 da CF e na Lei n 9.296/96, no entanto, esses dados tambm esto protegidas por sigilo, e a sua disponibilizao depende de autorizao judicial: () a quebra do sigilo dos dados telefnicos contendo os dias, os horrios, a durao e os nmeros das linhas chamadas e recebidas no se submete disciplina das interceptaes telefnicas regidas pela Lei 9.296/96 () (STJ Mandado de Segurana n 17.732.) A interceptao telefnica que no atenda aos requisitos legais da Lei n 9.296/96 ser crime, mediante previso de seu art. 10: constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei. Necessrio ressalvar que, no caso de telefone de propriedade da Administrao, no h que se falar em sigilo dos dados telefnicos, uma vez que se trata de instrumento de trabalho. Insta destacar, contudo, que nesses casos no sero obtidos o contedo dos dilogos, mas to somente os registros das ligaes realizadas. Desse modo, tratando-se de telefone funcional, cedido ao servidor, a Comisso poder solicitar ao setor responsvel os extratos das contas telefnicas, independente de autorizao judicial.

10.3.22.5. O Correio eletrnico ou e-mail institucional e e-mail particular privado - critrios de utilizao como prova O correio eletrnico ou e-mail institucional utilizado pelos servidores uma ferramenta de trabalho disponibilizada pela Administrao Publica que poder, ou no, ter seu uso discriminado em normas internas do rgo. Como j destacado para justificar a interceptao telefnica, bem como outras clusulas de sigilo merecedoras de afastamento quando da ponderao do interesse pblico sobre o privado, no constitui afronta primeira parte do Art. 5, XII, CF o uso das informaes contidas no e-mail institucional do servidor, haja vista fundados indcios de irregularidades, para fins de apurao que depen-

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dam exclusivamente desse meio de prova, uma vez que descabe, nesse caso, a alegao de preservao de intimidade. Isso se justifica em razo de o e-mail corporativo ter seu uso restrito a fins do trabalho, o que confere Administrao o acesso a ele ou o seu monitoramento, sem que seja necessria autorizao judicial. (...) entende-se que se o correio eletrnico de onde se retirou a prova institucional, por ser ele do servio pblico e no privativo do servidor, a prova poder ser utilizada.213 Diferentemente do que foi exposto em linhas anteriores, no caso do e -mail de uso particular do servidor, fornecido por provedor comercial de acesso internet, a intimidade de suas informaes est assegurada constitucionalmente, sendo seus dados inviolveis pela Administrao. Ocorre que, havendo necessidade de utilizao de informaes provenientes do e-mail privado do servidor, para fins apuratrios, a disponibilizao desses dados depende da autorizao judicial, conforme previso da Lei n 9.296/96, que no pargrafo nico do art. 1, estende o compartilhamento do sigilo interceptao do fluxo das comunicaes em sistemas de informtica (a exemplo do e-mail pessoal) e telemtica (como modem e fac-smile). Da ser aceito o mesmo procedimento discriminado para as comunicaes telefnicas para o compartilhamento do sigilo desses fluxos de dados.

10.3.22.6. Gravaes clandestinas (telefnica e ambiental) As gravaes clandestinas diferenciam-se da interceptao telefnica por serem confeccionadas por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores. As interceptaes sempre so realizadas por terceira pessoa. A princpio, as gravaes clandestinas afrontam o inciso X do art. 5 da CF, j a interceptao da comunicao telefnica realizada com inobservncia dos preceitos legais, afronta diretamente o inciso XII do art. 5 da CF e da Lei n 9.296/96 . O quadro abaixo relaciona as formas de obteno de possveis provas provenientes de captao de voz:

213 MADEIRA, p. 114 e 115.

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CAPTAES ELETRNICAS DE PROVAS INTERCEPTAES Realizadas por terceiro. 1- conversa por telefone - captao conforme os preceitos do inciso XII do art. 5 da CF e da Lei n 9.296/96 (sem o conhecimento dos interlocutores). 2- conversa por telefone - captao sem observncia aos preceitos do inciso XII do art. 5 da CF e da Lei n 9.296/96 ( no entanto, sem o conhecimento dos interlocutores) PROVA ILCITA. 3- conversa por telefone (a pedido ou com o conhecimento de um dos interlocutores). 4- entre presentes (no ambiente). GRAVAES Realizadas por um dos interlocutores, sem o conhecimento dos demais. 1- conversa por telefone.

2- entre presentes (no ambiente).

A nica hiptese de prova mencionada no quadro acima que se enquadra nos termos do inciso XII do art. 5 da CF e na Lei n 9.296/96 a primeira forma de interceptao, portanto, sobre ela no recai qualquer dvida quanto a sua licitude. Embora as outras hipteses no estejam amparadas na previso desses dispositivos, cabe discorrer acerca da licitude dessas provas, conforme entendimento da jurisprudncia, com exceo da prova ilcita mencionada na segunda forma de interceptao Assim, as gravaes clandestinas, feitas por telefone ou as gravaes ambientais, realizadas por um dos interlocutores ou com o consentimento de um deles, sem que haja conhecimento dos demais, no configuram o crime previsto no art. 151, paragrafo primeiro, inciso II, do CP uma vez que para essa tipifica, o a conversa gravada tem que ser entre outras pessoas. Ademais, se houver justa causa para sua divulgao, ou seja, o uso da gravao como meio de prova

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em defesa de direito ou interesse prprio ou de terceiro (nunca para acusao), afastada estar a incidncia do art. 153 do CP (crime de divulgao de segredo). CP- Art. 151. (...) Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa. 1 Na mesma pena incorre: Violao de comunicao telegrfica, radioeltrica ou telefnica II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicao telegrfica ou radioeltrica dirigida a terceiro, ou conversao telefnica entre outras pessoas; 2 As penas aumentam-se de metade, se h dano para outrem. CP Art. 153. Divulgar algum, sem justa causa, contedo de documento . particular ou de correspondncia confidencial, de que destinatrio ou detentor, e cuja divulgao possa produzir dano a outrem: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercusso geral dessa matria e admite a gravao telefnica clandestina, inclusive as gravaes entre presentes (ambientais), em hipteses excepcionais. Assim entendeu nos seguintes julgados: EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES:LICITUDE.PREQUESTIONAMENTO. Smula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINRIO: IMPOSSIBILIDADE. Smula 279-STF. I. - A gravao de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de document-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilcita, principalmente quando constitui exerccio de defesa. II. -(...) Supremo Tribunal Federal - AI 503617 AgR / PR - Relator: Min. Carlos VellosO - Julgamento: 01/02/2005 EMENTA: Captao, por meio de fita magntica, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravao ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vtima de concusso, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluda por caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal Federal HC 74.678, DJ de 15-897 e HC 75.261, Sesso de 24-6-97, ambos da Primeira Turma. (RE 212081 / RO - Relator: Min. OCTAVIO GALLOTTI - Julgamento: 05/12/1997) Deve-se ter um exame mais acurado no terceiro e quarto casos de interceptao que tratam, respectivamente, de interceptar conversa por telefone,
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a pedido ou com o conhecimento de um dos interlocutores e de captao de conversa entre presentes, no ambiente, feita por terceira pessoa, com ou sem o conhecimento de um dos interlocutores. Nesses casos, ter que ser examinado, no caso concreto, a existncia de causa que justifique essa interceptao, bem como a sua divulgao, sob pena de recair nas proibies dos arts. 151e 153 do CP O Supremo Tribunal Federal assim entendeu no HC n 74.678: . Ementa: Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro que est praticando crime -, ela, por via de conseqncia, lcita e, tambm conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para invocar-se o art. 5, LVI, da Constituio com fundamento em que houve violao da intimidade. Relatrio: O interesse pblico deve prevalecer sobre a manuteno do sigilo da conversao telefnica envolvendo prtica delitiva. (...) A Carta Magna no criou sigilo para beneficiar e privilegiar infratores e perturbadores da ordem na esfera dos direitos individuais e comuns.(...)STF, Habeas Corpusn 74.678.

10.3.22.7. Afastamento do sigilo fiscal art. 198, CTN e Lei Complementar n 104/2001 Regra geral, dever do agente do Fisco manter o sigilo dos dados de natureza fiscal a que tenha acesso em razo de seu ofcio, cujo desatendimento pode incidir no descumprimento do dever funcional do art. 116, VIII, Lei n 8.112/90, bem como resultar em penalidade mais grave, conforme previso do art.132, IX, Lei n 8.112/90, sem prejuzo das sanes de natureza penal. No entanto, o art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional, alterado pela Lei Complementar n 104/2001, discrimina, em seu art. 1, excees a essa regra: Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades. 1 Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I - requisio de autoridade judiciria no interesse da justia;
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II - solicitaes de autoridade administrativa no interesse da administrao pblica, desde que seja comprovada a instaurao regular de processo administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao administrativa. 2 O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da administrao pblica, ser realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferncia e assegure a preservao do sigilo. 3 No vedada a divulgao de informaes relativas a: I - representaes fiscais para fins penais; II - inscries na Dvida Ativa da Fazenda Pblica; III - parcelamento ou moratria. (Redao dada pela Lei Complementar n 104, de 10/01/01) A princpio, o 1 excetua a troca de informaes entre os Fiscos dos diversos entes da Federao, com base no art. 199 do CTN. No inciso I do 1 do art. 198, tem-se a exceo para o fornecimento de informaes protegidas pelo sigilo fiscal no caso de requisio de autoridade judicial, restrito ao interesse da Justia, ou seja, para auxiliar na apurao de ilcitos de natureza tributria, civil, penal, dentre outras. J no inciso II do 1 do art. 198 do CTN h um permissivo legal para o fornecimento de dados sigilosos, pelo agente do Fisco, para autoridades administrativas externas ao mbito da Secretaria Federal da Receita do Brasil. No entanto, o atendimento a esta solicitao depende da observncia aos requisitos elencados no mesmo dispositivo. O primeiro requisito se refere necessidade da solicitao dos dados sigilosos ser feita por autoridade administrativa. Essa autoridade pode ser do Poder Executivo, do Legislativo ou do Judicirio, da administrao direta ou da indireta, no exerccio de sua funo administrativa. A responsabilidade pela investigao instaurada a ela atribuda, direta ou indiretamente, passando a ser responsvel tambm pela preservao do sigilo dos dados fornecidos, com base no art. 198, 2, CTN. A ttulo de exemplo, no mbito da Controladoria-Geral da Unio a Ordem de Servio n 20, de 26 de agosto de 2010 alterou o pargrafo nico do art. 6 da Ordem de Servio n 265, de 08 de dezembro de 2006, que disciplina os

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procedimentos de investigao patrimonial preliminar e sindicncia patrimonial. Com isso, a competncia para solicitao de dados fiscais Secretaria da Receita Federal do Brasil e demais rgos da Administrao Tributria, que era do Secretrio-Executivo do rgo, ficou a cargo do Corregedor-Geral da Corregedoria-Geral da Unio: O SECRETRIO-EXECUTIVO da Controladoria-Geral da Unio - CGU, no exerccio das atribuies institudas no art. 24 do Anexo ao Decreto n 5.683, de 24 de janeiro de 2006, e considerando o que dispe a Ordem de Servio n 265, de 8 de dezembro de 2006, que disciplina os procedimentos de investigao patrimonial preliminar e sindicncia patrimonial RESOLVE: Art. 1 Alterar o pargrafo nico do art. 6 da Ordem de Servio n 265, de 8 de dezembro de 2006, que passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 6 ......................................................................... Pargrafo nico. As solicitaes de envio de informaes fiscais direcionadas Secretaria da Receita Federal do Brasil e demais rgos de Administrao Tributria sero expedidas pelo Corregedor-Geral da Corregedoria-Geral da Unio, mediante comunicao ao Sr. Subsecretrio de Fiscalizao daquele rgo. O segundo requisito disposto no inciso II do 1 do art. 198 do CTN o interesse da administrao pblica que deve justificar a solicitao dos dados fiscais protegidos. Verifica-se que a apurao de ilcitos disciplinares diz respeito probidade administrativa, ao interesse pblico e da coletividade, o que atende a essa condio legal. Assim se manifestou a Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional como rgo consultivo da Secretaria da Receita Federal do Brasil: Parecer-PGFN/CDI n 1.433/2006: 33. (...) no h dvidas que os interesses envolvidos na apurao de ilcitos cometidos por agentes pblicos dizem respeito a toda uma coletividade, devendo ser prestadas as informaes porventura requeridas pelo rgo processante, mesmo sendo elas protegidas por sigilo fiscal, j que o interesse particular do investigado deve sempre ceder diante da necessidade de apurao da verdade, isto , diante de um interesse pblico maior. necessria, ademais, a comprovao de instaurao de regular processo administrativo para apurar ilcito disciplinar, no rgo solicitante. Aqui o significado de processo administrativo em sentido amplo, e pode ser o processo

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administrativo disciplinar stricto sensu e a sindicncia punitiva (art. 143 da Lei n 8.112/90); assim como a sindicncia investigativa prevista na Portaria-CGU n 335/2006, art. 4, inciso II, e a sindicncia patrimonial, prevista em seu art. 16. No art. 18 da Portaria-CGU n 335/2006 encontra-se disposio acerca da solicitao de afastamento de sigilos no curso da apurao patrimonial: Art. 16. A sindicncia patrimonial constitui procedimento investigativo, de carter sigiloso e no-punitivo, destinado a apurar indcios de enriquecimento ilcito por parte de agente pblico federal, a partir da verificao de incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades, e ser iniciada mediante determinao do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos; Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias necessrias elucidao do fato, ouvir sindicado e as eventuais testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar, se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias. 1 As consultas, requisies de informaes e documentos necessrios instruo da sindicncia, quando dirigidas Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda,devero ser feitas por intermdio dos CorregedoresGerais Adjuntos, observado o dever da comisso de, aps a transferncia, assegurar a preservao do sigilo fiscal. Quanto ao sujeito passivo, cujos dados fiscais esto sendo solicitados, se trata do servidor pblico submetido investigao. Assim, a solicitao dessas informaes deve se restringir pessoa investigada no processo do rgo, o que no inclui terceira pessoa ( havendo necessidade de dados fiscais de terceiros, ter que haver autorizao judicial). A fm de justificar o afastamento do sigilo, os dados fiscais devem ser essenciais para a apurao, devendo guardar direta relao com o servidor investigado e com o fato objeto da apurao. Caso seja necessrio o afastamento desse sigilo, no curso do processo administrativo, recomendvel que a comisso solicite esses dados ao Fisco por intermdio de autoridade destinada para o feito dentro do rgo (como o caso do Corregedor-Geral da Unio na CGU), ou, inexistindo no rgo a delimitao dessa competncia, que seja encaminhada por intermdio da autoridade instauradora do processo. Importa ressaltar que se no curso do procedimento administrativo a comisso verificar a necessidade de obteno de dados fiscais de terceiros (particulares envolvidos, a exemplo dos laranjas), cuja participao guarde relao direta

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com o fato objeto da apurao, a solicitao desses dados no est acobertada pelo art. 198 do CTN, o que enseja a solicitao do afastamento do sigilo junto ao Poder Judicirio. Assim, a comisso deve por intermdio da autoridade instauradora (ou outra autoridade responsvel discriminada para o feito) solicitar junto Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria do rgo ou entidade, que diligencie junto ao Poder Judicirio. Caso essas informaes estejam disponibilizadas em um outro processo, a comisso pode solicitar o compartilhamento desses dados a ttulo de prova emprestada. Vale lembrar que o juzo de convenincia e oportunidade da necessidade da solicitao dessa prova da comisso, com base na independncia lhe atribuda pelo art. 150 da Lei n 8.112/90, o que no obsta a verificao dos requisitos elencados na legislao especfica (art. 198, CTN) por parte da autoridade administrativa ou da AGU e Procuradorias dos rgos . Ainda, conforme previso do 3 do art. 18 da Portaria-CGU n 335, a Comisso deve solicitar ao prprio servidor a disponibilizao desses dados sigilosos, antes de iniciar o afastamento do sigilo pela via procedimental dos rgos envolvidos.

10.3.22.8. Afastamento do sigilo bancrio Da mesma forma que o sigilo fiscal, a clusula de proteo do sigilo bancrio est relacionada proteo das garantias fundamentais asseguradas no art. 5, X, CF; portanto, cabe comisso a avaliao acurada da gravidade do fato que justifique o afastamento dessa garantia constitucional, bem como se esses dados solicitados so essenciais para a elucidao dos fatos investigados. A Lei Complementar n 105/2001 dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras. Atente-se que o sigilo sobre as informaes pormenorizadas como o titular, a origem, o destino e o valor da operao. Conforme previso do 1, art. 3 dessa Lei, a prestao de informaes e o fornecimento de documentos sigilosos, para fins disciplinares, depende de prvia autorizao do Poder Judicirio: Art. 3o Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de Valores Mobilirios e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Poder Judicirio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito s partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos lide.
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1o Dependem de prvia autorizao do Poder Judicirio a prestao de informaes e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comisso

de inqurito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor pblico por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido. 2o Nas hipteses do 1o, o requerimento de quebra de sigilo independe da existncia de processo judicial em curso. Ainda em conformidade com a Lei Complementar n 105/2001 ( 2 do art.3), a decretao de afastamento desse sigilo independe da existncia de processo judicial em curso, quando solicitada em sede disciplinar. Convm deixar claro que da mesma maneira que foi abordado para o afastamento do sigilo fiscal, deve-se entender o significado da expresso comisso de inqurito administrativo usada no texto do 1, do art. 3 da Lei n 105/2001, em sentido amplo, o que abarca processo administrativo disciplinar stricto sensu e a sindicncia punitiva (art. 143 da Lei n 8.112/90); assim como a sindicncia investigativa prevista na Portaria-CGU n 335/2006, art. 4, inciso II, e a sindicncia patrimonial, prevista em seu art. 16. Verifica-se que, conforme o art. 18, 2, Portaria-CGU n 335/2006, vinculante a todo o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, a solicitao de afastamento de sigilo bancrio deve ser encaminhado Advocacia-Geral da Unio, instruda com os documentos e informaes necessrios para o exame de seu cabimento. Dessa forma, como o afastamento do sigilo bancrio est condicionado, por lei, autorizao judicial, a comisso ter que agir por intermdio da AGU ou da Procuradoria dos rgos ou entidades (no caso da administrao indireta) para obter essas informaes. Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar, se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias. (..) 2 A solicitao de afastamento de sigilo bancrio deve ser encaminhada Advocacia- Geral da Unio, com as informaes e documentos necessrios para o exame de seu cabimento. Em razo da demora de obteno desses dados, uma vez que dependem de ordem judicial e de intermdio da AGU ou das Procuradorias dos rgos, a comisso deve restringir a hiptese de pedido desse afastamento de sigilo aos casos absolutamente essenciais e indispensveis. Verificando sempre, antes de provocar a sede judicial, a disponibilizao espontnea com o prprio acusado.

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Registre-se que, caso tenha ocorrido o afastamento do sigilo bancrio em um outro processo (em sede administrativa ou judicial), a comisso pode solicitar o compartilhamento desses dados a ttulo de prova emprestada. Aqui tambm aduz-se que o juzo de convenincia e oportunidade da necessidade da solicitao dessa prova da comisso, com base na independncia lhe atribuda pelo art. 150 da Lei n 8.112/90, o que no obsta a verificao dos requisitos elencados na legislao especfica da AGU e Procuradorias dos rgos, como bem acentua a parte final do 2 do art. 18 da Portaria-CGU n 335/2006. Vale lembrar, ainda, que da mesma forma do estabelecido para o sigilo fiscal, a Comisso deve solicitar ao prprio servidor a disponibilizao desses dados sigilosos, antes de iniciar o afastamento do sigilo pela via procedimental dos rgos envolvidos, de acordo com o 3 do art. 18 da Portaria-CGU n 335 : Art. 18. 3 A comisso dever solicitar do sindicado, sempre que possvel, a renncia expressa aos sigilos fiscal e bancrio, com a apresentao das informaes e documentos necessrios para a instruo do procedimento.

10.3.23. Prova Emprestada Em observncia aos princpios da economia processual, da isonomia e da segurana jurdica, o instituto judicial da prova emprestada pode ser utilizado em sede disciplinar. Segundo a doutrina, a prova emprestada no processo administrativo disciplinar tem que observar alguns requisitos de validade (subjetivos e objetivos), quais sejam: a) sua transcrio integral, desde que o ato que a autorizou at a concluso final, atravs de documentos legtimos; b) que tenha sido validamente realizada (contraditrio, ampla defesa, devido processo legal etc.) ; c) que no processo anterior se tenha concretizado a participao das mesmas partes do atual ( especialmente aquele contra quem ser utilizada a prova);
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d) observncia das normas que permitem a juntada de documentos no processo atual; e

c) a semelhana do fato que ser objeto da prova.214 Em tese, o requisito subjetivo que exige em ambos os processos (o de origem e o de destino) os mesmos interessados, justificado em razo de se poder assegurar que a eles j foi dado oportunidade de defesa no momento da produo da prova. Nestes termos, franqueado o contraditrio e a ampla defesa no processo de origem, a prova ser conduzida para o processo de destino com todo o seu valor probante, mantendo integralmente sua fora de convico. Assim, o Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento quanto observncia a essas garantias: A garantia constitucional do contraditrio- ao lado, quando for o caso, do princpio do juiz natural o obstculo mais freqentemente oponvel admisso e valorao da prova emprestada contra quem se pretenda faz-la valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstncia de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utiliz-la s tem relevo, se se cuida de prova que no fora o seu traslado para o processo- nele se devesse produzir no curso da instruo contraditria, com a presena e a interveno das partes. (HC n 78749 MS, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 25.6.99). Caso no tenha sido assegurado o contraditrio e a ampla defesa no momento da produo da prova, sua valorao restar prejudicada para o outro processo. Nesse caso, a prova passar a ser mera cpia documental com valor probante reduzido, o que no obstar o seu uso, no entanto esse prejuzo ter que ser reparado, ao menos em parte, com a garantia do contraditrio no momento da juntada dessa prova no processo secundrio: No processo administrativo, que se orienta no sentido da verdade material, no h razo para dificultar o uso da prova emprestada, desde que, de qualquer maneira, se abra possibilidade ao interessado de question-la (...).215 De modo geral, a fim de evitar a inviabilizao da prova emprestada no processo secundrio, ou a minorao de seu uso, recomendvel notificar o acusado para se manifestar acerca da juntada dessa prova no processo de destino.

214 MOREIRA, p. 362 215 FERRAZ, p.135

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10.3.23.1. Procedimento No processo administrativo disciplinar, a comisso poder se utilizar de provas trazidas de outros processos administrativos e do processo judicial, observado o limite de uso da prova emprestada. A prova, nesse caso, poder ser juntada por iniciativa do colegiado ou a pedido do acusado. No caso da existncia de prova j obtida com o afastamento do sigilo (interceptaes telefnicas, sigilo bancrio, e sigilo fiscal de terceiros estranhos investigao) em um outro processo, e havendo necessidade de juntada dessa prova no processo administrativo disciplinar, a comisso pode requerer diretamente autoridade competente pelo outro processo o compartilhamento dessa prova para fins de instruo probatria, com base na independncia atribuda a ela pelo art. 150 da Lei n 8.112/90: Art.150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao. Com o compartilhamento da prova, a Comisso tem o compromisso de assegurar o seu sigilo, zelando para garantir o cuidado necessrio para impedir sua divulgao, sob pena de incidir nas infraes estabelecidas nas legislaes especficas, sem prejuzo das sanes penais cabveis.

10.3.23.2. Envio de informaes para rgos externos. No envio de dados colhidos no curso do processo administrativo disciplinar, bem como nos procedimentos investigativos, a outros rgos externos ao Sistema de Correio do Poder Executivo Federal -SISCOR, a Comisso ter que observar a cautela necessria para o seu fornecimento adequado. No caso da Controladoria-Geral da Unio, a Portaria-CGU n 335/2001, em seu art. 24, discrimina que o fornecimento de informaes e documentos a rgos externos CGU (solicitados ou encaminhados de ofcio), observar o sigilo necessrio elucidao do fato ou que decorra de exigncia do interesse pblico. Assim sero encaminhados nas hipteses elencadas abaixo: Art. 24. O fornecimento de informaes e documentos, referentes a atividades desenvolvidas no mbito do rgo Central e das unidades setoriais, a rgos externos Controladoria-Geral da Unio, observar o sigilo necessrio elucidao do fato ou que decorra de exigncia do interesse pblico, ocorrendo nas seguintes hipteses:

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I - quando houver requisio de autoridade judiciria; II - quando houver requisio do Ministrio Pblico da Unio, nos termos da legislao pertinente; III - decorrente de solicitao de outras autoridades administrativas, legalmente fundamentada; IV - de ofcio, quando verificados indcios da prtica de crime de ao penal pblica incondicionada, ato de improbidade administrativa ou danos ao errio federal. O fornecimento de documento, cujo teor est sob a reserva de sigilo, como o caso do sigilo fiscal, deve ocorrer com a observncia aos ditames da legislao especfica (Decreto n 4.553/2002; Leis n 8.159/91, e n 11.111/2005, e o Decreto n 5.301/2004), que prev os procedimentos formais para preservao do sigilo. Da mesma forma, com base no Decreto n 4.553/2002 e em Portaria da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a Portaria-CGU n 335/2001 descreve, em seu art. 25, o procedimento a ser observado pelo Sistema de Corregedorias do Poder Executivo Federal, no envio dessas informaes: Art. 25. No fornecimento, a rgos, entidades e autoridades requisitantes ou solicitantes, de informaes protegidas por sigilo fiscal, devero ser observados os seguintes procedimentos, sem prejuzo dos demais previstos na legislao pertinente: I - constar, em destaque, na parte superior direita de todas as pginas da correspondncia que formalizar a remessa de informaes, bem assim dos documentos que a acompanharem, a expresso Informao Protegida pelo Sigilo Fiscal impressa ou aposta por carimbo; II - as informaes sero enviadas em dois envelopes lacrados: a) um externo, que conter apenas o nome ou a funo do destinatrio e seu endereo, sem qualquer anotao que indique o grau de sigilo do contedo; b) um interno, no qual sero inscritos o nome e a funo do destinatrio, seu endereo, o nmero do documento de requisio ou solicitao, o nmero da correspondncia que formaliza a remessa e a expresso Informao Protegida pelo Sigilo Fiscal; III - envelope interno ser lacrado e sua expedio ser acompanhada de recibo; IV - o recibo destinado ao controle da custdia da informao:

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a) conter, necessariamente, indicaes sobre o remetente, o destinatrio, o nmero do documento de requisio ou solicitao e o nmero da correspondncia que formaliza a remessa; b) ser arquivado na unidade remetente, aps comprovao da entrega do envelope interno ao destinatrio ou responsvel pelo recebimento. Destaca-se que conforme o art. 27 da Portaria n 335/2001, o encaminhamento dessas informaes, por Comisses da CGU, depende de autorizao pelo Secretrio-Executivo ou pelo Corregedor-Geral. Art. 27. O atendimento das solicitaes e requisies ser autorizado pelo Secretrio- Executivo da Controladoria-Geral da Unio ou pelo Corregedor-Geral. No processo administrativo disciplinar, caso haja o afastamento do sigilo bancrio do acusado, na forma da legislao especfica, e atendendo a autorizao do Poder Judicirio para o compartilhamento desses dados por outros rgos, conforme previso do art. 26 da Portaria-CGU n 335, o colegiado deve observar o mesmo procedimento de envio de informaes fiscais estabelecido no art. 25 da mesma Portaria: Art. 26. Relativamente ao sigilo bancrio, quando o afastamento for autorizado judicialmente, o fornecimento de informaes e documentos pelo rgo Central ou unidades setoriais dever ser previamente autorizado pelo Poder Judicirio. Pargrafo nico. Para fins de envio das informaes, dever ser observado o mesmo procedimento do sigilo fiscal, nos moldes da Lei Complementar n 105, de 10 de janeiro de 2001. Ressalte-se que para o compartilhamento de dados que foram obtidos com o afastamento do sigilo bancrio, no curso do processo administrativo, dever haver autorizao judicial. A par disso entende-se que a responsabilidade de preservao do sigilo, nesse caso, foi transferida para o agente recebedor dos dados, nos termos do que dispe o art. 11 da Lei Complementar n 105/2001: Art. 11. O servidor pblico que utilizar ou viabilizar a utilizao de qualquer informao obtida em decorrncia da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem prejuzo da responsabilidade objetiva da entidade pblica, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientao oficial.

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10.3.24. A busca da verdade material e valorao do conjunto probatrio Cdigo de Processo Penal - CPP Art.155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. No direito disciplinar, da mesma forma que no direito penal, predomina o princpio da verdade material sobre a formal. Conforme ensinamentos do autor Francisco Xavier, () a busca permanente da verdade real ou material propicia maior dinamismo investigatrio procedimental, que desconhece precluses ou limites restritivos obteno da prova. Perseguindo-se a verdade material, trilha-se o caminho mais seguro para se atingir justia.216 Por meio da busca da verdade material que se exterioriza o princpio da livre investigao das provas, o qual autoriza que a administrao se utilize de qualquer prova de que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que conste nos autos.217 Com o encerramento da instruo probatria, pressupe-se que a comisso ter reunido uma gama de provas, suficientes a formar sua convico. Diante do conjunto probatrio constante dos autos, cabe comisso a livre apreciao das provas produzidas, conforme art. 155 do CPP as quais no de, vero ser analisadas de forma isolada, mas sim sistematicamente, cotejando-se uma com as outras, a fim de se verificar a sua conformao ou no com o restante das provas. Destarte, considerando que o procedimento investigatrio realizado com vistas busca da verdade real, preciso que se busque a conformidade entre as provas obtidas, notadamente entre as declaraes prestadas e as comprovaes documentais e periciais, de forma a se exclurem as verses no verdadeiras bem como a acusao falsa.218
216 GUIMARES, p. 146. 217 Idem, p. 146. 218 Idem, p. 146.

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O CPP brasileiro adota o sistema do livre convencimento motivado, de forma que o juiz livre para decidir e apreciar as provas apresentadas, desde que o faa de forma motivada. Semelhantemente, a comisso livre para apreciao das provas trazidas aos autos, devendo expressar, seja no termo de indiciao, seja no prprio relatrio final, as razes que a levaram a seguir por este ou aquele rumo. Tendo em vista que no existe hierarquia entre as provas, cabe comisso emitir seu juzo, atribuindo a cada prova o seu devido valor.

10.4. Indiciao
10.4.1. Introduo e Caractersticas da indiciao A indiciao a fase do processo disciplinar caracterizada pela elaborao de um termo pela Comisso, ao final da fase de instruo e dirigida ao acusado, quando as provas colhidas forem satisfatrias para atribuir-lhe uma ou mais infraes disciplinares, em razo da conduta por ele praticada. Conforme indica a Lei n 8.112/90: Art. 161. Tipificada a infrao disciplinar, ser formulada a indiciao do servidor, com a especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas. Precede a elaborao do termo de indiciao, ata pela qual a Comisso delibera pelo encerramento da fase de colheita de provas, e decide por indiciar o acusado. Podem ser elaborados um ou mais termos de indiciao, conforme haja mais de um acusado no processo, sendo desnecessria a diviso quando as condutas praticadas sejam uniformes, de maneira que seja conveniente descrev-las no mesmo documento. O termo de indiciao ir imputar ao servidor a prtica de uma ou mais infraes disciplinares. Em razo disso, para o servidor que passe condio de indiciado, ele necessariamente dever ter figurado como acusado no processo, ou seja, ter sido notificado como tal para acompanhar toda a produo de provas, assegurando-se que tambm tenha sido intimado para interrogatrio, sob pena de serem violados os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Logo, no h que se falar em indiciao de testemunha, que s figurou no processo nessa qualidade.

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1. Se recorrente, arrolada como testemunha em Procedimento Administrativo instaurado contra outros servidores, no garantido o direito a ser interrogada, aps sua indiciao, agora na condio tambm de acusada, sendo-lhe facultada, apenas, a apresentao de defesa escrita aps ter vista dos autos, configura-se violao ampla defesa e ao contraditrio, constitucionalmente assegurados. [...] 3. Precedentes (MS ns 7.074/DF e 6.896/DF). [...] (STJ. RMS 14512 / MT. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 2002/0027183-4. Relator Ministro Jorge Scartezzini. Data do Julgamento: 28/10/2003. Data da Publicao: 19/12/2003) Apesar de externar juzo de convico preliminar da Comisso processante, o termo de indiciao pea essencial para a defesa do indiciado. Isso porque ela formalizar a acusao contra ele, e delimitar os termos da sua defesa escrita e at mesmo do julgamento, como se ver adiante. Justamente por ser o momento em que a Comisso ir expor os motivos pelos quais se convenceu do cometimento da(s) irregularidade(s), o termo de indiciao, alm de qualificar o indiciado com todos os seus dados, deve descrever suficientemente os fatos ocorridos e, de forma individualizada, a conduta por ele praticada, apontando nos autos as provas correspondentes. No so admitidas indiciaes genricas dos envolvidos nos fatos, isto , sem que seja apontada a conduta praticada por cada um dos indiciados. A responsabilidade administrativa deve ser individualizada no respectivo processo, vedada, na impossibilidade de indicao do culpado, a sua diluio por todos os funcionrios que lidaram com os valores extraviados. Formulao-Dasp n 261. Responsabilidade administrativa. crucial que sejam narrados claramente todos os fatos provados na fase de instruo, haja vista que, aps a defesa escrita, no se poder fazer qualquer acrscimo factual relacionado conduta do indiciado e o julgamento dever ser baseado naquilo que tiver sido mencionado no termo de indiciao, sob pena de nulidade. No necessrio, entretanto, a transcrio do inteiro teor das provas produzidas (por exemplo, a reproduo de todos os depoimentos colhidos), to somente a indicao daqueles trechos significativos para a convico formada na indiciao.

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Tendo a Comisso posteriormente percebido que a indiciao narrou os fatos erroneamente, no poder alter-los no Relatrio Final, mas sim emitir novo termo com a correta descrio daquilo que j havia sido comprovado na instruo probatria e, consequentemente, abrir prazo para nova defesa escrita. Atente-se que o procedimento em questo refere-se a fatos j submetidos ao contraditrio, sendo certo que em caso contrrio, a instruo dever ser reaberta, com a realizao de novo interrogatrio. [...] 2. O delineamento ftico das irregularidades na indiciao em processo administrativo disciplinar, fase em que h a especificao das provas, deve ser pormenorizado e extremamente claro, de modo a permitir que o servidor acusado se defenda adequadamente. Apresenta-se inaceitvel a defesa a partir de uma conjuno de fatos extrados dos autos. [...] 4. Assim, h flagrante cerceamento de defesa e, portanto, violao ao devido processo legal e aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, em razo da circunstncia de que a iminente pena de demisso pode vir a ser aplicada ao impetrante pela suposta prtica de acusaes em relao as quais no lhe foi dada oportunidade de se defender. [...] (STJ. MS 13110 / DF. Mandado de Segurana 2007/0226688-6. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. Data do Julgamento: 14/05/2008. Data de Publicao: 17/06/2008.) Na presente fase do processo, a lei ainda no exige que seja indicada a hiptese legal na qual o acusado incidiu (dentre aquelas dos arts. 116, 117 e 132 da lei n 8.112/90). Porm, usual e recomendado que j seja feito esse enquadramento, porque auxilia na defesa pelo indiciado. Este enquadramento, entretanto, poder ser alterado no Relatrio Final, visando uma melhor adequao da conduta s definies legais do Direito Disciplinar, onde afinal tambm predomina o ensinamento de que o acusado se defende dos fatos e no da capitulao legal. Os critrios a serem seguidos para se estabelecer o adequado enquadramento sero tratado nos prximos tpicos. Nesta fase no processo relevante registrar que vige o princpio do in dubio pro societate. Este princpio, em traduo livre, significa a dvida em favor da sociedade. Preceitua que, aps a instruo probatria, se h indcios ou provas consistentes da ocorrncia de infrao disciplinar, e bem assim de que o servi-

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dor que figurou no processo como acusado seja o autor destes fatos, ainda que exista uma dvida que no pode ser sanada pela impossibilidade de coleta de outras provas alm das que j conste do processo, a Comisso deve concluir pela indiciao, e no pela absolvio sumria do(s) acusado(s). Assim, no intuito de se resguardar o interesse pblico, eventual incerteza a respeito da conduta praticada deve ser esclarecida na defesa escrita, com a posterior consolidao do entendimento da Comisso no Relatrio Final. que, agindo de outro modo, a Comisso acabar levando a mesma dvida para a autoridade julgadora, que, discordando da absolvio, ter que reabrir o processo para nova instruo. Melhor, nestes casos, que se permita ao acusado apresentar a defesa escrita, que poder dirimir a dvida e demonstrar claramente sua inocncia. Um erro bastante comum nesta fase ocorre tambm quando a Comisso deixa de indiciar o acusado porque considera que a conduta praticada enseja a aplicao de uma penalidade que j se encontra prescrita. Se a concluso da Comisso se basear na opinio de que a infrao cometida pelo indiciado est sujeita s penas de advertncia ou suspenso, a Comisso deve atentar para o fato de que a autoridade julgadora pode discordar do relatrio final, e entender que a penalidade cabvel seria a demisso. Ocorre que, tendo a Comisso deixado de indiciar o acusado, a autoridade julgadora ter que reabrir o processo caso discorde da Comisso, porque esta deixou de praticar ato essencial defesa, que a indiciao dos acusados. Ainda que a Comisso tenha verificado a prescrio da penalidade de demisso, no pode deixar de indiciar o acusado, tendo em vista o disposto no art. 170 da Lei n 8.112/90, que dispe: extinta a punibilidade pela prescrio, a autoridade julgadora determinar o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor. Alm desta consideraes, o momento da indiciao exige um prvio estudo do Direito Disciplinar material, a fim de realizar o correto enquadramento da conduta do indiciado entre aquelas infraes disciplinares descritas nos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112/90. Visando auxiliar esse estudo, os prximos tpicos versaro sobre os requisitos que devero ser atendidos para que determinada conduta, praticada no mundo real, possa ser considerada uma das infraes disciplinares previstas na lei, as circunstncias que podero isentar o servidor de responsabilizao e a forma de se determinar o enquadramento legal.
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10.4.2. Elementos da infrao disciplinar Antes de se definir em qual hiptese legal incorreu o acusado, necessrio examinar se a conduta por ele praticada, nas circunstncias em que foi externada, efetivamente pode ser considerada uma infrao disciplinar. Para realizar este estudo, apesar se tratar de searas completamente distintas e independentes, busca-se no Direito Penal subsdios para anlise, especialmente na Teoria do Crime, haja vista o grande desenvolvimento que aquele ramo do Direito j alcanou na avaliao da conduta dos responsveis pela prtica de ilcitos, fazendo nascer o direito do Estado de puni-lo. Tendo em vista esta proximidade de objeto entre o Direito Penal e o Direito Disciplinar, so em regra aceitos como elementos da infrao disciplinar aqueles mesmos apontados para o crime. De acordo com a corrente doutrinria predominante entre os penalistas contemporneos, o crime uma conduta tpica, antijurdica e culpvel219. Isto , para que uma conduta humana seja considerada crime, ela deve conter os elementos descritos na lei como caracterizadores de crime (tipicidade), no ter sido praticada sob uma justificativa admitida por lei (antijuridicidade), e cujo autor tinha a cincia de que a conduta era vedada pelo ordenamento jurdico, mas mesmo assim a cometeu, ou seja, deveria se comportar de modo diverso (culpabilidade). Esta descrio analtica da conduta humana possibilitou uma melhor compreenso do crime, e bem assim a soluo de inmeras questes no Direito Penal que tambm so teis para o estudo da infrao disciplinar. Desta forma, com as devidas adaptaes, e cientes de que se toma por emprstimo aqueles conceitos no aguardo de um melhor desenvolvimento da literatura jurdica sobre o assunto, pode-se dizer que presentes os elementos descritos em lei como caracterizadores de uma infrao disciplinar, se o agente no est acobertado por uma causa que exclua a ilicitude desta conduta, e age mesmo tendo a obrigao de se comportar de outro modo, esta conduta ser considerada infrao disciplinar. Para melhor compreenso destas ideias, pretende-se, nos itens a seguir, descrever sucintamente tais elementos, trazendo-os realidade administrativa, sem adentrar demasiadamente nos debates proporcionados pelas inmeras teorias penais que se desdobram a partir deles.

