L ’ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE L’art. 24 c.

1 della Costituzione stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. L’attività giurisdizionale è l’attività di procedere per la tutela dei propri interessi. Caratteri fondamentali della giurisdizione sono la strumentalità e la sostitutività. L’attività giurisdizionale è strumentale rispetto ai diritti che vuol tutelare poiché costituisce lo strumento per la loro attuazione, i diritti da tutelare costituiscono la materia o sostanza della tutela giurisdizionale e sono detti diritti sostanziali in quanto sostanza delle regole strumentali per la loro tutela, ossia le norme processuali. Il diritto sostanziale offre la tutela primaria degli interessi, mentre l’attività giurisdizionale (processuale) ne offre l’eventuale tutela secondaria. La natura sostitutiva consiste nel fatto che gli organi giurisdizionali si sostituiscono a coloro che avrebbero dovuto tenere il comportamento previsto dalle norme sostanziali in via primaria per attuare la protezione in via secondaria. Questa sostituzione è imposta dal Divieto di Autodifesa, l’ordinamento nel momento in cui vieta al singolo di farsi giustizia da solo gli offre una protezione sostitutiva che è precisamente la tutela giurisdizionale. Questa definizione funzionale della giurisdizione non diverge da altre definizione fornite da autorevoli giuristi: Redenti considera la giurisdizione come attuazione delle sanzioni, Carnelutti vede nella giurisdizione l’attività di composizione delle liti. In taluni casi l’attività giurisdizionale non presuppone la lesione del diritto sostanziale. Ciò avviene in primo luogo nei casi in cui l’attività giurisdizionale è costitutiva o estintiva o modificativa dei diritti. Si tratta di circostante che non implicano la violazione di alcuna norma ma sono contemplate da certe norme come condizione necessaria per la determinazione di certi effetti che possono realizzarsi solo con l’opera dell’organo giurisdizionale. Questo tipo di attività si chiama giurisdizione costitutiva necessaria che ha per oggetto i diritti potestativi necessari.

Esiste anche una attività di giurisdizione costitutiva non necessaria nel senso che gli effetti costitutivi avrebbero potuto essere attuati anche indipendentemente dall’opera del giudice con la conseguenza che quest’ultimo interviene solo quando manca l’attuazione spontanea o primaria. L’altro tipo di attività è di accertamento mero. Ciò accade quando non c’è ancora violazione del diritto ma solo la sua contestazione sicché il bisogno di tutela è di sola certezza: si pensi al soggetto che senza ledere un diritto di proprietà altrui lo contesta. A questo punto possiamo dire che la nozione di giurisdizione dal punto di vista della sua funzione dovrebbe riferirsi soltanto all’attuazione del diritto sostanziale avendo cura di precisare che tale attuazione avviene per lo più in via secondaria e sostitutiva ma talvolta in via primaria. Sotto il profilo della struttura esistono diversi tipi di giurisdizione. Il primo è la COGNIZIONE la cui funzione è quella di enunciare l’esistenza del diritto come volontà concreta di legge (ossia della volontà astratta di legge – o norma – divenuta concreta in forza dei fatti costitutivi del diritto). A questo punto la funzione propria dell’attività di cognizione emerge come una funzione di accertamento, cioè di determinare la certezza sulla esistenza o meno di un diritto. Dovrà trattarsi di una certezza non esclusiva di un singolo ma obiettiva ossia fatta propria dall’ordinamento e tale da permettere che la regola posta essere imposta all’osservanza di tutti. Naturalmente la certezza non nasce obbiettiva ma può formarsi con il convincimento di uno o più soggetti. Il meccanismo per arrivare all’obbiettività consisterà nella pronuncia di un giudice non più controvertibile. Sul piano soggettivo la trasformazione del convincimento del giudice in certezza si verifica con la cessazione di ogni effettiva contestazione interna. Ne deriva che la struttura più idonea al conseguimento della funzione della cognizione è quella che realizza l’incontrovertibilità che in concreto si ottiene con l’assoggettamento delle pronunce del giudice ad un numero limitato di strumenti di riesame (o mezzi di impugnazione) che nel nostro ordinamento sono elencati nell’art 324 cpc (giudizio di primo grado, giudizio di appello o di secondo grado oltre ad un riesame solo di

diritto cioè il giudizio di cassazione)e il cui esaurimento all’incontrovertibilità detta “cosa giudicata formale”che si coordina con la “cosa giudicata sostanziale”che ne costituisce il risultato. Dunque la struttura della cognizione è quella della sua idoneità ad un accertamento idoneo ad assumere l’incontrovertibilità propria della cosa giudicata formale attuata da un giudice in posizione di imparzialità. Il secondo tipo di attività è detto di ESECUZIONE FORZATA la cui funzione è l’attuazione materiale della volontà concreta di legge ossia dei diritti. Si tratta di eseguire perciò l’organo la cui attività viene in particolare rilievo è l’ufficiale giudiziario. Il terzo tipo di attività giurisdizionale è quella CAUTELARE. La sua funzione non è autonoma ma strumentale alle precedenti attività e consiste nell’ovviare ai pericoli che, nel tempo occorrente per ottenere la tutela giurisdizionale, possono comprometterne il risultato ossia la fruttuosità o effettività (es. sequestri, provvedimenti d’urgenza). Ciò postula da un lato il riscontro dell’esigenza di questo tipo di tutela con caratteri strutturali di tipo cognitorio; dall’altro la sua attuazione materiale con caratteri strutturali analoghi a quelli dell’esecuzione forzata. Un quarto tipo di attività che è giurisdizionale solo perché è attuata dai giudici e opera indirettamente su diritti è la GIURISDIZIONE VOLONTARIA che ha la funzione di integrare o realizzare la fattispecie costitutiva di uno stato personale o familiare (es adozione di maggiorenni) o di un determinato potere. La giurisdizione volontaria non tutela interessi immediati dello Stato ma interessi dei privati che solo mediamente investono lo Stato. Queste caratteristiche strutturali non sono univoche in quanto da un lato è svolta da organi giurisdizionali in posizione di imparzialità (come nella cognizione) mentre dall’altro si concreta in pronunce di revocabili e modificabili, ossia prive dell’idoneità alla cosa giudicata ed è proprio a questa caratteristica strutturale che si riconduce la tipica caratteristica funzionale per la quale la giurisdizione volontaria non attua diritti ma interessi o comunque situazioni più sfumate.

Ma in che modo stanno in rapporto questi tipi di attività? Il più delle volte la cognizione si svolge in funzione dell’esecuzione nel qual caso il provvedimento che la conclude si chiama condanna ma talvolta l’esigenza di tutela è di sola cognizione come nell’accertamento mero e nell’attività costitutiva necessaria e non necessaria: si tratta di tutti quei casi in cui l’esigenza di tutela non tocca il mondo materiale o perché non si è verificata nessuna violazione o perché si tratta di una violazione le cui conseguenze possono essere eliminate senza operare sul mondo materiale. La seconda ipotesi si verifica nei casi di cognizione costitutiva non necessaria in cui la violazione consiste nella mancata attuazione di una modificazione giuridica che può essere attuata dal giudice ma senza operare nel mondo materiale (es. mancata conclusione di un contratto). Altre volte l’esigenza di tutela è di sola esecuzione forzata, nei casi in cui l’ordinamento per ragioni di opportunità ritiene di poter consentire l’esecuzione forzata prescindendo da quel massimo grado di certezza obbiettiva dato dall’incontrovertibilità del giudicato. Ciò accade nei casi in cui la certezza sull’esistenza del diritto in modo sufficiente per l’esecuzione si fonda su atti di formazione non giudiziale, ossia i titoli esecutivi stragiudiziali (es. cambiali, assegni, atti notarili) che possono tuttavia essere contestati in sede di cognizione con l’opposizione all’esecuzione, ossia un processo di cognizione che può anche svolgersi contemporaneamente al processo di esecuzione. Nei rapporti tra cognizione ed esecuzione la legge attribuisce alle sentenze di primo grado un livello di certezza che, pur non essendo ancora incontrovertibile, è ritenuto sufficiente per fondare l’esecuzione forzata però chi intraprende l’esecuzione senza che sussista il giudicato lo farà a suo rischio. Sotto il profilo funzionale la giurisdizione comprende sia la cognizione che l’esecuzione e la cautela mentre sotto il profilo strutturale le differenze tra cognizione ed esecuzione conducono inevitabilmente a limitare la nozione della giurisdizione ad una sola di tali attività cioè la cognizione. Solo sotto il profilo funzionale la

giurisdizione può essere affiancata e contrapposta alle altre due attività fondamentali dello Stato (legislazione e amministrazione).

