Título: CONTRATO DE ADHESIÓN: LEY N º 19.496 - Mauricio Tapia R. y José M. Valdivia O.

SUMARIO Introducción I. CONTRATO POR ADHESION a. Contrato libremente discutido b. Contrato por adhesión c. Contrato por adhesión en la Ley II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESION a. Justicia formal y reglas formales b. Reglas formales III. CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESION a. Justicia material y control del contenido b. Cláusulas abusivas del artículo 16 de la Ley IV. INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION a. Reglas generales de interpretación del contrato por adhesión b. Regla de la interpretación contra el redactor c. Regla de la prevalencia de la condición particular V. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESION CONCLUSION Bibliografía Indice alfabético Indice analítico INTRODUCCION La Ley Nº 19.496, que "establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores" (en adelante la "Ley"), La Ley fue promulgada el 7 de febrero de 1997 y publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo del mismo año. Según su artículo 1º transitorio, entró en vigencia noventa días después de su publicación. Su iniciativa se debe al Mensaje del Presidente de la República, de 21 de agosto de 1991, y fue informado, en lo que importa al objeto de esta tesis, por la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados, y por las Comisiones de Economía (en dos oportunidades) y de Constitución del Senado. Sometida al control del Tribunal Constitucional, no se pronunció sobre ninguna de las normas que se analizan. Legitimó la contratación por medio de la adhesión a condiciones generales, la facultad del empresario de
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redactarlas y la posición del consumidor de aceptarlas pura y simplemente. Asimismo, la Ley contempló normas de orden público de protección que fijan requisitos de validez del contrato por adhesión, referidos al cumplimiento de ciertas formalidades y a la prohibición de algunas estipulaciones, sancionando con nulidad absoluta su vulneración. El contrato por adhesión es una modalidad de la formación del consentimiento. Su perfeccionamiento se alcanza por la adhesión, sin negociación, a una oferta que prevé todas las cláusulas del contrato. Originado en antiguas prácticas comerciales vinculadas a los contratos de transporte y seguro, en la modernidad es insustituible en la "contratación masiva", por sus funciones económicas de racionalización de costos y fortalecimiento de la seguridad jurídica. A su vez, desde una perspectiva histórica, esa "contratación masiva", caracterizada por su instantaneidad y el escaso valor relativo de su objeto, es estimulada por la generalización del dinero como patrón de intercambio, el crecimiento demográfico de las ciudades, y la diversificación y sofisticación de los bienes. Teniendo en cuenta esas funciones económicas del contrato por adhesión, la Ley lo reconoce como un tipo especial de contrato, aplicable a las relaciones entre empresarios y consumidores, en cuanto persigan un fin comercial y de satisfacción de necesidades individuales, respectivamente. No obstante, sus normas tienen carácter supletorio en la contratación, salvo en cuanto contradigan lo previsto por leyes especiales. "Las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas últimas no prevean" (artículo 2º inciso 3º de la Ley). Además de legitimar al contrato por adhesión, la Ley reconoció la diversa posición de las partes en él, esto es, la facultad del redactor de ofrecer e imponer sus términos y la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente, sin mediar negociación. Como han sostenido Georges Ripert y Jean Boulanger, esta posición del adherente ha sido determinante de la intervención de este contrato en este siglo, mediante normas legales de "orden público de protección". "La protección de los contratantes suministra un nuevo concepto de orden público. El legislador moderno, considerando que las dos partes en un acto jurídico no están en pie de igualdad para defender sus intereses, les prohíbe apartarse de ciertas leyes formuladas para la protección de los contratantes". Tratado de derecho civil según el tratado de Planiol, Buenos Aires, Ediciones La Ley, 1963-64, traducción de Delia García, tomo I, pág. 426. En efecto, el cumplimiento de las funciones económicas del contrato por adhesión se consigue por la ausencia de negociación y por la confianza del adherente en la distribución de los derechos y obligaciones a cargo del redactor. Por esto, la doctrina comparada, y en menor medida la jurisprudencia, han percibido una cierta peligrosidad intrínseca del contrato por adhesión, al permitir la introducción subrepticia de cláusulas que perjudiquen al adherente. La existencia de estos peligros y la insuficiencia de las reglas del derecho contractual clásico para prevenirlos, ha justificado la intervención legislativa de este contrato en el siglo XX, con el propósito de conservar una reciprocidad razonable entre las prestaciones de las partes. En este sentido, la primera intervención se debe al Código Civil italiano de 1942, que tímidamente contempló algunas reglas formales, cuya aplicación jurisprudencial ha evidenciado su insuficiencia. Sólo en
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las últimas tres décadas se han dictado normas en legislaciones comparadas que han limitado eficazmente las alteraciones irrazonables a esa reciprocidad en el contrato por adhesión. Entre estas legislaciones, la ley alemana de condiciones generales del contrato, de 9 de diciembre de 1976, que sintetizó la jurisprudencia sobre el parágrafo 242 del BGB, ha constituido la fuente material de todas las leyes comparadas posteriores, en la medida que ha definido criterios adecuados para el control del contenido del contrato por adhesión. Las leyes comparadas que han recogido la experiencia alemana son la Ley 78-23 de Francia, de 10 de enero de 1978, sobre protección e información de consumidores de productos y servicios, y la Ley Nº 26 de España, de 19 de julio de 1984, general para la protección de los consumidores y usuarios (en adelante, la "Ley 26/84 de España"). Con posterioridad, los Estados europeos han adaptado sus legislaciones internas a las normas de la Directiva 93/13 del Consejo de la Comunidad Económica Europea, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, la "Directiva 93/13"), cuyas disposiciones también se fundan en la experiencia alemana. La modificación de los derechos internos, con el fin de hacerlos coincidentes con esa Directiva, se ha materializado por Ley de 1º de febrero de 1995 de Francia, por Ley Nº 52 de 6 de febrero de 1996 de Italia, y por Ley Nº 7, de 13 de abril de 1998 de España, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, la "Ley 7/98 de España"). En el derecho nacional existe una larga tradición de regulaciones que han cautelado algunos "derechos de los consumidores", contenidas en leyes promulgadas comúnmente en estados de excepción constitucional. Salvo la Ley, esas normas son el resultado de graves crisis económicas y de períodos de severa inestabilidad política, habiéndose acentuado en esas situaciones la necesidad de intervenir en alguna medida el mercado, sancionando, por ejemplo, la negativa de venta y el sobreprecio de bienes de primera necesidad. De ahí que esas regulaciones impliquen una fuerte determinación del contenido del contrato, propia de la técnica del orden público de dirección, no existiendo en ellas normas que limiten el contrato por adhesión. Las normas de la Ley que intentan limitar el contenido del contrato por adhesión tienen su fuente inmediata en la Ley 26/84 de España. Así se concluye del examen de las normas objeto de esta tesis. No obstante, en el Mensaje del Presidente de la República al Congreso se reconoce como un importante antecedente la Resolución de 1985 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, que habría impartido "claras directrices" para los países miembros. En realidad esa Resolución, como reconoce el Mensaje, no contiene un modelo de regulación, sino algunas orientaciones económicas que cada país debe adaptar a sus "distintas realidades sociales y económicas", no constituyendo una fuente material relevante de la Ley. Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3063. Aunque su finalidad es efectuar este control, según el Mensaje del Presidente de la República al Congreso (en adelante el "Mensaje"), sus normas se justificarían en la necesidad de garantizar las funciones económicas del contrato por adhesión, corrigiendo ciertas deficiencias del mercado, atenuando las diferencias de información y entregando "señales correctas a los agentes económicos en la toma de sus decisiones". Por otra parte, más allá de esas consideraciones de eficiencia, subyacen en su dictación ciertas razones de "justicia social" y de "equidad", que conducirían a excluir abusos, y que acercan la Ley a finalidades redistributivas, tendencia que

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Ni el derecho romano clásico ni la recopilación justinianea reconocieron autonomía al simple consenso de las partes como fuente de obligaciones y sólo otorgaron valor a ciertos tipos contractuales que contaban con un estatuto específico. El concepto actual de contrato no tiene origen en el derecho romano. Buenos Aires. reglas generales de interpretación de este contrato. sus funciones económicas y la justificación de las reglas de justicia formal y material. Derecho privado romano. La atribución de efectos obligatorios al simple acuerdo de voluntades es propia de la modernidad. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO 1. 1996. 505. 21 de agosto de 1991. pág. y el concepto de contrato por adhesión de la Ley y su ámbito de aplicación. debe también reconducirse a los principios generales del derecho privado. la Ley no ha previsto. la experiencia ha mostrado la insuficiencia de los resguardos formales y la utilidad de criterios generales para definir el abuso en este contrato. 1980. que al no haber sido contemplados en la Ley. Los límites al contrato por adhesión son regulados en la Ley mediante el establecimiento de requisitos formales que deben cumplirse en su redacción y en una enumeración de algunas cláusulas que tradicionalmente se han considerado abusivas en el derecho comparado. El propósito de este análisis es determinar la naturaleza del contrato por adhesión. pág. ni ha regulado los efectos y el alcance de la nulidad de sus estipulaciones. concepto bastante cercano al moderno. I. el concepto general de "cláusula abusiva" y la enumeración de cláusulas estimadas ilícitas por la Ley. y Alejandro Guzmán. Legislatura Ordinaria. en el capítulo quinto se exponen los efectos particulares de la nulidad de este contrato. cuyo examen. Ghersi-Editor. En el capítulo cuarto se revisan las reglas generales y particulares de interpretación del contrato por adhesión. los principios generales para su interpretación y nulidad. pág. Finalmente. de sus comentarios puede deducirse que éste "venía a ser un negocio o acto consistente en el acuerdo de voluntades de dos partes. En el capítulo tercero se trata la naturaleza de las reglas de control del contenido del contrato por adhesión. Derecho privado europeo. Michel Villey. Finalmente. Sesión 32ª ordinaria. la propiedad y la obligación. En este sentido. Fundación Cultural del Notariado. Madrid. los criterios que determinan la existencia de una alteración irrazonable de su equilibrio. Helmut Coing. Concepto y naturaleza. para luego aplicar esos criterios al examen de las normas pertinentes de la Ley. Para efectos de orden. Santiago. En torno al contrato. Cámara de Diputados. discernir aquellos aspectos de este contrato en que resulta necesaria la intervención legal. salvo una norma de menor importancia. aunque Gayo no definió el contrato. Sin embargo. deben extraerse de los principios generales del derecho privado. tomo I. 3063. 1996. las materias indicadas en los párrafos anteriores son analizadas en cinco capítulos: En el capítulo primero se examina la naturaleza del contrato libremente discutido y del contrato por adhesión. CONTRATO POR ADHESION A. para este último. Editorial Jurídica de Chile. tomo I. Como se concluirá. dirigido a crear una obligación. 712. traducción de Carlos 4 . traducción de Antonio Pérez. por consiguiente. En el capítulo segundo se analiza la naturaleza de las reglas formales del contrato por adhesión y de cada una de las previstas por la Ley.es general en el derecho comparado.

pág. Barcelona. y Luis DíezPicazo.. ibidem. Martín Pérez. traducción de Antonio Trespalacios tomada de la edición efectuada en Madrid.. cit. 26. Coing.. Teoría general del negocio jurídico. 121. en Ghestin director. y que afirmó que la voluntad de los contratantes es suficiente para crear 5 . pág. Derecho civil. 147. esta idea también la sostuvo Pufendorf y fue tomada por John Locke y Jean Jacques Rousseau para la elaboración de la teoría del contrato social. op. pág.. de los principios de la escolástica tardía Díez-Picazo. Con posterioridad.. Carbonnier pareciera no creerlo así: "La impronta categórica de la teoría se debe a Kant (la misma expresión de autonomía de la voluntad parece haberse tomado de la Crítica de la razón práctica)Ó. 2» edición. que influyeron decisivamente en la elaboración del concepto moderno de autonomía de la voluntad que inspiró la codificación. Derecho civil. 26. op. Les obligations. otorgándole un sustento metafísico. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Cita en su apoyo a Domat. Derecho civil. 7. Madrid. Derecho público. o para modificarlo: Duorum vel plurium in idem placitum consensus". 2ª edición. 1959.. 19 y ss. 1996. 1993. 120. traducción de A.Raúl Sanz. Jacques Ghestin. tomo I. Ibidem. cit. 54. traducción de S. pág. Madrid. Imprenta de Fidel Giró. y Jean Carbonnier... Le contrat. hay obligaciones en las cuales entra por su voluntad". Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Editorial Revista de Derecho Privado.. París.. 1988. en particular por Domat y Pothier. citando a Rouhette: "La moral cristiana exige en efecto el respeto a la palabra dada. traducción libre. págs. Madrid. 1985. ibidem. 514. para formar entre ellas algún compromiso. pág. Immanuel Kant extremó esta conclusión. quien buscando una justificación en la razón natural "llegó a la conclusión de que el fundamento racional de la creación de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes". pág. El contrato como promesa. Tratado de las obligaciones. pág. cit. 147. y de la escuela del derecho natural racionalista. año no informado. nace de la moral cristiana de los canonistas. Bosch Casa Editorial. 147. op. pág. cit. pág. pág. op. 1946. Ghestin. En el derecho de los contratos del common law. Espasa-Calpe Argentina. Editorial Jurídica de Chile.. Derecho privado. Instituto de Administración Local. Domat: "Porque.. 32. Pothier: el contrato "es el consentimiento de dos o más personas. op. volumen I.M. Barcelona. En este sentido. tomo I. Le contrat: formation. cit. 507. volumen II. pág. DíezPicazo. traducción de la 1» edición francesa de Manuel María Zorrilla. traducción de Manuel G. Derecho privado. o para resolver uno existente. como el hombre es libre.S. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. Editorial Civitas. aunque su pensamiento no pudo ser conocido por los juristas franceses. tomo II. Imprenta Benito Caro en 1778. Santiago. 4ª edición. La misma conclusión es sostenida por Carbonnier. Traité de droit civil. pág. En el mismo sentido Coing.. Morente. tomo I. Buenos Aires. pág. que condenó la violación de la palabra empeñada. Según Díez-Picazo.. Emilio Betti afirmó que la autonomía de la voluntad tiene su fundamento en la filosofía individualista que "se muestra fruto de aquella misma mentalidad abstracta y antihistórica que fue a buscar en un “contrato í la génesis de la sociedad humana. 32.. Charles Fried ha efectuado una defensa radical de esta filosofía moral en La obligación contractual. especialmente aquella proveniente de Grocio. 1971. “El pacto nudo es declarado obligatorio para evitar al deudor caer en el pecado y comprometer la salvación de su alma ". traducción de Pablo Ruiz-Tagle.

op. que es lo más. o por lo menos no coincidentesÓ. Derecho civil.. Su función. pág. antes aun de cualquier intervención del orden jurídico. la titularidad de los bienes se radica en quienes les asignan mayor valor y se promueve el desplazamiento de los recursos hacia usos más eficientes. los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las nacionesÓ. 147. Esta concepción de la autonomía. Ambas partes. op. los particulares proveen por sí a proporcionarse los medios adecuados. Función económica. 24 y ss. es "ser el centro de la vida de los negocios. Betti: "La iniciativa privada no sólo se aplica a desear ciertos fines prácticos. hallaréis muy poco que no tenga su fuente en la legislación actual. 5ª edición. Teoría general del negocio.. Fontanarrosa.. emergen del intercambio “más ricasí. En primer lugar. Esta constatación también se funda en el pensamiento de Smith.. Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobación del Código Civil.. 1984. Sentís Melendo y M. pág.. Ya en la vida social. según Patrick Atiyah.relaciones jurídicas. Esencialmente por su Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones. Karl Larenz sostiene que "al ponerse de manifiesto la voluntad de ambos contratantes existe cierta garantía en el sentido de que lo que las partes han establecido como vinculante para ellas no es una pura arbitrariedad. El contrato en las economías capitalistas modernas es la forma jurídica mediante la cual se efectúan los intercambios.. cit. los negocios jurídicos". sino algo que contemplado en su conjunto. págs. en especial el francés. 34. 3... por excelencia. Fundamentos. pero críticamente importante. En igual sentido. O. que también se fundó en la economía liberal proveniente de Adam Smith. pág. sino también a crear los medios correspondientes a ellos. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica. tomo I. "En materia de contratos. el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos.. Carbonnier también afirma su vinculación con esa economía.. págs. cit. método de incremento de la satisfacción del consumidor. Existe una segunda razón.. págs. incluso un simple intercambio de este tipo puede aumentar la “riquezaí social. E instrumentos de esta naturaleza son. presumiendo que el acuerdo libre es la mejor cautela de la justicia del intercambio.. e incluso de incremento de la riqueza de la comunidad. traducción de la 3» edición italiana de R. An introduction to the law of contract. según Francesco Messineo. fue recogida por el Código Civil francés y tomada de éste por Andrés Bello. De forma consistente con lo expuesto en el párrafo 1. es el libre intercambio quien determina en gran medida cómo los recursos de la sociedad deben ser asignados entre diferentes usos posibles". Oxford. México. Por medio de éste... 1952. 2. de lo que eran antes.... traducción libre.. Clarendon Press. 122. Justicia formal y justicia material. 1995. 41. op. o en la doctrina de alguno de los más eminentes jurisconsultos.. 4» reimpresión de la 1» edición espa-ola. y como la riqueza de la sociedad está construida a partir de la riqueza del total de sus miembros. 54 y ss. Buenos Aires. S... en el derecho moderno la determinación del contenido del contrato se entrega a la voluntad de las partes. el contrato es un "instrumento de eficiencia económica en dos formas principales. es 6 . cit. 3 y ss. es generalmente un simple. entonces. Fondo de Cultura Económica. Doctrina general del contrato.. op. En los sistemas económicos occidentales.. Volterra. DíezPicazo: Se fundó en el "lema del laissez faire y en la idea de que las leyes del mercado y el egoísmo individual actuando en el propio interés son. cit. traducción de Gabriel Franco. o en la autoridad de un código moderno. pág.

pág. El régimen democrático. es el resultado de una serie de tratos preliminares.. y de los contratos en particular. Como señalaba Fouillée. op. 1» parte. Se trata de una nulidad absoluta o relativa. Cajica Jr. 62. Enrique Barros. en ausencia de una autoridad con imperio que sancione su cumplimiento. París. discusiones y forcejeos. Dalloz. Tal como concluyen Larenz. cit. de manera similar. En cambio. págs.. Derecho y moral. Les obligations. desconoce la noción de equivalencia de las prestaciones que subyace a todo contrato. "quien dice contractual dice justo". y su vulneración se sanciona con nulidad. Alex Weill y Fran ヘ ois Terré. Tal equivalencia ha sido estudiada en los pueblos primitivos por la antropología moderna como el fundamento de obligatoriedad del derecho en general. afirma que "el contrato libremente asentido tiene ciertamente una presunción de justicia". la contraprestación que constituye la fuerza vinculante del contrato. que obliga a cada uno de los integrantes de la tribu a cumplir determinadas obligaciones para que el resto haga lo mismo. 132. y a través del reconocimiento de normas de orden público en favor de ciertas personas que se encuentran impedidas de actuar de manera absoluta o sólo pueden hacerlo cumpliendo ciertas formalidades habilitantes.... traducción de la 2» edición francesa del editor..... Así. Editorial Revista de Derecho Privado. Alier. pág.. An introduction. Derecho civil. es el "paradigma de contrato. Para éste. 1958-59. Esta presunción. Citado por Ripert. Madrid.. op. pág. pág. pág. Consideraciones a propósito del derecho civil y penal de los contratos. Editorial Revista de Derecho Privado. pág. Puebla. por causas físicas o mentales. 65 y ss.razonable y justoÓ. de que el acuerdo libre es garantía suficiente de la justicia del intercambio. 1983. traducción de Jaime Santos Briz.. tomo I. traducción de la 3» edición alemana de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. los incapaces relativos son protegidos por su falta de madurez o imprudencia grave. 1978. 65. 148. T. consiste por lo tanto en un cuerpo de obligaciones forzosas consideradas como justas por unos y reconocidas como un deber por los otros. pág. Fundamentos. Ello justifica que el consentimiento se cautele mediante la sanción de los vicios que pueden afectarlo. cit. 130. 62. 10.. La diversa sanción se debe a que los incapaces absolutos. no están en condiciones de administrar lo suyo. Editoriales de Derecho Reunidas. 47. Droit civil.. También en este sentido. Bronislaw Malinowski ha sostenido que en estos pueblos las relaciones de intercambio descansan sobre un principio general de reciprocidad. discípulo de Kant. cit. al que se puede denominar “contrato por negociacióní. Consistentemente. conversaciones. según Díez-Picazo. op. Madrid. 49. Parte general. y Atiyah. Fried.. cit. y M. 1956. Barcelona. traducción de J. 56. Derecho de obligaciones. op. tomo LXXX. 1951. "la ley positiva que gobierna todas las fases de la vida de la tribu. cit. Ediciones Ariel. 4» edición. pág. op.. es decir. Crimen y costumbre en la sociedad salvaje. Revista de Derecho y Jurisprudencia. respectivamente. es indiferente a la idea de justicia. cuyo cumplimiento se asegura por un mecanismo específico de reciprocidad y publicidad inherentes en la estructura de la sociedad". 1986. el alcance de las obligaciones debe resultar únicamente de la negociación que efectúan las partes libremente y en un plano de igualdad. Este. Santiago. Particularmente ilustrativo de este fenómeno resulta la narración que cita Betti "sobre el 7 . El régimen democrático y el derecho civil moderno. Estas incapacidades son medidas de protección adoptadas en atención a esas personas que celebran el contrato. que plasman finalmente en declaraciones concordes". También en Derecho civil.. en el common law la "consideration". pág. En consecuencia. Editorial José M. pág.. En ese sentido Ripert.

que existiría en las convenciones según Tomás de Aquino. ibidem.comercio de sal que la tribu de Tegazza mantenía con otra tribu de negros: “Aquellos de quien es la sal hacen con ella montículos en fila. tomo II. 62 y ss. según Lon Fuller. ponen una cantidad de oro junto a cada montón y se vuelven. Madrid. David Hume también había fundado la obligatoriedad de las promesas en una noción de reciprocidad. En efecto. págs. usuales en estos pueblos. New Haven y Londres. México. Sobre los dones y sobre la obligación de hacer regalos. París. 485 y ss. Suma teológica. Yale University Press. pág. 33 y ss. vienen a comprobar si la cantidad de oro que se ha dejado es. llega entonces otra tribu de negros que no quieren dejarse ver ni hablar. 1981. Desmonts. traducción de Arnoldo Córdova. Dirección General de Publicaciones. 20. señalando cada uno el suyo. 155 y ss. cit. dejando el oro y la sal. También. llevando unos el oro y otros la sal".. Editorial Porr”a. por cuanto la regla de oro da a entender que la sociedad "se mantiene unida por un fuerte nexo de reciprocidad". toman su camino. Esta conclusión de la antropología moderna es en gran medida coincidente con la tradición filosófica que atribuye el carácter obligatorio del contrato a la existencia de un intercambio justo. Malinowski. alcanzado el acuerdo. pág. edición efectuada en París. II. si no es así. Con anterioridad a esta última filosofía. págs. cumple inmediatamente su parte en el trato que haya efectuado. regresan los negros de la salí. la toman. Editorial Tecnos. se vincula también a la filosofía de Kant. en espera de que los otros vuelvan y agreguen la cantidad de oro que aún falta. tomo IV. por su parte. Teoría general del negocio. traducción de Félix Duque. Editora Nacional. The morality of law. ha concluido que estas estrictas relaciones de reciprocidad se encuentran aun en los actos gratuitos. capítulo VI. suficiente para comprar la cantidad de sal correspondiente. 8 . una vez que han partido. tomo I. esta corriente que justifica la fuerza obligatoria del contrato en la equivalencia de las prestaciones. op. págs. respondería a una proporción "aritméticaÓ entre las partes. y vista la sal. 1973. La justicia conmutativa. y desde otra perspectiva. cuyo origen se encuentra en Aristóteles. 2ª edición. 42 (nota 4). 1979. dejan oro y sal y se retiran de nuevo. Année Sociologique. Barcelona.. reimpresión de la 2» edición. artículos 1 y 2. 1968. 756. así como lo injusto en cierta desigualdad. sino según la proporción aritmética". Tratado de la naturaleza humana. traducción libre. Etica nicomaquea. 2» serie. aunque en este último estudio no se encuentra perfeccionada su teoría y considera erradamente que algunos dones son "gratuitos". y en Los argonautas del Pacífico occidental. a su juicio. "Y como cada individuo percibe el mismo sentimiento de interés en sus semejantes. traducción de Antonio J. traducción de Antonio Gómez. 1998. de quien la recogió Tomás de Aquino. Después de ello.. traducción de la 4» edición francesa por Teresa Rubio de MartínRetortillo. no es según aquella proporción [geométrica]. 17» edición. Paradójicamente. según Kant. "se puede hacer consistir la noción de derecho en la posibilidad de conformar la obligación general recíproca con la libertad de todosÓ. y luego vuelve atrás toda la caravana una media jornada. México. quaestio 61. Marcel Mauss. Ediciones Península. Librairie Ecclésiastique et Classique DíEug マ ne Belin.. Y si la encuentran bastante. págs. 1969. 192324. pág. Principios metafísicos de la doctrina del derecho. II. reimpresión. 1852. ahora en Sociología y antropología. porque está seguro de que los demás no querrán dejar de cumplir la suya". por más que consista en cierta igualdad. por cuanto los dones son retribuidos según una compleja trama de intercambios. dejando la sal. "Mas lo justo en las transacciones privadas. Madrid.

. Teoría general del negocio.. el contrato libremente discutido es la expresión de la voluntad común de las partes. esta "asepsia formalista del derecho privado" no ha impedido que en este siglo se revise el principio de autonomía de la voluntad sobre la base de la buena fe. En el derecho privado nacional predomina aquella teoría subjetiva de la interpretación. op. págs.. no como un principio general de la contratación. Barcelona. entre las reglas legales existen remisiones a criterios objetivos. la cautela de la equivalencia de los intercambios es para el autor soviético Evgeni Pa¢sukanis la única justificación del derecho privado en las sociedades capitalistas. así como la interpretación de la ley indaga la intención del legislador. de forma coincidente con aquellas doctrinas jurídicas. 151 y ss. Fundamentos. 82. en los casos en que se ha conservado. 9 . op. así como los fundamentos filosóficos de la necesidad de esa equivalencia. para Emilio Betti "el acuerdo de las intenciones. y es aún en el Código Civil. sin embargo. como en el reconocimiento de la lesión (cuyo origen se encuentra en la antiquísima proscripción de la usura).. desde fines del siglo pasado algunos autores elaboraron una teoría que se propuso "reconstruir el precepto del negocio con el significado objetivo que adquiere para el ambiente y la conciencia social". De manera paralela a esa perspectiva subjetiva de la interpretación.. sino previsto para algunos tipos contractuales. cit. Tal es el caso del Código Civil. 1976. pág... op.. Por esta razón.). tal como ha sostenido Enrique Barros. Más aún. no tiene valor jurídico sino en función de tal cambio o reciprocidad"... págs. 346 y ss. págs. han influido en la doctrina del derecho de este siglo. Así lo cree Ripert: la "rescisión por lesión era. La codificación. pág. Si bien ella no influyó decisivamente en la redacción del BGB. Luis Díez-Picazo ha concluido que "nuestro orden económico se apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios entre las personas debe estar fundado en el postulado de la conmutatividad". 129 y ss.. Editorial Labor. pág... para la cláusula penal (artículo 1544).. op. Betti. tomo II...Esa constatación efectuada por la antropología. 255. la interpretación del contrato persigue determinar esa intención común. Interpretación. 4.. 56 y ss. Larenz.. pág. como regla implícita de reciprocidad en los contratos. fue determinante en la aplicación de sus normas... cit. cit. 58. en el antiguo derecho.. A su vez. Derecho civil. Derecho privado.. cit. pág.. Op.. según Pothier.. cit. op. A pesar de esta restricción.... De esta manera. op.. Teoría general del negocio. 63. que contempla la lesión para la compraventa de inmuebles (artículos 1888 y ss. Sin embargo. op.. Coing. y en la actualidad se la acepta de manera indiscutida en el derecho alemán... cit. Derecho y moral. cit. 47. El régimen democrático. págs. para las particiones (artículo 1348) y para el mutuo (artículo 2206). traducción de Virgilio Zapatero. Teoría general del derecho y marxismo. cit. tal como se concluye en el capítulo cuarto. un medio de luchar contra la injusticia usurariaÓ. Para los autores que inspiraron la codificación. sólo excepcionalmente contempló un control material de esa equivalencia. De manera similar.

Estudio de las disposiciones generales.. 1946. según Ambroise Colin y Henri Capitant. op. Revista de Derecho y Jurisprudencia. 3ª edición española. 1956. Madrid. 16. 47. a falta de una mejor definición. Nulidad. 1992. pues proceder de otro modo sería "traicionar la voluntad de las partes".5. La nulidad del contrato libremente discutido es la consecuencia jurídica de su celebración viciada. pág. 166. Madrid. que este concepto es utilizado simplemente para indicar "el papel borroso que representa la voluntad del más débil de los contratantes". sólo queda la elección entre someterse a la misma o dejar de contratar. tomo II. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. puesto que "se quiere designar una convención realizada por la simple adhesión de una persona a una oferta cuyos términos no ha podido discutir". Madrid. Así como la interpretación indaga la intención común. por tanto. pág. tomo VII. París. 153. reimpresión. Concepto y naturaleza. El negocio jurídico. pues sólo procede cuando las cláusulas nulas no fuesen "aquellas sin las cuales las partes no habrían celebrado el contrato". cit. quien poco después que Saleilles concluyó que la expresión correcta es "contrato por adhesión". en aquellos casos en que es aceptada... Santiago. pág. tomo III. 327. según Marcel Planiol y Ripert. traductor no informado. Editorial Aguilar.. 23. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. Editorial Civitas. esta misma precisión la efectuó Louis Josserand. 1951. Posteriormente. 230.. al momento de evaluar su validez se considera que cada vicio conduce a la anulación de todo el contrato. An introduction. 1929. traducción de Mario Díaz. Francesco Galgano. 10 . traducción de la 2ª edición francesa de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. El régimen democrático. Tirant lo Blanch. Tratado práctico de derecho civil francés. se la justifica igualmente en la intención común. Esta imposición también ha sido analizada por Jesús Alfaro. en los cuales existe la predominancia exclusiva de una sola voluntad". pág. París. Valencia. pág. 1» parte.. A la misma conclusión llega Luigi Cariota. 1» parte. CONTRATO POR ADHESION 6. con el concurso de Paul Esmein. Cours de droit civil positif fran ヘ ais. 229. Librairie du Recueil Sirey. La Habana. El negocio jurídico. y Atiyah. Editorial Cultural. De la naturaleza jurídica de los contratos de adhesión. un carácter excepcional y.. De la déclaration de volonté. La conceptualización del contrato como acuerdo de voluntades ha determinado sustancialmente el alcance de esta sanción. La precisión de este concepto se debe a Georges Dereux. pág.. Las condiciones generales de la contratación. pág. B. siendo regla general que afecte a todas sus disposiciones.. Contribution a líétude de líacte juridique dans le code civil allemand. 161. podrían llamarse contratos de adhesión. traducción de Francisco de P. op. La nulidad parcial del contrato asume. a quien. 1939. traducción libre. pág. tomo VI. traducción de Manuel Albaladejo.. 596. 1910. Instituto Editorial Reus. Curso elemental de derecho civil. Esa misma imposición obliga a concluir. Es un lugar común en la doctrina citar a Raymond Saleilles para conceptualizar este contrato: "hay unos pretendidos contratos que no tienen de contratos más que el nombre. 1991. Ripert. pág. cit. Es indiscutible que los elementos característicos del contrato por adhesión son el ofrecimiento y la imposición de una parte a otra. pág.

Federico De Castro. la naturaleza del contrato por adhesión y de las condiciones generales es diversa. son las cláusulas que integran la oferta del empresario. 2» edición. pág. de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar".. se utiliza "adherente" y "consumidor" (aunque sólo este último es reconocido por la Ley). en que una de las partes ofrece e impone los términos del contrato a la otra. Editorial Nascimento. delimitando adecuadamente su carácter contractual. 1961.. págs. Cláusulas abusivas en la contratación. pág. Como se infiere de lo expuesto. pág. y por estar destinadas a integrar el contenido de una serie indeterminada de contratos. Díez-Picazo. En un influyente artículo sobre esta materia. si cumple los requisitos de anticipación y generalidad de éstas. Madrid. En especial.. París. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. 1996.. op. tomo I. Curso de derecho civil. 335. 1942. en forma previa a la celebración del acuerdo.. Aranzadi Editorial. de la Ley). 11 . Como tal modalidad lo entienden. y Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva.. tomo XIV. redactado y puesto al día por Antonio Vodanovic. pág. a aquellas normas que regulan la publicidad y el monto de los intereses en las operaciones de crédito al consumidor (artículos 37 y ss. 1976. 297. cit. por ejemplo). Podría sostenerse que el precio es una "condición general" en atención a que el proveedor lo fija para la generalidad de sus transacciones. De ahí se desprende que las condiciones generales se caracterizan por ser redactadas unilateralmente.. Esta oferta puede contener condiciones generales. Esta constatación justifica que el control del precio se reduzca. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. Asimismo. 31 y ss. pág.. pág. De Castro sintetiza adecuadamente la doctrina que defiende esta distinción en Derecho civil de España.. Alfaro. en la legislación de protección de consumidores. 1949.. las cláusulas limitativas de responsabilidad. cuyo origen se remonta a antiguas prácticas del derecho mercantil vinculadas a los contratos de transporte y seguro. El contrato por adhesión es una modalidad de la formación del consentimiento. Las condiciones. disposiciones que no son objeto de análisis. Se emplean indistintamente los términos "empresario". 17. De acuerdo a la doctrina sustentada por Dereux. para identificar a quien ofrece e impone el contrato por adhesión. como usualmente ocurre en transacciones simples. Madrid. Véase nota 83. Anuario de Derecho Civil. de tal modo que esta última se limita a aceptarlos o rechazarlos íntegramente sin poder alterar su contenido. Así lo han concluido. en el contrato por adhesión es presumible que el adherente al menos consiente en las cláusulas de la esencia (precio y cosa en la compraventa. pero puede limitarse. la doctrina ha reconocido la existencia de las condiciones generales de contratación. ha establecido para fijar el contenido. sin mediar negociación. Pamplona. y Adela Serra. a la fijación de la cosa y el precio. Georges Berlioz. op. 64. 2» edición. entre otros.. Instituto de Estudios Políticos. 323. entre otros. tomo IV. fascículo II..En forma paralela a la conceptualización del contrato por adhesión. Fundamentos. 153. para aludir a quien acepta pura y simplemente sus términos. excluyéndose de esta forma su negociación. las definió como "conjuntos de reglas que un particular.. por su parte. Las condiciones generales. cit. Le contrat dí adhésion. "redactor" y "proveedor" (aunque sólo este último es reconocido por la Ley). Santiago.

por cuanto en él "existe más bien una íoperación reglamentariaí consistente en la ícreación de un estatuto al cual la voluntad de los demás debe someterse pura y simplementeí". Más aún. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. ibidem. A pesar de estas diferencias. Para Joaquín Garrigues. op.. cita a León Duguit y Maurice Hauriou. por una parte. 171 y 166.. Ediciones Universitarias de Valparaíso. En el primer caso. págs. siendo más bien las condiciones generales una práctica comercial para imponer una oferta completa.. de la naturaleza y sobre todo accidentales.. Ley alemana para la regulación del derecho de las condiciones generales del contrato (AGBG) de 9 de diciembre 1976. por 12 . la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976 (parágrafo 1º). por otra. que tienen su origen en Saleilles.. 153. pág. Por lo demás esta adhesión está muy lejos de cambiar su naturaleza y hacerlo bilateral". Madrid. tal como hace la Ley. pág. Por lo demás. op. de modo que no se trataría de un contrato. Sobre esta analogía: Alfaro. Valparaíso. Como sostenedores de esta teoría.. siendo más bien perspectivas diversas de un mismo fenómeno. Sistema de derecho civil. 2º cuatrimestre. pág. cit. Sistemas de interpretación de los contratos. cit. Madrid. afirman que el contrato por adhesión debe interpretarse como declaración unilateral de voluntad. pág. Coincide con Dereux. También Díez-Picazo en Fundamentos. Díez-Picazo y Antonio Gullón las redujeron a la simple constatación de si las cláusulas son conocidas al momento de la suscripción del contrato o con posterioridad. 55. por ejemplo. cuyos efectos nacen de un supuesto carácter normativo. Estas. 1949. tomo II.. 1971. volumen II. pág..extensibles a la generalidad de los contratos que se propone celebrar sobre una materia. y por ello es preferible referirse al "contrato por adhesión".. y que regularmente contendrán sus aspectos esenciales. pág. De ahí que su tratamiento indistinto sea un rasgo común en el derecho comparado y es también la orientación que se sigue en este análisis. 323. 115. por la predisposición de su contenido. 1981. pág. condiciones generales. 325. la ausencia de negociación es el fenómeno jurídico determinante de la posición de las partes en este contrato. cit.. 125. ambos presentan una gran analogía. fascículo I. Díez-Picazo. y la segunda afirma que son contratos y atribuye su eficacia al consentimiento. Nº 1.. Op. 1983. pág. y por el carácter impositivo de la oferta que se efectúa al adherente. cit. pág. 134. Editorial Tecnos. 324. Contratos de adhesión. Así lo entendió. habría un contrato por adhesión y en el segundo. Existen dos teorías principales sobre la naturaleza jurídica del contrato por adhesión y de las condiciones generales: la primera sostiene que son declaraciones unilaterales de voluntad. cit. op. 229. se han pronunciado por ella". Op. 4» edición. Anuario de Derecho Civil. algunos creen que la eficacia de las condiciones generales se funda en su carácter de "usos vinculantes". Dereux explica esta posición del modo siguiente: "El pretendido contrato por adhesión es en realidad un acto unilateral. a) Teorías normativistas.. Díez-Picazo. La traducción que se emplea en esta tesis es de Klaus Jochen Albiez y Angela Collados. sino de "dos actos jurídicos unilaterales y entre sí independientes". Granada. Fundamentos.. Jorge López: "Duguit y Hauriou. y Miguel Royo. Las condiciones.. pero no produce efecto sino en favor o en detrimento de los que hayan adherido él.

no difiere de la aceptación pura y simple de una oferta cualquiera. lo que es incompatible con la noción de estado de derecho.. 314 y ss. Tratado de derecho comercial comparado. pág. que han sido redactados e impuestos por la otra parte. Fundamentos. págs. cit.. Tal es el criterio de Josserand. 155. en todo contrato existe una cierta adhesión. París. 1975. según De Castro.. ella no mide en el dinamómetro la fuerza de las voluntades".. 1971. Ripert ha concluido que "poco importa que la voluntad esté sujeta si ella es consciente y libre. pág. 1935. Por ello.. op.. capacidad. objeto. Barcelona. Para éstas. El régimen democrático. cit. 106. 702. admitir la segunda corriente importaría atribuir a ciertos grupos privados la facultad de imponer usos favorables a sus intereses. cit. París. También en Derecho civil. Véase párrafo 33. págs.. pág.. 2ª edición. supone una previa subversión real de la organización política jurídica.. De aceptar la teoría que los considera como actos unilaterales se entregaría a la jurisprudencia una amplísima atribución para interpretarlos y aplicarlos. Revista de Derecho Privado. Con matices equívocos.... 2ª edición. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur. Cours..ejemplo. 303 y 310. traducción libre. La r マ gle morale dans les obligations civiles. págs.. Flexible droit. 730.. En esencia. es incompatible con la atribución a los empresarios de un privilegiado poder normativo. pues las normas que cada empresario dictase se impondrían a personas extra-as a su clase o grupo". para Ripert. cuando estas condiciones alcanzan un amplio grado de difusión y objetividad se asimilan "al uso mercantil normativo". "El Estado de Derecho. Aunque la voluntad del adherente sea "borrosa" y se limite a la mera aceptación del contrato por adhesión. "merecen la calificación de verdadero Derecho Mercantil". op. No debe desconocerse que. pág. Sobre la naturaleza jurídica de las condiciones generales de los contratos.. un "acto de fe" o confianza en la oferta de la contraparte. Montaner y Simón. 1963... supondría haberse entregado a los empresarios un poder que excedería de los que antes tuvieran los grupos autónomos.. el contrato por adhesión es un auténtico contrato.... causa. op. "quien da su adhesión sin discutir está decidido ante todo a contratar". es su consentimiento el que desencadena sus efectos. Curso de derecho mercantil. por tanto. Agrega que las condiciones generales son "normas unilateralmente impuestas por las empresas a sus clientes y a las que éstos quedan sometidos aun cuando no las conozcan". op. pág. cit.. Las condiciones. no vinculándole las reglas del derecho de contratos. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. pág. op.. pág. Por otra parte. tomo I.... En una notable síntesis de esta posición.. 209. Imprenta Aguirre. b) Teorías contractualistas.. Contratos bancarios. op. La adhesión a sus términos. 1965. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. en favor de una clase. Madrid.. Díez-Picazo. 24. Madrid. cit. 324. al que se aplican las reglas generales en materia de formación del consentimiento. y García Amigo. cit. Tal poder legislativo. 23. citado por Manuel García Amigo. Sobre la naturaleza. en el contrato por adhesión existe un verdadero acuerdo de voluntades. Felipe De Solá. pág. 3» edición. y ello no afecta la validez del consentimiento. Para la formación del contrato la ley exige dos consentimientos. tal como ha advertido Jean Carbonnier. 335 y ss. interpretación y 13 .

lo que puede traducirse en una disminución de algunos costos. op. Derecho y masificación social.. Finalmente. No debe confundirse esta técnica contractual con la estandarización de relaciones jurídicas. confunde ambos fenómenos. pág. cit. El objeto de este análisis impide examinar el mérito sociológico e histórico de esta conclusión. Atiyah. cit. sólo lo es cuando se vulneran los límites que se exponen en el párrafo siguiente. 7.. Op. Derecho civil. es decir.. op.... su utilización reduce los costos y fortalece la seguridad jurídica en la contratación masiva... el control de su contenido....sanciones de ineficacia.. Madrid. 1981. Galgano. Derecho de obligaciones.. cit. No obstante.. págs. pág.. cit. 43. Las condiciones. pág. cit. pudiendo prever la totalidad de sus costos. y Alfaro. pero sí implican una conducta que por su significado social típico tiene los mismos efectos jurídicos que la actuación jurídica negocial... cit... Así Fundamentos. no puede desconocerse que el problema de los límites al contrato por adhesión se presenta sólo a propósito de su aceptación por el adherente. Alfaro. surge la necesidad de proteger sus intereses. desde una perspectiva pragmática. La economía política como jurisprudencia racional (aproximación a la teoría económica del derecho). 17 y ss. cit.. cit.. Función económica. fascículo III.. Editorial Civitas. 325. op. la oferta y la imposición a que se ha aludido justifican un tratamiento particular respecto de los requisitos de publicidad de sus cláusulas.. De Solá. El empresario delega en dependientes calificados la redacción de las condiciones y.. 1987.. Sobre esta función: De Castro. págs... págs. cit. op. p.. en quienes no lo son. a) Reducción de costos. El negocio. An introduction. su suscripción. En éstas.. 58.. págs. Anuario de Derecho Civil. en su temprano estudio. nazcan obligaciones. La función económica del contrato por adhesión es servir de instrumento de racionalización en la contratación masiva. 131. pág. El contrato por adhesión reduce los costos implícitos en la negociación del acuerdo. op. que no desnaturalizan sino confirman su carácter eminentemente contractual. y Cándido Paz-Ares. Tal es. Díez-Picazo... págs. y Fundamentos. más que contrato existen ciertas conductas sociales típicas a las que el derecho atribuye efecto vinculante. tomo XXXIV. Madrid. 163. 14 . sin que se emitan declaraciones de voluntad encaminadas a tal fin.. cit.. 27 y ss. del autob”s. En particular. se asuman deberes. Las condiciones. siendo usuales tanto en el comercio como en la prestación de servicios. 297 y ss.. op. concluye también Díez-Picazo. cit. En una síntesis prístina de este fenómeno.. en su redacción y celebración.. págs. Dereux. Tecnología y derecho privado (dos esbozos). el caso de la utilización del tranvía. 173.. 676 y ss. Larenz: "El moderno tráfico en masa trae consigo que en algunos casos.. la interpretación de la voluntad de las partes y el alcance de la nulidad. op. Unicamente cuando éste se obliga a ciertas prestaciones abusivas mediante su adhesión. Las condiciones.". Aunque esto pareciera a primera vista deleznable. 69 y ss... 2ª edición. y en acuerdos celebrados con consumidores como en aquellos suscritos entre empresarios.. Carbonnier.. págs. El empleo del contrato por adhesión facilita al empresario el desplazamiento de los riesgos sobre el consumidor. pág. efectuados por empresas de cualquier tamaño y posición relativa de mercado. pág. 315 y ss. op. aunque es fácilmente constatable que su empleo se ha expandido a todos los sectores de la economía. op. 27 y ss.. op. ej.