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219 ZAFFARONI, p. 345.

10.4.2.1. Primeiro Elemento: Tipicidade A conduta humana praticada no caso concreto precisa ser tpica. Isso significa que, no Direito Penal, ela deve se encaixar na definio de um dos tipos penais configuradores dos crimes e, no mbito do Direito Disciplinar, corresponder violao do disposto em pelo menos uma das hipteses da Lei n 8.112/90 (arts. 116, 117 e132). A tipicidade, por sua vez, est subdividida em duas espcies: a) Tipicidade objetiva: a correspondncia literal entre o ato praticado e aquilo que consta escrito em pelo menos uma das hipteses da lei; b) Tipicidade subjetiva: o nimo interno com o qual o acusado praticou a conduta, revelado mediante o dolo ou a culpa. Vale dizer: para que uma conduta seja considerada tpica, no basta a correspondncia entre o que foi praticado e o que consta da lei como infrao disciplinar, necessrio que o agente a tenha praticado com dolo ou culpa. Mostram-se indispensveis, portanto, ainda que de modo sucinto, as definies destes conceitos. O primeiro manifesta-se de duas formas: a) Dolo direto: quando o acusado, agindo com inteno danosa, quis produzir o resultado previsto para a sua conduta; b) Dolo indireto ou eventual: quando o acusado, mesmo prevendo o resultado, praticou a conduta aceitando o risco de produzi-lo. A culpa, por sua vez, externa-se por meio de trs modalidades, nas quais, embora o resultado da conduta fosse previsvel, o acusado simplesmente no previu seu potencial ofensivo (culpa inconsciente) ou o previu mas acreditou sinceramente que ele no fosse ocorrer (culpa consciente): a)Negligncia: a pessoa negligente quando deixa de tomar uma atitude ou no apresenta a conduta que dela era esperada para a situao. Implica em uma omisso, um no-agir por descuido, indiferena ou desateno; b)Imprudncia: neste caso a pessoa age, porm sem a cautela devida ou de forma precipitada. Implica em praticar uma ao diversa da esperada para a situao; c)Impercia: ocorre quando a pessoa comete um erro em sua rea profissional, sendo esse erro decorrente da inobservncia da tcnica, teoria ou prtica do ofcio, por inaptido ou ignorncia.
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Em sede penal, a regra que a conduta somente configurar crime quando nela tiver sido empregada uma das formas de dolo, sendo expresso que a lei sempre ir determinar os crimes passveis de serem cometidos culposamente. Todavia, em se tratando de infraes disciplinares, isso no vlido, haja vista que a Lei n 8.112/90 no faz a mesma ressalva. Na maior parte dos casos, como as hipteses so abertas, as suas caractersticas prprias e a interpretao da gravidade de cada uma que iro determinar quando haver a exigncia do dolo e quando bastar a culpa. Frise-se que a sobrevinda ou no de dano para a Administrao Pblica no fator determinante do nimo subjetivo do acusado, pois uma conduta dolosa pode no implicar em prejuzo algum, ao passo em que um ato negligente pode vir a caus-lo.

10.4.2.2. Segundo Elemento: Antijuridicidade ou ilicitude O jurista Eugnio Ral Zaffaroni ensina que a antijuridicidade da conduta est no fato dela ser contrria ao disposto em uma norma do ordenamento jurdico, sem estar amparada por nenhuma outra que a autorize, nas condies em que fora praticada. Em suas palavras, O mtodo, segundo o qual se comprova a presena da antijuridicidade, consiste na constatao de que a conduta tpica (antinormativa) no est permitida por qualquer causa de justificao (preceito permissivo), em parte alguma da ordem jurdica (no somente no direito penal, mas tampouco no civil, comercial, administrativo, trabalhista etc.).220 O Direito Penal elenca trs causas de justificao, as quais anularo o carter ilcito da conduta, quando cometida dentro das condies impostas pela lei. Devendo o ordenamento normativo ser harmnico, primando pela segurana jurdica, tais excludentes de ilicitude da conduta tambm afastaro a caracterizao da infrao quando presentes em sede disciplinar, j que a antijuridicidade tambm um dos seus elementos. Assim estabelece o Cdigo Penal: Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em legtima defesa; III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
220 Idem, p. 488.

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Pargrafo nico: o agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. Por serem situaes que, eventualmente ocorridas, sero alegadas pela defesa, devero ser inequivocamente comprovadas no curso da instruo probatria, para que o acusado possa deixar de ser indiciado. Percebe-se que os excessos dolosos ou culposos porventura praticados permanecero ilcitos, ou seja, o acusado no estar a salvo da indiciao e, ao final do processo, da penalidade disciplinar, em relao aos atos que venham a extrapolar os limites da causa de justificao. Aproveitando os conceitos expostos no Cdigo Penal, apresenta-se em seguida uma breve noo de cada uma destas causas de justificao, que excluem a ilicitude da conduta, e, portanto, afastam a responsabilidade disciplinar. 10.4.2.2.1. Estado de Necessidade Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. 1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.(...) (Cdigo Penal) Para a configurao do estado de necessidade, necessria a demonstrao de que o servidor corria perigo no momento em que praticou o fato previsto na lei como infrao disciplinar. No se fala em estado de necessidade quando o perigo j passou ou provvel de ocorrer no futuro. Ademais, se o prprio agente concorreu para a criao do perigo ou podia evit-lo, o estado de perigo descaracterizado. Fala-se em perigo quando o servidor est em situao tal que deixar de praticar a conduta tida por infrao disciplinar coloque em risco qualquer bem (vida, patrimnio, intimidade, etc), prprio ou alheio, desde que, nas circunstncias, no fosse razovel que fosse sacrificado. 10.4.2.2.2. Legtima Defesa Art.25.Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente os meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Cdigo Penal)
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Conforme apontam os estudiosos, difere-se a legtima defesa e o estado de necessidade: As principais distines entre ambas esto em que na legtima defesa h reao contra agresso e, no estado de necessidade, existe ao em razo de um perigo e no de uma agresso. S h legtima defesa contra agresso humana, enquanto o estado de necessidade pode decorrer de qualquer causa.221 10.4.2.2.3. Estrito Cumprimento de Dever Legal e Exerccio Regular de Direito Aqui impera a lgica da j mencionada harmonia do ordenamento jurdico, onde uma conduta no poder ser um ilcito penal quando, em legislao extrapenal, ela posta como um dever daquele servidor acusado ou apresenta-se como um direito regularmente exercido por ele. Do mesmo modo, considerada um dever ou um direito por qualquer normativo, nos exatos termos em que foi levada a efeito, a conduta tampouco ser uma infrao disciplinar.

10.4.2.1.Terceiro Elemento: Culpabilidade Por ltimo, integrando a estrutura do crime, a culpabilidade tratada pela doutrina como sendo a reprovabilidade atribuda conduta do acusado. Estabelecendo-a de forma simplificada, a sua presena a regra, uma vez que o Direito Penal determina algumas poucas circunstncias sob as quais, praticada a conduta tpica e antijurdica, haver ausncia de culpabilidade. Tais circunstncias, quando comprovadas, fazem com que a conduta no seja considerada reprovvel. Os motivos que podem levar ao afastamento da culpabilidade so os seguintes: inimputabilidade do acusado; inexigibilidade de conduta diversa ou incapacidade de compreender a potencial ilicitude da conduta no momento da sua prtica. A primeira causa excludente de culpabilidade surge em razo da pessoa que exerceu a conduta ser considerada no imputvel pelo Direito Penal, sendo o caso do menor de dezoito anos, do indgena no aculturado e do doente mental, este ltimo nas seguintes condies: Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou omisso,
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221 DELMANTO, p. 47.

inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (...) (Cdigo Penal) Para efeito administrativo, o procedimento a ser adotado pela Comisso em caso de doena mental do acusado remete ao incidente de insanidade mental, discutido no item 10.3.12.3. Tambm afastada a culpabilidade de quem no se podia exigir conduta diversa, por ter agido sob coao irresistvel (submetido a fora fsica ou grave ameaa) ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico. No entanto, o autor da coao ou da ordem dever ser punido. O art. 28, 1, do Cdigo Penal ainda autoriza a excluso da penalidade quando, no momento da ao ou omisso, o agente se encontrava em estado de embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de tal forma que estivesse completamente incapaz de entender o carter ilcito da conduta. Vale ressaltar que a embriaguez pode ser provocada pelo lcool, drogas e substncias de efeito anlogo e, para excluir a culpabilidade, o estado de embriaguez completa no pode ter sido atingido pelo acusado de forma voluntria ou culposa.

10.4.3. Classificao em funo do resultado Existem outros conceitos e classificaes no Direito Penal que podem auxiliar no entendimento do Direito Administrativo Disciplinar. Neste sentido, interessante tambm mencionar que, em funo da produo de um resultado naturalstico, isto , de uma modificao no mundo exterior produzida pelo autor da conduta, o crime poder ser classificado em material, formal ou de mera conduta, classificao que tambm pode ser estendida infrao disciplinar: a)Crime material: para que seja configurado, exige que a conduta produza, no caso concreto, o resultado descrito na norma. Exemplo de infrao disciplinar material: a hiptese leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio exige a efetiva ocorrncia do prejuzo para ser configurada; b)Crime formal: a conduta prev a possibilidade da ocorrncia de um resultado, mas este apenas o exaurimento daquela, no precisando necessariamente ser alcanado para que o crime seja configurado. Exemplo de infrao disciplinar formal: para que seja configurado o valimento do cargo em proveito prprio ou alheio, basta que o acusado atue com a inteno de se valer do cargo que ocupa para obter algum tipo de benefcio a si ou a terceiro, no se exigindo

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que da conduta decorra um resultado, como, por exemplo, o efetivo recebimento da propina exigida; c)Crime de mera conduta: no prev um resultado naturalstico para a conduta, bastando a sua prtica para que o crime seja configurado. Exemplo de infrao disciplinar de mera conduta: para a caracterizao da inassiduidade habitual, basta que o servidor ausente-se do trabalho da maneira descrita na hiptese legal, no se exigindo qualquer consequncia para a Administrao, como, por exemplo, a descontinuidade do servio pblico pelo qual era responsvel. Assim como no Cdigo Penal, pode-se verificar que no texto dos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112/90 no dito quais infraes disciplinares so materiais, formais ou de mera conduta, ficando essa tarefa a cargo da doutrina e da jurisprudncia, em estudo detido de cada hiptese legal.

10.4.4. Erro de Tipo e Erro de Proibio Por vezes, a despeito da correspondncia entre a ocorrncia do fato descrito no tipo ou hiptese legal e a conduta do agente, esta pode ter sido praticada em decorrncia de algum equvoco. Tal equvoco pode recair sobre algum elemento descrito na norma que prev a infrao disciplinar (erro de tipo, porque incidente sobre o tipo infracional), eliminando assim a tipicidade dolosa, ou ainda sobre a ilicitude da conduta (erro de proibio, porque incidente sobre uma causa de justificao), excluindo a culpabilidade. Em se tratando de condutas disciplinares, a ignorncia acerca das normas, sejam proibitivas ou permissivas, no pode ser alegada pelo servidor, uma vez que seu dever conhec-las. Dessa forma, o erro de proibio, que ser uma hiptese de excluso da culpabilidade, poder ocorrer somente em eventual situao na qual o acusado tenha falsa percepo da realidade, fazendo-o supor que sua conduta esteja abrangida por uma causa de justificao (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exerccio regular de direito). Por exemplo, incorre em erro de proibio o servidor que derrubou e, por isso, danificou diversos computadores recm-adquiridos, os quais estavam no caminho da sada de emergncia, aps ter atendido um telefonema onde o interlocutor afirmara que havia um incndio no prdio, quando na verdade se tratava de um trote.
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O erro de tipo, por sua vez, consiste em agir por engano em relao ao fato tpico, o que exclui o dolo da conduta, pela falta de inteno do agente em rea-

lizar aquele tipo ou hiptese legal que acabou restando caracterizada. Pode-se diferenciar o erro vencvel do invencvel, o que ser feito por meio do exemplo a seguir. O servidor que entrega documento sigiloso a terceiro, acreditando tratarse de um mensageiro autorizado do destinatrio, incorre em erro de tipo, pois ignora um dos elementos da conduta tpica: o fato de estar divulgando o documento sigiloso. Suponha-se que o terceiro tenha chegado na repartio para buscar uma certido pessoal anteriormente solicitada, no mesmo horrio no qual o mensageiro chegaria para levar o documento sigiloso; o servidor, ocupado com outros afazeres, e acreditando ser ele o tal mensageiro, entrega-lhe o documento sigiloso sem maiores questionamentos. Neste caso, o dolo em divulgar o documento sigiloso no existiu, mas tal divulgao poderia ter sido evitada com uma atitude mais cuidadosa do servidor, fator que caracteriza o erro de tipo vencvel, e torna a conduta punvel na forma culposa, se assim for possvel (poder responder, p. ex., por descumprimento do dever de exercer com zelo suas atribuies art. 116, inciso I). Agora, imagine-se que o terceiro, ciente de que haveria a entrega do documento sigiloso ao mensageiro, de alguma forma o intercepta e por ele se faz passar, identificando-se como tal na repartio, no horrio combinado. Percebe-se que, nesta situao, o servidor no tinha como notar o engano, caracterizandose o erro de tipo invencvel e fazendo com que a conduta seja atpica, pois que ausentes tanto o dolo como a culpa. Sem adentrar nas inmeras discusses que existem no Direito Penal acerca da disciplina das consequncias do erro de tipo e do erro de proibio, o que importa na seara administrativa que tendo o servidor praticado conduta que aparentemente se adeque a uma infrao disciplinar (tpica, antijurdica e culpvel), verificado que o acusado assim agiu porque incorreu em erro relevante, seja porque no tinha conscincia, no caso concreto, da existncia de um elemento caracterizador da conduta tpica (erro de tipo), ou porque acreditava agir de forma lcita (erro de proibio), cumpre investigar se este erro era evitvel, isto , se um servidor diligente no teria incorrido no mesmo erro. Se o erro era evitvel, cabe a responsabilizao se existir uma modalidade culposa da conduta praticada. Se, por outro lado, mesmo o servidor diligente teria incorrido no mesmo erro, exclui-se a possibilidade de responsabilizao, seja por ausncia de dolo ou culpa (erro de tipo), seja por excluso da culpabilidade (erro de proibio).

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10.4.5. Princpio da Insignificncia ou da Bagatela. Viu-se que o primeiro requisito da infrao disciplinar que a conduta seja tpica, conjugadas as tipicidades objetiva e subjetiva. Portanto, a ausncia tanto do dolo quanto da culpa afasta toda a tipicidade da conduta, que ento no dever ser considerada uma infrao disciplinar. Certas condutas, entretanto, podero ser atpicas no Direito Penal, em virtude da inexpressiva ofensa que tiverem causado ao bem jurdico tutelado. Este o fundamento do Princpio da Insignificncia ou da Bagatela, defendido por alguns doutrinadores sob o argumento de que a tipicidade tambm exige que o bem jurdico pela norma que prev a infrao seja efetivamente afetado, e, portanto, a irrelevncia da lesividade material do ato o excluiria do mbito de proibio da norma, deixando de existir a tipicidade. Seria possvel adaptar este princpio ao Direito Disciplinar, abarcando aquelas condutas que primeira vista seriam enquadrveis legalmente, mas que devido ao nfimo potencial ofensivo, no so capazes de afetar o interesse pblico tutelado. Entretanto, como ele no consta expressamente reconhecido no ordenamento jurdico administrativo, pode tambm ser considerado uma decorrncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Obviamente, a aplicao do princpio da insignificncia, externando-se em um no-indiciamento do acusado, depender do caso concreto, j que a conduta deve ser realmente irrelevante dentro do contexto em que se encontra, valorada de acordo com a percepo do senso comum. Logo, a Comisso deve saber diferenciar um fato insignificante para a regularidade interna da Administrao Pblica daquele pouco grave, mas que merea ser apenado, pelo menos com advertncia. Como exemplo de aplicao do princpio da bagatela, a Comisso no indiciaria um servidor pblico contra o qual apenas restou provado o uso pessoal da mquina fotocopiadora para a reproduo de documento de identidade que ser utilizado pelo acusado em assuntos particulares. De outro lado, se o servidor responsvel pela operao de mquina fotocopiadora cobra de particulares a reproduo de documentos, e retm a importncia para si, ainda que se trate de valores nfimos, a conduta do acusado demonstra falta de honestidade, o que caracteriza ofensa a bem jurdico protegido pela norma, afastando a aplicao do princpio da bagatela.

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10.4.6. Enquadramento das infraes disciplinares. Como se viu no tpico anterior, entre os elementos que devem estar presentes na conduta do acusado para que se verifique a ocorrncia de infrao disciplinar, encontra-se a tipificao. Para verificar a presena deste elemento, essencial identificar qual a norma transgredida pelo acusado dentre aquelas descritas na lei como infrao disciplinar, o que consiste, sumariamente, em identificar, dentre as hipteses dos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112/90, aquela que melhor corresponde ao caso concreto. Em alguns casos, entretanto, a conduta do acusado se enquadra em mais de uma da hipteses previstas na lei, ou ainda o servidor pratica um conjunto de aes ou omisses que configuram vrias condutas tipificadas como infrao. Se o acusado pratica mais de uma conduta, onde cada uma tem seu respectivo enquadramento, independente um do outro, ocorre o que se chama de concurso material de infraes. J quando o acusado atravs de uma nica conduta viola mais de uma das hipteses previstas na norma como infrao, ocorre o concurso formal de infraes. Tanto no concurso formal como no concurso material de infraes, na indiciao dever constar ambos os enquadramentos da(s) conduta(s), sendo que a diferenciao ser relevante para a aplicao da pena, que ser to somente agravada no concurso formal (aplica-se a pena prevista para a infrao mais grave, majorada em funo do concurso), e cumulada, se compatveis, no concurso material (aplica-se cumulativamente as penas previstas para cada uma das infraes, sendo compatveis). Atente-se para a diferenciao entre concurso material ou formal de infraes e a reincidncia, no intuito de se evitar a confuso de conceitos e o consequente erro no reflexo sancionatrio. A condenao em mais de uma hiptese legal no mesmo processo administrativo disciplinar (concurso material ou formal de infraes) no torna o servidor pblico reincidente. Ele somente o ser quando, uma vez condenado e apenado, sobrevier nova condenao em processo distinto, dentro do intervalo de tempo disposto na lei.

10.4.7. Conflito aparente de normas. Existem ainda situaes onde a nica conduta praticada apenas aparenta configurar mais de uma infrao, especialmente quando levamos em considerao que a descrio das infraes disciplinares, tal como previstas na Lei n 8.112/90, no apresentam uma rigidez de conceitos como vemos no Direito

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Penal. Este conflito aparente de normas, como chamado, resolvido atravs da aplicao de critrios, tambm chamados de princpios, advindos do Direito Penal, que orientam o correto enquadramento da conduta. Inicialmente, deve-se descartar as hipteses de concurso formal ou material de infraes, conforme discutido no tpico acima. Em seguida, aplica-se os princpios da alternatividade, consuno, subsidiariedade e especialidade, que auxiliam na excluso daqueles enquadramentos inadequados para o caso. Pelo princpio da alternatividade, o intrprete deve buscar verificar se a conduta do servidor efetivamente comporta os enquadramentos previstos em dois ou mais dispositivos, porquanto em vrios casos h incompatibilidade entre as infraes, ou seja, se ocorre a infrao A, incabvel cogitar-se da infrao B. No possvel enquadrar um ato em duas hipteses legais contraditrias, onde, por exemplo, uma delas exija a configurao do dolo, ao passo em que a outra tenha natureza culposa. Para a compreenso do princpio da subsidiariedade, deve-se entender que o adjetivo subsidirio remete a algo que secundrio. Lana-se mo deste princpio quando a definio de uma hiptese legal abrange ou contm a outra, sendo possvel perceber que ambas versam sobre a mesma espcie de conduta. E o que ir diferenci-las justamente a gravidade da que fora praticada no caso concreto, graduada pelas circunstncias dos fatos, pelo dano causado, e tambm pelo nimo subjetivo do acusado, dentre outros. No conflito entre duas normas deste feitio, prevalecer a mais grave quando puder ser demonstrada nos autos tambm a faceta mais grave da conduta. Portanto, da advm a subsidiariedade: a hiptese legal de menor gravidade secundria e somente ir figurar na indiciao quando no estiverem comprovados os elementos que autorizem o enquadramento na hiptese mais grave. Esse princpio ir definir, por exemplo, qual das seguintes condutas previstas na Lei n 8.112/90 ser aplicada ao caso concreto: violao do dever de guardar sigilo sobre assunto da repartio (art.116, VIII) ou revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo(art. 132, IX). Por sua vez, aplica-se o princpio da consuno quando for possvel observar que, para que uma das hipteses legais tenha ocorrido, ela necessariamente consumiu a outra. Nesse sentido, presume-se que a infrao consumida menos grave, geralmente a violao de um dever, e o acusado tem que cometla para alcanar a infrao principal, mais grave, fazendo com que esta prevalea no momento da indiciao.

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Dessa forma, a ttulo de exemplo, o dever de ser leal s instituies a que servir (art.116, II) evidentemente violado quando o servidor aplica irregularmente o dinheiro pblico (art. 132, VIII) ou vale-se do cargo para beneficiar terceiro (art. 117, IX), todos eles dispositivos da Lei n 8.112/90. No caso, prevalecer, em vista do princpio da consuno, estes enquadramentos em detrimento do art. 116, II, porquanto o descumprimento do dever de lealdade constitui to somente etapa prvia execuo das condutas previstas nos arts. 132, VIII ou art. 117, IX. Finalmente, o princpio da especialidade mostra-se til em sede disciplinar principalmente quando o acusado for regido por estatuto prprio, alm da Lei n 8.112/90, uma vez que, por este critrio, deve-se procurar verificar se as infraes aparentemente em conflito guardam uma relao de gnero e espcie, sendo que a norma especial ou especfica prevalece sobre as disposies gerais.

10.5. Enquadramentos previstos na Lei n 8.112/90


Nos itens que seguem, sero objetivamente analisadas todas as condutas que a Lei no 8.112/90 caracterizou como infraes disciplinares. De maneira geral, possvel classific-las em trs grupos, de acordo com a gravidade da penalidade correspondente: a) infraes leves: so aquelas que afrontam os deveres descritos no art. 116 da Lei n 8.112/90 ou configuram as proibies descritas no art. 117, incisos I a VIII e XIX, da mesma Lei, s quais so aplicveis as penalidades de advertncia e suspenso; b) infraes mdias: so aquelas punveis exclusivamente com suspenso, encontram-se elencadas no art. 117, incisos XVII e XVIII e e no art. 130, 1. c) infraes graves: so aquelas descritas no art. 117, incisos IX a XVI, e art. 132, incisos II, III, V, VII, IX e XII da Lei n 8.112/90; e d) infrao gravssima: so aquelas descritas no art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI, da Lei n 8.112/90, s quais aplicvel a penalidade de demisso, sendo que a lei probe o servidor expulso de retornar ao servio pblico federal.

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10.5.1. Descumprimento de Deveres. Antes de adentrar a anlise propriamente dita de cada um dos deveres contidos no art. 116 da Lei n 8.112/90, importante destacar que cada rgo pode estabelecer, em seus normativos internos, detalhamento e/ou complementao desses deveres. Dessa forma, conduta de servidor de autarquia que acarretar descumprimento de dever inscrito exclusivamente em seu Regimento Interno pode ensejar aplicao de penalidade disciplinar por ofensa ao disposto no art. 116, inciso III.

10.5.1.1. Art. 116, inciso I (exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo) O foco do dever acima descrito est na maneira como o servidor desempenha suas atividades. Jos Armando da Costa associa ao termo zelo ideia de cuidado e desvelo, entendendo o termo dedicao como abnegao, consagrao ou devotamento222. Ressalte-se que no necessrio que o servidor habitualmente exera de forma desleixada suas atribuies para a caracterizao de ofensa ao dever acima descrito, uma vez que a infrao se perfaz com conduta nica, ainda que nos assentamentos funcionais do servidor constem elogios ou menes honrosas. De outro lado, tambm no se pode exigir um desempenho extraordinrio e acima da mdia de outros servidores.

10.5.1.2. Art. 116, inciso II (ser leal s instituies a que servir) Entende-se por lealdade, para fins de cumprimento do dever aqui analisado, a observncia das regras e princpios que norteiam o exerccio das competncias e atribuies da instituio qual o acusado/investigado est vinculado. Conforme bem apontado por Jos Armando da Costa, (...) lealdade, aqui erigida em dever funcional, no em relao pessoa do chefe, e sim s instituies a que serve o funcionrio pblico223.

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222 COSTA, 2009, p. 327. 223 COSTA, 2009, p. 329.

Tal dever pressupe no s observncia das regras e dos princpios mas, tambm, postura colaborativa para reportar autoridade competente eventuais falhas detectadas, bem como respeito hierarquia.

10.5.1.3. Art. 116, inciso III (observar as normas legais e regulamentares) O dever descrito no inciso III do art. 116 da Lei n 8.112/90 implica observncia de qualquer norma jurdica, seja constitucional, legal ou infralegal. Assim, possvel aplicar penalidade disciplinar a servidor que tenha descumprido lei, regulamento, decreto, regimento, portaria, instruo, resoluo, ordem de servio, bem como decises e interpretaes vinculantes e princpios neles inscritos. Dessa forma, a comisso deve indicar, no indiciamento, qual norma teria sido descumprida pelo servidor, a fim de lhe garantir o pleno exerccio do direito ampla defesa. Cumpre destacar que no cabe ao servidor avaliar a legalidade da norma ou a convenincia de a cumprir ou no; caso se depare com norma evidentemente ilegal ou inconstitucional, deve provocar a autoridade competente para que a mesma seja alterada ou excluda do ordenamento jurdico ou, em casos graves, para representar contra a autoridade que a editou. Dessa forma, mesmo que em cumprimento a norma ilegal ou inconstitucional, ao servidor no ser aplicada penalidade disciplinar por essa conduta. Tampouco poder o servidor alegar desconhecimento da norma ou falta de treinamento/capacitao para justificar sua inobservncia, conforme os entendimentos abaixo: Formulao Dasp 73. Erro de direito Aplica-se ao Direito Administrativo o princpio de que ningum se escusa de cumprir a lei alegando que no a conhece. Parecer-Dasp. Abandono de cargo ignorncia da lei A ignorncia da lei no clusula excludente da punibilidade. Uma vez que, na grande maioria dos casos, as infraes disciplinares se realizam por meio da inobservncia de alguma norma jurdica, recomenda-se que as comisses disciplinares, bem como a autoridade julgadora, avaliem se a infrao ao dever aqui discutido foi consumida por infrao de maior gravidade ou especificidade. Uma particularidade do dever aqui analisado refere-se s repercusses disciplinares do acesso imotivado a sistemas informatizados, isto , para finalidade
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sem motivao legal. Convencionou-se realizar uma gradao da conduta, a depender da qualidade de quem recebe a informao acessada imotivadamente. Caso o servidor revele o contedo da consulta a outro servidor do rgo ao qual ambos esto vinculados, tal conduta poder caracterizar infrao ao dever de guardar sigilo, inscrito no inciso VIII do art. 116 da Lei n 8.112/90; quando o contedo revelado a particulares, tal ato pode caracterizar a infrao descrita no inciso IX do art. 132 da Lei n 8.112/90 (revelao de segredo obtido em razo do cargo). Destaque-se, tambm, que o servidor tem o dever de guardar, proteger e utilizar a senha que lhe d acesso aos sistemas, o que poder implicar inobservncia do dever inscrito no inciso I do art. 116 da Lei n 8.112/90. No que se refere ao sigilo de informaes sobre operaes financeiras, o art. 10 do Decreto 4.489/2002 expressamente determinou a caracterizao da infrao aqui comentada quando servidor pblico utilizar ou viabilizar a utilizao indevida dessas informaes. No art. 11 do mesmo diploma legal, determina-se a responsabilizao administrativa pela indevida atribuio, fornecimento ou emprstimo de senha, bem como pelo uso indevido de senha restrita.

10.5.1.4. Art. 116, Inciso IV (cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais) Entre as espcies de poderes da Administrao Pblica previstos na legislao e doutrina encontra-se o Poder Hierrquico, caracterizado pela disposio de mando (comando) do superior hierrquico sobre seus subordinados, incluindo-se a possibilidade de ordenar, fiscalizar, corrigir, delegar e avocar atribuies. Nessa linha, o Poder Hierrquico estabelece uma relao de subordinao entre os agentes pblicos. Desta hierarquizao administrativa decorre o dever de obedincia do agente s ordens e instrues emanadas dos seus respectivos superiores hierrquicos. Contudo, destaca-se que os agentes pblicos tm o dever de acatar as ordens de seus superiores, desde que sejam legais, isto , apenas se as ordens forem pautadas nos ditames da lei e de forma legtima (emanada de autoridade competente, respeito s formalidades exigidas e com objeto lcito). Esta regra guarda fundamento no dever de obedincia ao Princpio da Legalidade, a que todos os agentes pblicos devem sujeio. No caso da ordem ser manifestamente ilegal, ou seja, notoriamente aufervel como um mandamento ilcito, o agente subordinado deve recusar seu cumprimento, em respeito legalidade. Um exemplo disso a hiptese de um

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servidor pblico federal receber ordem de seu superior hierrquico de nomear pessoa para ocupar determinado cargo pblico em que se exige legalmente provimento por concurso pblico (cargo pblico efetivo), sem que esta tenha prestado qualquer processo seletivo. Na situao colocada, por ser manifestamente contrria ao que prev a lei, o servidor no poder cumprir a ordem, sob pena de tambm ser a ele imputada responsabilidade. Ao contrrio, dever representar contra a ilegalidade, na forma do dever previsto no art. 116, XII, desta lei (representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder), frente detalhado. Desse modo, o agente pblico deve obedincia s ordens de seus superiores hierrquicos, salvo quando forem identificadas como manifestamente ilegais.

10.5.1.5. Art. 116, inciso V (atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal; s requisies para a defesa da Fazenda Pblica) O mandamento legal o de que o servidor deve acolher com a mxima rapidez e agilidade s solicitaes emanadas dos Administrados, no exerccio do direito constitucional de petio, previsto no art. 5, XXXIV, da Constituio Federal de 1988. CF-88 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; (Grifos nossos)

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A Lei n 8.112/90 regulamenta esta regra ao prever que devero ser atendidos com celeridade e prontido os pedidos de informaes realizados por qualquer Administrado, desde que tais informaes no se enquadrem no conceito de documentos sigilosos, as solicitaes de certides para a defesa de direito ou esclarecimento de interesse pessoal e as requisies da Fazenda Pblica, pessoas jurdicas de direto pblico, para sua defesa em processos judiciais ou administrativos. Nesse sentido, a morosidade ou injustificada lentido do servidor em atender aos pedidos de direito configura o ilcito previsto neste dispositivo.

10.5.1.6. Art. 116, inciso VI (levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo) Os servidores tm o dever de lealdade s instituies a que servirem, de acordo com o art. 116, II, da Lei n 8.112/90, bem como, de forma ampla, ao prprio servio pblico e legalidade dos atos praticados. Em ateno ao dever de lealdade e observncia legalidade administrativa, a lei impe ao servidor a obrigao de denunciar a ocorrncia de quaisquer irregularidades que tome conhecimento em razo do exerccio do cargo pblico. Um exemplo desta hiptese normativa a situao de um servidor pblico que seja integrante de Comisso de Licitao de seu respectivo rgo, que, presenciando fraude ao certame praticada pelos outros servidores que compem o colegiado, queda-se inerte e no representa autoridade superior acerca do fato. Por ter silenciado em no cientificar a autoridade superior da ilicitude que teve cincia, o servidor fere o dever previsto no art. 116, VI, da Lei n 8.112/90. Deve-se ressaltar que somente ser responsabilizado, por infringir este dever, o servidor que eventualmente tomar conhecimento de irregularidade em virtude do exerccio do cargo, no se aplicando hiptese de ter sabido do fato em situaes fora de suas atividades profissionais. Isto , o dever somente se impe quando a cincia da ilicitude decorre do exerccio das atribuies do cargo. Igualmente no ser devido na hiptese de conhecimento de irregularidades praticadas no mbito da vida privada que no repercutam na seara disciplinar. De outro lado, aquele servidor que representar de m-f, sabendo da no ocorrncia do fato irregular, tambm viola o dever de lealdade.
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Dessarte, o servidor, no exerccio de seu cargo, no pode silenciar-se diante de uma irregularidade administrativa praticada por outros agentes, ao contrrio, tem o dever de representar sua ocorrncia autoridade superior.

10.5.1.7. Art. 116, inciso VII (zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico) Em princpio, o Estatuto prev dois deveres diversos neste mesmo inciso. O primeiro o zelo pela economia do material. Deve o servidor ter o devido cuidado e interesse em economizar, em gastar, com moderao e parcimnia, o material de expediente de sua repartio. A regra impe a obrigao de que seja evitado, ao mximo, o desperdcio dos materiais de consumo da unidade, bens de uso ordinrio e habitual (Exemplo: papis, canetas e os diversos materiais de pronto uso, necessrios ao cumprimento das atividades pblicas). Alm disso, deve o servidor conservar o patrimnio pblico. Este abrange o anterior, pois o termo patrimnio pblico alcana tanto os bens de uso dirio (material de expediente), quanto os bens que compem o acervo permanente da unidade, os bens durveis (Exemplo: veculo, imvel, mveis catalogados, etc). O servidor deve empreender esforos para preservar e defender o patrimnio pblico, evitando dilapidao gratuita e prejuzo ao errio. Para caracterizao da conduta disposta neste inciso, ser necessria a comprovao de conduta objetivamente afervel do servidor que indique o desleixo e o malbarateamento do patrimnio pblico, bem como a demonstrao da presena do elemento culposo. Na hiptese de ato doloso, possivelmente a conduta poder ser subsumida nas condutas previstas no art. 117, XVI, ou no art. 132, X. Recomenda-se que o processo disciplinar somente deva ser instaurado nos casos em que o prejuzo ao patrimnio pblico seja significativo, no ocorrendo infrao disciplinar quando a conduta culposa do servidor atingir bens de valor nfimo, como um grampeador ou uma caneta, em ateno ao princpio da insignificncia. Ainda, quando a conduta de dano ou desaparecimento de bem for culposa, com prejuzo at o valor previsto na lei que autoriza a dispensa de licitao (atualmente de R$ 8.000,00, nos termos do art. 24, II, da Lei n 8.666/93), dever ser adotado, no mbito do Poder Executivo Federal, o procedimento previsto na Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, que prev o Termo Circunstanciado Administrativo (TCA), conforme discutido no item 7.2. deste Manual.

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10.5.1.8. Art. 116, inciso VIII (guardar sigilo sobre assunto da repartio) A norma prev o dever do servidor de no revelar a terceiros todo e qualquer assunto que diga respeito s atividades internas da repartio em que exerce sua funo. Na lio de Lo da Silva Alves: guardar sigilo, como est nos estatutos, tem o sentido de evitar que os servidores espalhem informaes em prejuzo segurana e regularidade dos servios. Aqui, o agente no est atendendo ao interesse objetivo de um cidado, mas levando gratuitamente informaes a terceiros, muitas vezes comprometendo a eficcia de aes pblicas224. Esta norma visa preservar os assuntos internos repartio (afetos exclusivamente repartio), que no podem ser divulgados para o pblico em geral. Nas especficas hipteses de quebra do sigilo dos documentos protegidos pelo regime de sigilo no termos da Lei n 12.527/2011, bem como dos dados protegidos por sigilo bancrio, fiscal e telefnico, a eventual violao ao dever poder configurar o crime contra a Administrao Pblica previsto no art. 325 do Cdigo Penal (Violao de sigilo funcional). Nessa esteira, o servidor incorrer nas condutas previstas no art. 132, I, da Lei n 8.112/90 (crime contra a administrao pblica) ou no art. 132, IX, do mesmo diploma, quando implicar em revelao de segredo de que se tenha apropriado em razo do cargo225. A conduta em questo somente ser configurada na modalidade culposa, quando por ato negligente ou imperito o servidor venha a revelar segredo da repartio de que tenha conhecimento. Caso seja constatado o dolo do agente, m-f na revelao ou divulgao do segredo de que devia guardar sigilo, o enquadramento legal passar a ser o previsto no citado art. 132, IX, desta Lei n 8.112/90 (conduta de revelar segredo do qual se apropriou em razo do cargo). Ao passo que a conduta prevista no art. 116, VIII, do Estatuto refere-se ao dever de sigilo quanto a fatos que digam respeito ao ambiente da repartio, envolvendo assuntos formais ou mesmo informais do rgo, o tipo disciplinar insculpido no art. 132, IX, da Lei n 8.112/90 bastante especfico, alcanando apenas a quebra de segredo de que se tenha apropriado em razo do cargo, como, por exemplo, a revelao indevida de dados protegidos por sigilo fiscal, bancrio ou telefnico.
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224 ALVES, p. 86. 225 COSTA,2009, p. 331.

10.5.1.9. Art. 116, inciso IX (manter conduta compatvel com a moralidade administrativa) Os servidores devem pautar suas condutas por padres ticos elevados. No se trata de respeito moralidade comum imposta pela sociedade atual, mas do atendimento a um padro especfico, denominado de moralidade administrativa. Tal regra foi erigida ao status de princpio constitucional, em ateno previso disposta no art. 37, caput, da Constituio Federal de 1988. O conceito de moralidade em sentido amplo abarca todas as condutas externas do indivduo no grupo social no qual est inserido. Plcido e Silva conceitua nos seguintes termos o ato imoral no sentido mais genrico: IMORAL. Formado de moral, regido pelo prefixo negativo in, quer o vocbulo qualificar tudo o que vem contrariamente moral ou aos bons costumes ou que feito em ofensa a seus princpios. Assim, em relao moral, o imoral est na mesma posio do ilcito em relao lei. O ato imoral diz-se imoralidade, o que representa toda ofensa ou atentado ao decoro ou decncia pblica, bem como todo ato de desonestidade ou de improbidade226. De outro lado, oportuno trazer baila a lio da professora Di Pietro, que conceitua especificamente moralidade administrativa: Em resumo, sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de equidade, a ideia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa227.(Grifos nossos) Nesse sentido, a moralidade a que o servidor deve alinhar-se aquela interna administrao pblica, vinculada ao exerccio de suas funes, isto , associada ao exerccio do cargo pblico, funo pblica. Os atos da vida privada que no repercutam direta ou indiretamente na vida funcional do servidor no ferem a moralidade administrativa, apesar de, em tese, violarem a moralidade comum do seio social. Assim, possvel descumprimento de regra da moral privada no significa, por si s, violao moralidade administrativa. Ressalta-se que tais condutas privadas podem ser censurveis nos cdigos de tica funcional, mas no na via disciplinar.