CAP. II IL PROCESSO E I SUOI REQUISITI Il processo non è altro che lo svolgimento dell’attività giurisdizionale, è un figurato procedere nel senso dell’alternarsi di poteri e di atti che ne costituiscono l’esercizio, tenendo presente che i poteri sono (insieme alle facoltà e ai doveri) le situazioni giuridiche di dover tenere quel comportamento o di potere tenerlo. In quest’ultimo caso ciò può accadere nel doppio senso per cui per quel soggetto è lecito quel comportamento e dall’altro se il soggetto tiene quel comportamento produce determinati effetti giuridici. Gli effetti giuridici prodotti non sono altro che determinazioni di nuovi soprattutto di potere, se chiamiamo atti giuridici processuali le attuazioni dei comportamenti astrattamente previste come fattispecie dei poteri possiamo dire che il procedere giuridico in cui consiste il processo si realizza attraverso una successione alternata di poteri e di atti. Ciascun atto introduce situazioni giuridiche processuali che in quanto sono di potere introducono altri atti in una serie alternata di atti e poteri nella quale si realizza la dinamica processuale. Le facoltà non contribuiscono in quanto tali alla dinamica del processo poiché si esauriscono in se stesse senza dar luogo a modificazioni giuridiche e neppure i doveri che peraltro sono spesso valutati come poteri (es. ufficiale giudiziale che notificando l’atto di citazione esercita un potere perché l’atto così compiuto da luogo ad altre situazione giuridiche, ma al tempo stesso assolve a un dovere). Per lo più i doveri concernono soltanto gli organi del processo. Gli oneri invece sono poteri formulati come doveri ipotetici. Le situazioni giuridiche processuali viste fin’ora possono essere dette semplici poiché corrispondono ciascuna ad un singolo specifico comportamento che si realizza con un singolo atto.

Accanto a queste situazioni semplici si possono individuare alcune situazioni che anzicchè rifarsi ai singoli atti concernono l’intera serie di quegli atti considerata globalmente che cioè si riferiscono al risultato unitario del processo. In questo caso si può parlare di un generico e globale dovere decisorio del giudice. In questo senso si parla di dovere decisorio del giudice e di diritto alla tutela giurisdizionale o diritto di azione. I presupposti del processo “Presupposto” significa requisito che deve esistere prima di un determinato atto perché da quell’atto discendono determinate conseguenze. Riferendosi al rapporto giuridico processuale, i presupposti processuali sono quei requisiti che debbono esistere prima dell’atto col quale si chiede la tutela giurisdizionale, che è la domanda. Essi si distinguono in: presupposti di esistenza e presupposti di validità o di procedibilità del processo. I presupposti di esistenza del processo: requisiti che debbono sussistere prima della proposizione della domanda perché la domanda stessa possa dar vita ad un processo. È costituito da un unico requisito: la giurisdizione, ossia che quel soggetto al quale la domanda verrà proposta, sia un giudice, e quindi sia dotato del potere di giudicare. I presupposti di validità o procedibilità del processo: requisiti che debbono esistere prima della proposizione della domanda, affinché il giudice sia tenuto a rendere una pronuncia che giunga fino al merito. Essi sono due: la competenza, e quindi che il giudice abbia effettivamente il potere di decidere quella controversia; la legittimazione processuale, ossia il potere di compiere atti nel processo, con riguardo sia al soggetto che chiederà la tutela giurisdizionale sia a quello nei cui confronti la domanda verrà proposta. Esiste un altro ordine di requisiti che non sono presupposti perché la loro esistenza non è richiesta prima della proposizione della domanda, ma della domanda stessa costituiscono requisiti intrinseci con riguardo al suo contenuto: le condizioni dell’azione.

Le condizioni dell’azione sono tre: Possibilità giuridica (o esistenza del diritto): che consiste nella esistenza di una norma che contempli in astratto il diritto che si vuol far valere. Interesse ad agire (art. 100 c.p.c.): l’interesse per cui si agisce o contraddice deve essere concreto (ossia deve sussistere concretamente) ed attuale (ossia deve esistere al momento della pronuncia del giudice). Mancando l’interesse ad agire, il giudice non avrà motivo di portare il suo esame sul merito, ma dovrà arrestarsi al rilievo di tale difetto: difetto di interesse e, quindi, difetto di azione. Legittimazione ad agire: consiste nella corrispondenza tra colui che agisce (attore) ed il titolare del diritto fatto valere, e tra colui contro il quale si agisce (convenuto) ed il soggetto che ha violato tale diritto. Si possono far valere soltanto quei diritti che si affermano come diritti propri e la cui titolarità passiva si afferma in capo a colui contro il quale si propone la domanda. Quindi “un soggetto agisce in nome proprio per un proprio diritto”. Tale condizione, si può desumere, indirettamente, dall’art. 81 c.p.c., secondo cui “fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui”. Si parla di legittimazione straordinaria1 o sostituzione processuale. Un esempio di legittimazione straordinaria è l’azione surrogatoria, prevista dall’art. 2900 c.c., a favore del creditore nel caso che il debitore trascuri di far valere i propri diritti.

CAP. III L ’AZIONE La domanda e il potere di proporla Il potere di proporre la domanda, il cui esercizio da avvio al processo spetta per l’art. 24 co. 1 della Cost. a tutti salve solo le disposizioni in tema di capacità.
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L’atto col quale si propone la domanda può assumere le forme dell’atto di citazione oppure quelle del ricorso. Perché la domanda sia idonea ad avviare un processo indipendentemente dalla sua attitudine a pervenire alla pronuncia sul merito basta che la domanda possa obbiettivamente considerarsi tale. Perché il processo possa però procedere alla pronuncia sul merito la domanda deve avere dei requisiti intrinseci che vengono definiti condizioni dell’azione dalla cui sussistenza dipende l’accoglibilità della domanda nell’ipotesi che sia vero quanto in essa esposta. Questi requisiti condizionano l’azione nel senso che da essi dipende il diritto ad ottenere una pronuncia sul merito. Quando la domanda possiede quei requisiti oltre a costituire l’esercizio del potere di proporre la domanda costituisce al tempo stesso il primo atto di esercizio dell’azione intesa come quella situazione giuridica che ricomprende in se l’intera posizione giuridica del soggetto che chiede la tutela giurisdizionale con riferimento all’intero processo. Le singole condizioni dell’azione Le singole condizioni dell’azione sono:
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La possibilità giuridica: deve esistere una norma che contempli in astratto il diritto che si vuole fare valere L’interesse ad agire di cui all’art. 100 cpc che consiste nell’affermare che si sono verificati in concreto uno o più fatti costitutivi previsti in astratto da una norma e dei fatti lesivi di un diritto, ma lesione soltanto affermata nella domanda mentre la verifica effettiva costituisce già il risultato del processo di cognizione. Nel caso dell’accertamento mero l’affermazione del fato lesivo sarà sostituita dall’affermazione della contestazione o del vanto. La legittimazione ad agire consiste nell’affermazione della titolarità attiva in capo a chi pone la domanda e passiva in capo a colui contro cui è proposta la domanda. Si possono far valere solo quei diritti che si affermano come diritti propri salvi i casi in cui la legge espressamente di far valere diritti altrui, casi definiti di legittimazione straordinaria o sostituzione processuale (es. azione surrogatoria del creditore). Non