. Little.. ha introducido reglas formales y controles a su contenido.. entre la regulación de las condiciones generales y el estatuto del derecho dispositivo. el análisis económico del derecho ha afirmado que la justificación del empleo del contrato por adhesión en economías competitivas radica en su aptitud para reducir "costos de transacción".. y Paz-Ares. 630. Como un efecto de esta posición del adherente. 1992. Estudios P”blicos. en términos de costos y beneficios. 520.. Carlos Pe-a. 4» edición. Santiago. 18. De manera coincidente.. 677. Sobre esta asignación óptima. 679. PazAres. 1996. tampoco es razonable que el adherente efectúe una comparación exhaustiva. op. Brown and Company. que se inspiran en propósitos redistributivos. también actúa con racionalidad económica al aceptar pura y simplemente esos términos. "Inocente" llama a esta justificación Richard Posner. 114. op. Por último. N¼ 45. Ronald H. De lo anterior se concluye que resulta eficiente que el empresario redacte los términos del contrato. pág. Boston.. Coase. pág. ha validado la contratación por medio de condiciones generales. El reconocimiento de su eficacia es consistente con las funciones que esta corriente asigna al derecho de contratos en mercados de competencia imperfecta: reducir esos costos Sobre esta reducción. El problema del costo social. Alfaro: "Los predisponentes no se ven obligados a modificarlas en beneficio de sus clientes porque no pierden clientela al no hacerlo". op. An introduction. cit. precisamente porque el mercado resulta con frecuencia incapaz en el corto plazo de controlar los excesos en la utilización del contrato por adhesión. Con esta expresión parece contestar la crítica formulada por De Castro: "Las condiciones generales. La Ley. las eventuales ventajas de la regulación legal no son usualmente apreciadas por él. traducción de la revista. Santiago.. y promover situaciones más cercanas a la óptima asignación de recursos. 300. es ineficiente comparar las condiciones de cada oferente. por su parte. 15 .. pág. cit. Por la misma razón. las condiciones generales constituyen "una reglamentación de las relaciones más analítica.b) Seguridad jurídica. ibidem. Instituciones modernas de derecho civil. Paz-Ares. atendido que usualmente las transacciones en que interviene son de escaso valor. en la práctica. Editorial Jurídica ConoSur. que permite al empresario disminuir las incertidumbres relativas a la interpretación y ejecución del contrato. op. Las condiciones. pág. la facultad del empresario de extender los términos del contrato por adhesión y la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente. 1992. exhaustiva y clara". cit. pág. op. Las condiciones.. cit. y por ello. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri. porque el mercado de las condiciones generales presenta elevados costos de información y... así como el derecho comparado. pág.. siendo incluso más conveniente contratar en términos poco favorables. en AAVV. Atiyah. Frente al arcaísmo de las reglas dispositivas del derecho privado. El adherente. Así han concluido Guido Calabresi y A.. reconociendo estas razones de eficiencia. contienen reglas tan laberínticas y oscuras que ni siquiera un buen conocedor del Derecho logra entenderlas". pág. la Ley. puede concluirse que el mercado no controla las condiciones generales. pág. Sobre el análisis económico de la responsabilidad civil. Economic analysis of law. 70. cit.

Reglas de propiedad.. op. pág. pág. 1978. El régimen democrático. Anuario de Derecho Civil. véase también Eduardo Engel. como la exigencia de "legibilidad" en su redacción. Nota crítica. Salas (eds.. cit. la experiencia comparada y la teoría económica han mostrado que sólo otorgan al adherente la posibilidad de aprehenderlas.Douglas Melamed... págs. Ripert y la mayor parte de la doctrina de primera mitad de siglo sostuvieron que en este contrato también se presume que el acuerdo de voluntades es cautela suficiente de la justicia del intercambio. fascículo I. 730.. 305. volumen I. debiendo concluirse que es perfectamente válido el contrato si. 1996. traducción de la revista.. Protección a los consumidores en Chile: ÀPor qué tan poco y tan tarde”. tomo XLVI. Estudios de análisis económico del derecho. según algunos. 8. 375 y ss. 153 (nota 16). pero menos precisa. Instituciones modernas. 387. N¼ 2. y no puede sostenerse que sea negligente si no lee o compara las condiciones generales que se le proponen. Perspectivas en Política. aunque no puede desconocerse que para el derecho clásico estas reglas se inspiran en la protección del consentimiento. la eficacia del contrato por adhesión se funda en el consentimiento de las partes. y por esta razón. cit. que sólo se ha consentido en el contrato en la medida que se haya elegido una opción entre varias. La teoría económica ha afirmado que sólo la existencia de mercados competitivos garantiza la "libre determinación". que resultan inequívocamente aplicables a este contrato. cit.. op. Madrid. op. garantizando el conocimiento de las condiciones generales y permitiendo al adherente decidir de manera consciente. reglas de responsabilidad y de inalienabilidad: una vista de la catedral.. Madrid. como si el "regateo" fuera el modelo único de contrato eficaz. págs. También Alfredo Bullard. 1996.. Como lo ha concluido Alfaro.. N¼ 63.. cit. pág.. pág. Alfaro: "Lo que garantiza la libre decisión de los clientes no es la negociación.. 252 y ss. 67. el derecho comparado y la Ley han establecido requisitos formales que deben cumplirse en la suscripción del contrato por adhesión. serían contradictorias con las que imponen límites a la libertad de configurar el contenido del contrato. Según lo indicado en el párrafo 6.. Revista de Derecho Privado. En el mismo sentido. ARA Editores. como se ha expuesto en el párrafo anterior. R. La Molina (Per”). Paulina Veloso.. 1998. 155 y ss. Cláusulas abusivas. Esta interpretación del propósito de estas reglas descansa en una presunción de que las cláusulas deben originarse en la negociación de las partes.) Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. es decir. Estudios P”blicos. Sobre la naturaleza. pág. Sobre este respecto. Aun existiendo alternativas. García Amigo. págs. pág. Sin perjuicio de lo anterior. op. un comportamiento irreflexivo del adherente resulta consistente con la racionalidad económica. Por esto. sino la selección entre opciones alternativas y transparentes". y Ley alemana occidental sobre "condiciones generales". en AAVV. Santiago. Santiago. el consentimiento es protegido a través de la sanción de los vicios que pueden afectarlo y de las normas de orden público de protección de incapaces. Por esto. a pesar de su 16 . Bercovitz/ J. Las condiciones. 1993. La doctrina mayoritaria afirma que estas reglas persiguen fortalecer su naturaleza contractual. Economía y Gestión.. 448. Del mismo modo. Justicia formal y justicia material.

En uno de los contados pasajes lúcidos de su estudio. permitiendo juzgar si el empresario efectuó los actos necesarios para que el adherente conociera las condiciones generales. de manera análoga a lo expuesto en el párrafo 3 para el contrato libremente discutido. Curso sobre el nuevo derecho del consumidor. 17 . Italie. Luis Clavería afirma que "lo que se obtiene mediante este sistema es. ha justificado en el derecho comparado que los límites al contrato por adhesión se hayan introducido preferentemente por medio de reglas que restringen su contenido y. como lo han demostrado estudios empíricos. que ha sido estudiada por la antropología moderna y sustentada por diversas corrientes filosóficas. Tal naturaleza se muestra como un criterio funcional para discernir. compartiendo de esta forma la naturaleza de las reglas del orden público de protección. en Denis Tallon coordinador. Es por ello que sus propósitos redistributivos son más bien utópicos. 1990. 57 y ss. Font coordinador. 126. 1982. en todo caso. pág. traducción corregida por Bernardita Briones y aprobada por el autor. El precio es un elemento de la esencia del contrato. En esta distribución el derecho no exige el respeto de una equivalencia aritmética. El control de las condiciones generales de los contratos. La pretensión de que en virtud de estos requisitos formales el adherente conoce realmente estas condiciones. son transferidos al consumidor en el precio. Así. Responsabilidad civil contractual. Estas reglas formales protegen los intereses de quien acepta pura y simplemente las condiciones del contrato. no llega a comprender su alcance. Santiago. en Juan I. una mayor y mejor información de la víctima acerca de los abusos de que será objeto". año 34. 816. Cahors. que consideran suficiente la aprobación expresa y por escrito de las cláusulas "vejatorias". esta técnica de orden público de protección resulta pertinente tratarla a propósito del examen de esas reglas materiales. Tal como sintéticamente lo expone Christian Larroumet. Desde el punto de vista de la justicia material. sino que irrogan costos al empresario. estos requisitos formales no son gratuitos. según se expone en el párrafo 10 y en el capítulo quinto. Le contrôle des clauses abusives dans líintérêt du consommateur dans les pays de la CEE. obligaciones. Mario Bessone. Instituto Nacional del Consumo. la titularidad de la acción de nulidad y el alcance de ésta. responsabilidades y riesgos entre las partes. Algunos temas modernos. por consiguiente. Su función es de publicidad y su relevancia surge con motivo de la ejecución del contrato. cercana a la noción de justo precio. 1998. Así lo ha demostrado también la aplicación jurisprudencial de las normas del Código Civil italiano. sobre él es esperable que haya existido consentimiento. tal como sucede en las operaciones de crédito al consumidor. en el contrato por adhesión subyace la noción de equivalencia de las prestaciones. que generalmente. Nº 3. a él se confía la distribución de los derechos. Madrid. Estas reglas formales constituyen un límite a la autonomía de la voluntad fundado en intereses que el legislador estimó dignos de protección. por lo que sólo en el límite es controlado por la Ley. sancionando con nulidad su infracción.cumplimiento. Como al empresario le asiste la facultad de redactar los términos del contrato por adhesión. por ejemplo. pág. Ministerio de Sanidad y Consumo. Editorial Jurídica de Chile. Revue Internationale de Droit Comparé. págs. La misma insuficiencia de estas reglas formales a que se ha aludido. Adicionalmente. y por esto resultan insuficientes para reprimir las conductas que han motivado la intervención legislativa de este contrato. es económica y sociológicamente insostenible. también desde una perspectiva económica.

Op. cit. cit.. y sólo puede determinarse con el auxilio de ciertos criterios. Tratado de las relaciones obligacionales. 64. 1941. sino que se limitan a definir y perseguir el respeto de los deberes mínimos y recíprocos de las personas. 161.. este es el sentido de la distinción entre contratos de "libre discusión" y "por adhesión". Bosch Casa Editorial. se desarrollaran reglas que dieran cuenta de las nuevas situaciones". Cours. sensatez y mesura que debe inspirar el ejercicio de esa facultad. tal como la legislación comparada. más que impulsar la intervención de este contrato.... pág. Sobre esta "moral del deber". Planiol y Ripert. La imputación corriente.. cit. op.. op. y Alessandri y Somarriva.. Ibidem. 9. 7. 165 y ss. y Alessandri. Revista de Derecho y Jurisprudencia. op. entre otros. a partir de los principios clásicos de reciprocidad en las relaciones interpersonales. págs. que alude a un patrón normativo de conducta en que resultarán relevantes la razonabilidad. la conservación de este equilibrio razonable hace referencia a un patrón de conducta y no a reglas materiales rígidas.. En otros términos. 595 y ss. que están muy lejos de la búsqueda de "un mundo de perfección". "Lo “nico que podemos hacer es tratar de excluir de su vida las manifestaciones más burdas y obvias de.. impidió hasta avanzado este siglo que. pág. pág. Por esto. págs. resistieron su reconocimiento. op.. traducción de Angel Martínez. tomo I. 53.. Con matices. Santiago. pág.. Barros. pág. con el objeto de reprimir aquellas conductas del redactor que lo violentan desproporcionada e injustificadamente. 440. 41. 1» parte. Es precisamente la conservación de este equilibrio razonable lo que ha motivado en este siglo la intervención del contenido del contrato por adhesión. Ibidem. Barros se-ala que "la asepsia formalista del derecho privado. ibidem. Respecto a esta afirmación. Dereux. cit.. También Dieter Medicus. irracionalidad". cit.. pág. Colin y Capitant. lo que sería contrario a las soluciones preconizadas por la mayoría de las legislaciones. Díez-Picazo. resulta preferible emplear la expresión "equilibrio" para definir esa reciprocidad en este contrato. lo cual es una sabia decisión".. Esta noción de equilibrio es coincidente con los modestos fines del derecho a que se refirió Fuller. pág. la doctrina del derecho civil. cit. Fundamentos. Derecho y moral. pág. 139. tomo XXXVIII. efectuada. y que en ningún caso deberá conducir a una paridad aritmética ni menos a una liberalidad en favor del adherente.. cit. Doctrina. volumen I. la extensión de la protección contra las cláusulas abusivas tendría como consecuencia admitir la lesión de una manera general. especialmente en la tradición continental. op. Larroumet. op. 59. como se expone en este mismo párrafo. Originalmente.. Messineo.Larroumet ha sostenido que "tratándose del precio. El contrato dirigido. cit. 22.. no hay precio abusivo. considerándolo anómalo en relación al modelo de contrato libremente discutido de la codificación... cit. pág. pág. 65. op. por Josserand. que efectuó esa doctrina es que la eficiencia y seguridad en las operaciones que permite 18 .. Barros... 56. cit. En otros términos. asimilable a los propósitos del derecho según este autor. sino simplemente evitar la alteración desproporcionada e injustificada de la reciprocidad entre las partes. traducción libre.. op. 1995. op. y en menor medida la jurisprudencia.. pág. y a veces poco reflexiva. Barcelona. Esta conclusión tiene su fuente en las ideas de Dereux (véanse notas 166 y 245).

Incluso fue la primera orientación seguida por la jurisprudencia israelita: Rossella Delfino. tal como ha afirmado la doctrina contemporánea y lo han ratificado las legislaciones comparadas relevantes. cit. Anuario de Derecho Civil. Se refieren a estas teorías. traducción de la 8ª edición italiana de Santiago Sentís Melendo. Tipográfica Editora Argentina. pág. fascículo III. Alfred Rieg. pág. El control de las condiciones generales en el derecho comparado: panorama legislativo.. 1983. Buenos Aires. Esta perspectiva ha sido desvirtuada por la constatación de su uso en mercados altamente competitivos.. volumen II. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. tomo XI. Rivista di Diritto Civile. pág. cit. 154. No obstante. pág... utilizados incluso por empresas con escaso poder relativo.. 1969. Posteriormente. pág. pero sometiéndolo a estrictos controles de contenido. 484. Op.. Luis Claro. edición facsimilar. pág. pág. op. 2» edición. El contrato. confirmadas por la práctica las imprescindibles funciones económicas de este contrato. Con este fin. Ripert. a-o XLII. 522. 1061 y ss. Antonio Cabanillas."se obtiene sometiendo el contratante débil al fuerte y desvirtuando los principios clásicos del contrato. ha se-alado que el verdadero problema de este contrato es la crisis de la "extensión de la reglamentación". y Tallon. 1980. 19 . op. De Solá. Derecho de obligaciones. que suponen la autonomía de la voluntad de cada contratante y una igualdad entre los que contratan". 1996. 410.147. cit. La posición que sintetiza este autor ha sido defendida con mejores fundamentos. 1194. pág. pág. Messineo. 1979. págs. tomo I. Madrid. cit. Appunti sullo standard contracts act israeliano del 1982 (analisi della legge e di alcune applicazioni giurisprudenziali). Buenos Aires. tomo V. Si bien para Richard Posner el contrato por adhesión es reconducible a un principio de libre competencia. fascículo II. 1957.... entre otros. Esas teorías se analizan a continuación: a) Teorías del abuso monopólico. cit. pág. 301. Rapport général. N¼ 4. 550.. estas teorías aprovechan las ventajas de las instituciones del derecho vigente. op. por cuanto sólo ésta garantizaría al adherente la elección de los términos del contrato.. Editorial Jurídica de Chile.. entre otros: Larenz. pág. en el entendido que atentaban contra la libre competencia. Tal es el caso de la doctrina alemana de la primera mitad de este siglo. Crisis en la dogmática del contrato. por: De Castro. René Savatier. Madrid. La théorie des obligations. cit. 1955. 114 y ss. y Alessandri. En este sentido. París. la doctrina reconoció su eficacia.. N¼ 157-158. al desconocer las particularidades de este contrato y el fundamento último de este control que descansa en la conservación de un equilibrio razonable entre las prestaciones. El régimen democrático. en Tallon. 128. 8. existen tesis radicales que menosprecian todo control del contrato por adhesión. 1182. pág. Las condiciones.. Isabelle De Lamberterie. Revista de Derecho Mercantil. tomo IV. pero resultan inadecuadas para proteger los intereses del adherente. Aníbal Sánchez. Tratado de derecho comercial. Madrid. Manual de derecho civil y comercial. por constituir una forma encubierta de intervención del Estado. se han elaborado diversas teorías que intentan construir el bien jurídico que debería protegerse en este contrato. 1952. Los efectos negativos de la utilización del contrato por adhesión fueron tratados inicialmente como abusos monopólicos. Padua. Santiago.. Dalloz. Vision juridique et économique. Ediciones Jurídicas Europa-América. Las condiciones generales de los contratos y la protección del consumidor. op. op. 316. 107. págs.. Anuario de Derecho Civil.. op. Marcos Satanowsky. y para legitimar ese control. cit. y Juan Ossorio. En general. tomo XXXVI. pág.

la interdicción de ciertas condiciones generales también se justificó en la protección clásica de la autonomía de la voluntad. y porque su justificación política es inadmisible en un régimen de mercado. Cuadernos de Análisis Jurídico. Saleilles es uno de sus precursores. 1262. 20 . según esta posición. porque de aceptarla no existiría ninguna diferencia con el bien protegido por la legislación antimonopolio. Madrid. pág. op. aquellas condiciones que permitan acceder a productos de menor precio y mejor calidad. Una tercera definición del bien jurídico proviene de las teorías que han impulsado la dictación de leyes especiales que protegen "derechos de los consumidores". Madrid. Véase por ejemplo. cit. Anuario de Derecho Civil. pág. Esta justificación no establece diferencias con aquel bien jurídico relativo a la libre expresión del consentimiento. en La libre competencia y la protección del consumidor. cit. fascículo IV. como se ha sostenido. tomo XI. Santiago.. Más aún. De esta forma. El bien jurídico protegido también ha sido reconducido a un estatuto de protección de orden público. El contrato. 512. la protección de la autonomía de la voluntad no es la diferencia específica de este control.. 33. Anuario de Derecho Civil. y parte de la premisa errada de que la aceptación del adherente es siempre reflexiva. Introduction.. 1991.. pág. los consumidores constituirían una categoría análoga a la de los incapaces. se supone. El derecho contractual y la protección jurídica del consumidor en América latina. N¼ 19. 7. 1958. en la sanción de ciertas cláusulas calificadas como "sorpresivas". y Messineo. 229 y ss.. tampoco es ésta una definición adecuada. frecuentemente irreflexiva. Sobre este respecto. que entiende el problema del contrato por adhesión como un abuso de la inferioridad económica De Castro. tales como las que imponen deberes de información. véanse sentencias de la Comisión Resolutiva citadas por Waldo Ort”zar. cit. la autonomía de la voluntad y los usos en el proyecto de ley uniforme sobre la venta. Thierry Bourgoignie. fascículo III. en Tallon.no debe olvidarse que éste usualmente no compara las condiciones generales y que su actuación racional en el mercado es. Gabriel Stiglitz: "Los instrumentos jurídicos que persiguen la justicia de los contratos serán las herramientas idóneas para garantizar al p”blico el acceso a un consumo digno". las que se refieren a la responsabilidad por productos defectuosos o las que regulan las operaciones de crédito al consumidor. c) Teorías relativas al bienestar del consumidor. b) Teorías vinculadas al consentimiento. tomo XLIV. sino que es una característica común a todas las reglas del derecho de contratos e incluso a todas las que garantizan "derechos de los consumidores". La tutela de la voluntad libre de los contratantes se manifestaría. trabajadores o arrendatarios de inmuebles urbanos. pág. A pesar de su indudable virtud demagógica. Esta posición es mayoritaria en la dogmática. Alessandri. Op. op.. 1012. Para éstas. es decir. pág. d) Teorías del orden público de protección. el propósito del control sería conseguir una "seguridad en el consumo". cuyo fundamento se encontraría en la necesidad de remediar la situación de desigualdad entre los contratantes y en el imperativo de proteger a la parte considerada débil. Paralelamente a esas teorías. entre otras razones. no pudo recaer la voluntad del adherente. Las leyes nacionales. sobre las cuales. págs. En la misma orientación. 1991.

Agregan que los postulados ideológicos de libertad e igualdad en que descansa el contrato en los códigos no se presentan en el tráfico actual.. Bercovitz. op. 1993. cit. El notable pensamiento de De Castro en torno a la decadencia de la autonomía de la voluntad se expone adecuadamente en el estudio de Manuel Amorós. tales como la subordinación estructural del consumidor. De Lamberterie. pág.. N¼ 2... cit. Font. op. 1994. Doctrina. y Sánchez. op. op. Ha sido fuertemente influida por movimientos que promueven un "derecho del consumo" como disciplina autónoma. pág. Revue Trimestrielle de Droit Civil. cit. 386. y de ahí que tengan un claro sesgo paternalista. y por ello. según algunos. 509. Mercado y derecho. pág... fascículo II. 510. Las leyes nacionales. op. N¼ 213. 484. Las limitaciones de la autonomía de la voluntad según el pensamiento de Federico de Castro. cit.. tomo XLVII. la decadencia de su "soberanía" Reich. 1994. pág. 1983. R.. cit. 1012. pág. populares en otra época.. 164. Messineo alude también a la "inferioridad psíquica". pág. pág. Trascendencia. cit. 37. Anuario de Derecho Civil. Líinfluence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats.... Nota crítica.Manual. o. 1994. 314. cit. 1985.. y Alberto Emparanza. Madrid... según esta posición.. Protección de los consumidores y derecho de los contratos. cit.. 1994. Madrid. 162. op. 56. Editorial Lex Nova. Madrid. Norbert Reich. Sánchez. pág. pág. págs.. pág. Véase también De Solá. y Serra. pág.. 1072. 491. 7. La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores. Carlos Martínez de Aguirre.. Alfaro. pág. que se han apoyado en argumentos económicos marxistas. 440.. ibidem. tomo XXXVI. Anuario de Derecho Civil. op.. op. pág. cit. Trascendencia del principio de protección a los consumidores en el derecho de obligaciones. Madrid. pág. op.. siendo su ventaja comparativa frente a la anterior el recurrir a una técnica de control cuya eficacia ha sido probada en el derecho moderno. Barcelona. y las deficiencias de información en el mercado. pág... 32 y ss. tomo XLVII. Sobre esta tendencia: De Castro. traducción de A. 315. Martínez de Aguirre. pág. y Nota crítica.. op. los autores que sostienen la distinción entre contratos "libremente discutido" y "por adhesión" justifican esta clasificación en esa inferioridad. París. 26... op. ibidem.. Por consiguiente. El contrato. vinculados también a las teorías expuestas en la letra anterior. En general. y Bourgoignie. a quienes se considera la parte "débil" de la relación contractual. 301.. La directiva comunitaria sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y sus repercusiones en el ordenamiento espa-ol. pág. pág. op. op. Esta doctrina en diversos países se ha traducido en algunas disposiciones legales. cit. Rieg y Tallon... Reich. Berlioz. págs. Editorial Ariel. pág. cit. y Jean Calais-Auloy.. pág. fascículo III. y Alessandri. 21 . cit. 387 y ss. cit. Miguel Ruiz. cit. 161. Revista de Derecho Mercantil. 13. 240. fascículo I. siendo el contrato por adhesión la principal herramienta utilizada por los empresarios para imponer sus intereses al consumidor. tomo I.. los instrumentos clásicos del derecho civil serían insuficientes para remediar esta situación. Valladolid. Este análisis llevó a algunos autores a afirmar que en la economía moderna la libertad contractual tiende a desaparecer. Bourgoignie. op. Anuario Derecho Civil. intelectual de los consumidores. es imprescindible la introducción de limitaciones que protejan a la parte que no es capaz de velar por sus intereses.

el contrato termina intempestivamente. pues para ellos es una cuestión vital. el fundamento de su protección es diverso. Normas de orden público de protección se contenían también en la derogada Ley Nº 11. como ha concluido la doctrina contemporánea y ratificado la legislación comparada relevante. impidiéndoles celebrar contratos o estableciendo formalidades habilitantes para su suscripción. como hacen la legislación comparada y las normas de la Ley. págs. 426. aunque.. 157 y 161. Ripert y Boulanger. cit.. cit. responden a la misma técnica porque limitan la libertad del empresario en la redacción del contrato por adhesión.. evidentemente. en caso necesario. Aun siendo éste el bien jurídico protegido. de madurez o de imprudencia constitutiva.. que fijó rentas máximas para estos inmuebles y que originó numerosa jurisprudencia sobre nulidad parcial. A pesar de no estar suficientemente desarrolladas en el derecho nacional. los obreros no pueden negarse a trabajar. En efecto. que es aludida en el párrafo 51 (nota 444). sino que se explica por la circunstancial posición en que se encuentra en el contrato. es inequívocamente el bien jurídico protegido por las normas de control del contenido del contrato por adhesión. parar el trabajo en las fábricas. es un contrato de adhesión: el patrón establece sus condiciones. El régimen democrático. sino al objeto del contrato que celebran. el obrero está obligado a aceptarlas sin discutir". Ripert: "Los industriales pueden siempre no contratar a tal o cual obrero y aun.. la racionalidad económica conduce a reconocer esa posición. Estas normas de control del contenido responden a una técnica análoga a las normas de orden público de protección de incapaces. sufrían las exigencias de los arrendadores. tomo I. op.622. En esa posición el empresario deberá respetar un equilibrio razonable entre las prestaciones. y arrendatarios de inmuebles urbanos.101. cuya posición relativa presenta analogías con la del consumidor en el contrato por adhesión. la técnica que utilizan esas últimas teorías es pertinente. Los incapaces son protegidos por razones físicas. sancionando con nulidad su vulneración. 22 .. otras normas de orden p”blico de protección son algunas de las que cautelan derechos de los accionistas minoritarios de sociedades anónimas. mentales. de los gerentes y hasta de los porteros!". La alteración irrazonable del equilibrio del contrato debe ser reprimida por normas de orden público de protección. Este contrato. El empleador y el arrendador no se verán seriamente afectados si. pág. por ejemplo.. Como se ha expuesto. Los trabajadores y los arrendatarios de inmuebles urbanos son protegidos. Áquienes buscaban alojamiento. op. circunstancia que para la contraparte puede ser gravísima.De lo anterior se puede concluir que si bien existe desigualdad entre las partes no se debe a una debilidad constitutiva del adherente. no en consideración a su persona... 157.. trabajadores Ripert: "Una idea semejante ha producido una activa intervención del legislador en el contrato de trabajo. cit. El contrato de trabajo y el de arrendamiento tienen una importancia relativa sustancialmente mayor para el trabajador y el arrendatario. pág. El régimen democrático. Contenidas en la Ley Nº 18. cuya conservación.. se dice. en atención a intereses que el legislador ha estimado dignos de protección. que fijó normas especiales sobre arrendamiento de inmuebles urbanos. Los arrendatarios temían ser lanzados por propietarios sumamente exigentes. en que el empresario extiende los términos del contrato y el adherente los acepta pura y simplemente. op.

pág. El derecho moderno. y que la técnica a que se recurre para cautelarlo es el orden público de protección. Contratos. W. Nº 2. mediante el empleo del contrato por adhesión. op. Bercovitz. aunque usualmente esta diferencia económica será un antecedente decisivo del poder negociador del empresario. Larroumet. volumen V. Definido que el bien jurídico protegido es la conservación del equilibrio razonable entre las prestaciones. New Jersey. pág. Santiago. Revista de Derecho Mercantil. También se refieren a esta cuestión. en Barros coordinador. págs. fascículo III. 1004. Hélène Davo. De Castro ha considerado que la razón esencial que justificaría el control del contrato por adhesión es sencillamente esta posición relativa de las partes. Ello no se vincula necesariamente a la diferencia económica de las partes Peter Ulmer.. David Slawson sintetiza adecuadamente esta posición del adherente. de quien no puede negociar sus cláusulas. 301. 1988. no desconoce que la parte responsable de la redacción estipulará en su favor. op. pág. 52. pág.Las normas de orden público de protección de consumidores se fundamentan no en su pretendida "debilidad constitutiva". Holanda. corresponde precisar cuáles son las vulneraciones a este bien jurídico que el derecho. el límite.. Princeton.. Binding promises: the late 20th-century reformation of contract law. 1996. y de ahí que reconociendo esta realidad... En oposición. 1991. El empresario redacta sus términos y al adherente sólo corresponde aceptarlos o rechazarlos como una oferta completa. deben determinarse algunos criterios para su aplicación. 95. para lo cual habrá de tenerse en cuenta el poder negociador que subyace a la aludida posición de las 23 . en una economía de mercado es insostenible que cualquier ventaja perseguida por el empresario.. cit. tratará de imponer las condiciones que le sean más ventajosas. Evidentemente en la redacción que efectúa. 1996. Editorial Jurídica de Chile. Al definir de este modo la técnica de estas normas de control no se pretende crear un estatuto personal. En cambio. es decir. Desde luego. pág. Diez a-os de la ley alemana de condiciones generales de los contratos: retrospectiva y perspectivas. por la propia naturaleza de las cosas. resultando útil para identificar la parte que podrá demandar su nulidad y para determinar su extensión. sin tener posibilidad de alterarlos. tal como hacía el derecho romano. cit. pág. R. op. Las cláusulas abusivas. Madrid. tomo XLI. debe reprimir. con sus modestos propósitos. como se concluyó. Las leyes nacionales. 65 y ss. sea ilegítima. sino en la diversa posición relativa de las partes en el contrato por adhesión. cit. 1997. traducción de Jes”s Alfaro. op. Alfaro. Nº 219. Es este el criterio que ha aplicado la Corte de Casación francesa al interpretar las leyes de 1978 y 1995. Antonio Pinto. Anuario de Derecho Civil. Clauses abusives: loi du février 1995 transposant la directive 93/13/CEE en droit français. Madrid. pág. 30. Emparanza.. cit. María Victoria Bambach. European Review of Private Law. Nota crítica.. la sancione atribuyéndole los riesgos de su mala redacción. 490 y nota 77. sólo puede estar dado por un patrón normativo de conducta que discrimine las alteraciones desproporcionadas e injustificadas del equilibrio que deben ser sancionadas.. sino tan sólo se emplea para proteger los intereses de quien acepta pura y simplemente sus términos. No siendo éste un parámetro rígido. Princeton University Press. la Directiva 93/13 tiene por objeto proteger únicamente a los consumidores en sentido estricto y a los profesionales cuando no actúen en ese carácter. (la parte "débil" puede ser en determinados casos un empresario). Por esto. 767. págs. 162 y ss. El problema de las condiciones generales de los contratos y la directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores..

La buena fe. criterios que son analizados detalladamente en el párrafo 23. por cuanto esa naturaleza permitiría eludir la sujeción de la interpretación incluso a la voluntad del redactor. la doctrina que atribuyó carácter normativo al contrato por adhesión tuvo un propósito análogo. quien confía que sus términos responderán al menos a los usuales del comercio.partes en este contrato. tienen una alta probabilidad de ser transferidos al adherente. de modificar arbitrariamente el derecho dispositivo. por otra. Las condiciones. cit.. Alfaro.. op.. pág. pero también el concepto de abuso. Determinar la aptitud del sistema de control de la Ley es una conclusión que la proporcionará su aplicación práctica. usualmente tiene una posición de poder que le permite ofrecer e imponer los términos del contrato. una adecuada formulación de los conceptos de buena fe y buenas costumbres por la jurisprudencia permitiría extender el control a cualquier cláusula contractual que altere irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones. la decisión del legislador de omitir estos criterios y una definición general de "cláusula abusiva" puede ser atribuida más que a un descuido a la finalidad de reducir las incertidumbres que podrían provocar en ausencia de una jurisprudencia uniforme. A pesar de que estos conceptos de buena fe y abuso. y que puede conducir a abusos. persiguiendo una ventaja excesiva. 2» edición. el redactor. En primer lugar. en atención a su nivel de información. Santiago. 288 y ss. Implícitamente. es útil como criterio para determinar las alteraciones irrazonables del equilibrio de este contrato la defraudación de las expectativas del adherente. págs. La jurisprudencia en este siglo ha tendido a efectuar un control del contenido del contrato por adhesión excusándose en la búsqueda de su sentido. Editorial Jurídica de Chile. López. Así se entendió la jurisprudencia alemana. op. incluso antes de la dictación de la ley de condiciones generales del contrato de 1976. y de negar ventajas concedidas por usos comerciales.. Sin perjuicio de ello. págs.. Este propósito del legislador. 146 y ss. Por esto.. No obstante. Este criterio se traduce en restricciones tales como la prohibición de desvirtuar la esencialidad del contrato por medio de cláusulas accidentales. se encuentran en el Código Civil. Alfaro. por ello. la tutela más efectiva se ha logrado en aquellos regímenes en los cuales el control no se ha desvinculado de los conceptos clásicos de buena fe y buenas costumbres. 63 y ss. 1998. que constituyen una enumeración no exhaustiva de hipótesis de desequilibrio irrazonable y. y de este modo no incrementar los costos que involucra para el empresario la enumeración legal que. y las expectativas legítimas del adherente. sin embargo. págs. por una parte. op. Las condiciones. cit.. cit. corre el riesgo de verse frustrado por las imprecisiones que se introdujeron en la enumeración legal y que son analizadas en los párrafos correspondientes. fundamenta la sanción de las cláusulas abusivas contempladas en la Ley. como se expuso. Si bien tal omisión puede interpretarse como un intento de restricción. Tal posición no es intrínsecamente ilícita. Interpretación. mediante la noción moderna de buenas costumbres.. 24 . tomo I. Larroumet. 9. la Ley los ha eludido adoptando una posición restrictiva del control del contrato por adhesión. sino que el derecho la sanciona sólo cuando abusa de ella. quedando subordinada únicamente a la ley. En segundo lugar. 99 (nota 176). Los contratos. de todas formas son aplicables supletoriamente las disposiciones del derecho privado. a pesar de la enumeración de cláusulas abusivas que prevén leyes especiales. su análisis en el párrafo 24 se efectúa sobre esos criterios. Parte general..

Editorial Aranzadi. según las normas legales.1.Una primera objeción a este control subrepticio proviene del derecho clásico. vinculan estrictamente a los jueces. según la mayor parte de la doctrina. ninguna de ellas permite estructurar un sistema autónomo de interpretación del contrato por adhesión. tal como sostuvo Dereux. op. Además. se elude la revisión de las decisiones judiciales al amparo de la intangibilidad de un supuesto examen de hecho. D. Estas se refieren esencialmente a la interpretación contra el redactor de la cláusula ambigua y a la prevalencia de la estipulación negociada sobre las condiciones generales. El Digesto. no puede desconocerse que al utilizar la interpretación para intervenir el contenido del contrato. cit.. Esta naturaleza es particularmente relevante porque la voluntad común se reduce a esas cláusulas de la esencia. ni aun bajo la excusa de restablecer un equilibrio razonable. 1968-75. Pamplona. omitiendo de esta forma la elaboración de criterios para su control. Véanse notas 166 y 245. 180 y ss. es en gran medida coincidente con la tradición proveniente del derecho romano que atribuyó los riesgos de la ambigüedad precisamente al estipulante. pág.. Las condiciones. Desde un punto de vista económico. Justiniano.. Teoría general del negocio. El resto de las estipulaciones deberán interpretarse en función de esa voluntad común o. al que son aplicables las reglas generales de interpretación contractual. 25 . págs. si ello no es posible. desde una perspectiva pragmática. siempre será posible reconducir esa voluntad a aquellas estipulaciones que definen la esencialidad del contrato.45. Op. sino que son auxiliares a las previstas en el derecho privado.. Alfaro lo atribuye a que los jueces prefieren refugiarse en un terreno mejor conocido y de más sencillo manejo. el Digesto sostiene: "Casi siempre hemos de interpretar la estipulación a favor del promitente. por cuanto introduce crecientes incertidumbres que pueden frustrar la previsión de costos que efectúa el empresario. 290. cit. op. reduciendo su función a la simple constatación de su sentido.. Es así que en los códigos se incluyeron normas de interpretación del contrato que. a pesar de sus matices el contrato por adhesión es un verdadero contrato. pero también porque las expectativas del adherente descansan precisamente en los efectos usuales que provienen del tipo contractual. Como se expuso en el párrafo 6.. que negó a la jurisprudencia poder para suplir la voluntad de las partes. En una sentencia atribuida a Celso. La interpretación contra el redactor. Por otra parte. La solidez de estas objeciones conduce a concluir que la interpretación del contrato por adhesión debe limitarse a la determinación del alcance de las obligaciones de las partes. Aun cuando podría sostenerse la irrealidad de una voluntad común en un contrato cuyas cláusulas han sido redactadas e impuestas por una parte. Desde luego. 246 y ss. Betti.99. contradiciendo las funciones del contrato por adhesión a que se ha hecho referencia. recurriendo a la naturaleza del contrato. que persiguen preferentemente la búsqueda de la voluntad común. siendo absolutamente inadmisible que se pretenda por este medio sustituir su voluntad. págs. también es objetable esta forma simulada de control. pues el estipulante ya pudo expresarse más abiertamente"... cit.. como se ha entendido en este siglo. la doctrina especializada también ha tratado la interpretación con el propósito de examinar ciertas reglas que serían particularmente aplicables a este contrato.

. y por ello. Burillo. Las reglas formales y de control del contenido constituyen requisitos de validez del contrato por adhesión. GarcíaGarrido y J.traducción de A. 373. En efecto. op. 85 y ss. la preferencia de la condición particular sobre las generales. Díez-Picazo. que tiene su origen en las prácticas comerciales del contrato de seguro. 1990. Hernández-Tejero. Nulidad. tal como lo entendió Pothier. En atención a que limitan la libertad de configurar la forma y el contenido del contrato por adhesión.. F.. y que la inconsistencia puede deberse a que usualmente estas últimas se reproducen en el texto por una mera formalidad. responden a la misma naturaleza y finalidad que la doctrina ha atribuido a las normas de orden público. fundado en el respeto de intereses que el legislador ha considerado dignos de protección. Fundamentos. Desde una perspectiva económica. 26 . porque desatienden esa voluntad común al extremo de insinuar una intervención oculta del contenido del contrato. cit. P. Fuenteseca. No obstante. 507. pág. En la actualidad se ha diluido esta identidad entre acreedor y redactor. de no existir esta regla se obligaría implícitamente al empresario a revisar las condiciones generales de cada contrato en el que se negocien modificaciones. La justificación de esta regla se encuentra en el principio de la autorresponsabilidad. pág. A su vez. 330. a hablar claramente cuando el redactor estipula en su favor. y en el imperativo de la buena fe que impide aprovecharse de la propia torpeza para conseguir una ventaja. cit. Al introducir una cláusula que modifica las condiciones generales es presumible que la voluntad de las partes se encuentra de mejor forma reflejada en ella Alfaro. págs. resultan cuestionables las normas comparadas que limitan el empleo de esta regla a los casos en que la condición particular beneficie al adherente. según Betti. Op. pág... Por esta razón. 10. que obligaría.. cit.. Anuario de Derecho Civil. M. Teoría general del negocio. tomo III. tomo XLIII. prefiriéndose el sentido más favorable al adherente y no el más perjudicial al redactor. sin detenerse en su examen. op. Contradicción entre condiciones generales (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1989). DíOrs.. su incumplimiento está sancionado con nulidad de la estipulación respectiva. e incluso en legislaciones comparadas ha adquirido una formulación positiva.. fascículo I. Madrid. estas reglas constituyen condiciones de validez porque deben cumplirse de manera ineludible para que las estipulaciones del contrato por adhesión produzcan efectos jurídicos. lo que podría traducirse en mayores costos y en un entorpecimiento en las transacciones. pág. pues de lo contrario se sometería a las incertidumbres de una interpretación judicial de las cláusulas contradictorias. en esa tradición se vinculaba al principio de que las obligaciones son excepcionales y que en la duda debía optarse por su inexistencia en perjuicio del acreedor. de acuerdo a la Ley y a las reglas del derecho civil. se sustenta también en las ventajas comparativas del empresario para redactar condiciones generales claras y en la proliferación de incertidumbres que implica el empleo de condiciones ambiguas. 266. por lo que esta regla se ha orientado al castigo de este último. se vincula a la protección clásica del consentimiento de las partes. Por último.

cit. es sancionado con nulidad absoluta. Sesión 32ª ordinaria. 21 de agosto de 1991. para celebrarlo. pueda discutir su contenido". tal como han reconocido Ripert y Boulanger. op. en cambio. Legislatura Ordinaria. para celebrarlos. no se ha consagrado un estatuto personal en favor de los consumidores. Como la Ley no establece reglas particulares para la nulidad por incumplimiento de los mencionados requisitos de validez. por cuanto las condiciones generales no pierden su carácter por el hecho de que el consumidor 27 . salvo en cuanto el interés cautelado conduzca a afirmar la invalidez completa del contrato. atendiendo a la posición relativa de las partes en él. Esta técnica de orden público de protección permite. Concepto. que fue sustituida. en la redacción de la Ley no puede "alterarlo".. ese mismo fin disuasivo que cumple la titularidad. En segundo lugar. El artículo 1º Nº 6 define al contrato por adhesión como "aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor. Op. págs. su carácter de orden público de protección establece en gran medida incentivos adecuados para que el empresario cumpla las reglas formales y respete el razonable equilibrio entre las prestaciones. cit. Por esto. Este concepto es similar al contenido en el Mensaje: "Aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que la contraparte. 80. por el interés que protege este orden público. tomo IV. el Mensaje contemplaba la expresión "contraparte". Sólo dos modificaciones de menor relevancia fueron introducidas en la discusión parlamentaria. en la redacción del Mensaje el consumidor para celebrar este contrato no podía "discutir" su contenido. Aun siendo ésta una nulidad absoluta.. En primer lugar. La nulidad parcial presenta. en atención a que el empresario al introducir estipulaciones objetables deberá ponderar los costos que puede suponer la subsistencia del contrato sin la cláusula viciada o su nulidad completa. pág.. el derecho comparado ha asignado la titularidad de la acción exclusivamente al adherente. discernir la extensión de la ineficacia del contrato por adhesión. al estar establecidas en consideración a la naturaleza del contrato. pueda alterar su contenido". por tanto. siendo regla general que sólo afecte a la estipulación viciada. contenidas en los artículos 1681 y siguientes del Código Civil. C. Cámara de Diputados. estas normas de orden público de la Ley son establecidas en función de la naturaleza del contrato por adhesión. este carácter especial de la nulidad advierte al empresario que la elección entre validez e ineficacia corresponderá privativamente al adherente. respectivamente. pág. El régimen democrático. el incumplimiento de estas normas de orden público de protección.. que no se fundamenta en su debilidad constitutiva.. CONTRATO POR ADHESION EN LA LEY 11. volumen I. Los intereses que estas normas de orden público protegen se refieren esencialmente al respeto de las expectativas de quien acepta pura y simplemente las condiciones generales. quien se transformará en "dueño" del contrato. sino precisamente en la naturaleza de este contrato. Según Ripert. Esta posición de las partes ha conducido en el derecho comparado a reconocer a estas normas de orden público un carácter protector de los intereses del adherente. 3065. resultan aplicables las reglas generales del derecho civil. sino simples requisitos que deben cumplirse en consideración a esa naturaleza y posición de las partes. Según esas reglas.Tal como se indicó. además. por "consumidor". Por ello. para hacerla coherente con el resto de la Ley. La modificación es en gran medida apropiada. 229 y ss.

1 de la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976.. Así lo ha dispuesto expresamente la Ley 7/98 de España: "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la 28 . Madrid. considera que ello es "imposible. al exigir que las cláusulas sean ofrecidas e impuestas por una parte a la otra. es decir.. le atribuye un inequívoco carácter contractual. pues la oferta es por esencia un acto unilateral. expresión que además es relevante en la interpretación de su sentido y alcance de la nulidad. 670. que puede estar regulada en uno o varios apartados del mismo. pág. la que no puede alterar su contenido. por cuanto reconoce que su eficacia descansa en el consentimiento de las partes. y artículo 1. Según la definición legal. En efecto. se encuentra en imposibilidad de negociarlo.pueda discutirlas. algunas cláusulas del contrato pueden negociarse individualmente. 1992. en el concepto de contrato por adhesión se alude a las "cláusulas" que lo integran. en ella están presentes los elementos esenciales con que la doctrina ha conceptualizado a este contrato. Revista de Derecho Privado.. por otro lado. Aunque la protección de la Ley sólo es aplicable cuando existe tal imposición. pág. las cláusulas que integran el contrato por adhesión son "propuestas unilateralmente" por el proveedor.1 de la Ley 7/98 de Espa-a. 213 y ss.. Sobre la naturaleza. op. b) Imposición. pág. 1979. Esta definición. complementación o.. Si bien no está recogido literalmente en la definición. Clavería es intransigente. cit. Las funciones de racionalización de costos y de seguridad jurídica que cumple el contrato por adhesión han llevado a desatender aquellas posiciones que lo repudian por su peligrosidad intrínseca y a reconocerlo como una modalidad válida de manifestación del consentimiento. Es precisamente su naturaleza impositiva el factor determinante para la aplicación de las reglas formales y de control de contenido del contrato por adhesión. 18 de mayo de 1992.. Fallos del Mes.. como se infiere de su texto expreso. Corte de Apelaciones de Santiago. como ha sostenido García Amigo. Sobre la naturaleza. García Amigo. cit.. también ha reconocido que la imposición califica al contrato por adhesión. si el contrato es de adhesión: éste se caracteriza por la imposibilidad de alterar el contenido predispuesto". la facultad del empresario de ofrecerlas e imponerlas y la posición del adherente de aceptarlas pura y simplemente. Esta norma legitima la contratación por medio de condiciones generales. en una modificación de su redacción. op. La jurisprudencia. 718 (nota 58). sin mediar negociación.. insinúa correctamente que debe contener un proyecto completo de contrato. A pesar de que la Ley no ha reconocido explícitamente a las "condiciones generales".. De la misma forma que en la legislación comparada: parágrafo 1. La predisposición del contenido contractual. Aun cuando la expresión es redundante. el sentido de esta expresión debe entenderse vinculado a una determinada materia del contrato. quien para celebrar el contrato no puede "alterar" su contenido. que no preveía la Ley 26/84 de España. en general. se infiere de la posición del consumidor. págs. sino sólo cuando esa discusión concluye en una supresión. aunque se trata de una discusión más bien dogmática. porque es irrazonable sostener que desnaturalicen el carácter impositivo de las restantes. 719. como se concluye en los capítulos cuarto y quinto. siendo improcedente restringirlo a un criterio formal. en cuya elaboración el adherente no participa. Como se expone a continuación. a) Oferta. N¼ 402.