226 SILVA, p. 414. 227 DI PIETRO, p. 78.

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Diversos tipos de conduta indisciplinar previstos na Lei n 8.112/90, em seus arts. 116, 117 e 132, tm como um dos seus fundamentos o respeito ao princpio da moralidade administrativa. Por conseguinte, a subsuno de determinada conduta do agente no inciso IX do art. 116 somente dever ser realizada se o ato infracional no configurar enquadramento mais especfico, posto ser este dispositivo de aplicao subsidiria ou residual. Tanto que, na hiptese da conduta configurar ato de improbidade administrativa, na esteira dos arts. 9, 10 e 11 da Lei n 8.429/92, o enquadramento do ilcito disciplinar ser o previsto no inciso IV do art. 132 da Lei n 8.112/90. Desse modo, as condutas da vida externa do servidor desvinculadas da funo pblica no so passveis de sano disciplinar, podendo receber censura apenas nos cdigos de tica profissionais (no servio pblico federal, vale o Decreto n 1.171/94 Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal). De forma diversa, caso a conduta indisciplinar ofenda ao princpio da moralidade administrativa, poder ser enquadrada neste inciso IX do art. 116 do Estatuto ou em outras disposies disciplinares da lei, caso configure conduta especfica do tipo.

10.5.1.10. Art. 116, inciso X (ser assduo e pontual ao servio) o dever de comparecimento ao local de trabalho nos dias e horrios preestabelecidos. Em geral, as normas que cuidam da jornada de trabalho em mbito federal remetem o tema regulamentao interna, de modo que os dirigentes mximos de cada rgo ou entidade so os responsveis por estabelecer o horrio de funcionamento das respectivas pastas, obedecidos os parmetros traados pela Lei n 8.112/90. O dispositivo especifica dois deveres autnomos, quais sejam, ser assduo e pontual, o que significa que a infrao disciplinar se consuma com a inobservncia de qualquer um deles. No contexto da norma acima transcrita, ser assduo qualidade de quem comparece com regularidade e exatido ao lugar onde tem de desempenhar suas funes228. J a pontualidade est relacionada preciso no cumprimento do horrio de trabalho229. A mera existncia de faltas ou atrasos do servidor, desde que justificados, no configura o ilcito funcional em tela. Para que tais condutas produzam efeitos
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228 FERREIRA. 229 Idem

disciplinares, necessrio que o agente atrasado ou faltoso no apresente justificativa, ou que ela, uma vez apresentada, no seja acatada pela chefia imediata, que, neste caso, dever expor os motivos da recusa. A rigor, faltas e atrasos injustificados devem gerar os respectivos descontos na remunerao do servidor e no autorizam compensao em dias ou horrios posteriores. o que dispe o artigo 44 da Lei n 8.112/90. Importante ressaltar que a efetivao de tais descontos no afasta a incidncia da infrao disciplinar. Da mesma forma, falta ou atraso injustificado, ainda que seguido de compensao, no elide a ofensa ao dever de assiduidade/pontualidade. Da literalidade da norma inscrita no inciso X do estatuto disciplinar, extraise que no existe tolerncia para a inassiduidade ou impontualidade do servidor pblico federal. Assim, ao menos em tese, uma nica falta ou atraso injustificado autorizaria a incidncia da norma, a depender da anlise do caso concreto. Recomenda-se, todavia, que o enquadramento no inciso em questo seja reservado aos comportamentos reiterados, tendo em conta que o verbo ser sugere certa repetio de conduta. O dever de assiduidade previsto no inciso X do artigo 116, da Lei n 8.112/90, no se confunde com a inassiduidade habitual, infrao grave, capitulada no artigo 132, III, da Lei n 8.112/90, cujos requisitos de configurao constam do art. 139, da Lei n 8.112/90. Tambm no se deve confundir o dever de pontualidade com a proibio de ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato (art. 117, I, Lei n 8.112/90). Embora se reconhea que o servidor que porventura incida nesta ltima proibio tambm estaria afrontando o dever de pontualidade, a distino deve ser feita luz da frequncia em que os fatos so registrados. Se o comportamento for isolado, no havendo reiterao de atos, afasta-se a aplicao do inciso X do artigo 116, Lei n 8.112/90, e o enquadramento deve ser feito no artigo 117, I, j que este no pressupe reiterao de conduta. Por fim, a inassiduidade do servidor, se verificada em razo da adeso deste movimentos grevistas, no importa em ofensa ao artigo 116, X, a menos que a greve seja declarada ilegal pelo Poder Judicirio e o servidor se recuse a retornar ao trabalho. Sobre o tema assiduidade e pontualidade destacam-se as seguintes normas e orientaes normativas: a) Decreto n 1.590, de 10 de agosto de 1995 Dispe sobre a jornada de trabalho dos servidores da Administrao Pblica Federal direta, das autarquias e das fundaes pblicas federais.
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b) Decreto n 1.867, de 17 de abril de 1996 - Dispe sobre instrumento de registro de assiduidade e pontualidade dos servidores pblicos federais da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional. c) Formulao-Dasp n 147. Impontualidade: As entradas com atraso e as sadas antecipadas, legitimamente tais, no so conversveis para nenhum efeito, em faltas ao servio. d) Lei n 8.112/90 Dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais - artigos 19 e 44.

10.5.1.11. Art. 116, inciso XI (tratar com urbanidade as pessoas) O inciso exige dos servidores a adoo de postura compatvel com o desempenho da funo pblica. que uma vez no exerccio das atribuies relativas ao seu cargo, os atos praticados pelo servidor so atribudos ao prprio Estado, da a exigncia de observncia de determinados padres de comportamento. Urbanidade sinnimo de cortesia, afabilidade230. No mbito do estatuto funcional, significa que os servidores devem agir de forma respeitosa no trato com as pessoas com quem tenham contato no exerccio de suas atividades, a abrangidos os colegas de trabalho, superiores, subordinados e os particulares. Para que o ilcito funcional se consume, necessrio que a conduta seja praticada por servidor no exerccio de suas atribuies. Assim, o inciso em questo no abarca o comportamento do servidor no mbito de sua vida privada. Tambm no se exige do servidor polidez excessiva, mas, conforme dito, apenas que cumpra suas atribuies com acatamento e respeito. No existe forma definida para a configurao do ilcito funcional em tela. Isso significa que a falta de urbanidade pode ocorrer de forma verbal, escrita ou at mesmo gestual, podendo alcanar, inclusive, os signatrios de documentos oficiais. Da literalidade do dispositivo, extrai-se que o dever em questo incondicional, sendo que, a rigor, sua observncia obrigatria, ainda que o servidor tenha sido ofendido anteriormente, dizer, no se tolera a falta de urbanidade, mesmo quando praticada a ttulo de revide.

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230 Idem.

10.5.1.12. Art. 116, inciso XII (representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder) O dispositivo visa tutelar a probidade no servio pblico, incumbindo os prprios servidores de fiscalizar o uso regular dos poderes administrativos. Em muito se assemelha ao dever arrolado no inciso VI do artigo 116 do estatuto funcional, mas com ele no se confunde. que enquanto aquele dispositivo estabelece um dever genrico de representao, o inciso em tela trata especificamente do dever de o servidor representar contra autoridade que lhe seja hierarquicamente superior. A representao o instrumento que permite ao servidor viabilizar o cumprimento de tal dever e constitui-se em pea escrita, sem maiores exigncias formais, bastando que dela conste a narrativa clara dos fatos que envolvam a suposta ilegalidade, omisso ou abuso de poder. A norma em questo abrange trs situaes. A primeira delas a ilegalidade, assim entendida como qualquer ato que desrespeite as normas legais e regulamentares a que os servidores estejam submetidos. Desse modo, o termo ilegalidade deve ser entendido em seu sentido amplo, abrangendo no apenas a ofensa s leis, mas tambm os atos administrativos normativos em geral (decretos, resolues, portarias, regimentos, etc) J a omisso o no fazer aquilo que juridicamente se devia fazer. De se notar, pois, que, sob o ponto de vista disciplinar, a omisso do superior hierrquico s relevante quando desrespeita normas e princpios jurdicos, o que significa que, a rigor, omisses relativas a deveres morais do superior hierrquico no geram o dever de representar. Finalmente, o abuso de poder o gnero que tem como espcies o excesso de poder (quando o agente pblico exorbita de suas atribuies231) e o desvio de finalidade (pratica ato com inobservncia do interesse pblico ou com objetivo diverso daquele previsto explcita ou implicitamente na lei232) A infrao disciplinar se consuma no momento em que o servidor toma conhecimento do ato ilegal, omisso ou abusivo praticado por seu superior e se abstm de realizar a representao. A norma no estabelece condio para o cumprimento do dever, de modo que, ao menos em tese, o servidor incorrer em infrao funcional ainda que no tenha tido a inteno de ocultar a conduta irregular de seu superior, bastando que tenha agido com culpa (negligncia).
231 DI PIETRO, p. 239. 232 Idem, p. 242.

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10.5.2. Infrao s Proibies O art. 117 da Lei n 8.112/90 prev uma srie de condutas que so vedadas aos servidores pblicos. Parte delas constituem as chamadas infraes leves, sujeitas que esto s penalidades de advertncia ou suspenso (incisos I a VIII e XIX), conforme autoriza o art. 129. Os incisos IX a XVI, por sua vez, so infraes sujeitas pena de demisso (graves ou gravssimas), e, por fim, os incisos XVII e XVIII so apenados com suspenso (leves). Seguem breves comentrios sobre cada uma das infraes previstas no art. 117.

10.5.2.1. Art. 117, inciso I (ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato) Conforme disciplina o art. 19 da Lei n 8.112/90, regulamentado pelo Decreto n 1.590/95, os servidores cumpriro a jornada de trabalho fixada para seu cargo, a qual, em regra, de oito horas dirias, sendo que os ocupantes de cargos ou funo de confiana se sujeitam ao regime de dedicao integral. Com o objetivo de tutelar o cumprimento desta jornada de trabalho, e bem assim assegurar o respeito hierarquia e o bom funcionamento da atividade administrativa, a lei pune a conduta do servidor que deixa seu local de trabalho, abandonando o servio durante a sua jornada diria, sem autorizao de seu superior hierrquico. O art. 117, inciso I, constitui um complemento em relao previso do art. 116, inciso X, que impe aos servidores o dever de ser assduo e pontual ao servio, punindo, alm do descumprimento do horrio de trabalho (pontual) e faltas (assduo), tambm as sadas injustificadas durante o expediente. Diferentemente do art. 116, inciso X, possvel caracterizar a proibio prevista no art. 117, inciso I, mesmo diante de um nico ato, no sendo necessrio que as sadas injustificadas tenham sido reiteradas. Relembre-se, contudo, que o objetivo da norma proteger a hierarquia e o funcionamento da repartio, no se configurando infrao disciplinar quando no haja efetiva ofensa a estes preceitos, como no caso de pequenos incidentes normais no cotidiano da Administrao Pblica. Ocorrendo ofensa ao art. 117, inciso I, deve o chefe imediato alm de adotar as providncias com vistas responsabilizao disciplinar do servidor, realizar
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o corte do ponto, a fim de que seja descontada a parcela da remunerao diria proporcional ausncia, nos termos do art. 44, inciso II, da Lei n 8.112/90.

10.5.2.2. Art. 117, inciso II (retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio) A norma veda ao servidor pblico retirar qualquer bem da repartio sem prvia autorizao, visando tanto manter no ambiente do trabalho os objetos e documentos disposio daqueles legitimidade interessados (servidores e administrados), quanto evitar o uso particular de bens pblicos. Deve-se atribuir sentido amplo expresso qualquer documento ou objeto da repartio, abrangendo equipamentos, mobilirio, veculos e processos administrativos que estejam disposio do servio, entre outros. Se o servidor obtm anuncia da autoridade competente para retirar o objeto da repartio, mas o intuito de utilizar o bem com ofensa ao interesse pblico, ou sem a inteno de restitu-lo, pode-se configurar uma das infraes disciplinares previstas nos arts. 117, IX e XVI ou art. 132, IV e X. Neste sentido, vale citar a Formulao-Dasp n. 82, que interpretando dispositivo idntico previsto no antigo Estatuto do Funcionrio (Lei n 1.711/52), sustenta que a infrao prevista no item II do art. 195 do Estatuto dos Funcionrios pressupe a inteno de restituir.

10.5.2.3. Art. 117, inciso III (recusar f a documentos pblicos) Nos termos do art. 19, inciso II, da Constituio Federal, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios recusar f aos documentos pblicos. Dando efetividade ao disposto na Constituio, a Lei n 8.112/90 prescreve ser proibido a todo servidor negar a veracidade e legitimidade dos documentos pblicos. O dispositivo tutela tanto a relao entre o Entes Federativos, isto , que entre eles no haja distines quanto validade dos documentos emitidos, quanto a celeridade no atendimento dos interesses dos administrados.
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claro que se o documento pblico aprestar indcios de falsidade, como rasuras e alteraes grosseiras, ou ainda se for apresentada cpia no autenticada, invivel a responsabilizao do servidor que justificadamente recusou o documento, por suspeitar de que no se tratava de documento legtimo.

10.5.2.4. Art. 117, inciso IV (opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio) O servidor pblico assume, a partir da posse no cargo pblico, um conjunto de atribuies que deve exercer sempre atento s normas e regulamentos vigentes, e bem assim aos princpios que informam a atividade administrativa. Como desdobramento dos princpios da eficincia e da legalidade, e bem assim em ateno hierarquia, pune-se o servidor que injustificadamente deixa de praticar os atos de sua competncia no tempo e no modo adequados, de forma a colocar empecilho ao trmite de documentos e processos na repartio. O dispositivo censura tambm o comportamento do servidor que deixa de exercer suas atribuies, ou a exerce com lentido ou de forma inadequada, contribuindo para uma m prestao do servio.

10.5.2.5. Art. 117, inciso V (promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio) Pune-se o servidor que, no local de trabalho, age de forma a perturbar a ordem da repartio, por meio de manifestaes excessivas de admirao ou menosprezo em relao aos colegas ou demais pessoas com quem se relaciona no exerccio do cargo. Elogios ou crticas so normais no ambiente de trabalho, no sendo vedadas pela norma. O que o dispositivo protege a boa ordem da repartio, e no a manifestao de opinies ou a discusso de fatos e temas inerentes repartio. Neste sentido: Formulao-Dasp n 2. Manifestao de desapreo No constitui manifestao de desapreo reforar comunicao de fatos verdadeiros com assinatura de companheiros de servio.
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10.5.2.6. Art. 117, inciso VI (cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado) A norma probe o servidor de repassar tarefas prprias de agentes pblicos a terceiros que no integram os quadros da Administrao Pblica, fora dos casos autorizados por lei. Quando o servidor atribui a pessoa estranha Administrao encargo que no esteja na competncia de cargo pblico, no se configura a infrao, podendo haver a incidncia em outra infrao disciplinar, como, por exemplo, a do art. 117, inciso IX. Este o entendimento exposto na Formulao DASP n. 149: Formulao-Dasp n 149. Infrao disciplinar A infrao prevista no art. 195, XI, do Estatuto dos Funcionrios233 pressupe a atribuio ao estranho, de encargo legtimo do funcionrio pblico.

10.5.2.7. Art. 117, inciso VII (coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico) O dispositivo veda a conduta do chefe que constrange os subordinados, atravs de ameaas, promessas de favorecimento, ou qualquer tipo de opresso envolvendo o uso irregular do poder hierrquico, a fim de que estes se filiem a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico. Da leitura do dispositivo percebe-se que a infrao s pode ser cometida pelo servidor que detm ascendncia hierrquica em relao a outros agentes pblicos. De outro lado, a norma no probe meros convites ou a exposio de opinio em relao entidade profissional ou sindical, ou a partido poltico. Deve-se tomar cuidado tambm para no caracterizar como infrao atos da vida privada do servidor. Com efeito, esta infrao pressupe a utilizao da hierarquia como forma de presso para que o subordinado se sinta constrangido, afastando-se a infrao se a conduta ocorreu de forma totalmente desvinculada do exerccio do cargo pblico.

233 Dispositivo equivalente ao art. 117, inciso VI, da Lei n 8.112/90.

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10.5.2.8. Art. 117, inciso VIII (manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil) Trata-se de norma que busca proteger a impessoalidade e a moralidade na relao entre chefes e subordinados, proibindo situaes que podem ocasionar confuso entre assuntos da repartio e as relaes familiares (princpio da impessoalidade), e bem assim impedindo favoritismo, em especial o nepotismo (princpio da moralidade). A redao do dispositivo limita a proibio aos casos de relaes de parentesco entre chefe imediato e subordinado, no se aplicando quando h um chefe intermedirio entre os servidores que sejam parentes, nem entre colegas do mesmo nvel hierrquico. Ademais, a norma no probe que servidor ocupante exclusivamente de cargo efetivo tenha como chefe imediato seu parente at o segundo grau civil, uma vez que abrange apenas o cargo comissionado ou a funo de confiana. Neste sentido, inclusive, o Decreto n 7.203/2010, que a pretexto de regulamentar a vedao do nepotismo no mbito dos rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, disps: Art. 4 No se incluem nas vedaes deste Decreto as nomeaes, designaes ou contrataes: I - de servidores federais ocupantes de cargo de provimento efetivo, bem como de empregados federais permanentes, inclusive aposentados, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo ou emprego de origem, ou a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade inerente ao cargo em comisso ou funo comissionada a ocupar, alm da qualificao profissional do servidor ou empregado; No que se refere ao conceito de parentesco da lei civil, remetemos ao item 9.6.11., onde consta uma descrio do instituto.

10.5.2.9. Art. 117, inciso IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica)
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A proibio prevista neste dispositivo busca punir as condutas dos servidores pblicos que agem de forma contrria ao interesse pblico, valendo-se do

seu cargo ou da sua condio de servidor pblico para atender interesse privado, em benefcio prprio ou de terceiro. A conduta praticada pelo infrator tanto pode ser inerente s suas atribuies legais, caracterizando desvio de funo, quanto o servidor pode se valer da sua posio de agente pblico e, simulando deter competncia, praticar ato contrrio ao interesse pblico. A infrao prevista no art. 117, inciso IX, tem natureza dolosa, isto , s se configura se o agente age com conscincia e vontade de estar se valendo do cargo para benefcio prprio ou de terceiro. No caso de o agente praticar ato contrrio ao interesse pblico de forma culposa, pode estar cometendo outra infrao, como, por exemplo, o descumprimento do dever previsto no art. 116, inciso III, da Lei n 8.112/90 (observar as normas legais e regulamentares). Importante frisar que o benefcio perseguido pelo agente pblico tanto pode ser para si mesmo, quanto para terceiros. No caso de benefcio a terceiros, no importa se este terceiro prometeu ou no retribuio ao favor, simplesmente porque o dispositivo assim no exige. Por fim, a infrao ocorre independentemente de o servidor ter auferido o benefcio para si ou para outrem, isto , para a caracterizao do ilcito no necessrio demonstrar o prejuzo da Administrao ou o efetivo benefcio do servidor, bastando que ele tenha praticado a irregularidade com este objetivo. o que consta da Formulao DASP n. 18: Formulao-Dasp n 18. Proveito pessoal A infrao prevista no art. 195, IV, do Estatuto dos Funcionrios234, de natureza formal e, conseqentemente, se configura ainda na hiptese de o proveito pessoal ilcito no ter sido conseguido.

10.5.2.10. Art. 117, inciso X (participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio) Ao servidor pblico federal proibido atuar como gerente ou administrador de sociedade privada ou exercer o comrcio. Aponta-se dois objetos que so protegidos por esta norma:
234 Dispositivo equivalente ao art. 117, inciso IX, da Lei n 8.112/90.

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a) a dedicao e compromisso do servidor para o com o servio pblico; b) e a preveno de potenciais conflitos de interesse entre os poderes inerentes ao cargo pblico e o patrimnio particular dos servidores, j que em muitas ocasies pode o Poder Pblico influenciar positivamente na atividade empresarial. Conforme o Cdigo Civil de 2002, as pessoas jurdicas de direito privado so as associaes, as sociedades, as fundaes, as organizaes religiosas e os partidos polticos (art. 44). As sociedades, por sua vez, so aquelas pessoas jurdicas constitudas a partir de um contrato no qual os participantes se obrigam reciprocamente a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica235, partilhando os resultados entre si. As sociedades podem ser empresrias ou simples, conforme a atividade que desenvolvem. So consideradas empresrias aquelas que exercem profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios, e simples as demais, inclusive aquelas dedicadas ao exerccio de profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa (art. 966, pargrafo nico, do Cdigo Civil). Sociedades personificadas so aquelas cujos atos constitutivos (contrato social) esto inscritos no registro prprio e na forma da lei (art. 985 do Cdigo Civil), sendo que as sociedades empresrias devem registrar seus atos constitutivos no Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e as sociedades simples no Registro Civil das Pessoas Jurdicas (arts. 985 e 1.150 do Cdigo Civil). As sociedades no personificadas so aquelas que no tiveram seus atos constitutivos inscritos no registro prprio. Regem-se pelas regras dispostas nos arts. 986 a 996 do Cdigo Civil, e tem como principal diferena em relao s sociedades personificadas a responsabilizao direta de seus scios pelas obrigaes contradas pela sociedade. O Cdigo Civil vigente permite a organizao da sociedade atravs de diversos modos, cada qual com regras prprias e consequncias distintas para os scios e as demais pessoas que se relacionam com a sociedade. Para este estudo, basta saber que todas estas formas de organizao das sociedades (sociedade em comum, em conta de participao, simples, em nome coletivo, comandita simples, limitada ou annima), disciplinadas nos arts. 981 a 1.112 do Cdigo Civil, esto abrangidas na expresso sociedade privada do art. 117,
235 Art. 981 da Lei n 10.406/2002, Cdigo Civil.

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inciso X, da Lei n 8.112/90, com a nica exceo das cooperativas, constitudas para prestar servios aos seus membros, conforme pargrafo nico, inciso I, deste dispositivo. Importante ressaltar que no estando abrangidas entre as sociedades, a participao dos servidores na gerncia ou administrao de associaes, fundaes, organizaes religiosas ou partidos polticos no vedado por este dispositivo. De outro lado, o dispositivo no veda que o servidor participe de contrato de sociedade, a proibio se dirige ao servidor que atua na administrao ou gerncia de sociedade. Assim, figurar como scio em contrato social no configura, por si s, a infrao disciplinar. preciso verificar se o servidor participa da sociedade como gerente ou administrador. Da mesma forma, o simples fato do servidor constar do contrato do social como mero scio cotista, acionista ou comanditrio236, como consta da parte final do inciso X do art. 117, no afasta por completo a possibilidade do enquadramento, em especial quando h indcios de que o servidor atua na administrao ou gerncia da sociedade. o caso do servidor que, no constando do quadro social, ou constando apenas como scio, se utiliza de um scio-gerente ou administrador meramente formal, normalmente seu parente prximo, atuando o servidor de maneira oculta como o verdadeiro gestor da sociedade. Sem a pretenso de uma conceituao rigorosa, administrador aquele designado pelo contrato social ou outro ato societrio com amplos poderes de coordenao e mando das atividades societrias; gerente, por sua vez, o empregado da sociedade contratado para gerir os negcios, comprando insumos, contratando e dispensando mo de obra, assinando contratos, etc. Assim, no basta que o servidor, na qualidade de scio ou acionista, participe das reunies ou assembleias societrias, ou ainda fiscalize as atividades da sociedade, que so poderes intrnsecos qualidade de participante do contrato de sociedade. necessrio comprovar que o servidor, scio ou no, gerencia os negcios, atuando diretamente na administrao da sociedade. Deste modo, ainda que o servidor esteja designado no contrato social como scio-gerente ou administrador, cumpre comprovar efetivamente os atos de gerncia e administrao para que o servidor seja responsabilizado.
236 Estes conceitos esto ligados participao do scio no patrimnio da sociedade, ou seja, qual o percentual da sociedade que pertence ao scio. Grosso modo, o scio detm a propriedade da sociedade na proporo das aes ou cotas que possuir em relao ao total de aes ou cotas existentes. Scios cotistas, acionistas ou comanditrios, portanto, so aqueles que aportaram capital sociedade, sem necessariamente participar da administrao da sociedade.

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Vale citar tambm entendimento segundo o qual um ou poucos atos de gesto no configuram a infrao em comento, tendo em vista a interpretao que se extrai da palavra participar de gerncia ou administrao de sociedade privada. Neste sentido: Parecer-PGFN/CJU/CED n 1.237/2009: 148. interessante notar que os verbos tpicos que compem a proibio administrativo-disciplinar, participar e exercer, no mbito penal esto normalmente identificados quilo que a doutrina e a jurisprudncia qualificam como crime habitual, o qual caracterizado por abalizada doutrina com os seguintes contornos: [...] 152. No caso da proibio administrativo-disciplinar em anlise - embora a imprevisvel realidade social possa eventualmente demonstrar o contrrio - pode-se dizer que, ao menos em regra, um ato nico ou mesmo os atos dispersos e espordicos de gesto, distribudos ao longo de cinco anos, dificilmente atingiriam de maneira especialmente grave a regularidade do servio e a indisponibilidade do servio publico, legitimando a aplicao da ultima ratio no mbito administrativo. Alm da j citada exceo de o servidor poder participar de cooperativa constituda para prestar servios a seus membros, o pargrafo nico do art. 117 tambm excepciona as situaes em que o servidor participa dos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social, ou quando o servidor participa da gerncia ou administrao de sociedade comercial ou exerce o comrcio quando em gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses. Estas situaes, apesar de configurarem o disposto no art. 117, inciso X, so autorizadas pelo dispositivo legal. O dispositivo em comento probe ainda que o servidor atue no comrcio, ainda que diretamente, ou seja, sem o intermdio de uma sociedade. A Lei n 11.784/2008 perdeu a oportunidade de, ao modificar a redao do art. 117, inciso X, da Lei n 8.112/90, atualizar a terminologia luz do Cdigo Civil de 2002. Isto porque, no atual diploma de Direito Privado, no se faz uso mais do conceito de ato de comrcio, tendo este sido englobado na ideia de atividade empresarial. Conforme visto linhas acima, empresrio todo aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios (art. 966 do Cdigo Civil). Assim, a Lei n 8.112/90, atravs do art. 117, inciso X, ao proibir que o agente pblico exera atos de

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comrcio, est vedando que todo servidor exera atividade empresarial, ainda que de forma individual. Quanto a esta proibio, so aplicveis as ressalvas e observaes feitas em relao gerncia ou administrao de sociedade, isto , necessrio que se comprove o efetivo exerccio do ato de comrcio, no bastando o mero registro do servidor como empresrio individual, e bem assim deve-se afastar a incidncia do dispositivo quando se tratar de um ato nico ou poucos atos espordicos. Por fim, de acordo com o Cdigo Civil de 2002, a atividade rural pode ser exercida de forma empresarial ou no, conforme detenha ou no as caractersticas comuns s atividades empresariais, no tendo o Cdigo excludo esta do regramento comum s demais formas atividades econmicas. Desta forma, atuando o servidor como gerente ou administrador de sociedade dedicada atividade rural, ou exercendo o servidor diretamente a atividade, de forma profissional e organizada, visando a produo ou circulao de bens ou servios, incide na proibio do art. 117, inciso X.

10.5.2.11. Art. 117, inciso XI (atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro) Trata-se de infrao disciplinar assemelhada quela prevista no art. 117, IX (valimento do cargo), e que se caracteriza quando o servidor, valendo-se do prestgio, respeito ou especial relacionamento com os demais colegas, atua em nome de terceiro junto a rgos ou entidades da Administrao Pblica, com ou sem instrumento de mandato, ou seja, como procurador ou intermedirio. O dispositivo visa proteger a impessoalidade e moralidade na Administrao Pblica, proibindo condutas que ponham em evidncia favorecimentos e conflitos de interesse. Desde j se afasta a configurao da infrao quando o servidor no almeja nem obtm um tratamento diferenciado em funo da sua qualidade de agente pblico, porque sequer reconhecido como tal, situao em que a conduta no tem a potencialidade lesiva exigida pela norma, tratando-se, convm frisar, de infrao sujeita pena expulsiva. Entretanto, deve-se investigar com maior cuidado quando o servidor age como procurador ou intermedirio de terceiro na repartio em que trabalha,
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onde se presume seja conhecido e os laos de coleguismo ou amizade sejam mais fortes. Tambm merecem cuidados especiais os casos em que o servidor atua como procurador ou intermedirio de forma habitual. Para se caracterizar a infrao, dispensa-se a comprovao do sucesso do pedido ou interesse patrocinado pelo servidor; da licitude deste interesse; ou mesmo da comprovao de que a atuao do servidor em nome de outrem tenha proporcionado vantagem indevida a este. Basta, para que a conduta infrinja o dispositivo, que haja a possibilidade de que a atuao do servidor possa proporcionar um tratamento diferenciado do pleito do terceiro. A infrao no se configura, conforme prev a norma, se o servidor atua como procurador ou intermedirio de seu parente, at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro, pleiteando benefcios previdencirios ou assistenciais. No que se refere ao conceito de parentesco da lei civil, remetemos ao item 9.6.11., onde consta uma descrio do instituto.

10.5.2.12. Art. 117, inciso XII (receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies) O dispositivo prev infrao disciplinar no caso de o servidor receber qualquer tipo de vantagem, pecuniria ou no, para praticar ato regular que esteja dentro de suas atribuies funcionais. Se o servidor recebe propina para a prtica de ato que excede sua competncia ou seja ilegal, pode-se configurar outra infrao, como por exemplo a proibio prevista no art. 117, inciso IX. Neste sentido: Parecer-AGU n GQ-139, no vinculante: 16. O contexto do regime disciplinar e a positividade do transcrito inciso XII, mormente o sentido que se empresta expresso em razo de suas atribuies, induzem ao entendimento de que o recebimento de propina, comisso, presente ou qualquer modalidade de vantagem decorrente das atribuies regularmente desenvolvidas pelo servidor, sem qualquer pertinncia com a conduta censurvel de que resulte proveito ilcito. Formulao-Dasp n 150. Infrao disciplinar

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A infrao prevista no art. 195, X237, do Estatuto dos Funcionrios pressupe que a vantagem ilcita se destine a retribuir a prtica regular de ato de ofcio. Uma vez que o dispositivo sujeita o infrator pena de expulso, o enquadramento nesta proibio deve ser feito com cautela, afastando-se na hiptese de recebimento de presentes de valor irrisrio como gratido por bom servios prestados pelo servidor, podendo-se cogitar do enquadramento em infrao mais leve (art. 116, inciso IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa). Embora se trate de planos distintos de verificao da conduta dos servidores, no h como negar a influncia do quanto previsto no Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal e na Resoluo n 3, de 23/11/2000, da Comisso de tica Pblica da Presidncia da Repblica, na interpretao deste dispositivo. Segundo preveem aqueles regulamentos, permitida a aceitao de brindes que no tenham valor comercial, ou at o valor de R$ 100,00, que detenham determinadas caractersticas que afastam a presuno de pessoalidade ou imoralidade do ato, descaracterizando a potencialidade lesiva da conduta, e, por consequncia, a prpria infrao disciplinar. CDIGO DE CONDUTA DA ALTA ADMINISTRAO FEDERAL Art. 9 vedada autoridade pblica a aceitao de presentes, salvo de autoridades estrangeiras nos casos protocolares em que houver reciprocidade. Pargrafo nico. No se consideram presentes para os fins deste artigo os brindes que: I - no tenham valor comercial; ou II - distribudos por entidades de qualquer natureza a ttulo de cortesia, propaganda, divulgao habitual ou por ocasio de eventos especiais ou datas comemorativas, no ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem reais). RESOLUO N 3, DE 23 DE NOVEMBRO DE 2000 da CEP 1. A proibio de que trata o Cdigo de Conduta se refere ao recebimento de presentes de qualquer valor, em razo do cargo que ocupa a autoridade, quando o ofertante for pessoa, empresa ou entidade que: I esteja sujeita jurisdio regulatria do rgo a que pertena a autoridade;
237 Dispositivo semelhante previso do art. 117, inciso XII.

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II tenha interesse pessoal, profissional ou empresarial em deciso que possa ser tomada pela autoridade, individualmente ou de carter coletivo, em razo do cargo; III mantenha relao comercial com o rgo a que pertena a autoridade; ou IV represente interesse de terceiros, como procurador ou preposto, de pessoas, empresas ou entidades compreendidas nos incisos I, II e III. 2. permitida a aceitao de presentes: I em razo de laos de parentesco ou amizade, desde que o seu custo seja arcado pelo prprio ofertante, e no por pessoa, empresa ou entidade que se enquadre em qualquer das hipteses previstas no item anterior; II quando ofertados por autoridades estrangeiras, nos casos protocolares em que houver reciprocidade ou em razo do exerccio de funes diplomticas. 3. No sendo vivel a recusa ou a devoluo imediata de presente cuja aceitao vedada, a autoridade dever adotar uma das seguintes providncias: I tratando-se de bem de valor histrico, cultural ou artstico, destin-lo ao acervo do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional-IPHAN para que este lhe d o destino legal adequado; II - promover a sua doao a entidade de carter assistencial ou filantrpico reconhecida como de utilidade pblica, desde que, tratando-se de bem no perecvel, se comprometa a aplicar o bem ou o produto da sua alienao em suas atividades fim; ou III - determinar a incorporao ao patrimnio da entidade ou do rgo pblico onde exerce a funo. 4. No caracteriza presente, para os fins desta Resoluo: I prmio em dinheiro ou bens concedido autoridade por entidade acadmica, cientfica ou cultural, em reconhecimento por sua contribuio de carter intelectual; II prmio concedido em razo de concurso de acesso pblico a trabalho de natureza acadmica, cientfica, tecnolgica ou cultural;
300

III bolsa de estudos vinculada ao aperfeioamento profissional ou tcnico da autoridade, desde que o patrocinador no tenha interesse em deciso que possa ser tomada pela autoridade, em razo do cargo que ocupa. 5. permitida a aceitao de brindes, como tal entendidos aqueles: I que no tenham valor comercial ou sejam distribudos por entidade de qualquer natureza a ttulo de cortesia, propaganda, divulgao habitual ou por ocasio de eventos ou datas comemorativas de carter histrico ou cultural, desde que no ultrapassem o valor unitrio de R$ 100,00 (cem reais); II cuja periodicidade de distribuio no seja inferior a 12 (doze) meses; e III que sejam de carter geral e, portanto, no se destinem a agraciar exclusivamente uma determinada autoridade. 6. Se o valor do brinde ultrapassar a R$ 100,00 (cem reais), ser ele tratado como presente, aplicando-se-lhe a norma prevista no item 3 acima. 7. Havendo dvida se o brinde tem valor comercial de at R$ 100,00 (cem reais), a autoridade determinar sua avaliao junto ao comrcio, podendo ainda, se julgar conveniente, dar-lhe desde logo o tratamento de presente.

10.5.2.13. Art. 117, inciso XIII (aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro) O dispositivo veda que servidor pblico aceite trabalhar para estado estrangeiro, de forma a tutelar a lealdade e o compromisso do agente pblico com o governo brasileiro. Assim, a no ser que lei posterior crie hiptese de compatibilidade, inadmissvel, em qualquer caso, que servidor pblico federal estabelea relao jurdica com estado estrangeiro para recebimento de comisso ou penso, bem como vnculo de emprego.

10.5.2.14. Art. 117, inciso XIV (praticar usura sob qualquer de suas formas) Usura no significa simplesmente o interesse devido pelo uso de alguma coisa. o interesse excessivo, isto , a estipulao exagerada de um juro, que

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ultrapasse ao mximo da taxa legal, ou a estipulao de lucro excessivo, ou excedente do lucro normal e razovel238. Pratica a infrao disciplinar prevista no art. 117, inciso XIV, portanto, o servidor que realiza negcio jurdico (compra e venda, emprstimo, etc) com colegas de repartio ou administrados, obtendo lucro excessivo ou cobrando juros exorbitantes. Frise-se que a conduta do servidor deve estar relacionada com o exerccio do cargo, porquanto no constitui infrao disciplinar atos praticados exclusivamente na vida privada do servidor. Sobre a prtica da usura, veja-se entendimento do extinto Dasp: Formulao-Dasp n 286. Usura. Pratica usura o funcionrio que, aproveitando-se da precria situao financeira de colega, compra-lhe a preo vil, para revenda, mercadoria adquirida em Reembolsvel mediante desconto em folha.

10.5.2.15. Art. 117, inciso XV (proceder de forma desidiosa) Trata-se de infrao disciplinar que visa proteger a eficincia do servio pblico, punindo a conduta do servidor que age de forma desleixada, descuidado ou desatento. Em nome dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, levandose em conta que se trata de infrao sujeita pena de demisso, o enquadramento da conduta do servidor como desdia exigir certa gravidade nas consequncias, no se cogitando de desdia quando se tratar de uma ou poucas atitudes descuidadas que no importaram em prejuzos relevantes para a atividade administrativa. Sobre a desdia, importante a discusso quanto necessidade ou no de uma conduta reiterada para a configurao da infrao. Em outras palavras, discute-se se uma nica conduta desidiosa, em funo de sua gravidade, pode dar ensejo aplicao da pena de demisso pela ofensa proibio prevista neste dispositivo. No h dvidas que, via de regra, a desdia implica um comportamento do servidor que age com descaso em relao ao trabalho, e, portanto, necessita de vrios atos de desleixo para se configurar.
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238 SILVA, p. 748.

No entanto, no se deve descartar a possibilidade do enquadramento no art. 117, inciso XV, to s pelo fato de que trata-se de uma conduta nica, devendose ponderar a gravidade e circunstncia do ato, conforme se observa do Parecer AGU GQ-164, vinculante, que reproduz citaes doutrinrias neste sentido: [...] Desdia (e). falta culposa, e no dolosa, ligada negligncia: costuma caracterizar-se pela prtica ou omisso de vrios atos (comparecimento impontual, ausncias, produo imperfeita); excepcionalmente poder estar configurada em um s ato culposo muito grave; se doloso ou querido pertencer a outra das justas causas. [] (Valentim Carrion - Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 18 ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pp. 362/3). [...] Se a reiterao da conduta a regra para a caracterizao da desdia, o mesmo no vale em relao a reincidncia, ou seja, no necessrio que o agente tenha sido punido anteriormente por atos de desateno ou desleixo para que se enquadre sua conduta neste dispositivo. Por outro lado, a caracterizao da desdia requer a comprovao do elemento subjetivo da infrao, qual seja, a culpa em sentido estrito. Tratando-se de tpica infrao culposa, em funo da prpria descrio do ilcito, necessrio verificar se o servidor agiu de forma negligente, imperita ou imprudente, conforme conceitos discutidos no item 10.4.2.1. Da mesma forma, se o servidor agiu de forma desidiosa em funo de alguma doena ou estado de incapacidade fsica ou mental, exclui-se a culpabilidade do servidor, uma vez que no se podia exigir dele, no caso concreto, conduta diversa, descaracterizando a infrao. Por fim, relevante observar que a desdia est ligada ao mau exerccio das atribuies do cargo, no sendo aplicando no caso de ausncia do servidor, ou mesmo quando o servidor se recusa a praticar ato de sua responsabilidade, podendo se cogitar, nestes casos, de outros enquadramentos, tais como os previstos nos arts. 116, incisos IV, X, 117, inciso I, ou 132, incisos I e II. Este o entendimento expresso no Parecer AGU GQ-87, no vinculante: Parecer-AGU n GQ-87, no vinculante: 14. O novo estatuto dos servidores pblicos civis da Unio (Lei n 8.112, de 1990) estatui a responsabilidade administrativa pelo exerccio irregular das atribuies e probe que se proceda de forma desidiosa, cominando a penalidade de demisso ao transgressor da norma (arts. 117, 121 e 132). Constitui pressuposto da infrao o exerccio de fato das atribuies cometidas ao servidor.