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mancano casi, poi nei quali la scelta del legislatore è determinata da esigenze di natura sociale come la legittimazione a far valere interessi collettivi o diffusi. La legittimazione ad agire coincide con la titolarità dell’azione. L’azione di cognizione è diritto verso il giudice ad un provvedimento sul merito. L’azione è un diritto astratto ma solo parzialmente astratto in quanto postula un aggancio al diritto sostanziale: l’aggancio consiste nell’affermazione nel senso che l’esistenza dell’azione è condizionata dal fatto che il diritto sostanziale sia affermato nella domanda come esistente e quindi meritevole di tutela. Le azioni di cognizione Se l’azione è diritto alla tutela giurisdizionale, è chiaro che esistono tanti tipi di giurisdizione quanti sono i tipi di tutela giurisdizionale perciò si parla di azione di cognizione, azione esecutiva e azione cautelare. L’azione di cognizione si distingue dall’azione di mero accertamento che introduce un processo di cognizione destinato a chiudersi con una sentenza di mero accertamento e azione costitutiva che introduce un processo di cognizione destinato a chiudersi con una sentenza costitutiva. L’azione di mero accertamento prevede che l’interesse ad agire sia determinato dalla contestazione che deve assumere un grado di consistenza e serietà. Nel caso si tratti di contestazione di tipo affermativo si parla di mero accertamento negativo, in contrapposizione di mero accertamento positivo. L’azione di condanna. La cognizione si chiama condanna quando si svolge in funzione ed in preparazione dell’esecuzione forzata, l’azione è basata sulla violazione e perciò postula un quid plus rispetto all’accertamento mero, dunque se la domanda contiene l’affermazione di un diritto violato e di un conseguente bisogno di restaurazione sul piano materiale, l’azione è di condanna. L’ordinamento contempla alcune figure di azioni di condanna che prestano elementi di specialità, o condanne speciali:

1) La condanna generica prevista dall’ art. 278 cpc che prevede la possibilità di scindere la pronuncia sul “se” si una certa prestazione, dalla pronuncia sul “quantum” lasciandola ad un'altra fase del processo oppure ad un processo successivo. Si tratta di una figura speciale perché la sentenza che si può ottenere se da un lato è una condanna perche consegue ad un’esigenza di tutela determinata da una violazione, dall’altro è una condanna che non potrà contemplare una esecuzione forzata fino a quando non sarà integrata con la condanna riguardante il quantum. 2) Condanna condizionale sia nel senso che il giudice fa dipendere l’esecuzione dal verificarsi di una condizione ma in questo caso la condizione investe solo la condanna e non l’azione, sia nel senso che la condizione appartenga al diritto sostanziale accertato (es. il diritto di tizio al pagamento di 100 da parte di caio se si verificherà una certa condizione)in quest’ultimo caso definibile come condanna a prestazione condizionata la sentenza potrà essere di condanna solo dopo l’avveramento della condizione mentre prima, non essendoci una violazione, sarà di accertamento mero. 3) Condanna in futuro. Si tratta di azioni volte ad ottenere una condanna attuale ad una prestazione soggetta ad un termine e perciò eseguibile solo dopo il decorso del termine. Anche queste azioni non possono che essere riconosciute di accertamento mero poiché prima della scadenza non può esserci violazione. Vi sono tuttavia dei casi in cui la legge stessa eccezionalmente configura delle autentiche condanne in futuro: es. convalida dello sfratto per finita locazione prima della scadenza e le condanne a prestazioni alimentari o mantenimento. 4) Accertamento con prevalente funzione esecutiva. Sono caratterizzati dalla sommarietà della cognizione per ottenere più rapidamente l’esecutività. In taluni casi la cognizione è sommaria perché superficiale. Es. decreto ingiuntivo in cui si può avere una pronunci senza neppure sentire l’altra parte. In altri casi la cognizione è sommaria perché incompleta (es.

condanne con riserva) che sono provvedimenti a contenuto di condanna pronunciati nonostante che l’esame di alcune questioni sia stato accantonato per essere compiuto in seguito (ordinanza di rilascio) L’azione costitutiva che oltre ad accertare il diritto ad una modificazione giuridica contemporaneamente realizza il quid pluris rispetto all’accertamento ossia la modificazione giuridica. La situazione è paragonabile a quanto accade nella condanna in cui si è pure visto che l’accertamento non basta per attuare la tutela ma costituisce la premessa logica e giuridica per l’ulteriore attività tutelatrice che è l’esecuzione forzata. Ma la differenza tra la sentenza di condanna e la sentenza costitutiva sta nel fatto che mentre nella condanna il giudice non può che rimandare l’attuazione effettiva del diritto ad un’attività tutelatrice ulteriore da compiersi dall’organo esecutivo, nella sentenza costitutiva l’ulteriore attuazione del diritto accertato può compiersi subito e direttamente dal giudice dal momento che per attuarla bisogna operare solo nel campo degli effetti giuridici. L’azione preventiva non sembra configurabile un tipo di azione preventiva autonomo. A questo punto possiamo dire che l’accertamento è l’elemento comune a tutti i tipi di azione.

CAP. IV IL DOVERE DECISORIO DEL GIUDICE Il contenuto del dovere decisorio del giudice: il giudizio A fronte del diritto di azione sta il dovere decisorio del giudice cioè il dovere di compiere tutti quegli atti che coordinandosi a vicenda conducono alla pronuncia del provvedimento sul merito, ossia alla decisione. Il dovere decisorio è fondato sull’art. 112 cpc che stabilisce che “ il giudice deve decidere su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa (cd. Corrispondenza tra chiesto e pronunciato).

Possiamo dire, dunque che l’ambito della dovere decisorio del giudice è determinato dall’ambito della domanda a cominciare dalla sua attitudine ad ottenere la pronuncia sul merito. Il contenuto del dovere decisorio del giudice è il giudizio che è la sintesi di due distinti momenti logici: a) L’enunciazione in astratto dell’attuale portata della norma (cd giudizio di diritto); b) Riscontro che, nel caso concreto, si sono verificati i fatti costitutivi e gli eventuali fatti lesivi (cd. Giudizio di fatto). La sintesi di questi due momenti è il cd sillogisma del giudice o giudizio nel quale la premessa maggiore è il giudizio di diritto in cui il giudice opera come giurista mentre la premessa minore è costituita dal giudizio sul fatto in cui il giudice opera come storico. Naturalmente il sillogisma non è altro che uno schema di una serie di operazioni mentali più complesse. Bisognerà tener presente che innanzi tutto ciascuna delle due premesse costituisce a sua volta il risultato di un giudizio, almeno in senso logico. I due giudizi non possono compiersi indipendentemente l’uno dall’altro perché il giudizio di diritto presuppone un primo orientamento che deve essere dato dai fatti, mentre il giudizio di fatto presuppone la messa a fuoco di elementi rilevanti che a sua volta presuppone il riferimento alla portata della norma. Se il giudice non decide su tutta la domanda può verificarsi una totale o parziale omissione di pronuncia mentre se eccede i limiti della domanda può verificarsi il vizio di ultrapetizione quindi svolgerebbe un’attività non solo non dovuta ma non richiesta. La correlazione tra il dovere decisorio e la domanda della parte è espressione del principio di disponibilità della tutela giurisdizionale che ispira l’art 2097 il quale enuncia che la tutela giurisdizionale è presentata “su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio”. La regola della disponibilità della tutela giurisdizionale trova immediata correlazione in un’altra regola: il principio della domanda che stabilisce che chi vuol far valere un giudizio deve proporre la domanda al giudice competente, colui che propone la domanda