770. fascículo I. representantes del Instituto Libertad y Desarrollo. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). La directiva comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas. De Castro ha afirmado que al excluir a los profesionales de la protección se viene a "favorecer al gran empresario". Peter Ulmer ha sostenido que al aceptar la negociación de ciertas cláusulas existiría el riesgo de que el proveedor imponga la modificación de estipulaciones consideradas abusivas por la Ley. La protección de estos empresarios tiene. mayor trascendencia económica que la de los consumidores. eventualmente. Op. de un contrato de adhesión" (artículo 3º ). En realidad no parecieran existir razones jurídicas ni económicas para excluir de la protección a empresarios que acepten condiciones generales redactadas e impuestas por otro sin posibilidad de negociarlas. Este peligro fue advertido a la Comisión de Economía del Senado en una intervención de los se-ores Hernán Burdiles y Pablo Kangiser.aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión" (artículo 1º Nº 2). y resultan útiles para delimitar el alcance de las normas de orden público de protección que han sido descritas. en situaciones de desigualdad del poder negociador entre ellos (como por ejemplo. cit. Madrid. que reconoce la negociación de algunas estipulaciones del contrato por adhesión. no obstante. Estas restricciones deben ser entendidas como criterios que discriminan los intereses protegidos por la Ley. Esta conclusión es confirmada por el artículo 17 inciso 2º de la Ley. Su propósito es. como ha concluido Ulmer.. y concluye que su propósito se funda en mezquinas aspiraciones políticas. 15 de marzo de 1995. cit. 4805 y ss. Sin embargo. debe aplicarse con prudencia. Madrid. tomo XXXV. y Davo. 94 y ss. págs. 1998. cit. Pinto. Particularmente crítico. excluir de la protección legal al empresario.. y que la misma representa un mayor valor económico que la de los consumidores". 1075 y ss. en esencia. op. que son analizadas en los párrafos siguientes. con el propósito de evitar su aplicación. pág. La aparente amplitud de los términos de esta definición está restringida por otras normas de la Ley que exigen una determinada naturaleza del acto y califican a los sujetos que lo suscriben. "Resulta lógico presumir que también en este ámbito existe una necesidad notable de protección. Sobre el alcance de estas normas: Javier Pagador. Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. Op. la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976 (parágrafo 24). Legislatura Extraordinaria. y su exclusión se debe más bien a razones políticas propiciadas por quienes sostienen el supuesto "derecho del consumo". 29 . págs. el caso del pequeño fabricante que adquiere una compleja máquina para incorporarla a su proceso productivo). que en algunas legislaciones comparadas es sujeto de protección. Sesión 45» especial. El precepto antes mencionado ha adaptado a la legislación española la Directiva 93/13: "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata. Así. pág. pues al otorgar al adherente la facultad de alterar cláusulas de menor relevancia se corre el riesgo de introducir una peligrosa excusa para eludir estas normas imperativas. págs. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales. dando prevalencia a éstas sobre las condiciones generales.. 785. op. 1982. Primer Informe de esa Comisión. situación que podría estimarse como fraude a la ley para declarar su nulidad. Esencialmente. cit. Anuario de Derecho Civil. es decir.

es decir. La calificación de las partes intervinientes en un contrato es usual en la legislación. como se concluyó. Imprenta Silverio Aguirre Torre. en los que la calificación mercantil es. como es obvio. Santiago. es decir. Véase. Sesión 32» ordinaria. fabricación. de modo que si falta alguno de los requisitos que conforman esas calidades el contrato podrá en teoría ser por adhesión. y de manera supletoria las del derecho privado. 21 de agosto de 1991. dependiendo de la parte de que se trate. especialmente los límites impuestos por la buena fe y las buenas costumbres. En todo caso. Se definen como "las personas naturales o jurídicas. que habitualmente desarrollen actividades de producción. son considerados proveedores tanto personas naturales como jurídicas. El contrato por adhesión que la Ley reconoce se suscribe entre un "proveedor" y un "consumidor". 4» edición. Nº 2. distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores. esta limitación no reduce la aplicación de la Ley a los actos enumerados taxativamente en el artículo 3º del Código de Comercio. La cuestión acerca del derecho aplicable a estos actos mixtos ha sido tratada extensamente por la doctrina especializada. unilateral. El requisito de "habitualidad" proviene del Mensaje y sobre él no existió discusión. Madrid. ya que sus normas de orden público de protección se fundamentan en la posición de las partes en el contrato por adhesión y no en la calidad de las personas que intervienen en él. pero no estará sujeto a las normas imperativas de la Ley. Garrigues. Economía y Gestión. disfrutarlos o extinguirlos económicamente. su adquisición persigue utilizarlos. sobre esta unilateralidad. pág. volumen I. pues la generalidad con que son tratados en el derecho mercantil extiende el control a todas las actividades de intermediación de la empresa (salvo. y a pesar de la pretensión política mencionada en el párrafo anterior. 13. Primera restricción. pág.12. aunque. 1962. aunque. Legislatura Ordinaria. por las que se cobre precio o tarifa" (artículo 1º Nº 2). Para el proveedor debe tratarse de un acto de comercio. en cambio. "Intermediación lucrativa en la circulación de la riqueza" señala pomposamente Francisco Fernández. 111. para el consumidor debe ser un acto civil. pág. 3065. Cámara de Diputados. carecer de "personalidad" no constituirá una excusa admisible para eludir la aplicación de la Ley. siendo relativamente aceptada la conclusión de que regirá el derecho civil o el derecho comercial. importación. perseguir la incorporación del bien o servicio en el giro de sus negocios. evidentemente. la Ley no ha establecido con ello un estatuto personal. de carácter público o privado. públicas o privadas. sus disposiciones sólo son aplicables a los actos jurídicos mixtos definidos en el Código de Comercio. Según esta norma. Segunda restricción. Finalmente. reguladas por otras normas de orden público de protección). 30 . 1998. 127. lo relevante es que en ambas hipótesis se aplicarán las normas de protección de la Ley. las relaciones laborales. Según el artículo 2º de la Ley. Perspectivas en Política. a) Proveedor. Nueva ley del consumidor: innovaciones y limitaciones. naturalmente. Curso de derecho mercantil. construcción.

utilizan o disfrutan como destinatarios finales bienes muebles o inmuebles. b) Consumidor. las normas imperativas en las operaciones de crédito o la responsabilidad por productos peligrosos. las actividades conexas y los usos comerciales. 3065. También se relaciona con la disposición del artículo 3º de ese código.2). como es el de "pago". deben efectuarse con un afán profesional. aun cuando la falta de habitualidad será cuestión de apreciación jurisprudencial. act”e con un propósito ajeno a su actividad profesional" (artículo 2 letra b). Las actividades comprendidas dentro del concepto de proveedor son las de producción.En el derecho privado alude a la continuidad de la actividad y se vincula al concepto de "empresario profesional" utilizado por el derecho comparado y por el Código de Comercio (artículo 9º). adquieran. fabricación. no puede ser considerado proveedor quien efectúe tales actividades en forma esporádica. por ello parecen más acertadas las definiciones previstas exclusivamente para la aplicación de normas de protección del adherente. Cámara de Diputados. Esta norma presenta gran semejanza con la redacción de la Ley 26/84 de Espa-a: "Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren. productos. en virtud de cualquier acto jurídico oneroso. pág. en los contratos regulados por la presente Directiva. cualquiera que sea la naturaleza p”blica o privada. en el sentido que las actividades de producción. en que serán relevantes factores tales como la periodicidad de la actividad. al igual que la anterior. con las restricciones de que deben ser "habituales" y estar destinadas a "consumidores". hubiera sido conveniente utilizar términos de mayor precisión. para la aplicación de normas tan disímiles como los deberes de información en la venta al público. "Toda persona física que. La enumeración también proviene del Mensaje. En consecuencia. servicios. actividades o funciones. Legislatura Ordinaria. Legislatura Ordinaria. distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores. que habría quedado conceptualmente cubierta por este término. Sesión 32ª ordinaria. En todo caso. como el de arrendamiento o permuta. bienes o servicios" (artículo 1º Nº 1). pág. 21 de agosto de 1991. La Ley recurre a esta definición. todas estas expresiones son redundantes en atención a que la definición de consumidor exige la "onerosidad" del acto para la aplicación de las normas de la Ley. en los cuales la retribución patrimonial tiene otra denominación. utilicen o disfruten. Sesión 32» ordinaria. como destinatarios finales. individual o colectiva de quienes los producen. fabricación. facilitan. suministran o expiden" (artículo 1. tal como la contenida en la Directiva 93/13. La necesidad de comprender supuestos tan diversos le resta precisión. importación. 21 de agosto de 1991. 3065. tal como se expone a propósito del concepto de consumidor. Cámara de Diputados. 31 . Sus términos aluden esencialmente a quienes adquieren bienes o servicios no con el propósito de incorporarlos a una actividad productiva. Existen contratos. sino con el fin de satisfacer una necesidad individual. importación. concepto extensivo a cualquier actividad productiva o comercial. Finalmente. en lugar de recurrir a las expresiones "precio" o "tarifa". distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios. construcción. construcción. También estas expresiones provienen de la redacción del Mensaje. Se define como "las personas naturales o jurídicas que.

págs. 110 y 111. Fernández señala que "no será consumidor quien reciba la donación de un bien (contrato a título gratuito). el contrato de seguro. en la regulación de tipos contractuales especiales. careciendo de atribuciones para celebrar contratos de adhesión". 145 y ss. El seguro. 1994. op. o se inserta en una política comercial del proveedor. y que fue introducido por la Comisión de Economía del Senado sin mayores argumentos. como las comunidades hereditarias o sociedades de hecho.. como la norma no distingue entre las categorías de actos onerosos. Sesión 45» especial. op. 4879. en cierta medida.Según la Ley. una exigencia más estricta que la restricción analizada en el párrafo anterior. aunque tomando en consideración que el derecho moderno reconoce a estos grupos es posible extenderles la protección (tal como ha ocurrido en la aplicación jurisprudencial del recurso de protección). N¼ 194.479. 21 de agosto de 1991.. de personas jurídicas que no persigan fines de lucro o fueren entes lucrativos (como las sociedades). a menos que ella sea un contrato que tenga por finalidad crear condiciones propicias para una posterior operación de consumo (como cuando se nos obsequia. será menester que el bien o servicio que estuvieren adquiriendo o contratando no lo vayan a convertir en objeto de una nueva enajenación o negociación". Primer Informe de la Comisión de Economía del Senado. puedan ser consumidores. Nueva ley. Resulta discutible de su texto que los entes que carecen de personalidad.. que "ha de tratarse.. A diferencia de la definición de proveedor. cit. Gaceta Jurídica. A pesar de que constituye.. Legislatura Extraordinaria. Legislatura Ordinaria. cit. La Contraloría General de la Rep”blica ha se-alado. los organismos públicos pueden ser estimados como consumidores si cumplen los demás requisitos legales. Por otra parte. Fernández sostiene sobre estas últimas. que "las instituciones de derecho p”blico. respecto de los cuales el 32 . Aplicando un original principio. en la generalidad de los casos. con la intención de inducirnos a la ulterior compra de esa marca). tanto las personas naturales como las jurídicas pueden ser consumidores. por mandato del artículo 7¼ de la Constitución Política. Sergio Baeza. y en atención a la finalidad de estas normas imperativas. Nueva ley. de 20 de agosto de 1996. por ejemplo. Ello por cuanto se aplicaría aquí el principio de la conexidad entre uno y otro acto". pág. debe entenderse que comprende tanto a los contratos conmutativos como a los aleatorios. por dictamen N¼ 26. en un supermercado. No obstante. un producto que es objeto de una promoción.. La doctrina especializada ha reconocido el carácter adhesivo de estos contratos. quedando de esta forma sometido a las disposiciones de la Ley. El concepto exige que se adquiera el bien o servicio en virtud de un acto jurídico "oneroso". pág. 30 y ss. Editorial Jurídica de Chile. Cámara de Diputados. se rigen por un sistema legal y sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les ha permitido.. existen fuertes razones para afirmar que se sujeta al control legal.. págs. pág. en el concepto de consumidor no se hace referencia explícita a si puede ser tal una persona jurídica de derecho público. 110. En oposición a lo sostenido por alguna jurisprudencia administrativa. págs. 15 de marzo de 1995. 1996. en lo no previsto por su legislación especial. requisito que no se encontraba en el Mensaje Sesión 32» ordinaria. 3065. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). edición actualizada por Juan Achurra. Así como lo expuesto a propósito del concepto de proveedor. Santiago. si el acto gratuito está estrechamente relacionado con un contrato oneroso que le sirve de antecedente.

siguiendo la tendencia general en el derecho comparado. 244. tiene origen en las ideas de Rudolf von Ihering. cit. 72. hubiera sido conveniente que el legislador empleara los conceptos "usar" y "gozar". 305. Nota crítica. Concepto y origen histórico. tal como señala Jesús Alfaro. es esperable que se atienda de forma más rigurosa a aquellas instituciones con alguna tradición. sería contradictorio que pudiera. Calais-Auloy. para quien las formalidades son la mejor cautela de la libertad. en atención a que la Ley reconoce la diversa posición de las partes en este contrato. La expresión "destinatarios finales" también fue copiada irreflexivamente de la Ley 26/84 de España. Por último. en lugar de recurrir a los imprecisos y hedonistas términos "utilizar" y "disfrutar".. que no contemplaba la restricción indicada en el párrafo anterior. siendo el control del contenido de todos modos necesario. pág.. estableció reglas formales Sobre esta tendencia. posteriormente. debe tenerse presente que el derecho comparado reconoce la posibilidad de que el consumidor sea un profesional.. 33 .. la Ley. En relación a esta doctrina. sin detenerse en su sentido. declararse la nulidad ñpor vía de control del contenidoñ de cláusulas auténticamente consentidas". op. que resultan indiscutiblemente aplicables al contrato por adhesión. y Pinto. y de manera algo más confusa. pues en este caso actúa como un mero consumidor y no en su calidad de empresario. 85. No obstante. Bercovitz. lo que es extensible a la definición de la Ley. cit. pág.. establece normas imperativas que obligan al redactor a cumplir ciertas formalidades. la justicia formal del contrato libremente discutido se garantiza mediante la sanción de los vicios que puedan afectar al consentimiento y por el reconocimiento de las incapacidades que protegen la libre expresión de la voluntad. siempre que en la contratación actúe fuera de esa actividad.. Le contrat. a su vez. pues si la función de estas normas "fuese la de garantizar la realidad del consentimiento. con el propósito de que su consentimiento sea real y efectivo. pág. op. Por ello.. II. cuyo significado ha sido tempranamente delimitado por el derecho civil patrimonial. Esta doctrina.. cumpliendo la función de limitar la protección a los actos que para el consumidor tuvieran carácter civil. cit. R. resulta incoherente sumar a estos resguardos formales el control del contenido del contrato. pág. La existencia de ambos controles en la mayor parte de la legislación comparada deja en evidencia la pobreza de estos resguardos formales para asegurar la efectividad del consentimiento y una protección adecuada de los intereses del adherente. que se fundamentan en una antigua doctrina que sostuvo que la mejor manera de proteger al adherente es asegurar el conocimiento de los términos del contrato. cit. Según lo indicado en el párrafo 3. JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FORMALES 14. op. op.. En efecto. op. en los artículos 16 letra f) y 17. pág. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESION A.. Ghestin. Desde un punto de vista lógico. 448. La vaguedad se debe exclusivamente a que estas expresiones fueron transcritas de la Ley 26/84 de España en el Mensaje.derecho privado mantiene una aplicación supletoria. Veloso.. cit.

pág. limitaciones de responsabilidad. op. N¼ 1 a 6. El papel de la jurisprudencia fue crucial en la determinación de criterios para apreciar la cognoscibilidad e inteligibilidad del contrato por adhesión. op. 723.. tratándose de ciertas cláusulas 34 . Según estos autores. restricciones a la libertad contractual en las relaciones con terceros. Consideraciones en torno a la teoría de las condiciones generales de los contratos y de los contratos por adhesión. 1966. En todo caso no tendrán el efecto. pág. En Alemania.. pág. 163. Op. El artículo 1341 del Código Civil de 1942 estableció por primera vez normas que pretendieron resguardar la efectividad del consentimiento del adherente. 73... págs. Doctrina. Díez-Picazo. tomo II. asegurada la inteligibilidad y conocimiento de las condiciones generales del contrato por adhesión. Carbonnier. en Francia. La contratación. Sus problemas en el tráfico moderno. 1984. págs.. prórroga o renovación tácita del contrato. Históricamente. op. Op. cláusulas compromisorias o derogaciones a la competencia de la autoridad judicial". Así. aun cuando ésta fuese tácita.. Sobre la naturaleza. 1963-64. Sobre ella puede consultarse el extenso y poco concluyente examen de Jaime Santos. inspirada en esa misma doctrina clásica que la justifica en la protección del consentimiento. cit. Madrid. Según este artículo.. Tal como afirmaron Planiol y Ripert. el adherente podría otorgar un auténtico consentimiento. y García Amigo. Editorial Montecorvo.. si no fuesen específicamente aprobadas por escrito. cit.. se arraigó la convicción contraria de que toda su eficacia reside en el consentimiento de las partes. El texto de este artículo es el siguiente: "Las condiciones generales del contrato establecidas por uno de los contratantes serán eficaces respecto del otro si en el momento de la conclusión del contrato éste las ha conocido o hubiera debido conocerlas usando la diligencia ordinaria. la justificación original de las reglas formales se encuentra en una doctrina del contrato por adhesión que ha sido superada. Revista de Derecho Espa-ol y Americano. cit. Valparaíso.. págs. 119. 24. pág. limitaciones a la facultad de oponer excepciones. Fundamentos. pág. Madrid. Rieg y Tallon sostienen que tal sumisión era más bien una ficción. 1063 y ss. op. o sancionen a cargo del otro contratante caducidades. La contratación privada. los jueces se reservaban "el derecho de verificar si las cláusulas del acto han sido conocidas por el adherente. Acerca de esta convicción. De Lamberterie. Según esta última doctrina. op. en cambio. de adhesión. cit. pág. Rieg. el ejemplo más claro de imposibilidad de conocimiento al tiempo de contratar es el de un aviso restrictivo de la responsabilidad del hotelero fijado en las habitaciones. las condiciones que establezcan a favor del que las ha impuesto. además.. se requería acreditar la "sumisión" del adherente a las condiciones generales del contrato. Josserand.. 143 a 173. pág. cit.. dirigida.. facultades de rescindir el contrato o suspender su ejecución. citado por Leslie Tomasello. y García Amigo.Tal como se indicó.. para que las condiciones generales vinculen al adherente es necesario que éste las hubiera conocido o debido conocer usando una diligencia ordinaria. Derecho civil. La legislación italiana fue precursora en la regulación formal del contrato por adhesión. Autocontratación y subcontratación.. el principio sentado por la jurisprudencia consiste en que "las cláusulas del contrato no pueden perjudicar al adherente que no las hubiera conocido al tiempo de contratar". cit. Contratación tipo. 2» época. si no. cit. 483 y ss... 166 y nota 2. Edeval. 325. ellas no le son oponibles". Cours.. desestimadas las tesis normativistas que concebían a las condiciones generales como fuentes autónomas del derecho oponibles a los adherentes aun sin su conocimiento. Messineo.

. Actualidad Civil. Las nuevas coordenadas del derecho de la contratación. 393. pág. la conveniencia de estipular o no". pág. 443. sino que descansan en una falacia. están impresas en letras tupidas y menudas. 1064. 233. cit. op. el cumplimiento de condiciones contractuales para cuyo conocimiento hubo de haber empleado una diligencia extraordinaria". no analiza las condiciones generales. Santos.. 442. pág.. Rieg y Tallon. Ibidem. por cuanto. por ejemplo. ya que es contrario a la buena fe exigir a uno de los contratantes. a partir. Miguel Coca. pues éste. pág. cuya insuficiencia fue expuesta originalmente por Ludwig Raiser. págs. Por otra parte. la mayoría de las veces. Manual.. En efecto. presunción que debe considerarse absoluta cuando la parte interesada haya aprobado por escrito las cláusulas". Madrid. tomo I.. Como se indicó en el párrafo 7. cit. cit. Sánchez. sostiene que "las cláusulas.. 679. tomo I. es eficiente que las acepte de manera irreflexiva. tomo II. op. pág. Paz-Ares. pág... Messineo. aseguran la eficacia del contrato por adhesión. Igualmente. pues si 35 . exige su aprobación específica por escrito. Francesco Messineo afirmó que su propósito "ha sido asegurar en la medida más amplia posible. Madrid.. 89. y en la que han insistido latamente quienes apoyan el supuesto "derecho del consumo" con el fin de expandir la intervención material de este contrato. la ley "se conforma. y Berlioz. circunstancia que no puede atribuirse a su descuido sino a la diversa posición de las partes en el contrato por adhesión. op. la posibilidad ñpara el contratante débilñ de apreciar. los resguardos formales son insuficientes porque no aseguran efectivamente el consentimiento del adherente. op. más que proteger al adherente. de acuerdo a lo concluido por el propio Messineo. en Rodrigo Bercovitz y Javier Salas coordinadores. 154 y ss. cit. Doctrina. pág. De Lamberterie.a).. cit.. pág. Comentario al artículo 10. 1994.. En la doctrina espa-ola.1. para explicar en su totalidad el contrato celebrado bajo condiciones generales de contratación". cit. Op. cit. En el mismo sentido Bessone. pág. Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. quien plantea que "la teoría y las normas de los contratos celebrados bajo condiciones generales de contratación surge tras. 1992."vejatorias".. mediante el conocimiento del contenido del contrato. cit.. Las posiciones críticas frente a estas normas les han imputado que. La experiencia comparada. que es precisamente el más débil desde el punto de vista económico. 829. ha mostrado que la exigencia de la efectividad del consentimiento esconde una confianza desmedida en la capacidad de los remedios clásicos del derecho de contratos para proteger los intereses del adherente. normativamente hablando. 243.. aludida en el párrafo anterior. La falacia es asumida por la mayoría de los autores. y resulta molesto tomar un conocimiento puntual de ellas. en la generalidad de los casos... Editorial Civitas. 485. el consentimiento que estas reglas pretenden proteger tiene un alcance diverso al del contrato libremente discutido.. 15. Justificación. aun como mera constatación de hecho. circunstancia que revela la feble protección que otorgan estas reglas a la "parte débil". de manera ligera. leyéndolas". sostiene que estas normas también se justifican en el "principio de buena fe. con una especie de presunción de conocimiento. pág. op. Lo cual la predetermina de forma absoluta y la hace insuficiente. Comentando estas normas. y frente a la teoría general del contrato recogida en los Códigos Civiles.. op. atendidos los altos costos que representa para el adherente analizar las condiciones generales. Martínez de Aguirre ha expuesto su teoría de la "inepcia funcional" del derecho clásico. op..

. sólo podría con algún fundamento sostenerse que estas reglas garantizan el consentimiento sobre esa esencialidad. 195 (nota 13).. op. pág. 1015. Posteriormente. op.. 230. con la aplicación de los artículos 1341 y 1342 del Código Civil italiano "se ha producido una marea de litigios como sucede siempre que se intentan resolver problemas de este género con la imposición de requisitos de forma"... Aunque el fundamento último de esta teoría se encuentra en las tempranas observaciones de Saleilles. En el fondo. pág. Manual de derecho civil. 101. 1941. En cuanto a las otras. podría estimarse. 672.. pero las condiciones generales a las que se ha adherido el cliente. 36 . Royo cree que el principio de "unidad volitiva" impide desmembrar el consentimiento en el contrato. funda esta distinción en el principio de buena fe: "Una exacta observación de los hechos nos conduce a distinguir dos tipos de cláusulas: aquellas que son esenciales. Jorge Mosset... Clavería. 1» parte. Por lo tanto.. Le contrat. significó aceptación. mediante el uso generalizado de la nulidad parcial como sanción de ineficacia del contrato por adhesión. pues una cláusula no debe ser interpretada sin tener en cuenta su relación con las restantes. cit. los clientes conocen y “quierení los elementos esenciales y se adhieren respecto a las condiciones generales. Aunque esta posición no es unánimemente aceptada. Buenos Aires. pág. Santiago. Alessandri.. siguiendo a Dereux. 69 y ss. que conduce a conservar su validez eliminando únicamente las cláusulas viciadas. no cabe duda que si el adherente guarda silencio sobre el resto de las estipulaciones del contrato. cit. Op. En Argentina. pág. 319. Ghestin. cit. su mérito ha sido refrendado por la práctica. Por esta razón. cit. 61. puede afirmarse que existe consentimiento reducido a la aceptación consciente de las cláusulas de la esencia. Las condiciones. sobre las cuales necesariamente se ha detenido la atención de las partes intervinientes. 180. La doctrina ha justificado esta posición en diversos argumentos. cit. estas últimas no pueden sino precisar y completar las primeras. op. según la doctrina formulada inicialmente por Dereux. ambas partes aceptan consciente y libremente las cláusulas esenciales. pág. Contratos. págs. de aquellas otras que son accesorias o que por lo menos el destinatario de la oferta las ha considerado como tales... Protección. pero una voluntad reducida al núcleo del contrato.. pág. la proliferación de requisitos formales conduce a un incremento de la litigación. Aunque la voluntad com”n se reduzca a las cláusulas de la esencia.. op. formalmente. y el alcance que pueden tener". el adherente conoce o comprende mal su tenor. En relación al alcance del silencio. Valor jurídico del silencio. aunque con ello no se resuelve ninguno de los problemas derivados del contrato por adhesión. Además de estas críticas de fondo. cit. tomo XXXVIII. en atención a las circunstancias. Op. ha recogido esta idea Alfaro: "En un contrato de adhesión.. no alcanzando a las estipulaciones accidentales que son precisamente el medio usual de inserción de abusos en este contrato. Según Gorla. no". pág. cit. podría argumentarse que su silencio.. los elementos esenciales están protegidos por la autonomía privada. y en Las condiciones. Op.. Revista de Derecho y Jurisprudencia. La predisposición. Citado por Alfaro. En contra. Bibliográfica Omeba EditoresLibreros... siendo contrario a la buena fe que en base a ellas se intente desnaturalizar la esencia del contrato".. cit. Nota crítica. Esto reconoce como fundamento el respeto a la voluntad común de las partes. 1961. "La mayor parte de las veces. que las ha aceptado... unidad que no existiría respecto de las condiciones generales..bien el adherente omite el examen detallado de las condiciones generales. op. pág.

Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida. asegure de un modo razonable a la otra parte la posibilidad de tener conocimiento de su contenido.. y por esto sus ocultos propósitos redistributivos se ven frustrados. Alfaro la llama "función de publicidad".... el derecho comparado de la segunda mitad de este siglo ha denominado a estas reglas "requisitos de inclusión". No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. De esta forma. Berlioz sostiene que el formalismo constituye una manera de compatibilizar la rapidez de las relaciones jurídicas y la necesidad de información del adherente. cit. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. op. Santos llega incluso a proponer una interpretación que contraría el texto expreso de esas normas italianas.. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. no es asegurar la falacia del consentimiento efectivo del adherente. La función que cumplen los requisitos de inclusión de las condiciones generales. Albiez y Collados. págs. sino ponerlas a disposición de éste antes de la celebración del contrato. claridad.. Adicionalmente. 196. Op.. 125. Op.. 83 y ss. Sólo de esta forma resultarían coherentes estas reglas formales con el control del contenido que puede recaer adicionalmente sobre esas cláusulas. bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio. 189. de cualquier otra forma. cit. pág. Por su parte. pág. y si la otra parte está conforme con su aplicación" (parágrafo 2¼ ). Las condiciones. de acuerdo a esta doctrina. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia. 158 y ss. op. Teniendo en cuenta estas críticas. "La aceleración y simplificación de la celebración de los contratos". la legislación alemana establece: "Inclusión en el contrato. 1) Las condiciones generales de contrato sólo formarán parte del mismo si el predisponente en el momento de la conclusión del contrato: 1. cit.. Bessone critica así la jurisprudencia italiana que ha exigido la aprobación expresa y por escrito de cada cláusula en particular. cit.. concreción y sencillez" (artículo 5¼ ). Alfaro. La defensa 37 .. las indique bien expresamente. Alfaro. Op. garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración. cit. pág. Ibidem. que con frecuencia son transferidos al adherente en el precio. Las condiciones. En contradicción a esta posición. con el fin de hacerlas un poco más operativas. o que. sin juzgar el consentimiento prestado por el adherente. pág. y contradice el fundamento práctico del empleo del contrato por adhesión. bien por medio de un anuncio claramente visible en el lugar de la conclusión del contrato cuando a causa del modo de la celebración del contrato la indicación expresa sólo sea posible con dificultades desproporcionadas y 2. 829. 4. la Ley 7/98 de Espa-a dispone: "Requisitos de incorporación. 2. cit. 195.atenta contra la rapidez de las transacciones. 1.. op. págs. R. porque con ellos el redactor simplemente asegura que las condiciones generales quedarán incorporadas al contrato. que las inserte en la documentación del contrato que acompa-a su celebración. estos requisitos formales implican costos para el empresario. Bercovitz... pág.

contractual del consumidor o usuario en la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en Alberto Bercovitz y R. Bercovitz, Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, Editorial Tecnos, 1987, pág. 193; y García Amigo, Ley alemana..., op. cit., pág. 387. independientemente de si, usando la diligencia debida, llega a conocerlas o no. Díez-Picazo: "Para que sean obligatorias es suficiente que el predisponente facilite al adherente la posibilidad de conocer su contenido, cualquiera que sea la forma en que esta facilitación se produzca". Fundamentos..., op. cit., pág. 350. También Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 200. Esta posición ha sido reconocida por la Directiva 93/13: "Los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas..." (considerando 20). Por ello, los requisitos formales tienen especial relevancia cuando se suscitan divergencias sobre la ejecución del contrato, pues en esa situación el proveedor deberá probar su cumplimiento. Para Alfaro estos requisitos desempe-an su función principal "tras la celebración del contrato, especialmente los que se refieren a la exigencia de “claridad, sencillez y concrecióní en la redacción de las cláusulas". Ibidem. Confirmando esta conclusión, Díez-Picazo afirma que cumplidos tales requisitos de inclusión, la ley legitima al contrato por adhesión y sus condiciones pasan a integrarlo, sin detenerse en el examen de la realidad del consentimiento. Fundamentos..., op. cit., pág. 348. La conclusión que estas reglas formales otorgan al adherente la posibilidad de conocer las condiciones generales, pero no garantizan su conocimiento efectivo, no fue siquiera considerada en la discusión de la Ley, sino que su establecimiento se fundó exclusivamente en razones de protección de la voluntad. Esto queda en evidencia de la exposición del diputado Jorge Schaulsohn, quien sostuvo que el propósito de estas normas es terminar "con la letra chica en los contratos... y de permitir a la gente contratar con pleno conocimiento de lo que está haciendo". Sesión 19ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cámara de Diputados, pág. 1787. Igualmente, queda de manifiesto de las observaciones del senador Miguel Otero: "Si el usuario desconoce el idioma extranjero... ¿cómo puede dar su consentimiento” Si lo acepta podrá sostener con posterioridad que no hubo consentimiento, porque no conoció ni estudió lo que aceptaba y menos aún, sus consecuencias. Y un consentimiento en esos términos no es tal". Sesión 38ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, págs. 4718 y 4720. La falta de claridad sobre el propósito de estas normas llevó al legislador a omitir otras reglas, comunes en el tratamiento de esta materia en el derecho comparado, tanto más relevantes que las existentes en la Ley. B. REGLAS FORMALES 16. Enumeración. Las reglas formales, descritas en el artículo 17 de la Ley, son la escrituración, la legibilidad, el idioma castellano y la entrega de copia. Además, de manera errónea se incluyó una regla formal en la letra f) del artículo 16, relativa a las cláusulas que contengan espacios en blanco. Estas se analizan en los párrafos siguientes. 17. Escrituración. Esta regla obliga a que el contrato por adhesión se extienda por escrito. "Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos...".

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Una lectura superficial puede llevar a concluir que sólo las cláusulas que consten por escrito en el contrato por adhesión producen efecto respecto del adherente. Esa es la lectura que efect”a Coca, para quien las reglas de inclusión presuponen la existencia de un acuerdo escrito: "Pese a que legalmente no se le exige una forma escrita, cabe entender que debe manifestarse por escrito". Comentario al artículo 101.a)..., op. cit., pág. 236. Al interpretarse de esa forma, debería concluirse que la Ley declara nulos todos los contratos verbales que se celebran mediante la adhesión a condiciones generales. Este criterio no es correcto, en primer lugar, porque de la definición legal de contrato por adhesión no se desprende que la escrituración constituya una solemnidad y nada impide que la oferta del proveedor sea verbal. Sobre este respecto, la Propuesta modificada de Directiva del Consejo de la Comunidad Europea, sobre cláusulas abusivas, señalaba que las "normas deberían ser de aplicación en todos los contratos con consumidores, celebrados por escrito o verbalmente" (considerando 10). Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Nº C73/8, 24 de marzo de 1992. En segundo lugar, si bien la escrituración contribuye a dar certeza jurídica a las partes, Ripert y Boulanger ven en la escrituración ante todo un resguardo en favor del adherente, pues "la falta de formalidades deja a los contratantes sin garantías contra las sorpresas del consentimiento". Op. cit., tomo IV, volumen I, pág. 43. En cambio, para García Amigo, protegen más al proveedor que al consumidor, pues así se facilita la prueba de las condiciones generales. Consideraciones..., op. cit., pág. 119. no debe desconocerse que el principio del consensualismo es consustancial al derecho contractual moderno. De aceptarse esa interpretación literalista, la celebración de contratos se vería enormemente entorpecida, por cuanto la necesidad de escriturarlos atentaría contra la rapidez de muchas transacciones comerciales y aumentaría significativamente sus costos. Aun cuando para Berlioz, como se expuso, el formalismo es el medio de compatibilizar rapidez e información. Op. cit., págs. 83 y ss. Por consiguiente, el alcance de la expresión "deberán estar escritos" sólo puede ser entendido como una delimitación del ámbito de aplicación de las reglas formales que establece el artículo 17, pues sólo rigen respecto del contrato por adhesión que conste de esa forma. Esta conclusión plantea dificultades en la determinación de las reglas aplicables al contrato por adhesión que no consta por escrito. La insuficiencia de los textos legales comparados en esta materia ha llevado a la doctrina a revivir antiguas e ingenuas fórmulas de la jurisprudencia, que exigían formalistamente la posibilidad de haber conocido por algún medio las condiciones generales antes de contratar. En este sentido, Alfaro afirma que en los contratos que carecen de documentación el conocimiento de las condiciones generales puede obtenerse, por ejemplo, "por medio de avisos o carteles colocados de tal forma que sea razonable esperar que no pasen inadvertidos a los clientes". Las condiciones..., op. cit., págs. 228 y ss. También Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 71. En realidad, el problema que se presentará es de prueba, pues si el consumidor adquiere un bien o servicio, corresponderá al proveedor acreditar qué condiciones generales rigen al contrato y el cumplimiento de las normas imperativas de la Ley. García Amigo: si la empresa "desea contratar según sus condiciones generales, será ella lógicamente quien esté obligada a decir que quiere contratar así y no en la forma legal". Consideraciones..., op. cit., pág. 119. Esto demuestra, como dice Alfaro, que la naturaleza jurídica de estas reglas es la de "cargas", del modo como lo entiende la doctrina del derecho
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procesal, esto es, "imperativos del propio interés (es decir) situaciones de necesidad de realizar determinados actos para evitar que sobrevenga un perjuicio". La cita corresponde a James Goldschmidt, Derecho procesal civil. Ibidem, pág. 202 y nota 25. Esto, de manera adicional, estimula la escrituración del contrato por adhesión y propende a un equilibrio entre la reducción de costos que significa su omisión y la seguridad jurídica que proporciona un texto impreso. 18. Legibilidad. La Ley exige que el contrato por adhesión esté escrito de modo "legible". En la discusión parlamentaria fue entendido como una evidente referencia al tamaño de la letra en que debe "imprimirse" el contrato por adhesión, tal como se desprende de las expresiones del diputado Jorge Schaulsohn. El precepto "termina definitivamente con la letra chica en los contratos. Y en realidad, no hay razón para que los contratos tengan esa letra, dado que todos deben ser igualmente legibles". Sesión 19» ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cámara de Diputados, pág. 1787. Schaulsohn pretendía incluso extender estas reglas a todos los contratos y junto con otros parlamentarios presentó una indicación en tal sentido, que fue aprobada por la Cámara. A sugerencia del Presidente de la Rep”blica, la Comisión de Economía del Senado volvió a restringir su aplicación exclusivamente al contrato por adhesión regido por la Ley. A pesar de esta buena intención del legislador, la norma no determina cuál es el tamaño de los caracteres que deben considerarse "legibles", El derecho comparado exige, para determinados tipos de contratos, destacar sus cláusulas relevantes. Según Sánchez, "así sucede con la Ley francesa de seguros de 13 de julio de 1930, que en materia de caducidad de los derechos de los asegurados exigía que las cláusulas se redactaran en términos “tr マ s apparentesí". Op. cit., pág. 428. sino por el contrario, todas las referencias a sus particularidades planteadas en su discusión fueron suprimidas. El Mensaje exigía que los caracteres fueran "legibles a simple vista". Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3067. La Cámara planteó que todas las cláusulas deberían estar "escritas en letras del mismo tamaño y características, destacándose todas por igual". Sesión 14ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 3 de agosto de 1993, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 2334. En cuanto a las cláusulas abusivas, en algún momento se pensó que un mecanismo eficaz para prevenirlas consistía en destacarlas por sobre el resto del contrato. Así, la Comisión de Economía del Senado aprobó una norma que exigía que "los contratos... que contuvieren cláusulas que signifiquen renunciar a los derechos conferidos por las leyes generales, deberán informar de este hecho en forma explícita y destacada, en el inicio del contrato... Asimismo, las disposiciones específicas que significan renuncias a derechos legales, deberán ser expresadas en forma destacada en los contratos de adhesión". Primer Informe de la Comisión de Economía del Senado, Sesión 45ª especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 4841. Posteriormente, la misma Comisión aprobó una norma que declaraba ineficaces "las cláusulas limitativas de responsabilidad que no estén destacadas en letra mayúscula y no estén contenidas en una sección especial del contrato". Segundo Informe de la Comisión de Economía del Senado, Sesión 28ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3634. Por ello, será esencialmente labor de la jurisprudencia resolver cuándo el contrato por adhesión cumple esta regla. Alfaro, por ejemplo, cita una sentencia del
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Legislatura Ordinaria. pág. Esta exigencia se encontraba expresamente prevista en el Mensaje: "términos claros y de fácil comprensión". concreción y sencillez" (artículo 5º Nº 4). Sesión 32» ordinaria. 234 (nota 89). Cámara de Diputados. que redactó el texto definitivo. el Mensaje sólo exigía "legibilidad" a las cláusulas.. que "negó la inclusión de unas condiciones generales porque sólo podían leerse con lupa. pero no siendo públicas las razones que tuvo en cuenta esa Comisión para eliminarla.. cit. gramaticalmente. esta regla se vincula con el requisito de "claridad" en la redacción. Agrega que "la falta de claridad y precisión en la redacción. el requisito de legibilidad del contrato por adhesión no sólo insinúa que el tamaño de la letra debe facilitar su lectura.. 3599. "La ilegibilidad puede venir provocada por el tama-o de la letra -no en vano se denomina a las condiciones generales como “letra peque-aí. La norma aprobada en el primer trámite 41 . es posible especular que ello obedeció más bien al antiguo afán de limitar el arbitrio judicial. comprendidas o interpretadas por el adherente. como ha sostenido Alfaro. claridad. 428. pág. 21ª edición. y entendido como la inteligibilidad de la regulación de los derechos y obligaciones del contrato por adhesión. pág. Informe de la Comisión de Constitución del Senado. no es procedente restringirla al simple deber de "editar" correctamente el contrato por adhesión. por consiguiente. También Sánchez.. sino que permite declarar la ineficacia de cláusulas que no pudieren ser entendidas... Más allá del tamaño de la letra. pág. Las condiciones. en caracteres legibles a simple vista y en términos claros y de fácil comprensión. lo que fue extendido por la Cámara de Diputados a todo el contrato. y aun así no sin dificultad". pero la Comisión de Constitución del Senado. op.Tribunal Supremo Alemán. la Comisión no reparó en el significado de la expresión "legible". op. del a-o 1983. 10 de enero de 1996.. op. como se expone a continuación. 1992. Además. Artículo 1469-quater del Código Civil italiano: "Tales cláusulas deben ser siempre redactadas de modo claro y comprensible". como por las dificultades que podía producir en la práctica". sino también entender o interpretar un texto. cit. 21 de agosto de 1991. "Legible" es lo que se puede leer. De este modo. 234. pág. exigido en la mayoría de la legislación comparada. Las referencias al sentido gramatical y a la etimología de un término han sido extraídas del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia. Las condiciones. y leer. no se faciliten al consumidor previa o simultáneamente a la celebración del contrato". Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). Legislatura Extraordinaria. El artículo respectivo se-alaba: "Las cláusulas de los contratos de adhesión deberán ser redactadas en idioma castellano. cit. no siendo de conocimiento p”blico. generará simplemente un problema de interpretación del contrato. el tamaño de la letra puede ser un elemento determinante de la legibilidad. sin remisiones a textos o documentos que. que dilucidará el juez en definitiva".. La experiencia comparada ha mostrado que esta regla no es superflua. pues su sentido natural tiene un alcance muy superior a la "letra chica". Ley 7/98 de España: "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia..o por la escasa calidad de impresión del texto". Directiva 93/13: "Estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible" (artículo 5º ). Aunque de manera indudable. A pesar de esta restricción. fue categórica en suprimirla "tanto por considerarla superflua. Sesión 28» ordinaria. 3076. no sólo es "pasar la vista" por lo escrito.

2334. Alfaro. Su ilegitimidad se funda. y R. 428. el uso de conceptos jurídicos Díez-Picazo estima que "no es válida una redacción que sólo puedan entender los peritos en Derecho".. "Por ejemplo. las largas series de excepciones y contraexcepciones o las remisiones cruzadas de unas cláusulas a otras. 326 y ss. pág. impidan al consumidor comprender su sentido. op. op.. y Sánchez. pág.. Sesión 14» ordinaria. págs. pág. en forma clara y precisa. Bercovitz.. Le contrat. 194.... cit. Al excluir expresamente del contrato por adhesión las cláusulas redactadas sin suficiente claridad.. op. También Planiol y Ripert... pág. pág. Ibidem... 350.".. cit.. op. contradictorios o poco precisos.. Legislatura Ordinaria. Fundamentos. las referencias a reglas legales que. Díez-Picazo: "La protección de los consumidores y de los adherentes exige que éstos puedan comprender fácilmente las reglas que puedan vincularles. cit. ibidem. cit. más que haber leído las condiciones generales es necesario que el adherente haya tenido la posibilidad de conocerlas usando la diligencia debida. respecto de las cuales la doctrina está ampliamente de acuerdo en que son ineficaces. 71. cit.. Ghestin. y que ha sido descrito en el párrafo 15. es precisamente porque se quiere indicar que su sentido general debe ser comprensible para el consumidor. pág.. También R. ibidem. por su vaguedad. Alfaro. op. cit. y ello es ilusorio cuando se escriben en términos oscuros. se produce una aparente contradicción con la regla de interpretación que ordena preferir el sentido más perjudicial al redactor de una cláusula ambigua. Alfaro.... y Sánchez. cit. Si este último.. Las condiciones. op. "Un supuesto específico de este tipo de cláusula nos lo suministran aquellas que contienen el a-adido “sin perjuicio de lo dispuesto en las leyesí.. básicamente. Incluso la redacción de condiciones generales demasiado completas puede abultar el contrato al punto de hacerlo incomprensible. Las condiciones. como una regulación coherente de la relación entre las partes. 162. pág. Le contrat.. 3 de agosto de 1993. Ghestin. tal como sucede en algunas pólizas de seguro.. en que con este tipo de cláusulas los predisponentes consiguen una formulación de la cláusula tan beneficiosa para él como legalmente resulte posible contradiciendo la exigencia de transparencia". op. cit. Bercovitz. Fundamentos. No es admisible que tengan una redacción inasequible para personas del nivel cultural que en los adherentes se supone". cit. 71. porque no vayan precedidas de rótulos que faciliten la búsqueda".. 428. pág. pág.. 236. fácilmente legibles. Esta contradicción ha sido resuelta en la doctrina comparada reservando la 42 . Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos).. 350.. op. las cláusulas recogidas sin ningún orden o clasificación... y las remisiones a textos que no se entregan o ponen a disposición del consumidor en el acto.. cit. op.establecía: "Los contratos deben ser redactados en idioma castellano. y técnicos. debe ser redactado en términos legibles. pág. Ibidem. op... Entre los supuestos más usuales de esta falta de claridad o legibilidad se encuentra el contrato por adhesión excesivamente extenso. La defensa.. pág. 235.. De manera coherente con el propósito que persiguen estas reglas.

. pues admite la posibilidad de introducir en el contrato términos de otros idiomas incorporados por el uso. Díez-Picazo: debe distinguirse "entre cláusulas oscuras y cláusulas incomprensibles.. "por el respeto que debemos a los distintos idiomas que se hablan en Espa-a". Coca reproduce esta regla. Sobre el alcance de esta norma del derecho comercial. cit. técnico y comercial. Ibidem. el adherente no hubiera podido razonablemente esperar o contar con su existencia". como ser “softwareí y “hardwareí que están incorporadas al léxico contractual. Julio Olavarría. En este sentido. De Lamberterie. 4717. Diario de Sesiones del Senado. Toda cláusula contractual debe ser objeto de interpretación. Manual de derecho 43 . op. al igual que las reglas anteriores. Fundamentos. pág. op. Sin embargo. pero si a alguna no puede asignársele ningún sentido. en orden a volver a la redacción original. 1063. Rieg y Tallon. en Bercovitz y Salas. págs. pág. op. 4720 a 4723. Se abstuvieron la senadora Carmen Frei: "Pues estoy en el Senado y no en clase de castellano". sin embargo el ejemplo que cita no es una aplicación de ella. y el senador Arturo Alessandri Besa. que resulta ilusorio cuando el contrato es redactado en una lengua extraña. esa noción no difiere del concepto de alteración irrazonable del equilibrio del contrato.no inclusión para los casos más graves de falta de claridad. cit.. como las expresiones comunes a una determinada actividad. para algunos autores.. Por último. La proposición del senador Larraín. el alcance de esta regla formal debe ser extendido para excluir del contrato por adhesión las denominadas "cláusulas sorpresivas". fue aprobada por 16 votos contra 4. que es el fundamento del control del contenido. Págs. Sesión 38» ordinaria. Esta regla no es absoluta. que son aquellas que el adherente pudo razonablemente ignorar al momento de contratar. si se considera que lo "sorprendente" de esta cláusula es estar inserta en un contexto en el que naturalmente no debía estarlo. Tradicionalmente. quien se excusó por tener "un gran conflicto interno". 286. 7 de marzo de 1996. aplicando las reglas de interpretación en los demás casos. 351. "No se consideran incluidas en los contratos las llamadas cláusulas “sorpresivasí o insólitas. Un retraso significativo en la discusión parlamentaria tuvo como causa el estéril debate acerca de la denominación de este idioma.. "No hay duda de que hoy día hay palabras. El senador Hernán Larraín planteó la inconveniencia de esta modificación. Legislatura Extraordinaria. se ha entendido que obedece a la necesidad de resguardar el consentimiento del adherente. Senador Miguel Otero.2. entendiendo por tales aquellas que. aunque el alcance de esta excepción no difiere sustancialmente de lo dispuesto en el artículo 6º del Código de Comercio. Legislatura Extraordinaria. por lo cual todo el mundo sabe exactamente a qué se refieren". 4718 y 4720. pág. de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato. cit. Comentario al artículo 10. pág. la Comisión de Constitución del Senado sustituyó la expresión "idioma castellano" por "lengua espa-ola". Ibidem. 326 y ss. Sesión 38» ordinaria. como Díez-Picazo. La Ley obliga a redactar el contrato por adhesión en "idioma castellano". debe concluirse que no ha quedado incluida en el contrato. 19.. págs. Idioma castellano. A sugerencia del senador Miguel Otero. Véanse las expresiones del senador Miguel Otero en la misma sesión aludida en la nota anterior. Diario de Sesiones del Senado. aplicando a las primeras la interpretación contra el predisponente y a las segundas la nulidad". 7 de marzo de 1996.