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10.5.2.16. Art. 117, inciso XVI (utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares) O inciso protege a moralidade e impessoalidade no servio pblico, proibindo os servidores de utilizar recursos materiais e humanos em atividades particulares. Os bens, recursos e a mo de obra contratada pela Administrao deve servir exclusivamente para as finalidades pblicas disciplinadas em leis e regulamentos, sendo vedado ao servidor utilizar-se destes recursos fora destas hipteses. Deve-se atentar para o fato de que condutas nfimas, de pequena repercusso no patrimnio ou na regularidade do servio pblico no so enquadradas neste dispositivo, que sujeita o infrator pena de demisso, podendo-se cogitar de configurao de outras infraes (art. 116, inciso II, p. ex.).

10.5.2.17. Art. 117, inciso XVII (cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias) As atribuies de cada servidor pblico esto disciplinadas em leis e regulamentos, tudo com o objetivo de manter a ordem e a disciplina no servio pblico, e bem assim garantir a observncia dos princpios impessoalidade e eficincia pela Administrao. O desvio de funo, ou seja, atribuir a servidor pblico o exerccio de atividades diversas daquelas previstas para seu cargo, constitui, segundo o disposto no art. 117, inciso XVII, infrao disciplinar. Pune-se, pois, o superior hierrquico que ordena a subordinado a prtica de atos que fogem s atribuies deste. O servidor que age em desvio de funo, da mesma forma, tambm pode estar cometendo infrao disciplinar, devendo portanto negar-se prtica do ato, sob pena de tambm ser responsabilizado. Deve-se afastar o enquadramento, entretanto, no caso de atos excepcionais, decorrentes de necessidades urgentes, desde que devidamente justificadas.

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10.5.2.18. Art. 117, inciso XVIII (exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho) O dispositivo probe a acumulao do cargo com o exerccio de atividades privadas que possam concreta ou potencialmente causar conflitos de interesses, comprometendo a imparcialidade do servidor, ou, ainda, que sejam incompatveis com o horrio de trabalho. No se confunda, portanto, a presente proibio com a vedao de acumulao de cargos pblicos, uma vez que o dispositivo em tela visa o conflito entre cargo pblico e atividade privada. No importa se a atividade privada exercida pelo servidor seja remunerada ou no, havendo conflito de interesses que atinja os princpios da moralidade ou da impessoalidade, configura-se a infrao disciplinar. Desdobra-se, pois, o dispositivo em duas categorias: a) a proibio de exerccio de atividade privada incompatvel com as atribuies inerentes ao cargo ou funo, que visa proteger a imparcialidade do servidor; b) a vedao de exerccio de atividade privada incompatvel com o horrio de trabalho, que tutela a dedicao do servidor ao servio pblico. Registre-se, entretanto, que h entendimento no sentido de que para a configurao da infrao prevista no art. 117, inciso XVIII, necessrio tanto a verificao da incompatibilidade do cargo quanto o conflito de horrios (Parecer AGU GQ-121, no vinculante). Com o devido respeito ao entendimento, uma leitura teleolgica do dispositivo permite a interpretao de que a conjuno e exprime a ideia de enumerao das aes que so vedadas, mormente porque no se poderia conceber que a lei autorizasse o exerccio de atividades incompatveis com o cargo, desde que no exista conflito de horrio. O enquadramento da conduta do servidor no dispositivo exige a prova de certa habitualidade da atividade privada, tendo em vista interpretao que se extrai do verbo exercer, incompatvel com um nico ato isolado ou alguns poucos espordicos. De outro lado, a participao em sociedade pode ser interpretada como exerccio de atividade, e, portanto, se esta sociedade exerce atividades incompatveis com o cargo do servidor, configurada est o ilcito em comento. Neste ponto, relembre-se que o simples fato de constar dos quadros sociais no configura a hiptese prevista no art. 117, inciso X, devendo-se comprovar o exerccio da gerncia ou administrao da sociedade. No obstante, constar simples-

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mente como scio ou acionista, sem exercer a gerncia ou administrao, pode configurar a proibio do art. 117, inciso XVIII, desde que a sociedade exera atividades incompatveis com o cargo do servidor. Neste ponto, vale ressaltar que o fato de o servidor estar de frias, gozando de licena, ou afastado por qualquer motivo do exerccio do cargo, no lhe retira a qualidade de servidor pblico, mantendo-se a vedao de exercer atividade incompatvel com o cargo, ao contrrio do que ocorre no caso da infrao prevista no art. 117, inciso X, por expressa previso no pargrafo nico, inciso II, do mesmo dispositivo. Por bvio que ser acionista de sociedade annima de capital aberto, cujas aes so negociadas em bolsa, e desde que o servidor detenha quantidade pequena do total de aes, sem possibilidade de influir nos rumos da atividade societria, no tem o condo de sequer potencialmente causar conflito de interesses com o exerccio do cargo. Com o advento de algumas leis que modificaram o sistema de remunerao de algumas carreiras pblicas federais (p. ex. Lei n 11.890/2008), passando a remuner-las na forma de subsdio, criou-se uma vedao prpria dos cargos por ela regulamentados, no sentido de que estes servidores passaram a regime de dedicao exclusiva, com o impedimento do exerccio de outra atividade remunerada, pblica ou privada, potencialmente causadora de conflito de interesses, ressalvado o exerccio do magistrio, havendo compatibilidade de horrios. A interpretao que se extrai deste dispositivo no difere em muito dos comentrio j feitos ao art. 117, inciso XVIII, uma vez que, essencialmente exerccio de atividade incompatvel equivale a exerccio de atividade potencialmente causadora de conflito de interesses. Vale registrar que se entende por atividade de magistrio no s o exerccio da docncia, mas tambm as de direo de unidade escolar e as de coordenao e assessoramento pedaggico, conforme disciplinado no art. 67, 2., da Lei n 9.394/96, Lei de Diretrizes e Bases da Educao, aplicvel por analogia, abrangendo quaisquer atividades de ensino, seja na educao superior, ps-graduao ou cursos no regulamentados.

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10.5.2.19. Art. 117, inciso XIX (recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado) Pune-se o servidor que, instado a atualizar seus dados cadastrais, recusa injustificadamente. Para a configurao, portanto, no basta que os registros de dados pessoais e funcionais do servidor estejam incorretos ou incompletos, necessrio que se notifique o servidor para atualiz-los, e este se negue. Sobre o tema, vale citar o disposto no art. 162 da Lei n 8.112/90, que obriga o servidor acusado em processo disciplinar (no somente o indiciado, como uma leitura meramente gramatical do dispositivo poderia inferir) a comunicar comisso o lugar onde pode ser encontrado, sempre que mudar de residncia. A princpio, a desobedincia a este dispositivo pode configurar a infrao ao art. 117, inciso XIX, devendo-se ponderar, entretanto, se o servidor no podia ser encontrado facilmente na repartio, ou ainda se no se omitiu dolosa ou culposamente, hipteses em que se exclui a responsabilidade.

10.5.3. Infraes sujeitas pena de demisso previstas no art. 132. O Art. 132 prev algumas condutas graves, todas sujeitas pena de demisso. Seguem breves comentrios sobre cada um dos incisos daquele dispositivo, ressaltando-se que o enquadramento da conduta do acusado em uma destas infraes exige, via de regra, a presena de dolo.

10.5.3.1. Art. 132, inciso I (crime contra a administrao pblica) Tal inciso possui aplicao bastante restrita, uma vez que exige condenao criminal transitada em julgado para sua caracterizao. Dessa forma, somente aps o trnsito em julgado da sentena penal, em face do cometimento de crime contra a Administrao Pblica, que ser possvel aplicar penalidade disciplinar ao servidor com base no inciso I do art. 132 da Lei n 8.112/90. Nesse sentido posicionou-se a AGU, em parecer vinculante, bem como o Dasp: 18 () a demisso, com fundamento no inciso I do art. 132, deve ser precedida de deciso judicial transitada em julgado (Parecer-AGU GQ 124, vinculante). Formulao-Dasp 128. Demisso.
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No pode haver demisso com base no item I do art. 207 do Estatuto dos Funcionrios, se no precede condenao criminal. Nessa situao, a comisso deve, prioritariamente, verificar se a conduta do servidor caracteriza outra infrao disciplinar (valimento do cargo, por exemplo), deixando de caracteriz-la como crime contra a Administrao Pblica no indiciamento e no Relatrio Final. Caso no seja possvel tal enquadramento, a comisso dever sobrestar o processo, a fim de aguardar pela deciso judicial. Dessa forma, resguarda-se a independncia entre as instncias penal e administrativa, conforme precedente do STF: I Ilcito administrativo que constitui, tambm, ilcito penal: o ato de demisso, aps procedimento administrativo regular, no depende da concluso da ao penal instaurada contra servidor por crime contra a administrao pblica, tendo em vista a autonomia das instncias (MS 23.242, Relator Ministro: Carlos Veloso, Data do Julgamento: 10/04/2002, Pleno, Data da Publicao: 17/05/2002). Os crimes contra a Administrao Pblica so aqueles descritos nos arts. 312 a 326 do Cdigo Penal, bem como outros crimes descritos na legislao extravagante, de que so exemplos: a) Lei n 8.137/90, art. 3o: crimes contra a ordem tributria praticados por servidores do Fisco; b) Lei n 8.666/93, arts. 89 a 99: crimes contra a licitao; c) Lei n 4.898/65: crime de abuso de autoridade. Sempre que, no curso do apuratrio, se deparar com a existncia de indcios de cometimento de crime contra a Administrao Pblica, dever da comisso adotar as providncias cabveis para que a autoridade policial ou o Ministrio Pblico sejam cientificados e possam adotar as medidas cabveis. Importante destacar que a perda do cargo efeito acessrio da condenao por crime contra a Administrao Pblica; no entanto, tal efeito s ocorre se o servidor for condenado a um ano ou mais de recluso ou deteno e, cumulativamente, se o juiz se manifestar expressamente sobre tal efeito, uma vez que se trata de uma prerrogativa do magistrado, no de uma obrigao, nos termos do art. 92 do Cdigo Penal. Nesse caso, na prtica, o servidor perde o cargo em decorrncia de deciso judicial, a qual no penalidade administrativa mas tem o mesmo efeito prtico. Portanto, somente em duas situaes poder a Administrao demitir servidor por cometimento de crime contra a Administrao Pblica: quando a condenao for a pena de recluso ou de deteno inferior a

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um ano ou, quando igual ou superior a um ano, o efeito acessrio no tiver sido expressamente aplicado pelo juiz. 10.5.3.2. Art. 132, inciso II (abandono de cargo). Caracteriza-se a infrao disciplinar de abandono de cargo quando o servidor intencionalmente deixar de comparecer ao servio por, no mnimo, 31 dias consecutivos, nesse prazo includos finais de semana, feriados e dias de ponto facultativo: Formulao-Dasp n 116. Faltas sucessiva. Na hiptese de faltas sucessivas ao servio, contam-se, tambm, como tais, os sbados, domingos, feriados e dias de ponto facultativo intercalados. Orientao Normativa-Dasp n 149. Faltas injustificadas. No cmputo de faltas sucessivas e injustificadas ao servio, no se excluem os sbados,domingos e feriados intercalados. Cabe comisso comprovar, alm da ausncia, a inteno de se ausentar, a qual pode ocorrer por dolo direto ou eventual, isto , quando o servidor deseja se ausentar ou, no desejando, assume o risco de produzir o mesmo resultado. No entanto, no se exige a comprovao de que o servidor tencionava abandonar permanentemente o cargo. Nesse sentido: Formulao-Dasp n 81. Abandono de cargo. O abandono de cargo pode resultar, tambm, de dolo eventual. Formulao-Dasp n 26. Abandono de cargo. Incorre em abandono de cargo o funcionrio que foge para frustrar a execuo de priso ordenada por autoridade judicial. Formulao-Dasp n 271. Abandono de cargo. No abandono de cargo, o elemento subjetivo (animus) h que ser apreciado com a maior objetividade. Formulao-Dasp n 51. Abandono de cargo. Se a ausncia do servio resulta de coao irresistvel, no ocorre abandono de cargo. Formulao-Dasp n 79. Abandono de cargo. No punvel o abandono de cargo que evite o mal maior de acumulao ilegal.
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23. Nesse diapaso, releva ponderar que, para a caracterizao do animus abandonandi, no se exige que o servidor tenha a inteno de abandonar o cargo (o art. 138 da Lei n 8.112, de 1990, apenas faz referncia ausncia intencional do servidor, e no abandono intencional), o que implicaria em caracterizar o abandono do cargo sob o ponto de vista subjetivo do autor. O que se requer a configurao de sua vontade consciente (dolo direto) em ausentar-se do servio (por mais de trinta dias consecutivos, como visto), ou pelo menos a previso e assuno do risco de que seu comportamento leve a tal ausncia (dolo indireto ou eventual), caracterizando, destarte, o abandono de cargo do ponto de vista da Administrao Pblica (Parecer-PGFN/CJU/CED n 1.498/2007). A comisso deve envidar esforos para apurar eventual existncia de justificativas para a ausncia do servidor. Deve, inclusive, inquirir o setor de recursos humanos para verificar se foi protocolizado pedido de afastamento por motivos justificveis, o que pode configurar infrao diversa, como inobservncia do dever funcional de ser assduo e pontual ao servio (art. 116, X, Lei n 8.112/90), pela inexistncia de motivos para o afastamento enquanto o pedido era apreciado. No entanto, a ausncia para atuar em projetos pessoais ou motivos de foro ntimo no afastam a intencionalidade da infrao disciplinar; pelo contrrio, demonstram indevida sobreposio de interesses pessoais sobre o pblico, reforando a caracterizao do abandono do cargo. Dessa forma, motivos hbeis a afastar a inteno de abandonar o cargo so aqueles (...) que se fundam em razes independentes de sua vontade. O motivo, assim, precisa ser relevante, j que a ausncia injustificada faz pressupor o desinteresse do servidor na prestao do servio pblico. Essa presuno s se afasta por motivo de fora maior, entendido, como tal, o obstculo intransponvel, de origem estranha, liberatrio da responsabilidade (...)239. A apurao dos fatos se dar por meio de rito diferenciado, denominado sumrio. A adoo do rito ordinrio, todavia, no enseja nulidade tendo em vista que no traz prejuzo defesa, por ser mais completo em relao ao ordinrio. Para a configurao da infrao, necessrio que o servidor esteja no exerccio do cargo no qual foi empossado, conforme Formulao Dasp 349. Ademais, o retorno do servidor ao trabalho no afasta a infrao, nos termos da Formulao Dasp 83. No que se refere contagem do prazo prescricional para que a Administrao possa aplicar penalidade por abandono de cargo, inicia-se no trigsimo pri310
239 GUIMARES, pg. 71.

meiro dia de ausncia intencional ao servio, nos termos do Parecer-AGU GQ207 vinculante. No caso concreto, todavia, a situao merece temperamentos, a fim de se compatibilizar tal entendimento com o que preceitua o pargrafo 1 do art. 142 da Lei no 8.112/90240. O mesmo Parecer-AGU GQ-207 esposa entendimento de que, mesmo prescrito o poder-dever de aplicar penalidade disciplinar por abandono, ainda seria possvel exonerar de ofcio o servidor: Ementa: O entendimento que se vem observando de exonerar ex officio o servidor que abandonou o cargo, pela impossibilidade de demisso, porque extinta a punibilidade pela prescrio, j mereceu aprovao do Poder Judicirio, inclusive pela sua mais alta Corte. 3. (...) (b) o prazo prescricional inicia-se no trigsimo primeiro dia de ausncia do servidor. De outro lado, o Cdigo Penal descreve tipo penal assemelhado infrao sob anlise: Abandono de funo. Art. 323 - Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa. 1 - Se do fato resulta prejuzo pblico: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. 2 - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - deteno, de um a trs anos, e multa. Ocorre que, para a caracterizao do crime descrito no caput do artigo acima transcrito, exige-se a comprovao de potencial prejuzo regularidade do servio pblico, o que no elemento da infrao disciplinar de abandono de cargo.

10.5.3.3. Art. 132, inciso III (inassiduidade habitual) Tal infrao caracteriza-se pela ausncia ao servio por 60 ou mais dias, em um perodo de 12 meses, sem causa justificada. Tratam-se de dias teis, no incluindo fins de semana, feriados e dias de ponto facultativo intercalados entre os dias de ausncia. Os 12 meses nos quais ocorreram as ausncias injustificadas
240 1o O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

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no devem, obrigatoriamente, coincidir com o ano civil, uma vez que a Lei n 8.112/90 no exige. Cada um dos dias em que o servidor faltou ao servio devem ser individualizados, a fim de se oportunizar ao mesmo o pleno exerccio do contraditrio e da defesa. O primeiro dia de ausncia considerado o primeiro dia dos 12 meses em que as ausncias ocorreram. Ao termo interpoladamente no se deve conferir interpretao restritiva, pois pode ocorrer inassiduidade habitual caso o servidor no comparea ao servio por 60 dias teis seguidos; a inteno do legislador foi garantir que 60 faltas injustificadas fossem caracterizadas como infrao disciplinar, estivessem elas intercaladas ou no, em contraposio infrao de abandono do cargo, a qual requer um plus em relao inassiduidade habitual, isto , a prova da inteno de abandonar o servio por 31 dias. Dessa forma, assim se diferenciam as duas condutas infracionais: Abandono do cargo Exige comprovao da inteno do agente de se ausentar do servio? Comprovao de justa causa afasta a infrao? Ausncias consecutivas configuram infrao? Ausncias interpoladas configuram infrao? Sim Sim Sim (30 dias consecutivos) No Inassiduidade habitual No Sim Sim (60 dias teis consecutivos) Sim (60 dias teis interpolados)

A diferenciao acima no inviabiliza que uma mesma conduta possa ser enquadrada nas duas infraes, uma vez que a inteno de abandonar o cargo um plus para caracterizao dessa infrao disciplinar. Dessa forma, se o servidor se ausentar do servio por 60 dias teis consecutivos sem causa justificada, tambm ter se ausentado por 30 dias consecutivos, sem justa causa, podendo ser apenado pelas duas infraes se restar comprovado que teve a inteno de se ausentar do servio neste prazo.
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Por fim, caso ao servidor tenha sido aplicada penalidade disciplinar por faltas menos frequentes, estas podero ser computadas para configurao da inassiduidade habitual, conforme entendimento do Dasp, que interpretava dispositivo semelhante previsto no antigo Estatuto do Funcionrio (Lei n 1.711/52): Formulao-Dasp n 181. Inassiduidade habitual. Para efeitos do art. 207, 2 do Estatuto, contam-se, tambm, as faltas que tenham dado origem a repreenso ou suspenso.

10.5.3.4. Art. 132, inciso IV (improbidade administrativa) 10.5.3.4.1. Tratamento Jurdico do Ato de Improbidade Administrativa O legislador constituinte elegeu ao status de princpios constitucionais a moralidade e a probidade administrativa no art. 37 do texto da Carta Magna. Consoante comentado no item 10.5.1.9., acerca do dever insculpido no art. 116, IX, da Lei n 8.112/90, o ato de improbidade administrativa consiste em forma qualificada de ofensa ao princpio da moralidade. Consoante o ensinamento de De Plcido e Silva, o termo improbidade denota o seguinte significado: Derivado do latim improbitas (m qualidade, imoralidade, malcia), juridicamente, liga-se ao sentido de desonestidade, m fama, incorreo, m conduta, m ndole, mau carter. Desse modo, improbidade revela a qualidade do homem que no procede bem, por no ser honesto, que age indignamente, por no ter carter, que no atua com decncia, por ser amoral. Improbidade a qualidade do mprobo. E mprobo o mau moralmente, o incorreto, o transgressor das regras da lei e da moral.241 O caput e o 4 do art. 37 da Constituio Federal de 1988 estabelecem os princpios da moralidade e da probidade administrativa, nos termos abaixo: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
241 SILVA, p. 420.

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(...) 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. (Grifos nossos) O ato de improbidade foi inicialmente previsto no art. 482, I, da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) como um dos fundamentos da resciso do contrato de trabalho por justa causa, consistente no ato de desonestidade, falta de retido e atuao maliciosa ou perniciosa. Mais frente, o legislador federal previu, no art. 132, IV, do Estatuto dos Servidores Pblicos Federais (Lei n 8.112/90), o ilcito disciplinar consistente na prtica de improbidade administrativa, sujeita penalidade capital. Nos mesmos moldes do princpio da moralidade, a prtica de ato em desrespeito ao dever de probidade somente ser reconhecida quando vinculada ao cumprimento das funes pblicas, isto , associada ao exerccio do cargo pblico. Ou seja, os atos da vida privada que no repercutam direta ou indiretamente na vida funcional do servidor no podem ser apontados como atos de improbidade administrativa, a despeito de possivelmente imorais para os padres sociais vigentes. Posteriormente, foi editada a Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) com o objetivo de estabelecer os limites jurdicos ao conceito de improbidade administrativa e suas repercusses na esfera cvel, independentemente das searas penais e administrativas. Frise-se que este diploma no exauriu as competncias das entidades administrativas no que tange s apuraes da prtica de atos de improbidade administrativa. Ao contrrio, delimitou as fronteiras das espcies de atos mprobos, sancionando tais condutas em esfera diversa da estritamente disciplinar ou mesmo penal, mas preservando-as. Assim, as apuraes da prtica de atos de improbidade administrativa podero desenrolar-se administrativamente, por ensejar a conduta indisciplinar prevista no art. 132, IV, da Lei n 8.112/90, penalmente, quando implicar a prtica de tipo criminal previsto na legislao penal, e, tambm, civilmente, nos moldes da prpria Lei n 8.429/92. A Lei de Improbidade Administrativa prev, nos seus arts. 9, 10 e 11, trs espcies de atos de improbidade: a) os que importam enriquecimento ilcito (art. 9);
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b) os que causam prejuzo ao errio (art. 10);

c) os que atentam contra os princpios da administrao pblica (art. 11). Em cada um dos dispositivos a lei cuidou por conceituar as espcies de forma genrica, passando posteriormente a exemplific-las. Registre-se que o rol delineado em cada uma delas meramente enunciativo, pois outras situaes no previstas na norma podero enquadrar-se no conceito geral dos caputs de referidos artigos. Conforme o art. 9 da Lei n 8.429/92, constituir ato de improbidade importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei. Para ser enquadrado nesta hiptese legal no necessria a comprovao de dano ao errio, basta que fique atestado o enriquecimento ilcito do agente, na forma do caput do art. 9 ou nos seus 12 incisos. De acordo com o art. 10 da Lei, constituir ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente. Enquanto o art. 9 visa coibir o enriquecimento ilcito do agente pblico, o que pode reprimir indiretamente o dano ao errio, o art. 10 cinge-se exclusivamente tutela do prejuzo ao errio. Por fim, o art. 11 do mesmo diploma prescreve as hipteses de ato de improbidade administrativa por atentado aos princpios vertentes da administrao pblica, que consiste em qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente. Para aplicao deste dispositivo, basta a infringncia a qualquer dos princpios que regem a administrao pblica insculpidos na norma, prescindindo do enriquecimento ilcito do agente pblico e do prejuzo ao errio. Todavia, na hiptese de configurao de qualquer desta duas ltimas hipteses, resta afastada a tipificao do ato no art. 11 da Lei, por servir apenas de carter residual, quando no incorrer nas hipteses do arts. 9 e 10. Com efeito, a Lei prev que as modalidades de ato de improbidade administrativa previstas nos arts. 9 e 11 (prejuzo ao errio e atentar contra os princpios da administrao pblica) sero sempre na forma dolosa, no entanto, quanto modalidade disposta no art. 10 (prejuzo ao errio), permite-se tanto a forma dolosa quanto a culposa. Nesse sentido, por expressa determinao, em sede de reparao cvel, aceitvel o reconhecimento da prtica de ato de improbidade administrativa por
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leso ao errio de forma culposa. No entanto, pelo menos na esfera disciplinar, somente reconhecvel a prtica de ato de improbidade administrativa doloso, nunca culposo. As palavras do professor Jos Armando da Costa so precisas nessa direo, bem como a enunciao exarada pela Advocacia-Geral da Unio no Parecer n GQ-200, no vinculante: Conquanto o art. 10 da Lei n 8.429/92 preveja a modalidade culposa para o delito disciplinar de improbidade administrativa que implique leso aos cofres pblicos, entende-se, todavia, que o elo subjetivo da culpa em sentido estrito (negligncia, imprudncia e impercia) no chega a integralizar e satisfazer o corpus delicti da infrao disciplinar em apreo. Tal assertiva fundamenta-se no fato de que de todo impossvel conceber-se de modo desonroso, mprobo ou desonesto. Se o comportamento culposo (em sentido estrito) do agente danifica o patrimnio pblico, a falta disciplinar cometida poder constituir qualquer outra transgresso, mas nunca a improbidade administrativa. 242 Parecer-AGU n GQ-200 EMENTA: Improbidade administrativa - Conceito - Dolo do agente. I - Improbidade administrativa ato necessariamente doloso e requer do agente conhecimento real ou presumido da ilegalidade de sua conduta. 10.5.3.4.2. Procedimento Administrativo. De acordo com o j colocado, poder haver a concomitncia entre as instncias administrativa, civil e penal. Enquanto a administrativa apura a falta funcional (ilcito administrativo) pela prtica de ato de improbidade administrativa, de um lado a instncia civil vai apurar o mesmo ato e suas repercusses civis, aplicando as sanes previstas na Lei n 8.429/92, e do outro, a instncia penal vai apurar a eventual prtica de crime, de acordo com o rito do processo penal. Consequentemente, no mbito administrativo, a apurao da prtica de ato de improbidade administrativa deve seguir o rito natural do processo administrativo disciplinar, previsto na Lei n 8.112/90 e no o disposto na Lei n 8.429/92, tendo em vista que este diploma trata do procedimento especfico para apurao da responsabilidade civil e da aplicao das sanes especialmente nele elencadas, distintas da esfera disciplinar. No plano prtico, aconselha-se s comisses disciplinares a fazerem uso dos conceitos de improbidade administrativa previstos na Lei n 8.429/92, para o preenchimento do conceito do tipo indisciplinar previsto no art. 132, IV, mas com a recomendao de no enquadrarem a conduta to somente nos arts. 9,
242 COSTA, 2009, p. 537.

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10 ou 11 da Lei n 8.429/92, posto ser norma voltada s sanes civis dos agentes pblicos pela prtica de ato de improbidade. Enquadrar a conduta apenas nos referidos dispositivos poderia ensejar a necessidade de manifestao do Ministrio Pblico ou do Poder Judicirio acerca da configurao ou no da prtica de ato de improbidade administrativa, a despeito da efetiva independncia de instncias civis e administrativa. A prpria autoridade administrativa tem competncia para definio do ilcito especfico de improbidade administrativa, no dependendo de prvia apreciao externa esfera administrativa. Esta independncia de instncias, especialmente no que concerne prpria definio do ato de improbidade, extrada de interpretao sistemtica de dispositivos da Lei n 8.429/92, conjugados com a previso do art. 132, IV, da Lei n 8.112/90. Lei n 8.112/90 Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: IV - improbidade administrativa; Lei n 8.429/92 Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade. 3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. (Grifos nossos) Outrossim, a professora Di Pietro manifesta-se na mesma linha de raciocnio: Mesmo que a autoridade administrativa represente ao Ministrio Pblico, na forma dos artigos 7 (para pedir a indisponibilidade dos bens), e 16 (para solicitar o sequestro de bens), no pode deixar de ser instaurado e ter tramitao normal o processo administrativo, pois ele insere-se como manifestao do
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poder disciplinar da Administrao Pblica, com a natureza de poder-dever e, portanto, irrenuncivel.243 Ademais, a jurisprudncia mais recente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justia (STJ), garante a independncia da seara administrativa para apurar e aplicar sano disciplinar pela prtica de ato de improbidade administrativa. STF, Recurso em Mandado de Segurana n 24.901. ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. DEMISSO POR ATO DE IMPROBIDADE. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. PENA MENOS SEVERA. (...) Embora o Judicirio no possa substituir-se Administrao na punio do servidor, pode determinar a esta, em homenagem ao princpio da proporcionalidade, a aplicao de pena menos severa, compatvel com a falta cometida e a previso legal. Este, porm, no o caso dos autos, em que a autoridade competente, baseada no relatrio do processo disciplinar, concluiu pela prtica de ato de improbidade e, em conseqncia, aplicou ao seu autor a pena de demisso, na forma dos artigos 132, inciso IV, da Lei n 8.112/90, e 11, inciso VI, da Lei n 8.429/92. RMS 24901/DF, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, julgado em 26/10/2004. STJ. Mandado de Segurana n 12.735-DF. (). A Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa LIA) no revogou, seja de forma tcita ou expressa, dispositivos da Lei n. 8.112/1990. Ela apenas definiu atos de improbidade administrativa e lhes cominou penas que podem ser aplicadas a agentes pblicos ou no. Da que permaneceu inclume a independncia entre as esferas penal, civil e administrativa, conforme previsto pela prpria LIA em seu art. 12. Assim, diante dessa independncia, conclui-se que a Administrao pode impor pena de demisso ao servidor nos casos de improbidade administrativa. Precedentes citados: MS 10.220-DF, DJ 13/8/2007; MS 12.262-DF, DJ 6/8/2007; MS 10.987-DF, DJe 3/6/2008; MS 12.536-DF, DJe 26/9/2008; MS 7.253-DF, DJ 19/12/2002, e MS 4.196-DF, DJ 17/8/1998. MS 12.735-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/6/2010. (Grifos nossos) A Comisso Processante dever, na capitulao do ato indisciplinar por improbidade, indicar como aplicvel o disposto no art. 132, IV, combinado com o enquadramento especificamente apurado, com base nas definies previstas nos arts. 9, 10 e 11 da Lei n 8.429/92, que subsidiam na definio do ato de improbidade administrativa. Alm disso, caso a mesma conduta tambm viole outras disposies passveis da penalidade de demisso, previstas no art. 132 ou nos incisos IX a XVI do art. 117, indica-se que seja enquadrada tambm nestas
243 DI PIETRO, p. 826.

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outras hipteses como forma de evitar o sobrestamento do feito administrativo, em decorrncia de eventual discusso judicial sobre a prtica de ato de improbidade administrativa e a necessidade de prvia manifestao do Poder Judicirio acerca do ato, de que dependeria o julgamento no mbito administrativo. A Lei de Improbidade Administrativa, no art. 15, estabelece s comisses de processo administrativo o dever de comunicar ao Ministrio Pblico e ao Tribunal de Contas a instaurao de apuratrio no mbito disciplinar pela prtica de ato de improbidade administrativa, inclusive para que estes rgos possam designar representante para acompanhar o processo. Lei n 8.429/92 Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica de ato de improbidade. Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de Contas poder, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo. Ao STJ foi levada discusso acerca de eventual nulidade do PAD pela falta de cincia aos rgos fiscalizadores. O Ministro Relator do Mandado de Segurana n 15.021-DF exarou deciso no sentido de que a mera irregularidade de procedimento em processo administrativo disciplinar (no comunicao ao MP e ao Tribunal de Contas) no suficiente para anular a punio aplicada pela comisso processante. STJ. Mandado de Segurana n 15.021 DF MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MINISTRIO PBLICO. TRIBUNAL DE CONTAS. CINCIA. ARTIGO 15 DA LEI 8.429/92. FALTA. MERA IRREGULARIDADE. NULIDADE. NO OCORRNCIA. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. NO OCORRNCIA. DEMISSO. PROPORCIONALIDADE. SEGURANA DENEGADA. I - Constitui mera irregularidade, incapaz de gerar nulidade, o fato de a comisso processante no ter dado cincia imediata ao Ministrio Pblico e ao Tribunal de Contas da existncia do procedimento administrativo disciplinar, para eventual apurao da prtica de ato de improbidade. II - Na espcie, ademais, o processo disciplinar somente foi instaurado aps o recebimento de ofcio oriundo do prprio Ministrio Pblico Federal, que noticiava indcios de atos de improbidade administrativa. ()

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MS 15.021-DF, Rel. Min. Og. Felix Fischer, julgado em 25/08/2010. (Grifos nossos) 10.5.3.4.3. Enriquecimento Ilcito por aquisio de bens desproporcional aos rendimentos ou evoluo patrimonial. Entre as hipteses de ato de improbidade administrativa previstas na Lei n 8.429/92, destaca-se a modalidade de enriquecimento ilcito disposta no art. 9, VII, consistente na aquisio de bens, para si ou para outrem, desproporcionalmente evoluo do patrimnio ou da renda do agente pblico. Caso o agente pblico adquira bens, de qualquer natureza (mveis, imveis, direitos, etc), para ele prprio ou para terceira pessoa, de forma desproporcional a sua renda regularmente auferida ou ao acrscimo patrimonial natural dos bens que j compem seu acervo, incorrer no ilcito mencionado. Lei n 8.429/92 Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; (Grifos nossos) Em breve resumo, a compatibilidade patrimonial verificada por meio da apurao dos rendimentos declarados pelo agente Secretaria da Receita Federal, subtradas de suas despesas. Caso as despesas (gastos de toda ordem) superem as receitas declaradas, caracteriza-se, em tese, omisso de rendimentos (receitas no declaradas), que indicia possvel variao patrimonial sem sustentao em rendas reveladas. No apuratrio disciplinar, caber Administrao comprovar a aquisio de bens desproporcional aos rendimentos e evoluo patrimonial do agente, no exerccio da funo pblica, para que fique caracterizada presuno relativa de veracidade do quanto constatado. Isto , sendo atestado pela administrao que houve aquisio de bens alm do suportado pelos rendimentos legalmente declarados, constitui-se presuno juris tantum (relativa) contra o investigado, que poder produzir elementos de prova em sentido contrrio. Patenteado pela administrao o fato previsto na norma, presumi-se ocorrido, competindo ao agente demonstrar sua no conformao.

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Como j colocado, a prvia constatao da administrao de patrimnio desproporcional do agente no pode ser considerado sinal de locupletamento ilcito insuscetvel de prova em contrrio, apesar de configurada a presuno legal. Isto porque esta presuno a favor da administrao no absoluta, admite contra-prova, que poder desconstituir a inicial verificao de incompatibilidade patrimonial, com novos elementos indicativos de receitas no declaradas anteriormente. Cabe ao investigado demonstrar que sua evoluo patrimonial foi lcita e dissociada de atividades afetas a suas funes pblicas. Acaso devidamente atestada a aquisio dos bens por meios desvinculados s funes pblicas, restar afastada a conduta insculpida no art. 9, VII, da Lei n 8.429/92, sendo considerada atpica para fins disciplinares. Assinala-se que se mostra desnecessria a comprovao do nexo causal do enriquecimento ilcito com o exerccio da funo pblica. Caso fosse imprescindvel tal prova para a caracterizao do ilcito comentado, a comisso apuradora teria uma tarefa herclea, quase impossvel de ser cumprida. Ademais, o inciso VII do art. 9 da Lei n 8.429/92 um tipo disciplinar autnomo e especfico, independente do caput do mesmo dispositivo. Com isso, no necessria a comprovao do recebimento de efetiva vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, prevista no caput do art. 9, para a capitulao da conduta no inciso VII, posto ser independente. Alm disso, exigir a comprovao do liame do enriquecimento ilcito com o cumprimento das funes pblicas tornaria sem efeito a prpria previso do inciso VII, esvaziaria seu contedo, j que a conduta deixaria de ser nele inserta para configurar os ilcitos previstos no art. 117, IX ou XII, da Lei n 8.112/90. Lei n 8.112/90 Art. 117. Ao servidor proibido: IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; Por seu turno, foi proposta a criminalizao desta conduta no Projeto de Lei n 5.586/2005, que sugere o acrscimo do art. 317-A ao Decreto-Lei n 2.848/40 (Cdigo Penal), nos termos abaixo: Projeto de Lei n 5.586/2005
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Art. 317-A. Possuir, manter ou adquirir, para si ou para outrem, o funcionrio pblico, injustificadamente, bens ou valores de qualquer natureza, incompatveis com sua renda ou com a evoluo de seu patrimnio: Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa. Alm da existncia de dolo do agente, questo relevante a ser verificada no caso concreto o grau de desproporo na aquisio de bens para com os rendimentos auferidos. Deve-se levar em considerao os princpios da proporcionalidade e razoabilidade na formao do juzo da conformao ou no da conduta no ilcito em questo. Inconsistncias de pequena relevncia e vinculadas exclusivamente seara fiscal no devem ser importadas para a seara disciplinar. No plano prtico, h infraes fiscais ou erros nas declaraes prestadas ao fisco que no implicam em patrimnio a descoberto do agente, consistindo em mera infrao tributria ou simples erro de preenchimento. Assim, recomendase evitar apressada imputao de irregularidades disciplinares indevidas, devendo a comisso apuradora agir com cautela no apontamento de referida infrao, a partir da anlise de indicadores precisos e elucidativos de possvel variao patrimonial a descoberto (no declarada). A deflagrao de procedimento para aferir eventual enriquecimento ilcito por incompatibilidade com a renda pode ser realizada com base em pelo menos trs vieses diversos: constatao de evoluo patrimonial desproporcional; sinais exteriores de riqueza (gastos alm do suportado pelo padro de rendimentos) e movimentao financeira incompatvel. De acordo com o relatado acerca da presuno relativa a favor da administrao, cabe ao investigado fazer prova em sentido contrrio constatao de enriquecimento ilcito. Deve-se destacar, com isso, que plenamente possvel ao agente demonstrar a licitude dos seus ganhos que dariam suporte ao acrscimo patrimonial evidenciado, como por exemplo, recebimento de heranas, prtica de atividades privadas, valorizao natural de bens que j compem o patrimnio, etc. Ou seja, o agente precisa demonstrar que o acrscimo patrimonial obtido no decorreu do uso indevido do cargo. De todo modo, a Administrao apenas pode ter cincia da renda auferida pelo exerccio da funo pblica ou, ao menos, a declarada ao Fisco. Nesse sentido, para verificao da compatibilidade de renda somente ser levada em considerao a renda do agente formalmente conhecida, cabendo a ele comprovar a existncia de outras receitas no reveladas, mesmo de origem ilcita. Neste particular aspecto, comprovada a desvinculao do aumento patrimonial incompatvel com o exerccio do cargo pblico, mesmo que as rendas tenham

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origem ilcita (exemplo: produto do crime de trfico de drogas) no restaro medidas de carter disciplinar, sem prejuzo de investigao no mbito criminal sobre a prtica do suposto crime. Vale frisar tambm a independncia das instncias fiscal e disciplinar. Caso o agente comprove rendimentos recebidos, mas no declarados Secretaria da Receita Federal, que sustentem a evoluo patrimonial discutida, restar afastada no plano disciplinar qualquer repercusso punitiva. A despeito disso, o ilcito fiscal poder configurar-se autonomamente. A legislao sobre o tema refora esta independncia ao prelecionar que, aps a concluso de sindicncia patrimonial instaurada para apurar possvel enriquecimento ilcito, dever ser comunicada a Secretaria da Receita Federal para providncias de sua alada. Art. 8o Ao tomar conhecimento de fundada notcia ou de indcios de enriquecimento ilcito, inclusive evoluo patrimonial incompatvel com os recursos e disponibilidades do agente pblico, nos termos do art. 9o da Lei no 8.429, de 1992, a autoridade competente determinar a instaurao de sindicncia patrimonial, destinada apurao dos fatos. Pargrafo nico. A sindicncia patrimonial de que trata este artigo ser instaurada, mediante portaria, pela autoridade competente ou pela Controladoria-Geral da Unio. Art. 10. Concludo o procedimento de sindicncia nos termos deste Decreto, dar-se- imediato conhecimento do fato ao Ministrio Pblico Federal, ao Tribunal de Contas da Unio, Controladoria-Geral da Unio, Secretaria da Receita Federal e ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras. (Grifos nossos) Ademais, no h que se falar em bis in idem (dupla punio) caso o agente responda concomitantemente nas duas esferas, disciplinar e fiscal, resultando nas respectivas sanes. Ainda, se o agente tiver sido punido em uma esfera administrativa, tal fato no implica necessariamente em punio na outra, visto que o mesmo fato ecoa diferentes reflexos (disciplinar ou estatutrio e fiscal). Na seara disciplinar busca-se averiguar a compatibilidade patrimonial do agente com seus rendimentos, enquanto que na fiscal visa-se to somente apurao da tributao legal sobre seus rendimentos. 10.5.3.4.4. Declarao de Bens dos Servidores. A Lei n 8.112/90, desde sua edio em 11/12/1990, estatuiu o dever dos servidores pblicos federais de apresentarem declarao de bens e valores que constituem o patrimnio particular de cada um no ato da posse.