acquista un diritto al processo e al conseguente potere decisorio del giudice in quanto il dovere viene in essere solo se c’è la domanda ed è la domanda che vincola il giudice al dovere di giudicare. Il giudice è vincolato, inoltre, a pronunciarsi su tutta l’estensione della domanda, in questo senso si parla di disponibilità dell’oggetto del processo in capo a colui che propone la domanda. In particolare tale vincolo si manifesta con riguardo al tipo di azione esercitata (di mero accertamento, di condanna, costitutiva), sia nell’ambito del giudizio (di diritto e di fatto) ma è proprio nei fatti costitutivi e solo nei loro riguardi che si manifesta l’esclusiva dell’attore nella determinazione del dovere del giudice e quindi dell’oggetto del processo. Ma poiché nel momento del giudizio che riguarda le norme, pur dovendo applicare le norme del diritto (art 113 cpc) è libero di applicare le norme che ritiene meglio applicabili nel caso concreto, fatto salvo il dubbio di costituzionalità o di interpretazione del diritto comunitario, ne consegue che la disponibilità dell’oggetto del processo si concentra e si concreta in quella parte di domanda che contiene l’affermazione dei fatti costitutivi e degli eventuali fatti lesivi. Il giudice deve giudicare su tutti i fatti che solo allegati o affermati nella domanda e solo su quelli ma a quei fatti può applicare le norme di diritto che ritiene più adeguate. La pronuncia secondo equità La pronuncia secondo equità costituisce un’eccezione di cui alla regola dell’art 113 cpc, secondo il quale il giudice nel giudicare deve seguire le norme di diritto. In determinati casi particolari può risultare più opportuno che il giudice lasci da parte la regola generale e astratta per cercare, formulare e applicare una regola particolare per il caso concreto che elabora nella propria coscienza (cd equità sostitutiva). In questi casi il giudice opera come legislatore e giudice insieme. Ma per l’anomalia della deroga alla portata generale delle norme, l’equità sostitutiva non può essere imposta alle parti. Nel nostro ordinamento il giudizio di equità quando è imposto o necessario riguarda solo il giudizio innanzi al giudice delle cause minori o giudice di pace. La legge prevede anche il ricorso anche all’equità (integrativa) per integrare la

portata di determinate norme, questo fenomeno è diverso perché consiste in un giudizio fondato sulla norma che rimanda all’equità solo per specificare elementi non configurabili in astratto.

Il principio della disponibilità delle prove Ci si domanda se il giudice oltre ad essere vincolato dalla disponibilità dell’oggetto del processo con riguardo ai fatti affermati o allegati dalle parti, sia vincolato anche sul modo di giudicare su quei fatti cioè di potersi avvalere soltanto degli strumenti di convincimento ( prove ) che gli sono forniti dalle parti, oppure possa acquisire prove di sua iniziativa . A questo risponde l’art 115 cpc che enuncia anche la sussistenza di tale vincolo ma “ salvi i casi previsti dalla legge”il che significa che la disponibilità in capo alle parti si estende anche alle prove (principio della disponibilità delle prove) ma solo in modo limitato cioè nel senso che la scelta del nostro ordinamento tra un sistema di tipo inquisitorio, caratterizzato dal fatto che il giudice ha facoltà di iniziativa nell’avvalersi dei mezzi di prova, o un sistema dispositivo, si è ispirata ad un sistema di dispositivo attenuato che pur vincolando il giudice alle offerte di prova delle parti contempla casi previsti dalla legge che costituiscono eccezioni importanti. I casi previsti dalla legge riguardano: - I fatti notori: il giudice può porre a fondamento della sua decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza (art 115 cpc); - La richiesta d’ufficio di informazioni alla P.A. (art 213 cpc); - Il potere di disporre un interrogatorio non formale delle parti (art 117 cpc) Il sistema dispositivo viene sostituito da elementi inquisitori nel processo del lavoro in cui è previsto che il giudice possa disporre d’ufficio l’ammissione di ogni mezzo di prova e nel processo davanti

al giudice monocratico il quale può disporre d’ufficio prove testimoniali. Per quanto riguarda la valutazione delle prove l’art 116 cpc enuncia il principio della libera valutazione da parte del giudice secondo il suo prudente apprezzamento. Impulso si parte e impulso d’ufficio. La funzione del PM nell’ambito del sistema di impulso di parte Con riguardo all’iniziativa nella richiesta di tutela giurisdizionale occorre tenere presente la portata determinate della disponibilità di tale tutela e dell’oggetto del processo come conseguenza di diritti disponibili, in questo caso il sistema ad impulso di parte non ha alternativa se non con riguardo a particolari eccezioni. Se però di tratta di diritti indisponibili perché coordinati con interessi pubblici il mantenimento della tecnica ad impulso di parte postula la configurazione di un soggetto che eserciti l’impulso di parte nell’interesse pubblico. Tale soggetto è il Pubblico Ministero che, dotato di poteri analoghi a quelli delle parti, li esercita nell’interesse pubblico. Con questa scelta il legislatore ha conseguito il fine di sottrarre ai privati l’esclusiva nel far valere diritti indisponibili senza rinnegare la scelta di fondo di un sistema imperniato sull’impulso di parte e sul sistema dispositivo. Così il PM se dal punto di vista della funzione può essere ricondotto ad un processo ad impulso d’ufficio, dal punto di vista tecnico si inquadra interamente negli schemi del processo ad impulso di parte. Il principio del contraddittorio e il c.d. diritto costituzionale alla difesa L’art. 101 del cpc sotto la rubrica “principio del contraddittorio” enuncia che il giudice non può pronunciare su alcuna domanda se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa. Quest’ultima o soggetto passivo della domanda è colui che subirà gli effetti della pronuncia richiesta e che per questo motivo deve essere “regolarmente citato”, cioè messo in condizione di comparire davanti al giudice , se lo vuole, e di contrastare la domanda rivolta contro di lui. Da questa regola si risale al principio del contraddittorio al quale è intitolata la norma che si riconduce a

sua volta al principio di uguaglianza delle parti secondo cui chi subirà gli effetti del processo deve poter svolgere in quel processo un ruolo attivo. A ciò è finalizzato il diritto costituzionale alla difesa cioè il diritto del soggetto passivo della domanda di essere posto concretamente in condizione di difendersi attraverso la regolarità della citazione il cui scopo si rivela già conseguito se il soggetto passivo della domanda compare davanti al giudice. La comparizione del soggetto passivo davanti al giudice è considerata come un sintomo del fatto che il soggetto sia posto in condizione di conoscere le modalità della sua chiamata innanzi al giudice, la sua comparizione è dunque un requisito sostitutivo rispetto alla regolare citazione sicchè la congiunzione “e” dovrebbe essere riferita solo all’ipotesi dell’irregolarità della citazione e come alternativa alla regolarità stessa. La comparizione del soggetto passivo della domanda toglie rilievo ad ogni eventuale vizio della citazione. In sintesi audiatur altera pars, ciò però non impedisce che vi siano eccezioni purchè il legislatore faccia salvo il principio dell’uguaglianza delle parti e della possibilità di difendersi: es. domanda proposta con ricorso o procedimento ingiuntivo nei quali la legge consente addirittura una pronuncia inaudita altera parte.