Sesión 28ª ordinaria. porque si bien se suscribirán los documentos en lengua extranjera. Como advirtió el senador Beltrán Urenda: "En este caso. Espacios en blanco. quien sostuvo que "cuando estas cláusulas están en blanco. Legislatura Extraordinaria. y. Senador señor Otero. pág. no hay estipulación. que se presentan con cierta habitualidad en la práctica comercial. el cual debe prevalecer sobre el redactado en el otro idioma. ya que.. Estas prevenciones son inútiles. 44 . Por otra parte. un acto in”til". "El H. Sesión 38» ordinaria. La cláusula firmada en blanco debe carecer de valor jurídico por falta de consentimiento". deben carecer de validez. aunque evidentemente esta regla de la letra f) del artículo 16 consagra un requisito formal. Esta regla no se encontraba prevista en el Mensaje. además. págs. 4720. al que se estará. asumida por el senador Miguel Otero. Sus opiniones revelan la pobre precisión del legislador. pero es la que finalmente se acordó". Diario de Sesiones del Senado. pág. en el fondo. De este modo. y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano. pues es evidente que si las cláusulas contienen espacios en blanco no pueden ser consideradas "estipulaciones" y no ha correspondido regularlas en el mismo artículo que priva de todo efecto a cláusulas abusivas. 120 y ss. Pág. Legislatura Extraordinaria.. 1950. en caso de dudas. Pero aquí no va a ser sino un factor de comodidad o apariencia. la Ley exige que estos espacios "no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato". con tal que "el consumidor lo acepte expresamente. hasta cierto punto. Sesión 38» ordinaria. 7 de marzo de 1996. 4719. la firma del que está en lengua extranjera pasaría a ser. pues Àqué efecto práctico tiene” Porque. 4716. 20. también es cierto que no solamente se aceptará esto en un texto. La defectuosa técnica del legislador condujo a incluir en el artículo destinado a sancionar algunas cláusulas abusivas una norma cuyo objeto es invalidar las estipulaciones que contengan espacios en blanco. porque es obvio que si esos espacios han sido llenados no pueden seguir siendo considerados "en blanco". para todos los efectos legales". por lo tanto. mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato. Santiago. 3598. Informe de la Comisión de Constitución del Senado. tomo I. la norma también contempla la posibilidad de que el contrato por adhesión se extienda en lengua extranjera. en cierta clase de contratos la importancia de los textos en otro idioma estriba en que en ellos se entienden incorporadas una jurisprudencia y una interpretación que van más allá de la traducción literal. aparece la versión en idioma extranjero como innecesaria. Diario de Sesiones del Senado. su incorporación se debió a la iniciativa del senador Miguel Otero. sino que priva al texto en lengua extranjera de todo valor probatorio. no podrían llenarse con posterioridad y pasar a tener valor con efecto retroactivo. pág. 7 de marzo de 1996. Entiendo que no es la mejor -tal vez pueda perfeccionarse-. Como si no fuese suficientemente claro que las cláusulas con espacios en blanco impiden al consumidor conocer los términos de la oferta. explicó que estas cláusulas. y si han sido inutilizados no existirá estipulación contractual.comercial. Legislatura Extraordinaria. pues del modo como ha sido prevista no sólo irroga al proveedor costos de traducción. por no haberse otorgado consentimiento a su respecto". Editorial Jurídica de Chile. La pobre defensa del precepto. ya que en la duda prevalecerá la versión castellana. en verdad. 10 de enero de 1996. La utilidad de esta formalidad es sumamente cuestionable. habrá un ejemplar del contrato en espa-ol. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). sólo se sustenta en consensos políticos: "El texto se discutió en la Comisión y se llegó a esta solución.

. Legislatura Ordinaria.. se da el caso de contratos que se firmaron con espacios y cláusulas en blanco con la promesa de enviarlos posteriormente. pág. sección 3». Sin embargo. "Las cláusulas de los contratos de adhesión deberán ser redactadas. considerando "que resulta extra-o y contrario al orden normal de las cosas colocar cláusulas contractuales desligadas del tenor impreso del contrato. pág. por medio de un sistema de registro u otro análogo. 7 de marzo de 1996.Además. las reglas de legibilidad de las cláusulas. pero ella fue olvidada por la Cámara de Diputados. 3067. tiene como fin evitar abusos de firma en blanco. 21 de agosto de 1991. deben conducir a invalidar las remisiones a documentos que no se entreguen al adherente al tiempo del contrato. págs. Según el senador Miguel Otero. 83 y ss. por lo que estima "que dicha cláusula ha sido agregada con posterioridad a la suscripción del contrato. 1983. Sin embargo. y que de consiguiente le resulta inoponible al demandante". Entrega de copia. Cámara de Diputados. En la misma sesión. y el modo más sencillo de hacerlo será probando que entregó copia del contrato. para facilitar el control de los eventuales fraudes que pudieran cometerse insertando espacios en blanco en el contrato por adhesión. 2» parte. interpretando extensivamente esta regla permitiría en ciertos casos excluir las condiciones generales que no consten en el documento contractual y a las cuales se haga remisiones o referencias. En atención a la "desmedrada situación probatoria" en que se encuentra el adherente que no recibe copia o comprobante del contrato. Diario de Sesiones del Senado. aunque falte su firma. presidente de esta Comisión: "En muchas oportunidades. Legislatura Extraordinaria. Finalmente. Ello se debió esencialmente a la aprobación de una indicación sustitutiva del diputado Jorge Schaulsohn.. entrega de copia y esta que prohíbe las cláusulas en blanco. tomo LXXX. se comprueba que su texto es distinto del pactado originalmente entre el vendedor y el comprador". El Mensaje preveía una norma en tal sentido. no siendo de conocimiento público. a pesar de esta omisión. y tapando gran parte de las firmas de los otorgantes". Este requisito confirma que corresponde al empresario la carga de acreditar que otorgó al adherente la posibilidad de conocer las cláusulas del contrato.. 4718. una vez llenos y firmados por el gerente. pág. La jurisprudencia nacional ha resuelto un caso en este sentido. Legislatura Extraordinaria. 3 de mayo de 1983. Sesión 32ª ordinaria. este senador manifestó haber sido víctima de este tipo de abusos. Esta norma. Alfaro: "El único interés del adherente digno de protección es el de conocer su posición contractual en detalle en caso de que se produzcan vicisitudes o litigios en la vida del contrato. 3600. 21. Sesión 38» ordinaria. sin remisiones a textos o documentos que. Legislatura Ordinaria. Cámara de Diputados. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). Sesión 28» ordinaria. Corte de Apelaciones de Santiago. no se faciliten al consumidor previa o simultáneamente a la celebración del contrato". como se expone en el párrafo siguiente. 10 de enero de 1996. 1787. introducida a proposición de la Comisión de Constitución del Senado. que omitió esta regla. 20 de julio de 1993. pág. la Ley obliga al proveedor a entregar copia íntegra del mismo al consumidor. Sesión 19» ordinaria. Y tal 45 . Esta regla obliga al empresario a entregar copia del contrato tan pronto el consumidor lo suscriba. cuando son recibidos. Revista de Derecho y Jurisprudencia. lo que hace posible probar alteraciones a su texto (artículo 17 inciso final).

como se señaló en ese mismo párrafo y en el párrafo 8. sino de reciprocidad razonable entre éstas. op. la antropología moderna y la doctrina jurídica de este siglo han concluido que en el contrato libremente discutido. En cuanto al mérito probatorio de la copia.... Parecen poco acertados los comentarios de la senadora Olga Feli”. JUSTICIA MATERIAL Y CONTROL DEL CONTENIDO 22. A su vez. que exigen su reconocimiento judicial por la parte contra quien se hacen valer. cit. como las otorgadas por la autoridad competente o por competente funcionario. op. Las condiciones. La Ley ha previsto expresamente el caso de que el contrato no sea firmado simultáneamente por todos los otorgantes. sus efectos se pueden hacer extensivos a la entrega al adherente de un ejemplar del documento anexo en que constan las condiciones generales. para la 46 . La Ley 26/84 de Espa-a reguló expresamente esta materia exigiendo de las condiciones generales: "Concreción. responsabilidades y riesgos que efectúa. con posibilidad de comprensión directa. 4720. Diario de Sesiones del Senado. para todos los efectos legales". Legislatura Extraordinaria. III. Además. que son calificadas como instrumentos auténticos". pág. y de la misma forma en el contrato por adhesión. pág. Diario de Sesiones del Senado. la filosofía. en todo caso. claridad y sencillez en la redacción. Sesión 38» ordinaria. Sesión 28ª ordinaria. 3600. la codificación supuso que la justicia del contrato descansaba en el consentimiento de las partes. lo cual significa una alteración de las reglas generales de los instrumentos privados. deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual" (artículo 10. si el contrato efectúa referencias o remisiones a él. 199 y ss. el redactor del contrato por adhesión debe abstenerse de alterar desproporcionada e injustificadamente el equilibrio entre las prestaciones. Senador Miguel Otero. Sesión 38» ordinaria. la Ley dispone que "se le tiene por texto fidedigno de lo pactado. obligaciones. Legislatura Extraordinaria. sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. Esta noción conduce a sostener que en la distribución de los derechos. Alfaro. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos).a).. por consiguiente. pág. En esas circunstancias. Esta copia. Según lo expuesto en el párrafo 3. como dice el Código Civil. 7 de marzo de 1996..conocimiento sí que está garantizado (no sólo formalmente sino) realmente por los requisitos de inclusión: en primer lugar. constituye plena prueba respecto de los términos contractuales.1.. como se indicó. que no es una exigencia de equivalencia aritmética. 4719.. y a los que. 7 de marzo de 1996. Concepto y origen histórico. del mismo modo que lo haría si el contrato fuese objeto de ese reconocimiento. subyace una noción de equivalencia entre las prestaciones. que objetaba esta norma porque "las copias consideradas fidedignas son las que contienen un atestado. porque el adherente dispone de las condiciones generales (carga de entrega del ejemplar)".. pág. 218. "el vendedor o quien contrata por la empresa debe entregarle un ejemplar en el que se establezca expresamente que es una copia fiel del que ha suscrito y queda para la firma". cit. Así se contribuye a superar en parte la "desmedrada situación probatoria"en que usualmente se encuentra el consumidor en el contrato por adhesión. No siendo un parámetro rígido. págs. como se indicó. CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESION A. Las condiciones. Legislatura Extraordinaria. 10 de enero de 1996.

García Amigo.. op. Berlioz. Posteriormente. que previó un concepto general de cláusula abusiva que atiende a una desproporción perjudicial al adherente y contraria a la buena fe.. En este sentido. la Ley contiene una enumeración no exhaustiva de cláusulas que alteran irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones y que.. 390 y ss. tales como los provenientes de la buena fe y del concepto de abuso de derecho. La comprobación de que estos abusos no son privativos de situaciones de distorsión en la competencia. condujo a considerar que el principio que subyace a la represión de ciertas cláusulas del contrato por adhesión es la alteración del equilibrio entre las partes de manera contraria a la buena fe. Ulmer. en Francia se promulgó una disposición que. y una de cláusulas que pueden eventualmente ser invalidadas por ella. denominada por la doctrina "lista negra". 39 y ss. cit. en Inglaterra en 1977 se dictó la Unfair Contracts Terms Act. limite los derechos y deberes fundamentales que resulten de la naturaleza del contrato. y en particular en la doctrina alemana de comienzos de siglo. reprimió las cláusulas del contrato por adhesión impuestas en virtud de un abuso de poder económico y que persiguieran una ventaja excesiva para el empresario. op. cit. pág.. no sea compatible con los principios generales de la regulación legal de la cual se aparte. cit. Dos años después. Esta ley contiene además una ejemplificación de cláusulas que deben ser declaradas ineficaces por la jurisprudencia. El sistema seguido por esta ley difiere de la tendencia de los países de tradición continental. Paralelamente a esta ley. Se trata de la Ley 47 .. influida por la experiencia alemana. las alteraciones a ese equilibrio fueron consideradas como atentados contra la libre competencia. 126. 2) En caso de duda se debe estimar un perjuicio desproporcionado siempre que una cláusula: 1. En un principio. sino que son utilizados por empresas de diverso poder y en mercados altamente competitivos. deben considerarse "abusivas".determinación de ese equilibrio sólo es posible elaborar criterios. 113. op. o 2. de tal manera que ponga en peligro la consecución del fin del contrato". De manera coincidente con las restricciones que imponen estos criterios. op. pues sólo tipifica taxativamente cláusulas abusivas. Ley alemana. denominada "lista gris". págs. en orden de gravedad. La revisión del contenido del contrato se ha planteado en este siglo precisamente a propósito de la alteración irrazonable del equilibrio en el contrato por adhesión. estas conclusiones fueron sintetizadas en la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976. por tanto.. es decir. que existiría cuando se altera el derecho dispositivo o la naturaleza del contrato de manera injustificada.. cit. lo afirmado por Barros y los restantes autores citados en nota 86. defraudando las expectativas del adherente. sumada a la influencia de la obra de Raiser y a la evolución de la jurisprudencia alemana sobre el parágrafo 242 del BGB. pág. 777. pág. y que contienen. Serra. destinada a regular las cláusulas de exención de responsabilidad pactadas con consumidores. Véase nota 90. op. "9: Cláusula general: 1) Las cláusulas de las condiciones generales del contrato contrarias a la buena fe son ineficaces si perjudican desproporcionadamente a la contraparte del predisponente.. cit. Albiez y Collados. en el entendido que su imposición era consecuencia de un abuso de la posición de mercado del empresario. los supuestos más obvios de desproporción. pág.

. distinguiendo eventualmente según la naturaleza de los bienes y de los servicios concernidos.1). de 10 de enero de 1978. a la extensión de las responsabilidades y garantías. entre otras cosas. Ibidem. en gran medida. traducción libre. la Directiva 93/13 ha recogido los criterios de esas leyes (especialmente de la ley alemana). pese a las exigencias de la buena fe.". también conocida como Ley Scrivener. por decretos en Consejo de Estado a requerimiento de la comisión instituida por el artículo 36. pese a las exigencias de la buena fe. causen desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. a la consistencia de la cosa o a su entrega. en Ghestin director. fuente material de la Ley. y en una enumeración detallada de cláusulas abusivas. Genevi マ ve Viney. se complementó con una enumeración de cláusulas que deben ser consideradas abusivas por la jurisprudencia y que constituyen. Cumpliendo un compromiso de la Comunidad Económica Europea. A diferencia del texto alemán. 1988. "c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones. En Francia. La responsabilité: effets. estipuladas en contravención a las disposiciones que preceden se reputan no escritas. a la carga de los riesgos. París. entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor. o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios" (artículo 10. la facultad de elaborar catálogos de cláusulas abusivas fue entregada a la autoridad administrativa. "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideran abusivas si. que declaró abusivas aquellas cláusulas que. que actúa a requerimiento de la "Comisión de Cláusulas Abusivas". sus estados miembros paulatinamente han modificado sus textos legales a fin de armonizarlos con las orientaciones de esta Directiva. ese mismo año se publicó un listado de cláusulas que deben ser consideradas abusivas por la jurisprudencia. Viney. las cláusulas relativas al carácter determinado o determinable del precio así como a su devolución. En 1984 en España se promulgó la Ley 26. Con posterioridad. vulnerando la buena fe y el justo equilibrio. a pesar de que la Comisión de Cláusulas Abusivas ha emitido reiterados pronunciamientos proponiendo la represión de otras cláusulas abusivas. en un concepto amplio que considera abusivas las cláusulas que. cuando tales cláusulas aparezcan impuestas a los no-profesionales o consumidores. págs. por un abuso del poder económico de la otra parte y confieran a este último una ventaja excesiva. Tales cláusulas abusivas. sobre protección e información de consumidores de productos y de servicios. a las condiciones de ejecución. Esta definición. En cumplimiento de ello. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. Traité de droit civil. la ley 48 . lo que. 261 y ss. que esta misma ley creó.78-23. El decreto es de 24 de marzo de 1978. perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o impliquen una posición de desequilibrio entre las prestaciones. resolución o reconducción de las convenciones. Ha sido el único dictado hasta la fecha sobre la materia. El artículo 35 dispone: "En los contratos concluidos entre profesionales y no-profesionales o consumidores. Les obligations. que es una síntesis un tanto irreflexiva de las leyes anteriores. pág. pueden ser prohibidas. limitadas o reglamentadas. causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que deriva del contrato" (artículo 3¼). excluye: 3¼ Las cláusulas abusivas.. resciliación. 263.

se refieren esencialmente al abuso del poder negociador del empresario. Clarendon Press. Slawson. Además. op. los términos del contrato. cit. con un nivel de información adecuado. Sobre el alcance de este poder negociador. Un importante antecedente de este poder es el nivel de información que posee el empresario. Además. cit. de 6 de febrero de 1996. Legislative control of fairness: the directive on unfair terms in consumer contracts. 41 y ss. A la posición de las partes en el contrato por adhesión subyace su diverso poder negociador. volumen I. pág. en Jack Beatson y Daniel Friedmann editores. por Ley Nº 52. En Italia. en perjuicio del consumidor. Fundamentos de derecho civil. impliquen un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones que derivan del contrato en contra del consumidor. sino en la prohibición de alterar irrazonablemente el equilibrio entre ellas. En España. pág. y José Puig. en los términos siguientes: "c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. sino que hace referencia a un patrón normativo de conducta. 1954.. con la dictación de la Ley 7/98. como se ha concluido. discriminando las alteraciones del equilibrio que resultan desproporcionadas e injustificadas en el contrato por adhesión. cit. Véase Davo. El control del contenido del contrato por adhesión se justifica.de 1º de febrero de 1995. ajustó el derecho interno a esta Directiva. Estos límites. pág. a) Abuso de poder negociador. tomo II. que han sido tratados separadamente a pesar de la proximidad de las conductas que reprimen. incorporando un artículo 132-1 al Código del Consumo. El artículo 1469 bis considera "vejatorias" las cláusulas que. págs. Pagador. no en la búsqueda de una equivalencia aritmética entre las prestaciones. cit.. Slawson opina que el conocimiento que cada empresario tiene respecto de sus productos ha 49 . Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen. Por poder de negociación se entiende la posibilidad de escoger inteligentemente. facultad que sólo alguna jurisprudencia les había reconocido. que agregó 5 artículos. La modificación ha acogido en el derecho francés la noción de cláusula abusiva de la Directiva y ha dotado explícitamente a los jueces del poder para declarar prohibidas y tener por no escritas cláusulas abusivas no contempladas expresamente en el catálogo establecido por decreto. 23. véase también Medicus. 41. en el título II del libro IV del Código Civil. tal como ha reconocido la legislación comparada y sobre todo la jurisprudencia alemana. que establece: "1. 23. lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas" (artículo 10. Como esta regla no es absoluta. Bosch Casa Editorial. un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". infringiendo la buena fe. espíritu y objetivos de aquélla". Aun antes de la dictación de esta ley un sector de la doctrina española consideraba aplicables las disposiciones de la Directiva mediante la "interpretación del derecho interno español conforme a las disposiciones. establece una serie de cláusulas que presume abusivas. 1). el artículo respectivo de la Ley 26/84 ha quedado redactado. op. sólo puede ser definida con auxilio de criterios que permitan fijar límites. que subyace a la diversa posición de las partes. y porque tiene ventajas comparativas y mayores incentivos para dominar las particularidades del objeto del contrato. Hugh Beale. salvo prueba en contrario. op. op. un capítulo XIV-bis ("Dei contratti del consumatore").. Justificación. esta última ley adicionó a la anterior un artículo 10 bis. 1995. Barcelona. y a la defraudación de las expectativas del adherente. se introdujo. 232. pág. Oxford. a continuación del artículo 1469. Good faith and fault in contract law.176. por cuanto conoce perfectamente los términos en que contratará y los costos que de ellos derivan. en lo pertinente.

Madrid.. traducción de Leonardo Rodríguez. 20. op. cit. lo que se impide es ejercerla de manera desvinculada con el propósito que se ha tenido en vista al reconocerla. Derecho civil. 777. no se ha modificado hasta ahora". op. 75.. La competencia entre los agentes económicos no ayudaría al consumidor. Esta noción de abuso se vincula en el derecho moderno al concepto de buenas costumbres. el derecho del proveedor a redactar el contrato se ampara en el respeto a la libertad de empresa. por cuanto los productos son cada vez más difíciles de conocer. 685. Sobre las finalidades y el abuso: Rudolf von Ihering. Prólogo a la edición española de El principio general de buena fe.. Sin embargo. Aunque tentadora. antecedente de este poder.. de Franz Wieacker. cit. 1977. Líesprit... op. op. 191. págs. Parece difícil en estas condiciones ver en la interdicción de las cláusulas abusivas una simple aplicación de la noción de abuso del derecho". París. Ulmer: "La finalidad que se pretendía entonces con la normativa. 247. págs. Martínez de Aguirre lo atribuye ligeramente a las modernas técnicas de marketing... Rodríguez Serra Editor. según Ghestin: "La prerredacción de contratos. op. acogiendo el criterio de la intención de da-ar. B. no es posible sostener que deba compartirla con el adherente en forma espontánea. Madrid.. Trascendencia. sino una consecuencia natural del ejercicio de su actividad en economías masificadas. op.. pág. cit.. pág. impedir el abuso de la facultad de configurar el contenido del contrato y la transferencia unilateral de los riesgos a costa del cliente. traducción libre... Por más que éste sea un poder de hecho. El fin en el derecho (Zweck im recht). que distorsionan las relaciones de comunicación en el mercado. Esta situación se ha agudizado por la tecnología. La desviación de su función es uno de los criterios para definir cuándo hay abuso del derecho. Le contrat. pág. Sobre este abuso. con el afán de perseguir una ventaja excesiva.. No obstante.. Ibidem. la opinión dominante en Francia tiende a restringir la aplicación del concepto.. pág. El régimen democrático. Por esto.. cit. cit. según Josserand.. a-o no informado.cit.. y no el de un derecho subjetivo. esa prerrogativa no es absoluta. sino que tiene una finalidad de racionalización económica. A diferencia de los consumidores.. Siendo legítima esta posición de poder del empresario. 136 y 137. cit. el empresario posee recursos e incentivos económicos para conocerlos en profundidad. es un bien escaso que para el empresario constituye un activo. por lo que. en términos generales. págs. Théorie dite de líabus des droits.. no en el sentido que le atribuyó la moral cristiana. 1927. En última instancia. pág.. una regla que establezca como control de los abusos la entrega ilimitada de esa información no distaría demasiado de una decisión expropiatoria. el límite está impuesto por su abuso al redactar el contrato por adhesión. pues éste carece del conocimiento suficiente para comparar los distintos productos. constituye el ejercicio de un poder de hecho. que sólo pueden aspirar a conocer precariamente un reducido n”mero de los bienes y servicios del mercado. pues si bien se reconoce al que ostenta tal posición de poder la facultad de proponerlo unilateralmente. Dalloz. Olvida este autor que el reconocimiento del contrato por adhesión supone el de la posición de las partes. pág. Editorial Civitas. 37. Líesprit des droits et de leur relativité. págs. También Ripert. En relación a los aspectos generales de la teoría del abuso: Josserand. como los que provienen del aprovechamiento indebido de información 50 .. 26 y ss. y Cours..incrementado enormemente su poder de negociación. También en este sentido Larenz. sino como un límite frente a los excesos en economías de mercado. pág.. esto es. 321 y ss. evidentemente no es ilegítimo. y Díez-Picazo.. esto es.. La información. Op. 369 y 370.

como la obligación de no defraudar la confianza depositada en el redactor. entre muchos otros campos.. cit. traducción libre.. Díez-Picazo reproduce las palabras de Larenz. el adherente esperará que los términos en que contrata sean al menos los usuales del comercio. inicialmente aplicado a los atentados a la libre competencia. estas expectativas no pueden ser defraudadas por el redactor en razón del límite impuesto por este criterio. 112 y ss.. Larenz: "El principio de la “buena feí significa que cada uno debe guardar “fidelidadí a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella". págs... op. o en las “buenas costumbres comercialesí invocadas por la jurisprudencia belga para corregir las cláusulas abusivas en contratos de adhesión". 1059. En igual sentido Berlioz. pág. Derecho y moral. conocimiento o experiencia superior a la de la contraparte". por cuanto puede restringir la inserción de estipulaciones que no respeten equilibradamente los intereses de ambas partes. el límite impuesto por la buena fe.. págs. Barros se-ala que "el principio de buena fe ha sido empleado. el de la ruptura de la equivalencia entre las respectivas prestaciones de los contratantes". que impide defraudar las expectativas del adherente alterando irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones. el redactor debe respetar la esencialidad del contrato. Notas. cit. Le contrat. op. op. tiene en materia de control del contrato por adhesión una relevancia extraordinaria. op. para revisar. op. 58. para elaborar criterios que protejan el equilibrio razonable entre las prestaciones (aunque históricamente su aplicación ha sido más bien conservadora). Fundamentos. 203 y ss.. entendida en su sentido objetivo. las condiciones generales de contratación (contratos de adhesión)". Esta.. cit.. cit. de acuerdo a pautas de buen sentido y equidad. 142. Tal como la noción de abuso... pág. Ella hace pensar en los “buenos y leales usosí del comercio.. de modo que las cláusulas accidentales que resten eficacia a los elementos de la esencia. se traduce en restricciones tales como las siguientes: i) Como originalmente sostuvo Dereux. como se expuso en el párrafo anterior. "Las cláusulas accesorias no deben producir efecto 51 . pág. Aunque modestas. reconociéndose así a la jurisprudencia una facultad genérica. vinculándola con la noción de equilibrio. Para Barros: "Atenta contra las buenas costumbres el abuso de una posición dominante en el mercado o el abuso de una posición de información.. pág. Op. pueden ser estimadas abusivas. Ese "acto de fe" a que aludía Carbonnier.. 113. tiene una notable aplicación en este contrato. cit. Según Ghestin: "La buena fe traduce entonces una exigencia de comportamiento que puede ser calificada de principio general de responsabilidad. b) Defraudación de las expectativas del adherente. quien expone la evolución de la jurisprudencia alemana relativa al parágrafo 138 del BGB. pág.. op..privilegiada o de una posición de poder de mercado. 50.. considera "indicio suficiente de ser un contrato contra las buenas costumbres.. Berlioz. En particular. es decir. pues en atención a la escasa información y a la imposibilidad de negociar las condiciones. cit. Este concepto tiene la ventaja de encontrarse expresamente previsto en la legislación nacional. Así. la legislación comparada ha recurrido a la buena fe para limitar la validez del contrato por adhesión y restablecer el equilibrio entre las prestaciones de las partes... Derecho de obligaciones.. pág. la buena fe es un límite a la facultad del empresario de extender el contrato por adhesión. sobre los que presumiblemente ha recaído la voluntad del adherente. pero no ilimitada. De Castro. cit. Ibidem. 57..

sino que constituyen un modelo de regulación normal de la relación. según Karl Larenz. 333 y ss. pág. tienen un cierto carácter imperativo: son preceptos en los que el legislador ha ponderado cuidadosamente la situación normal de los intereses de las partes. sería violar a la vez una verdadera condición tácita del contrato.. estas críticas desconocen que el adherente esperará legítimamente que la redacción que efectúa el empresario al menos respetará las disposiciones legales que reflejan las condiciones corrientes que pactan contratantes ordinarios... cit. desde una perspectiva económica.. op. cit. en gran medida. A pesar de cierta validez dogmática y de alguna razonabilidad económica. que cumple una función ordenadora que no puede ser desconocida sin un motivo plausible. De esta forma. que deben someterse a las.. sino que sirve simultáneamente como modelo de una reglamentación de tales relaciones contractuales conforme a los postulados de la justicia contractual compensatoria y de la equidad. supletorias o adivinatorias de sus voluntades. arcaicas normas de los códigos. no son dadas para auxilio de descuidados o desmemoriados.. Admitir que una estipulación presentada al p”blico como accesoria pueda en una amplia medida hacer ilusorio el contrato celebrado. Derecho civil. se debe analizar si existe un fundamento para modificar las reglas dispositivas. pero no si vienen a metamorfosear subrepticiamente la esencia del contrato. tienen una “función ordenadoraí.. serán relevantes las características particulares del contrato y las contraprestaciones ofrecidas al adherente. cit. Op.. Por ello. no corresponde a la realidad". puede suponerse que en el mismo cada parte ha defendido por sí sus intereses suficientemente.. Según Alfaro "la desviación se justificará. pág. sino que manifiestan la regulación normal y que. la justificación de este criterio está lejos del nostálgico apego a la codificación. También. En oposición a esta tesis se encuentra el viejo argumento de la codificación que concibe al derecho dispositivo como meramente supletorio de la voluntad de las partes. Porque ellas no han sido aceptadas por el adherente sino con esta restricción tácita. Ciertamente la ley permite a las partes apartarse de este modelo. y cada tipo de contrato. "Las normas que regulan los contratos. Derecho civil. 180. 75. criterio definido tempranamente por la jurisprudencia alemana y que impide apartarse de esas normas para perseguir una ventaja excesiva sin fundamento razonable.. cit. ii) El predisponente debe evitar la alteración de normas dispositivas aplicables al contrato por adhesión. porque la cláusula de condiciones 52 . por lo que no pueden ser desplazados sin una razón suficiente". De Castro funda esta restricción en que las normas dispositivas tienen un cierto carácter imperativo. Si ello ocurre en un contrato en particular verdaderamente negociable. No obstante.jurídico contra el adherente sino cuando tienen por resultado precisar o completar las cláusulas esenciales. págs. pues no se prevén únicamente para suplir los vacíos de la voluntad. para lo cual. se ha imputado a esta teoría el entrabar severamente las transacciones. En este mismo sentido Larenz: "El derecho legal dispositivo.. op. no tiene ya un mero carácter supletorio para los casos en que las partes han omitido en el contrato una reglamentación de aspectos que requieren ésta. Las condiciones... y el principio mismo del respeto a la buena fe". por tanto. sino más bien cercano a la pretensión de que las alteraciones a esas normas no sean caprichosas. 76. en atención a que contendría una "voluntad hipotética" definida por la naturaleza del contrato. bien. como la mayoría de las normas del derecho patrimonial tienen carácter dispositivo. pág.. en la mayoría de los casos.. op. en las condiciones generales de contratación esta suposición.

iii) El predisponente debe respetar los usos del comercio. a pesar de que sus disposiciones fueron transcritas de la Ley 26/84 de España.. 53 . 1989. pág. siendo cuestionables las cláusulas que priven al consumidor de ventajas usuales.. Nº 218. o por la compensación que efectúa en beneficio del consumidor mediante una rebaja en el precio o el reconocimiento de derechos adicionales. "No presenta inconvenientes la exclusión de algunas facultades legales si en su lugar se conceden al cliente otras que satisfacen sus intereses. A pesar de ello. Los débiles frente al derecho: los desequilibrios del poder negocial. 4799 y ss. op. Concepto de cláusula abusiva. También Albiez. Madrid. op. 15 de marzo de 1995. La Ley. el proveedor las justifica en atención a los riesgos especiales que involucra la operación. (Así. descritas en el artículo 16 de la Ley.. que constituye una enumeración no exhaustiva de hipótesis de desequilibrio irrazonable. puede ser un fuerte indicio de la razonabilidad de las alteraciones si. 105. el riesgo de defectos ignorados al vender automóviles usados)". CLAUSULAS ABUSIVAS DEL ARTICULO 16 DE LA LEY 24. por ejemplo. Santiago. Las condiciones. limitándose a entregar un listado de estipulaciones que no producen efecto cuando se insertan en un contrato por adhesión. estos mismos criterios de abuso y buena fe justifican en gran medida las normas de orden público de protección que sancionan cláusulas abusivas.. que dio cuenta de las definiciones generales de cláusula abusiva que se han consagrado en el derecho comparado. Esta grave omisión convierte a las normas del artículo 16 en un simple catálogo técnico de prohibiciones. 32. 142. a diferencia de la legislación alemana. bien porque se adapta a las especialidades pactadas en sentido estricto o a las derivadas del tipo (no regulado legalmente)". En efecto. no ha definido las cláusulas abusivas. Por último. tomo XLII. Anuario de Derecho Civil. Aunque son poco relevantes esas fuentes regionales.generales se adapta a la configuración usual del contrato. Sin embargo. 1998. consta en el Primer Informe de la Comisión de Economía del Senado la exposición del señor Luis Yáñez Pavez. Ni el Mensaje ni la discusión parlamentaria insinúan siquiera tal definición general de cláusula abusiva. B. Gaceta Jurídica. que se analizan a continuación. por ejemplo. debe tenerse presente que en Italia se ha efectuado una modificación similar. invitado en representación de una organización de consumidores. cit. Legislatura Extraordinaria. Exposición sucinta de la jurisprudencia alemana sobre la buena fe en las condiciones generales del contrato [artículo 9 de la ley para la regulación del derecho de las condiciones generales del contrato-AGBG]. tendencias del derecho comparado regional han llevado a Claudia Schmidt a proponer su inserción en "sendos incisos" que se agreguen al artículo 1546 del Código Civil. un derecho de retoque en lugar de los derechos legales de garantía)". pág. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). págs. pág. Larenz: "Un apartamento del Derecho legal dispositivo puede estar justificado en caso de que exista un riesgo especial y no se deba exigir al vendedor el asumirlo. sobre todo cuando no es evidente la razón que se ha tenido en cuenta para apartarse de ellas. Ningún parlamentario acogió esa idea ni se refirió a la posibilidad de establecer tal norma general. francesa. española e italiana. (Así. como se indica en la nota 237. Ibidem. cuando ésta difiera de la configuración legal. Larenz. cit. para el vendedor. Derecho de obligaciones. por su carácter de derecho común. Sesión 45ª especial. Ibidem.. fascículo III.

como criterios que permitan a la jurisprudencia analizar la justicia del contrato por adhesión. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). En la teoría económica. el aludido senador sugería además insertar un artículo 12 bis: "Los contratos de adhesión que se refieran a las actividades regidas por la presente ley y que contuvieren cláusulas que signifiquen renunciar a derechos conferidos por las leyes generales no podrán tener una vigencia superior a un a-o. al adherente. Sesión 45» especial. El senador Francisco Prat abordó esta materia desde otra perspectiva y planteó sustituir este artículo por otro que obligara al proveedor a anunciar si sus estipulaciones importaban renuncia de derechos conferidos por las leyes. como se expuso. debiendo los consumidores aceptar esa renuncia expresamente. en la discusión parlamentaria se propusieron redacciones peores. que deben ser sancionadas con nulidad por la jurisprudencia. en estas cláusulas. En efecto. Primer Informe de la Comisión de Economía del Senado. queda de manifiesto que lo intrínsecamente abusivo es el hecho de imponer al adherente obligaciones o cargas excesivas. que usualmente irrogan costos que el empresario transfiere al precio. contribuye también al aumento de costos la deplorable redacción de estas normas. Aunque el texto definitivo de esta enumeración legal es pobre. Si bien el párrafo 4º del título II. que tradicionalmente han sido consideradas lícitas en el contrato libremente discutido. que la aprobó con los votos a favor de los senadores Olga Feliú y Sergio Romero. según el criterio elaborado por la doctrina comparada. Haciendo abstracción de la ambigüedad de sus términos. pág. ii) El senador 54 . aunque. o privarle de derechos que naturalmente le corresponden. La mayoría de las cláusulas mencionadas en el artículo 16 son directamente reconducibles a criterios vinculados a la buena fe y al abuso de poder negociador. se denomina "normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión". en el Segundo Informe de la Comisión de Economía se incluyeron tres insólitas indicaciones: i) El senador Hernán Larraín indicó suprimir íntegramente el párrafo relativo al contrato por adhesión. La enumeración legal constituye. En el mismo sentido. la prohibición de cláusulas como éstas se fundamenta en un afán redistributivo cuya eficacia es discutible. que propenden a la conservación del equilibrio razonable entre las prestaciones. estampando su firma frente a la advertencia. sin argumentar su proposición. esta omisión puede ser atribuida a la finalidad de reducir las incertidumbres que supondría una jurisprudencia equívoca sobre la materia. en cuyas sesiones se promovió tal indicación. no existe en la enumeración del artículo 16 ninguna remisión explícita a parámetros de equidad. Para su renovación se requerirá la aceptación expresa del consumidor". muchas de ellas transcritas ciegamente de la Ley 26/84 de España. que contiene a los artículos 16 y 17. Legislatura Extraordinaria. Como se expuso en el párrafo 8. como se expuso. 4841. Aun más sorprendente es la decisión de la Comisión de Economía. Por lo demás. Agravando la escasa profundidad de la discusión de estos artículos en el Senado. su propósito parecía ser más bien reemplazar el control legal por una inocente doble firma del consumidor en el contrato. pero de manera más temeraria.No existen referencias en la Ley a la buena fe o al equilibrio entre las prestaciones como criterios que permitan excluir las condiciones generales abusivas. la enumeración legal se funda precisamente en esos criterios. una "lista negra" de hipótesis de desequilibrio. 15 de marzo de 1995. pues los mayores costos que debe sufrir el empresario son transferidos usualmente.

3631 y ss. Sobre todo si se tiene en cuenta que la eficacia del control de la Ley es bastante teórica. Enumeración. Las estipulaciones que sanciona este artículo se clasifican. todo sin perjuicio de las limitaciones a la responsabilidad del proveedor que puedan establecerse en el contrato respectivo. modificación o suspensión del contrato. con nulidad absoluta. como se expone en el capítulo final. omisiones o errores administrativos inimputables (letra c). La validez de estas cláusulas requerirá la aceptación expresa del consumidor a ellas. págs. iii) Las que inciden en el procedimiento y en la prueba: la que invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (letra d). se debe excluir la disposición contenida en la letra f) de este artículo. mientras no sea enmendada ni se definan algunos criterios (lo que es más bien ilusorio). Si bien la Ley no otorgó a la jurisprudencia facultades amplias para controlar las cláusulas abusivas fuera de la enumeración aludida.Miguel Otero planteó sustituir el actual artículo 16 por el siguiente: "En los contratos de adhesión. que permiten restablecer el equilibrio razonable del contrato. Desde luego. Esta insólita redacción omite mencionar siquiera las cláusulas limitativas de responsabilidad que el proveedor podría incluir en el contrato y el color de la tinta con la cual deberían destacarse. 26. pero con una notable diferencia en la redacción de la letra e): "Las cláusulas limitativas de responsabilidad que no estén destacadas en letra mayúscula y no estén contenidas en una sección especial del contrato". u otras 55 . como se concluyó. 10 de enero de 1996. Las cláusulas limitativas de responsabilidad deberán destacarse en letra mayúscula y de distinto color del empleado en el resto del contrato y estar contenidas en una sección especial del mismo. Sesión 28ª ordinaria. Término. lo que se acreditará con su firma estampada al margen de cada una". La innovación. y las que hacen más gravosa la obligación del consumidor (letra b). ii) Las que alteran las reglas generales de responsabilidad: las que atribuyen al consumidor el efecto de deficiencias. en atención a su objeto. No producen efecto alguno en el contrato por adhesión las cláusulas que "otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución. salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo. Legislatura Extraordinaria. a domicilio. el señor Bitar propuso que el artículo se redactara refundiendo las indicaciones. se tendrán por no escritas. suspensión o modificación unilateral de sus efectos (letra a). usando medios audiovisuales. por muestrario. las cláusulas que signifiquen renunciar a los derechos conferidos al consumidor por esta ley u otras leyes. permitió el acuerdo en la Comisión. pues constituye un requisito formal que otorga al adherente la posibilidad de conocer los términos del contrato por adhesión. obteniendo como resultado un texto similar al actual. resultan inequívocamente aplicables. pues la validación irrestricta de la cláusula arbitral pone en riesgo su aplicación. a pesar de su escasa coherencia. y la que designa árbitro (inciso final). en las siguientes categorías: i) Las que alteran los efectos naturales del contrato: el término. En el artículo 16 se contemplan diversas estipulaciones consideradas ilícitas en el contrato por adhesión y sancionadas. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). 25. como se expone en el párrafo 31. iii) Como una forma de conciliar los radicales planteamientos de estos senadores. los principios de buena fe y buenas costumbres del derecho privado. tal como se indicó en el párrafo 20. y las limitaciones absolutas de responsabilidad del empresario (letra e).

Legislatura Ordinaria. las reconocidas al comprador en las modalidades de venta por correo.1. en su caso. consideró que el fundamento de la prohibición de estas facultades se encontraba en la intangibilidad de la "ley del contrato". Por medio de éstas. Comentario al artículo 10. pág. cit. 10 de enero de 1996. Por lo demás. entraña un peligro intrínseco en el contrato por adhesión.. la "ley del contrato" no puede ser el fundamento de esta limitación. al menos formalmente. no habría consentido".1. no es evidente el carácter abusivo de cláusulas que concedan tales facultades al adherente. en Bercovitz y Salas. Informe de la Comisión de Constitución del Senado. en términos económicos.. de lo contrario. pág. 23 de agosto de 1991.. a domicilio y por muestrario" (artículo 10. Por su parte. en un estudio cuyo mérito para Alfaro es haber sido el primero sobre la materia. Crítica de Alfaro en Nota crítica. Sesión 32ª ordinaria. es posible que el consumidor confiado en la validez de la cláusula. 3597. a pesar de su carácter accidental. El Mensaje proponía un texto más cercano a la redacción de la norma española: "Otorguen a una de las partes la facultad de resolver a su solo arbitrio el contrato. y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen" (artículo 16 letra a). 262. por cuanto no es razonable que. es conceptualmente extensible a cláusulas que otorguen prerrogativas análogas al redactor. en cambio. Silvia Díaz. el empresario se reserva el derecho a terminar. usuales en el contrato libremente discutido.. Sesión 28» ordinaria. excepto. Cámara de Diputados. quedando el consumidor obligado a cumplir su prestación sin tener certeza de si aquél cumplirá la suya. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). pág.. 306. por esta razón. llegue a desvirtuar las obligaciones esenciales del empresario. como por ejemplo la que permite interpretar unilateralmente el contrato. salvo cuando ella se conceda al consumidor en las modalidades de venta por correo.análogas.c). Bercovitz. Además. a domicilio o por muestrario". 3067. El legislador. sostiene que "no hay razón alguna para hablar de condición abusiva en el supuesto poco probable de que el predisponente “de motu proprioí incluya en el contrato una cláusula que permita al consumidor resolverlo discrecionalmente. Legislatura Extraordinaria. que entendía contrarias a la buena fe y al justo equilibrio "las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato.. Salvo el caso paradigmático de la condición meramente potestativa dependiente del deudor prohibida en los códigos.. R. Esta norma fue transcrita de la Ley 26/84 de España. esa norma española fue suprimida 56 . cualquier cláusula abusiva pactada en el contrato por adhesión. ya que en tal supuesto no existirá abuso de poder negociador ni expectativas que puedan defraudarse.. ya que el empresario intentará ejercerla cada vez que su ejecución le sea inconveniente.. op. La justificación final de esta limitación es el desequilibrio irrazonable que involucran tales facultades en un contrato por adhesión y.2º). que justificaría sancionarlas incluso sin importar la parte a quien favorecen. De esta forma.c).. op. pág. modificar o suspender unilateralmente el contrato. se decida a pactar lo que. ya que esa misma "ley" también legitima. Esta clase de facultades. cit. su inserción vulnera el principio de buena fe. es él quien posee ventajas comparativas para prever la totalidad de los costos envueltos en el cumplimiento del contrato y no puede posteriormente excusarse en no haberlos cuantificado.

calificación que se diluye si se funda en el incumplimiento de la obligación de la contraparte. quien especificó que una modalidad análoga a las ventas por correo. Sin perjuicio de ello. pág. Por último. La Ley impide que se inserte en el contrato por adhesión la facultad de dejarlo sin efecto por el solo arbitrio de una 57 . 10 de enero de 1996. Informe de la Comisión de Constitución del Senado. págs. así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido. Legislatura Extraordinaria. Legislatura Extraordinaria. En un sentido análogo. a domicilio o por muestrario. situación diferente de aquella a que se quiere aludir". es la venta por "medios audiovisuales". La indicación sustitutiva a este respecto fue presentada por el Ejecutivo y aprobada por la Comisión de Economía del Senado en su Segundo Informe. Asimismo. porque la resolución no es la única causa de extinción de los efectos del contrato (el contrato de tracto sucesivo. A pesar de su vaguedad. contrariamente a lo sostenido por esa Comisión. 3597. por cuanto. la Directiva 93/13. ii) En segundo lugar. disposición adicional 1» N¼ 2 de la Ley 7/98 de Espa-a. La Directiva 93/13 considera abusiva la cláusula que tenga por objeto "autorizar al profesional a poner fin a un contrato de duración indefinida. la legislación española y la italiana han estimado que el carácter abusivo de estas facultades desaparece si también se otorgan al consumidor. según la Comisión de Constitución del Senado. la claridad de la norma fue notablemente enriquecida con el aporte del senador Juan Hamilton. A diferencia de la Ley. el cambio tiene sentido. la limitación prevista en esta norma sanciona la inclusión en el contrato por adhesión de las siguientes facultades: a) Terminación arbitraria. salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo". la limitación se hizo extensiva a la modificación arbitraria y a la suspensión unilateral del contrato. 10 de enero de 1996. 3632 y ss. disposición adicional 1» N¼ 2 de la Ley 7/98 de Espa-a y artículo 1469 bis N¼ 8 del Código Civil italiano. siendo esta bilateralidad razón suficiente para su inclusión en el contrato. Sesión 28» ordinaria. y artículo 1469 bis N¼ 7 del Código Civil italiano. En particular. cuya redacción es bastante confusa: "La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo. Pág. lo que es coherente con su justificación final según se expuso.por la disposición adicional 1ª Nº 2 de la Ley 7/98. la resolución a que se refería la legislación española se vinculaba a una facultad discrecional. el verbo "resolver" fue sustituido por la expresión "dejar sin efecto". Informe de la Comisión de Constitución del Senado. puede ser dejado sin efecto por "terminación"). Letra f) del apartado 1¼ del Anexo de la Directiva. sin notificación previa con antelación razonable. 3597. Sólo dos modificaciones de alguna importancia se introdujeron en la discusión parlamentaria: i) En primer lugar. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). otro correctivo ideado en esas legislaciones es supeditar el ejercicio de estas facultades a que se dé aviso al consumidor con una antelación razonable. Sesión 28ª ordinaria. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). "la resolución del contrato es una causal de expiración que obedece al incumplimiento de una de las partes. por ejemplo. salvo por motivos graves" (letra g del apartado 1¼ del Anexo). Más aún. la resolución no es un efecto privativo del incumplimiento de una obligación contractual.