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Lei n 8.112/90 Art. 13 5o No ato da posse, o servidor apresentar declarao de bens e valores que constituem seu patrimnio e declarao quanto ao exerccio ou no de outro cargo, emprego ou funo pblica. (Grifos nossos) Logo em seguida, a Lei n 8.429/92, em seu art. 13, previu que a efetiva apresentao da declarao dos bens e valores do agente pblico condio necessria para a posse e o exerccio nos respectivos mandatos, cargos, empregos ou funes pblicas. Observa-se que a lei estendeu tal obrigatoriedade a todo e qualquer agente pblico, no apenas aos servidores pblicos federais. Esta declarao deve ser atualizada anualmente e na data em que o agente pblico deixar o exerccio de sua funo. Lei n 8.429/92 Art. 13. A posse e o exerccio de agente pblico ficam condicionados apresentao de declarao dos bens e valores que compem o seu patrimnio privado, a fim de ser arquivada no servio de pessoal competente. 2 A declarao de bens ser anualmente atualizada e na data em que o agente pblico deixar o exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo. (Grifos nossos) Ao invs de declarao especificamente preparada para entrega ao servio pessoal, o servidor poder utilizar-se de cpia da Declarao Anual de Bens apresentada Receita Federal do Brasil, conforme determina o art. 13, 4, da Lei n 8.429/92. Lei n 8.429/92 Art. 13. 4 O declarante, a seu critrio, poder entregar cpia da declarao anual de bens apresentada Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislao do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessrias atualizaes, para suprir a exigncia contida no caput e no 2 deste artigo . (Grifos nossos) Destaca-se que a Lei de Improbidade Administrativa prev, no 3 do art. 13, de forma independente da Lei n 8.112/90 e dos estatutos de cada esfera dos entes federados, bem como da legislao trabalhista, pena de demisso, a bem do servio pblico, para o agente pblico que se recusar a prestar a declarao dos bens ou que a prestar falsa.

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Este dispositivo deve ser interpretado com ressalvas. Somente ser aplicvel caso o servidor se recuse a apresentar a declarao, mesmo depois de notificado para tanto, sendo assegurado o devido processo legal. Isto , o simples fato de no ter entregue a declarao no causa, por si s, de demisso, sendo imprescindvel a sua reincidncia dolosa (relutncia em no apresent-la mesmo depois de regularmente solicitado). Alm disso, caso o servidor apresente dolosamente declarao de bens falsa, resta tambm configurado o ilcito. A falsidade deve ser apurada no caso concreto, no se configurando na hiptese de erro culposo do agente. Lei n 8.429/92 Art. 13. 3 Ser punido com a pena de demisso, a bem do servio pblico, sem prejuzo de outras sanes cabveis, o agente pblico que se recusar a prestar declarao dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa. (Grifos nossos) Em acrscimo aos dois diplomas citados, mais frente foi editada a Lei n 8.730/93, a qual determinou que os detentores de mandatos polticos do poder executivo e legislativo, membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio, bem como todos aqueles que exeram cargos eletivos e cargos, empregos ou funes de confiana nos rgos pertencentes administrao direta ou indireta da Unio, o dever de entregarem declarao de bens na entrada e na sada do exerccio da funo, como tambm no final de cada exerccio financeiro (anualmente). A declarao dever ser apresentada ao setor de pessoal do seu rgo e cpia dever ser remetida ao Tribunal de Contas da Unio (TCU). Lei n 8.730/93 Art. 1 obrigatria a apresentao de declarao de bens, com indicao das fontes de renda, no momento da posse ou, inexistindo esta, na entrada em exerccio de cargo, emprego ou funo, bem como no final de cada exerccio financeiro, no trmino da gesto ou mandato e nas hipteses de exonerao, renncia ou afastamento definitivo, por parte das autoridades e servidores pblicos adiante indicados: VII - todos quantos exeram cargos eletivos e cargos, empregos ou funes de confiana, na administrao direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio.
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2 O declarante remeter, incontinenti, uma cpia da declarao ao Tribunal de Contas da Unio, para o fim de este: () Art. 3 A no apresentao da declarao a que se refere o art. 1, por ocasio da posse, implicar a no realizao daquele ato, ou sua nulidade, se celebrado sem esse requisito essencial. Pargrafo nico. Nas demais hipteses, a no apresentao da declarao, a falta e atraso de remessa de sua cpia ao Tribunal de Contas da Unio ou a declarao dolosamente inexata implicaro, conforme o caso: b) infrao poltico-administrativa, crime funcional ou falta grave disciplinar, passvel de perda do mandato, demisso do cargo, exonerao do emprego ou destituio da funo, alm da inabilitao, at cinco anos, para o exerccio de novo mandato e de qualquer cargo, emprego ou funo pblica, observada a legislao especfica. (Grifos nossos) Em regulamentao dos dispositivos legais que impem o dever de apresentar a declarao de bens, especialmente ao art. 13 da Lei n 8.429/92, foi editado o Decreto n 5.483/2005, que prev a possibilidade do servidor autorizar o acesso declarao anual apresentada Secretaria da Receita Federal. Ademais, foi tambm editada a Portaria Interministerial-MPOG/CGU n 298/2007. Neste ltimo diploma h expressa previso das duas possibilidades de apresentao da declarao de bens: autorizar acesso, por meio eletrnico, s cpias das declaraes de ajuste anual do imposto de renda da pessoa fsica ou apresentar anualmente, em papel, declarao de bens e valores especficas ao setor de pessoal. A Controladoria-Geral da Unio e os rgos de controle interno e externo do Poder Executivo Federal tero acesso a tais dados com o fito de, eventualmente, analisarem a evoluo patrimonial dos agentes pblicos. Decreto n 5.483/2005 Art. 3O [...] 2o O cumprimento do disposto no 4o do art. 13 da Lei no 8.429, de 1992, poder, a critrio do agente pblico, realizar-se mediante autorizao de acesso declarao anual apresentada Secretaria da Receita Federal, com as respectivas retificaes. Art. 7o A Controladoria-Geral da Unio, no mbito do Poder Executivo Federal, poder analisar, sempre que julgar necessrio, a evoluo patrimonial do agente pblico, a fim de verificar a compatibilidade desta com os recursos e disponibilidades que compem o seu patrimnio, na forma prevista na Lei no

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8.429, de 1992, observadas as disposies especiais da Lei no 8.730, de 10 de novembro de 1993. Portaria Interministerial-MPOG/CGU n 298/07 Art.1 Todo agente pblico, no mbito do Poder Executivo Federal, como forma de atender aos requisitos constantes no art. 13 da Lei n 8.429, 2 de junho de 1992, e no art 1 da Lei n 8.730, 10 de novembro de 1993, dever: I - autorizar o acesso, por meio eletrnico, s cpias de suas Declaraes de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Fsica, com as respectivas retificaes, apresentadas Secretaria da Receita Federal do Brasil, do Ministrio da Fazenda; ou II - apresentar anualmente, em papel, Declarao de Bens e Valores que compem o seu patrimnio privado, a fim de ser arquivada no Servio de Pessoal competente. [...] 3 Uma vez autorizado o acesso Declarao de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Fsica, na forma de inciso I deste artigo, no haver necessidade de renovao anual da autorizao. 4 O agente pblico poder cancelar a autorizao prevista no inciso I deste artigo, passando a entregar a Declarao de Bens e Valores anualmente em papel, na forma do inciso II. [...] Art. 5 As informaes apresentadas pelo agente pblico ou recebidas da Secretaria da Receita Federal do Brasil sero acessadas somente pelos servidores dos rgos de controle interno e externo para fins de anlise da evoluo patrimonial do agente pblico. (Grifos nossos) Das anlises realizadas nas declaraes de bens e valores dos agentes pblicos federais, poder a Controladoria-Geral da Unio ou as unidades seccionais de correio de cada entidade federal identificar indcios de enriquecimento ilcito dos agentes pblicos. Com isso, o Decreto n 5.483/2005 instituiu o procedimento denominado de Sindicncia Patrimonial, que consiste em mais um mecanismo de apurao de supostos ilcitos disciplinares, especialmente no que tange possvel incompatibilidade patrimonial. Em sntese, a sindicncia patrimonial um procedimento investigativo, sigiloso e sem carter punitivo, tendo por finalidade apurar a compatibilidade patrimonial do agente pblico com sua renda. O procedimento deve ser conduzido

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por comisso composta de pelo menos dois servidores ou empregados pblicos efetivos. No h necessidade dos servidores serem estveis, visto no possuir a sindicncia carter punitivo. O prazo para o trmino dos trabalhos de 30 dias, prorrogvel por igual perodo ou inferior. Ao final, a comisso de sindicncia patrimonial emitir relatrio conclusivo opinando pelo arquivamento das peas processuais, caso no caracterizados indcios de enriquecimento ilcito do investigado, ou pela instaurao de processo administrativo disciplinar (PAD), na hiptese de serem demonstrados sinais claros de desproporo entre a renda e a evoluo patrimonial do agente pblico. Tendo em vista que a sindicncia patrimonial um instrumento meramente investigativo, faz-se necessria a instaurao de apuratrio disciplinar quando os elementos dos autos indicarem a configurao de infrao administrativa passvel de penalidade funcional. Deve-se ressaltar que possvel a instaurao direta de processo administrativo disciplinar, sem prvia deflagrao de sindicncia patrimonial, na circunstncia de j estarem formados e evidenciados indcios claros de enriquecimento ilcito do agente pblico, rito em que sero respeitados todas as garantias processuais ao investigado (devido processo legal, ampla defesa e contraditrio). O conceito e o rito processual aplicvel sindicncia patrimonial no mbito de todo o Poder Executivo Federal foi estabelecido na Portaria-CGU n 335/06. Registre-se que na sindicncia patrimonial no so assegurados ao investigado as garantias do contraditrio e da ampla defesa, posto no ser a ele imputado nenhum ilcito disciplinar (procedimento inquisitivo). Decreto n 5.483/2005 [...] Art. 7o [...] Pargrafo nico. Verificada a incompatibilidade patrimonial, na forma estabelecida no caput, a Controladoria-Geral da Unio instaurar procedimento de sindicncia patrimonial ou requisitar sua instaurao ao rgo ou entidade competente. Art. 8o Ao tomar conhecimento de fundada notcia ou de indcios de enriquecimento ilcito, inclusive evoluo patrimonial incompatvel com os recursos e disponibilidades do agente pblico, nos termos do art. 9o da Lei no 8.429, de 1992, a autoridade competente determinar a instaurao de sindicncia patrimonial, destinada apurao dos fatos.
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Pargrafo nico. A sindicncia patrimonial de que trata este artigo ser instaurada, mediante portaria, pela autoridade competente ou pela Controladoria-Geral da Unio. Art. 9o A sindicncia patrimonial constituir-se- em procedimento sigiloso e meramente investigatrio, no tendo carter punitivo. 1o O procedimento de sindicncia patrimonial ser conduzido por comisso composta por dois ou mais servidores ou empregados efetivos de rgos ou entidades da administrao federal. 2o O prazo para concluso do procedimento de sindicncia patrimonial ser de trinta dias, contados da data da publicao do ato que constituir a comisso, podendo ser prorrogado, por igual perodo ou por perodo inferior, pela autoridade competente pela instaurao, desde que justificada a necessidade. 3o Concludos os trabalhos da sindicncia patrimonial, a comisso responsvel por sua conduo far relatrio sobre os fatos apurados, opinando pelo seu arquivamento ou, se for o caso, por sua converso em processo administrativo disciplinar. Portaria-CGU n 335/06 Art. 5o No mbito do rgo Central e das unidades setoriais, a apurao de irregularidades ser realizada por meio de investigao preliminar, sindicncia, inclusive patrimonial, e processo administrativo disciplinar. Pargrafo nico. Nas unidades seccionais, a apurao de irregularidades observar as normas internas acerca da matria. Art. 16. A sindicncia patrimonial constitui procedimento investigativo, de carter sigiloso e no punitivo, destinado a apurar indcios de enriquecimento ilcito por parte de agente pblico federal, a partir da verificao de incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades, e ser iniciada mediante determinao do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos; 1o A sindicncia patrimonial ser realizada de ofcio ou com base em denncia ou representao recebida. Art. 17. O procedimento de sindicncia patrimonial ser conduzido por comisso constituda por dois ou mais servidores efetivos ou empregados pblicos de rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal.
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Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar, se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias.

10.5.3.5. Art. 132, inciso V (incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio) Incontinncia a falta de moderao, de comedimento. Como bem ilustra o professor Lo da Silva Alves a incontinncia de conduta a maneira desregrada de viver. Trata-se da pessoa depravada, de procedimentos vulgares, escandalosos, que chocam os valores morais e os costumes244. Para a caracterizao da infrao funcional, o inciso exige que a incontinncia seja pblica, isto , que seja praticada na presena de outras pessoas. Alm disso, a incontinncia deve ocorrer no mbito da repartio, ou, pelo menos, estar relacionada com o exerccio das atribuies do servidor. Assim, o comportamento do servidor em sua vida privada no alcanado pelo dispositivo em comento. Por outro lado, a incontinncia praticada fora da repartio, mas relacionada ao exerccio das atribuies do servidor, pode ocasionar a incidncia da norma. Outro comportamento condenado pelo dispositivo em tela a conduta escandalosa, assim entendida como o desprezo s convenes ou a moral vigente. Conforme visto, os conceitos de incontinncia e conduta escandalosa so semelhantes e esto relacionados a desvios comportamentais. Sob o ponto de vista do estatuto funcional, a principal diferena entre eles reside no fato de que a conduta escandalosa no precisa ser cometida publicamente para que caracterize a infrao disciplinar, dizer, os atos praticadas s escondidas, desde que ofendam fortemente a moral, devem ser enquadradas como condutas escandalosas, a exemplo dos atos de conotao sexual praticados de forma reservada. Da mesma forma do aduzido quanto incontinncia pblica, a conduta escandalosa, para que produza efeitos disciplinares, deve ser praticada no mbito da repartio. As condutas praticadas fora daquele ambiente s sero alcanadas pela norma se estiverem relacionadas ao exerccio das atribuies do servidor. Ressalte-se que a infrao disciplinar em questo se consuma no momento em que o servidor pratica o ato classificvel como incontinncia pblica ou con330
244 ALVES, p. 130

duta escandalosa, sendo que, a rigor, no se exige a reiterao de atos para a configurao da falta funcional.

10.5.3.6. Art. 132, inciso VI (insubordinao grave em servio) O inciso visa preservar a relao hierrquica da organizao administrativa. Insubordinao sinnimo de rebeldia, de indisciplina. Juridicamente, o termo insubordinao utilizado para qualificar o comportamento do servidor que desrespeite uma ordem direta e pessoal, no manifestamente ilegal, de seu superior hierrquico. J a indisciplina caracterizada pela inobservncia de uma ordem geral. Convm anotar que a ordem ser manifestamente ilegal quando a ilegalidade for evidente, perceptvel para as pessoas de um modo geral. Neste caso, o no cumprimento da ordem no implicar em falta funcional. De qualquer modo, para que a insubordinao caracterize infrao punvel com demisso, deve ser grave. Caso contrrio, o enquadramento deve ser feito do artigo 116, IV da Lei n 8.112/90 - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais -, destinado a situaes de menor repercusso. A gravidade da insubordinao medida pelas consequncias do ato, seja para o caso especfico a que a ordem desobedecida se destinava, seja para o ambiente de trabalho. Via de regra, a insubordinao ser grave quando comprometer seriamente o poder de direo do superior hierrquico perante os demais servidores. Por fim, resta assinalar que, para a caracterizao do ilcito funcional em tela, necessrio que o ato de insubordinao seja praticado em servio, o que significa que as condutas realizadas em mbito privado, desde que no relacionados s atribuies do servidor, ainda que contra o seu superior hierrquico, no so alcanadas pela norma.

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10.5.3.7. Art. 132, inciso VII (ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem) No se tolera o uso da violncia fsica nas relaes em que a Administrao Pblica parte245. Apenas em situaes excepcionais, bem delineadas pelo legislador, que o uso da fora fsica se justifica, ainda assim, desde que observados critrios especficos. Nesse sentido que a norma em anlise afasta expressamente o carter infracional da conduta do servidor que utilize de fora fsica em sua defesa ou na defesa de terceiros. Entende-se por terceiros qualquer pessoa que esteja sofrendo agresso injusta, a abrangidos os colegas de trabalho, superiores hierrquicos, subordinados e particulares. Tal defesa, entretanto, deve ser exercida dentro dos parmetros estabelecidos pela norma penal (art. 23, II, Cdigo Penal), isto , de forma moderada, por meio da utilizao dos meios necessrios para repelir uma injusta agresso. Da se extrai que o excesso cometido pelo servidor desvirtua a legtima defesa e faz incidir a falta funcional. O excesso se caracteriza pela utilizao imoderada dos meios utilizados para a defesa, ou quando esses meios so desproporcionais agresso sofrida. o caso do servidor que aps dominar completamente o agressor continua a agredi-lo. O fato de o servidor ter sido previamente provocado ou ofendido verbalmente no autoriza o uso da fora fsica. Se o fizer, o servidor no estar agindo em legtima defesa e, desse modo, estar incorrendo em falta funcional. Recomenda-se, nesses casos, dependendo da gravidade da ofensa verbal ou da provocao previamente lanadas contra o servidor, que este seja enquadrado em inciso de menor gravidade. Sobre a descaracterizao da legtima defesa na hiptese do uso de agresso fsica para repelir agresso verbal, veja-se o acrdo abaixo transcrito, cujo entendimento pode ser transposto para o processo disciplinar: 1. Merece confirmao a condenao pela prtica do crime de leses corporais (art. 129, caput, do C.P se, alm de presentes os pressupostos .), caracterizadores do tipo penal, no houve comprovao da alegada legtima defesa, incabvel, por sinal, na hiptese de agresso fsica oriunda de eventual ofensa verbal honra do agente. TJPR - Apelao Crime: ACR 715935 PR Apelao Crime 0071593-5
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245 Evidentemente, a afirmao no vlida para os servidores que trabalhem com a segurana pblica ou em atividades congneres.

Entende-se, por fim, que no incorre em infrao disciplinar o servidor que pratica ofensa fsica, em servio, para defender o patrimnio pblico da agresso de terceiros. a legtima defesa do patrimnio, de reconhecida aplicao no mbito do direito penal, e perfeitamente verificvel no plano disciplinar, tendo em vista, inclusive, o dever legal atribudo aos servidores de zelar pela conservao do patrimnio pblico (art. 116, VII, da Lei n 8.112/90).

10.5.3.8. Art. 132, inciso VIII (Aplicao irregular de dinheiros pblicos) O dispositivo visa garantir que os dinheiros pblicos recebam o destino estabelecido em lei e, a rigor, de aplicao restrita aos servidores que detenham poder para gerir recursos pblicos, a exemplo dos ordenadores de despesas, assim entendidos os agentes de cujos atos resultem emisso de empenho, autorizao de pagamento, suprimento ou dispndio de recursos da Unio ou pelos quais responda.246 Ao contrrio do que possa parecer, a finalidade da norma no a proteo do dinheiro pblico, mas da lei que estabelece sua destinao. Nesse sentido: Formulao-Dasp n 56. Aplicao irregular de dinheiros A aplicao irregular de dinheiro pblico no se configura, se houver furto, desvio ou apropriao indbita. Vale ressaltar que para a consumao do ilcito funcional em tela pouco importa o destino que se tenha dado ao recurso irregularmente aplicado, dizer, restar caracterizada a infrao disciplinar sob exame, ainda que aplicao da verba pblica tenha sido desviada para outra finalidade pblica. No mbito do dispositivo em comento, a aplicao ser irregular sempre que inobservar as normas legais que cuidam da destinao dos recursos pblicos, em especial aquelas relacionadas ao oramento pblico. Destaca-se, por fim, que o emprego irregular de verbas pblicas conduta condenada tambm pelo Direito Penal, onde tratada como crime, consoante os termos do artigo 315 do Cdigo Penal Brasileiro: Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas Art. 315 - Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei:
246 Conforme prev o 1., do art. 80, do Decreto-Lei n 200/67.

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Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.

10.5.3.9. Art. 132, inciso IX (revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo) sabido que no exerccio de suas atribuies os servidores lidam com informaes de carter sigiloso. Atento essa realidade, o legislador editou o dispositivo ora em exame, visando coibir a revelao de segredo obtido pelo servidor em razo do exerccio da funo pblica. Revelar ao de quem declara, divulga. No caso do dispositivo em questo, tal divulgao refere-se um segredo da Administrao Pblica. Sob a tica de Jos Armando da Costa o segredo aqui tutelado o que se refere segurana da sociedade e do Estado, assuntos estes que esto fora do alcance do cidado, embora, em princpio, lhe seja assegurado o mais amplo direito de acesso aos documentos pblicos.247 Doutrinariamente entende-se que o carter sigiloso da informao no est relacionado apenas segurana da sociedade e do Estado, mas tambm preservao da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas248. Assim, as informaes que detenham tais caractersticas so classificadas como sigilosas e sua revelao pelo servidor pblico implica na falta funcional em voga Nota-se, portanto, que a norma em comento no incide sobre as hipteses em que o servidor divulga assuntos oficiais da Administrao, que no contenham o carter de segredo (sigilo). Nesses casos, poder haver quebra de dever funcional, com a consequente incidncia do inciso VIII, do artigo 116, da Lei n 8.112/90 [dever de guardar sigilo sobre assunto da repartio]. Desse modo, tem-se que o enquadramento num ou noutro dispositivo depende do carter da informao divulgada. Se no sigilosa, representa quebra de dever funcional, punvel com advertncia. Se sigilosa, importar em ofensa norma sob anlise. Conforme discutido no tpico relativo ao artigo 116, inciso VIII, tambm relevante para a diferenciao daquela infrao para a prevista no art. 132, inciso IX, o fato de o segredo ter sido revelado a terceiros estranhos ao servio pblico, situao mais grave que pode configurar esta infrao, ou a colegas de
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247 COSTA, 2009, p. 528. 248 Consoante artigo 23, pargrafo primeiro, da Lei 8.159/1991.

repartio, caso em que poder estar configurada to somente a desobedincia ao dever previsto no art. 116.

10.5.3.10. Art. 132, inciso X (leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional) A finalidade da norma em questo a proteo do patrimnio pblico. Abrange duas condutas, quais sejam, leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional. A primeira delas est relacionada perda de dinheiro pblico, o que significa que, em princpio, o dispositivo de aplicao restrita queles que de alguma forma gerenciem recursos pblicos.249 Anote-se, todavia, que esta primeira parte da norma tambm abrange atos associados apropriao indbita, ao furto e ao desvio do dinheiro pblico, condutas que, ao menos em tese, podem ser praticadas por servidor que no necessariamente gerencie verbas pblicas. Para que a falta funcional se consume, necessrio que haja efetivo dano ao errio: Formulao-Dasp n 55. Leso aos cofres pblicos. A leso aos cofres pblicos pressupe efetivo dano ao Errio. A conduta de dilapidar o patrimnio nacional, por sua vez, confunde-se com o desperdcio, a m conservao e o extravio do patrimnio pblico permanente250. A infrao pode ser cometida pelos servidores de um modo geral, no havendo, nesse ponto, a exigncia de que o ato seja praticado por servidor que gerencie recursos pblicos. Pode-se afirmar, portanto, que, a rigor, a segunda parte da norma (dilapidao do patrimnio nacional) abrange as ofensas a bens pblicos em geral, que no o dinheiro. Sobre as diferenas conceituais entre as condutas de lesar os cofres pblicos e dilapidar o patrimnio nacional: Parecer-Dasp. Dilapidao do patrimnio nacional e leso aos cofres pblicos Distino: A leso aos cofres pblicos no se confunde com a dilapidao do patrimnio nacional. Aquela se refere a dinheiro ou valores transacionveis; esta se relaciona com bens ou utilidades permanentes. Formulao-Dasp n 28. Demisso.
249 A exemplo dos ordenadores de despesas, assim entendidos os agentes de cujos atos resultem emisso de empenho, autorizao de pagamento, suprimento ou dispndio de recursos da Unio ou pelos quais responda - Conceito retirado do site http://www.fazenda.gov.br/ 250 O patrimnio pblico permanente formado por bens de permanncia duradoura, destinados ao funcionamento normal do Estado Ex: prdios pblicos

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O funcionrio que dissipa bens pblicos, no representados por dinheiro, comete dilapidao do patrimnio nacional Parecer-Dasp. Dilapidao do patrimnio nacional - Limite de valor do dano - Descabimento. O item VIII do art. 207, combinado com o art. 209 do Estatuto, ao prever demisso a bem do servio pblico dos funcionrios que dilapidem o patrimnio nacional, no estabeleceu qualquer limite de valor ao dano causado251. Formulao-Dasp n 205. Dilapidao do patrimnio nacional. O funcionrio que empresta bens do Estado a particular dilapida o Patrimnio Nacional. Segundo entende a doutrina, as duas condutas tratadas no dispositivo em apreo so dolosas, dizer, acaso o servidor pratique ato que ocasione prejuzo financeiro ao errio, por negligncia, imprudncia ou impercia, no ter cometido a infrao disciplinar em tela. Da mesma forma, eventual ato do servidor que importe em destruio de bem do patrimnio pblico, no caracterizar a falta funcional sob exame, se o servidor no pratic-lo dolosamente. Nesse sentido: Formulao-Dasp n 64. Leso aos cofres pblico. A leso culposa aos cofres pblicos no punvel com demisso Esclarea-se, por fim, que os termos da Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, que regulam a utilizao do Termo Circunstanciado Administrativo, so inaplicveis s condutas enquadradas no dispositivo em tela, j que o rito ali previsto pressupe que o dano ou extravio do bem pblico tenha ocorrido por meio de conduta culposa, e o inciso ora em exame abrange apenas condutas dolosas.

10.5.3.11. Art. 132, inciso XI (corrupo) O inciso repete norma positivada pelo Cdigo Penal, descrevendo genericamente a conduta indesejada. No sentido que aqui se emprega, corromper ao de quem perverte, deprava, a si prprio ou a outrem. Sob o ponto de vista disciplinar, o termo designa a conduta do servidor que se vale das prerrogativas inerentes funo pblica para obter vantagens pessoais. Aqui importante mencionar que para caracterizao do ilcito funcional em tela necessrio que o servidor atue de forma ilegal ou indevida, vale dizer, acaso o servidor tenha recebido vantagem indevida para a prtica de ato regular, o ilcito funcional ser
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251 Inciso semelhante ao art. 132, inciso X, da Lei n 8.112/90.

outro - [artigo 117, XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies] Ante a generalidade da norma, considera-se que o dispositivo abarca no s o comportamento do servidor corrompido, mas tambm o daquele servidor que no exerccio de suas atribuies tenta corromper outros servidores. A deflagrao de apurao administrativa por ato de corrupo de servidor independe do prvio ajuizamento de ao penal pblica, e suas concluses, a rigor, no esto condicionadas ao julgamento proferido em mbito penal. Da mesma forma, a inexistncia de apurao em mbito penal no impede a condenao na seara administrativa. Nesse sentido: Formulao-Dasp n 71. Corrupo passiva. A administrao pode demitir funcionrio por corrupo passiva com base, apenas, no inqurito administrativo

10.5.3.12. Art. 132, inciso XII (acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas) O dispositivo busca dar efetividade s disposies constitucionais relativas acumulao de cargos, empregos ou funes pblicas. Segundo prescreve o inciso XVI, do art. 37, da Constituio Federal: XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas Portanto, no mbito da Administrao Pblica, a regra a impossibilidade de acumulao de cargos e tal proibio se aplica aos servidores de todos os entes federativos (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). Quanto aos cargos acumulveis, importante observar que: a) admite-se a acumulao de dois cargos de professor, desde que, existindo compatibilidade de horrios, a carga horria total resultante do acmulo no
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ultrapasse 60 horas semanais, conforme Parecer-AGU n GQ-145252, vinculante. Assim, possvel a acumulao entre um cargo de professor com jornada semanal de 40 horas com outro de 20 horas semanais, sendo ilegal a acumulao entre dois cargos de professor, ambos com jornada de 40 horas semanais (totalizando 80 horas semanais). Tambm ilegal a acumulao do cargo de professor em regime de dedicao exclusiva com qualquer outro cargo, uma vez que o caput do artigo 12253 da Lei n 3.780/1960 probe o servidor que esteja submetido a tal regime de exercer outra atividade; b) cargo tcnico aquele para cujo exerccio sejam exigidos conhecimentos tcnicos especficos e habilitao legal, no necessariamente de nvel superior254. Diz-se cientfico o cargo cujas atribuies se desempenham na rea de pesquisa. A acumulao de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico, para que seja legal, alm da compatibilidade de horrios, tambm deve observar o limite mximo de 60 horas semanais; c) incluem-se entre os cargos e empregos privativos de profissionais da sade, alm de mdicos, psiclogos, dentistas, enfermeiros, farmacuticos e outros255, os cargos de nvel mdio, a exemplo do tcnico em enfermagem. Segundo entende Jos Armando da Costa, podem, igualmente, ser acumulados dois cargos de mdico-veterinrio, o que no era permitido antes da promulgao da Emenda Constitucional n 34/2001.256; d) a acumulao, em todos os casos em que permitida, deve observar a compatibilidade de horrio e o limite mximo de dois cargos (no se admite a acumulao de trs cargos), sob pena de ser considerada ilegal. A impossibilidade de acumulao tambm se estende aos proventos de aposentadoria, que no podero ser acumulados com a remunerao de outro cargo, a menos que o caso se enquadre em uma das hipteses de acumulao permitida. Nesse sentido:
252 Parecer-AGU n GQ-145: 24. Tem-se como ilcita a acumulao de cargos ou empregos em razo da qual o servidor ficaria submetido a dois regimes de quarenta horas semanais, considerados isoladamente, pois no h possibilidade ftica de harmonizao dos horrios, de maneira a permitir condies normais de trabalho e de vida do servidor. 253 Art. 12. Considera-se regime de tempo integral o exerccio da atividade funcional sob dedicao exclusiva, ficando o funcionrio proibido de exercer cumulativamente outro cargo, funo ou atividade particular de carter empregatcio profissional ou pblica de qualquer natureza. 254 STJ, 5 Turma, RMS 20.033/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 12.03.2007 255 COSTA, 2009, p. 468. 256 Idem, p. 468.

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10 vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao do cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os casos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. (Acrescentado pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) No que tange aos cargos em Comisso, admite-se sua acumulao com um cargo efetivo, desde que haja compatibilidade de horrio e local de trabalho. o que determina o artigo 120 da Lei n 8.112/90. Assim, acaso o servidor acumule licitamente dois cargos efetivos e seja investido em cargo em comisso, dever, no caso de compatibilidade de horrios e de lugar, optar por um deles, ficando afastado do outro. No havendo compatibilidade de horrio e local, o servidor dever se afastar de ambos os cargos efetivos. Ressalta-se, ainda, que os cargos em comisso no so acumulveis entre si, salvo nos casos de interinidade, consoante previsto no artigo 9, da Lei n 8.112/90. Nos termos do Decreto n 99.210, de 16/04/90, compete UNIO a apurao de casos de acumulao de cargos e empregos federais com outros de Estados, do Distrito Federal ou de Municpios. Na hiptese de acumulao de cargos federais, a competncia do rgo que realizou o ltimo provimento. Nesse sentido: Decreto n 99.210, de 16/04/90 - Art. 1 O art. 2 do Decreto n 99.177, de 15 de maro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 2 A responsabilidade pela apurao de casos de acumulao de cargos e empregos federais e a desses com outros de Estados, do Distrito Federal ou de Municpios, caber aos rgos de pessoal das entidades federais, preferencialmente aqueles que realizaram o ltimo provimento. Formulao-Dasp n 190. Acumulao. Na acumulao de cargo federal com outro estadual ou municipal, a competncia para examinar e decidir da administrao federal. A acumulao ilegal de cargos apurada por meio do rito sumrio. Conforme dispe o artigo 133, da Lei n 8.112/90, antes da instaurao do processo administrativo disciplinar, o servidor notificado para optar, no prazo improrrogvel de 10 dias, por um dos cargos acumulados. Caso no haja manifestao no prazo estipulado, o apuratrio deve ser iniciado. O fato de o servidor estar em licena sem remunerao de um dos cargos acumulados ilegalmente no impede a configurao da infrao funcional em tela. Nesse sentido:

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TCU, Enunciado da Smula n 246 O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo pblico ou emprego que exera em rgo ou entidade da administrao direta ou indireta no o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego pblico, sem incidir no exerccio cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituio Federal, pois que o instituto da acumulao de cargos se dirige titularidade de cargos, empregos e funes pblicas, e no apenas percepo de vantagens pecunirias. STF, Recurso Especial n 399.475: Ementa: (...) a vedao constitucional da acumulao de cargos direcionada titularidade de cargos, funes ou empregos pblicos e no ao simples fato de o servidor no perceber remunerao ou vantagem do aludido cargo. O fato de os autores estarem em gozo de licena sem vencimentos no descaracteriza a acumulao ilegal de cargos (...). Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a posse que marca o incio dos direitos e deveres funcionais, como, tambm, gera as restries, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funes ou mandatos. (...) a renncia remunerao por uma das fontes, mesmo se possvel, no teria o condo de afastar a proibio. Anote-se, por fim, que a pena aplicvel para o ilcito funcional em questo (demisso), atinge todos os cargos relacionados acumulao indevida. Neste caso, se o servidor em acumulao ilcita de cargos efetivamente prestou os servios, no h que se falar em devoluo da importncia recebida. Caso contrrio, dizer, se o servidor recebeu por horas que efetivamente no trabalhou, recomenda-se que o rgo/entidade busque a restituio de tais importncias.

11. Defesa

11.1.Citao
Finalizada a fase de indiciao pela comisso disciplinar, proceder-se- citao dos indiciados para que apresentem as respectivas defesas escritas. A citao para a apresentao das defesas escritas realizada por meio de mandado de citao. Conforme previsto no 1 do artigo 161 da Lei n 8.112/90,
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o mandado de citao documento expedido pelo presidente da comisso, ou seja, no se requer que os demais componentes da comisso o assinem. Art. 161. [...] 1o O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio. importante destacar a necessidade de se elaborar ata de reunio da comisso deliberando pela realizao da citao, podendo, inclusive, ser aproveitada a mesma ata que decidiu pela indiciao dos acusados. De acordo com o ordenamento ptrio, existem dois tipos de citao no processo administrativo disciplinar. A primeira a real e a segunda a ficta. Na citao real h a entrega da citao ao indiciado ou ao seu procurador, quando possuir poderes especficos para tal em seu mandato. J a citao ficta foi concebida para suprir a ausncia de possibilidade de se entregar a citao ao indiciado ou ao seu procurador. A citao real, por sua vez, subdivide-se em mais dois subtipos, a pessoal e a via postal, por meio de aviso de recebimento. Na primeira, cabe a comisso/ membro entregar o mandado de citao pessoalmente ao indiciado/procurador. O mandado de citao pessoal dever ser elaborado em duas vias e ter campo prprio onde o indiciado assine, comprovando assim o seu recebimento. A primeira via ser entregue ao indiciado e a segunda ficar de posse da comisso. de suma importncia que a via da comisso processante seja anexada aos autos para servir de comprovante da entrega do prprio mandado. O referido mandado ter de conter, ainda, a designao do prazo para apresentao da defesa, bem como o local onde esta dever ser entregue. Devero acompanhar o mandado de citao, como anexos, a cpia do termo de indiciao e a cpia, preferencialmente eletrnica, da parte do processo que os indiciados ainda no tenham solicitado ou recebido. No caso de recusa do indiciado em receber a citao pessoal, o art. 161, 4, da Lei n 8.112/90, prev que o membro da comisso que no obteve xito em conseguir a assinatura do indiciado no mandado poder suprir a ausncia desta, por meio de termo, ou seja, um documento elaborado pelo prprio membro que relata a tentativa de obter o ciente do indiciado, mas que este se recusou a faz-lo. Para lavrar o referido termo necessrio que o membro da comisso esteja acompanhado de duas testemunhas, as quais presenciaram o
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fato, neste caso as duas testemunhas assinam o documento e a recusa do indiciado, em receber a citao, estar suprida. Art. 161. [...] 4o No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia da citao, o prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio, pelo membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de (2) duas testemunhas. A Lei n 8.112/90 no fez meno citao por via postal, como em outros tipos de processo, desse modo no recomendvel que a comisso processante se utilize de tal expediente. Entende-se, inclusive, que este tipo de citao enseja a nulidade da ao e, portanto, gera a necessidade de refazimento do ato processual, caso o indiciado no apresente a defesa posteriormente. A citao ficta divide-se em dois subtipos: por edital e por hora certa. A Lei n 8.112/90 somente prev a hiptese de citao por edital. A citao por edital est prevista no art. 163 da Lei n 8.112/90. Esta hiptese aplicvel no caso em que o indiciado encontre-se em lugar incerto e no sabido, caso em que o edital ser publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido do indiciado, para que este apresente a defesa. Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa. Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, o prazo para defesa ser de 15 (quinze) dias a partir da ltima publicao do edital. Recomenda-se que a deciso de citao por edital seja precedida de acurada busca pelo acusado, tanto em seu endereo profissional, como pessoal. Todas as diligncias empreendidas pela Comisso na busca pelo acusado devem ser registradas em ata a fim de que seja comprovado o esforo no sentido de localiz-lo. A citao do indiciado produz dois efeitos jurdicos, sendo o primeiro proporcionar quele a cincia da delimitao dos ilcitos administrativos que a comisso processante entendeu praticados, ou seja, dos artigos da lei que, supostamente, foram violados em decorrncia da sua conduta. O segundo efeito jurdico iniciar o prazo para apresentao da defesa. O prazo ser contado levando-se em considerao o nmero de indiciados. Caso haja apenas um indiciado, o prazo para apresentar a defesa escrita ser de 10

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dias (art. 161, 1). Caso haja mais de um indiciado, o prazo ser de 20 dias (art. 161, 2). Neste ltimo caso, o prazo se inciar aps a citao do ltimo indiciado, caso todos os indiciados no tenham sido citados no mesmo dia. Art. 161. [...] 2o Havendo dois ou mais indiciados, o prazo ser comum e de 20 (vinte) dias. O art. 163 da Lei 8.112/90 prev, ainda, o prazo de 15 dias para apresentao da defesa no caso de citao por edital. O prazo, nesta hiptese, ser contado da ltima publicao do edital, seja no jornal de grande circulao ou no DOU, caso no tenham sido publicadas no mesmo dia. Por prudncia, caso o servidor se apresente em virtude do edital, cabe comisso elaborar termo, em duas vias (devendo uma delas ser anexada ao processo e outra entregue ao indiciado), relatando sobre o seu comparecimento repartio e que tomou cincia do prazo para apresentar a defesa. Aps a realizao da citao, mesmo com a fase da instruo processual encerrada, possvel que a defesa necessite realizar a produo de prova por meio de diligncia (art. 161, 3). Naturalmente, o pedido da defesa dever ser objeto de deliberao por parte da Comisso, que poder decidir pelo seu indeferimento, caso a requisio se mostre desnecessria ou meramente protelatria, com esteio no art. 156, 1. Art. 161. [...] 3o O prazo de defesa poder ser prorrogado pelo dobro, para diligncias reputadas indispensveis. A produo desta prova pode consistir na solicitao de um documento a terceiro, por exemplo, que comprove a tese da defesa. cabvel tambm que a defesa solicite a produo da prova prpria comisso processante, hiptese em que esta deve reabrir a instruo e proceder da forma solicitada de modo a garantir a ampla defesa do indiciado, desde que a prova se afigure imprescindvel para o esclarecimento dos fatos. No caso da diligncia ser realizada pela prpria defesa, a lei prev que o prazo para elaborao da defesa escrita seja dobrado. Por exemplo, se o prazo original for de 10 dias, ficaria prorrogado por mais dez dias. Caso a diligncia seja realizada pela prpria comisso, prudente que o prazo para apresentao da defesa seja suspenso, at a chegada do documento, de forma a no prejudic-la.
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O aumento do prazo para apresentao da defesa, previsto na lei, dever ser considerado pela comisso disciplinar, tanto para as hipteses de citao real, como ficta (citao por edital). A contagem dos prazos, para apresentao da defesa, dever ser feita na forma do art. 238 do Estatuto, que prev a mesma regra do Cdigo de Processo Civil, ou seja, dever-se- excluir o dia da entrega da citao e incluir o ltimo. Caso neste ltimo dia no haja expediente, ficar prorrogado para o primeiro dia til seguinte. Art. 238. Os prazos previstos nesta Lei sero contados em dias corridos, excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorrogado, para o primeiro dia til seguinte, o prazo vencido em dia em que no haja expediente. Embora o Estatuto no mencione expressamente, cabe uma ressalva sobre o incio da contagem do prazo, quando a citao ocorrer numa sexta-feira. Neste caso, razovel, por analogia, utilizar-se da norma contida no art. 184, 2, do Cdigo de Processo Civil. O referido artigo prev que a contagem neste caso dever inciar-se na segunda-feira subsequente. Art. 184. Salvo disposio em contrrio, computar-se-o os prazos, excluindo o dia do comeo e incluindo o do vencimento. 1o Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til se o vencimento cair em feriado ou em dia em que: I - for determinado o fechamento do frum; II - o expediente forense for encerrado antes da hora normal. 2o Os prazos somente comeam a correr do primeiro dia til aps a intimao (art. 240 e pargrafo nico). possvel que o indiciado, aps esgotadas as possibilidades legais para prorrogao do prazo para apresentao da defesa escrita, solicite a dilatao do prazo. Nesta hiptese, para avaliar o pedido, a comisso dever levar em considerao o direito constitucional da ampla defesa e do contraditrio, a razoabilidade do pedido, bem como a complexidade do caso. possvel o deferimento de prorrogao do prazo, pela comisso, desde que esta prorrogao no possua a finalidade meramente protelatria.