CAP V IL CONVENUTO L ’inerzia del convenuto e le sue conseguenze In applicazione della regola del contraddittorio il convenuto deve avere una posizione che, almeno sul piano formale, sia di uguaglianza rispetto all’attore. Tale uguaglianza non può essere completa e totale per il semplice fatto che il convenuto entra nel processo nel momento in cui l’attore ne ha già determinato l’oggetto i cui limiti il convenuto è tenuto a rispettare. L’autonomia e la disponibilità del diritto alla tutela esige che il convenuto non sia obbligato a svolgere difese o cmq partecipare attivamente al processo. La regola del contraddittorio vale solo se il convenuto è posto in condizione di difendersi se lo vuole, ma se non lo vuole la sua inerzia non può impedire lo svolgimento del

processo. Inoltre l’inerzia non vincola l’esito lasciando il giudice libero nella formazione del suo convincimento, sola eccezione a questa regola può ravvisarsi in quei casi di provvedimenti speciali nei quali espressamente la legge affermi il contrario. Ma nulla esclude che il giudice si arresti ad una pronuncia sul processo o che si pronunci sul merito respingendo la domanda. L’inerzia del convenuto potrà giovare all’attore e nuocere al convenuto solo in linea pratica in quanto l’attore avrà più facilità a determinare il convincimento del giudice sia in diritto che in fatto. Ma il più delle volte il convenuto non resterà inerte e proporrà una sorta di propria domanda al giudice che ovviamente si riferirà a quella posta dall’attore e sarà di rigetto rispetto a quest’ultima. Con la richiesta di rigetto il convenuto esercita un’azione di accertamento mero di segno opposto rispetto a quello dell’azione esercitata dall’attore a sostegno della quale azione di segno opposto può svolgere un’attività difensiva la quale potrà riguardare sia il diritto che il fatto. Il convenuto può avvalersi del potere di offrire al giudice determinati mezzi di prova (art 115 cpc) ma sempre restando nei limiti dell’oggetto del processo determinato dall’attore. Ma il convenuto, a sostegno della sua domanda di rigetto, può affermare e chiedere di provare altri fatti? Al riguardo va tenuto presente che i fatti giuridici possono avere efficacia non solo costitutiva dei diritti ma anche efficacia estintiva o impeditiva o modificativa. Questa possibilità risulta indirettamente dall’art 2697 cc che pone la prova dei fatti a carico di chi li afferma definendo “eccezione” l’affermazione dei fatti estintivi, impeditivi e modificativi. Nel linguaggio processuale, il termine eccezione suole essere usato con significati di varia ampiezza il più ampio dei quali comprende ogni tipo di istanza con funzione di contrasto rispetto alla domanda. Le eccezioni di cui ci occupiamo sono le eccezioni di merito o sostanziali che consistono nella richiesta di una decisione negativa su una domanda altrui sul fondamento di fatti impeditivi modificativi o estintivi, con queste allegazioni l’oggetto del processo si allarga rispetto a quello determinato dalla domanda, un

allargamento che però non riguarda la domanda stessa ma che riguarda i fatti che il giudice può e deve conoscere. Nel nostro codice il dovere di tener conto delle eccezioni è contemplato dall’art 112 cpc dicendo che “il giudice non può pronunciare d’ufficio sulle eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti” dunque egli non può pronunciare d’ufficio sulle eccezioni le quali possono essere proposte dalle parti e risponde anche al quesito se sui fatti estintivi, impeditivi e modificativi esiste un’esclusiva del convenuto e cioè dispone che tale esclusiva esiste nei casi di eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti, questa norma afferma implicitamente che esistono due categorie di eccezioni: quelle sulle quali il giudice può pronunciarsi d’ufficio e quelle che possono essere proposte solo dalle parti dal che si desume che se da un lato non si può parlare di una generale esclusiva del convenuto e dall’altro non si può dire che chi resiste alla domanda sia del tutto privo una zona di esclusiva dell’oggetto del processo e che è limitata a quei soli fatti che stanno a fondamento delle eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti dette eccezioni in senso proprio e stretto. Qual è il fondamento di questa distinzione? In alcuni casi la legge stabilisce espressamente che l’eccezione è proponibile solo dalle parti, come per l’eccezione di prescrizione e per quella di compensazione ma quando ciò non accade è determinante il rilievo che in alcuni casi i fatti estintivi, impeditivi o modificativi producono il loro effetto automaticamente (es. il pagamento del debito) e dunque il giudice deve tenerne conto d’ufficio. In altri casi invece tali effetti si producono soltanto a seguito dell’esercizio di un contro diritto (es. risoluzione per inadempimento) e quindi occorre la previa assunzione delle relative iniziative e dunque un’eccezione espressa nella quale si sostanzia la sfera di disponibilità del convenuto sui fatti estintivi, impeditivi e modificativi. E’ opportuno tener presente infine che anche l’efficacia estintiva, modificativa e impeditiva dei fatti che costituiscono oggetto di eccezione può rimanere a sua volta estinta, modificata o impedita da altri fatti la cui allegazione configura la cd. controeccezione ed il cui esempio più frequente è l’interruzione della prescrizione.

Il convenuto può andare anche oltre il limite della richiesta di rigetto della domanda dell’attore, proponendo una sua domanda o domanda riconvenzionale che allarga l’oggetto del processo anche con riguardo alla domanda. Ciò è possibile solo quando tra questa domanda e quella dell’attore sussista un collegamento che ne renda opportuna la trattazione congiunta ossia quando,così l’art 36 cpc, la domanda del convenuto dipenda dallo stesso titolo su cui si fonda la domanda dell’attore o su cui si fonda l’eccezione dello stesso convenuto.

CAP VI L ’INDIVIDUAZIONE DELL ’OGGETTO DEL PROCESSO L’attore con l’esercizio della sua azione determina l’oggetto sostanziale del processo, il singolo processo individuato nel suo oggetto sostanziale viene indicato con il temine causa e per determinare e individuare nei suoi confini una causa occorre individuare l’ambito dell’azione che l’ha introdotta. L’operazione di identificazione dell’azione esercitata in concreto è necessaria per l’applicazione della regola ne bis in idem che sta alla base del rilievo della cosa giudicata ( per verificare se un’azione coincide o meno con quella su cui è sceso il giudicato). Un’esigenza analoga si determina nel caso in cui la seconda azione viene proposta quando il processo introdotto dalla prima azione non è ancora terminato ma è pendente, in questo caso la regola ne bis in idem si traduce nel divieto al secondo giudice di pronunciarsi e deve dare atto della litispendenza, a seguito della eccezione di litispendenza il giudice dovrà risolvere e impostare un problema di identificazione delle due azioni on riguardo all’ambito e ai confini dell’azione già pendente. Un problema di identificazione di azioni può sorgere con riguardo alle regole del contraddittorio e del doppio grado di giurisdizione perché in ossequio a queste regole il legislatore vieta la proposizione di domande nuove sia nel corso del giudizio di primo grado sia in appello e per verificare se una domanda è nuova si dovrà ricorrere all’identificazione delle azioni.

Gli elementi individuatori delle azioni. A) gli elementi soggettivi “personae” e i limito soggettivi del giudicato Perché due azioni possano essere dette identiche devono essere identici tutti i loro elementi, se anche uno solo degli elementi è diverso non si parla più si identità delle azioni ma di connessione. Gli elementi soggettivi dell’azione sono il soggetto passivo e il soggetto attivo, se c’è rappresentanza il riferimento è al rappresentato; se c’è sostituzione al sostituito. Rispetto a questi soggetti si determinano i limiti soggettivi del giudicato secondo l’art 2909 per il quale”l’accertamento del contenuto della sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”. Possono essere così evidenziati alcuni punti fermi: in primo luogo la sentenza non può pregiudicare altri che furono estranei alla lite. In secondo luogo se si tiene presente che con la parola “parti” non si intende solo i soggetti degli atti del processo (parti processuali) ma anche i soggetti del rapporto sostanziale affermato o dell’azione (parte in senso sostanziale) ed è proprio a queste che si riferisce l’art 2909; In terzo luogo si deve prendere atto che l’ordinamento offre molti esempi di casi di astensione degli effetti del giudicato nei confronti di soggetti che non furono parti nel processo. Questi sono in primo luogo gli eredi e aventi causa, oppure si ha il caso di più soggetti legittimati all’esercizio di un’azione che può essere esercitata una sola volta, oppure il caso in cui il diritti dei soggetti si trova in un rapporto di pregiudizialità - dipendenza, o i casi di estensione anormale solo nei casi previsti dalla legge. Ma al di fuori di questi casi il giudicato non si estende ai terzi. Gli elementi soggettivi dell’azione. Il petitum e la causa petendi Gli elementi oggettivi dell’azione sono 2: l’oggetto e il titolo. L’oggetto o petitum è ciò che si chiede con la domanda e poiché la domanda è rivolta a due soggetti (giudice e l’altra parte) il petitum assumerà due aspetti diversi. In via immediata si rivolge al giudice