. Fallos del Mes. Corte de Apelaciones de Santiago. 1995. 25 de octubre de 1993. en contratos relativos a servicios financieros se ha permitido al empresario incluir la facultad de modificar el tipo de interés u otros gastos por motivos plausibles. por ejemplo. junto con reconocer estas excepciones cierta validez a la teoría de la "imprevisión". con tal que se informe al consumidor con una antelación razonable y se le conceda la posibilidad de "rescindirlo". se ha declarado que "la modificación unilateral de la cláusula de caducidad no puede afectar al concesionario sin que medie su acuerdo. Corte de Apelaciones de Santiago. 22 de diciembre de 1994. Corte de Apelaciones de Santiago. Asimismo. también se extiende a otros supuestos.de las partes. Gaceta Jurídica. 2» parte. págs. aunque. se ha declarado que es ilegal y arbitrario haber "reemplazado unilateralmente una de las cláusulas del contrato que sin duda tuvo el afiliado en cuenta y como condición determinante para contratar. Así como la terminación. sección 2». págs.. 5 de abril de 1995. En atención a los mismos argumentos. cuando las Isapres las ejercen invocando causales inexactas. en que se ha exigido que la facultad de modificación se ejerza conservando su "esencialidad". Revista de Derecho y Jurisprudencia. De manera excepcional. tomo XLII. ya que ello significaría violar la ley del contrato". Fallos del Mes. En el mismo sentido. de modo que permita en definitiva a la Isapre por la vía de una pretendida facultad de adecuar los contratos de salud a sustituir unilateralmente un plan por otro". 30 de octubre de 1991.. 1995. págs. sin motivos suficientes o fuera de los casos en que la ley lo autoriza. autorizan la facultad de modificar el contrato de duración indefinida. como la "terminación" del contrato de tracto sucesivo (especialmente en este último contrato las expectativas del adherente le harán confiar en su permanencia en el tiempo). págs. Fallos del Mes. del artículo 1469 bis del Código Civil italiano. N¼ 417.". N¼ 434. 11 de abril de 1995. En relación a cláusulas de esta naturaleza en el contrato de salud. Nº 420. Nº 438. 2» parte. 47 y ss. Andrés Jana y Juan Carlos Marín. Fallos del Mes. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. 333 y ss. Así. y a su impugnación mediante el recurso de protección. 1995. págs. la jurisprudencia nacional ha interpretado restrictivamente esta facultad en los casos en que leyes especiales la autorizan. la modificación del contrato por adhesión tampoco puede depender del solo arbitrio de una de las partes. 27 y ss. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Estas decisiones judiciales han sido frecuentes en materia de contrato de salud previsional. y 183 y ss. 1994. 58 . págs. En este sentido: Corte de Apelaciones de Santiago. tomo LXXXVIII. 555 y ss. 29 de agosto de 1994. 1996. Por ejemplo. sección 5». págs. y Corte de Apelaciones de Rancagua. Así. b) Modificación arbitraria. la Directiva 93/13 y las legislaciones española e italiana Letras b) y c) del apartado 2 del Anexo de la Directiva 93/13. disposición adicional 1ª Nº 2 inciso 2º de la Ley 7/98 de España.. contemplan los resguardos que impiden su ejercicio abusivo. se ha resuelto que "no resulta posible interpretar dicho artículo 38 en forma tan amplia. como se expuso. voto de minoría de Pilar Armanet en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago. informando a la brevedad al consumidor y concediéndole la misma posibilidad de "rescindirlo". y Nos 11 y 13 e incisos 4º y ss. Recurso de protección y contratos. 1109 y ss. 1993. págs. 1991. la jurisprudencia ha dejado sin efecto cláusulas de terminación unilateral en el contrato de salud. 1993. 19 de julio de 1993. 950 y ss. La forma de terminación a que alude es usualmente la resolución por voluntad de uno de los contratantes. Teniendo en cuenta su peligrosidad. 67 y ss. Corte de Apelaciones de Santiago. Nº 170. En el fondo. 394 y ss.

Debe entenderse que la calificación de "unilateral" de esta facultad. Sesión 38ª ordinaria. accesorios. 7 de marzo de 1996. facultad que la jurisprudencia nacional ha interpretado restrictivamente. ya que se trata de una facultad excepcional contemplada en la Ley General de Servicios Eléctricos. El senador Miguel Otero indicó que un ejemplo típico de estas cláusulas son las coberturas adicionales del contrato de arrendamiento de automóviles. tiene el propósito de impedir que se inserten en el contrato por adhesión estipulaciones que hagan más gravosa la obligación del consumidor. El dictamen fue confirmado por la Comisión Resolutiva y por la Corte Suprema. la Comisión Preventiva Central "concluyó que es absolutamente ilegal que la Compañía de Teléfonos de Chile esté facultada contractualmente para suspender el servicio telefónico por el no pago de una prestación común u ordinaria. 14 de octubre de 1982.. le otorga su posición monopólica". Esta limitación. cuando ese mayor gravamen no se encuentra justificado en una prestación adicional.1 c) 5¼ ). financiamiento o recargos. Diario de Sesiones del Senado. en términos generales. indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales. págs. ninguna de estas facultades parece objetable si beneficia al consumidor. 27. pág. Por otra parte. En este último caso se exige que tales prestaciones adicionales se encuentren consignadas de manera separada. En un antiguo dictamen. y por ello los riesgos de un eventual abuso son más bien menores. "Los incrementos de precio por servicios. también se prevé una excepción general referida a leyes especiales que reconocen tales facultades. 4715. aplicable sólo en el evento de no pago del servicio telefónico. financiación. Cláusulas que agravan la obligación del consumidor. Expresa que la Compañía de Teléfonos de Chile ha podido hacerlo sólo abusando del poder que.. En la discusión parlamentaria no hay razones para sostener algo distinto. Finalmente. Legislatura Extraordinaria. tomada de la Ley 26/84 de España.. salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica" (artículo 16 letra b). aplazamientos. También la Ley limita la estipulación que concede a una de las partes la facultad de suspender unilateralmente la ejecución del contrato. de hecho. la Ley contempla algunos casos en que la concesión de estas facultades al consumidor se considera legítima. accesorios. como se concluyó. Corte Suprema. 2ª parte.c) Suspensión unilateral. tratándose de algunos servicios prestados en situación de monopolio natural. sección 6ª. y que más bien constituyen técnicas de venta ampliamente aceptadas en el comercio. 113 y ss. y en el Reglamento General de Servicio Telefónico. 1982. Se debe tener presente que la suspensión unilateral en la prestación de determinados servicios se encuentra sancionada por la Ley incluso cuando no ha sido pactada en un contrato por adhesión (artículo 25). tomo LXXIX. disposición absolutamente innecesaria atendido el ámbito de aplicación de la Ley (artículo 2º inciso 3º). recargos. de modo que el consumidor pueda 59 . Son ineficaces las cláusulas que en el contrato por adhesión "establezcan incrementos de precio por servicios. Además. susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y separación" (artículo 10. se debe a un descuido en su redacción por el Ejecutivo. Sin embargo. y no de "arbitraria" como las anteriores. en esta clase de contratos una de las pocas cláusulas que se negocian son las coberturas de seguros y sus deducibles.. Revista de Derecho y Jurisprudencia. No obstante. la suspensión del contrato se encuentra excepcionalmente permitida por leyes especiales.

similar a la de un hombre medio en estas situaciones. 1985. Como también se expuso. 21 de agosto de 1991. págs. Legislatura Ordinaria. La Comisión de Constitución del Senado reemplazó la frase final "debida claridad". por un error de redacción se mantuvieron las redundantes expresiones "separado" y "en forma específica". salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales. Editorial Jurídica de Chile. por cuanto el precio del bien o servicio se incrementa como consecuencia de estipulaciones accidentales que carecen de causa. financiamiento y recargos. esta limitación reprime algunas prácticas comerciales por medio de las cuales el empresario ofrece engañosamente el bien o servicio a un precio reducido que. En efecto. la aludida ley española consideró. Santiago. 196 y ss. argumentando que constituía una "ligera modificación formal". Sesión 28ª ordinaria. pág. 19781980. Por ello. no parece ser una modificación de esa naturaleza. sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén expresadas con la debida claridad y separación". pág. pudiendo esperarse una claridad razonable en la redacción e inserción de estas estipulaciones. Ejemplos de tales "prestaciones adicionales" son los servicios técnicos y los accesorios. Véase resolución N¼ 65 de la Comisión Resolutiva. accesorios. salvo en cuanto 60 . La redacción del Mensaje era la siguiente: "Establezcan incrementos de precio por servicios. En la transcripción de esa norma a la Ley se suprimieron acertadamente. Por otra parte. jurisprudencia de la Comisión Resolutiva. 31 de octubre de 1979. se incrementa por efecto de tales estipulaciones. será suficiente si la prestación adicional se inserta en el contrato de tal forma que se pueda presumir que el consumidor pudo aceptarla separadamente. Esa expresión permitía relacionar esta norma con las que regulan el nivel de diligencia de las partes en los contratos.aceptarlas o rechazarlas independientemente. De ahí se desprende que. de esta forma se impide que el proveedor inserte estipulaciones cuyo objeto sea incrementar el precio por prestaciones que están cubiertas en el pago del bien o servicio. implícito en la exigencia de "legibilidad" del contrato por adhesión. Indirectamente. sino que es consistente con la decisión política de suprimir de la regla formal indicada en el párrafo 18 la misma referencia a la "claridad". Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). Esta norma no prohíbe establecer sobreprecios por prestaciones adicionales no comprendidas en ese pago. siempre que consten de manera separada. al excluir "ventas atadas" que impidan al consumidor rechazar prestaciones adicionales si desea adquirir el bien o servicio. Por otra parte. posteriormente. cumple también un propósito de protección de la libre competencia. Cámara de Diputados. Legislatura Extraordinaria. 10 de enero de 1996. 3067. su ilicitud radica en la ruptura del equilibrio razonable entre las prestaciones. Como es obvio. además de los servicios. esta supresión no ha tenido el alcance de eliminar el deber de "claridad". pues no son "prestaciones". financiamiento o recargos. En realidad. en Ort”zar. En el fondo. por "consignadas por separado en forma específica". a los "aplazamientos" e "indemnizaciones o penalizaciones" como circunstancias que pueden hacer más gravosa la obligación del consumidor. accesorios. a pesar de que en la legislación comparada constituye un patrón de comportamiento exigible al redactor. que provenía del Mensaje. Sesión 32» ordinaria. 3597. Ley antimonopolios. según la Ley. es lícito estipular en el contrato por adhesión cláusulas penales moratorias o compensatorias u otras indemnizaciones. y que es extensible a esta norma imperativa. tal como la limitación analizada en el párrafo anterior. sino sanciones que provienen generalmente del incumplimiento de alguna obligación.

Cláusulas que atribuyen al consumidor los efectos de deficiencias.sean reprochables por acarrear un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones. Esta norma fue modificada por la Ley 7/98 de Espa-a: "La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (disposición adicional 1» N¼ 21). transferirlos al precio. careció de discusión parlamentaria que permita inferir sus supuestos de aplicación. que no le sean directamente imputables. 3067. en el concepto de "error administrativo" se comprende todo tipo de "errores de organización" de la empresa.c) 7¼). No obstante. el riesgo proveniente del caso fortuito que naturalmente no le corresponde. que no es compensada con una rebaja en el precio y. y que gramaticalmente alude a una cantidad o tanto por ciento que se debe por el retraso en un pago. es posible efectuar algunos comentarios. omisiones o errores administrativos. Cámara de Diputados. así como el coste de los servicios que en su día y por un tiempo determinado se ofrecieron gratuitamente" (artículo 10. Sesión 32» ordinaria. omitió el último párrafo de la definición de la antigua ley espa-ola que se refería al cobro de servicios ofrecidos como gratuitos. cuando ellos no le sean directamente imputables". teniendo en cuenta la experiencia comparada y las reglas generales de responsabilidad civil. Acertadamente esta “ltima. pág. La justificación de su sanción radica en que la responsabilidad que se atribuye al adherente provoca una pérdida o disminución del valor económico del bien o servicio. por ello. eventualmente. Por medio de ellas. reducir sus efectos o. omisiones o errores administrativos. sufriendo un daño cubierto por él antes 61 . "omisiones" o "errores administrativos" son conceptos genéricos que aluden a faltas o errores atribuibles al cumplimiento defectuoso de obligaciones del empresario en la elaboración de los bienes o en la prestación de servicios. No producen efecto alguno en el contrato por adhesión las estipulaciones que "pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias. De esta forma. Por último. omisiones o errores administrativos inimputables. Esta limitación. 21 de agosto de 1991. En realidad no se entiende cómo un "recargo" puede transformarse en una prestación adicional. defectos o errores administrativos. también copiada por el Mensaje "Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias. así como la Ley. el redactor pretende transferir al adherente la responsabilidad por circunstancias que le son imputables y. pues es un efecto económico de tales prestaciones y no la causa del aumento de precio. Desde una perspectiva económica. cuando ellos no le sean imputables" (artículo 16 letra c). cuando son estadísticamente inevitables. Legislatura Ordinaria. Díaz cita el caso de un adherente que suscribió una proposición de contrato de seguro y pagó el monto anual de la prima. bancarios o de domiciliación de pagos. la Ley mantuvo la expresión "recargo" que figuraba erróneamente en la citada ley española. rompe el razonable equilibrio entre las prestaciones. por ejemplo.1. Las estipulaciones a que alude esta norma alteran los principios de responsabilidad del derecho privado. hipótesis diversa a su sentido. "La repercusión sobre el consumidor o usuario de fallos. de la Ley 26/84 de España. Las expresiones "deficiencias". 28. también se fundamenta en que el empresario tiene enormes ventajas comparativas para prevenir estos acontecimientos.

o a un hecho ajeno a las partes. págs. según las reglas generales de causalidad de la responsabilidad civil. El asegurado sufrió da-os cubiertos por la póliza y cobró la indemnización. argumentando que no existía contrato por faltar aceptación. el redactor sólo podrá imputar los efectos de esos acontecimientos cuando la actuación del adherente sea su "causa adecuada". 7 de marzo de 1996. 297. El Tribunal Supremo Español condenó a la compañía al pago de la indemnización. La compa-ía opuso el impago de las primas. cit. debe tenerse presente que estas deficiencias. pág. por ello. pág. Otros ejemplos son los errores que cometen los bancos al negarse a pagar cuentas. El senador Miguel Otero. porque en nuestra opinión. ya que basta.de la recepción de la póliza. declarando que su actuación "constituía una falta de diligencia en el tráfico mercantil y un claro y manifiesto incumplimiento contractual (pues la aceptación del contrato de seguro se había producido tácitamente). omisiones o errores pueden deberse a la actuación del consumidor. propios de quien está ofertando.. La expresión "directamente". hacía referencia a una relación causal inmediata que en el derecho civil se vincula a la responsabilidad por negligencia. Adicionalmente. La de Constitución estimó que estaba bien la redacción y no hizo ningún cambio". En el fondo. Sesión 38ª ordinaria. Legislatura Extraordinaria. Esa exigencia fue suprimida por la Comisión de Constitución del Senado. En realidad es materia de incumbencia de la Comisión de Economía. Ibidem. sólo podrán imputarse al consumidor cuando su actuación haya sido causalmente determinante de los efectos perjudiciales. Esta norma declara nulas sólo las estipulaciones que atribuyan al consumidor los efectos de esos acontecimientos cuando sean imputables al proveedor. informó al Senado lo siguiente: "Nuestra Comisión en esta materia no modificó lo propuesto por la de Economía. aun cuando su propósito encubierto fue más bien ampliar el espectro de los efectos perjudiciales que pueden atribuirse al adherente. el texto aprobado por ella resulta claro. Al demandar el asegurado al banco por no haber pagado las primas. el Tribunal Supremo falló en favor de éste por haber omitido el cuentacorrentista una orden para el pago de esas primas. omisiones o errores ocurren en la organización interna de la empresa.. para la validez de la cláusula que ponga de cargo del consumidor las deficiencias.. a pesar de la existencia de fondos suficientes. 3597. y es redundante exigir que lo sean en forma directa". siendo perfectamente lícito que se le atribuyan cuando sean consecuencia de su propia negligencia. el hecho de que le sean imputables. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). La Comisión de Constitución del Senado la suprimió por "considerarla innecesaria.. págs. 295 y ss. al presentarse al cobro los recibos de la prima el banco del asegurado no los pagó aun contando con fondos suficientes. tanto la disposición española como el Mensaje exigían para la validez de la cláusula que fuera posible imputar "directamente" esos efectos al consumidor. ¿De qué se trata” De que no se le puedan hacer recargos al consumidor por errores en los cobros o en la tramitación. del empresario. a un tercero o a un fortuito del cual naturalmente aquél no responde. bajo el pretexto de que era "redundante". Diario de Sesiones del Senado. Las deficiencias. olvidando lo resuelto en esa Comisión que presidió.. Henri y Léon Mazeaud y 62 .". 10 de enero de 1996. omisiones o errores administrativos que se produzcan. cuya dirección está a cargo del proveedor y. Sin embargo. Legislatura Extraordinaria. Op. Sesión 28ª ordinaria. en ese contexto. Sobre esta causalidad. La compañía se opuso al pago. 4715 y ss. Un ejemplo de negligencia del consumidor se encuentra en la jurisprudencia espa-ola: Celebrado un contrato de seguro. tratando de hacer recaer su falta de diligencia o coordinación interna en el usuario.

Por esto. "La previsibilidad de un da-o suele ser un elemento de la culpa". según las reglas generales de la responsabilidad civil. Según Díaz. Limitaciones de responsabilidad del empresario. pág. Véase nota 308. la expresión no era "redundante". volumen II. por cuanto no es posible exigirle la conducta del experto.André Tunc. A diferencia de la Ley. pero en cambio el cotejo de la firma del cliente pocas veces se efectúa en forma adecuada por el empresario. definidos en el párrafo 23. coherente con el juicio de responsabilidad civil que toma en consideración sólo algunas particularidades de los sujetos (entre ellas la profesión). sino que hacía referencia implícita precisamente a esta relación causal adecuada. No producen efecto alguno en el contrato por adhesión las cláusulas que "contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio" (artículo 16 letra e). depende del patrón de cuidado exigible a las partes. y como una consecuencia de lo expuesto. es decir. permitiría concluir que los efectos perjudiciales que pudo prever el consumidor tienen un horizonte más bien limitado y que. donde al consumidor se le exige una extrema diligencia. como han sostenido Henri y Léon Mazeaud y André Tunc. 29. Su reprochabilidad se justifica por los mismos criterios que identifican el desequilibrio irrazonable entre las prestaciones. debe descartarse la validez de estipulaciones que le atribuyan efectos imprevisibles de acuerdo a ese patrón de cuidado. Op. es posible concluir que las deficiencias. debiendo inferirse su ilicitud de los criterios que fueron definidos en el párrafo 23.. en este entendido. tomo II. Por último. por cuanto envuelven una típica manifestación del ejercicio abusivo del poder del empresario En sus Explicaciones. omisiones o errores cuyos efectos perjudiciales pueden atribuirse al consumidor son sólo aquellos que tienen como "causa adecuada" su conducta negligente. 18 y ss. traducción de la 5» edición francesa de Luis AlcaláZamora y Castillo. presenta el inconveniente de que la alteración convencional de esas reglas no se encuentra sancionada. A pesar de la aparente amplitud que provoca la supresión de esa expresión. no debe desconocerse que la causalidad en la responsabilidad se encuentra estrechamente vinculada a la "previsibilidad" de los efectos perjudiciales. 1963. Esta posición. 8 (nota 4). cit. y de ninguna manera cuando existe en concomitancia un descuido imputable al empresario o a un tercero o un hecho de la naturaleza. pero de forma correcta: "En todos aquellos [contratos] en que el acreedor contrata sin poder 63 . Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires. esta diferencia es patente en los contratos de tarjeta de crédito. Acerca de este patrón de cuidado. 297 y ss. Claro lo plantea incidentalmente. haciéndolo responsable de las adquisiciones que se efectúen con ellas si la extravía (mientras no informe al emisor). págs. algunos autores sostienen que la diligencia que debe observar el adherente no es la misma que puede esperarse del empresario. págs. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica. Ibidem. en el derecho comparado se ha considerado ilícita la inserción de cláusulas en el contrato por adhesión que limiten o eximan de responsabilidad al empresario en todos los eventos de incumplimiento de sus obligaciones. Aun cuando esta calificación de la causalidad se encuentra recogida por las reglas generales del derecho civil (artículo 1558 del Código Civil).

pág.. por los pactos expresos de las partes". los Tribunales no deberán tampoco estimar la vigencia del pacto por ser contrario al espíritu del ordenamiento jurídico". pág. El empleo de cláusulas que limitan o eximen de responsabilidad en este contrato se ha justificado en su aptitud para estimular las actividades productivas... la posición que estima que la responsabilidad de la cual se exime el empresario puede ser cubierta por un seguro. Alfaro.. En el contrato libremente discutido. las que aumentan o disminuyen el grado de responsabilidad. effets.. pueden ser modificadas. tomo XI.. op. las cláusulas modificatorias de responsabilidad del contrato de transporte y de seguro originaron la discusión acerca de la legitimidad del contrato por adhesión y. tomo XXIV. el fundamento de la represión de estas estipulaciones es evidente. Claro. falta la libertad de su parte y el deudor se aprovecha de la imposibilidad en que se encuentra el acreedor para discutir las condiciones del contrato. pues de otro modo no existirían incentivos para contratarlo. reducir o transferir al precio los costos que provienen del incumplimiento del contrato. y Esmein. cit. El argumento que sostiene la validez de estas estipulaciones en función de una rebaja en el precio ha sido desmentido por estudios empíricos que revelan que no existe relación causal entre ellas y la disminución de precio. Op. volumen II. Los estudios empíricos a que alude corresponden a Kliege. cit. cit. 250. Derecho de obligaciones.. pág. 63. pues es el empresario quien tiene ventajas comparativas para prever. Ibidem. 64 . 124 y ss. y. cit. Del mismo modo. sólo sería atendible si la prima tuviera menor costo que la asunción de la responsabilidad por este último. Revista de Derecho y Jurisprudencia. del carácter abusivo de algunas de sus cláusulas. si contrata y acepta esta estipulación. Salvo los casos expresamente prohibidos por la ley. Larenz: "Cuando una alteración de las normas legales dispositivas sea manifiestamente injusta o inequitativa se habrá de suponer que el perjudicado “nicamente la ha consentido cediendo a alguna presión. Santiago. una defraudación de las expectativas del adherente que confió en contratar al menos en condiciones normales de mercado. las que limitan el monto de la indemnización y las que reducen el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria. aceptadas o serían considerablemente modificadas". volumen II. op.. Si esta presunción no puede ser refutada (quizá mediante la prueba de un beneficio que compense el perjuicio. op. puesto que.. reducir los precios y optimizar el seguro. que es forzado a admitir. 549 y ss.. tomo XI. Las condiciones. a su vez. Desde una perspectiva económica.. 546. son válidas las cláusulas eximentes de responsabilidad por incumplimiento total o parcial del contrato. posteriormente. las reglas "que determinan la responsabilidad del deudor por la culpa en que pueda incurrir en la ejecución del contrato. op. Viney. o por otra causa razonable). sino que usualmente el consumidor no recibe una compensación equivalente a los riesgos que es obligado a asumir. págs. es porque no puede hacerlo de otro modo. cit. pág. 73. De las cláusulas de irresponsabilidad. En razón de que la ineficacia de estas cláusulas modificatorias de responsabilidad se juzgó inicialmente con los principios del derecho clásico. 1927. págs.oponer resistencia alguna a la inserción de la cláusula de no responsabilidad. resulta útil revisar el estatuto que les ha otorgado ese derecho y su aplicabilidad al contrato por adhesión. para imponerle cláusulas que discutidas con entera libertad no serían. sin duda. Históricamente..

aun si fueran conceptualmente diversas. 249 y ss. pág. pág. op.. la reacción de la antigua jurisprudencia francesa contra estas cláusulas consistió en reconocerles valor limitado. Mazeaud y Tunc. tomo XI. y fundada en algunas falacias. Esmein. Así.. Asimismo. 255. Cuando estas cláusulas modificatorias de responsabilidad se insertan en el contrato por adhesión la discusión de su validez es imprescindible.Desde esta perspectiva. cit. op. un criterio similar al ideado en la mencionada jurisprudencia francesa se estableció en el Código de Comercio. op.. En este mismo sentido Claro. págs. entendiendo que sólo invertían la carga de la prueba. cit. la doctrina ha desconfiado de estas cláusulas. 48 y ss. de cuestionable efectividad según lo concluido en el capítulo segundo. ibidem. La doctrina francesa. Ibidem. 254. volumen II.. págs. que prohíbe precisamente utilizar las reglas de la responsabilidad delictual en el campo contractual". págs. pág. volumen II. ha evidenciado la debilidad de esta distinción.. tomo III.. pues ambas estipulaciones persiguen. 256. pág. volumen II. tomo XI. por cuanto admitir la irresponsabilidad del deudor es fomentar su descuido. según Viney esta jurisprudencia "está en contradicción absoluta con el principio del “no-c”mulo de las responsabilidades contractuales y delictualesí.. cit. solución de naturaleza análoga a la que otorgan las reglas formales.. Op. cit. 2 y 7. la orientación de esta jurisprudencia descansa en la teoría del c”mulo de responsabilidades contractual y delictual. volumen II. y Viney. y Viney. y sobre todo en el contrato por adhesión. . Para Esmein. sino simplemente que en caso de incumplimiento tal responsabilidad no se verá comprometida. 548. A pesar de su legalidad en el contrato libremente discutido. y de hecho las restricciones legales o jurisprudenciales impuestas respecto de una son igualmente aplicables a la otra Effets. cit. 11. que dispuso la inversión de la carga de la prueba cuando los boletos impresos que entregan los empresarios públicos de transporte terrestre contengan "cláusulas limitativas de su responsabilidad a una determinada 65 . pues "la obligación de probar la culpa lleva consigo la irresponsabilidad si ésa no se puede rendir". sin embargo. Explicaciones. y de ahí que sean distintas las estipulaciones de "no responsabilidad" y de "no obligación". Mazeaud y Tunc. quien reproduce las ideas de estos autores.. op... Respecto de esta crítica. cit. Luis Claro sostuvo que estas estipulaciones deben constar de manera "expresa" en el contrato.. De este modo. especialmente una rebaja de precio o la contratación de un seguro que garantice el resarcimiento. op. ibidem. 52. y de esa forma el deudor era responsable únicamente si el acreedor lograba acreditar el incumplimiento culpable. Explicaciones. pág. traducción libre. En atención a estas prevenciones. 549 y ss. pág. como ha afirmado Geneviève Viney. 6. cit.. op. su validez es defendida en el entendido que una concesión sobre la responsabilidad es compensada con una ventaja adicional. Viney. con esta solución "transaccional" se reconocía una eficacia restringida a la cláusula. es difícil separar su tratamiento práctico. como se indicó. Mazeaud y Tunc. págs. se ha argumentado que estipular la irresponsabilidad del deudor no significa necesariamente que se le descargue de su obligación. puesto que no supone su extinción. ibidem. la "parálisis" del derecho a la reparación y. responderían a un razonable arbitraje de los riesgos del contrato sin romper su equilibrio. Pero como advirtiera este autor. La primera reacción en contra de estas cláusulas fue eminentemente formal. Así. tomo III. Ibidem. pág. sin reconocerles crédito.

. Madrid.. Santiago. la doctrina de este siglo ha propendido a la exclusión de estas estipulaciones modificatorias de responsabilidad del contrato por adhesión. A su vez. págs. La defensa. En particular las cláusulas que modifiquen. cit. tanto desde un enfoque jurídico como de hecho"..¼ La exclusión o limitación de responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato. págs. pág. esta norma atribuyó carácter abusivo a dos tipos de condiciones generales: las limitaciones absolutas de responsabilidad y las limitaciones.cantidad". 10 de enero de 1996. de cualquier naturaleza. Este concepto de la Ley. sometiendo la declaración de ineficacia de estas cláusulas abusivas al cumplimiento de estrictos requisitos. Limitaciones a las condiciones generales de contratación. en perjuicio del consumidor. salvo que se limiten a reemplazar la obligación de saneamiento por la de reparación o sustitución de la cosa objeto del contrato. Bercovitz. "por cuanto de esa forma se soluciona el problema de mayor importancia. amparada en los principios de abuso de derecho y buena fe a que se ha hecho referencia. Artículo 10. op. 3067. el texto fue transcrito. lejos de suponer aceptación consciente de sus consecuencias. Díaz. con el intento de reducir su ámbito de aplicación. Como puede inferirse. Sesión 32» ordinaria. Con posterioridad. como los anteriores. A propósito de la discusión de esta norma se aprecia la ausencia de reflexión que precedió a la aprobación de la Ley. op.¼ La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional. 1995. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). cit. memoria de prueba. y que es la tendencia implícita en la Ley. Nº 8-9. 171. R. 289 y ss. 10. siempre que no conlleve dicha reparación o sustitución gasto alguno para el consumidor y no excluyan o limiten los derechos de éste a la indemnización de los da-os y perjuicios ocasionados por los vicios y al saneamiento conforme a las normas legales en el caso de que la reparación o sustitución no fueran posibles o resultasen insatisfactorias. que ha sido abandonado completamente por la legislación española. 1. de la Ley 26/84 de España: "Las limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor o usuario y las relativas a utilidad o finalidad esencial del producto o servicio". No se comprende el sentido de una interpretación tan insensatamente literalista. y Luis Navarro. el Informe de la Comisión de Constitución del Senado se-ala que la norma fue aprobada en esos términos. las normas legales sobre vicios ocultos. Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia. revela una falta de espíritu crítico del legislador. Universidad de Chile. La Ley 7/98 de Espa-a lo sustituyó por supuestos más precisos: "9. Legislatura Ordinaria. Con gran vaguedad. La Ley ha confundido en un solo supuesto las dos hipótesis reguladas por esa ley española. 2ª época.. Su redacción es idéntica a la propuesta en el Mensaje. Sesión 28» ordinaria. c) 6º . pues éstas no los eximen de indemnizar a los pasajeros y cargadores las pérdidas que acrediten haber sufrido (artículo 229). Sobre esta norma. 3598. o la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a 66 . Las condiciones generales de la contratación y el consumo. 210 y ss. Facultad de Derecho.. relativas a la utilidad o finalidad esencial del bien o servicio. Cámara de Diputados. págs.. 1981. lo cual. En un defectuoso análisis. pág. 23 de agosto de 1991. pág. Cecilia Allel y Daniel Vásquez sostienen que "este efecto prohibitivo se limita a la cláusula impresa y perfectamente podría no regir para la cláusula manuscrita". 495 y ss. por los da-os o por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a una acción u omisión por parte de aquél.. Legislatura Extraordinaria.

y Olavarría. 4716 y ss. Alessandri. si puede engendrar merma de las garantías de éste" (disposición adicional 1»). negando valor a cualquier estipulación limitativa o eximente de responsabilidad que privara del resarcimiento de los perjuicios provenientes de esos vicios. a pesar de que el concepto correcto es "bien". a una limitación de responsabilidad que excluya toda reparación al consumidor. a) Exenciones y limitaciones de responsabilidad. El derecho civil distingue entre cláusulas eximentes y limitativas de responsabilidad. 67 . págs. 1943. la expresión "limitación absoluta" copiada de la ley española carece de sentido. pues si se quería aludir. y la otra. En segundo lugar. De esta intervención. Las cláusulas eximentes establecen la irresponsabilidad de una parte por los perjuicios que cause. Las declaraciones del senador Miguel Otero. pues esa prohibición ya se encuentra prevista por la Ley al establecer con carácter irrenunciable las garantías del artículo 20. En atención a lo anterior. también esta norma de la Ley repite el término "producto" de la ley española. hubiesen bastado las expresiones "exoneración" o "exención" que jurídicamente tienen ese sentido. como se desprende de algunas intervenciones parlamentarias. sentido que le haría perder prácticamente todo alcance. Sesión 38ª ordinaria.. que es extensiva a esa responsabilidad. 407 y ss. y c) definir la categoría de las obligaciones a las que no pueden afectar esas cláusulas. una era esta "limitación absoluta" de responsabilidad. A su vez. al haber consolidado en una sola limitación ambas hipótesis ha dado origen a un texto ambiguo y que contradice los propósitos protectores que declara perseguir. aunque al confundir los supuestos indicados pareciera sólo sancionar aquellas cláusulas que eximan de responsabilidad por esos vicios y no las que la limiten. op. con las siguientes finalidades: a) determinar si la Ley prohíbe únicamente exenciones o también limitaciones de responsabilidad. de la imperfecta redacción de esta norma pareciera que sólo impide exenciones de responsabilidad que priven del resarcimiento proveniente de esos vicios. sólo conducen a confusión: "Si la limitación es absoluta. sin agregar ninguna calificación. Sobre esta distinción. lo que no es aceptable en un contrato de adhesión". obviamente que desaparece todo derecho para el consumidor. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno. Imprenta Universitaria. Ello tenía un propósito coherente con las normas que reconocía esa ley y que establecían como derechos irrenunciables la recuperación del precio o la sustitución del bien en caso que vicios afectaran esas calidades. presidente de la Comisión de Constitución que restableció el texto original de esta norma luego de las extraviadas indicaciones a que se hizo referencia en la nota 254. En primer lugar. Legislatura Extraordinaria. como puede inferirse de lo anterior. 7 de marzo de 1996. las cláusulas limitativas circunscriben la responsabilidad a determinadas causales o perjuicios. y como se demuestra a continuación. b) precisar si la eficacia de estas cláusulas dependerá del grado de diligencia que se modifica.. Santiago. págs. Por último. tomo II. La Ley también contempla esa garantía en el artículo 20. la relativa a la finalidad o utilidad esencial del bien o servicio. sin consentimiento del deudor. pareciera que la intención de esta norma es sancionar cualquier exención de responsabilidad que prive al consumidor de "todo derecho". para lo cual resulta imprescindible acudir a las reglas generales de la responsabilidad civil. 629 y ss. págs.tercero. la ley española contenía dos hipótesis. Diario de Sesiones del Senado. En tercer lugar. sólo una interpretación que considere los propósitos de la Ley y el bien jurídico protegido puede asignarle alguna utilidad a esta norma. cit.

págs. según la ley francesa de 1978. cit. 10 de enero de 1996. En esta materia el legislador se aparta de la experiencia española. debe ser entendido en un sentido amplio.. sea risible o demasiado breve. op. comprende tanto las cláusulas exoneradoras strictu sensu. En un sentido restrictivo.. b) Grado de diligencia que se modifica. En el mismo sentido. pág. 875. la validez de estas cláusulas limitativas en el contrato por adhesión resulta difícil de contradecir. Legislatura Extraordinaria. expresó lo siguiente a la Comisión de Constitución del Senado: "El Ejecutivo es partidario de restar validez a las cláusulas que eximan de responsabilidad al proveedor.... cuando priven al consumidor de la posibilidad de solicitar el resarcimiento de deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio. como las cláusulas que limitan la responsabilidad a un importe máximo o que la limitan respecto de los objetos del patrimonio afectado". con el objeto de reprimir tanto exenciones como limitaciones de responsabilidad. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). pág. El acucioso estudio de Ghestin sobre las cláusulas abusivas. cit. se concluye que ésta "compartió la idea de negar efectos jurídicos a las cláusulas eximentes de responsabilidad". Albiez. Sesión 28» ordinaria.. En atención que la Ley se refiere imperfectamente a "limitaciones absolutas" de responsabilidad.. en que el contrato de adhesión contempla una exoneración absoluta de responsabilidad.. cit. es cierto que el derecho civil considera válidas a las cláusulas limitativas. págs. la legislación especial en Francia no reconoce diferencias en el régimen aplicable a una y otra clase de cláusulas modificatorias y declara a ambas ineficaces. 98. op.por un período breve. ibidem. o hasta una suma determinada. cit. límites inequívocamente aplicables al contrato por adhesión. aun cuando el "proveedor" es por definición un experto en las materias sobre que contrata. especialmente si se tiene en cuenta la vaguedad de la expresión legal y que. cit... 315 y ss. En el mismo informe de esa Comisión. pág. 734.. 52.. op. y Viney. págs. que tome en consideración su fuente material y sus propósitos protectores debe conducir a desconocer validez a ambas cláusulas. pág.. una interpretación adecuada de esta norma. que han propuesto la represión de cláusulas que limiten la indemnización por retardo en la ejecución o la restringen al simple reemplazo de las especies perdidas o averiadas. una limitación puede tener una gravedad análoga a una exención de responsabilidad. la doctrina española "casi unánimemente sostiene que el término “limitaciones absolutasí... cit. Por lo demás. pero no cuando se refieran al incumplimiento doloso o gravemente culpable. tomo III. op. op. en que la expresión "limitación absoluta" ha sido interpretada extensivamente. pág. Serra. 100 y 125. op. cit. volumen II. Fernández.. Por esto.. También Díaz. mediando esa circunstancia. Director del Servicio Nacional del Consumidor en ese momento. Mazeaud y Tunc. de acuerdo a la naturaleza del contrato. Effets. alude a recomendaciones formuladas por la Comisión de Cláusulas Abusivas. sobre todo si se tienen en cuenta las declaraciones formuladas durante su discusión parlamentaria. y Esmein. 3598.. ni cuando el monto a que se restringe la indemnización o el plazo durante el cual el deudor resulta responsable. respectivamente.. 290.". En efecto. lo que constituye un antecedente necesariamente relevante en 68 . La Ley no ha modificado las reglas sobre gradación de la culpa del derecho civil. pág.. Le contrat. op. 112 y 128. Mazeaud y Tunc.

como se expuso. "Los tribunales. La legislación comparada contempla normas amplias.. cit. Esta conclusión es coincidente con la tendencia general de la legislación comparada. Explicaciones. Ghestin también alude a varias 69 . pág. cuyo propósito.. volumen II. Incluso. op. Alessandri. Viney. aun si prueba que no estuvo en condiciones de conocerlos.. se sujetan a control las cláusulas que eximan o limiten la responsabilidad del empresario por incumplimiento de su obligación de entregar el bien o de prestar el servicio "adecuado" para la finalidad que se tuvo en vista al contratar. Santiago. No obstante. es restringir la validez de cláusulas que limitan la responsabilidad del empresario en supuestos usuales de incumplimiento contractual. cit. sin embargo. Buenos Aires. 92.. pág. son límites comunes a todo pacto modificatorio de responsabilidad.. como se indicó.. tomo XI. op. por consiguiente. hace el papel de un imbécil. Albiez. La Ley ha establecido que son ineficaces las limitaciones de responsabilidad relativas a "deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio". según la utilidad que reporte a cada parte (artículo 1547 del Código Civil). pág. c) Categoría de las obligaciones. 874. El deber de cuidado exigible al empresario dependerá de la calificación del contrato. Parte 3ª. que ignoran el tipo de obligación cuyo incumplimiento perjudica al consumidor. y Jean Mazeaud. H. Derecho Civil. pág. cit.. Claro relativiza la asimilación de la culpa grave al dolo asignándole el carácter de una mera presunción legal. debe entenderse que se prohíben en el contrato por adhesión las cláusulas que eximan o limiten de responsabilidad al empresario. la culpa grave.. Lecciones de derecho civil. pág. que esta interpretación envuelve una cierta presunción de mala fe del profesional. erigen con facilidad los conocimientos profesionales del vendedor en una presunción de su conocimiento del vicio". 277. disponiendo que el vendedor debe ser tratado como si conociera los vicios de la cosa. op. cit. argumenta siempre con su buena fe y pretende no ser culpable sino de un craso error. 496. Teoría de las obligaciones. en circunstancias que el principio general es precisamente el contrario. 1988. pág. En este sentido Navarro.el juicio de responsabilidad. 552. 1974. 250. es decir. Como la Ley nada señala. Debe reconocerse. por culpa grave. susceptible de ser desvanecida probando que no ha existido intención de da-ar: "Como el individuo culpable de dolo. se ha presumido dolosa la culpa grave para impedir esta defensa. 307. L. Alcalá-Zamora y Castillo. declarándolas ineficaces en virtud del principio general de que todo daño debe ser indemnizado en este contrato. sin discutir la gravedad de la culpa. que generalmente provienen de culpa leve. Ediciones Jurídicas Europa-América. También Calais-Auloy. volumen III. el dolo y. esta presunción no puede ser sino relativa y admitirse la prueba de que no ha existido la intención dolosa que se presume". leve y levísima. la Ley 7/98 de España abandonó la antigua definición y considera abusiva "la exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional". Editorial Jurídica Ediar-ConoSur. de modo que todo incumplimiento contractual da lugar a reparación y no es lícito al redactor excluirla.. de modo que la innovación de la Ley se refiere únicamente a las exenciones y limitaciones de responsabilidad por culpa leve y levísima.. ibidem. traducción de L. op. La evolución de la jurisprudencia francesa ha confirmado esa presunción. Disposición adicional 1» N¼ 9 inciso 1¼ . A falta de un texto expreso en contrario. pág.

que en caso de retardo en la entrega de vehículos adquiridos establezcan causales de exclusión distintas del caso fortuito. Legislatura Extraordinaria. Legislatura Extraordinaria.recomendaciones de la Comisión de Cláusulas Abusivas que han sugerido declarar ilícitas cláusulas que supriman o limiten la responsabilidad del transportista de pasajeros en caso que no respete los horarios que él mismo ha establecido. En efecto.. 411. requiere de hipótesis más breves. desarrolladas por quienes sustentan un "derecho del consumo". esto es menos -o puede serlo. págs. Análisis desde el punto de vista de la responsabilidad de la empresa en los textos legales de protección al consumidor. se-aló que "a su juicio no quedaban dudas que se estaba hablando de los vicios redhibitorios". la misma senadora afirmó que se trataba "de una acción distinta y que. ante un juzgado de policía local". por lo mismo. ha recomendado incluir en el reglamento de servicio de distribución de agua una cláusula que obligue a indemnizar a los consumidores los perjuicios provenientes de interrupción total o parcial del servicio. 4798. pág. Además. La defensa de los consumidores desde el derecho privado. pág. Conforme a lo expuesto. ha impuesto una garantía irrenunciable similar. de manera análoga a la garantía clásica con que el derecho civil protege al comprador. Diario de Sesiones del Senado. el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien o. Valparaíso. Revista de Derecho Privado. mientras el Código Civil consagra como obligación de la naturaleza de la compraventa el saneamiento de los vicios redhibitorios. García Amigo es pesimista: "En realidad. Le contrat. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). previa restitución. Segundo Informe de la Comisión de Economía. comprendiendo en ellas su obligación general de vigilancia. que excluyan la responsabilidad del hotelero por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Resulta que la norma relativa a los vicios redhibitorios del Código Civil exige otras condiciones. págs. Todo ello conduce a que esto no pueda ventilarse en un juicio breve. Calais-Auloy. su reposición o la resolución del contrato. evidentes y graves. 733 y ss. la Ley.. cit. y que importen exonerar al arrendatario de cajas fuertes en caso de fractura del cofre arrendado. si presenta los defectos que enumera el artículo 20. Posteriormente. 1985. la Ley pareciera declarar ineficaces únicamente las cláusulas en que el proveedor exime o limita su responsabilidad por incumplimiento de las denominadas "obligaciones de conformidad". sin perjuicio de la indemnización por los da-os ocasionados. escasez de materias primas u otras que no re”nan los requisitos de la fuerza mayor. Revista de Derecho de la Universidad Católica 70 . 249 y ss.. Responsabilidad civil por productos defectuosos. siguiendo al derecho español.. 3639. Madrid. La senadora Olga Feli”. 13 de marzo de 1996. Según Hernán Corral este derecho se asemeja a una "reparación en especie". y de forma contradictoria con lo expuesto. como por ejemplo. Estas obligaciones. op. obvias.. cit. Sesión 28» ordinaria. pág. op. autora de la indicación que se tradujo en esta norma.. su reposición o la devolución de la cantidad pagada: f) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine" (artículo 20).de lo que las disposiciones de los viejos Códigos vigentes y el tráfico negocial ofrecen en estos momentos". Esta garantía permite al consumidor optar entre la reparación gratuita del bien. conflictos colectivos de trabajo. Sesión 40» ordinaria. pretenden asegurar al consumidor la utilidad del bien o servicio que adquiere.. que supriman o limiten la responsabilidad del empresario de andariveles en caso de interrupción del servicio por hecho suyo. de alcance y duración reducidos. 10 de enero de 1996. "En los casos que a continuación se sealan.