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11.2. Defesa Escrita


A defesa compreende a segunda subfase do inqurito administrativo, a contagem do prazo para a sua apresentao inicia-se a partir da data da citao e os prazos para apresentao de defesa esto explicitados no captulo precedente. Anote-se que esta subfase do Processo Administrativo Disciplinar de relevncia mpar, isto , a Comisso Processante dever atentar para a qualidade da defesa escrita apresentada pelo indiciado, inclusive solicitando apresentao de nova pea defensria no caso de entender que a primeira inepta. Isto porque o processo deve ficar resguardado de eventuais futuras aes judiciais que aleguem o no exerccio pleno do contraditrio e da ampla defesa. Diante disso, verifica-se que a defesa deve atacar os fatos apontados pela Comisso no termo de indiciamento, isto , o instrumento apresentado pelo indiciado ou seu procurador tem que, de fato, cumprir o papel de contribuir para amenizar a situao do servidor sob investigao. Assim assevera Antnio Carlos Palhares Moreira Reis: Durante esse prazo, o indiciado tem o direito de formular, por escrito, a argumentao que tiver e couber e, eventualmente, apresentar contra-provas e requerer diligncias complementares, como, por exemplo, oitiva de novas testemunhas, novos exames e vistorias, tudo com o objetivo de assegurar sua inocncia. Ou, se no for para caracterizar a inocncia, dar uma explicao convincente para a realizao do fato, a fim de justific-lo e minimizar a penalidade a ser eventualmente imposta. Cabe-lhe, ainda, se for o caso, levantar quaisquer preliminares, promover a arguio de qualquer nulidade no procedimento.257 Cumpre salientar que, de acordo com a Lei n 8.112/90, a fase mais adequada para a realizao de atos probatrios a instruo, assim, a realizao de atos instrucionais durante a fase de defesa deve ser algo excepcional, podendo acarretar a necessidade de realizao de novo indiciamento e abertura de novo prazo para a apresentao da defesa escrita. Um novo indiciamento s se justificar se uma nova prova ou fato puder vir a agravar ou atenuar a situao do indiciado, caso contrrio, no se faz necessrio. Ao apreciar a necessidade de realizao de novos atos probatrios, durante o prazo para a defesa, a Comisso dever indeferir pedidos considerados impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos, com base no art. 156, 1.
257 REIS, p. 156 e 157.

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Ainda com relao aos prazos estabelecidos em lei para defesa, a comisso tem autonomia para conceder prorrogao dos mesmos. Havendo motivao para tanto, o trio processante pode deliberar conceder prazo maior, em ateno ao princpio da ampla defesa e visando evitar que posteriormente haja, por parte do acusado, a alegao de que houve cerceamento de defesa. Novamente repisa-se que acaso a comisso entenda que o pedido de prorrogao apenas protelatrio, poder indeferi-lo. A defesa poder ser realizada pelo prprio indiciado, ou a critrio do mesmo, por um procurador, devidamente qualificado nos autos do processo. No se exige para tanto, formao em direito, ou que o mesmo seja advogado. Entretanto, deve-se observar a proibio contida no inciso XI do art. 117 da Lei n 8.112/90, assim, a defesa no poder ser realizada por outro servidor pblico; excetuando-se a tal regra a previso contida no 2, do artigo 164 da mesma lei, de que trata da nomeao de defensor dativo, conforme ser abordado em ponto especfico deste Manual. Art. 117. Ao servidor proibido: [] XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro; Art. 164. [...] 2o Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. O inciso LV do art. 5 da Constituio Federal assegura aos acusados em geral o princpio da garantia de defesa, assim como o do contraditrio, desta forma, se torna imprescindvel observar que este direito seja respeitado, no sendo admissvel o incio da prxima fase processual sem que se tenha apreciado a defesa. CF, art. 5 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Formulao-Dasp n 47. Direito de defesa.
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Com base em processo disciplinar, no se pode punir por infrao, embora leve, de que o acusado no se tenha defendido.

11.3. Revelia
O servidor considerado revel em duas situaes: quando o indiciado no apresenta defesa escrita ou ento quando a apresentada considerada inepta pela comisso disciplinar. Analisar-se- em primeiro lugar a hiptese em que o indiciado citado, mas no apresenta defesa. Neste caso, o art. 164, 2, da Lei 8.112/90, claro em indicar a soluo para a omisso da defesa: a nomeao de defensor dativo pela autoridade instauradora. Art. 164. [...] 2o Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. O art. 164, caput, tambm menciona o termo revel. No Direito, o termo significa a omisso da parte na sua defesa num determinado processo. Em alguns ramos processuais a omisso da parte, na sua defesa pode causar prejuzo, como por exemplo considerar as alegaes da parte contrria presumidamente verdadeiras. No o caso do Processo Administrativo Disciplinar, neste a ausncia de defesa no tem o condo de considerar as alegaes do termo de indiciamento como verdadeiras. Art. 164. Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no apresentar defesa no prazo legal. O segundo exemplo de nomeao de defensor dativo quando a defesa considerada inepta pela comisso disciplinar. A defesa considerada inepta quando no satisfatria, a defesa insuficiente, sem argumentao que permita efetivamente rebater os fatos imputados ao servidor no termo de indiciao. Ou seja, a defesa apresentada pelo indiciado, mas a comisso julga que aquela no foi capaz de, de fato, defend-lo. Essa segunda hiptese, no est prevista expressamente no Estatuto dos Servidores, mas decorrncia do Princpio da Ampla Defesa, de acordo com
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este no basta a apresentao formal de uma defesa, mas esta dever ser verdadeiramente capaz de argumentar em favor do indiciado de modo efetivo. Por analogia traz-se aqui transcrita trecho da smula n 523, do STF que trata , da defesa ineficaz no processo penal: a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. Na mesma trilha e, em virtude da necessidade que a comisso possui, no sentido de apurar a verdade material (ou seja, o que realmente aconteceu, no se limitando apurao meramente formal), a Advocacia-Geral da Unio exarou parecer que, embora no vinculante, esclarece a necessidade de nomear o defensor dativo para o caso em tela: Parecer-AGU n GQ-201, no vinculante: 13. Entretanto, foroso convir que a tarefa da Comisso no reside, exclusivamente, em analisar as alegaes de defesa, pois o processo administrativo visa a apurar, por todos os meios, os fatos e suas circunstncias, a verdade real, de sorte a orientar a autoridade no seu julgamento, fornecendo-lhe os elementos necessrios a uma justa deciso. No se paute, portanto, a Comisso, na sua indagao probatria, simplesmente pelas linhas ou sugestes do articulado da defesa, que poder ser limitado ou deficiente. Pois a sua incumbncia a de buscar a verdade atravs de todos os meios ao seu alcance, dado que, no caso, a Administrao, que ela representa, se promotora do inqurito tendente a punir, tem igualmente a funo de juiz que deve julgar com imparcialidade e completo conhecimento de causa. Aps a constatao da necessidade de nomear o defensor dativo, a comisso dever documentar o fato no processo, por meio de termo e comunicar autoridade instauradora, por meio de expediente, o fato ocorrido e fundamentar a necessidade de nomeao do defensor dativo. O defensor dativo, a ser designado pela autoridade instauradora, dever possuir dois requisitos. O primeiro requisito ser servidor ocupante de carfo efetivo, mas no necessariamente estvel (art. 164, 2). O segundo requisito exige que o defensor seja ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Este requisito pode ser alcanado nas duas hipteses, ou o defensor dativo pode ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel que o indiciado, ou pode ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Estando o servidor em qualquer das duas situaes poder ser designado dativo.
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Os cargos pblicos esto escalonados de acordo com o nvel de escolaridade requerido para o seu ingresso mediante concurso pblico. A classificao da escolaridade, por sua vez, est expressamente citada no art. 21, da Lei n 9.394/96 (Lei de diretrizes e bases da educao nacional) e compreende os seguintes nveis: fundamental, mdio e superior. Destacam-se duas situaes exemplificativas para ilustrar as duas possibilidades relacionadas ao segundo requisito. Na primeira o servidor A, a ser designado como defensor dativo, possui nvel mdio de escolaridade e ocupa cargo de nvel fundamental e o servidor B o indiciado, possui nvel mdio de escolaridade e ocupa cargo de nvel mdio. Logo no h problema algum no fato de A ser defensor dativo de B, em razo do nvel de escolaridade. Num segundo exemplo, o servidor A, a ser designado defensor dativo, possui nvel superior e ocupa cargo de nvel fundamental, e o servidor B (indiciado), possui nvel superior e ocupa tambm cargo de nvel superior. Tambm neste exemplo no h que se falar em irregularidade na designao, uma vez que A possui mesmo nvel de escolaridade que B. Outra dvida frequente diz respeito ao escalonamento de nveis dentro de um mesmo cargo. O que significa isso? Por exemplo, o cargo de Analista de Finanas e Controle - AFC, possui quatro classes A, B, C e Especial. Cada uma destas classes se subdivide em padres. Por exemplo: classe A, padro I, classe A, padro II, e assim sucessivamente. No caso deste ltimo exemplo, o fato de defensor dativo e indiciado estarem no mesmo cargo torna indiferente o fato de estarem em classes ou padres diferenciados. Assim sendo, possvel que o indiciado esteja na classe Especial, padro IV e o o seu defensor dativo seja da classe A, padro I, sem nenhum problema. Sobre a formao acadmica do defensor dativo, no existe normativo legal que discipline a sua escolha. Por prudncia, recomenda-se a aplicao, por analogia, da orientao prevista no Parecer vinculante da AGU, GQ-12, o qual tratou dos requisitos referentes formao acadmica dos integrantes da comisso disciplinar. Segue transcrito trecho do normativo. 18. Integram a c.i. trs servidores estveis, dela no podendo participar cnjuge, companheiro ou parente do provvel responsvel pela prtica das infraes disciplinares, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau. Essas exigncias explicitadas no art. 149 da Lei n 8.112 so

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suscetveis de ampliao, a fim de serem abrangidos outros requisitos, em salvaguarda da agilidade, circunspeo e eficcia dos trabalhos, bem assim dos direitos dos servidores envolvidos nos fatos. So os cuidados recomendados no sentido de que sejam as comisses constitudas de servidores com nvel de conhecimento razovel do assunto inerente s faltas disciplinares e, preferencialmente, de um Bacharel em Direito, face s implicaes de ordem jurdica originrias do apuratrio. 19. So meras qualidades pessoais que devem possuir os servidores a serem designados para compor a comisso, prescindindo de autorizao de lei, nesse sentido. Levando-se em considerao uma interpretao analgica do parecer, aplicada ao caso do defensor dativo chega-se concluso que seria desejvel que este possusse conhecimento razovel sobre direito disciplinar, ou ento, que fosse Bacharel em Direito. No caso de impossibilidade de atendimento destes requisitos, no h que se falar em irregularidade alguma na nomeao de servidor sem conhecimento sobre direito disciplinar ou ento que no fosse Bacharel em Direito, desde que atendidos os requisitos previstos em lei e que a defesa escrita apresentada seja capaz de argumentar em favor do indiciado. No h necessidade de que o ato de designao seja publicado no DOU, bastando a publicao em Boletim interno. Sobre a possibilidade de atuao do defensor, cabe ressaltar que dever assumir o processo no estado em que est, ou seja, no caber a este requerer comisso o refazimento de atos. Por exemplo, no caber ao defensor solicitar que testemunha seja reinquirida ou novo interrogatrio do indiciado. Embora no possa solicitar o refazimento de ato, poder indicar nulidade praticada em qualquer fase do processo. Por exemplo, a ausncia de oportunizao de contraditrio e ampla defesa, no caso de depoimento de testemunha, promovido pela comisso, em que no houve a notificao do indiciado, sobre a sua data e horrio. Nesta hiptese, seria recomendvel que a comisso refizesse o ato. A contagem do prazo para que o defensor dativo apresente a defesa escrita comear a partir do dia da publicao de sua designao, e seguir as normas de contagem j demonstradas anteriormente.

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12. Relatrio Final

12.1. Requisitos
Aps efetuar todas as diligncias necessrias e, no caso da ocorrncia de indiciao, analisar a defesa escrita, caber a Comisso preparar o Relatrio Final, que dever ser fundamentado nas provas trazidas aos autos, deixando de lado impresses pessoais e eventuais sentimentos em relao aos servidores em questo. Como bem observado por Jos Armando da Costa, o Relatrio Final possui trs funes importantes: informativa, opinativa e conclusiva. No que tange primeira funo, significa que dever constar da pea derradeira dados e elementos suficientes para que a autoridade julgadora compreenda todo o desenrolar dos fatos sob investigao. Em relao funo opinativa, tem-se que o Relatrio dever trazer no seu bojo sugestes sobre melhorias que o rgo poder adotar afim de evitar a ocorrncia de novas irregularidades da mesma natureza. Por fim, a funo conclusiva diz respeito obrigatoriedade de a Comisso Processante se posicionar clara e categoricamente quanto a ocorrncia ou no da irregularidade sob apurao e quanto a inocncia ou no dos servidores envolvidos, sugerindo, inclusive, a pena a ser aplicada no caso de responsabilidade desses agentes. Vejamos o que preceitua o artigo 165 da Lei n 8.112/90: Art. 165. Apreciada a defesa, a comisso elaborar relatrio minucioso, onde resumir as peas principais dos autos e mencionar as provas em que se baseou para formar a sua convico. 1o O relatrio ser sempre conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor. 2o Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comisso indicar o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstncias agravantes ou atenuantes.
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No art. 165, 1, da Lei n. 8.112/90, consta que a CPAD deve, em seu Relatrio Final, apresentar posicionamento conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade administrativa do servidor. Por isso, o Colegiado deve, ao deliberar em ata o fim da instruo probatria, j ter produzido provas suficientes para formar sua convico definitiva quanto inocncia ou sua convico preliminar quanto responsabilidade do servidor. Pode-se dizer, ento, que, aps o trmino da instruo probatria, existem duas possibilidades de desdobramento do procedimento disciplinar: a) se convencida da inocncia do servidor, a CPAD elaborar, diretamente, sem necessidade de indiciao, o Relatrio Final; b) se convencida, em carter preliminar, da provvel responsabilidade administrativa do servidor, a CPAD elaborar o termo de indiciamento. Na ltima hiptese, a CPAD elaborar seu Relatrio Final somente aps apresentao da defesa escrita, podendo ratificar seu posicionamento preliminar quanto responsabilizao do indiciado ou, acaso seja persuadida de forma contrria, alterar seu convencimento preliminar, manifestando-se conclusivamente pela inocncia do servidor envolvido. Com a elaborao do Relatrio Final, a CPAD encerrar o Inqurito Administrativo, subsidiando, logo em seguida, o Julgamento que ser oportunamente proferido pela autoridade competente. Antnio Carlos Alencar Carvalho258 contextualiza: [...] o relatrio da comisso dever ser fruto da global e isenta considerao dos atos do processo administrativo disciplinar e dos fatos comprovadamente cometidos pelo servidor, prestando-se como norte que guiar a autoridade julgadora na deciso final de punir ou absolver o acusado, [] pautando-se nas presumidamente imparciais, objetivas e verdadeiras concluses da comisso processante. Dessa forma, a CPAD, depois de apreciar as teses de defesa do indiciado, dever: a) ao convencer-se pela inocncia do servidor, propor o arquivamento do procedimento disciplinar; ou b) ao convencer-se pela responsabilidade administrativa do indiciado, proceder ao enquadramento administrativo do ilcito disciplinar apurado. Em outras palavras, a CPAD deve ser capaz, como consectrio lgico das provas coletadas, de externar convico acerca do elemento objetivo, atinente eventual conduta reprovvel praticada pelo servidor, e do elemento subjetivo, atinente ao nimo do agente infrator ao realizar eventual conduta considerada
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258 CARVALHO, 2008, p. 636.

reprovvel, de modo a possibilitar sua manifestao final e, assim, a efetivar a funo conclusiva do Relatrio Final259. Verifica-se, portanto, que no h maiores formalidades na confeco do Relatrio Final, existe, porm, a necessidade de todas as opinies e concluses guardarem sentido com as provas e documentos contidas no processo. Muito embora a Lei n 8.112/90 no traga um rol dos elementos que devero constar da pea em comento, segue abaixo listagem com algumas informaes que se entende como essenciais para um Relatrio Final satisfatrio: a) resumo dos fatos sob apurao; b) breve relato das medidas adotadas pela Comisso no sentido de investigar o caso, inclusive informaes relacionadas s oitivas de testemunhas e interrogatrios; c) relao de eventuais exames periciais e suas respectivas concluses; d) elementos detalhados sobre os indiciamentos, caso tenham ocorrido; e) razes apresentadas na defesa escrita e as respectivas consideraes sobre cada uma delas; f) concluso pela inocncia ou culpa dos servidores envolvidos e, no caso de responsabilizao, sugesto de penalidade a ser aplicada, levando-se em considerao a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provieram para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais (artigo 128 da Lei n 8.112/90); g) eventuais encaminhamentos necessrios, como, por exemplo, Controladoria-Geral da Unio, Advocacia-Geral da Unio, Tribunal de Contas da Unio e Ministrio Pblico Federal; h) possveis medidas administrativas a serem adotadas com o propsito de evitar futuras ocorrncias de fatos da mesma natureza no rgo.

12.2. Penalidades Aplicveis


No Relatrio Final, o Colegiado no deve apenas concluir pela responsabilidade administrativa do servidor, mas tambm indicar o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, com vistas a viabilizar sua posterior sugesto de penalidade. Nessa linha, o Parecer-AGU n. GQ-121 (no vinculante) propugna, a
259 COSTA, 2011.

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propsito, que o legislador encontrava-se atento ao determinar que os preceitos violados devem ser necessariamente especificados no Relatrio Final, visto que a indicao do dispositivo transgredido delimita, simultaneamente, a penalidade a ser aplicada ao servidor faltoso. Percebe-se, assim, a importncia do correto enquadramento administrativo, evidenciando-se o zelo e a dedicao que a CPAD deve conferir a tal desiderato. Como j noticiado, a Lei n. 8.112/90 apresenta, em regra, definies genricas e abrangentes em seus ilcitos disciplinares, sobressaindo a possibilidade de enquadramento de diferentes condutas em um mesmo ilcito ou, de modo diverso, de uma mesma conduta em diferentes ilcitos. Pode haver, em uma leitura apressada, diferentes possibilidades de enquadramento de uma mesma irregularidade funcional. O Colegiado deve, por isso, alm de observar o fato em si ou, como alguns preferem, o escopo objetivo, desvelar o nimo subjetivo do servidor. Acaso comprove a ocorrncia de fato passvel de subsuno em ilcito disciplinar, a CPAD deve delimitar a conduta pessoal do agente faltoso, relacionando-a hiptese de culpa ou dolo, haja vista ser inadmissvel responsabilizao objetiva. Nessa linha, adverte-se que, para fins de aplicao de sano disciplinar, indispensvel a certeza dos fatos imputados e a culpabilidade do agente pblico, quer dizer, a prova de que o fato atribuvel ao seu autor a ttulo de dolo ou culpa260. Parecer-AGU n. GM-3, no vinculante: [...] Incumbe administrao apurar as irregularidades verificadas no servio pblico e demonstrar a culpabilidade do servidor, proporcionando seguro juzo de valor sobre a verdade dos fatos. [grifo nosso] Como demonstrado, a CPAD deve analisar a subjetividade do autor do fato ilcito, identificando se o agente transgressor agiu, ao perpetrar a irregularidade a ele imputada, com dolo ou culpa. Sem adentrar em algumas questes j expostas, reitera-se que as infraes disciplinares esto, grosso modo, escalonadas, nos arts. 116, 117 e 132 da Lei n. 8.112/90, em diferentes nveis de gravidade, implicando, em cada caso, a depender do enquadramento administrativo realizado, uma sano disciplinar previamente definida, consoante arts. 129, 130, 132, 134 e 135 da Lei n. 8.112/90. Como ser mostrado, os elementos balizadores da dosimetria da pena, dispostos no art. 128 da Lei n. 8.112/90, devem ser considerados nos casos de enquadramentos administrativos que podem, a depender do caso concreto, ensejar advertncia ou suspenso. Observada a ressalva descrita, sobrepe-se
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260 DEL TESO.

que o animus subjetivo do autor do ilcito delimita o enquadramento cabvel, que, por sua vez, determina, em regra, a sano aplicvel, evidenciando-se, em outros termos, que o correto enquadramento da irregularidade pressupe uma anlise minuciosa da inteno do autor. Marcos Salles Teixeira261 explica: Ilustrativamente, citam-se alguns exemplos []. Um ato contrrio norma tanto pode ser inobservncia de norma (art. 116, III), como pode ser apenas rito de passagem para valer-se do cargo para lograr proveito irregular (art. 117, IX). Um ato de quebra de relao de confiana tanto pode ser apenas quebra do dever de lealdade (art. 116, II), como pode configurar cometimento de atividade incompatvel (art. 117, XVIII), quanto pode ser ato de improbidade (art. 132, IV). Ao destruir um bem pblico, pode-se estar diante de falta de zelo (art. 116, VII) quanto de dilapidao do patrimnio (art. 132, X). [...] A diferenciao, em sntese, entre tais condutas extremadas reside basicamente na configurao do elemento subjetivo do infrator: se agiu com culpa [] ou se agiu com dolo []. Pode-se afirmar, em sntese, que infraes de natureza culposa so, em regra, enquadradas nos ilcitos disciplinares previstos nos arts. 116 ou 117, incisos I a VIII, XVII a XIX, da Lei n. 8.112/90; enquanto infraes de natureza dolosa so enquadradas nos ilcitos previstos nos arts. 117, IX a XVI, ou 132 da Lei n. 8.112/90. Excepciona-se da regra citada o ilcito administrativo proceder de forma desidiosa, previsto no inciso XV do art. 117 da Lei n. 8.112/90, que pressupe, nos termos j expostos em captulo precedente, responsabilidade na modalidade culposa. Marcos Salles Teixeira262 sintetiza: [...] a menos da desdia [], o regime administrativo disciplinar exige a existncia de elementos indicadores de dolo para aplicao de penas expulsivas, enquanto que, em regra, as atitudes culposas ensejam penas brandas. Infraes culposas pressupem negligncia, imprudncia ou impercia; infraes dolosas, por sua vez, inteno e conscincia do resultado ou assuno dos riscos. Uma vez caracterizada a culpa, a CPAD deve enquadrar a irregularidade imputada ao agente transgressor em ilcito que pressupe culpa; uma vez caracterizado o dolo, a CPAD deve enquadrar a irregularidade imputada ao agente transgressor em ilcito que pressupe dolo. Feito o correto enquadramento, sobreleva-se, logo aps, a penalidade cabvel, vez que a Lei n. 8.112/90 vincula, em regra, uma nica penalidade para cada ilcito.

261 TEIXEIRA, p. 349-350 262 Idem, p. 349 e 350.

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Como j noticiado, o Colegiado poder se deparar, em alguns casos, com concurso formal ou material de ilcitos, ocasies em que um mesmo agente infrator, em decorrncia de uma ou mais condutas, incorre em mais de um ilcito disciplinar. Com exceo de eventual hiptese de concurso aparente de infraes, a CPAD deve, face a concurso formal ou material, comprovado aps utilizao das regras de abstrao (alternatividade, especialidade, subsidiariedade e consuno), proceder ao enquadramento mltiplo. Prevalecer, nessa situao, a sugesto de aplicao da penalidade mais gravosa. Interpretando-se o Regime Disciplinar, previsto no Ttulo IV da Lei n. 8.112/90, e o Processo Administrativo Disciplinar, disciplinado no Ttulo V da mesma lei, de forma sistemtica, percebe-se, ao serem privilegiadas a coerncia do sistema jurdico e o sentido correto do seu contedo normativo, que descrio dos fatos, enquadramento e recomendao da penalidade so, quando comprovada a ocorrncia de irregularidade, consectrios lgicos dos trabalhos da CPAD, que deve ter, dada a proximidade com a realidade ftica apurada, conhecimentos suficientes para subsidiar a deciso da autoridade julgadora. Afasta-se, pois, qualquer dvida quanto obrigatoriedade de a CPAD, aps constatar o cometimento de certa irregularidade, proceder ao correto enquadramento administrativo e sugerir a penalidade a ser aplicada pela autoridade competente. Por outro lado, o Colegiado deve, se no configurar o cometimento de qualquer ilcito disciplinar, apresentar posicionamento conclusivo pela inocncia do servidor, explicitando os motivos que contriburam para formar sua convico e sugerindo, logo em seguida, arquivamento do processo administrativo disciplinar. Para evitar prejuzos inteligibilidade da anlise das penalidades disciplinares, alguns comentrios acerca das infraes disciplinares so necessrios. Afinal, como leciona Celso Antnio Bandeira de Mello263, infrao administrativa e sano disciplinar (expresso sinonmia de penalidades disciplinares) so temas indissoluvelmente ligados. Consentneo ao disposto no art. 5, LV, da Constituio Federal, reitera-se, a propsito, que aplicao de penalidade pressupe procedimento disciplinar prvio que assegure ao servidor o direito ao contraditrio e ampla defesa. Segundo Jos Armando da Costa264, as sanes disciplinares objetivam reprimir condutas irregulares, espalhar exemplaridade no seio do funcionalismo e,
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263 MELLO. p. 790. 264 COSTA, 2011.

com isso, preservar a ordem interna do rgo a que pertence o servidor apenado. Para garantir a regularidade do servio pblico e preservar a imagem pblica da Administrao, as penalidades disciplinares apresentam, assim, duas funes: uma preventiva, medida que desincentivam transgresses, e outra repressiva, medida que punem o agente pblico que perpetra certa irregularidade. Inobstante suas duas funes, destaca-se, ao serem conceituadas pela doutrina as penalidades disciplinares, sua funo repressiva, a saber: [...] sano disciplinar a consequncia jurdica desfavorvel prevista em lei e imposta ao servidor pblico estatutrio, aps a obedincia ao devido processo legal, em razo do cometimento de infrao funcional a ele imputvel pela Administrao Pblica265. De todo modo, o legislador, ao prever certas sanes disciplinares, buscou desestimular a prtica de certas condutas consideradas indesejadas ou constranger ao cumprimento de certas obrigaes266. Pode-se dizer, enfim, que as penalidades disciplinares so aplicadas ao funcionrio pblico, em razo de haver ele cometido alguma infrao de natureza funcional, ou que, tratando-se de comportamento de sua vida privada, repercuta de forma a pr em jogo o prestgio do rgo pblico em que serve267. Consta, a propsito, no art. 127 da Lei n. 8.112/90, as seguintes penalidades disciplinares: Art. 127 [] I - advertncia; II - suspenso; III - demisso; IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituio de cargo em comisso; VI - destituio de funo comissionada. Dada a prevalncia do princpio da legalidade, no se admite imposio de outras penalidades disciplinares. O art. 130, 2, da Lei n. 8.112/90 prev a possibilidade de, conforme juzo de convenincia e oportunidade da autoridade competente, a qual deve considerar apenas o interesse pblico, converter a penalidade de suspenso em multa, na base de 50% por dia de remunerao ou de subsdio, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio, hiptese que
265 PEREIRA, p. 42. 266 MELLO. 267 COSTA, 2009.

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no configurar, de todo modo, nova penalidade disciplinar, sendo mera forma de execuo da pena de suspenso. Necessrio ressaltar que a autoridade competente deve, diante de irregularidade comprovada, aplicar obrigatoriamente a penalidade cabvel, no podendo se eximir do seu poder-dever. Como leciona Celso Antnio Bandeira de Mello268, a autoridade no tem, nessas situaes, mera faculdade de agir, mas sim, como corolrio do devido exerccio do poder disciplinar, verdadeiro poder-dever de agir, aplicando a penalidade cabvel, sob pena de tambm incorrer em ilcitos.

12.2.1. Penalidades Disciplinares: Advertncia Nas palavras de Antnio Carlos Alencar Carvalho269, advertncia constitui penalidade destinada a chamar a ateno, oficial e publicamente, do servidor para a correo de seu comportamento irregular [...], sem a necessidade de afastar o agente transgressor de suas tarefas. Segundo art. 129 da Lei n. 8.112/90, a penalidade de advertncia poder ser aplicada nas seguintes situaes: Art. 129 [] nos casos de violao das proibies constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique penalidade mais grave. Antes de apresentar os enquadramentos administrativos previstos no dispositivo legal supracitado, destaca-se que advertncia constitui a sano disciplinar mais branda, aplicvel, por escrito, aos ilcitos considerados leves. Nessa toada, a advertncia busca gerar um arrependimento e uma mudana de atitude do servidor no exerccio funcional, que tende a corrigir seu comportamento aps receber a censura pblica oficial270. Para facilitar o entendimento, apresenta-se a seguir os ilcitos mencionados no art. 129 da Lei n. 8.112/90, que implicam, desde que no justificada utilizao de penalidade mais grave, aplicao de advertncia: Art. 116. So deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; II - ser leal s instituies a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares;
268 MELLO. 269 CARVALHO, 2008, p. 757. 270 Idem, p. 757.

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IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal; c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica. VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; VII - zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio; IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa; X - ser assduo e pontual ao servio; XI - tratar com urbanidade as pessoas; XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder. [...] Art. 117. Ao servidor proibido: (Vide Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001) I - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato; II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio; III - recusar f a documentos pblicos; IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio; V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio; VI - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;

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VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; [...] XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) A rigor, os ilcitos supracitados contm inmeros conceitos jurdicos indeterminados, os quais se caracterizam por no possuir contedo preciso e rigidamente delimitado. Dadas as especificidades das inmeras atividades desempenhadas pelos diferentes servidores pblicos, entende-se que no possvel regular de forma exaustiva todas as possveis irregularidades, sob pena de se comprometer a eficincia administrativa e o dever de boa administrao. Para definir o contedo e o alcance da norma, o intrprete deve, portanto, se valer de outros atos legais e/ou infralegais que regulam as atribuies e as atividades do rgo ou da entidade a que se vincula o agente pblico faltoso271. Dessa forma, aconselhvel que a CPAD, aps delimitar a materialidade e desvelar o nimo subjetivo do autor, estando presentes os requisitos configuradores de responsabilidade que ensejam enquadramento em ilcitos de menor potencial ofensivo, observe os danos decorrentes da infrao perpetrada, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais, sugerindo, a depender do quadro ftico analisado, aplicao de advertncia ou, se for o caso, devido parte final do art. 129 da Lei n. 8.112/90, conforme ser reforado a seguir, de suspenso. Na hiptese de advertncia, o art. 141, III, da Lei n. 8.112/90 esclarece que a penalidade ser aplicada pelo chefe da repartio ou outra autoridade na forma do regimento ou regulamento do rgo ou entidade a que se vincula o servidor faltoso, publicando-se a portaria de julgamento no Dirio Oficial da Unio ou no boletim interno da repartio e registrando-se, em seguida, a aplicao da penalidade nos assentamentos funcionais do servidor transgressor, com vistas a dar publicidade ao ato administrativo sancionador e a cientificar o agente faltoso da sano disciplinar a ele cominada. Por fim, adverte-se que, se o servidor no perpetrar nova irregularidade no perodo, o registro de aplicao de penalidade ser cancelado aps o decurso de 3 (trs) anos, conforme preceitua o art. 131 da Lei n. 8.112/90. Nessa situ360

271 PEREIRA.

ao, Marcos Salles Teixeira272 explica que o cancelamento formalizado por meio de declarao nos assentamentos funcionais e no com a eliminao fsica do registro anterior, de modo que o registro de toda vida funcional do servidor permanea inclume. Art. 131. As penalidades de advertncia e de suspenso tero seus registros cancelados, aps o decurso de 3 (trs) e 5 (cinco) anos de efetivo exerccio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse perodo, praticado nova infrao disciplinar. Pargrafo nico. O cancelamento da penalidade no surtir efeitos retroativos.

12.2.2. Penalidades Disciplinares: Suspenso Passa-se agora a anlise da pena de suspenso, que se caracteriza pelo afastamento compulsrio do agente faltoso do exerccio de suas funes por at 90 (noventa) dias, ocasionando a perda da sua remunerao ou do seu subsdio correspondente. Eventualmente, o exerccio de direitos relacionados ao perodo de efetivo exerccio no cargo (p. ex. licena) poder ser prejudicado, vez que o perodo de suspenso do servidor faltoso no computado para qualquer efeito. Em uma leitura apressada, poder-se-ia concluir que as hipteses passveis de suspenso cingem-se s mencionadas no art. 130, caput e 1, da Lei n. 8.112/90, quer dizer, aos casos de reincidncia das faltas punidas com advertncia, hiptese de o servidor se recusar a se submeter inspeo mdica determinada por autoridade competente e s situaes de violao das demais proibies que no tipifiquem penalidade de demisso, in verbis: Art. 130. A suspenso ser aplicada em caso de reincidncia das faltas punidas com advertncia e de violao das demais proibies que no tipifiquem infrao sujeita a penalidade de demisso, no podendo exceder de 90 (noventa) dias. 1o Ser punido com suspenso de at 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeo mdica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinao. Art. 117 []
272 TEIXEIRA, p. 534

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XVII - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias; XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho; Como a lei no tem palavras inteis, observa-se, porm, em uma anlise cuidadosa, que a parte final do art. 129 da Lei n. 8.112/90 admite, tambm, aplicao da pena de suspenso nos casos mais graves de violao das proibies constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna. Feitos esses esclarecimentos, sintetiza-se, pois, que a suspenso pode ser aplicada nas seguintes situaes: a) reincidncia de irregularidades apenadas com advertncia; b) violao das obrigaes do art. 117, XVII e XVIII, da Lei n. 8.112/90; c) no caso de recusa de submisso inspeo mdica; e d) nos casos de violao das proibies constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna que justifiquem penalidade mais grave. Para caracterizao da reincidncia, entende-se que suficiente a ocorrncia de uma segunda transgresso disciplinar punvel com advertncia. Isso significa, na prtica, que a CPAD, ao se deparar com transgresso disciplinar punvel com advertncia, deve, quando constatar que o servidor faltoso j fora devidamente punido anteriormente com advertncia ou suspenso, sugerir aplicao de suspenso devido reincidncia. Marcos Salles Teixeira273 explica: [...] configura-se a reincidncia quando, do cometimento de uma segunda irregularidade, qualquer que seja, punvel com advertncia j tenha sido a primeira infrao definitivamente julgada na esfera administrativa e a advertncia aplicada [...]. Como resultado, o servidor apenado com advertncia, nos ltimos 3 (trs) anos, ou com suspenso, nos ltimos 5 (cinco) anos, dever, se cometer uma segunda transgresso disciplinar punvel com advertncia, ser apenado com suspenso. Tal entendimento decorre do art. 131 da Lei n. 8.112/90, que prev o cancelamento dos registros constantes do assentamento funcional, utilizados para caracterizao da reincidncia, aps 3 (anos) no caso de advertncia ou 5 (cinco) anos no caso de suspenso.
362
273 Idem, p. 497

Alerta-se, porm, que a penalidade de advertncia ou suspenso necessria para caracterizar a reincidncia deve ter sido efetivamente aplicada. Se a sano disciplinar no foi aplicada devido ocorrncia de prescrio, a primeira falta funcional do servidor transgressor no poder, devido extino da punibilidade, ser considerada para caracterizar reincidncia, visto que ela pressupe a prtica de ilcito disciplinar passvel de advertncia ou suspenso e a devida aplicao da penalidade cabvel. Passa-se agora anlise das demais hipteses de aplicao da penalidade de suspenso previstas no art. 130, no caput e no 1, da Lei n. 8.112/90. Configurada a infringncia de uma das obrigaes dos incisos XVII e XVIII do art. 117 da Lei n. 8.112/90, a CPAD deve, logicamente, sugerir aplicao de suspenso. Como j noticiado, os ilcitos previstos nos incisos XVII e XVIII do art. 117 da Lei n. 8.112/90 tambm pressupem, do ponto de vista subjetivo, nimo culposo do agente faltoso. Igualmente, a CPAD, ao constatar a recusa do servidor em se submeter inspeo mdica oficial determinada por autoridade competente, deve, conforme ao disposto no art. 130, 1, da Lei n. 8.112/90, sugerir aplicao de suspenso, observando, nessa hiptese, o prazo mximo de 15 (quinze) dias. Para sua configurao, a Administrao deve abrir procedimento disciplinar sujeito ao contraditrio e ampla defesa, de modo a demonstrar a falta de justificativa do agente faltoso em se submeter percia oficial. Jos Armando da Costa274 contextualiza: Trata-se, por conseguinte, de punio disciplinar anmala, uma vez que o seu legtimo escopo no propriamente punir, e sim coagir o servidor a submeter-se inspeo mdica determinada determinada pela autoridade hierrquica competente, tanto assim que, uma vez atendida a determinao, cessam todos os efeitos da pena de suspenso imposta [...] No que concerne ao disposto no art. 129, parte final, da Lei n. 8.112/90, a possibilidade de aplicao de suspenso, sem a necessidade de estar caracterizada a reincidncia, no caso de configurao dos ilcitos previstos nos arts. 116 e 117, incisos I a VIII e XIX, da Lei n. 8.112/90 depende da presena de elementos que justifiquem a imposio de penalidade mais grave, tais como: natureza e gravidade da infrao cometida, danos que provierem ao servio pblico, circunstncias agravantes ou atenuantes e/ou antecedentes funcionais. A rigor, os elementos de graduao da pena citados no art. 128, caput, da Lei n. 8.112/90 so utilizados, nesta hiptese, primeiro, para definio da pe274 COSTA, 2009, p. 377.