al quale si chiede un provvedimento (petitum immediato): la condanna, il mero accertamento ecc… In via mediata la domanda si volge alla controparte a cui si chiede un bene della vita (petitum mediato). Anche questo elemento deve coincidere perché si abbia identità di azioni la quale postula sotto questo profilo l’identità tra petitum immediato e mediato. Il bene della vita presuppone il riferimento più o meno esplicito ad un diritto sostanziale che qualifica come petitum il bene della vita richiesto e viene in rilievo, se considerato per se stesso come il titolo o causa petendi. Causa petendi vuol dire ragione del domandare cioè la ragione obbiettiva su cui si fonda la domanda, il diritto sostanziale affermato in forza del quale viene chiesto il petitum. Petitum mediato e causa petendi sono dunque le due angolazioni del diritto sostanziale affermato, che è l’oggetto del processo. Il diritto affermato nel quale convergono viene in rilievo come entità concreta se si ricorda che ciò che individua il diritto come volontà concreta di legge non è la norma di legge ma i fatti costitutivi del diritto appare evidente come la causa petendi si risolva nel riferimento concreto a quel fatto o a quei fatti che sono affermati e allegati come costitutivi. Il fatto costitutivo del diritto affermato non è sempre sufficiente per individuare la causa petendi, lo è sicuramente nei casi in cui la tutela giurisdizionale prescinde dalla violazione e si dice che l’interesse ad agire è in re ipsa (diritto potestativo), ma in altri casi l’individuazione del fatto costitutivo dovrà essere integrata con l’individuazione del fatto lesivo affermato poiché è questo che normalmente concreta l’interesse ad agire che pure costituisce un elemento della causa petendi (passiva), dunque ciò che individua la causa petendi è il fatto costitutivo del diritto talvolta in correlazione con il fatto lesivo di quel diritto. Non sempre il fenomeno del venire in essere di un diritto si verifica secondo lo schema di un fatto che è costitutivo di un diritto poiché qualche volta può fatti possono cospirare nel costituire un solo diritto e poiché la causa petendi consiste nel diritto sostanziale affermato può accadere che il riferimento a fatti diversi non basti ad implicare la diversità della causa petendi e quindi dell’azione,

dunque bisogna verificare se il fatto diverso fonda un diritto diverso oppure lo stesso diritto. Passando in rassegna i diversi tipi di diritto sostanziale va constatato che la categoria dei diritti rispetto ai quali il fenomeno si verifica è quella dei diritti relativi ed in particolare dei diritti di obbligazione ad una prestazione generica poiché ciascuno di questi diritti nasce con il proprio rispettivo fatto costitutivo che è diverso per ogni singolo diritto sicché è solo in questo fatto che si ravvisa la causa petendi. In sostanza nel campo dei diritti relativi poiché il diritto può venire in essere più di una volta tra gli stessi soggetti ad ogni fatto costitutivo corrisponde un diverso diritto e quindi una diversa causa petendi ed una diversa azione. In questi diritti la portata individuatrice dell’azione è polarizzata nella causa petendi che almeno tendenzialmente implica il petitum. Rispetto ai diritti assoluti (esclusi i diritti di garanzia) la situazione è diversa perché questi diritti sono sempre identici qualunque sia il fatto che ne costituisce la genesi. Anche nei diritti alla modificazione giuridica diversi fatti genetici possono fondare lo stesso diritto e la stessa azione. Connessione, cumulo e concorso di azioni Il fenomeno della comunanza parziale di elementi tra due o più azioni se non interessa l’ordinamento sotto il profilo della litispendenza o del giudicato lo interessa sotto il profilo della connessione cioè quello dell’eventuale opportunità che le due o più cause siano esaminate e trattate insieme. La connessione può dipendere sia dalla comunanza di entrambi gli elementi soggettivi e sia della comunanza di almeno uno degli elemento oggettivi. Si ha connessione soggettiva quando due o più cause hanno in comune entrambi i soggetti. Si può rendere possibile la trattazione congiunta col cumulo oggettivo conseguente alla connessione soggettiva e che consiste in sostanza nella proposizione di più azioni diverse dalla stessa parte e contro la stessa parte nello stesso processo (più domande anche non connesse).

La connessione oggettiva invece può dare luogo alla possibilità di cumulo soggettivo cioè alla possibilità che in relazione e a causa della connessione di uno o di tutti gli elementi oggettivi si sovrappongono nello stesso processo anche gli elementi soggettivi (che sono diversi). Questo fenomeno di più parti nello stesso processo si chiama litisconsorzio e si risolve in una facoltà per chi agisce (litisconsorzio facoltativo art 103 cpc). Figure particolari di connessione sono oltre alla riconversione anche l’accessorietà, la pregiudizialità e la garanzia. La comunanza di alcuni elementi di 2 o più azioni può far si che la conseguente connessione assuma rilievo sotto il profilo dell’eventualità che l’esercizio di un’azione consegua il risultato pratico anche di un’altra azione con la conseguenza che questa diviene obiettivamente inutile. Questo fenomeno è il concorso di azioni. Si può avere concorso di azioni per connessione di petitum e di causa petendi quando lo stesso diritto potestativo necessario viene attribuito a soggetti diversi. Inoltre si può avere un concorso di azioni per connessione oggettiva rispetto al petitum quando all’identità dei soggetti e del petitum corrispondano varie cause petendi. D’altra parte può accadere che azioni concorrenti sorgano dagli stessi fatti in quanto rientranti in diverse previsioni normative. Nel caso che due o più azioni concorrenti vengano proposte nello stesso processo, si verifica il fenomeno del cumulo alternativo di azioni o di domande. Al quale fenomeno si contrappone quello del cumulo condizionale che si verifica quando due o più domande vengono proposte nello stesso processo alla condizione che una di queste sia previamente accolta (cumulo successivo o condizionale in senso stretto) e previamente respinta (cumulo eventuale o subordinato). In questi casi la pronuncia sull’azione condizionata non postula il passaggio in giudicato della pronuncia sull’azione condizionante, ma può avvenire con la medesima sentenza.

CAP VI IL GIUDICE I SUOI AUSILIARI E GLI UFFICI COMPLEMENTARI L’art 1 del cpc afferma che la giurisdizione civile è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del codice salve disposizioni di legge. Il potere giurisdizionale spetta ai giudici ordinari considerati tutti insieme dunque la giurisdizione presenta il carattere della generalità nel quale si condensa il disposto dell’art 102 co 1 Cost e dell’art 1 cpc secondo cui il potere giurisdizionale dello Stato spetta di regola ai giudici ordinari rispetto a tutte le cause. La generalità fa si che il tema della giurisdizione si pone come un sistema di limiti a questa spettanza. I limiti si riferiscono da un lato ai soggetti diversi dai giudici ordinari italiani ai quali potrebbero spettare poteri decisori (es. giudici di altri stati), dall’alro alle ragioni per le quali i poteri decisori dovrebbero essere attribuiti a taluno di questi soggetti. Un criterio di ordine generale è dettato dall’art. 5 cpc secondo cui la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda restando senza conseguenza gli eventuali mutamenti successivi: è questa la Perpetuatio Jurisdictionis. I limiti in particolare a) Mancanza di domicilio o residenza Prima della legge 218/1995 il primo ordine di limiti riguardava la qualità di straniero che può appartenere ad una delle parti. L’art 16 delle disp della legge in generale dispone che “ lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità” e che in ogni caso la legge italiano non preclude allo straniero la giurisdizione italiana, perciò fermo restando che lo straniero può farsi attore davanti ai nostri giudici, viene in rilievo solo la posizione del convenuto rispetto al quale la giurisdizione non è più condizionata dalla cittadinanza ma solo dal domicilio o residenza. Nel caso in cui convenuto sia uno stato straniero la consuetudine internazionale esclude che lo stato possa essere convenuto davanti a un giudice ordinario di altro stato pur potendo agire come attore.