éste es obligado a indemnizarlos (artículos 20 inciso 1º y 23). Mazeaud y Tunc. se exige que el menoscabo se produzca “en la venta de un bien o en la prestación de un servicioí". según la naturaleza del contrato. Ibidem. y si el empresario exime o limita su responsabilidad por los perjuicios que provienen de defectos que. Conforme al criterio de buena fe. 1996. pág. estas expectativas no pueden ser defraudadas. pues es evidente que la brevedad de esos plazos sólo se justifica en atención a los derechos optativos mencionados. traducción libre. 305. pág. Sin embargo. XVII. menoscaben esas calidades esenciales. en cambio. que considera abusiva "la exclusión o limitación de responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato. pág. contados desde la entrega de la cosa. una reparación suficiente y equitativa". en caso de atentado a su integridad personal. Una interpretación literalista conduciría a afirmar que la Ley invalida sólo las estipulaciones que eximan o limiten la responsabilidad proveniente de esos defectos. Este criterio ha sido acogido por la Ley 7/98 de España. cit. 267 y ss. no es posible interpretar la norma de ese modo. Alguna doctrina ha discutido la aplicación de este principio a las cláusulas que eximen o limitan la responsabilidad contractual. cuando afecten su integridad física o sus "derechos personalísimos". lo que implica naturalmente. sostiene que esta regla de responsabilidad sería excepcional. según el principio clásico de su "incomerciabilidad". Corral. una de las aspiraciones principales de nuestra civilización es precisamente asegurar a los ciudadanos la seguridad física.de Valparaíso. 71 . y su fundamento último es que la persona humana está fuera del comercio. según esta misma autora. que también tiene carácter irrenunciable en la Ley. se la puede. en razón de la importancia vital de esta indemnización para los individuos interesados y para la sociedad entera. op. porque la alusión a deficiencias que afecten la "utilidad o finalidad esencial" del bien o servicio debe entenderse en consideración a las expectativas del adherente. Ibidem. pero no cuando se trata de exigir el resarcimiento de los perjuicios. "si el fundamento invocado por Josserand para justificar su opinión es discutible. 268. aplicable "solo al caso del comercializador directo del bien. En todo caso. Estas acciones tienen una prescripción de corto tiempo: siete días si la cosa está sujeta a rápida corrupción y tres meses en los demás casos.. Con todo. por los daños o por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a una acción u omisión por parte de aquél" (disposición adicional 1ª Nº 10). aun si se interpretara de forma literal esta norma. como una aplicación de la doctrina de la ilicitud de las cláusulas modificatorias de responsabilidad por da-os personales.. apoyar simplemente en la necesidad de garantizar la reparación de los daños corporales. deberá declararse la nulidad de la cláusula. pág. Effets. Ello resulta consistente con lo expuesto por Viney. volumen II. que entiende a las "obligaciones de seguridad". 22. presentes en estas actividades. Según Viney esta doctrina proviene de Josserand. Esta indemnización prescribe conforme a las reglas generales. ya que si bien se utiliza la expresión “proveedorí. 302. pues no tienen por objeto disponer de la persona. Si el consumidor sufre a causa de tales defectos perjuicios imputables al proveedor. págs. tomo III. resultarían al menos inequívocamente ineficaces las cláusulas que eximan o limiten de responsabilidad al proveedor por los perjuicios derivados de productos peligrosos. efectuando una interpretación sumamente literalista. y por los daños inferidos a las personas cualquiera sea su causa. op. cit. que son imprescindibles para determinar si la limitación o exención afecta o no a esas calidades.

Sesión 38ª ordinaria. En términos económicos. 3067. 21 de agosto de 1991. "pero hay también en ello un principio de justicia distributiva. 15 de marzo de 1995. Esta norma proviene del Mensaje y. porque sería injusto exigir del actor la prueba "diabólica" de todos los hechos en que se funda su pretensión. 72 . De la misma forma que los derechos y obligaciones. 30. La otra referencia está en el Primer Informe de la Comisión de Economía del Senado: aplicando el artículo 1698 del Código Civil "al derecho de los consumidores se entenderá que corresponde al proveedor probar que cumplió la obligación o bien que operó un modo de extinguir las obligaciones y al consumidor probar que pagó por el bien o servicio de que se trate. Sesión 32ª ordinaria. distribuyéndose equitativamente las incertidumbres del litigio. pues de aceptarse la inversión. se invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor cuando éste debe probar que no se ha cumplido la obligación por parte del proveedor o bien que no ha operado un modo de extinguir la obligación de aquél. las cargas en el contrato por adhesión deben ser distribuidas equilibradamente. no sufrió ninguna alteración en la discusión parlamentaria. cualquiera sea el grado de diligencia que alteren. pág. Sólo dos referencias se efectuaron en su discusión. si no consigue acreditar que el incumplimiento del contrato es imputable a la culpa del empresario. el principio de igualdad de las partes". esta estipulación presenta el grave inconveniente de atribuir los costos envueltos en la comprobación de los hechos a quien no posee ventajas comparativas para proveer las pruebas. de modo que para examinar sus supuestos de aplicación y efectos debe recurrirse a las reglas generales del derecho privado. 4716. pág. pág. quien tiene interés en el juicio debe probar los hechos en que se funda. la legislación nacional atribuye al deudor y al acreedor la misma carga probatoria. Legislatura Extraordinaria. incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. y que estén referidas a vicios que afecten la utilidad o finalidad esencial del bien o servicio. Principios de derecho procesal civil. Legislatura Extraordinaria. 1922-41. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). suscitándose las naturales dificultades aparejadas a la prueba de hechos negativos". la interpretación correcta de esta norma debe conducir a la jurisprudencia a declarar ineficaces las exenciones y limitaciones de responsabilidad del empresario. Inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Tal como la generalidad de los ordenamientos jurídicos de tradición occidental. 4839. 252. El senador Miguel Otero insinuó que esta cláusula "debe requerir acuerdo expreso de éste [se refiere al consumidor]. y de esta forma. tomo II. para cuya definición deberán considerarse las expectativas del adherente determinadas por la naturaleza del contrato.En síntesis. traducción de la 3ª edición italiana de José Casais y Santalo. Para Giuseppe Chiovenda ante todo es una razón de prudencia la que obliga a distribuir la carga de la prueba. Legislatura Ordinaria. Son ineficaces en el contrato por adhesión las cláusulas que "inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor" (artículo 16 letra d). Según el artículo 1698 del Código Civil. El carácter abusivo de esta cláusula radica en el estado de indefensión en que deja al adherente. 7 de marzo de 1996. pues es el empresario el que conoce mejor la naturaleza del bien o servicio y quien controla la organización encargada de cumplir el contrato. los perjuicios que sufra no serán indemnizados. Diario de Sesiones del Senado. Sesión 45ª especial. En consecuencia. Cámara de Diputados. tal como la anterior. pág. Madrid. Editorial Reus. con pleno conocimiento de sus consecuencias".

y por consiguiente. entre otros. porque ella incide en la actividad del juez. y Carlos Anabalón. pág. 210. pág. Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia. ajena a la voluntad de las partes. Derecho procesal civil.. no rige respecto de las obligaciones "de medio". Por el contrario. La doctrina del derecho privado ha criticado esa sentencia. es decir. pág. dicha sentencia declara: "Dichos preceptos legales reglan las relaciones de los particulares con la autoridad p”blica cuya jurisdicción se solicita. En el contrato libremente discutido. Editorial Jurídica de Chile. con mayor razón lo será la cláusula en que se presuma que el incumplimiento de la obligación ha sido fortuito". sino que por el contrario. La cláusula anulada es la siguiente: "Esta póliza no cubre las pérdidas o da-os que provengan por causa de o durante la existencia de terremotos. pueden ser derogadas convencionalmente. Revista de Derecho y Jurisprudencia. pág. Santiago. que se-ala el medio de ocurrir a la justicia para hacer cumplir las obligaciones y estas reglas de garantía com”n no pueden ser subvertidas por convenciones. redactada por Leopoldo Urrutia. 2» parte. Y si esto es legal. los contratantes no pueden alterar la carga de prueba. Las obligaciones y sus principales 73 . Santiago. Santiago.Esta regla tiene una importante excepción en la responsabilidad contractual. En lo pertinente. Somarriva considera que "en semejante estipulación no vemos nada de ilícito si consideramos que al deudor se le puede eximir de responsabilidad. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. También Andrés de la Oliva. por cuanto conciernen al ejercicio de facultades propias de los tribunales. La prueba: conceptos generales. pág. huracanes o erupciones volcánicas a menos que pruebe a satisfacción de la Compa-ía que dichas pérdidas y da-os no reconocen por causa ninguno de los acontecimientos que anteceden. cit. Estudio sobre la cláusula de las pólizas de seguros que consagra la irresponsabilidad de las compa-ías en caso de incendios causados “por o a consecuencia de terremotosí. También René Abeliuk. Revista de Derecho y Jurisprudencia. miran más que al interés de cada persona. Op. 297. 3» edición. sólo es aplicable a las obligaciones "de resultado". la Corte Suprema declaró expresamente que las partes no pueden alterar las reglas del "onus probandi". y que las reglas del artículo 1547 del Código Civil. 138. 1927. El juicio ordinario de mayor cuantía. 1954. Editorial Nascimento. 1939. es decir. pág. por cuanto el incumplimiento de estas obligaciones se presume legalmente culpable. necesaria y sustancial de toda ritualidad". 1» parte. debiéndose acreditar la negligencia para probar el incumplimiento. tomo II. al de la ley misma. ya que en esta forma se podría llegar hasta la supresión de cualquiera otra regla de procedimiento y aun de la citación a juicio. 262. 1911. Corte Suprema. Esta presunción. y los deberes de dicha autoridad sobre la forma y modo como pueden y deben ejercerlos. aquellas en que el deudor se compromete a obtener un objetivo concreto. en De la Oliva y Miguel Angel Fernández. afirmando que esta cláusula no altera el orden público. 9. En una sentencia de 1909. 74. las opiniones no son uniformes en cuanto a la validez de esta cláusula. que describen los grados de diligencia exigibles. que la inversión convencional de la carga de la prueba atenta contra reglas de orden público. como lo ha expuesto la doctrina francesa. tomo VIII. sin embargo. Madrid. 30 de diciembre de 1909. tomo XXIV. Giuseppe Chiovenda. en las cuales el deudor sólo se obliga a desempeñar una conducta diligente. 1992. sucedieron por una causa independiente de los acontecimientos indicados". El criterio sostenido en esa sentencia se apoya en la doctrina del derecho procesal. sección 1». pues como ha sostenido. Citada por Oscar Dávila.

la posibilidad de dejar sin efecto la presunción de culpa contractual. pág. 74 .López-ViancosDistribuidores. pág. podrá ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Emilio Rioseco. 31. cit. en cambio. Op.. op. pág. cuya validez podrá ser controvertida únicamente por las nociones de buena fe y abuso de derecho. 653. por cuanto sólo confirma las reglas generales que rigen la carga de la prueba. por cuanto facilita la imposición de tribunales y normas favorables a los intereses del empresario. tomo XXXII. el consumidor podrá recusarlo sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. es razonable suponer que esta cláusula no se redactará en términos que permitan identificarla claramente como inversión de la carga de la prueba. pero no mejora la posición probatoria del consumidor. Todo ello de conformidad a las reglas del Código Orgánico de Tribunales" (artículo 16 inciso final). De Castro ha advertido que "ninguna cláusula de las condiciones generales es más peligrosa que la cláusula compromisoria". cit. 266 y ss. 1958. Editorial Jurídica de Chile. pág. Santiago. El alcance de esta norma es limitado. en los casos en que previo a la entrega se obliga al consumidor a firmar un recibo de los bienes a "plena satisfacción". 1979. en contratos que comprometen la integridad personal. Así. Según este mismo autor. pág. Ibidem. Si en el contrato por adhesión "se designa árbitro.. pág. 301.fuentes en el derecho civil chileno. La prueba ante la jurisprudencia (derecho civil y procesal civil). la jurisprudencia francesa ha declarado implícitas "obligaciones de seguridad". 554 y ss. al expandir las presunciones de culpabilidad e introducir regímenes cercanos a la responsabilidad estricta en ciertas áreas. Editores. op. existen tendencias en el derecho moderno que pretenden mejorar la posición del consumidor en relación a la prueba.. Más allá del sentido de esta norma. op. Ibidem.. págs. 40. cit. como por ejemplo. estableciendo de esta forma una prueba preconstituida en favor del empresario. La Ley ni siquiera impide que se limiten los medios de prueba que el consumidor puede emplear. Díaz. Por lo demás. 720. aun cuando reconoce las ventajas del arbitraje vinculadas a la rapidez del procedimiento y a la posibilidad de que materias técnicas sean resueltas por expertos. como han advertido Mazeaud y Tunc. El régimen democrático. utilizando la naturaleza de las obligaciones "de resultado". pág. Designación de árbitro. Santiago. El arbitraje y la nueva “lex mercatoriaí. volumen II. fascículo I. y Dávila. Madrid. 16. debiendo el adherente asumir la comprobación de las circunstancias que originen la responsabilidad y tomar el riesgo de la falta de prueba. 295. 1971. cit. Esta cláusula suele esconderse en otras donde se reconocen determinados hechos. en las que no es necesario probar negligencia. para actuar uno en subsidio de otro. tomo II.. En el contrato por adhesión.. págs.. por ejemplo.. como el de transporte de pasajeros. para el consumidor la lejanía o el costo de los honorarios del árbitro puede ser una carga insoportable. Ripert. puede implicar la ausencia de toda reparación. Si se hubiese designado más de un árbitro. Anuario de Derecho Civil. 621. en este contrato.

proveedor o fabricante. esta estipulación puede irrogar al adherente costos superiores a los envueltos en la resolución del asunto por la justicia común. y que tenderá inevitablemente a favorecerlo. Sesión 39» ordinaria. instando a la validación irrestricta de la cláusula arbitral. Legislatura Extraordinaria. una aberración jurídica manifiesta. acudiendo a la autonomía de la voluntad y en fin.. cit. la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 de Espa-a autorizó la suscripción de cláusulas compromisorias. se encuentran los tratadistas que piensan salvar las dificultades que ocasiona la diversidad de leyes nacionales. págs. transforma en una mera declaración de principios al control material del contrato por adhesión. De un lado.. como esta norma no distingue. pues altera las normas de los contratos y es injusta para el comerciante. tal como señala De Castro. Además. Es presumible que el adherente desconoció las consecuencias de esta estipulación al aceptar el contrato. lo que es más grave. Contradiciendo la tendencia del derecho comparado. Una disposición de esta naturaleza no puede mantenerse. En efecto. Por ejemplo. cit. Este criterio fue confirmado por la disposición adicional 1» N¼ 2 de la Ley 7/98. es "una cláusula (sic) completamente absurda. La redacción del Mensaje era la siguiente: "No obstante la designación de árbitro que se contenga en la convención respectiva. uno para recusar al árbitro y otro para resolver la cuestión de fondo. 623. de otro. denunció que la norma del Mensaje. 3211. El diputado Jorge Schaulsohn. Sesión 32ª ordinaria. De Castro: "Muchas son las causas que han contribuido a la sacralización del arbitraje.. op. acarreando un desincentivo a la litigación. Véase Díaz. puesto que bastará que el empresario inserte la designación de un árbitro para que los costos de litigación hagan inobjetables los eventuales abusos de su posición de poder. en términos económicos. Legislatura Ordinaria. porque crearía. con las asesorías jurídicas a su servicio. pero a la vez contempla un arbitraje especial que tiende a evitar situaciones de desequilibrio. por lo que su inclusión defrauda sus expectativas. resultando cuestionable si queda afecto o no a los límites legales. una absoluta incertidumbre jurídica".. pág. 12 de enero de 1993. 75 . 3067. duplica los costos al obligar al adherente a tramitar dos juicios. esta norma legitima sin restricciones la estipulación del arbitraje en el contrato por adhesión y. pág. Cámara de Diputados. Cámara de Diputados. evidentemente.. lo lógico hubiese sido otorgar al consumidor la opción de recurrir alternativamente al árbitro o a la justicia de policía local. Incluso. puede estipular el redactor que el árbitro resolverá en equidad. en caso de conflicto de leyes.. 310 y ss. que facultaba al adherente a recurrir a la justicia ordinaria para el nombramiento de un nuevo árbitro. superados los costos de la recusación. que tiene competencia general para la aplicación de la Ley (artículo 50). Por ello. la antigua y continuada mitificación de la autonomía de la voluntad". pág. juegan los intereses de quienes vienen utilizando la cláusula compromisoria y las condiciones generales de los contratos para asegurar su prepotencia en el mundo de los negocios. 21 de agosto de 1991. el consumidor podrá siempre recurrir a la justicia ordinaria para la designación de un árbitro distinto".. que consiguieron mantener su alcance. estas razones jurídicas y económicas para cuestionar su valor han sido conscientemente ignoradas por la Ley... La discusión parlamentaria de esta norma generó escasas pero vehementes intervenciones en la Cámara de Diputados. op. El arbitraje. De este modo.La ilicitud de esta cláusula proviene de la parcialidad que envuelve la resolución de la controversia por un tercero que es generalmente de la confianza del empresario.

En cuanto a la naturaleza del arbitraje. puede transformar en retórica a los requisitos formales y controles materiales que establece la Ley. cuyo texto se fija en el proyecto de ley sobre jueces árbitros y procedimiento arbitral". pues aunque las cualidades morales y obligaciones legales de los jueces son garantías. La validación del arbitraje común. según Francesco Carnelutti. con la ventaja de que guardaría concordancia con el criterio que recientemente adoptó el Senado en materia de arbitraje. la Ley no impide que se designe un árbitro de equidad. Es entendible que en una economía de mercado se quiera incentivar la actividad productiva y comercial evitando la proliferación de incertidumbres. 269. que acogió las indicaciones del senador Miguel Otero. deben aplicarse las normas del derecho procesal. constituye una medida preventiva. Como se ha concluido. la onerosidad que envuelve un doble procedimiento.Aunque la norma presentaba una redacción diversa en el Mensaje. y la totalidad de las modificaciones fueron introducidas por la Comisión de Constitución del Senado. En síntesis. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). pág. según la indicación del senador Miguel Otero. Uteha Argentina. que no será requisito hacer valer una de las causales previstas en el Código Orgánico de Tribunales. Según ese senador. la única "ventaja" que la Ley concedió al consumidor es la posibilidad de no expresar motivo para recusar. 1944. especialmente si se tiene presente que su inclusión en el contrato por adhesión no pudo sino defraudar las expectativas del adherente y ser un indicio de abuso de poder del proveedor. sólo se contempló el derecho a recusar a más de un árbitro cuando se designe uno en subsidio de otro. Respecto de la recusación. Tampoco existe impedimento en la Ley para que el redactor contemple la renuncia a los recursos procesales. pág. cuestión contraria a la naturaleza de las cosas y a 76 . la interpretación correcta debe llevar a extenderlo a todo contrato en que se designan árbitros. Repitiendo en el texto una proposición de reforma al artículo 226 del Código Orgánico de Tribunales. La Ley faculta al consumidor a recusar al árbitro sin expresión de causa. esta norma no establece ninguna limitación efectiva a los abusos que pueden provenir de la designación de árbitro en el contrato por adhesión. independientemente de la forma en que ellos deberán actuar si son más de uno. Por ello. Buenos Aires. 3598. su sentido era el mismo. Sesión 28» ordinaria. pero no obliga al empresario a actuar en todo momento como el más caritativo de los contratantes. y que se encontrará contenido en el nuevo artículo 226 del Código Orgánico de Tribunales. aunque debe interpretarse que estará sujeto de todos modos a las normas de orden público de protección de la Ley. al acoger las modificaciones "la disposición mantendría la finalidad que la inspira. En consecuencia. traducción de Niceto AlcaláZamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo. con el límite general que no podrá renunciarse al recurso de casación en la forma por los vicios de ultra petita e incompetencia ni al recurso de queja. el control material deseable en el contrato por adhesión se limita a repudiar las alteraciones desproporcionadas e injustificadas del equilibrio del contrato. como la Ley no considera reglas particulares. Sin embargo. 10 de enero de 1996. es decir. la falta de definición acerca de si fallará según la equidad o el derecho y la inexistencia de restricciones a la renuncia de recursos. derecho que. no es posible asegurar su imparcialidad frente a estímulos que puedan superar esos deberes. Sistema de derecho procesal civil. tomo II. pareciera que el consumidor no sería titular de este derecho si se designa más de un árbitro para actuar en forma conjunta. Legislatura Extraordinaria.

como son la que ordena preferir el sentido más perjudicial para el redactor de la cláusula ambigua y la que dispone la prevalencia de la condición particular sobre la general. Giuffr マ Editore. de revisiones a la corrección del razonamiento de los jueces. Sin duda el más importante de éstos es la Teoria generale della interpretazione. Lo inadmisible es la ambivalencia con que se enfrenta esta cuestión en la Ley. En atención.los propósitos del derecho moderno. reconstruir un acto de la voluntad por medio de la inversión de su proceso creador. 93 y ss. según se expuso en el párrafo 9. 1971. sumada a las expectativas del adherente. Estas reglas del derecho civil atienden preferentemente a la voluntad común de las partes. por una parte. no es siquiera sostenible que deban 77 . por la carencia de criterios uniformes y. Istituto di Teoria della Interpretazione. INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION A. Concepto. se funda en las incertidumbres que generaría un control encubierto del contrato. puede inferirse de las cláusulas de la esencia. Desde luego. que. págs. transforma a las reglas objetivas vinculadas a la naturaleza del contrato en particularmente relevantes. 1955. 33. Dott. la naturaleza del contrato por adhesión ha justificado la aplicación de algunas reglas particulares que se han mostrado apropiadas para su interpretación. debe indagar la intención de los contratantes o. Por el contrario. que en el contrato por adhesión. La atribución de distinta naturaleza jurídica al contrato por adhesión ha originado la discusión acerca de las reglas de interpretación que le serían aplicables. Por último. También en Interpretazione della legge e degli atti giuridici. a que las reglas formales y el control material del contrato por adhesión han sido regulados débilmente por la Ley. por consiguiente. Sin embargo. como ha sostenido finamente Betti. esta rudimentaria voluntad común. Naturaleza de las reglas aplicables al contrato por adhesión. como también se expuso. Esta conclusión. Milán. Betti se refiere a la interpretación en otros estudios. y por ello no difiere de la interpretación del contrato libremente discutido. otorgando una precaria protección al bien jurídico que los justifica y. REGLAS GENERALES DE INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION 32. Bogotá. lejos de esconder un apego irreflexivo a los conceptos. es natural que ésta sufra la tentación de intervenir el contenido de este contrato con la excusa de interpretar su sentido. 2» edición. Milán. Revista de la Universidad Externado de Colombia. de acuerdo a las reglas del derecho civil. volumen VII. la interpretación del contrato por adhesión debe perseguir exclusivamente la determinación del alcance de las obligaciones de las partes. Dott. no son suficientes para violentar la naturaleza de la interpretación. A. por otra. En torno a una teoría general de la interpretación. A. que ni siquiera bajo el pretexto de restablecer un equilibrio razonable entre las prestaciones puede sustituir a las partes en el contrato. Giuffr マ Editore. N¼ 1. IV. pues tras grandilocuentes declaraciones de protección se pone en riesgo su materialización a través de la utilización de este eventual "resquicio procesal". Por loables que parezcan los motivos de esta intervención. a la pobre jurisprudencia sobre los criterios de buena fe y abuso de derecho. 1966.

En primer lugar. volumen III. cuestión que ha sido permanentemente discutida por la doctrina. el propósito de reducir las incertidumbres se vería frustrado por esta desvinculación a la voluntad de las partes.. sustentándose en la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa. pág. si se cuestiona la existencia de una voluntad común en este contrato. Siendo las reglas de interpretación contractual inequívocamente aplicables al contrato por adhesión.. Díez-Picazo: "El contrato y la ley son reglas jurídicas. pág.. pero mientras la ley es una regla abstracta y general. ello lleva a la conclusión de que mientras la interpretación de la ley debe estar orientada en orden a su ratio general.. Huc.. aunque la reprodujera. op. 369. y mientras la ley es un precepto heterónomo. debe definirse si ellas obligan a la jurisprudencia o sólo constituyen sugerencias que podrá utilizar. lo que es fantasioso. op. promovido por quienes sustentan un supuesto "derecho del consumo".. Merlin. tomo XII. porque tratándose de un tipo contractual no previsto en el Código Civil. a Mattirolo. de las cuales es posible extraer una cierta intención de las partes. Baudry-Lacantinérie y Barde. 136.. Por ello. que sería objeto de la interpretación. entre quienes va a surtir su efecto obligatorio".. ésta no es una norma hermenéutica que permita construir un sistema de interpretación autónomo. En consecuencia. Betti cita. de este modo. y. y. el contrato es un precepto de autonomía privada. el contrato es un precepto concreto. es su consentimiento el que desencadena sus efectos.. Laurent. el contrato por adhesión no sería estrictamente obligatorio para el juez". 5 y nota 2. pág. Fundamentos. 180. ni siquiera reproduce la norma de interpretación contra el redactor prevista en ese código.. cit. en consecuencia. cit. Explicaciones. Teoría general del negocio. 246 78 .. Así lo sostiene Claro. la doctrina que asigna al contrato por adhesión una naturaleza normativa tiene el grave inconveniente de "atribuir al juez un poder de apreciación más amplio que aquel del que goza a propósito de los contratos libremente discutidos. Larombiere. La teoría que niega fuerza vinculante a estas reglas fue elaborada por los comentadores del Código de Napoleón. A pesar de que la voluntad del adherente se reduce a la simple aceptación de las condiciones generales. no debe olvidarse que. cit. a diferencia de las leyes comparadas. que afirmaba que ellas no son normas.. al menos es presumible que en él existió consentimiento sobre las cláusulas de la esencia. es procedente interpretarlo de acuerdo a las reglas consagradas en el derecho civil para el contrato libremente discutido. sino meros consejos a los jueces. tal como señala Dereux. López. además. quien con su extenso conocimiento de la doctrina francesa de la época. porque si se pretende innovar habría sido necesario introducir reglas claras de hermenéutica. cit. en segundo lugar.. Del mismo modo.. pág. Aubry y Rau.interpretarse de forma similar a las normas emanadas del poder público.. sino que es una regla de simple preeminencia de uno de los intereses frente a ambigüedades insalvables. op. la interpretación de la regla contractual debe hacerse en una conexión mayor con el propósito de sus autores. Demante y Colomet de Santerre.. op. Op. pero que no la inhiben de recurrir a otras. cita como autores que acogieron esta teoría a: Toullier. Demolombe. De todas formas. por cuanto la Ley.. cit.. existen dos razones de prudencia para afirmar la inviabilidad de un sistema particular de interpretación del contrato por adhesión.. Adicionalmente. es preferible reconducir su tratamiento a instituciones con alguna tradición. Sistemas. pág. tal como se concluyó en el párrafo 6...

Teoría de las obligaciones en el derecho moderno... volumen IV. pág. se interpreten en su contra. sección 1». equivale a dejar a su arbitrio la determinación de su contenido. pues el principio que las fundamenta es "idóneo de por sí para determinar la conducta de las partes.. es decir. págs. La búsqueda de la intención común de los contratantes.. pág. Explicaciones. siendo más propias las reglas de interpretación a esta última disciplina. Editorial Reus. 247. tomo II. Alguna jurisprudencia ha recogido esta tesis: Corte Suprema. tomo XLVI.. 1980.. pág. pág. 16. op. quien atribuyó a una confusión histórica del legislador francés la inclusión de estas normas en el Código Civil.. cuestión que ha sido repudiada desde la codificación. 2» parte. las reglas de interpretación constituyen en gran medida. Editorial Ariel. cit. como defensores de esta teoría a Messina. op. principios que por su propia fuerza de convicción pueden justificar decisiones jurídicas. 13 de junio de 1949. para Betti. pág.. Metodología de la ciencia del derecho. pág. Carnelutti y Grasetti. cit.(nota 1). tomo XII. Betti. Este autor cita.. pág. op. al evitar una hermenéutica que dé preeminencia al sentido de la declaración del redactor y. 1949. cit. Luego transcribe los casos citados por Alfaro para apoyar su posición. al impedir que disposiciones inequívocas... 79 . Revista de Derecho y Jurisprudencia. 566. Madrid. libros que son en parte códigos y en parte recopilaciones doctrinales. es una protección para ambas partes: para el adherente. su carácter imperativo no deriva de su naturaleza legal. 2ª edición española. op. En ese entendido. Es posible citar a este respecto la memoria de prueba de Mario Cancino: "corrientemente la jurisprudencia ha utilizado la excusa de la ambig”edad para valorar el contenido contractual. Universidad de Chile. separando una cláusula injusta pero clara e interpretándola del modo más conveniente al adherente". cit. Por último.. Véase el extenso estudio que efect”a López en Los contratos. según ha expuesto Larenz. memoria de prueba. también una razón procesal permite concluir que en el derecho nacional las normas de interpretación son vinculantes para los jueces. o la del juez al menos". Teoría general del negocio. op.. traducción de la 4» edición alemana de Marcelino Rodríguez. También Claro. 437. Los contratos. 418. Un reconocido defensor de esta posición es Giorgio Giorgi. Estas reglas habían sido enunciadas también por Domat. Santiago. 507 y ss. por cuanto es procedente su revisión mediante el recurso de casación en el fondo cuando se desnaturaliza al contrato. traducción de la 7ª edición italiana de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. por ejemplo. Las condiciones generales de contratación y los aspectos contractuales de la publicidad. cit. además.. sino también la elección de los medios y propósitos que debe perseguir la interpretación.. pues habrían sido tomadas por Pothier de las Instituciones y de las Pandectas. 1992. Véase López. sino de su sustancialidad. 247. 185. a que obligan las normas legales... Considerar a estas reglas como meros consejos tiene el grave inconveniente de entregar a la prudencia de los jueces no sólo la búsqueda del sentido del contrato. Por otra parte. 1930. Facultad de Derecho. volumen III. Teoría general del negocio. Según la doctrina de Claro. 58. para el empresario. Barcelona. La conclusión de que estas reglas son vinculantes para los jueces es aun más categórica en el contrato por adhesión.. tomo II..

369. op. Comentando normas italianas análogas a las reglas del Código Civil. El negocio. y Giorgi. págs. se apoyan en el concepto de la buena fe contractual o de otros elementos objetivos que no pueden ser reconducidos a la intención de las partes". entre otros. Galgano ha sostenido que "los criterios de interpretación enunciados por la ley son de dos tipos: unos. 80 . fue trascendental en la aplicación jurisprudencial de los artículos 133 y 157 del BGB. págs. tomo II. atienden preferentemente a la búsqueda de la voluntad común. cit. la interpretación de acuerdo a reglas objetivas presenta la ventaja de conseguir cierta uniformidad. se basan en la investigación de la intención común de las partes. 369 y ss. que atiende a la naturaleza del contrato y a las cláusulas de uso común. Respecto de estas interpretaciones. Además. Díez-Picazo. determinada según costumbre". Por su parte.. págs... Centro Editorial de Góngora.. Metodología. el sistema objetivo de interpretación.. atribuido a Erich Danz. volumen IV. Texto y comentario al código civil del imperio alemán. proveniente de Pothier. op. no puede desconocerse que las normas sustanciales de interpretación contenidas en el Código Civil. 427. También. protegiendo la confianza del receptor de la declaración... cit.. las que se deben utilizar con el propósito de desentrañar la intención común. 44 y 48. otras apelan a la naturaleza del negocio que celebraron las partes y no pueden reconducirse a esa voluntad. Fundamentos... de modo que es "decisivo" aquello que se encuentra en el "horizonte de comprensión del receptor". op. la interpretación se orienta a indagar la verdadera voluntad de los contratantes que. En esta discusión subyace la disputa acerca del valor que debe otorgarse a la declaración de voluntad frente a la voluntad interna.. pág. págs.. op. su propósito es buscar el "significado jurídicamente decisivo". inspiró al Código de Napoleón y a todos los códigos influidos por él. útil para la reducción de incertidumbres en este contrato. cit. El sistema subjetivo. Díez-Picazo.. Las reglas del BGB sobre la interpretación se reducen a dos: el parágrafo 133: "En la interpretación de una declaración de voluntad será necesario investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las palabras"... llamados de interpretación objetiva. pág. En el contrato libremente discutido se ha entendido que las primeras tienen preeminencia sobre las segundas. Traducción de Alejo García Moreno. Madrid. cit. 295. 419 y ss. op.. desde la perspectiva objetiva.. pues la voluntad común que se infiere de las cláusulas de la esencia es rudimentaria. se transforma en una "voluntad virtual"cuando no es posible hallarla.. y que son aplicables al contrato por adhesión.. En cambio. cit. 1897. op.. o bien.. op. siendo ambas posiciones determinantes en legislaciones comparadas. según ha señalado modernamente Jorge López. Véase sobre esta perspectiva. Desde una perspectiva pragmática. cit. En este sentido.34.. pág. Las reglas de interpretación contractual persiguen la voluntad subjetiva de los contratantes... Los contratos. págs. Teoría general del negocio. 255 y ss. cit. siendo las expectativas del adherente.. y el parágrafo 157: "Los contratos deberán interpretarse como exige la buena fe y la intención de las partes. el artículo 1563. que se deducen precisamente de la naturaleza del contrato.. Desde la perspectiva subjetiva. Betti... en cambio. 179 y ss. según Larenz. la obtención de su significado objetivo en un determinado momento. Fundamentos. otros. En el contrato por adhesión es discutible que estas reglas "objetivas" tengan una mera función auxiliar en la interpretación. las que debe utilizar la jurisprudencia para completar su sentido. Propósito de la interpretación del contrato por adhesión. llamados criterios de interpretación subjetiva.

"Conocida claramente la intención de los contratantes. se debe completar el sentido de las obligaciones de las partes con las expectativas del adherente que derivan de la naturaleza del contrato. aunque al estar sometido a las reglas generales y no haberse pronunciado la Ley. Explicaciones. con negociaciones preliminares y en el que ha existido un intercambio de declaraciones entre las partes. puede inferirse del "conjunto de actos realizados por las partes en ejecución del contrato".. 376 y ss. pág. Si bien es efectivo que este es el propósito de las reglas de interpretación. 81 . Las reglas de interpretación aplicables a este contrato están contenidas en los artículos 1560 y siguientes del Código Civil y en el inciso 2º del artículo 17 de la Ley. b) Interpretación auténtica. 36. 186. debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras" (artículo 1560 del Código Civil). cit. aplicar rígidamente esta regla al contrato por adhesión implicaría en gran medida elevar a "voluntad común" la mera declaración del redactor. Consideración de las circunstancias en la interpretación del contrato por adhesión. Así. pág. Por ello es esperable que la jurisprudencia. op. También Giorgi. Reglas generales de interpretación. 19.. cit. justificando esta regla. a) Intención común. Díez-Picazo ha sostenido. op. o una de las partes con aprobación de la otra" (artículo 1564 del Código Civil).. sino que debe tomar en cuenta precisamente esas circunstancias. No cabe duda que en un contrato libremente discutido. mediante la introducción de algunos criterios. Fundamentos. que la interpretación del contrato puede efectuarse a través de un nuevo acto jurídico. es razonable esperar que sólo excepcionalmente se consideren circunstancias especiales de la relación contractual. el juez está legalmente autorizado para emplear cada una de las circunstancias que rodearon su celebración. atienden preferentemente a la búsqueda de la intención común de los contratantes. Las cláusulas del contrato podrán interpretarse "por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes. En el contrato por adhesión. cit. sean típicas de esa relación o la otra parte haya podido esperar razonablemente su ocurrencia.35. que son aplicables al contrato por adhesión. limite de manera prudente el espectro de las circunstancias que deberán ser tomadas en cuenta para la interpretación del contrato por adhesión. y en los dos títulos siguientes. las reglas particulares de hermenéutica de este contrato. op. o bien. y Claro. Por lo demás. debieran valorarse las circunstancias cuando. y teniendo presentes sus funciones de seguridad jurídica y de racionalización de costos. volumen III. en el contrato por adhesión. debe determinarse si se prestará atención a las circunstancias de la relación (que es propio de una interpretación subjetiva) o se tendrán en cuenta únicamente elementos que se encuentren en la situación típica (posición más cercana a una interpretación objetiva). por el carácter rudimentario de la voluntad común.. siendo las demás auxiliares al fin de desentrañar la voluntad común.. Claro ha señalado que esta regla hace referencia al propósito de la interpretación contractual. En este párrafo se examina la aplicabilidad de estas reglas del derecho civil al contrato por adhesión. Una vez definido que las reglas de interpretación del Código Civil.. volumen IV. ibidem. la interpretación no puede efectuarse exclusivamente en consideración al tipo contractual. con el objeto de reducir las incertidumbres que pueden provenir de su consideración indiscriminada.. págs. entre otros casos.. tomo XII.

Revista de Derecho y Jurisprudencia. 371. 1ª instancia). Sistemas. Si una disposición contractual es susceptible de dos o más sentidos. Pothier señala que conforme a esta regla no es posible extender los efectos de una declaración a circunstancias no previstas por las partes al momento de contratar. sección 1». d) Conservación de los efectos de la cláusula. volumen III.. Díez-Picazo. op. 2» parte. Revista de Derecho y Jurisprudencia. 279 (considerandos 36 y 37. 2» parte. En este sentido Claro. tomo XXX. 2» parte. la doctrina del derecho civil siempre ha repudiado la interpretación unilateral del contrato por medio de la actuación o declaración de una parte. "El sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto. 178 y ss. 1934. 2ª parte. También López. 1933. esto es. que agrega: "El principio según el cual nadie puede crearse un título para sí mismo. En este sentido. sección 1ª. Ibidem.. 130 y ss. pág. 97. tomo XII. 20. págs. pág. conforme a los criterios de control del contenido que han sido expuestos. sección 1»..El riesgo que presenta esta regla en el contrato por adhesión es que si el redactor ha impuesto las condiciones generales puede. op. 13 de diciembre de 1919. "Por generales que sean los términos de un contrato sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado" (artículo 1561 del Código Civil). e) Naturaleza del contrato. 1937. Explicaciones. págs. 23. tomo XVIII.. 1921. y en el principio de la conservación de sus efectos. 10 de diciembre de 1931 y 24 de noviembre de 1932.. c) Natural extensión del contrato. 515 y ss. De forma coherente. deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato" (artículo 1563 del Código Civil). Ello adquiere especial importancia en el contrato por adhesión. en cuyo caso debe concluirse que éstas no podrán desconocer la voluntad común que yace en la esencialidad del contrato. debe elegirse el que otorga algún efecto jurídico a la disposición y no el que la convierte en innecesaria. Revista de Derecho y Jurisprudencia. cit. sección 1». la jurisprudencia ha sostenido en reiteradas ocasiones que si el sentido de la cláusula es "claro y preciso" no es aplicable esta regla: Corte Suprema. Sobre esta regla.. págs. pág. 21 de octubre de 1933. Revista de Derecho y Jurisprudencia. pág. Si bien se funda en una presunción de razonabilidad de las estipulaciones introducidas por las partes. imponer condiciones interpretativas. Esta regla alude a la búsqueda del sentido de la relación contractual mediante la remisión a la naturaleza del negocio celebrado. de la misma manera. no siendo procedente extender la usual generalidad de sus términos más allá de la materia particular sobre la que contrataron las partes. evidentemente sólo es posible aplicar esta regla cuando la cláusula del contrato por adhesión no se encuentre afecta a un vicio de invalidez. cit. tomo XXXIV. 86. Por lo demás... y Corte Suprema.. pág. impide que el intérprete tome en consideración la ejecución unilateral que haya podido recibir el contrato". pág.. Corte Suprema. Galgano señala que "las expresiones que puedan tener más de un significado. deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno" (artículo 1562 del Código Civil). cit. op. si es posible deducir más de una consecuencia de sus términos. Fundamentos. y Claro.. "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria. cit.. en la duda. 24 de agosto de 1937. deben “ser entendidas en el sentido más conveniente a la 82 . Op. pues de lo contrario la búsqueda de sentido vulneraría normas legales de orden público.. pues sus estipulaciones usualmente son cláusulas tipo aplicables a un número indeterminado de relaciones contractuales.. tomo XXXI. véase Corte Suprema.

. 83 . que describen los elementos de la naturaleza que se entienden incorporados a la relación y que obligan a las partes.. tomo XII. Esta regla de interpretación se relaciona indirectamente con la teoría que atribuye la validez de las condiciones generales a su carácter de usos comerciales.. debe distinguirse entre los usos normativos que imponen determinadas cláusulas como si se tratase de un mandato legal (hipótesis de integración del contrato).. cit. pág. para completarlo. la consideración de la naturaleza del contrato presenta la ventaja de reducir las incertidumbres vinculadas a la interpretación. De manera adicional. resultando aplicables con independencia de ésta. que descansan en esta naturaleza. por cuanto de las cláusulas de la esencia usualmente no podrá deducirse una intención común que otorgue sentido a todas las estipulaciones. págs. hipótesis que está fuera de los alcances de la interpretación y que corresponde.. Ibidem. aun cuando la jurisprudencia ha sido reticente a aplicar los usos en los contratos.. y los usos interpretativos que sólo sirven de elemento de hecho para precisar la naturaleza del negocio. según se expone en el párrafo 53. Las condiciones. cit. es decir. pág. debiendo recurrirse a las expectativas del adherente.. op. Explicaciones. Los contratos. y se vincula a los artículos 1444 y 1546 del Código Civil. op. op. Como se ha insistido.... al menos puede presumirse que el adherente confió que el sentido del contrato no sería radicalmente distinto al otorgado por esas normas. págs. y que son aplicables al contrato por adhesión en virtud de esta norma. que fue analizada en el párrafo 6. tomo II. cit. acogiendo la teoría de que los usos son diferentes a las costumbres por no tener necesariamente la generalidad de éstas ni la opinio iuris (como sostuvieron Alessandri y Somarriva). Según ésta.naturaleza y al objeto del contratoí. por cuanto sólo se les reconoce un valor dependiente de la ley que ordena expresamente considerarlos. De Castro advierte estos riesgos. López. volumen III.. a un efecto necesario de su nulidad parcial. op. En el derecho comparado esta regla ha sido vinculada al principio de buena fe. aunque su examen muchas veces se confunde con la integración del contrato. tiene enorme importancia en la interpretación del contrato por adhesión. 433. También Díez-Picazo. pág... El negocio. 453. 23 y ss. La transformación de estas condiciones en usos tiene el riesgo que se desvinculen de la voluntad de las partes. deben entenderse implícitas en el contrato por adhesión las cláusulas usuales y no sólo las normas dispositivas previstas en el derecho civil... Una aplicación de esta regla es la norma contenida en el inciso 2º del artículo 1563: "las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen". 451 y ss. 310. pág. obligaciones. Si bien no es posible concluir que la "intención común" de las partes en este contrato haya sido aceptar conscientemente cada una de esas normas dispositivas. dando relieve a la función económica-social objetiva de aquel tipo contractual determinado". No obstante. op. por cuanto el empresario puede prever los costos que envuelven las reglas dispositivas del derecho civil que determinan esa naturaleza. responsabilidades y riesgos de las partes prevista por las normas dispositivas del derecho civil.. 378. Fundamentos.. cit. cit.. concluye paradójicamente que los usos pueden emplearse en la interpretación del contrato. López. La naturaleza del contrato alude a la distribución equilibrada entre los derechos... y Claro. No obstante.

debiendo interpretarse esa cláusula de acuerdo a la voluntad común o la naturaleza del contrato. Claro señala que "la enunciación o inclusión en la letra del contrato de uno de los casos a que es aplicable puede provenir de motivos diferentes. aceptable". sea simplemente a título de ejemplo explicativo del alcance de la obligación".. cit.. "Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación. Puede discutirse cómo debe aplicarse esta regla si alguna de las cláusulas del contrato por adhesión está afecta a vicios de nulidad.. A pesar de la existencia de esta regla de interpretación. tomo XII. Este artículo contiene dos reglas de interpretación.. esta regla es de menor importancia en el contrato por adhesión. Ibidem. B.f) Interpretación sistemática.. que el sentido de las cláusulas accidentales se encuentra determinado por la esencialidad del contrato. pág. pues es corriente que las condiciones generales contengan también ejemplos generales.. Por ello concluye que a su respecto "el argumento a contrario es peligroso y ordinariamente inexacto. como ha señalado Dereux. sea del temor de las partes de que se suscitaran dudas respecto de la aplicación del contrato al caso expresado. Este mismo artículo contiene otra regla de interpretación sistemática: "Podrán también interpretarse por la de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia". op. cit. Betti llamó a esta interpretación el "canon hermenéutico de la totalidad". Sin embargo. Artículo 1566 del Código Civil. Fundamentos. pues no es conciliable con la naturaleza de la contratación en masa. Claro.. su represión constituye una aplicación del control de contenido del contrato y no de la interpretación de su sentido. debiendo aprovecharse todo elemento capaz de revelarla". En el contrato por adhesión debe aplicarse con prudencia esta regla. y según Díez-Picazo "es una consecuencia de la unidad lógica del contrato e impone la evitación o superación de contradicciones y antinomias y la determinación de las disposiciones de carácter principal frente a las accesorias". pág. pág. pág. op. Si estas cláusulas accidentales contradicen abiertamente esa esencialidad. por lo mismo.. "Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras. pues lo que interesa es la comprobación de la voluntad interna de las partes. 374. 26. en el contrato por adhesión debe entenderse.. sea de la importancia atribuida por las partes a dicho caso. g) Uso de ejemplos. volumen III. Los contratos. Según López. 448. cit. Este autor cita como sostenedores de esta tesis a BaudryLacantinérie y Barde. 27. dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad" (artículo 1564 del Código Civil). REGLA DE LA INTERPRETACION CONTRA EL REDACTOR 37. eminentemente impersonal e instantánea. como se expone en el párrafo 52. op. excluyendo los otros a que naturalmente se extienda" (artículo 1565 del Código Civil). pág.. Explicaciones. "la convención susceptible de ser considerada en la interpretación puede ser anterior o posterior al contrato objeto del litigio. Ibidem. según corresponda. y no es. La doctrina ha concluido que sólo puede darse significado a las restantes cláusulas si el contrato mantiene su sentido sin las viciadas. tomo II.. 28. no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso.. y que en caso contrario debe optarse por su ineficacia total. subsidiarias a las anteriores tanto en el contrato libremente discutido como en el contrato por adhesión: "No pudiendo 84 .