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nalidade aplicvel e, segundo, para graduao do quantum da penalidade de suspenso a ser aplicada, que pode variar de 1 (um) a 90 (noventa) dias. Nessa linha, o Parecer-AGU n. GQ-127 (no vinculante) refora que [...] os fatores de graduao da pena, especificados no art. 128 da Lei n. 8.112/90, podem ensejar punio mais grave, quer dizer, podem ensejar aplicao de suspenso. Delimitadas as hipteses de aplicao da pena de suspenso, destaca-se que, consentneo ao art. 141, II e III, da Lei n. 8.112/90, a penalidade de suspenso at 30 (trinta) dias aplicada pelo chefe da repartio ou outra autoridade na forma do regimento ou regulamento do rgo ou entidade a que se vincula o servidor faltoso, e penalidade de suspenso superior a 30 (trinta) dias aplicada pela autoridade hierarquicamente inferior ao Ministro de Estado (ou pela autoridade que ocupa cargo de mesma hierarquia) a que se subordina ou se vincula o agente transgressor. Art. 141. As penalidades disciplinares sero aplicadas: [...] II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior quelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspenso superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertncia ou de suspenso de at 30 (trinta) dias; [...] Na prtica, observa-se que os normativos internos dos rgos estabelecem quais so as autoridades com atribuio especficas para aplicao das penalidades, uma vez que existe a possibilidade de delegao da competncia para a aplicao das penalidades de advertncia e suspenso. Importante ressaltar que no se fala em delegao da competncia de demisso em vista da probio constante do Decreto n 3.035/99, como ser abordado em ponto especfico A portaria que consubstancia o julgamento ser publicada, a depender da autoridade julgadora, no Dirio Oficial da Unio ou no boletim interno da repartio, com vistas a cientificar o agente faltoso e a viabilizar o seu oportuno afastamento das atividades laborais. Ato contnuo, a aplicao da penalidade deve ser registrada nos assentamentos funcionais do servidor transgressor. Na hiptese de o servidor no cometer nova irregularidade no perodo de 5 (cinco) anos, o registro nos assentamentos funcionais dever, ento, ser cancelado.
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Reitera-se, por fim, que o art. 130, 2, da Lei n. 8.112/90 faculta autoridade julgadora, conforme juzo de convenincia e oportunidade, a possibilidade de converter a penalidade de suspenso em multa, na base de 50% por dia de remunerao ou de subsdio, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio. Para fins de converso da penalidade de suspenso em multa, deve ser considerado, exclusivamente, o interesse pblico, de modo a evitar prejuzos ao andamento das atividades da repartio. Art. 130. [...] 2o Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de suspenso poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinqenta por cento) por dia de vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio.

12.2.3. Penalidades Disciplinares Expulsivas: Demisso, Cassao de Aposentadoria ou Disponibilidade e Destituio de Cargo em Comisso Promover-se- agora a anlise das penas capitais ou, como alguns preferem, das penas expulsivas, as quais extinguem o vnculo do agente faltoso com a administrao pblica, a saber: demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso. Antes de serem detalhadas as especificidades de cada sano disciplinar expulsiva, aconselhvel apresentar os ilcitos disciplinares que ensejam sua aplicao, in verbis: Art. 132. A demisso [leia-se demisso, cassao de aposentadoria e destituio de cargo em comisso] ser aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administrao pblica; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; VI - insubordinao grave em servio; VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos;
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IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI - corrupo; XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117. Art. 117 [...] IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Lei n 11.784, de 2008 XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro; XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares; [...] Como j noticiado, os ilcitos supracitados pressupem, em regra, a responsabilidade subjetiva dolosa, quer dizer, o agente transgressor deve ter agido com inteno ou, ao menos, ter assumido os riscos do resultado, excepcionando-se o ilcito previsto no inciso XV do art. 117 da Lei n 8.112/90 (proceder de forma desidiosa), que pressupe responsabilidade subjetiva culposa. Consentneo ao disposto no art. 137, caput, da Lei n 8.112/90, a demisso ou destituio de cargo em comisso decorrente de infringncia do art. 117, incisos IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem [...]) e XI (atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas [...]) incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo pblico fede-

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ral, de provimento em carter efetivo ou em comisso, pelo prazo de 5 (anos), inviabilizando, portanto, em qualquer situao, sua nomeao, posse e exerccio em novo cargo pblico. Art. 137. A demisso ou a destituio de cargo em comisso, por infringncia do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo pblico federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Por sua vez, o art. 137, pargrafo nico, da Lei n 8.112/90 estabelece que o servidor demitido ou destitudo do cargo em comisso por infringncia do art. 132, incisos I (crime contra a administrao pblica), IV (improbidade administrativa), VIII (aplicao irregular de dinheiros pblicos), X (leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional) e XI (corrupo) no poder retornar ao servio pblico federal. Abstraindo-se possveis polmicas tericas, entende-se que o comando legal inequvoco e no comporta qualquer dificuldade em sua interpretao. No primeiro caso, fica o servidor impedido de retornar Administrao Direta, Autarquias e Fundaes, todas Federais, pelo perodo de 5 (cinco) anos, a partir da execuo da penalidade aplicada. No segundo caso, o servidor fica impedido de retornar ao servio pblico Federal, incluindo aqui empresas pblicas e sociedades de economia mista. Para evitar equvocos, delimita-se que a pena de demisso aplicvel ao servidor ocupante de cargo de provimento em carter efetivo; de cassao de aposentadoria , segundo art. 134 da Lei n 8.112/90, aplicvel ao inativo que houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso; e de destituio de cargo em comisso aplicvel aos no ocupantes de cargo efetivo que perpetrarem irregularidades passveis de suspenso e de demisso. Dadas as especificidades da destituio de cargo em comisso, colaciona-se o art. 135 da Lei n 8.112/90: Art. 135. A destituio de cargo em comisso exercido por no ocupante de cargo efetivo ser aplicada nos casos de infrao sujeita s penalidades de suspenso e de demisso. Pargrafo nico. Constatada a hiptese de que trata este artigo, a exonerao efetuada nos termos do art. 35 ser convertida em destituio de cargo em comisso. Aps leitura atenta do dispositivo legal supracitado, sobrelevam-se as seguintes constataes: a) destituio de cargo em comisso relaciona-se exclusivamente aos ocupantes de cargo em comisso; b) aplica-se s irregularidades

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que ensejam suspenso e demisso; c) na hiptese de j ter sido efetuada a exonerao do cargo em comisso, converte-se a exonerao em destituio do cargo em comisso. Quanto cassao de aposentadoria, deixa-se claro, por fim, que tal penalidade encontra, alm do respaldo legal, suporte jurisprudencial, admitindo-se, por isso, sua aplicao ao inativo que cometera irregularidade enquanto estava na ativa. A cassao de aposentadoria pode ser aplicada a qualquer tipo de aposentadoria, seja por idade, tempo de contribuio, tempo de servio, ou ainda, por invalidez.

12.3. Remessa a Autoridade Instauradora


A remessa a autoridade instauradora o ltimo ato da Comisso e deve ser feito aps a concluso do Relatrio Final, a fim de que seja promovida a terceira e ltima fase do processo, qual seja o julgamento. Importante registrar que a Lei n 8.112/90 no estabelece um prazo para essa remessa a autoridade instauradora, no entanto, entende-se que tal providncia deve ser tomada de imediato, at porque no h razo para a Comisso Processante permanecer com os autos aps a finalizao do Relatrio Final, j que no h mais medidas a serem adotadas no processo seno o julgamento. Vejamos um exemplo: se, no mbito da Controladoria-Geral da Unio, o Corregedor-Geral instaurar um Processo Administrativo Disciplinar em desfavor de um servidor da casa e o Trio Processante opinar no Relatrio Final pela aplicao da penalidade de suspenso por 90 (noventa) dias, o apuratrio dever ser encaminhado ao Ministro Chefe da CGU para que este profira o julgamento, conforme veremos mais detalhadamente no captulo seguinte. O que deve ficar esclarecido aqui o trmite correto nesse momento. A Comisso dever sempre encaminhar o processo a autoridade instauradora informando quem tem a competncia para decidir, mesmo que ela no seja a competente para julgar. Aps, a autoridade instauradora encaminhar quela imediatamente superior at chegar naquela cuja lei atribui o dever.

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13. Julgamento
Com a concluso do Relatrio Final e entrega dos autos autoridade instauradora, a comisso encerra a sua participao no procedimento e concluiu a segunda fase do processo: o inqurito administrativo. A partir deste momento, tem-se incio a terceira e ltima fase do procedimento, o julgamento. De posse do autos, a autoridade competente ter o prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, para proferir sua deciso275. Entretanto, o julgamento fora do prazo legal no implica nulidade do processo276, mas ser acrescentado na contagem do prazo prescricional, conforme melhor demostrado no captulo referente ao tema prescrio. Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir a sua deciso.

13.1. Da competncia para o julgamento


A autoridade instauradora, de posse do autos, inicialmente dever verificar se possui competncia ou no para julgar o feito. Caso a penalidade sugerida pela comisso extrapole a alada de sua competncia, os autos devero ser encaminhados pela autoridade instauradora autoridade competente para tanto277, seno vejamos: Art. 167. [...] 1o Se a penalidade a ser aplicada exceder a alada da autoridade instauradora do processo, este ser encaminhado autoridade competente, que decidir em igual prazo. Ainda neste momento, a autoridade instauradora tambm deve observar que, caso haja mais de um indiciado e a comisso tenha sugerido diversas sanes, o julgamento caber autoridade competente para a imposio da pena mais grave278, conforme 2 do artigo 167 da Lei n 8.112/90. Art. 167. [...]
275 Art. 167 da Lei n 8.112/90 276 1 do Art. 169 da Lei n 8.112/90 277 1 do Art. 167 da Lei 8.112/90. 278 2 do Art. 167 da Lei 8.112/90.

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2o Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanes, o julgamento caber autoridade competente para a imposio da pena mais grave. Nos termos do art. 141 da Lei n 8.112/90, as competncias para julgamento dos procedimentos disciplinares levam em conta as penalidades a serem aplicadas. Quanto mais grave a sano disciplinar a ser aplicada, maior o grau de competncia exigido da autoridade que proferir o julgamento, nos seguintes termos: Art. 141. As penalidades disciplinares sero aplicadas: I - pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, quando se tratar de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, rgo, ou entidade; II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior quelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspenso superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertncia ou de suspenso de at 30 (trinta) dias; IV - pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de destituio de cargo em comisso. Vale observar que no mbito do Poder Executivo Federal, o Presidente da Repblica, por meio do Decreto n 3.035/99, delegou, aos respectivos Ministros de Estado de cada pasta e ao Advogado-Geral da Unio, vedada a subdelegao, a competncia para a aplicao das penas de demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade do servidor pblico apenado. Entretanto, nos termos da parte final do art. 1 do mencionado Decreto, antes de praticar tais atos, essas autoridades devem submeter o feito prvia e indispensvel manifestao do respectivo rgo de assessoramento jurdico. Assim, no mbito do Poder Executivo Federal, os Ministros de Estado acumulam, alm da competncia delegada pelo Presidente da Repblica, a competncia para aplicao de suspenso superior a 30 (trinta) dias. O Decreto n 3.035/99 fez uma ressalva em relao aos ocupantes de cargo de natureza especial e ao titular de autarquia e ou fundao pblica. Para esses casos, no houve delegao, sendo que para o caso de demisso dessas autori370

dades, o julgamento do PAD caber ao Presidente da Repblica, conforme lio de Vincius de Carvalho Madeira: [...]esta delegao se aplica apenas aos servidores comuns e autoridades que no sejam detentores de cargos de natureza especial (secretrios-executivos dos Ministrios, por exemplo) e dos titulares de Fundaes Pblicas e Autarquias (Presidente do IBGE, Presidente do INSS etc.) 279

13.2. Casos de impedimento e suspeio da autoridade julgadora


Antnio Carlos Alencar Carvalho280, ao abordar o pressuposto da iseno e da imparcialidade da autoridade administrativa julgadora, menciona a seguinte passagem bblica parcialidade no julgar no bom (Provrbios 24:23b). O ensinamento bblico remete ao raciocnio de que a imparcialidade do julgador deve fazer parte do senso comum, pois aquele que detm tal munus deve exerc-lo de forma isenta, sem paixes, predilees ou perseguies para nenhum dos lados, podendo ser classificada com verdadeira aberrao a existncia de uma autoridade julgadora contaminada pela parcialidade. No mbito processual, objetivando garantir a necessria imparcialidade do julgador, dentre outras garantias, o Cdigo de Processo Civil, prescreve os casos de impedimento e suspeio da autoridade julgadora281. Acerca deste assunto, Elpdio Donizetti282 observa que: O juiz tem o dever de oferecer garantias de imparcialidade aos litigantes. No basta ao juiz ser imparcial, preciso que as partes no tenham dvida dessa imparcialidade. Havendo motivos que levem as partes a duvidar da lisura da atuao, deve o juiz se abster de julgar a causa, sob pena de ser recusado (art. 137). Do mesmo modo que ocorre no mbito da esfera civil, o Cdigo de Processo Penal, nos artigos 252 e ss., tambm trata dos casos de impedimento e suspeio do rgo julgador - juiz - nos processos criminais.
279 MADEIRA, p. 130. 280 CARVALHO, 2008, p. 676. 281 Arts. 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil. 282 DONIZZETI, p. 187.

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Na esfera administrativa no poderia ser diferente, pois assim como nos procedimentos judiciais, em que se exige a atuao imparcial do rgo julgador, nos processos administrativos punitivos tambm se requer a mesma garantia daqueles que atuam na seara disciplinar. Sobre essas garantias, Antnio Carlos Alencar Carvalho283 ensina que: o ordenamento jurdico ptrio capitula que as atividades em processos administrativos punitivos somente podem ser exercidas por agentes pblicos com ampa iseno e independncia para atuar em nome de uma Administrao Pblica que deve sempre agir sob o ditado a impessoalidade e do tratamento isonmicos dos seus administrados (art. 37, caput, Constituio Federal de 1988). Entretanto, a Lei n 8.112/90 disciplinou apenas algumas hipteses de impedimento dos membros da comisso em relao ao acusado, vedando a participao em procedimento disciplinar servidor que seja cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau284. Em relao autoridade julgadora, no h no Estatuto nenhum disciplinamento legal tratando dos casos de impedimento e suspeio da autoridade julgadora. Considerando essa lacuna legal, aplica-se de forma subsidiria nos procedimentos de apurao disciplinar, as causas de impedimento e suspeio elencadas na Lei n 9.784/99. O art. 18 da referida lei trata das hipteses de impedimento, conforme transcrito abaixo: Art. 18. impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro. Estabelece ainda o art. 19 da Lei Geral do Processo Administrativo que a autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato a

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283 CARVALHO, 2008, p. 677. 284 2 m Art. 149 da Lei n 8.112/90;

autoridade competente, abstendo-se de atuar, sendo que a omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave para efeitos disciplinares.285 Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato autoridade competente, abstendo-se de atuar. Pargrafo nico. A omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. Por outro lado, considerando que a suspeio decorre de uma causa subjetiva, essas causas relativas de incapacidade no geram necessariamente o estorvo para atuar no feito, nem a obrigatoriedade de comunicar a situao autoridade superior. Para ser reconhecida a suspeio, caso a autoridade julgadora no se d por suspeita, o acusado dever arguir tal obstculo. Nesse sentido, a doutrina de Antonio Carlos Alencar Carvalho: A diferena que, no caso [de suspeio], inexiste o dever de declarao de ofcio como ocorre no impedimento, porquanto a suspeio deve ser suscitada pelo servidor acusado, o que, todavia, no impede que o agente pblico com poder decisrio tome de logo a iniciativa. A alegao de suspeio, se dela discordar a autoridade julgadora, dever ser remetida autoridade hierrquica superior, para deciso.286 Os casos de suspeio esto tratados no art. 20 da Lei n 9.784/99. O referido dispositivo legal estabelece que pode ser arguida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com alguns dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau. Considerando que a lei trata a suspeio como uma possibilidade, caso no seja alegada nem a autoridade se declare suspeita, o vcio estar sanado. Art. 20. Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau. Deve ser observado que a lei requer a caracterizao da amizade ntima ou inimizade notria da autoridade julgadora em relao ao acusado para o reconhecimento da suspeio. Importante registrar que no se trata aqui da existncia ou inexistncia de mero contato profissional diariamente, para que seja configurada a suspeio. Esse o posicionamento de Marcos Salles Teixeira: A amizade ntima pressupe relacionamento alm dos limites laborais, com visitas familiares, lazer conjunto e ligao afetiva de companheirismo e
285 Pargrafo nico, art. 19 da Lei n 9.784/99. 286 CARVALHO, 2008, p. 679.

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preocupao pessoal. Por outro lado, a inimizade notria tambm requer um conflito que ultrapasse mera reao de baixa empatia ou mesmo antipatia, de conhecimento geral pelo menos dentro do ambiente da repartio287. Por fim, importante registrar que os pressupostos de impedimento e suspeio aplicam-se no apenas em relao autoridade julgadora, mas a qualquer servidor ou autoridade que atue no procedimento disciplinar, como por exemplo membro de comisso processante ou testemunha, visto que os eventuais vnculos pessoais podero viciar a participao desses agentes no procedimento administrativo disciplinar.

13.3. O valor do relatrio para o julgamento


Na lgica adotada pela Lei n 8.112/90 o trabalho realizado pela Comisso Processante, cujo o resultado final est consubstanciado no Relatrio Final, goza de especial proteo, determinando que o julgamento dever acatar a mencionada pea derradeira, salvo quando contrria s provas dos autos288. Essa a prescrio legal contida no pargrafo nico do art. 168 da Lei n 8.112/90: Art. 168. [] Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade. importante observar que no mbito disciplinar tambm vige o principio do livre convencimento, ou seja, a autoridade julgadora formar seu livre convencimento, a partir das provas carreadas aos autos e, dessa forma, considerando que as apuraes foram corretamente realizadas e esgotaram-se a busca de provas, com o objetivo de se conhecer a verdade material, objetivo final do PAD, de se esperar que as concluses finais lanadas pela CPAD no Relatrio Final tenham levado em considerao tudo o que foi apurado e que est devidamente provado nos autos. desse conjunto probatrio, que a autoridade formar sua convico. Entretanto, apesar da lei privilegiar o trabalho realizado pela Comisso, determinando que a autoridade, ao proferir o julgamento, acate, em princpio, o Relatrio, essa prescrio legal no absoluta, conforme visto acima. A autoridade pode discordar das concluses finais do Trio Processante, mas, para trilhar
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287 TEIXEIRA, p. 483. 288 Art. 168 da Lei n 8.112/90.

caminho diverso daquele apontado pela CPAD, a autoridade julgadora somente poder adotar outro procedimento se motivar sua deciso. De outro lado, o 4 do Art. 167 da Lei n 8.112/90 prescreve que caso seja reconhecida pela Comisso a inocncia do servidor, a autoridade instauradora do processo determinar o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrria prova dos autos. Art. 167. [...] 4o Reconhecida pela comisso a inocncia do servidor, a autoridade instauradora do processo determinar o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrria prova dos autos. Caso a Comisso apontar a inocncia do servidor e a autoridade julgadora encontrar contradio entre a concluso e a prova dos autos, a incoerncia da comisso deve ser flagrante, cristalina, no deixar dvidas, para permitir uma deciso diferente do que foi sugerido pelo Trio Processante, pois, se no juzo de admissibilidade e apurao dos fatos vige o princpio do in dubio pro societate, no julgamento vigora o in dubio pro reo. A autoridade julgadora tambm deve ficar atenta, pois caso seja verificada a ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que determinou a instaurao do processo ou outra de hierarquia superior dever declarar a nulidade, total ou parcial, do procedimento e ordenar, no mesmo ato, a constituio de outra Comisso para a instaurao de novo apuratrio289. Ao proferir a deciso, de acordo com os apontamentos de Lo da Silva Alves290, abre-se para a autoridade julgadora as seguintes possibilidades: a)concordar em parte com o relatrio. Nesse caso, apesar da autoridade reconhecer a falta disciplinar, aplica pena diferente daquela recomendada pela Comisso, abrandando ou agravando a situao do funcionrio; b)no concordar com nada do que foi recomendado pela comisso. Caso seja essa a deciso, a autoridade poder absolver o acusado ou, ao contrrio, aplicar punio, em confronto com a concluso da comisso que sustentava a absolvio do indiciado; c)no aceitar as concluses necessidade de refazimento dos trabalhos. A autoridade no se sente habilitada a julgar apenas com os elementos constante dos autos, por entender que a instruo foi deficiente, as provas eram frgeis e
289 Art. 169 da Lei n 8.112/90. 290 ALVES, p. 236, adaptado.

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diligncias indispensveis foram negligenciadas, isto , no imprime grau de certeza autoridade para proferir o julgamento. Nesse caso, dever ser determinado o refazimento dos trabalhos, com a constituio de novo Trio Processante com os mesmos integrantes ou no. Por fim, deve-se reforar a necessidade de qualquer que seja a soluo adotada pela autoridade, a sua deciso dever ser motivada, sob pena de nulidade, em homenagem ao art. 2, caput, da Lei n 9.784/99, que determina a necessidade de motivao dos administrativos. Conforme lembra Lo da Silva Alves291: Ademais, por ser um ato de julgamento, equipara-se o administrador pblico, neste particular, ao magistrado a quem a Constituio Federal deu o dever de motivar os seus julgados.

13.4. O acusado se defende dos fatos


Em decorrncia da previso contida no pargrafo nico do art. 168 da Lei n 8.112/90, que aponta a possibilidade da autoridade julgadora, desde que motivadamente, agrave, abrande ou isente de responsabilidade o servidor acusado, entende-se que o indiciado se defende dos fatos e no do enquadramento legal. Art. 168. [...] Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade. Dessa forma, a autoridade poder, se assim entender, enquadrar os fatos sobre os quais houve defesa em capitulao legal diferente daquela que a Comisso, eventualmente, tenha apontado. Marcos Salles Teixeira292 explica que: tem-se que esta alterao apenas de enquadramento, por fora do entendimento motivado da autoridade julgadora, em regra, no configura cerceamento de defesa, pois a indiciao baseou-se sobre acusaes de fato e, em consequncia, o indiciado defendeu-se contra a imputao do fato e no do enquadramento legal. A ressalva que se faz em relao a este ponto que o julgamento que eventualmente enquadre os fatos em capitulao legal diferente da apontada pela CPAD, no poder resultar no agravamento da situao do indiciado por fatos
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291 ALVES, p. 236. 292 TEIXEIRA, p. 486.

que no constaram da indiciao, tendo em vista que, conforme j estudado anteriormente, a indiciao delimita a acusao e, portanto, no pode o servidor ser apenado por fatos sobre os quais no se formou o contraditrio e a defesa. Caso a autoridade julgadora entenda necessrio apreciar elementos fticos que escaparam indiciao, e que sero considerados na formao de convico para o julgamento, e sobre os quais no houve defesa, a autoridade responsvel dever determinar o refazimento dos trabalhos, com nova indiciao e reabertura de prazo para defesa. Acerca dessa situao, a doutrina de Francisco Xavier da Silva Guimares293 ensina que: o despacho de indiciamento tem por fim delimitar, processualmente, a acusao, o que significa dizer que a autoridade competente para o julgamento no poder levar em conta fatos que no tenham sido articulados em seu contexto, sobre os quais no se estabeleceu contraditrio e defesa. Cumpre esclarecer, no entanto, que, caso o novo Trio Processante, que pode ser formado pelos mesmos membros ou outros, entenda que no h razo e elementos suficientes para indiciar o servidor por novos fatos, conforme deseja a autoridade instauradora, no h essa obrigatoriedade. Isto porque a Comisso independente e no deve indiciar servidor algum pelo simples fato de a autoridade julgadora entender assim.

13.5. Julgamento objetivo para as penas capitais


Para aqueles que militam na seara do direito disciplinar, corrente o entendimento que para as penas capitais no h possibilidade de atenuao, no havendo possibilidade de aplicao da dosimetria da pena, como possvel para as sanes de advertncia e suspenso. Para as penas mais brandas, entende-se que a aplicao da dosimetria deve ser feita, at mesmo em razo do previsto no art. 128 da Lei n 8.112/90 que determina: Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. A Advocacia-Geral da Unio AGU, por meio do Parecer-AGU n GQ127, no vinculante, aponta exatamente no sentido da possibilidade de graduar
293 GUIMARES, p. 157.

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a pena, tendo em vista a necessidade de se aferir todos os elementos relacionados no art. 128 acima mencionado, para se chegar pena a ser aplicada. Diz o mencionado parecer: Ementa: Nada obstante a advertncia ser a penalidade estatuda para os casos de inobservncia de dever funcional, os fatores de graduao de pena, especificados no art. 128 da Lei n 8.112 de 1990, podem justificar punio mais grave. Entretanto, para os casos em que se configurarem as hipteses previstas no art. 132 da Lei n 8.112/90, o entendimento majoritrio aponta no sentido da inadequao da aplicao do princpio da proporcionalidade para os casos de demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, considerando a inexistncia de comunicao entre as penas capitais e as penas de advertncia e suspenso. Acerca da impossibilidade de atenuao da pena de demisso, a AdvocaciaGeral da Unio j se pronunciou em mais de uma oportunidade, firmando o entendimento exatamente nos termos aqui expostos. Cita-se como exemplo os Pareceres AGU n 183 e n 177, vinculante, em que a AGU se manifestou nos seguintes termos: Parecer/AGU n GQ 177: Ementa: Verificadas a autoria e a infrao disciplinar a que a lei comina penalidade de demisso, falece competncia autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato(...). Parecer/AGU n GQ 183: Ementa: compulsria a aplicao da penalidade expulsiva, se caracterizada infrao disciplinar antevista no art. 132 da Lei n 8.112/90, de 1990. Nesse mesmo sentido, a doutrina de Vincius de Cavalho Madeira294: Este entendimento confirmado em vrios pareceres (v.g., GQ-177) vem do fato de que o art. 132 da Lei n 8.112/90 diz que a demisso ser aplicada nas hipteses ali descritas. Ela no poder ser aplicada, mas ter de ser aplicada. Ou seja, se a conduta for enquadrada pela autoridade julgadora dentre uma das hipteses no art. 132 s h pena possvel a ser aplicada demisso , mesmo porque este artigo diz que a pena de demisso ser aplicada. Apesar do entendimento sedimentado acerca da impossibilidade de atenuao na aplicao de penas capitais, importante alertar o posicionamento jurisprudencial que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justia STJ.
378
294 MADEIRA, p. 137.

Em recentes decises, o STJ vem caminhando em sentido contrrio tese acima exposta. Segundo esses recentes julgados, vem-se aplicando o entendimento de que mesmo para os casos previstos no art. 132 da Lei n 8.112/90, a autoridade julgadora dever sim analisar, no caso concreto, a aplicao do princpio da proporcionalidade e aplicar, se as circunstncias permitirem, pena diferente da demisso, conforme se manifestou o Tribunal nos julgados abaixo colecionados: MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSO. ALEGAO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. REVELIA. NOMEAO DE DEFENSOR DATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR FORMALMENTE REGULAR. APLICAO DA SANO DEMISSRIA SERVIDORA PBLICA COM MAIS DE 30 ANOS DE SERVIO, SOB O FUNDAMENTO DE ABANDONO DE CARGO. ART. 132, II DA LEI 8.112/90. INOBSERVNCIA DA REGRA DE OURO DA PROPORCIONALIDADE. ANTECEDENTES FUNCIONAIS FAVORVEIS. ART. 128 DA LEI 8.112/90. ORDEM CONCEDIDA EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL. Ementa: 5. Embora as sanes administrativas disciplinares aplicveis ao Servidor Pblico sejam legalmente fixadas em razo da prpria infrao - e no entre um mnimo e mximo de pena, como ocorre na seara criminal - no est a Administrao isenta da demonstrao da proporcionalidade da medida (adequao entre a infrao e a sano), eis que dever observar os parmetros do art. 128 da Lei 8.112/90 (natureza e gravidade da infrao, danos dela decorrentes e suportados pelo Servio Pblico, circunstncias agravantes e atenuantes e ainda os antecedentes funcionais). 6. Assim, incide em ilegalidade o ato demissrio do Servidor Pblico que ostenta mais de 30 anos ininterruptos de servio sem qualquer punio administrativa, dando-se sua ausncia ao trabalho por 42 dias (de 23.7.2007 a 3.9.2007) o valor de abandono de cargo, punvel com a demisso (art. 132, II da Lei 8.112/90); as sanes disciplinares no se aplicam de forma discricionria ou automtica, seno vinculadas s normas e sobretudo aos princpios que regem e norteiam a atividade punitiva no mbito do Direito Administrativo Disciplinar ou Sancionador. (Processo MANDADO DE SEGURANA N 13.791 - DF (2008/01925439). Relator Ministro: Napoleo Nunes Maia Filho, Data do julgamento: 13/04/2011, 3 Seo, Data da publicao: 25/04/2011). DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DELEGADO DE POLCIA. DEMISSO.

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UTILIZAO DE VECULO ROUBADO. CRIME DE RECEPTAO E UTILIZAO DOLOSA DO VECULO NO COMPROVADOS. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAO. INDEFERIMENTO DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NO-OCORRNCIA. RECURSO ORDINRIO PARCIALMENTE PROVIDO. Ementa: 3. Na aplicao de penalidade, deve a Administrao observar o princpio da proporcionalidade em sentido amplo: exigncia de adequao da medida restritiva ao fim ditado pela prpria lei; necessidade da restrio para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relao entre a carga de restrio e o resultado (Suzana de Toledo Barros). 4. Hiptese em que se mostra desproporcional a aplicao da pena de demisso ao recorrente, Delegado de Polcia do Estado de So Paulo com mais de dezesseis anos de servio e sem antecedentes disciplinares, por ter sido flagrado dirigindo veculo anteriormente roubado, sem que restasse comprovada no processo administrativo disciplinar a que foi submetido a prtica do crime de receptao de que foi acusado ou o dolo na utilizao do veculo. 5. Recurso ordinrio parcialmente provido para anular a portaria de demisso e determinar a reintegrao do recorrente ao cargo pblico, ressalvada Administrao a aplicao de penalidade de menor gravidade, pelos ilcitos administrativos j apurados, se for o caso. (Processo: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA n 25.211 DF (2007/0225067- 6). Relator Ministro: Arnaldo Esteves Lima, Data do julgamento: 18/03/2008, 3 Turma, Data da publicao: 19/05/2008) Conforme se extrai dos julgamentos mencionados, o STJ vem entendendo que para a aplicao do direito sancionador, exige-se do Administrador Pblico a observncia obrigatria de todas as garantias subjetivas consagradas no Processo Penal contemporneo, considerando que ao exercitar a atividade sancionatria, a Administrao pratica atos materialmente jurisdicionais, no sendo cabveis, portanto, posturas que se afastam dos postulados jurisdicionais, podendo a deciso administrativa que no atentar para esses aspectos ser considerada como autoritria e arbitrrias, e portanto, nulas. Uma vez que tal posicionamento do Superior Tribunal de Justia se deu apenas em casos isolados e tendo em vista que a Lei n 8.112/90 no d espao para que a autoridade julgadora utilize dessa dosimetria nos casos de penas capitais, esta CGU mantm o entendimento de aplicar tais penalidades quando a irregularidade praticada estiver assim capitulada. No mbito da Administrao Pblica Federal, o entendimento esposado pelo STJ tem aplicao, conforme artigo 128 da Lei n 8112/90, para todas as penalidades, excetuando-se as previstas no artigo 132 da Lei n 8112/90, por

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ser ato vinculado. Esta proporcionalidade pode ser vista, quando se agrava a penalidade de advertncia (art. 129 in fine, da Lei n 8112/90), ou ainda, na dosimetria da penalidade de suspenso entre 1 e 90 dias. Importante ressaltar, que pelo princpio da proporcionalidade no se poder deixar de aplicar penalidade, devendo o mnimo legal (advertncia) ser respeitado. Do mesmo modo, um fato enquadrado em advertncia ou suspenso ser agravado para demisso, sendo o artigo 132 da Lei n 8112/90 taxativo nos casos de demisso e cassao de aposentadoria.

14. Rito Sumrio

14.1. Consideraes gerais


O Procedimento Sumrio foi institudo pela Lei n 9.527/97, que alterou alguns artigos da Lei n 8.112/90. Este rito diferenciado do processo disciplinar tem o objetivo de promover a celeridade da demanda e garantir a economia processual. So trs as transgresses disciplinares abordadas, especificamente, pelo rito sumrio, quais sejam: o abandono de cargo, a inassiduidade habitual e a acumulao ilcita de cargos. So infraes que pela facilidade de comprovao, em razo da materialidade pr-constituda ou seja, j h um lastro probatrio robusto da irregularidade -, demandam um procedimento instrutrio mais simples, tornando-se mais clere e menos complexa a sua apurao. Contudo, no impede que sua fase apuratria seja aprofundada quando necessrio, como, por exemplo, diante da ocorrncia de falsificao de documento. Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia no Mandado de Segurana n 7.464, cuja ementa segue abaixo: III - A inteno do legislador - ao estabelecer o procedimento sumrio para a apurao de abandono de cargo e de inassiduidade habitual - foi no sentido de agilizar a averiguao das referidas transgresses, com o aperfeioamento do servio pblico. Entretanto, no se pode olvidar das garantias constitucionalmente previstas. Ademais, a Lei n 8.112/90 - art. 133, 8 prev, expressamente, a possibilidade de aplicao subsidiria no procedimen-

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to sumrio das normas relativas ao processo disciplinar. (Processo MS 7464/ DF Mandado de Segurana 2001/0045029-6, Relator: Ministro Gilson Dipp, rgo Julgador: Terceira Seo, Data do Julgamento: 12/03/2003, Data da Publicao/Fonte: DJ 31/03/2003 p. 144) (Grifo nosso) Denota-se que as garantias constitucionalmente previstas so os princpios do devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, dentre outros. Segundo Francisco Xavier295 deve-se ter em conta que o processo possui natureza instrumental, no podendo constituir-se um obstculo para a apurao dos fatos. Assim, nada impede a produo de provas mais consistentes quando houver necessidade. Ademais, qualquer que seja o rito processual, o processo disciplinar tem por objetivo a busca da verdade dos fatos irregulares que chegaram ao conhecimento da autoridade instauradora. A criao do rito sumrio, embora realizada no ano de 1997, atendeu ao disposto, mais recentemente, pela Emenda Constitucional n 45/2004 da Constituio Federal, no inciso LXXVIII, do art. 5296 que versa sobre garantia constitucional da razovel durao do processo. Por meio dela, a demanda processual deve adequar-se lide de modo a permitir a eficcia da deciso. Busca-se, deste modo, propiciar as condies necessrias para que a Administrao possa se pronunciar de modo clere e eficiente em irregularidades apuradas por meio do rito sumrio. A formao de comisso processante por apenas dois membros e o prazo total para apurao de at 30 dias, com possvel prorrogao por at 15 dias, so peculiaridades do rito sumrio, consoante determina o 7, do art. 133 da Lei n. 8.112/90.297 Caso seja necessrio mais tempo, pode-se reconduzir a comisso por mais 30 dias prorrogveis por mais 15 dias e assim sucessivamente. Ocasionalmente, durante o procedimento apuratrio, poder acontecer a constatao de infrao disciplinar diferente das trs modalidades especficas para essa espcie de procedimento, como, por exemplo, da apurao decorrer a falta injustificada ao servio. Nesse caso, deve-se converter o processo do rito sumrio para o ordinrio, com o escopo de que no haja nenhum prejuzo defesa.
295 GUIMARES, fls. 133 e 134. 296 LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

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297 Art. 133 - 7. O prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumrio no exceder trinta dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por at quinze dias, quando as circunstncias o exigirem.

Ressalte-se que no haver nulidade da demanda quando a apurao das trs infraes disciplinares especficas para o rito sumrio se der em procedimento ordinrio, uma vez que aquele rito favorece ainda mais a defesa do acusado.