CAPITOLO 8

Le parti e i difensori

Tutte le sezioni

NOZIONE E QUALITÀ DI PARTE NEL PROCESSO

Ciascuno dei soggetti del processo è non è definito dalla legge come «parte». e Tale nel termine è adottato la in numerosissime implica la disposizioni linguaggio comune parola

contrapposizione tra soggetti nell’ambito di un comune contesto. Nel linguaggio giuridico processuale il termine “parte” sta ad indicare il ruolo soggettivo nel processo e si riferisce a quei soggetti che, da un lato, «fanno» il processo (attore) e, dall'altro lato, ne subiscono gli effetti (convenuto). A tale situazione processuale si aggiunge la posizione di parte «imparziale» che sono appunto i giudici e gli uffici collaterali. Parti nel processo sono dunque quei soggetti che compiono atti del processo, ne subiscono gli effetti e sono perciò i destinatari dei provvedimenti del giudice.

Tale è la qualificazione minia di parte processuale, per cui se c’ed domanda c’è processo e dunque, parte. Nella rappresentanza processuale è parte il rappresentato e nella sostituzione il sostituito, in quanto titolari del rapporto giuridico dedotto in giudizio. In tali termini si parla di parte “sostanziale” di cui all’art. 2909 c.d., mentre la dottrina parla di parte “processuale” con riferimento ai soggetti che intervengono in giudizio. La qualità di parte in senso processuale fa riferimento alle situazioni giuridiche dedotte in giudizio e, dunque, vale per ogni tipo di processo

LA CAPACITA’ DI STARE IN GIUDIZIO (O CAPACITA’ PROCESSUALE) E LA LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE

Se la parte si afferma come titolare del diritto dedotto in giudizio si dice parte legittimata ad agire. Se la parte, invece, ha il potere di proporre domanda è legittimata ad processum, ossia ha la legittimazione processuale per esercitare i poteri e le facoltà che l’ordinamento le riconosce fino alla pronuncia di merito della causa. Il termine legittimazione processuale non è utilizzato dal codice di rito, che invece si riferisce all’art. 75 c.pc. ai soggetti che possono stare in giudizio.

In effetti, il potere di stare in giudizio è riconosciuto ai soggetti che hanno la capacità processuale, la quale dipende dalla capacità di agire o del libero esercizio dei diritti, ex art. 75, comma 1, c.p.c. Dunque, capacità processuale significa capacità di stare in giudizio, L’art. 75 c.p.c. nei commi successivi e l’art. 77 c.p.c. prevedono soggetti che possono stare in giudizio in termini di legittimazione processuale. I concetti di capacità processuale, riferita alla capacità di stare in giudizio, e la legittimazione processuale, come potere di stare in giudizio, dipendono l’uno dall’altro, per cui si parla di parte nel senso di soggetti che “possono” stare in giudizio, in quanto legittimati processuali.

LA RAPPRESENTANZA PROCESSUALE LEGALE, L’ASSISTENZA, L’AUTORIZZAZIONE E LA RAPPRESENTANZA PROCESSUALE DEGLI ENTI. IL CURATORE SPECIALE

L’espressione “possono stare in giudizio” di cui all’art. 75 e “stanno in giudizio” di cui all’art. 77 c.p.c. si riferiscono alla legittimazione processuale. Il problema si pone in riferimento ai soggetti che non hanno la capacità di stare in giudizio, per incapacità d’agire ovvero per i falliti. Il legislatore risolve il problema con la previsione dell’art. 75, comma 2, c.p.c. attraverso lo strumento della rappresentanza legale, per cui altro soggetto, il rappresentante, esercita i poteri processuali che la legge riconosce in capo all’incapace, detto rappresentato. Il potere rappresentativo è riconosciuto in capo al soggetto che agisce ovvero attraverso la c.d. contemplatio domini, ossia agendo spendendo il nome del rappresentato. Nel caso di rappresentanza “volontaria” il potere rappresentativo è conferito mediante procura ad un soggetto, mentre nel caso di rappresentanza “legale” esso è conferito dalla legge al soggetto che è legittimato processualmente a rappresentare l’altro. Così dispone l’art. 75, comma 2, c.p.c. per cui chi non ha il libero esercizio dei propri diritti può stare in giudizio mediante il proprio rappresentante (se non rappresentati). Inoltre, l’art. 75, commi 2, 3 e 4, prevede che lo stare in giudizio dei semincapaci e degli enti rinvia alle disposizioni previste per gli istituti di assistenza in tema di autorizzazione e della c.d. rappresentanza organica, in quanto i semincapaci stanno in giudizio mediante l’assistenza del curatore e talvolta previa autorizzazione del giudice tutelare o del tribunale.

La legittimazione processuale delle persone giuridiche è attribuita ai rispettivi rappresentanti legali a norma della legge o dello statuto, ex art. 75, comma 3, c.p.c. (rappresentanti legali pro-tempore) e talora si richiede la previa autorizzazione. Gli enti che non sono riconosciuti come persone giuridiche, quali associazioni, comitati ed enti non riconosciuti, possono stare in giudizio ai sensi di cui all’art. 75, comma 4, c.p.c., a mezzo di soggetti che hanno i poteri di agire in campo sostanziale e, dunque, la legittimazione processuale. Nel caso in cui manchi la persona dotata di tale rappresentanza o assistenza, l’art. 78 c.p.c. prevede la nomina urgente di un curatore speciale all’incapace, alla persona giuridica, all’associazione non riconosciuta con poteri di rappresentanza o di assistenza provvisoria ossia finché non subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l’assistenza. Parimenti in caso di conflitto di interessi tra il rappresentante ed il rappresentato.

LA RAPPPRESENTANZA PROCESSUALE VOLONTARIA, CENNI SULLE DISFUNZIONI DEGLI STRUMENTI SOSTIUTIVI E/O INTEGRATIVI DELLA LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE

Si configura la rappresentanza processuale volontaria ai sensi dell’art. 77 c.p.c. in quanto ad un soggetto è conferito il potere di stare in giudizio da parte di un soggetto, ma non per incapacità del rappresentato, bensì per sua volontà.

Tale rappresentanza richiede uno specifico conferimento per iscritto a chi è già rappresentante in campo sostanziale e, più precisamente il potere rappresentativo è riconosciuto in capo a colui che ha la possibilità di intervenire sul piano sostanziale rispetto a tali diritti. Così il procuratore generale ed il procuratore a determinati affari. Tuttavia, tranne che per gli atti urgenti e le misure cautelari, per cui è sufficiente la qualità del rappresentante sostanziale, il potere rappresentativo processuale si presume conferito al procuratore generale di chi non ha la residenza o domicilio nella Repubblica e all’institore (art. 77, comma 2, c.p.c.). Anche il rappresentante volontario dovrà effettuare la c.d.

contemplatio domini, ossia esercitare il potere rappresentativo mediante la dichiarazione del rappresentante di agire in nome del rappresentato in quanto legittimato nel processo. Se il soggetto che agisce o contro il quale si agisce è, però, privo di legittimazione processuale si verifica l’ipotesi del c.d. falsus procurator, il quale rende invalida la domanda da lui proposta ed il processo deve arrestarsi a seguito della pronuncia su tale difetto. Se tale vizio non è rilevato ed è stata pronunciata sentenza, il giudicato non investirà il rappresentato, per cui nel processo non opera la negotiorum gestio né la ratifica del suo operato i cui effetti sono conseguibili ai sensi di cui all’art. 182 c.p.c. Il difetto di autorizzazione è invece sanabile, mentre la mancata autorizzazione implica difetto di legittimazione processuale e nullità rilevabile d’ufficio.