. Teoría general del negocio. Las condiciones. 38. 85 y ss. Alfaro concluye acertadamente que en los códigos modernos "tiene el inconveniente de que. La jurisprudencia romana reconocía a cargo de éstos un criterio de autorresponsabilidad. 266. pág. al parecer.. Esta regla corresponde a una de las formuladas por Pothier Regla séptima: "En caso de duda. op. que dispone: "En la duda. sin que se especificara en qué punto la entrega había de tener lugar. Nº 183-184. 1987. volumen IV. perjuicio y beneficio. cit. como ocurría en el Derecho Romano.. La expresión "in dubio contra stipulatorem" es una generalización de los glosadores. cit.. que deberá hacerse en la casa del arrendador y a aquellos que vendrán a buscar el trigo de la parte del propietario. Wacke. si por un arriendo de tierras se hubiese dicho que el arrendador entregará al propietario. aun cuando en éste no se desvinculaba de la regla anterior. el deber de hablar en forma abierta e inequívoca". se interpretarán contra ella. la regla puede beneficiar al predisponente". pág. en cierto tiempo. así. los que solían. y el capítulo cuarto de Las condiciones... cit. En este capítulo se utiliza de este último autor el trabajo denominado La interpretación de las condiciones generales de los contratos. la cláusula debe entenderse en ese sentido. naturaleza de la regla de interpretación contra el redactor. op. Las condiciones. cit. op. La regla del inciso 1º del artículo 1566.... se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. 320 (nota 84)... según la cual la iniciativa de la declaración contractual incumbe a la parte a cuyo favor se crea una obligación de la contraria. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes.cit. á daño dél et 85 . tiene origen en el derecho romano. la regla del inciso 2º de este artículo también tiene origen en el derecho romano. y por ello su fuente inmediata parece más bien encontrarse en las Siete Partidas: "Et si alguna destas razones el judgador non pudiere catar nin veer. los conceptos de ambigüedad.. en la venta y arrendamiento de fundos al vendedor y arrendador. citado por Alfaro.. 192. debe especificarlo en la contrata". según Giorgi... en la stipulatio al stipulator. que se justificaba con la posibilidad y por tanto. 7 y ss. Madrid.. Op. Por su parte. Por ejemplo. sea acreedora o deudora. por lo mismo que ese sentido es el más ventajoso para el arrendador que ha contratado la obligación.aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación. dado que el que hoy estipula no es siempre. una cláusula debe interpretarse contra aquel que ha estipulado alguna cosa y en descargo del que ha contraído la obligación. el acreedor de la prestación. justificación. la iniciativa se atribuye. Revista de Derecho Mercantil. En este mismo sentido. Betti: "Este modo de considerar la oposición de cada una de las partes contrayentes responde a la concepción romana. Al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor. En los párrafos siguientes se trata en forma sucesiva: origen histórico.. pág. una cantidad de trigo de la finca anual. Op.. que en los contratos de venta y alquiler "quería que la duda se resolviese siempre contra el vendedor y contra el alquilador". Cuando el hacendado quiera que el trigo sea entregado en su granero. redactor. págs. y fue tomada por el artículo 1162 del Código Civil francés.. Origen histórico.. cit. 318. pág. la convención se interpreta contra aquel que ha estipulado y en favor de aquel que ha contraído la obligación". dictar las respectivas leges contractus. mientras a ésta corresponde el asentir.. págs.. estonce debe interpretar la dubda contra aquel que dixo la palabra ó el pleyto escuramente. siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella". op.

lo que constituye una restricción impuesta a la libertad natural del deudor. Con posterioridad. pág... además de reconocer la regla anterior. contiene también una norma análoga (artículo 1469-quater). cit. "su existencia actual no es dudosa" en la jurisprudencia.. La Ley 7/98 reemplazó esta norma por la siguiente: "En caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor" (artículo 6. pág.. Franklin Otero. influenciada por el principio de la autonomía de la voluntad.2 inciso 2¼ ). 230 y ss. que modificó el Código Civil. corresponden al saldo total o a cada período. París.. Op. glosadas por Gregorio López. pág. pues de lo contrario la presunción de inexistencia de obligaciones prevalece y perjudica al acreedor. pág. la libertad es de derecho común. 86 .. a favor del otro" (artículo 1370)... fijó una norma especialmente aplicable al contrato por adhesión: "Las cláusulas insertas en las condiciones generales del contrato o en formularios dispuestos por uno de los contratantes se interpretarán.. op.. y para que haya obligación o para agravar la obligación.. Messineo. Concordancias y jurisprudencia del Código Civil chileno. Pothier reconoce este fundamento. Doctrina.2). La modificación obedece a la necesidad de coherencia con la Directiva 93/13: "En caso de duda sobre el sentido de una cláusula. págs. según ha expuesto Giorgi. El Código Civil italiano. tomo II... La del inciso 1º. pero evidentemente sólo da origen a obligaciones si su sentido es meridianamente claro. es preciso que éste lo haya aceptado y se pruebe su aceptación. op. Ley II. cit.. cit. tiene origen en el derecho romano que ordenaba interpretar contra el vendedor o el arrendador en las estipulaciones. la Ley 26/84 establecía: "Las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado" (artículo 10. La regla del inciso 2º. En ese sentido se ha pronunciado claramente la jurisprudencia: "Existiendo dudas sobre si los intereses de un saldo adeudado y que debe pagarse por períodos anuales. Claro concluye que "nadie es presumido obligarse. pág. Por eso. prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor" (artículo 5¼ ). presumió que lo normal es la ausencia de relaciones obligatorias que limiten la libertad del individuo. en casos de duda... tomo XII. que atribuye la originalidad de esta disposición al Código Civil. 1843. Explicaciones. pero no independiza su naturaleza de la regla anterior: "al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor". Sistemas. Justificación. tomo IV. cit.. Los contratos. La ley italiana. edición de la Real Academia de la Historia. "manifiesta una particular aplicación del principio que impone la carga de hablar claro a quien lleva la iniciativa de una declaración contractual". 487. la codificación. volumen III. aunque como señala López. cit. 144. no es efectivo lo afirmado por López. El Código Civil francés no la contempla.. en la duda debe concluirse que la obligación o su agravación no existe: la duda debe interpretarse a favor del deudor". 39. En el derecho espa-ol. Casa Zamorano y Caperán. en cambio. 152 y nota 192. Título XXXIII. op.. se declara que el interés corresponde a cada período por ser éste el sentido más claro de la cláusula y que al propio tiempo favorece al deudor". cit. Las Siete Partidas del Rey don Alfonso El Sabio. op.. según Betti. El contrato constituiría una excepción a este principio general. Teoría general del negocio. 86.. pág.á pro de la otra parte". 29 y ss. 718. Santiago. La justificación de las reglas contenidas en el artículo 1566 es histórica y conceptualmente diversa. págs. 265. Lecointe y Lasserre Editores. 1928. op. Partida Séptima. tomo IV. tomo I.

tomo XXIX... el alcance de las cláusulas del mismo es responsabilidad de quien las redacta.. 373. 230 y ss. págs. "Se interpreta un poder contra su redactor". 207. Esta regla que atribuye la responsabilidad de la redacción al empresario no se fundamenta en la presunción de excepcionalidad de las obligaciones. No obstante que la doctrina ha fundado esta regla en un principio de responsabilidad... 1996. Memorándum Nº 113. pág.. 6 de agosto de 1932. "Las cláusulas ambiguas de un contrato se interpretan contra la parte que las redactó". págs. al ofrecer contratar en determinadas condiciones asume el riesgo de las deficiencias de su redacción. Esta conclusión es coherente con la teoría económica que estima que el empresario tiene ventajas comparativas 87 . 1997. op. Claro. sección 1ª. un fin de protección de intereses impuesto por la buena fe: no favorecer al causante de la oscuridad quiere decir favorecer a su adversario". cit.. en el derecho moderno no siempre el acreedor es el redactor. Santiago. memoria de prueba. Sistemas. y no puede perjudicar a la otra parte con su culpa propia". En fallo arbitral de la Superintendencia de Isapres se sostuvo: "Que en un contrato de adhesión. 191. 144. puede también afirmarse que el empresario. págs. pág. Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Revista de Derecho y Jurisprudencia.. pág.. por haber redactado él el contrato". Facultad de Derecho. op. Carlos Pizarro afirma de manera muy extraviada que el propósito del artículo 1566 es "reprimir las cláusulas abusivas ambiguas u obscuras". no será necesario acreditar la culpa del redactor para atribuirle los efectos de la ambigüedad... y López. cit. Op. cit.. op. pues la alegación de no ser culpable de la mala redacción debe ser desoída en virtud del principio de buena fe que impide desconocer las consecuencias de los actos propios. Fundamentos. que no ha participado en la elaboración de las cláusulas contractuales. Giorgi afirma que la "duda deberá resolverse contra el que empleó expresiones obscuras o ambiguas. Alfaro.. 29. volumen III... se interpreta dicha cláusula contra el fiador. quien según Díez-Picazo estudió el tema "convincentemente"... cit.. op. que redactó el formulario contenido en la póliza. Díez-Picazo sostiene que "una consecuencia muy importante del principio de buena fe en materia de interpretación es la regla llamada de la interpretatio contra stipulatorem. no tiene por qué compartir los riesgos de una defectuosa formulación". pág. 319.Como se indicó. De esta forma. La sanción consiste en no ser favorecido con la interpretación. y tal ambigüedad provendría de una falta de explicación que debió dar dicha compañía". Las condiciones.. pág.. porque debe culparse a sí mismo de no haberse expresado mejor. pág. además. lo que ha conducido a que esta regla se aplique con prescindencia de ese carácter.. op. 1932. Así enunciada la regla parece ante todo una sanción. sostiene que esta regla establece "una distribución equitativa del riesgo contractual: en concreto el adherente. pág. Ibidem. También López. 142 y ss. cit. 386. Oficina Coordinadora. La jurisprudencia se ha pronunciado de esta manera: "Existiendo dudas sobre la interpretación de una cláusula de fianza constituida en un contrato. hay. tomo XII.. Universidad de Chile. 2ª parte. Ibidem. cit. sino en el principio de que nadie puede valerse de su propia torpeza para obtener una ventaja. conforme a lo dispuesto en el artículo 1566 del Código Civil".. 557 y ss. "Habiendo ambigüedad u oscuridad en un contrato redactado por el demandante. Pero si bien se mira. Explicaciones. Otero.... "Deben interpretarse contra la Compañía demandada. volumen IV. las cláusulas oscuras deben interpretarse en su contra". Corte Suprema.

. op. 31. Según lo concluido en el párrafo 33. cit... desconocerla so pretexto de equidad". op. sino establece una valoración entre dos intereses. debe renunciarse a utilizar la regla contra proferentem". Tampoco. para Betti... La jurisprudencia nacional también se ha pronunciado en este mismo sentido: Corte Suprema. no les es permitido fundar su decisión en las reglas del art. Las condiciones. págs. las reglas de interpretación son vinculantes para los jueces y. no es posible recurrir a reglas de interpretación distintas con el objeto de evitar la aplicación de esta interpretación contra el redactor. 1566. obviamente.. A pesar de estar contenida en el título del Código Civil que regula la interpretación de los contratos. En efecto. 204. sección 1ª. pág. 2ª parte. No puede el juez que ha comprobado la existencia de una obligación... volumen IV. Su propósito es dirimir un problema de interpretación insalvable con las reglas a que se ha hecho referencia.para redactar el contrato en términos claros y prever los costos que suponen eventuales ambigüedades. 266. Naturaleza de la regla de interpretación contra el redactor.. No es correcta la consecuencia que deriva Pizarro del carácter subsidiario de esta regla: "Esto. En todo caso.. no es posible relacionar esta norma. un simple mecanismo legislativo que obliga a los empresarios a expresarse claramente cuando estipulen en su favor: "la justificación práctica de este criterio es clara y plausible: es interés y carga del proponente formular claramente las cláusulas insertas a su favor. 325. pág. no es propiamente una regla hermenéutica. Alfaro: si "la duda puede resolverse aplicando la regla de la prevalencia. cit. Ambigüedad. tomo LXXXIX.. 115 y ss. La regla del inciso 2º del artículo 1566 del Código Civil. Condiciones. Sin embargo. dando motivo a 88 . Op. como señala Giorgi. Revista de Derecho y Jurisprudencia.. optando por castigar a quien ha redactado imperfectamente el contrato... 1992. pág. 144. debe probarlo" y quien alega no necesariamente será el redactor del contrato.. con la que atribuye la carga de la prueba en el juicio a una de las partes. Etimológicamente este término hace referencia a que la cláusula pueda entenderse de varios modos. puede considerarse que ésta es una norma de control. resta eficacia a su aplicación como mecanismo de control". 325. el juez deberá previamente buscar la intención de los contratantes privilegiando aquellas condiciones particulares introducidas por sobre las condiciones generales. si no lo ha hecho. Por otra parte. 6 de agosto de 1992. o que tiene el medio de comprobarla. op. y por ningún motivo. según lo expuesto. op. Explicaciones.. Teoría general del negocio. en el contrato por adhesión su justificación parece ser más cercana a lo que constituye. volumen III. y Alfaro. por ello sólo es procedente cuando el sentido del contrato no pueda extraerse por medio de éstas. pág. pág. tal como se concluye en este capítulo. y sólo si no es posible aplicar esta regla deberá interpretar contra el redactor. No resta eficacia porque es insostenible pretender aplicarla cuando las cláusulas no son ambiguas. 40. cit. Sistemas. Claro: "Cuando existe para los tribunales un medio legal cualquiera de descubrir la voluntad de las partes. pág... en atención a ello. como hacen algunos autores. cit. no persigue desentrañar la voluntad común de las partes.. 41. tomo XII. debe soportar las consecuencias". pág. cit. 190. cit. en el contrato por adhesión. Ibidem.. No pueden por lo mismo atenerse a estas reglas para favorecer al deudor a expensas del acreedor. También en este sentido López.. obedece a una antigua práctica de interpretación contra el redactor. como consecuencia de la regla del inciso 2º del artículo 17 de la Ley. op. Esto por una razón muy sencilla: "quienquiera que se presente como actor en juicio y alegue un hecho.

incertidumbres. es imposible aplicar esta regla cuando se trate de disposiciones que contienen simples ruegos o avisos sin establecer derechos ni obligaciones para las partes. 2 de abril de 1992. La doctrina comparada ha sostenido que este concepto tiene dos acepciones: en un sentido amplio. iii) Porque es ambigua en sentido estricto si "utilizan palabras o expresiones polisémicas. o que sólo uno de los sentidos posibles responda a la finalidad perseguida por las partes. Del mismo modo. Fallos del Mes. pág. págs. que solicitaba "Por favor. a propósito de un recurso de protección interpuesto contra un banco que unilateralmente cerró una cuenta bancaria. 320. pues en tal caso el redactor no responde de la ambigüedad de la estipulación. pero no es posible inferir una conclusión categórica de ello. Sin embargo. así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales. Ibidem. ibidem. la ambigüedad de la cláusula debe juzgarse de manera prudencial. pág. se resolvió que "en atención a que el contrato lo estipulaba y la Superintendencia dispuso que los bancos pueden incorporar la cláusula de término unilateral". por ejemplo. Alfaro. en un sentido estricto. abran sus bolsos espontáneamente al llegar a la caja". es aquella redacción que da lugar a dudas o incertidumbres y. 89 . para la aplicación de esta regla es necesario que la cláusula sea "dudosa". Así. pág. Págs. con varios significados admitidos". la conducta del banco no era ilegal ni arbitraria. es ambigua sólo cuando esas dudas o incertidumbres son producto de las diversas interpretaciones de que es susceptible el texto. Corte de Apelaciones de Santiago. La jurisprudencia alemana conoció el caso de un aviso colocado en un supermercado. 322 y ss. Así. N¼ 402. incierto su tenor literal o susceptible de varias interpretaciones. 1992. aunque el redactor proponga cláusulas que reproduzcan normas legales. En la jurisprudencia nacional. ii) Porque es incierta cuando la duda "proviene del tenor literal de la cláusula que no proporciona suficiente información sobre su ámbito de aplicación". la Directiva 93/13 de la Comunidad Económica Europea dispone: "Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas. Si es indeterminado su supuesto de hecho. es posible aceptar la exclusión de la interpretación contra el redactor siempre que las palabras utilizadas sean usuales y permitan desentra-ar fácilmente su sentido. es un fuerte argumento para sostener que esa cláusula es ambigua y que deberá interpretarse contra el redactor. en especial en el ámbito de los transportes. Aun siendo didácticas estas precisiones terminológicas. alterando su redacción. que sigue en esta materia a Cassottana. por alguna de las siguientes razones: i) Porque es indeterminada: "no delimita con precisión su supuesto de hecho. recurso que fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Santiago y confirmado por la Corte Suprema. ibidem. La amplitud que le otorga a este concepto Alfaro está en gran medida influida por las expresiones que utilizan los artículos de la Ley 26/84 de España ("duda") y del Código Civil español ("oscuro"). 324. donde los Estados miembros o la Comunidad son parte. es decir. según Alfaro.2). En un sentido amplio. Alfaro. 118 (nota 15). esto es. no estarán sometidas a las disposiciones de la presente Directiva" (artículo 1. el adherente no puede deducir con exactitud en qué casos se va a aplicar la condición general y en cuáles no". Advierte que "este supuesto sólo se produce cuando el predisponente sólo se limita a reproducir la norma aplicable y no cuando expone su contenido con sus propias palabras". pues es imputable al legislador. puede que el incierto tenor literal de la cláusula se disipe si se considera la naturaleza del negocio. 213 y ss. Una cuestión distinta es si la cláusula se limita a reproducir una norma legal.

Finalmente. como expone Galgano. tratándose de una cláusula o de una expresión dentro de una cláusula que disponga la regulación de una determinada materia en forma ambigua.en las hipótesis de simple ambig”edad". según el inciso 2º del artículo 1566. 1ª parte. la no inclusión. 286. Ibidem. y la menor gravedad -y la consiguiente aplicación de la regla contra proferentem. En cambio. propone reservar "la no inclusión y consiguiente ineficacia para los casos más graves de falta de claridad y aplicando la regla contra proferentem a los demás supuestos de cláusulas dudosas". según se indica en el párrafo 52. independientemente de quien haya sido el autor de la ambigüedad. Este último autor. sin pronunciarse acerca de si la ambigüedad afecta a una cláusula o puede también extenderse a todo el contrato. pág. tomo XXIV. De acuerdo a la Ley.. iii) Si se aceptara la posición opuesta. El negocio. Cláusulas manuscritas y cláusulas impresas. 90 . se ha sostenido que existe una aparente contradicción entre dos reglas distintas. ii) La utilización de la defectuosa redacción para obtener una ventaja es una actuación de mala fe del empresario. El texto del inciso 2º del artículo 1566 señala que se interpretan contra el redactor las "cláusulas ambiguas". Esta regla exige que las estipulaciones sean "extendidas o dictadas por una de las partes".. En términos generales. podemos afirmar que la mayor gravedad -y. Perreau. 323. pragmáticamente. a pesar de no referirse explícitamente al contrato por adhesión..Por otra parte. Redactor. págs. carecerá de valor por ser "ilegible". Según el inciso 1º del artículo 17 de la Ley. si la cláusula es ambigua se considera comprendida en el acuerdo. op. E. pág. parece poco prudente interpretar el contrato totalmente contra el redactor si se desconoce el propósito integral de las partes. requisito sin el cual no se entiende incluida en el contrato. la ambigüedad del contrato surgirá cuando de sus cláusulas no sea posible inferir una estructura coherente de los derechos y obligaciones que nacen para las partes. Alfaro. A pesar de que la redacción debe provenir de una de las partes del contrato. 320 (nota 83). Si existen varias cláusulas ambiguas debe examinarse si pierde o no el contrato toda razonabilidad al interpretar cada una de ellas contra el redactor. pero perjudicará a su redactor. Alfaro. 1927. porque el derecho supone que es imputable a éste el no haber tomado los resguardos suficientes para impedir su ocurrencia.se produce en los casos de incomprensibilidad. Santiago. Ibidem. hace imposible su ejecución. Contin”a: "Trasladando esta idea al campo que nos ocupa. debiendo en aquel caso optarse por su invalidez total. ibidem.. 434 (nota 11). En el fondo. No lo ha entendido de esta forma la Corte de Casación italiana. 122. porque es de su cargo la custodia de la adecuada redacción que debe efectuar el tercero. 285 y ss. tal como se indicó en el párrafo 18. pág. se estaría autorizando una excusa general del empresario para eludir la aplicación de esta regla. por lo tanto. por las siguientes razones: i) El riesgo de la mala redacción es asumido por el empresario. También en ese sentido. pág. 42. es más razonable suponer que si el contrato en su totalidad es ambiguo. Revista de Derecho y Jurisprudencia. pág. a propósito de este concepto. pág. refiriéndose a quien propone y redacta materialmente los términos del contrato.-H. Ibidem. Ibidem. La existencia de un contrato absolutamente incomprensible. 321. para que sea válida la cláusula debe redactarse en términos "legibles". es indiscutible que resulta aplicable esta regla. es evidente que se aplica aun si ha sido extendida por un tercero por encargo del empresario. cit. además de ser poco probable. extrae criterios de la antigua jurisprudencia francesa que resultan aplicables a este contrato incluso en la actualidad.

326 y ss. cit. e indica que cuenta con el apoyo de Ulmer. aunque en la generalidad de los casos. deberá interpretarse que no. y por eso en este caso se debería exigir al menos una causal para poner término al contrato. Que se interprete contra el redactor significará que de los varios sentidos razonablemente posibles deberá elegirse el menos favorable a sus intereses. op. ha señalado expresamente que esta interpretación debe efectuarse en favor del adherente. si se pretende determinar si una cláusula se encuentra en alguno de los supuestos sancionados por el artículo 16. la jurisprudencia arbitral de la Superintendencia de Isapres ha se-alado que los contratos de salud constituyen contratos por adhesión cuyas cláusulas de exclusión deben interpretarse restrictivamente. deberá efectuarse la interpretación más perjudicial para el adherente y la más favorable para el empresario. En el recurso de protección aludido en la nota 388. Cuando la ambigüedad se debe a la falta de explicación que ha debido dar el redactor. Oficina Coordinadora. siguiendo a Ulmer. por ejemplo. porque de esta forma se beneficia en último término al adherente al considerarla nula. pág. se-ala que "las cláusulas dudosas que impongan obligaciones o riesgos al adherente se interpretarán restrictivamente mientras que las que le reconozcan derechos lo serán de modo extensivo".2. Así. a las cláusulas eximentes o limitativas de responsabilidad deberá otorgarse el sentido más restrictivo posible. debe tenerse en cuenta sobre todo que la regla sólo es aplicable cuando la cláusula sea realmente dudosa y el predisponente haya incurrido en responsabilidad por la formulación". De forma coherente. deben interpretarse extensivamente aquellas estipulaciones que impongan gravámenes y cargas para el redactor y de forma restrictiva cuando esos gravámenes y cargas sean del consumidor. 1997. Del hecho que se interprete contra el redactor no se infiere lógicamente que se beneficie al adherente... 325. Es así que la Ley 7/98 de España. Finalmente. al igual que la Directiva 93/13. Desde esta perspectiva. existirá una vinculación entre el perjuicio para una de las partes y el beneficio para la otra. la regla se aplica cuando la ambigüedad se debe a una explicación deficiente y no cuando proviene de otras causas. fallo de 16 de abril de 1997. Alfaro. Perjuicio y beneficio. señala que por tratarse de un contrato por adhesión debe interpretarse en favor de la parte menos favorecida.. Así. quien estuvo por aceptar el recurso. Advierte. como por ejemplo. 91 . Por último. el voto de minoría del ministro Milton Juica. Cita como autor de esta técnica a Schlosser.) A diferencia de la antigua disposición que repetía la regla de interpretación contra el que haya "redactado" (artículo 10. de la particular incapacidad de comprensión del adherente. ya que a éste puede serle indiferente ese sentido. Asimismo.2 inciso 2¼). si de la redacción de la cláusula surgen incertidumbres si nacen o no derechos para el redactor. Las condiciones. Memorándum N¼ 113. Véase. debe interpretarse la cláusula contra éste. deberá interpretarse que existe la obligación. págs. naturalmente. Ibidem. de forma de hacer responsable al empresario. la interpretación se presenta más como una sanción al redactor que como una protección a los intereses del adherente.43. siempre que ello no involucre un control encubierto del contenido del contrato.. Alfaro. esta "ingeniosa transformación de la regla contra proferentem es admisible siempre que se evite el peligro de utilizarla para realizar un control encubierto del contenido. A tal fin. (Artículo 6. y si se cuestiona si nacen o no obligaciones para éste.

Sesión 19» ordinaria. págs. Perreau señala que el debate se disipó "desde que. 20 de julio de 1993. Paralelamente a su nacimiento. pues de ella. Esta regla presume que al agregarse cláusulas al formulario.. Artículo 17 inciso 2º de la Ley. este artículo sugiere un criterio que la jurisprudencia debe seguir en la interpretación del contrato por adhesión: "En los contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí". pero que se anotan en el actual. Esta norma no proviene del Mensaje. Legislatura Ordinaria. En un principio se discutió la validez de los contratos redactados mediante formularios. en una disposición calificada por Pothier como "muy sabia". Sin embargo. representan el criterio del que las elaboró. y en general del derecho com”n. lo que deriva en que éstas aceptan condiciones que no estaban en el contrato original. 3067. Cámara de Diputados. La indicación es la siguiente: "Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo. Las razones de su incorporación. se remonta al siglo XVIII. la regla de interpretación contra el redactor. cuando son incompatibles entre sí. 45. Así. 92 . "líAmirauté du Palais. en los contratos impresos en formularios prevalecen las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario. y que carecerían de valor en caso de estar impresas". su incorporación al artículo 17 se debe a una indicación promovida por el diputado Jorge Schaulsohn en conjunto con los diputados Guillermo Yunge y Andrés Chadwick. Legislatura Ordinaria. pág. pág. la utilización de formularios o condiciones generales de contratación en la suscripción del contrato por adhesión. 109. Sesión 32» ordinaria. que incluso contemplaban disposiciones que derogaban leyes. 21 de agosto de 1991. Cámara de Diputados. en cambio. aunque éstas “ltimas (sic) no hayan sido canceladas". y por eso se dice que en los contratos impresos en formularios las cláusulas que se agreguen prevalecen por sobre las del formulario. prescribió que todas las cláusulas derogatorias de la Ordenanza de la marina. Constituye una evolución en el derecho de contratos. surgieron las aprensiones contra esta práctica y la defensa de las estipulaciones manuscritas. esas cláusulas son fruto de la negociación. Op. Las impresas. fuesen manuscritas en las pólizas de seguro. según sus autores. y existe la presunción de que van a favorecer a la parte más débil.C. celebrando importantes empresas gran número de contratos de esta naturaleza. las condiciones generales dejan de reflejar la voluntad de las partes y debe dárseles preferencia cuando sean contradictorias. pág. porque. normalmente. por reglamento de 7 de diciembre de 1757. es posible concluir que en el derecho nacional se acepta la validez de las cláusulas de estilo y. 110. fundado en la creencia de que reflejaban de mejor forma la voluntad de las partes. Origen histórico. así como del resto de las normas de la Ley objeto de este análisis. La Ley carece de normas generales de interpretación y ni siquiera repite. tenía ventajas para facilitar su conclusión y fijar la norma y preparar de antemano un gran número de formularios". Ibidem. cit. pretendiendo su prevalencia por sobre las condiciones generales. son las siguientes: "Muchas veces se negocia entre las partes. REGLA DE LA PREVALENCIA DE LA CONDICION PARTICULAR 44. ÀCuáles cláusulas prevalecen” Proponemos una norma que favorezca la verdadera intención de las partes. en general. a diferencia de la legislación comparada que le sirvió de fuente material. Se parecen más a un contrato de adhesión". En materia de seguros marítimos el uso de formularios impresos.

inspirándose en la fórmula. En realidad era perfectamente prescindible.. por cuanto debe "considerarse la genuina expresión de la voluntad común.. 148. Justificación. es "conciliar las disposiciones contradictorias de la convención". salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares" (artículo 6. cit. ya que se introduce en el texto contractual en el momento mismo de su conclusión y generalmente de puño y letra de las partes". También Perreau. Alfaro. sino que las partes habrán manifestado claramente su intención de suprimirlas. Ibidem. op. porque evidentemente si las condiciones generales han sido "canceladas" no existirá contradicción con las cláusulas que se agreguen. 146.. Por su parte. esta norma no contiene la prevención. Sistemas. Tres observaciones es posible efectuar de la historia de esta regla: i) Los legisladores consideraron que permite desentra-ar la voluntad com”n de las partes. argumento utilizado por la doctrina para afirmar que constituiría una auténtica regla de interpretación. Supuestos de aplicación. cit.. Desde una perspectiva económica. ii) Los legisladores presumieron que la cláusula que se agrega favorece a la parte más débil. La clause de style: "La cláusula de estilo es una cláusula que figura en la fórmula habitual de la especie de contrato al que se refiere. Como se expondrá. 147. que prevalece la cláusula agregada sólo cuando beneficia al adherente. prevaleciendo las cláusulas particulares sobre las condiciones generales.. debe darse preferencia a la cláusula particular. 118. siempre que aquellas sean más beneficiosas que éstas" (artículo 10. sin que su contenido haya sido ni previsto ni querido por ellas".. según dispone el artículo 1564 del Código Civil. Constituye una auténtica regla de interpretación. La obligación del intérprete. op. tratándose de un contrato de libre discusión. Pág... 46. sobre la base de los artículos 1560 de ese mismo código y 17 inciso 2º de la Ley. "Las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado. esta regla se justifica en su aptitud para evitar los costos que envolvería para el empresario la revisión exhaustiva de cada contrato al momento de su suscripción. 47.. pág. López. pág. en el contrato por adhesión. quienes la copiaron de la Ley 26/84 de España.. 146 y ss. y que las partes reproducen en su propio contrato. Sistemas.1755 y 1788.. porque persigue determinar la voluntad común de los contratantes. iii) En la norma aprobada en definitiva por el legislador se suprimió la oración final de la indicación: "aunque estas “ltimas no hayan sido canceladas". op. pág. teniendo en cuenta además que éstas son repetidas en el contrato ordinariamente por mero formulismo. López. A este respecto es “til tener presente la definición citada por López. En cambio. cit. que sí contempla la Ley 26/84. es posible concluir que esta regla de interpretación de la Ley exige las siguientes condiciones para su aplicación: 93 . págs. op. tomada de la obra de André Lecompte.. la Ley 7/98 de España reproduce esa misma regla: "Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato. 48. Contradicción. presumiendo que ella está reflejada de manera más fiel en las cláusulas agregadas que en las condiciones generales.2 inciso 2).1). pág. Sobre la base de los comentarios que se han efectuado acerca de normas análogas del derecho comparado. 330. prevalecerán éstas sobre aquéllas. cit. no deteniéndose las partes en el examen de su alcance. Naturaleza de esta regla..

pero. que sólo exige que sean "incompatibles". c) Validez de ambas cláusulas. 301. la alternativa es aplicar. Alfaro. el artículo 94 . Pueden plantearse dudas si las condiciones generales exigen que cualquier variación a su sentido se efectúe por escrito. Alfaro. Véase nota 402. pág. Se presume que la condición introducida prima por sobre las cláusulas impresas. La contradicción que debe existir entre las cláusulas no es necesario que sea "abierta. las normas del derecho dispositivo. Las condiciones. Como el sentido de esta disposición es preferir una cláusula que ha sido introducida para ese contrato en particular. tal como se indicó en el párrafo 9. La Ley no exige que las cláusulas que se agreguen por sobre las impresas sean manuscritas. En la historia de esta norma de la Ley existen antecedentes que permitirían sostener. deberá entenderse que resulta en todo caso aplicable esta regla. La cláusula que se agregue podrá ser incompatible con alguna de las condiciones generales o con el contrato en su totalidad. y a pesar de que usualmente ocurrirá de esa forma. cuando no sean escritas el problema esencial radicará en su prueba. Para la aplicación de esta norma se requiere que ambas cláusulas incompatibles sean eficaces. que sólo operaría si la cláusula particular favorece a "la parte débil". sin embargo..1 de la Ley 7/98. sino que basta con que la condición general conduzca a una modificación de los derechos y obligaciones recogidos en el acuerdo individual". págs. cit. Perreau. quien lo alega. El que se requiera que las cláusulas del contrato consten en "formularios impresos".. que puede ser menos favorable al consumidor. pág.. op. Alfaro. Como se expuso. cit.. solución que constituye una hipótesis de integración del contrato que excede los propósitos de la interpretación contractual. esta prevención desconoce que el fundamento de esta regla está en el respeto a la voluntad de las partes. porque representa una estipulación que las partes han consentido en consideración al negocio en particular. d) Formalidad de la condición particular. Obviamente. pág. 303 y ss. b) Carácter de la contradicción. Ibidem. de la misma forma.... En este sentido. puede generar incertidumbres cuando las condiciones generales estén contenidas en una forma distinta. si contradice a otra cláusula particular. pues mediante la condición particular quisieron apartarse de las condiciones generales. al extremo de insinuar una intervención encubierta del contenido del contrato. que deberá efectuarla. Si la cláusula agregada es anulable. según Alfaro. No obstante. como es obvio. que la cláusula particular adolezca de un vicio de invalidez y deba aplicarse la condición general.. Esta conclusión es evidente en la Ley. Puede ocurrir. y por ello podrán serlo incluso en forma oral. 120. cit. 300. Ibidem. según las reglas generales. pág. La regla general en el derecho comparado estima que tal estipulación no impide a las partes efectuar modificaciones por cualquier medio. op. op. Las condiciones. Las condiciones. la legislación española introdujo la prevención que esta regla sólo procede cuando las cláusulas particulares resulten más beneficiosas para el adherente. no podrá aplicarse esta regla. Artículo 10. cit. op.. requisito que se cumple si no tienen aptitud para concurrir en un mismo contrato..a) Condición general y condición particular. 302.2 inciso 2¼ de la Ley 26/84 y artículo 6.

en fin. págs. se presume que lo han hecho "por cuenta de sus comitentes". pág. 84. una publicación impresa sobreviene al acuerdo definitivo celebrado por escrito o en otra forma"... pues lo normal es que al contrato se incorporen todos los acuerdos a que llegaron las partes con anterioridad a su celebración. pág. Agrega este autor: "las pólizas contra incendio terminan por una cláusula manuscrita en que el asegurador se obliga a responder por uno u otro de estos riesgos ordinariamente excluidos". 95 . Distinción conceptual entre los poderes aparentes y los poderes tácitos: un ensayo de aplicación al factor o gerente. Las condiciones. En el derecho nacional resulta aplicable el artículo 328 del Código de Comercio.. y los adherentes pueden. Según Alfaro. presentando exteriormente las características de una situación jurídica verdadera. En segundo lugar. Así ocurre cuando "el contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran" y "si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente". cit. Perreau plantea distinguir tres casos: "o bien las diferentes estipulaciones impresas y manuscritas están impresas en un solo y mismo acto. En este sentido Alfaro concluye que son inoponibles a terceros los pactos sobre limitación de poderes que se encuentren en una situación de apariencia. La Ley dispone que estas cláusulas deben "agregarse". f) Oportunidad de la modificación. si ha publicado advertencias sobre el alcance de los poderes). 305 y ss. op. a su elección. como en los contratos de seguro que prevén la aplicación de las condiciones generales en defecto de convención especial. cit. a pesar de obrar a su propio nombre. Op. En el primero..1564 del Código Civil obliga a considerar en la interpretación la ejecución que las partes hayan hecho del contrato. op. confiando en la existencia y suficiencia del poder. que prevé ciertas hipótesis en que los apoderados. 117.. e) Poder de representación. es usual que los contratos contengan normas que solucionen esta contradicción. 310. en Barros coordinador. Ibidem. iii) En virtud de esa situación se produce la imputación de lo actuado al verdadero titular. De acuerdo a las normas del derecho común sobre poderes aparentes. o. Si no existe regla en el contrato. pero puede ocurrir que las modificaciones sean discutidas en el proceso de negociación. ii) El tercero debe actuar de buena fe. Ibidem.. debe afirmarse la oponibilidad de las modificaciones introducidas por los auxiliares del empresario. o bien una oferta manuscrita interviene posteriormente a una convención impresa. éstas deberían entenderse incluidas. deberá preferirse la cláusula particular en atención al respeto a la voluntad común. por criterios de culpa o de riesgo. pág. salvo en cuanto acredite que sus actuaciones desvirtuaron ese efecto (como por ejemplo. cit. Arturo Prado describe los requisitos para que una situación de apariencia obligue: i) La situación aparente debe ser objetiva. "parece que su fecha posterior a la de las enunciaciones impresas debe bastar para asegurarle su preeminencia". dirigirse contra éste o contra el dependiente. En un estudio acerca de los poderes aparentes. pág. En estas situaciones las condiciones agregadas obligan al empresario. Ibidem. cuando es posterior a las condiciones generales. Contratos. 119.

Respecto de la Directiva 93/13. pág. cit. pág. Rivista di Diritto Civile. op. Pagador. V.. Nulidad del contrato por adhesión en la Ley. no es posible modificar el contenido de las condiciones particulares mediante una condición general posterior "sin una aceptación formal de su destinatario". No obstante. 98 y ss. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESION 49. Ibidem.. 15 de diciembre de 1992. En la discusión parlamentaria se reconoció que la nulidad era la sanción de ineficacia aplicable a su incumplimiento. Sobre nueva normativa en materia de contratos de adhesión. 1997. en atención a que los términos legales son ambiguos y no efectúan una calificación categórica. 109. Este es también el criterio de la ley alemana sobre condiciones generales de 1976.. Clavería.que muchos elementos que se pueden colocar en un contrato de adhesión 96 . algunos han sostenido que la Ley contemplaría la "inexistencia" Pizarro: "La sanción frente al incumplimiento de los requisitos previstos en el inciso primero del artículo 109 A debe ser la inexistencia de las cláusulas que incurran en la infracción. que se fundamentan no en su debilidad constitutiva. Comentario al artículo 10. Los requisitos formales. pues ésta es la única sanción que el derecho nacional reconoce para los actos jurídicos que vulneran el orden público. cuya redacción es análoga al inciso 1¼ del artículo 17 de la Ley.. Santiago.4. 120. según este autor. sino en su posición en el contrato por adhesión. al pretender resucitar esa peculiar teoría. N¼ 3. págs. pero el contrato -amputada la cláusula. sobre la base de las reglas generales del derecho civil. 339. En este sentido. a-o XLII.. El Informe de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados indica que el proyecto de ley sanciona "con nulidad las cláusulas infractoras". Padua. cit. op. 344 y ss. La aplicación de la inexistencia como ineficacia intrínseca sólo se refiere a aquellas cláusulas que incurren en la omisión de los requisitos. Legislatura Extraordinaria. Las condiciones. op. N¼ 33. Alfaro. cuyo incumplimiento la Ley sanciona con nulidad. pág. examinados en el capítulo segundo. como por ejemplo cuando el contrato importe renuncia a cualquier derecho establecido en ella. son normas imperativas que fijan condiciones de validez del contrato por adhesión. Pizarro. Cuadernos de Análisis Jurídico. en Bercovitz y Salas. y las reglas de control del contenido.pervive". analizadas en el capítulo tercero. coincide con las opiniones del senador Sebastián Pi-era: "Considero que debería establecerse en el proyecto -como de hecho se hace. 1997. Estos requisitos de validez se establecen mediante normas de orden público de protección de los intereses del adherente. En este sentido se debe establecer que dichas cláusulas se tendrán por no escritas [como habría propuesto Alejandro Guzmán]. y no podría ser de otro modo.Por último. Cámara de Diputados. Sesión 30ª ordinaria.. pág. que abusa de la elástica noción de "ineficacia". reducida a la aceptación pura y simple de las condiciones generales. 2676. Véase al respecto el análisis de Aurelio Gentili sobre el panorama legislativo italiano en Líinefficacia delle clausole abusive. la nulidad puede extenderse a casos que no han sido expresamente previstos por la Ley. cuyo parágrafo 6 se aplica por igual a cláusulas abusivas y cláusulas no incluidas. la imprecisión del término "no vincularán al consumidor" puede ser atribuida a las "diferentes soluciones técnicas articuladas en cada uno de los ordenamientos nacionales internos de los Estados miembros". El artículo aludido corresponde al proyecto de ley de reforma del Código de Comercio. Lo cual parece ser un defecto com”n en el derecho comparado. Más a”n. cit. págs. págs. 404 y ss.

Legislatura Ordinaria. Cámara de Diputados. por una parte. relativo al artículo 12 [17]. La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores.. cit. Según estas normas. El senador Miguel Otero atribuyó todo a un involuntario error de transcripción: "Deseo hacer presente que la primera observación. ha permitido plantear las mismas observaciones. Sesión 19ª ordinaria. op. Diario de Sesiones del Senado. pág. 1754. que en el derecho siempre es protegido a través de la nulidad absoluta. Las cláusulas contractuales pueden o no producir efecto entre los contratantes.. En el derecho italiano la recepción de la Directiva 93/13. Sólo tres años después el Senado desestimó esta sanción. quien se refiere textualmente a una "inoponibilidad". El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados en primer trámite sancionaba con inoponibilidad las cláusulas que no cumplieran los requisitos establecidos por el artículo 17. cit. pero no pueden ser inoponibles entre ellos". sanciones de ineficacia que son tan impertinentes tratándose del incumplimiento de requisitos de validez. Sesión 37» ordinaria. y no la nulidad relativa que atiende a la calidad de las personas que intervienen (artículo 1682 del Código Civil). tal como en toda norma de orden público. sino que las ha concebido en atención a la naturaleza del contrato y a la posición de las partes en él. Sesión 38ª ordinaria... o la "inoponibilidad" de la estipulación. Sesión 28ª ordinaria. Como la Ley no establece reglas particulares sobre nulidad. Esta observación se refiere a la inoponibilidad de cláusulas contractuales respecto de uno de los contratantes. mediante la modificación del Código Civil. y Clavería. Ruiz. En este sentido. Diario de Sesiones del Senado. Legislatura Extraordinaria. y a determinar la extensión de sus efectos. que no resulta necesario detenerse en ellas para estimarlas improcedentes. como se analiza en los párrafos siguientes. Gentili. En realidad. 20 de julio de 1993. 4714 y ss. pág. La Ley ha previsto normas de orden público de protección que deben respetarse en el contrato por adhesión.. cit. Legislatura Extraordinaria.. pág. es para enmendar un error de transcripción que se deslizó en nuestro informe. la nulidad que procede es la absoluta. 3599. por otra. págs. y teniendo en cuenta que estos requisitos son establecidos en consideración a la naturaleza del contrato. 340. Legislatura Extraordinaria.. pág. En efecto. 4643 y ss. Jurídicamente. como estas normas establecen requisitos de validez "en consideración a la naturaleza" del contrato. Comentario. 7 de marzo de 1996. op. la nulidad que afecta a las cláusulas que los incumplen es inequívocamente la nulidad absoluta. Nulidad absoluta. esos mismos intereses que estas normas de orden público protegen conducen a negar la titularidad de la acción al empresario. de acuerdo a una indicación formulada por el diputado Schaulsohn. En su informe se recogen las palabras de ese senador. pero no ha establecido un estatuto personal en favor de los adherentes similar al que se contempla para los incapaces. su alcance se sujeta a las normas generales contenidas en los artículos 1681 y siguientes del Código Civil. en aquellas que sancionan el incumplimiento de los requisitos formales y la inserción de cláusulas abusivas existe un "interés público" comprometido. 50. 273. págs. 10 de enero de 1996. la inoponibilidad es la situación jurídica en que se encuentra un contrato frente a terceros que no han sido partes de él. En consecuencia. 97 . Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos). 6 de marzo de 1996. op.simplemente se considerarán inexistentes si atentan contra ella". pág. resulta difícil creer que la Comisión de Constitución del Senado haya incurrido en un error de transcripción al hablar de inoponibilidad. 425. Sin perjuicio de ser ésta la nulidad aplicable..