14.2. Procedimento: acumulao ilegal de cargos


A acumulao de cargos pblicos est disposta na Constituio Federal, tendo como regra geral a sua vedao, salvo quando houver a compatibilidade de horrio e nos casos especficos determinados pela constituio.298 O texto constitucional enumera os casos em que so possveis a acumulao, so eles: a) o inciso XVI, do art. 37, dispe a regra geral a todos os agentes pblicos; b) o inciso I, pargrafo nico, do art. 95, quando versa sobre os magistrados e; c) a alnea d, inciso II, do art. 128 ao regulamentar as vedaes aos membros do Ministrio Pblico. No campo da legislao ordinria, o procedimento sumrio, adotado para a acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes, regulamentado pelo art. 133 da Lei n 8.112/90. Com efeito, quando for detectada a acumulao ilcita de cargos deve a autoridade instauradora notificar o servidor envolvido por meio de sua chefia imediata, oferecendo ao servidor um prazo de dez dias, para que este escolha um dos cargos para permanecer vinculado. Consequentemente, do cargo preterido ser exonerado o servidor. Dispomos abaixo a ntegra do art. 133 do Regime Jurdico: Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificar o servidor, por intermdio de sua chefia imediata, para apresentar opo no prazo improrrogvel de dez dias, contados da data da cincia e, na hiptese de omisso, adotar procedimento sumrio para a sua apurao e regularizao imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolver nas seguintes fases: (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97) I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso, a ser composta por dois servidores estveis, e simultaneamente indicar a autoria e a
298 Art.37. XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas

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materialidade da transgresso objeto da apurao; (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) II - instruo sumria, que compreende indiciao, defesa e relatrio; (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) III julgamento. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) 1 A indicao da autoria de que trata o inciso I dar-se- pelo nome e matrcula do servidor, e a materialidade pela descrio dos cargos, empregos ou funes pblicas em situao de acumulao ilegal, dos rgos ou entidades de vinculao, das datas de ingresso, do horrio de trabalho e do correspondente regime jurdico. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97) 2 A comisso lavrar, at trs dias aps a publicao do ato que a constituiu, termo de indiciao em que sero transcritas as informaes de que trata o pargrafo anterior, bem como promover a citao pessoal do servidor indiciado, ou por intermdio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio, observado o disposto nos arts. 163 e 164. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97) 3 Apresentada a defesa, a comisso elaborar relatrio conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor, em que resumir as peas principais dos autos, opinar sobre a licitude da acumulao em exame, indicar o respectivo dispositivo legal e remeter o processo autoridade instauradora, para julgamento. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) 4 No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir a sua deciso, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no 3o do art. 167. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) 5 A opo pelo servidor at o ltimo dia de prazo para defesa configurar sua boa-f, hiptese em que se converter automaticamente em pedido de exonerao do outro cargo. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) 6 Caracterizada a acumulao ilegal e provada a m-f, aplicar-se- a pena de demisso, destituio ou cassao de aposentadoria ou disponibilidade em relao aos cargos, empregos ou funes pblicas em regime de acumulao ilegal, hiptese em que os rgos ou entidades de vinculao sero comunicados. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) 7 O prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumrio no exceder trinta dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por at

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quinze dias, quando as circunstncias o exigirem. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) 8 O procedimento sumrio rege-se pelas disposies deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicvel, subsidiariamente, as disposies dos Ttulos IV e V desta Lei. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) Observe-se que a opo do servidor por um dos cargos acumulados ilegalmente acarretar a desnecessidade de instaurao do processo disciplinar no rito sumrio. Somente diante da omisso do servidor em escolher um dos cargos, a Administrao ter a obrigao de instaurar o procedimento sumrio. Mencionado procedimento se desenvolve por meio das respectivas fases de instaurao, instruo sumria e julgamento, consoante o disposto nos incisos I, II e III do art. 133, descrito acima. Aps a publicao da portaria de instaurao, a comisso processante tem o prazo de trs dias para realizar o termo de indiciao com a indicao da autoria (por meio do nome e nmero de matrcula), materialidade da infrao (descrevendo cargos, empregos ou funes acumulados ilegalmente), assim como incompatibilidade entre os horrios. Constitudo o Termo de Indiciao, a comisso promover a citao do acusado, que poder ser pessoal ou por meio de sua chefia imediata. Aps citado, o investigado ter um prazo de 5 dias para apresentar defesa escrita, sendo-lhe assegurado vista do processo na repartio. Nesse perodo, poder o servidor acusado optar por um dos cargos acumulados ilicitamente, o que afastar a aplicao de penalidade, resultando apenas na exonerao a pedido do cargo preterido. o segundo e ltimo momento em que o servidor pode escolher um dos cargos, onde se configura, ainda, a presuno de boa f. No caso do acusado achar-se em local incerto e no sabido, s-lo- citado por edital. Quando citado regularmente e no apresentar defesa no prazo legal, o acusado ser considerado revel, devendo-se designar defensor dativo para proporcionar a defesa, consoante os artigos 163 e 164, da Lei n 8.112/90.299
299 Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa. Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, o prazo para defesa ser de 15 (quinze) dias a partir da ltima publicao do edital. Art. 164. Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no apresentar defesa no prazo legal. 1 A revelia ser declarada, por termo, nos autos do processo e devolver o prazo para a defesa.

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Com a apresentao da defesa pelo acusado ou defensor dativo, a comisso processante elaborar relatrio final, com as possveis sugestes: a) arquivamento, quando no for verificada ilegalidade na acumulao, ou; b) a aplicao de penalidade, no caso, demisso, destituio ou cassao de aposentadoria, quando for constatada a acumulao ilcita do cargo, emprego ou funo e provada a m-f da conduta. De acordo com o Parecer GQ-145 da AGU, com o advento da Lei n. 9.527/97, que alterou a Lei n. 8.112/90, a acumulao ilegal de cargos, empregos e funes pblicas no enseja a restituio dos valores auferidos como remunerao do servidor. Parecer-AGU N GQ-145 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Ilcita a acumulao de dois cargos ou empregos de que decorra a sujeio do servidor a regimes de trabalho que perfaam o total de oitenta horas semanais, pois no se considera atendido, em tais casos, o requisito da compatibilidade de horrios. Com a supervenincia da Lei n 9.527, de 1997, no mais se efetua a restituio de estipndios auferidos no perodo em que o servidor tiver acumulado cargos, empregos e funes pblicas em desacordo com as excees constitucionais permissivas e de m-f. Evita-se, dessa forma, o enriquecimento sem causa do Estado, uma vez que, segundo o 5 do art. 133, a opo realizada pelo servidor at o ltimo dia do prazo de defesa configurar a boa f do mesmo. Contudo, poder a Unio cobrar a restituio dos valores pagos ao servidor, acaso seja comprovado que ele no cumpriu, integralmente, a carga horria demandada pelo servio, em razo, por exemplo, da incompatibilidade de horrio. Assim, independentemente da escolha por um dos cargos, empregos ou funes, durante o processo disciplinar, e confirmando-se que o servidor, efetivamente, no trabalhou, dever a Administrao exigir a restituio dos valores pagos indevidamente. Caso o servidor no venha a optar por um dos cargos, poder a unio, alm de realizar a demisso, destituio ou cassao de aposentadoria, como penalidades administrativas, impetrar ao de restituio dos valores auferidos em duplicidade nos horrios efetivamente no trabalhados pelo servidor, por ser humanamente impossvel realizar, por exemplo, 80 horas semanais de
2 Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97)

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trabalho. Os valores devolvidos sero apenas aqueles relacionados incompatibilidade de horrio. Quanto ao aposentado, oportuno registrar que a Lei n 9.527/97 acresceu o 3 do art. 118 da Lei n 8.112/90, considerando proibido auferir os proventos de inatividade conjuntamente com a remunerao de cargo ou emprego pblico, ressalvados os casos acumulveis permitidos em lei. Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituio, vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos. 3 Considera-se acumulao proibida a percepo de vencimento de cargo ou emprego pblico efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remuneraes forem acumulveis na atividade. A Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, acrescentou o 10 no art. 37, reforando e selando a vedao do acmulo do recebimento de proventos de aposentadoria com os vencimentos de cargos, empregos e funes da ativa, consoante depreende-se na leitura da redao abaixo: 10. vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. Denota-se, ainda, que pela redao do 10, acrescido ao art. 37 da Carta Magna, houve uma pequena ampliao do rol de excees para o servidor aposentado, sendo permitido, alm da convencional acumulao de cargos j prevista na Constituio, a previso de acumulao de cargos em comisso, de livre nomeao e exonerao, bem como de cargos eletivos.

14.3. Procedimento: abandono de cargo e inassiduidade habitual


O Procedimento de rito sumrio para a apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual muito semelhante ao destinado apurao de acumulao de cargos. Contudo, h duas distines que merecem ateno: no h necessidade da notificao do servidor anteriormente ao incio do processo,
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com a abertura do prazo para opo e; nem possvel a realizao de nenhuma espcie de opo ao longo da apurao. Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, tambm ser adotado o procedimento sumrio a que se refere o art. 133(...) Desta forma, to logo a autoridade instauradora tenha cincia da possvel ocorrncia de abandono de cargo ou de inassiduidade habitual, deve providenciar a apurao por meio da publicao de portaria que constitua uma comisso com dois membros, sem a figura de um presidente. A portaria deve conter em seu texto a autoria (nome e nmero de matrcula do acusado) e materialidade do ilcito. No caso do abandono de cargo, a materialidade deve ser expressada pelo intervalo de dias em que o acusado no compareceu ao trabalho, e, no caso da inassiduidade habitual, deve ser demonstrada pela meno de cada um dos dias em que as faltas tiverem ocorrido300. Deve-se observar que um determinado perodo de dias considerado para a configurao de abandono de cargo pode ser utilizado para a caracterizao da inassiduidade habitual e vice e versa. Portanto, se, por exemplo, um servidor no compareceu ao servio ao longo dos meses de abril e maio de determinado ano, e, ainda nos meses subsequentes, ausentou-se do servio, interpoladamente, por mais 30 dias, em tese, ocorreram as prticas das duas irregularidades. Para a configurao dos ilcitos, como j visto anteriormente, no basta comisso comprovar a ocorrncia da ausncia do acusado ao trabalho. Nos casos de abandono de cargo, deve-se demonstrar a inteno do servidor de permanecer ausente durante o perodo faltoso, e, no caso de inassiduidade habitual, faz-se necessria a comprovao de as faltas no terem justificativa. As provas destas situaes devem ser constitudas anteriormente designao da comisso, de forma que, no termo de indiciao e no relatrio final, possam ser utilizadas para subsidiar as imputaes e concluses da comisso. No obstante, a comisso pode reunir novos documentos na busca da verdade material do caso.

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300 Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, tambm ser adotado o procedimento sumrio a que se refere o art. 133, observando-se especialmente que: (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97) I - a indicao da materialidade dar-se-: (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) a) na hiptese de abandono de cargo, pela indicao precisa do perodo de ausncia intencional do servidor ao servio superior a trinta dias; (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) b) no caso de inassiduidade habitual, pela indicao dos dias de falta ao servio sem causa justificada, por perodo igual ou superior a sessenta dias interpoladamente, durante o perodo de doze meses.

No entanto, se a comisso julgar necessrio maior produo de provas para a comprovao das irregularidades, tendo em vista as especificidades do rito sumrio que podem dificultar esta atividade (ausncia de presidente para conduzir atos e nmero par de membros, o que pode causar decises divididas), recomendvel que seja solicitado autoridade instauradora a converso do procedimento para o rito ordinrio, bem como a designao de nova comisso, a qual, frise-se, pode conter os membros que participaram da apurao sumria. No existe impedimento para que, no curso da apurao destas irregularidades, o ponto do servidor faltoso seja cortado ou assim continue, em consequncia de ausncias ao trabalho por parte do acusado. importante ressaltar que, devido a presuno de inocncia, um servidor que tenha supostamente praticado abandono de cargo ou inassiduidade habitual pode retornar ao trabalho antes das apuraes, ou mesmo durante o trmite de um procedimento disciplinar que apure a falta. Observe-se, no entanto, que o retorno ao trabalho do servidor que praticou um desses ilcitos no exclui o dever de a autoridade competente apurar a irregularidade301. Outra questo relativa ao abandono de cargo decorre da prescrio da punibilidade da irregularidade. Como ser visto no Captulo 14, a demora da administrao para apurar irregularidades resulta na impossibilidade de aplicao de pena. Pode existir situao em que determinado servidor pratique o abandono de cargo (ausncia por mais de trinta dias no trabalho) e continue sem comparecer ao servio indefinidamente. Como somente se pode abandonar o cargo uma vez, a irregularidade se concretiza no trigsimo primeiro dia consecutivo em que o servidor no comparece ao servio, no continuando a ocorrer depois deste marco. Portanto, possvel que se torne impossvel punir um servidor em decorrncia do abandono considerando-se a eventual incidncia do fenmeno prescricional - e este ainda esteja se ausentando do trabalho. Para solucionar estes casos, a Advocacia-Geral da Unio editou parecer vinculante, que determina que a exonerao ex officio dos servidores nesta situao, isto , no se deve punir, mas apenas exonerar o servidor por iniciativa da Administrao Pblica.
301 Formulao-Dasp n 83. Abandono de cargo No constitui bice demisso a circunstncia de haver o funcionrio reassumido o exerccio do cargo que abandonou.

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Parecer-AGU n GQ-207 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: O entendimento que se vem observando de exonerar ex officio o servidor que abandonou o cargo, pela impossibilidade de demisso, porque extinta a punibilidade pela prescrio, j mereceu aprovao do Poder Judicirio, inclusive pela sua mais alta Corte.(...) 3. (...) (c) apesar da prescrio, o fato do abandono persiste, devendo declarar-se a vacncia do cargo, mediante exonerao ex officio;(...)4. As Formulaes do antigo Departamento Administrativo do Servio Pblico, atinentes ao assunto em questo, tm a seguinte redao:N 3. Exonerao ex officio. Ser exonerado ex officio o funcionrio que, em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade, pela prescrio, no manifestara expressamente vontade de exonerar-se. N 98. Exonerao ex officio. A exonerao ex officio se destina a resolver os casos em que no se pode aplicar demisso.

15. Prescrio

15.1. Noes Gerais


A Prescrio no Direito Disciplinar um instituto jurdico que tem por finalidade delimitar um prazo durante o qual a Administrao Pblica pode punir um servidor, caso seja constatado que ele praticou um ilcito administrativo-disciplinar. Esse instituto no exclusivo do Direito Disciplinar. Tambm previsto em outros ramos jurdicos, tais como no Direito Penal e no Direito Civil. Em todos esses segmentos, o objetivo do instituto o mesmo: estabelecer um perodo para que determinada atitude (providncia) seja praticada. No nosso caso, essa atitude o exerccio da pretenso punitiva da Administrao em face de um servidor que tenha praticado um ilcito funcional, ou seja, a aplicao de uma penalidade disciplinar. Destarte, evidencia-se que nosso ordenamento jurdico entende que ningum pode ficar a merc de eventual aplicao de penalidade por prazo indeterminado. Ou seja, o servidor que supostamente tenha praticado o ato irregular no pode ficar aguardando indefinidamente que a Administrao resolva apurar o fato e responsabiliz-lo pela infrao, caso comprovada. Isso geraria certa in-

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segurana jurdica queles que ocupam cargos na Administrao Pblica, bem como em todo o Sistema de Correio. E quais so esses prazos de prescrio na seara disciplinar? Esto todos eles previstos na Lei n 8.112/90 e variam conforme a gravidade da infrao praticada e a conseqente penalidade aplicada. Vejamos os dispositivos da referida lei: Artigo 142 A ao disciplinar prescrever: I em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso; II em 2 (dois) anos, quanto suspenso; III em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia

15.2. Incio do prazo prescricional


Como vimos acima, a prescrio tem por finalidade estabelecer um tempo para que a Administrao tome providncias (apure o fato e aplique a penalidade, caso se confirme que o fato foi irregular). Ocorre que a autoridade competente somente poder agir quando tiver conhecimento da suposta irregularidade. Desta forma, o prazo prescricional tem seu incio apenas quando a Administrao Pblica, em sua esfera disciplinar, tomar cincia do fato. Com efeito, no a partir do cometimento da irregularidade que se inicia a contagem do prazo como no Direito Penal -, mas sim do momento em que a Administrao tomou cincia do fato. O texto da Lei n 8.112/90 bem claro nesse sentidol, ao estabelecer, em seu artigo 142, 2, que o prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Esse entendimento corroborado pela jurisprudncia do STJ, j pacificada sobre o assunto, conforme se pode verificar no Agravo Regimental em Recurso em Mandado de Segurana n 29.547. Naquela oportunidade, o fenmeno prescricional encontra-se no centro do debate. Segundo a agravante - servidora pblica do Estado de So Paulo -, os fatos sob apurao em procedimento disciplinar j estariam acobertados pela prescrio, ao entender que a contagem de tal prazo se inicia a partir do cometimento do fato, e no da cincia do mesmo pela Administrao Pblica. O Relator, o Ministro Celso Limongi - Desembargador convocado do TJ/SP -, externou seu posicionamento perante a Sexta Turma do STJ em sentido dia391

metralmente oposto ao defendido pela servidora e seu advogado, posio que acabou sendo corroborada pelos demais integrantes do Colegiado. A ementa do Acrdo dispe o seguinte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. INFRAO DISCIPLINAR. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA DA ADMINISTRAO. NO OCORRNCIA. TERMO INICIAL. CONHECIMENTO DO FATO PELA ADMINISTRAO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consoante jurisprudncia firme do STJ, na hiptese em que se contempla comportamento passvel da sano de demisso do servidor pblico por parte da Administrao, considera-se como termo inicial para a contagem do prazo prescricional para instaurao de processo administrativo o conhecimento do fato pela Administrao e no da sua ocorrncia. 2. Na espcie, a Administrao teve conhecimento dos fatos em 12/08/2005, por comunicado da Caixa Econmica Federal. No ano de 2005, abriu-se sindicncia. O PAD fora, efetivamente, instaurado em 23/10/2007. Por isso, no est caracterizada a prescrio para Administrao apurar os fatos imputados recorrente, ora agravante. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (grifos nossos) No texto do referido Acrdo, verifica-se na parte inicial do relatrio que somente aps aproximadamente quatorze anos dos fatos praticados que a autoridade administrativa iniciou a investigao. Para a defesa, isso seria motivo para o reconhecimento da prescrio punitiva, pois, segundo a agravante, o incio do prazo de prescrio corresponde data do fato. No entanto, em seu voto, o Desembargador foi de encontro a esse entendimento: Ao contrrio do sustentado pela agravante, a jurisprudncia do STJ assente em afirmar que a prescrio da pretenso punitiva da Administrao tem por termo inicial a data em que a autoridade competente teve conhecimento dos fatos. Em reforo a esse posicionamento, o Relator trouxe aos autos outro julgado do Superior Tribunal de Justia, na mesma linha e que, pela didtica do seu texto, reproduzimos abaixo: MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. INTERREGNO SUPERIOR A CINCO ANOS ENTRE O CONHECIMENTO DOS FATOS PELA ADMINISTRAO E A INSTAURAO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR VLIDO. PRESCRIO DA PRETENSO SANCIONATRIA. PROCESSO DIS-

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CIPLINAR ANTERIOR DESPROVIDO DE EFEITOS EM RAZO DA DECLARAO DE SUA NULIDADE. NO INTERRUPO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O poder-dever de a Administrao punir a falta cometida por seus Funcionrios no se desenvolve ou efetiva de modo absoluto, de sorte que encontra limite temporal no princpio da segurana jurdica, de hierarquia constitucional, uma vez que os administrados no podem ficar indefinidamente sujeitos instabilidade originada do poder disciplinar do Estado, alm de que o acentuado lapso temporal transcorrido entre o cometimento da falta disciplinar e a aplicao da respectiva sano esvazia a razo de ser da responsabilizao do Servidor supostamente transgressor. 2. O art. 142 da Lei 8.112/90 (Regime Jurdico dos Servidores Pblicos da Unio) fundase na importncia da segurana jurdica no domnio do Direito Pblico, instituindo o princpio da inevitvel prescritibilidade das sanes disciplinares, prevendo o prazo de cinco anos para o Poder Pblico exercer seu jus puniendi na seara administrativa. 3. Reluz no plano do Direito que, a anulao do Processo Administrativo implica na perda da eficcia de todos os seus atos, e no desaparecimento de seus efeitos do mundo jurdico, o que resulta na inexistncia do marco interrupto do prazo prescricional (art. 142, 3 da Lei 8.112/90), que ter como termo inicial, portanto, a data em que a Administrao tomou conhecimento dos fatos. 4. Transcorridos mais de cinco anos entre o conhecimento da existncia de falta pela autoridade competente e a instaurao do segundo Processo Administrativo Disciplinar (que declarou a nulidade do primeiro), deve ser reconhecida a prescrio da pretenso punitiva do Estado. 5. Ordem concedida, em conformidade com o parecer Ministerial. (grifo nosso) Mandado de Segurana n 13242/DF, Terceira Seo, Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, publicado no DJ de 19/12/2008. As razes consignadas nas linhas anteriores apenas indicam os contornos iniciais deste ponto da matria, sendo necessrio um maior aprofundamento, com o intuito de que se esclaream todos os aspectos relativos ao incio do prazo prescricional, tema que constantemente desperta a ateno dos aplicadores do Direito Disciplinar. Muitas vezes, a irregularidade praticada encontra-se materializada em um documento padro que tramita por diversos setores da repartio. Assim, indaga-se: a mera cincia dos dirigentes (diretores, presidentes do rgo, etc.) quanto existncia do documento suficiente para deflagrar o lapso prescricional? A resposta negativa. Isso porque, no obstante a cincia acerca da existncia do documento, no se tinha conhecimento acerca do vcio nele contido. preciso ter cincia da irregularidade.

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Outro ponto que merece destaque atinente a qual autoridade dentro da estrutura da Administrao deve ter cincia do fato para que se inicie o prazo prescricional. Destarte, tal questionamento surge do fato que os rgos pblicos so compostos e representados por pessoas. Ento, quem deve ter conhecimento da irregularidade para que a prescrio comece a correr? Sobre esse assunto, a Lei n 8.112/90 no foi muito clara. Vejamos novamente o texto legal: Artigo 142, 1: o prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Como vemos, no h meno a qual pessoa que, dentro do rgo, deve ter conhecimento do fato para que o prazo prescricional seja iniciado. Ocorre que, os entes que compem a Administrao Pblica so representados por seus diretores e presidentes. So eles, portanto, que tomam as decises em nome do rgo e determinam as providncias que entendem necessrias para o seu bom funcionamento, incluindo a as medidas relacionadas com assuntos disciplinares. Levando-se em conta a finalidade do instituto da prescrio - ponto ventilado acima, no sentido de que tem como escopo punir a Administrao Pblica por sua morosidade em apurar determinado ilcito administrativo-disciplinar e aplicar a consequente penalidade funcional - tem-se que somente com a cincia pelas autoridades do rgo que se pode ter incio a contagem do prazo prescricional. Afinal, somente os ocupantes daqueles cargos possuem poderes institucionais necessrios para tomar as providncias adequadas diante de um ilcito funcional. Os servidores pblicos, em geral, no possuem poderes para dar andamento a qualquer apuratrio disciplinar. A eles cabe, apenas, o dever de levar ao conhecimento das autoridades que administram o rgo o suposto fato irregular. Isso um dever funcional de qualquer servidor, conforme o texto legal lapidado nos artigos 116, incisos VI e XII da Lei n 8.112/90. Vejamos: Art. 116 So deveres do servidor: VI levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; XII representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder. Portanto, do que foi exposto at aqui, conclumos que no a partir da cincia por qualquer servidor pblico do rgo que tem incio a contagem do prazo prescricional disciplinar, tendo em vista a ausncia de competncia legal para deflagrar procedimento apuratrio. Somente as autoridades que admi-

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nistram e que ocupam cargos de relevncia dentro do rgo que possuem essa atribuio. J sabemos que a partir da cincia de autoridade do rgo que se inicia o prazo prescricional. Mas de qual autoridade estamos falando? Ser que a partir da cincia da irregularidade por qualquer autoridade? Como j sabemos, o texto da lei silente a esse respeito. Para descobrirmos as respostas s perguntas acima, precisamos sempre levar em considerao as finalidades do instituto prescricional: propiciar segurana jurdica ao sistema e punir a inrcia da Administrao, que, mesmo sabendo de suposto ilcito funcional, nada faz, em tempo razovel, para esclarecer e apenar os servidores envolvidos. Ressalte-se, que a lei 8112/90, no seu artigo 143, trouxe uma obrigao a determinado gestor, no sentido de que ao tomar conhecimento de uma irregularidade, dever obrigatoriamente abrir um PAD ou sindicncia para apurao de forma imediata. Assim sendo, se o legislador trouxe uma obrigao legal a esta autoridade, tambm trouxe de outro lado a prescrio. Esta autoridade somente pode ser aquela que tem o poder de instaurar o PAD, ou seja, a Autoridade Instauradora. Insta salientar, ademais, que, no Direito Administrativo, o poder disciplinar decorre do poder hierrquico. Dito em outros termos, as providncias devem ser tomadas pelo superior hierrquico do servidor que cometer o ilcito administrativo-disciplinar. Cabe ao superior do servidor que cometeu a infrao tomar as medidas cabveis, a fim de que os fatos sejam apurados. Em muitas instituies pblicas o regimento interno prev que a competncia para a instaurao do procedimento est centralizada na autoridade mxima. Isso no retira do superior hierrquico do servidor a responsabilidade de agir e levar adiante os fatos, para que sejam esclarecidos e instaurado o devido processo administrativo. Em resumo, temos que o conhecimento da irregularidade pela autoridade mxima do rgo faz com que se inicie a contagem do prazo prescricional. De igual maneira, a autoridade mxima da repartio onde o servidor faltoso est lotado e cometeu o ato infracional tem poderes para dar andamento ao apuratrio, ainda que no tenha competncia regimental para instaurar o procedimento. Esse entendimento decorre da via hierrquica e, desta forma, a sua cincia j implica na deflagrao do lapso prescricional.

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Outrossim, imperativo destacar que a cincia das autoridades acima mencionadas no necessariamente tem que ser pessoal, no sentido estrito do termo. possvel que documento, com o relato das irregularidades cometidas por determinado servidor, seja protocolizado no gabinete da autoridade. Isso j seria suficiente para iniciar a contagem do prazo de prescrio, tendo em vista a presuno de que tal documento chegar s mos da autoridade competente. A regra acima geral, para a maioria dos casos. No entanto, existem diversas outras formas das irregularidades chegarem ao conhecimento da Administrao Pblica. Deste modo, oportuno tecer algumas consideraes acerca destes outros instrumentos e meios que tambm tm aptido para deflagrar o incio da contagem para a incidncia do fenmeno prescricional. O primeiro deles quanto aos relatrios de auditoria. Muitas vezes, as irregularidades so primeiramente aventadas por meio de trabalhos dos auditores, seja da auditoria interna ou mesmo de auditorias externas, feitas pela Controladoria-Geral da Unio e pelo Tribunal de Contas da Unio. Nesses casos, os auditores tm contato com os supostos fatos irregulares durante os trabalhos de campo. Esse contato inicial no tem o condo de iniciar a contagem do prazo prescricional, considerando que os auditores no se enquadram como autoridades, no sentido visto acima. Terminados os trabalhos de auditoria, so lavrados os relatrios, onde constam todas as supostas irregularidades encontradas. Esse relatrio encaminhado autoridade do rgo, oportunidade em que, pode-se afirmar, h o incio da contagem do prazo prescricional. Assim, a partir da entrega do Relatrio de Auditoria autoridade gestora do rgo que a contagem da prescrio tem incio. Com efeito, mesmo que essa autoridade no tenha competncia para instaurar o procedimento disciplinar, ela quem deve providenciar a correo das irregularidades e apresentar auditoria quais foram as medidas tomadas visando corrigi-las, o que indica que se amolda ao conceito de autoridade debatido acima. Outro caso que merece destaque quanto a novas irregularidades reveladas nos trabalhos de eventual Comisso Disciplinar. Pode ocorrer que, no curso de procedimento correicional, o Colegiado venha a se deparar com novas irregularidades, acerca das quais, inicialmente, no se tinha conhecimento. Nesse caso, se a irregularidade tiver conexo com os fatos sob apurao no procedimento disciplinar em que foram descobertas, deve a Comisso apur-los tambm, naqueles mesmos autos. A nica diferena entre os fatos - fato inicial

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que deu origem ao processo disciplinar e o fato revelado no decorrer dos trabalhos - que o prazo prescricional do segundo tem incio a partir da data da cincia pela Comisso. relevante notar que, como j h procedimento instaurado, e de acordo com o que veremos mais adiante, o prazo encontra-se paralisado em sua marca inicial, a partir da data em que foi conhecido pela CPAD. De outro modo, caso o fato conhecido pela Comisso no decorrer dos trabalhos no guarde conexo com os fatos que esto sob sua responsabilidade apurar, ento tal irregularidade deve ser levada ao conhecimento da autoridade instauradora para as providncias cabveis. a partir dessa comunicao que se considera iniciado o prazo de prescrio. Por fim, se a notcia acerca das supostas irregularidades for divulgada na imprensa, presume-se o conhecimento de todos (inclusive das autoridades do rgo) na data da sua divulgao. Mas essa presuno s vlida para aqueles veculos de imprensa de mbito nacional, ou que sejam de grande divulgao em determinados Estados da Federao, onde as irregularidades foram descobertas. Outros veculos, de menor divulgao (com pblico muito restrito), no tm o condo de deflagrar a contagem do prazo de prescrio.

15.3. Interrupo do prazo prescricional


Vimos que prazo prescricional o lapso temporal dado Administrao para aplicar a penalidade ao servidor que, comprovadamente (atravs de procedimento disciplinar com contraditrio), tenha cometido um ilcito administrativo-disciplinar. Tambm restou claro que o prazo prescricional tem incio a partir da cincia da irregularidade pela autoridade competente, que deve tomar as providncias necessrias para a instaurao de procedimento disciplinar. importante destacar que um dever da autoridade competente tomar essas medidas para a apurao dos fatos, caso contrrio poder responder por sua omisso: Artigo 169, 2: a autoridade julgadora que der causa prescrio de que trata o art. 142, 2, ser responsabilizada na forma do Captulo IV do Ttulo IV. Saliente-se que o Captulo IV do Ttulo IV da Lei n 8.112/90 a que faz meno o artigo acima trata das Responsabilidades a que est sujeito o servidor, termo este aqui empregado no sentido amplo, abarcando, tambm, as autoridades do rgo que ocupem, to-somente, cargos em comisso. A denominao

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Responsabilidades abrange as esferas cvel, criminal e administrativa. Assim, se alguma autoridade der causa prescrio disciplinar, poder responder nessas trs esferas. Feita essa breve anotao acerca da responsabilidade da autoridade que der causa prescrio, voltamos ao tema que ora nos ocupa. Tomadas as devidas providncias pela autoridade instauradora, a portaria ento finalmente publicada. A partir daquele momento se considera instaurado o procedimento disciplinar. Se o procedimento instaurado tiver natureza acusatria com a consequente oportunidade ao servidor que cometeu o ilcito de se defender nos autos pode-se afirmar que ocorre a interrupo do fluxo do prazo prescricional. Dito em outros termos, somente com a instaurao de sindicncia com contraditrio, tambm chamada de sindicncia punitiva, ou de processo administrativo disciplinar, em qualquer de suas modalidades, seja no rito ordinrio ou sumrio, que a prescrio interrompida. Sindicncias meramente investigativas - tambm chamadas de sindicncias inquisitoriais, pois no possuem contraditrio e, assim, deixam de oportunizar ao investigado sua defesa - no so capazes de interromper o andamento do prazo de prescrio. Esse entendimento, que outrora j foi objeto de posicionamentos diversos dentro do Poder Executivo Federal, foi uniformizado mediante o Enunciado CGU n 01, publicado no DOU de 05/05/2011, Seo 01, pgina 22: O processo administrativo disciplinar e a sindicncia acusatria, ambos previstos pela lei n 8.112/90, so os nicos procedimentos aptos a interromper o prazo prescricional. Tal posicionamento foi lavrado no mbito da Comisso de Coordenao e Correio, instncia colegiada de funo consultiva que possui o objetivo de uniformizar entendimentos afetos matria correicional no mbito do Poder Executivo Federal. Os procedimentos prvios adotados por alguns rgos pblicos antes da instaurao do procedimento disciplinar tambm no tm esse condo. Referimo-nos queles processos administrativos que tem como escopo a busca de maiores informaes ou oportunizam que o servidor preste esclarecimentos prvios em relao a certos fatos. So procedimentos que podem ser de grande valia, a depender do caso concreto, visto que visam a preservar a imagem do servidor e no coloc-lo no
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plo passivo do procedimento correicional, sem que hajam indcios suficientes de autoria e materialidade da suposta infrao disciplinar. Enfatizamos, porm, que esses procedimentos prvios, justamente por no terem a capacidade de interromper o fluxo do prazo prescricional, no devem ser adotados em todos os casos. Somente quando no haja indcios de autoria e materialidade suficientes que devem auxiliar as autoridades instauradoras quanto ao juzo de admissibilidade. Portanto, do que foi exposto at esse momento, tem-se que o prazo prescricional interrompido com a publicao da portaria que determina a instaurao de procedimento disciplinar com contraditrio. Procedimento prvio, instaurado para levantar maiores indcios quanto autoria e materialidade, no tem a capacidade de interromper esse prazo. Nem mesmo a sindicncia investigativa, que se assemelha ao inqurito policial - no sentido de no oportunizar o contraditrio - interrompe a prescrio. Somente procedimentos disciplinares com contraditrio a interrompem. No obstante a expresso interrupo do prazo prescricional dar uma ideia do que ela significa, necessrio aprofundarmos o tema. Isso porque o sentido comum da palavra interrupo no coincide completamente com a acepo tcnica aqui em estudo. Para o Direito Disciplinar, interrupo do prazo prescricional significa que tal prazo, que antes da instaurao transcorria normalmente, retorna estaca zero, como se nunca tivesse transcorrido sequer um dia. Alm disso, essa interrupo tambm congela esse prazo na estaca zero. Portanto, a interrupo aqui sob anlise possui dois efeitos: ela apaga o tempo transcorrido desde o conhecimento do fato, zerando a contagem do prazo prescricional frise-se que tal fenmeno no afasta a possibilidade de que o lapso transcorrido seja considerado na avaliao de eventual prescrio do ilcito antes da instaurao do processo -; e, alm disso, esse prazo prescricional congelado na estaca zero. Todavia, o efeito da interrupo do transcurso do lapso prescricional ocorre por prazo determinado. A Lei n 8.112/90 tratou do assunto, mas a redao do dispositivo legal relativo matria no suficiente para que se compreenda o tema em sua plenitude. Com efeito, o artigo 142, 3 possui o seguinte teor: Art. 142, 3 - A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente.

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A leitura isolada do texto legal acima reproduzido conduz ao entendimento que a interrupo poderia perdurar at a finalizao do procedimento. Contudo, j pacfico em nossos tribunais e na doutrina que tal fenmeno ir ocorrer por prazo determinado. Em muitos casos, o procedimento disciplinar, por diversos motivos, protraise no tempo, o que gera uma situao de grande insegurana jurdica, em prejuzo principalmente ao servidor que se encontra no plo passivo do processo. Tal fato poderia at prejudicar a carreira e imagem do acusado, fazendo com que seja preterido na ocupao de determinados cargos de chefia. Diante dessa situao, que se deve fazer uma releitura do artigo acima, harmonizando-o com o ordenamento jurdico como um todo, principalmente respeitando os ditames da nossa Carta Maior. justamente nela que se encontra um relevante fundamento para a mitigao/relativizao do contido no 3 do artigo 142 da Lei que rege os servidores pblicos federais. Com a alterao de seu texto provocada pela Emenda Complementar n 45, de 30/12/2004, incluiuse o inciso LXXVIII ao artigo 5, com o seguinte teor: Artigo 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Ocorre que, para se efetivar o disposto no inciso supra mencionado, necessrio se faz que os prazos prescricionais no permaneam interrompidos indefinidamente. Ou seja, preciso que a prescrio volte a transcorrer. Isso faz com que a Administrao Pblica seja mais clere e adote as medidas necessrias visando finalizar a apurao e eventual responsabilizao dos envolvidos. Portanto, o contedo do artigo 142, 3 da Lei n 8.112/90 deve ser relativizado, para que sua interpretao esteja em harmonia com nosso sistema jurdico. Assim, a interrupo do prazo prescricional no se d at a finalizao do procedimento, e sim por um prazo considerado razovel. Resta agora identificar tal prazo.
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A doutrina e a jurisprudncia entendem que razovel o prazo prescricional permanecer congelado em seu marco inicial durante o prazo mximo da

portaria inaugural, somado ao prazo mximo da portaria de prorrogao e ao tempo dado pela lei para a autoridade julgar o processo. Essa concluso dos tribunais considera a redao do caput do artigo 152 da Lei n 8.112/90: Art. 152 O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60 (sessenta) dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o exigirem. Entende-se que a lei, ao dizer que o PAD no exceder os sessenta dias, somados aos outros sessenta da prorrogao estabeleceu um prazo no terminativo do procedimento. A extrapolao desse prazo legal no impede que o apuratrio tenha continuidade. Devemos lembrar que prevalece na seara correicional o princpio da verdade material, sendo necessrio que a Administrao apure at o fim os fatos tisnados por supostas irregularidades. Todavia, a conseqncia de se extrapolar o prazo fixado no artigo 152 seria, justamente, o retorno do fluxo da prescrio, pois o prazo que a lei entende como razovel para a finalizao do procedimento se exauriu. O entendimento acima , atualmente, o que prevalece no STF e no STJ. Como exemplo, trazemos o Acrdo do STF lavrado no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 23.436-2/DF, cujo Relator foi o ento Ministro Marco Aurlio. De seu voto, destaca-se: Inconcebvel que se entenda, interpretando os preceitos da Lei n 8.112/90, de 11 de dezembro de 1990, que, uma vez aberta a sindicncia ou instaurado o processo disciplinar, no se cogite mais, seja qual for o tempo que se leve para a concluso do feito, da incidncia da prescrio. sabido que dois valores se fazem presentes: o primeiro, alusivo Justia, a direcionar possibilidade de ter-se o implemento a qualquer instante; j o segundo est ligado segurana jurdica, estabilidade das relaes e, portanto, prpria paz social que deve ser restabelecida num menor espao de tempo possvel. No crvel que se admita encerrar a ordem jurdica verdadeira espada de Dmocles a desabar sobre a cabea do servidor a qualquer momento. O Ministro tambm cita passagem de voto do ento Ministro Ilmar Galvo no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 21.562-7/DF, onde se afirma que a norma contida no artigo 142, 3 deve ser revista, caso contrrio o direito de punio do servidor tornar-se-ia imprescritvel.

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Exposta a problemtica, o Ministro Relator Marco Aurlio passa a discutir qual seria a melhor interpretao da norma em questo, chegando-se concluso de que tal dispositivo deve ser lido em conjunto com o disposto no caput do artigo 152, que se refere ao prazo mximo para a concluso do processo administrativo disciplinar: A teor do disposto no artigo 152 da Lei n 8.112/90, o prazo para concluso do processo disciplinar no exceder 60 dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o exigirem. Nota-se j aqui perodo igual a 120 dias para ter-se a concluso do processo. A ele deve-se somar o prazo para a autoridade julgadora vir a proferir deciso, ou seja, os 20 dias previstos no artigo 167. Chega-se, assim, ao total de 140 dias, perodo que encerra, no tempo, a projeo da interrupo prevista no 3 do artigo 142. Consubstancia menosprezo ao sistema jurdico ptrio entender-se que, mesmo fixados os prazos para concluso do processo disciplinar e prolao de deciso, a alcanarem no total 140 dias, tem-se, mesmo assim, o afastamento definitivo da prescrio. Portanto, aqui j se verifica a regra geral para o caso: a interrupo deve estender seus efeitos apenas durante o prazo da portaria inaugural (prazo mximo de 60 dias para o PAD no rito ordinrio, como dito pelo Relator), somados aos 60 dias da prorrogao do apuratrio (no caso de PAD de rito ordinrio, com dissemos) e mais 20 dias para o julgamento, tudo em perfeita sintonia com a Lei n 8.112/90. Esse entendimento est de acordo com julgado precedente da mesma Corte, analisado em Plenrio e lavrado no mbito do Mandado de Segurana n 22.728-1/PR (publicado no Dirio da Justia de 13/11/1998) e que serve de paradigma para o tema. O Ministro Marco Aurlio, como Relator do processo acima citado, tambm faz meno a essa manifestao do STF, citando o seguinte trecho daquela deciso: A interpretao mais consentnea com o sistema dessa Lei que no artigo 169, 2 , admite que a autoridade julgadora, que pode julgar fora do prazo legal, seja responsabilizada quando der causa prescrio de infraes disciplinares capituladas tambm como crime, o que implica dizer que o prazo de prescrio pode ocorrer antes da deciso final do processo a de que, em se tratando de inqurito, instaurado este a prescrio interrompida, voltando esse prazo a correr novamente por inteiro a partir do momento em que a deciso definitiva no se der no prazo mximo de concluso do inqurito, que

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de 140 dias (artigos 152, caput, combinado com o artigo 169, 2, ambos da Lei 8.112/90). O STJ tem seguido esse mesmo entendimento em seus julgados. o que pode ser percebido do Mandado de Segurana n 14.446/DF, cujo Relator foi o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Naquela oportunidade, restou consignado o seguinte entendimento: Conforme estabelece o 3