La otra sabe que debe tener todo: será forzada a cumplir si el contrato le resulta desventajoso y no podrá ella exigir el cumplimiento si tiene interés en él". pues si 98 . pág.. cit. la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique.. cit.. y en relación a esta misma nulidad absoluta. No obstante. Por otra parte. Revista de Derecho y Jurisprudencia. para que fuese procedente la nulidad de un contrato por adhesión por causa ilícita los motivos ilegítimos deberían ser al menos conocidos por el adherente. sobre los motivos compartidos. lo que resulta consistente con la naturaleza del contrato por adhesión.. y dada la estrictez con que la jurisprudencia ha interpretado este requisito. Al calificar como absoluta la nulidad consagrada en la Ley. es poco probable que ejerza esa potestad en el contrato por adhesión. Sobre el particular. porque para juzgarla en el derecho nacional se recurre a las razones concretas tenidas en cuenta por ambas partes al contratar.. como afirma Ripert. no puede considerarse que la "causa" del contrato esté afectada de ilicitud por las estipulaciones viciadas. 339. que se funda en el principio de buena fe que impide perseguir ventajas de actos propios. teóricamente podría ser atendible la legitimidad del proveedor si intenta la nulidad con el objeto de favorecer a sus clientes.. Naturalmente. pág. El régimen democrático. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. También. Esta regla. la regla contenida en el artículo 1683 del Código Civil niega legitimidad activa a quien sabía o debía saber el vicio que invalidaba el contrato y. pues esta clase de nulidad tiene derecho a demandarla todo aquel que tenga interés. queda entregado a la discreción del adherente la subsistencia del contrato. En teoría. 33 y ss. Ruiz. págs. será sumamente difícil probar que no conoció ni debió conocer los vicios. el juez de oficio o el ministerio público podrían solicitar su declaración. Clavería. para que el juez la declare de oficio se requiere que el vicio aparezca "de manifiesto" en el contrato. tomo XVI... París. op. como ha afirmado Viney. cit. es decir. Les obligations. Ghestin. es en el contrato por adhesión perfectamente coherente con los intereses que protegen las mencionadas normas de orden público. 1919. tratándose de un empresario que por definición es un experto en las materias sobre que contrata. Traité de droit civil. 229 y ss. podría ser alegada por el empresario.constituyendo casos típicos de "objeto ilícito". Comentario. aunque ello resultaría difícilmente compatible con los intereses que protegen estas normas. y ello actúa como un incentivo para que el redactor se inhiba de insertar cláusulas viciadas. o para evitar acciones de desprestigio emanadas de la competencia. sección 2ª. Sin embargo. op.. Le contrat. 2ª parte. Las partes no pueden confirmar un contrato absolutamente nulo. de 28 de junio de 1918.. De esta forma. al ser una nulidad absoluta.. págs. Véase. No obstante. págs. op. La responsabilité: conditions. pág. Así se satisfaría el interés público tutelado por la nulidad absoluta. 1982. la norma que impide repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas no puede ser aplicable al adherente. en Ghestin director. 273. pues es presumible que desconoció sin culpa la ilicitud de las cláusulas que introdujo el proveedor en las condiciones generales (artículo 1468 del Código Civil). "Débese esto a que la sanción más eficaz de la regla legal consiste en dejar a una de las partes due-a del contrato. de organizaciones de consumidores o de organismos estatales. 592 y ss.. 1040. La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores.

op.. pág. R. En el contrato por adhesión.. no obstaría a que en la parte no afectada el contrato permanezca eficaz. tomo XIV. Citada por Alfaro. op. Bercovitz. Como se expuso en el párrafo 5. 1015. tuviera que contar que con ello estaba poniendo en peligro la validez de todo el contrato". pág.. cit.. Madrid. 341. la nulidad parcial es coherente con la justificación del control formal y de su contenido. pág.. La defensa.. pág... op.. Las condiciones. la prescripción de esta nulidad requiere el transcurso de un plazo de diez años. R.. 338. Comentario. 245.... Ruiz.. 99 . cit. op. la nulidad parcial ha sido considerada como un mecanismo eficaz para la protección de los intereses del adherente. si ello significa perder la posibilidad de conseguir la mercancía. cit. Los términos empleados por la Ley permiten concluir que la nulidad por regla general sólo afecta a las cláusulas abusivas o a las que han vulnerado las reglas formales. esto es.. 828. Las condiciones. ibidem. cit. "se haría un flaco favor al adherente si cuando consiguiera que se declarase la nulidad de una cláusula que le perjudica injustamente. op. que se encontrará afecto a las incertidumbres de la nulidad por ese largo período de tiempo. También. 203. 203.... cit. op.. En este sentido. op. De este modo. 341. Eficacia e ineficacia del negocio jurídico. los intereses que protegen estas normas de orden público deben considerarse por la jurisprudencia para determinar la extensión de la nulidad. lo que favorece las pretensiones patrimoniales del consumidor. fascículo IV. La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores. 51.. cit. 1961. Como dice la exposición de motivos de la ley alemana sobre condiciones generales de 1976. cit. aunque ello se consigue en desmedro de la seguridad jurídica del empresario. En los estudios más recientes de la doctrina espa-ola. como tampoco lo hará en los casos de contratos de suministros y otros semejantes. Clavería. 341. Alfaro: "Se trata de evitar las consecuencias negativas que la nulidad del contrato entero tendría para el adherente cuando es precisamente éste el sujeto para cuya protección se dicta la norma que provoca la nulidad". pág.. pág. pág.. La defensa. pues por su intermedio se resta eficacia únicamente a la disposición que vulnera esas normas de orden público. en el derecho comparado.. Finalmente. 62 y 65.. La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores. Paradójicamente... y Díez-Picazo. págs. op.. pág. Le contrat. la conservación y el respeto a la voluntad común han justificado también la aplicación de la nulidad total. y por consiguiente. Royo. para precisar si el vicio afectará sólo a la estipulación o se extenderá a la totalidad del contrato. cit. Anuario de Derecho Civil.. Bercovitz. en el contrato libremente discutido la nulidad parcial ha sido considerada una manifestación del principio de conservación del acto jurídico. pues aplicando la nulidad total se vería expuesto a perder el bien o servicio adquirido. Nulidad parcial. op. En el derecho comparado. 272 y ss. Según se ha señalado. Ghestin. puede también imponer otras confirmatorias con el propósito de eludir los imperativos legales. si se mantiene la validez del contrato se facilita la impugnación de las cláusulas ilícitas". En cambio. como han indicado prácticamente todos los estudios sobre esta materia. op.el empresario ha impuesto las condiciones generales. cit. pág. Ruiz. Comentario... cuyo fundamento se encuentra en el respeto a la voluntad común de los contratantes.. págs. De Castro: "El comprador que acepta la cláusula leonina por adquirir en momentos de escasez no se atreverá a impugnarla. y Clavería. cit. las "cláusulas convalidatorias" en el derecho nacional se encuentran inequívocamente prohibidas.

1917. 2ª parte. y 23 de julio de 1975. N¼ 36. 1961. el fallo de la Corte de Apelaciones de Iquique. Teoría general del acto jurídico.. 96 y ss. pág. Entre otras. págs. tomo XIV. Víctor Vial menciona el usufructo (artículo 770). Revista de Derecho y Jurisprudencia. pág. págs. 2» parte. ibidem. la doctrina alemana y también Alfaro consideran que es más propia de la llamada "reducción conservadora de la validez". tomo LXXII. y en relación a la nulidad del sobreprecio. págs. sección 1». es menester resolver si afecta a la esencia del contrato en razón del precepto de ley o de la intención de los contratantes. En este siglo. En una de las primeras sentencias pronunciadas sobre esta materia (y quizá la más precisa de ellas). Ruiz. 100 . tomo LXXV. págs. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Anuario de Derecho Civil. 1963. Revista de Derecho y Jurisprudencia. op. 1960. Entre otras. 323. es menester recurrir en cada caso a la importancia que en el acto o contrato tenga la violación de la ley prohibitiva. se ha extendido considerablemente la aplicación de esta nulidad. 244 y ss. cit.. Revista de Derecho y Jurisprudencia. 21 de diciembre de 1916. El Código Civil no contiene una regla general de nulidad parcial. Según Ruiz. tomo LVII. 2» parte. 2» parte. sección 1». págs. 10 y ss. 2 de julio de 1975. 2» parte. tomo XLIV.. ibidem. págs. 1912. 1961. 407 y ss. han acogido la nulidad parcial las sentencias de la Corte Suprema de 27 de agosto de 1913. 6 de enero de 1961. la protección del adherente se transformaría en retórica. sección 1». Revista de Derecho y Jurisprudencia. sección 1». 244. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Actos jurídicos y personas. 2» parte. sección 2».. sección 1ª. También en este sentido. tomo LXXII. Fallos del Mes. fascículo I. 2ª parte. aunque la jurisprudencia la ha aplicado en reiteradas oportunidades más allá de los casos particulares en que se consagra. Santiago. lo que se produce es una modificación en un punto concreto (una cantidad. 1960. no obstante su nulidad o inexistencia. Ediciones Universidad Católica de Chile. sección 1ª.. 9 y ss. 25 de noviembre de 1961.. Revista de Derecho y Jurisprudencia. 76 y ss. la consagra para ciertos actos. 125 y ss. que ha dado lugar a abundante jurisprudencia. págs. 185. el testamento (artículos 966 y 1058). Madrid. En cambio. págs. 2ª parte. 1975. de 2 de junio de 1960. o sea. Bercovitz. 149 y ss. 2» parte. 63 y ss. de 19 de mayo de 1960. 6 de mayo de 1963. Revista de Derecho y Jurisprudencia. sentencias de la Corte Suprema. págs. sección 1».De aceptarse la nulidad total. y R.. Corte Suprema. Revista de Derecho y Jurisprudencia. La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores en el derecho francés (una visión desde Espa-a). 1991. tomo XII. Aunque en este caso. sección 1ª. 6 y ss. una cifra) sin alterar para nada el conjunto del acuerdo".. págs. tomo LVII.. ya que éste quedaría en una posición de "tómelo o déjelo". 1975. o si la cláusula particularmente nula es un accidente del mismo contrato de tan relativa importancia que. "cuando se habla de reducción. 466 y ss.. págs. en Vial y Alberto Lyon. provocándose un serio desincentivo a la litigación. habrían las partes llevado a efecto el acto o contrato". tomo LX. tomo LVIII. la donación (artículos 1401 y 1409) y la fianza (artículo 2344). 1991. se señaló que "para fijar la extensión de la nulidad. y de 12 de abril de 1978.. siendo una manifestación de tal expansión la legislación especial protectora del arrendatario de inmuebles urbanos. Las condiciones. 2» edición. pág. 1978. y por el desarrollo de la técnica del orden público..

siendo extensible la nulidad a "cláusulas" o "estipulaciones" determinadas. 3599. Albiez y Collados. 4). extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia" (artículo 10. 1). 1) Si las condiciones generales del contrato no llegaran a formar parte del mismo total o parcialmente. Informe de la Comisión de Constitución del Senado. en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales.Si bien la historia de la Ley no revela un examen acucioso sobre este alcance de la nulidad. Finalmente. Directiva 93/13: "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor. Ibidem. 2) El contrato será ineficaz si el mantenimiento del mismo produjera un daño desproporcionado para una parte. Senador se-or Otero sugirió. pág. o resultaran ineficaces. Ley 7/98 de España: "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato. porque el interés que ésta protege conduce a dejar sin efecto aquellas disposiciones cuyo "contenido" resulte abusivo para el adherente o que éste no pueda razonablemente tener la posibilidad de conocer. 10 de enero de 1996. pág. Alfaro.. porque de otro modo el empresario podría influir en la extensión de la nulidad redactando las cláusulas de forma conveniente a sus intereses. A pesar de esta inconsistencia. la redacción de estas normas reconoce plena validez al contrato y sólo considera que las cláusulas abusivas del artículo 16.. cit. condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. Los términos del artículo 16 permitirían llegar a esa conclusión. la expresión "cláusula" debe ser interpretada en la Ley en un sentido material. También el artículo 1469-quinquies del Código Civil italiano. distorsiona el sistema y podría inducir a considerar que el criterio legal es más bien formal. 52. si se refieren a uno de los apartados en que se encuentra dividido el documento. Nulidad total. pero la lamentable inserción de la letra f).. No obstante. op. Sesión 28» ordinaria. si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas" (artículo 6. disponiendo la ineficacia de cláusulas que contengan espacios en blanco. acogiendo la tendencia general en el derecho comparado. Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos).. la Ley no ha consagrado una regla especial que 101 . el resto del contrato será válido. si éste puede subsistir sin tales cláusulas. 126. pág. será ineficaz el contrato mismo" (artículo 10. cit.. Las condiciones. 346. Ley alemana sobre condiciones generales de 1976: "Consecuencias jurídicas en el caso de la no inclusión y en el caso de la ineficacia.. pág. o a uno de sus contenidos. Legislatura Extraordinaria. las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos. Apartándose de la experiencia comparada que le ha servido de fuente. 1). La doctrina mayoritaria se inclina por un criterio material. Sólo existe un antecedente: "En relación con este inciso [inciso 1¼ del artículo 17]. op. el H. 347. aun considerando la modificación prevista en el apartado 2" (parágrafo 6). sin importar cómo estén distribuidos en el contrato. o las redactadas en infracción a lo dispuesto en el artículo 17. puntualizando que la inoponibilidad que se consagra en la disposición afecta a las cláusulas infractoras y no al contrato en su integridad". "no producen efecto alguno". Ley 26/84 de España: "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas. cuando las cláusulas subsiguientes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual.. esto es. para juzgar su alcance se debe precisar si esos conceptos han sido empleados por la Ley en un sentido formal o en un sentido material.

el empresario también podría entenderse con derecho a hacer efectiva la responsabilidad del consumidor por haber suscrito el contrato por adhesión sin reparar en las cláusulas abusivas o no incluidas. resulta evidente que debe declararse nulo por completo..prevea la nulidad total del contrato en caso que la ineficacia de alguna de sus cláusulas provoque un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones.. 1949.. op. op. La defensa. pág.. Las condiciones. pág. Bercovitz. si declarada nula alguna cláusula. op... 342. 154.. De acuerdo a las reglas generales. Díez-Picazo. págs. cit. y A. estas objeciones no desvirtúan la vigencia de los principios de conservación y de respeto a la voluntad común en el contrato por adhesión. Con todo. La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores. 328 (nota 141). 275. Comentario.. 80.. R. Por lo demás. de modo que. op. pág. en Bercovitz y Bercovitz. por su cuestionable sentido protector. De Castro.. en atención al artículo 1444 del Código Civil y a la doctrina sustentada por Dereux. Como se ha expuesto en el párrafo 7. el comportamiento "irreflexivo" de los consumidores es consistente con un patrón de racionalidad económica. cit... cit. op. Santiago. No cabe duda que la formulación excesivamente abierta de estas normas comparadas puede permitir al empresario redactar un contrato de tal manera que la anulación de alguna de sus cláusulas lo transforme en inequitativo. Bercovitz. la Corte de Casación italiana ha declarado que "el principio de conservación sólo debe excluirse cuando la cláusula y el pacto nulo se refieran a un elemento esencial del negocio o bien cuando se encuentren en tal relación de interdependencia con otros pactos que estos no puedan subsistir de modo autónomo". reglas como las establecidas en Alemania y España. pág. fundado en su "culpa in contrahendo". con el propósito de instar a su nulidad total. La protección de los legítimos intereses de los consumidores.. pág. Imprenta Universitaria. Citada por Galgano. Clavería. La nulidad y la rescisión en el derecho chileno (título XX del libro IV del Código Civil). op. La defensa. 342 y ss. en razón de su "culpa in contrahendo".. op. aunque esta solución no sea óptima. si la aplicación de los artículos 16 y 17 conduce a la nulidad de cláusulas de la esencia del contrato por adhesión.... nada impediría al consumidor demandar del empresario indemnización de perjuicios. Bercovitz. cit. y Clavería. En todo caso. de modo que la cuestión debe resolverse de acuerdo a las reglas generales. Una demanda planteada en esos términos tiene baja probabilidad de prosperar. 322. El negocio.. cit.. 357 y ss. Fundamentos. Alguna doctrina ha criticado.. un criterio conforme con la buena fe impedirá al empresario solicitar indemnización de perjuicios por condiciones generales abusivas o torpemente redactadas. Comentario. Así.. cit. cuyo vicio de nulidad es precisamente imputable a él. pág. aquella a quien perjudica puede demandar de la otra indemnización de perjuicios... págs. llega a esta conclusión Arturo Alessandri Besa. pág. pues los costos que envuelve la lectura cuidadosa de las condiciones generales exceden normalmente las ventajas que reporta la celebración del contrato y por consiguiente. 102 .. y Ruiz. De esta forma.. el contrato deja de responder a un equilibrio razonable entre las prestaciones de las partes. nadie puede hablar seriamente de negligencia a este respecto. que permitirían al empresario solicitar la nulidad total cuando se provoca tal desequilibrio. op. 203. cuando una parte obtiene la nulidad del contrato. debe optarse por su invalidez total.. En el contrato libremente discutido. op.. cit... declarada la nulidad total. 202. cit. pág.. R. En el mismo sentido. cit... forzando al consumidor a aceptar las condiciones generales. De este modo.

Sobre el resto de las estipulaciones. de esta forma.. el vacío de regulación dejado por ella debe ser integrado por el juez. si anuladas ciertas condiciones generales el contrato no puede mantenerse como regulación razonable de los intereses de las partes.. Integración del contrato por adhesión. en última instancia. cuando una cláusula sea declarada nula. respectivamente. salvo en cuanto esa nulidad provoque un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones. Fundamentos. 3º A falta de Derecho legal dispositivo. cit. 457. Bercovitz. op. según ha señalado Alfaro. op. y Ruiz. pág.. porque tal pregunta sólo tendría sentido respecto del predisponente". pág. 344. capacidad. 443. debiendo recurrirse a las reglas generales del derecho civil. cit... 103 .. cit.. El defecto también se presenta en la Ley 26/84 de Espa-a. pág. op.. op... CONCLUSIÓN i. causa.. interpretación y sanciones de ineficacia. Declarada la nulidad de una cláusula. Por consiguiente. De esta forma... es indiscutible que debe optarse por la nulidad parcial. pág. 53. es atendible la orientación que sigue la legislación comparada. La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores. pues en él existe un modelo general de regulación. 829. El contrato por adhesión es un auténtico contrato al que resultan aplicables las reglas generales en materia de formación del consentimiento.... con un fin comercial y de satisfacción de una necesidad individual. ella puede resultar de los siguientes criterios: "1º Si las partes han previsto expresamente la posibilidad de la nulidad parcial. tener presente los elementos que comprende la voluntad de las partes previstos por el artículo 1546 del Código Civil y. 274. para integrar el contrato será necesario. cit. pero restringe el ámbito de aplicación de sus normas al contrato por adhesión celebrado entre un proveedor y un consumidor.. y que alude a la posibilidad de "subsistencia" del contrato sin las cláusulas declaradas nulas... es posible acudir a algunos elementos objetivos de la interpretación. cit. Véase nota 446. El legislador no previó esta cuestión. Las condiciones. véase R... cit. De acuerdo a lo expuesto en el capítulo cuarto. Alfaro. debe invalidarse por completo. habrá de entrar en funcionamiento esta regulación. Según DíezPicazo. deberán aplicarse las reglas deducibles del principio de buena fe". op. Díez-Picazo. para determinar si es conveniente sostener su nulidad total. La defensa contractual. La Ley reconoce su naturaleza contractual. A este respecto.. si la nulidad parcial es ordenada expresamente por la ley. objeto. En este sentido. el contrato deberá integrarse con el estatuto del derecho dispositivo y en su defecto conforme a los usos y a la buena fe. pág. "Carece de sentido preguntarse acerca de si las partes habrían celebrado el contrato sin la cláusula correspondiente. 202. op. excluyendo esencialmente las relaciones entre empresarios.. 2º En los demás casos habrá de funcionar el Derecho legal dispositivo. que hacen referencia a la naturaleza del contrato. y han establecido ellas mismas la regulación supletoria. pág.. pero ésta no establece la regulación sustitutoria. Las condiciones.. Eficacia...

La Ley contempló algunas reglas formales en el artículo 17 con el propósito explícito de proteger el consentimiento. v. sólo otorgan al adherente la posibilidad de conocer los términos del contrato. establecidas en atención a la naturaleza y posición de las partes en este contrato. esto es. Las reglas formales y de control de contenido del contrato por adhesión constituyen normas de orden público de protección de los intereses del adherente. a la facultad del redactor de ofrecer e imponer sus términos y a la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente. las regulaciones comparadas más eficaces han recogido la experiencia jurisprudencial mediante normas que entregan criterios a ésta para definir la ilicitud. sólo es posible elaborar criterios que permitan discernir aquellas alteraciones irrazonables que deberán ser reprimidas. Sin perjuicio de lo anterior. La Ley contempla normas de orden público de protección que prevén requisitos formales y una enumeración no exhaustiva de cláusulas prohibidas en el contrato por adhesión. subyace una noción de reciprocidad entre las prestaciones. lo que hace indispensable recurrir a las reglas del derecho privado para su aplicación. otorgándose a los jueces una facultad genérica para definir límites al contenido del contrato por adhesión. su interpretación y el alcance de la nulidad. el control de su contenido. en la distribución de derechos y obligaciones deberá respetar un equilibrio que no debe ser confundido con una equivalencia aritmética. La Ley efectúa un tratamiento ambiguo e insuficiente de estas materias. que no desnaturalizan sino confirman su carácter eminentemente contractual. a través de la noción moderna de buenas costumbres. Los conceptos de abuso de derecho. y de buena fe presentan la ventaja de estar expresamente previstos en la legislación civil. Siendo un patrón normativo de conducta. transcrita defectuosamente del derecho comparado. de la misma forma que en el contrato libremente discutido. en atención a la naturaleza y modalidad de formación del consentimiento de este contrato. Las reglas formales. pero carece de una definición general y de criterios que permitan a la jurisprudencia efectuar un control más allá de esa 104 . En la legislación y doctrina comparada han resultado útiles criterios como el abuso de la posición de poder del empresario y la defraudación de las expectativas del adherente. sino consiste en la conservación de una reciprocidad razonable que no puede ser alterada desproporcionada e injustificadamente. que para el derecho clásico se justifican en la protección del consentimiento de las partes. En el contrato por adhesión. La Ley contempla una enumeración no exhaustiva de cláusulas prohibidas en el contrato por adhesión.ii. se justifica su tratamiento particular en cuanto a los requisitos de publicidad de sus cláusulas. Como el redactor está facultado para extender sus términos. El desconocimiento de su verdadera finalidad y su pobre tratamiento impidió la inclusión de otros requisitos formales que han resultado eficaces en el derecho comparado. iv. iii. porque su actuación en el mercado es usualmente irreflexiva y no puede esperarse razonablemente que comprenda y compare siempre las condiciones generales que se le ofrecen. Por ello.

los elementos objetivos de interpretación vinculados a la naturaleza del contrato resultan particularmente relevantes. vi. es inequívocamente aplicable a este contrato. por otra. 1989. Por otra parte. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. 1971. René. Nº 1. como aquella que impone al redactor las consecuencias perjudiciales de las cláusulas ambiguas y aquella que da preferencia a la cláusula particular sobre las condiciones generales. pues son sus La Ley no contempla explícitamente esta sanción para las cláusulas que infrinjan las reglas formales o los controles materiales. tomo XLII. la titularidad de la acción. Granada. la ausencia de criterios en la Ley para controlar materialmente el contrato por adhesión genera incentivos a la jurisprudencia para efectuar un control encubierto del contenido del contrato con la excusa de la búsqueda de su sentido. BIBLIOGRAFIA Abeliuk Manasevich. intereses los protegidos por estas normas.enumeración. Por último. debiendo recurrirse a los conceptos tradicionales del derecho privado. Albiez Dohrmann. de cláusulas estipulación. 1983. vii. La vulneración de las reglas formales y la inserción abusivas es reprimida con nulidad absoluta de la subsistiendo el contrato con el resto de las cláusulas sanción que sólo puede ser demandada por el adherente. pero ni siquiera alude a la regla de interpretación contra el redactor prevista en el Código Civil. Albiez Dohrmann. Klaus Jochen Exposición sucinta de la jurisprudencia alemana sobre la buena fe en las condiciones generales del contrato [artículo 9 de la ley para la regulación del derecho de las condiciones generales del contrato-AGBG]. Madrid. No obstante. Ley alemana para la regulación del derecho de las condiciones generales del contrato (AGBG) de 9 de diciembre 1976. a las expectativas del adherente. la validación irrestricta de la cláusula arbitral hace cuestionable la aplicabilidad tanto de estos controles como de los requisitos formales. 105 . Klaus Jochen y Collados Ais. a que esa voluntad común en este contrato es rudimentaria y reducida a las cláusulas de la esencia y. no viciadas. Como la nulidad es la única sanción prevista por el derecho privado para el incumplimiento de requisitos de validez. en atención. La Ley sólo reconoce la regla de preferencia de la condición particular sobre la general. La naturaleza de este contrato también ha justificado la elaboración de reglas particulares de interpretación. 2º cuatrimestre. que son auxiliares a las anteriores y que en ningún caso permiten estructurar un sistema autónomo de hermenéutica de este contrato. Angela. pueden inferirse de la naturaleza de las normas de orden público de protección de la Ley y de las reglas generales del derecho privado. Las obligaciones y sus principales fuentes en el derecho civil chileno. Además. por una parte. que atienden preferentemente a la búsqueda de la voluntad común. Anuario de Derecho Civil. Editoresñ López-ViancosDistribuidores. fascículo III. Al contrato por adhesión resultan inequívocamente aplicables la reglas de interpretación contractual del Código Civil. así como el alcance de la nulidad. Santiago.

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en Jacques Ghestin director. . Madrid. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. 2ª edición. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri. 4ª edición. Uribe Holguín.Uría. En torno al contrato. 52 Ambigüedad. Villey. Colombia. tomo I. 18. traducción de Carlos Raúl Sanz. Editorial Veloso Valenzuela. Teoría general del acto jurídico. 14. Dalloz. 1964. 20ª edición. v. Alex. en Jacques Ghestin director. 8. 11. 1982. De las obligaciones y de los contratos en general. Curso de Universitaria. 2 Autonomía de la voluntad. 2. Weill. 41. Cláusulas abusivas. París. Víctor. v. 1991. 1988. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Buenos Aires. 38. Vial del Río. derecho comercial. 1996. 1. 12 Actos mixtos. 31 Aristóteles. INDICE ALFABETICO (Los números reenvían a los párrafos) Abuso de derecho. Interpretación contra el redactor Arbitro. 8. François. 7 Atiyah. Traité de droit civil. Editorial Jurídica ConoSur. 39. Bogotá. 23 Aceptación. Les obligations. La responsabilité: effets. Les obligations. Michel. Ricardo. 50 Alfaro. Ediciones Universidad Católica de Chile. París. Les obligations. Actos jurídicos y personas. Geneviève. Rodrigo. 1986. 1980. Editorial Temis Librería. Paulina. Viney. Santiago. 1993. 12 Actos propios. 3. Ghersi-Editor. Droit civil. Instituciones modernas de derecho civil. en Vial y Alberto Lyon Puelma. 48. 8 119 . Traité de droit civil. también Cláusulas abusivas Abuso de poder negociador. y Terré. la propiedad y la obligación. v. Contrato por adhesión Actos de comercio. París. 39. Varela. 21. La responsabilité: conditions. Santiago. 23. Santiago. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. 1982. Derecho mercantil. en AAVV. 3 Asignación óptima de recursos. Raúl.

Barros, 3 Bello, 1 Betti, 3, 9, 32, 33, 36, 39 BGB, int., 4, 22, 34 Bienes, 13, 29 ñ productos defectuosos, 29 ñ productos peligrosos, 29 ñ reparación gratuita, 29 ñ reposición, 29 ñ resolución, 29 Buena fe, ñ actos propios, 50 ñ cláusulas abusivas, 24 ñ defraudación de expectativas, 23 ñ derecho supletorio, 12 ñ desequilibrio irrazonable, 8, 22 ñ integración del contrato, 53 ñ interpretación según la naturaleza del contrato, 36 ñ titularidad de la acción de nulidad, 50 Buenas costumbres, ñ abuso, 8, 23 ñ concepto, 23 ñ derecho supletorio, 12 Carbonnier, 6, 23 Carga de la prueba, 29, 30 Carnelutti, 31 Causa ilícita, 50 Chiovenda, 30 Claro Solar, 29, 36 Cláusulas, ñ abusivas, v. Cláusulas abusivas
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ñ accidentales, 6, 8 ñ ambiguas, 9, 18, 37 y s. ñ arbitrales, 31 ñ concepto, 51 ñ contradictorias, 48 ñ convalidatorias, 50 ñ de la naturaleza, 6, 8, 36; v. también Derecho dispositivo ñ de remisión a otros documentos, 20, 21 ñ de uso común, 36 ñ esenciales, 6, 8, 9, 15, 23, 26, 33, 36 ñ que no establecen derechos ni obligaciones, 41 ñ sorpresivas, 18 Cláusulas abusivas, 22 y s. ñ abuso de poder negociador, 8, 23 ñ arbitral, 31 ñ categorías, 25 ñ concepto, 22, 24 ñ condición potestativa, 26 ñ defraudación de expectativas del adherente, 8, 22, 23, 29, 36 ñ justificación de su control, 23; v. también Control del contenido ñ limitativas de responsabilidad, 29 ñ "lista gris", 22 ñ "lista negra", 22, 24 ñ modificación arbitraria del contrato, 26 ñ nulidad parcial, 9, 51 ñ que agravan obligaciones del consumidor, 27 ñ que atribuyen al consumidor deficiencias administrativas, 28 ñ que invierten la carga de la prueba, 29, 30 ñ resolución del contrato, 26 ñ sanción de nulidad, 49 y s.

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ñ suspensión unilateral del contrato, 26 ñ terminación arbitraria del contrato, 26 ñ y justicia material, 8 Código Civil francés, 1, 33, 34, 38 Código Civil italiano, int., 14, 26, 38 Código Civil, 1, 8, 33, 34, 35, 51 ñ art. 1444, 36, 52 ñ art. 1468, 50 ñ art. 1546, 36, 53 ñ art. 1547, 29, 30 ñ art. 1560, 36, 46 ñ art. 1561, 36 ñ art. 1562, 36 ñ art. 1563, 36, 50 ñ art. 1564, 36, 46 ñ art. 1565, 36 ñ art. 1566, 37, 38, 39, 40, 41 ñ art. 1681, 10, 49 ñ art. 1682, 50 Código de Comercio, 12 ñ art. 6, 19 ñ art. 229, 29 ñ art. 328, 48 Código Orgánico de Tribunales, 31 Colin y Capitant, 6 Competencia, 7, 8, 22, 27 Condición potestativa, 26 Condiciones generales de contratación, 6 y s.; v. también, Contrato por adhesión, ñ claridad, 18, 27, 39 ñ como usos del comercio, 6

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ñ concepto, 6 ñ condición general y condición particular, 48 ñ conocimiento, 8, 14, 15 ñ función económica, 7, 8 ñ "letra chica", 18 ñ naturaleza jurídica, 6 ñ prevalencia de la condición particular, v. Interpretación: Prevalencia de la condición particular ñ reconocimiento legal, 11 ñ redacción, 6, 7, 8, 9, 18, 19, 22, 39, 42 ñ teorías contractualistas, 6, 14 ñ teorías normativistas, 6, 9, 14 Confianza, v. Expectativas del consumidor Conmutatividad, 3, 13 Consensualismo, 1, 17 Consentimiento, ñ e interpretación, 9 ñ en el contrato por adhesión, 8 ñ protección mediante reglas formales, 14 y s. ñ vicios del, 3, 5, 8 ñ voluntad interna y voluntad declarada, 34 Consumidor, v. también Orden público de protección, ñ debilidad, 8 ñ definición legal, 13 ñ indefensión, 30 ñ profesional, 13 Contratación masiva, int., 7 Contrato de arrendamiento, 8, 51 Contrato de salud previsional, 26 Contrato de seguro, 6, 9, 13, 18, 29, 45 Contrato de trabajo, 8

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ñ concepto. 8. 39 ñ cláusulas abusivas. 11 ñ conmutativo. 3 Contrato por contratación. 6. 124 . v. 1 y s. 11 y s. también Condiciones generales de ñ abuso de poder negociador.Contrato de transporte. 6. 6. v. 29 ñ nulidad. 9. 8. 8 ñ de transporte. 26 ñ de seguro. v. Control del contenido ñ de arrendamiento. 5 ñ reciprocidad. 6. 1 ñ función económica. 4 ñ justicia formal y material. 3 ñ interpretación. 3 ñ fuerza obligatoria. v. 13 ñ claridad. 27. 18. ñ desplazamiento de los riesgos. 8. 3 ñ equivalencia de las prestaciones. 18. 13 ñ control del contenido. 11. 29 ñ definición legal. 2 ñ intercambio justo. Cláusulas abusivas ñ concepto. 1 ñ conmutatividad. 6. 51 ñ de salud previsional. 13. 15 ñ aleatorio. 29. 23 ñ aceptación del. adhesión. 3 ñ lesión. 29 Contrato libremente discutido. 3 ñ limitaciones de responsabilidad. 45 ñ de trabajo. Riesgos del contrato.

6. 7 ñ gratuito. 17. v. 48 Control del contenido del contrato por adhesión.ñ entrega de copia. 8 ñ legibilidad. 27. 8 125 . 6. 9. 18. 17 ñ espacios en blanco. 51 ñ función económica. 30 ñ redacción. v. 53 ñ interpretación. 9. 29. 14 ñ teorías normativistas. 7. 6 ñ nulidad. 23. 21 ñ equivalencia de las prestaciones. 28 ñ prueba. Nulidad del contrato ñ oferta. 6. 8. 6. 11 ñ integración. 26 ñ verbal. 6. Reglas formales del contrato por adhesión ñ resolución. 27. Interpretación del contrato por adhesión ñ justicia formal y material. 26 ñ teorías contractualistas. 13 ñ precio. v. 11 ñ oneroso. 26 ñ suspensión. también Cláusulas abusivas ñ bien jurídico protegido. 8. v. 20. 42 ñ requisitos formales. 22. 41 ñ modificación.. 18. 13. 20. 39. 6 ñ negociación (ausencia de). 22. 13 ñ idioma. 23 ñ escrituración. 14 ñ terminación. 19. 8. 22 y s. 26 ñ naturaleza. 21. 19 ñ imposición de las cláusulas.

23. 8. 9. 23 ñ mediante la interpretación del contrato. 36. 52. 22. 11. 15. 32 ñ origen histórico. 8 ñ teorías del orden público de protección. 3. 23 Escrituración del contrato por adhesión. 17 Danz. 3. 8 "Derecho del consumo".. 15. 9. 52 Desequilibrio de las prestaciones. 36. 48 Derecho dispositivo. 8. 31 Deber de información. 53 Directiva europea sobre cláusulas abusivas. 42. 20. ñ teorías del abuso monopólico. 10. 34 De Castro. 22. 22. 15. 8 ñ teorías relativas al bienestar del consumidor. 28 Dependientes. 49 y s. int. 7. 22. omisiones o errores administrativos". 29. Cláusulas esenciales 126 . 8 ñ teorías vinculadas al consentimiento. 23. 17 Esencialidad. 8. 15. 33 Dereux. también Reciprocidad o Equilibrio de las prestaciones Díez-Picazo. 15 Copias del contrato por adhesión. 6. v. 14. 39. 1 Equilibrio de las prestaciones. 8. 36 ñ justificación. 8 "Deficiencias. 8. 15 Debilidad. 8. 13. 21 Costos de transacción. 23. 26. 8 ñ vinculación con las reglas formales. 33. v. 23. 7. 9. 18.ñ expectativas del adherente. 6. 8. 36 Derechos del consumidor. 29. 43 Domat. 22 ñ poder negociador. 23. 23 ñ sanción de nulidad. 7.

3. 32 y s. 36 ñ carácter normativo de las reglas de. 9. Reglas formales del contrato por adhesión y 48 Formularios. 36 ñ concepto. 13 Hume. 8 Garrigues. 3 Idioma del contrato por adhesión. 20 Fuller. 39. Grocio. 29. 32 127 . 3. 6 Giorgi.Espacios en blanco. Cláusulas Expectativas del adherente. 8 Indemnización de perjuicios. 23. 19 Igualdad. 14 Imprevisión. 33 ñ casación en el fondo. 8 Ihering. 4 Interpretación: contrato por adhesión. v. Nulidad Inexistencia. 49 Inoponibilidad. 11. 9. 50 Interpretación: contrato libremente discutido. 49 Integración del contrato. v. también Responsabilidad contractual Ineficacia. ñ aplicación de las reglas del Código Civil. 51 Estipulaciones. 33. 45 Fraude a la ley. 33 ñ cláusulas de uso común. 22. 8. 52. v. 36 Formalidades. 33 ñ auténtica. 26 Incapacidades. 20. 1 Habitualidad. 38. v. 53 Interés público. 44.

43 ñ redactor. 42 128 . 41 ñ contrato absolutamente incomprensible.. 18. esp. 9. 41 ñ intención común de las partes. 32. 33 ñ intención común de las partes. 36 ñ consideración de las circunstancias. 36 ñ natural extensión del contrato. Interpretación: contra el redactor ñ extensiva y restrictiva. 40 ñ origen histórico. 32 ñ vinculación con la exigencia de legibilidad. 33. 34. 39 ñ legibilidad. 34 ñ reglas generales.. 18. 9. 36 ñ subjetiva y objetiva. 41 ñ naturaleza de la regla. 36 ñ prevalencia de la condición particular. 34 ñ uso de ejemplos. 43 ñ inexistencia de un sistema particular de. 34 ñ y la naturaleza del contrato. 38 ñ perjuicio y beneficio. 40 ñ interpretación extensiva y restrictiva. 32 y s. 37 y s.ñ conservación de los efectos de una cláusula. 37 y s. 41 ñ voluntad interna y voluntad declarada. 36 ñ sistemática. 36 ñ vinculación con el control del contenido. 39 ñ ambigüedad. 9. v. 35 ñ contra el redactor. Interpretación: prevalencia de la condición particular ñ propósito de la. 42 ñ redacción por un tercero. 43 ñ justificación. ñ actos propios. 36 Interpretación: contra el redactor. esp. v.

3. 8. 3. 44. 41 Interpretación: prevalencia de la condición particular. 48 ñ validez de las cláusulas. 48 Inversión de la carga de la prueba. 9. 3 ñ material. 1. 29. 8 ñ formal. 47 ñ oportunidad de la modificación. 18. 27. 30 Justicia de policía local. 48 ñ origen histórico. 41 ñ responsabilidad. 45 ñ justificación. 8. 48 ñ formularios. 48 ñ supuestos de aplicación. 45 ñ poder de representación. 33. 3 129 . 3 Larenz. 23. 8. 14 ñ intercambio justo.ñ reproducción de normas legales. 39 ñ tenor literal. 7. 31 Justicia. 48 ñ forma verbal de la cláusula. 24 ñ en contratos libremente discutidos. ñ distributiva. 48 ñ formalidad de la condición particular. 48 ñ contradicción entre cláusulas. 22 Kant. 44 y s. 41 Lesión. 46 ñ naturaleza de la regla. ñ condición general y condición particular. 3 ñ en contratos por adhesión. 48 ñ poderes aparentes. 34 Legibilidad del contrato por adhesión.

1º. 29 Ley Nº 19. 11 ñ concepto de proveedor. 16. 29. 22. 28 ñ art.496.. 16 inc. 26 ñ art. 17.. 16 letra c).. 41 ñ art. 2º. ñ art. 22 y s. 24. 11 ñ art. 31 ñ art. 22. ñ art. final. 17 inc. 1º Nº 6. 13 ñ control del contenido del contrato por adhesión. ñ historia de la. 43. 16 y s. 52 Ley española sobre protección de consumidores. 1º Nº 1. 40. 44 y s. 130 . 45. ñ ámbito de aplicación. int. 31 ñ cláusulas abusivas. 36. 13 ñ art. 29 ñ art. 11 y s. 16 letra b). 20. 16 letra a). 20 ñ art. 13 ñ concepto de contrato por adhesión."Letra chica". 30 ñ art. int. 16 letra f). 52 ñ art. 11. 2º. 1º Nº 2. 28. 27. 52 Ley francesa sobre protección de consumidores. 13 ñ art. 29 ñ art. 12 ñ art. 26. int. 22 y s. 16 letra e).. 51. 13. 25.. 22. ñ concepto de consumidor. 51. 27 ñ art. 50. 16 letra d). 52 ñ art. 17 inc. 23 y s. int. 14. 26 ñ art. 18 Ley alemana sobre condiciones generales del contrato.

14. 50 ñ cláusulas "convalidatorias". Competencia Limitaciones contractual de responsabilidad. v. 6. ñ reglas formales del contrato por adhesión. 14 Modificación arbitraria del contrato. 49 y s. ñ nulidad del contrato por adhesión. 42 Malinowski. 50 ñ objeto ilícito. 5 ñ integración del contrato. 11 Normas imperativas. 29. 15. 3 Mazeaud y Tunc. ñ absoluta. 50 ñ en el contrato libremente discutido. 50 ñ ministerio público. 10. 50 ñ causa ilícita. 53 ñ interés público. 8. 7. 32 y s. 10. 30 Messineo. 50 ñ de oficio. 49 y s. 50 ñ titularidad. 14 y s. Derecho dispositivo Nulidad. v. 50 ñ parcial. v. 34. también Responsabilidad López Santa María. 50 131 . Libre competencia. 49. 50 ñ orden público de protección. 23 Normas supletivas. 50 ñ acción de repetición.ñ interpretación del contrato por adhesión. 51 ñ prescripción. 28. 5. 38 Mala fe. 3 Mauss. 26 Negociación del contrato.

29 Proveedor. 10. 8. 8 Pothier. 50 Obligaciones ñ de conformidad. 9. 13 ñ abuso de poder negociador. 50 Principio de conservación del acto jurídico. 13 Orden público de protección. 49 y s. 6 Poder negociador. 30 ñ de seguridad. 38. 8 ñ de arrendatarios. 51 Productos defectuosos. 8. 8. 13 132 . 1 Onerosidad. 8 ñ de consumidores. 36. 4.. 11 ñ definición legal. 48 Posner. 29 ñ de medio y de resultado. 29 Productos peligrosos. 11. 8 ñ sanción de nulidad. 30 Oferta. 50 Objeto ilícito. int. 28 Prescripción. 34. 39 Precio. 7. 23 ñ aplicación de la Ley al. 6. 3 Perreau. 52 ñ vicio manifiesto. 8 Pa¡sukanis.ñ total. 8. esp 50 Parte débil. 1. 13. 27. 23 Poderes aparentes. 48 Planiol y Ripert.. 33. 3. 23. 8 ñ de trabajadores. 10.

. 15 ñ legibilidad. 11. 8. 22. 17 ñ espacios en blanco. 33 Recurso de protección. 21 ñ idioma. 7. 7. 21 ñ escrituración. ñ categorías. 27 ñ concepto. ñ claridad. 51 ñ origen histórico. 15 ñ entrega de copia. 14 133 . 7. 3.ñ dependientes del. v. 23 Recurso de casación en el fondo. 15. 23 Raiser. 30 Racionalidad económica. 20. 14 ñ consensualismo. 8. 29. 8. 14 y s. 14 ñ justificación. 15. 46 Reglas formales del contrato por adhesión. 51 ñ función probatoria. 18. 15. 8. 19 ñ justicia formal. 28 ñ habitualidad. 48 ñ errores de organización. 13 ñ redacción de las condiciones generales de contratación. 18. 42 ñ representación. 48 Prueba. 20. 42. 6. 17 ñ deber de información. 27. 21. 37 y s. 17. 29. esp. 22 Reciprocidad. 41 ñ nulidad parcial. Condiciones generales de contratación y Contrato por adhesión Reducción de costos. 8. 13 Redacción. 16 y s. 8. 2.

30 ñ previsibilidad. 29 ñ exenciones de responsabilidad. 30 ñ diligencia debida. 10. 29 ñ causalidad adecuada. 8. 29. 23. 1 Solemnidades. 28. 29 ñ indemnización de perjuicios. 21 ñ requisitos de inclusión de las condiciones generales. 7. 13 Smith. 11. 26. 15 ñ sanción de nulidad. 52 ñ culpa leve. 17 Suspensión unilateral del contrato. 17 Servicios. ñ vinculación con control del contenido. 50 Saleilles. 28 ñ y contrato de seguro. 29. 10 Ripert. 30 ñ dolo. 29 ñ culpa in contrahendo. 29 Riesgos del contrato. 26 134 . 29 ñ presunción de culpa. 10. 9. 30 Ripert y Boulanger. 28 ñ culpa grave. 28 ñ transferencia de riesgos. 24 Representación. 28. 49 y s. 29 ñ daños personales. 52 ñ limitaciones de responsabilidad. 48 Resolución. 27. 7. 6 Seguridad jurídica.ñ remisiones a otros documentos. 29 Responsabilidad contractual.. 42. int. 15 Renuncia de derechos del consumidor. 20. 29.

11 Urrutia. Concepto 12. Función económica 13. 3. Nulidad B. 29 Viney. 29. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO 11. 26 Tomás de Aquino. Justicia formal y justicia material 19. 8 Vicios redhibitorios. 23. 28 Ulmer. Justicia formal y justicia material 14. Nulidad C. Función económica 18. 27 Vicios del consentimiento. CONTRATO POR ADHESION 16. 50 INDICE ANALITICO Introducción Capítulo I CONTRATO POR ADHESION A. 5. Interpretación 15. 19. 30 Usos del comercio. CONTRATO POR ADHESION EN LA LEY 11. Concepto y naturaleza 12.Terminación arbitraria del contrato. Concepto y naturaleza 17. Segunda restricción 135 . 3 Transferencia de riesgos. Primera restricción 13. 6. 36 Ventas atadas. Interpretación 10.

Designación de árbitro Capítulo IV INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION 136 . JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FORMALES 14. Concepto y origen histórico 23. Escrituración 18. Concepto de cláusula abusiva 25. Justificación B. Limitaciones de responsabilidad del empresario 30. Cláusulas que atribuyen al consumidor los efectos de deficiencias. Legibilidad 19. omisiones o errores administrativos inimputables 29.Capítulo II REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESION A. REGLAS FORMALES 16. Idioma castellano 20. modificación o suspensión del contrato 27. CLAUSULAS ABUSIVAS DEL ARTICULO 16 DE LA LEY 24. Entrega de copia Capítulo III CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESION A. Inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor 31. Cláusulas que agravan la obligación del consumidor 28. JUSTICIA MATERIAL Y CONTROL DEL CONTENIDO 22. Enumeración 17. Justificación B. Enumeración 26. Espacios en blanco 21. Concepto y origen histórico 15. Término.

REGLA DE LA PREVALENCIA DE LA CONDICION PARTICULAR 44. Artículo 17 inciso 2º de la Ley 45. Nulidad parcial 52.A. Naturaleza de la regla de interpretación contra el redactor 41. Redactor 43. Reglas generales de interpretación B. Justificación 40. REGLAS GENERALES DE INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION 32. Origen histórico 39. Naturaleza de las reglas aplicables al contrato por adhesión 34. Nulidad absoluta 51. Consideración de las circunstancias en la interpretación del contrato por adhesión 36. Nulidad del contrato por adhesión en la Ley 50. Supuestos de aplicación Capítulo V NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESION 49. Perjuicio y beneficio C. Naturaleza de esta regla 48. Nulidad total 53. Origen histórico 46. REGLA DE LA INTERPRETACION CONTRA EL REDACTOR 37. Ambigüedad 42. Justificación 47. Artículo 1566 del Código Civil 38. Concepto 33. Integración del contrato por adhesión CONCLUSION 137 . Propósito de la interpretación del contrato por adhesión 35.

Bibliografía Indice alfabético 138 .

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