I DIFENSORI E I CONSULENTI TECNICI DI PARTE

I DIFENSORI: LE DUE DISTINTE FUNZIONI DEL (GIA’) PROCURAOTE E DELL’AVVOCATO. RAGIONI E LIMITI DELLA C.D. NECESSARIETA’ DEL PATROCINIO. RAPPORTI CON C.D. DIRITTO COSTITUZIONALE ALLA DIFESA

Il soggetto che “sta in giudizio”, ossia che compie atti del processo, è la parte o il suo rappresentante, i quali spesso si avvalgono della collaborazione dei “difensori” per stare in giudizio. La legge ammette la figura del “difensore” nel processo in quanto: a) gli atti del processo richiedono l’ausilio del tecnico del diritto, ossia del difensore; b) il difensore assicura serenità e distacco necessaria per l’esame della controversia rispetto all’animosità delle parti. Tali due diverse funzioni del difensore sono poste a fondamento della “difesa”, la quale: a) all’art. 24, comma 2, Cost. è definita come “diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”; b) all’art. 82 c.p.c. si riferisce al “patrocinio”, ossia all’attività degli ausiliari di parte che, a sua volta, si distinguono in: b.1) coloro che la legge chiama “procuratori”, la cui attività è il “ministero di difensore”; b.2) coloro che dalla legge sono chiamati “avvocati” la cui attività è quella di “assistenza di difensore”. Per effetto della L. n. 27/ 1997 la qualifica professionale di procuratore legale (che esercita il ministero del difensore) e

avvocato

(che

esercita

l’assistenza

del

difensore)

si

sono

formalmente unificate, in quanto è stato soppresso l’albo dei procuratori legali confluito nell’unica albo degli avvocati, al quale si affianca l’albo speciale degli avvocati abilitati al patrocinio innanzi alla Corte di Cassazione ed alle altre giurisdizioni superiori. Quanto alle rispettive funzioni, la legge stabilisce che esse possono essere cumulate e, dunque, non vi è obbligo di cumulare la funzione del procuratore con quella dell’avvocato. Infatti, l’attività propria di ciascuna figura professionale opera autonomamente, in quanto la necessità di avvalersi del difensore (c.d. onere del patrocinio) riguarda soltanto i casi in cui la legge prescrive il necessario ministero del difensore, come previsto nei giudizi innanzi ai Tribunali, alle Corti d’appello, alla Cassazione. Tale ministero del difensore non è, invece, necessario nei giudizi innanzi al Giudice di Pace, per le cause di valore non eccedente un milione, pari ad €. 516,46 (art. 82, comma 1, c.p.c.), mentre per le cause di valore superiore la legge richiede il ministero del difensore. Il ministero del difensore è prescritto anche per le cause di lavoro, salvo che abbiano valore inferiore a €.129,11 per cui la parte può stare personalmente in giudizio. Il ministero può altresì svolgersi, come l’assistenza, senza limiti territoriali (art. 6 della L. n. 27/ 1997), ferma la necessità di elezione di domicilio nella circoscrizione territoriale del giudice innanzi al quale si svolge il giudizio (art. 82 del R.D. n. 37/1934).

IL “MINISTERO” DEL DIFENSORE E LA C.D. RAPPRESENTANZA TECNICA

Quanto all’attività dei difensori ed alla loro tecnica del “ministero”, va considerato che la legge chiama “ministero del difensore” il c.d. ius postulando, ossia il potere di compiere e di ricevere in nome della parte tutti gli atti del processo, esclusi soltanto quelli che implicano diritto di contesa, salvo che egli non abbia ricevuto espressamente il potere di tale diritto come da apposita riserva di parte (c.d. procura). La parte, infatti, può esercitare personalmente i poteri soltanto a mezzo difensore, ossia avvalendosi della c.d. rappresentanza tecnica, in quanto la legge conferisce al difensore l’esercizio dei medesimi poteri conferiti alla parte, in quanto si realizza un subconferimento al difensore dell’esercizio dei poteri che la legge riconosce in capo alla parte e che alla stessa restano tali, in quanto ad essa riservati personalmente. Il conferimento dei poteri al difensore avviene con apposito atto che può essere: a) procura generale, alle liti, in quanto si riferisce genericamente ad una serie indeterminata di liti; b) procura speciale alla lite, in quanto si riferisce ad una singola lite e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata. La procura speciale alla lite può essere proposta da persona individuabile mediante sottoscrizione leggibile ovvero dall’intestazione dell’atto che, in calce o a margine del documento,

contiene gli elementi di cui all’art. 83, comma 3, c.p.c. tra cui l’autenticazione della sottoscrizione della parte mediante firma del difensore. La procura speciale si presume conferita soltanto per un

determinato grado del processo, quando non è espressa una volontà diversa ex art. 83, comma 4, c.p.c. L’attore può rilasciare la procura anche dopo la notificazione dell’atto di citazione, purché essa sussista prima della costituzione in giudizio ex art. 125, comma 2, c.p.c. La PA, invece, è difesa in giudizio dall’Avvocatura dello Stato. Infine, se il difensore agisce in giudizio senza alcuna procura, gli effetti dei suoi atti sono assunti in suo nome ed egli stesso assume la veste di parte con conseguenti responsabilità anche al fine delle spese di giudizio. Attraverso lo “jus postulandi” si realizza la figura della c.d. rappresentanza tecnica che si contrappone alla c.d. rappresentanza processuale in senso proprio, ossia al fatto che anche il rappresentante legale o il rappresentante volontario debbono o possono stare in giudizio con il ministero del difensore. Invero, il difensore non è semplicemente un “nuncius” della parte, in quanto esercita poteri discrezionali autonomi rispetto alla parte più ampi di quelli del rappresentante, ma a lui non è riconosciuta alcuna autonomia rispetto alla disposizione dei diritti sostanziali oggetto di causa. Nell’attività processuale il difensore prende in considerazione i rapporti con la parte ai soli fini delle conseguenze processuali

(procura, revoca, rinuncia) e tali rapporti vanno ricondotti alla figura di contratto di prestazione d’opera (c.d. contratto di patrocinio). Infine, la legge n. 183/ 1993 ha attribuito al difensore munito di procura di cui all’art. 83 c.p.c. la facoltà di trasmissione di atti o provvedimento del processo o anche di altro processo ad altro difensore munito di procura a mezzo telecomunicazione (fax- email) e la copia fotostatica o l’email si ritiene conforme all’atto trasmesso.

L’”ASSISTENZA” DELL’AVVOCATO E DEL CONSULENTE TECNICO DI PARTE

L’assistenza del difensore, ossia il “ministero” rappresentato dall’avvocato, assume nel processo un ruoto tecnico che non riguarda la forma degli atti, ma il loro contenuto. L’avvocato, infatti, esercita l’assistenza in propria persona, a favore della parte, e non in nome della parte. Pertanto egli è difensore in prima persona, in quanto egli svolge attività difensiva volta a determinare il convincimento del giudice. La stessa funzione è svolta dal consulente tecnico di parte di cui all’art. 87 c.p.c., per cui la legge consente alle parti di incaricare tale consulente nei casi in cui il giudice dove giudicare su casi che investono la risoluzione di problemi di natura tecnica, ossia non giuridica.

I DOVERI E LE RESPONSABILITA’ DELLE PARTI E DEI DIFENSORI

IL DOVERE DI LEALTA’ E PROBITA’ E IL DIVIETO DI ESPRESSIONI OFFENSIVE O SCONVENIENTI

Alle parti processuali la legge riconosce determinati oneri, tra cui il dovere di cui all’art. 88, comma 1, c.p.c., per cui le parti ed i loro difensori devono comportarsi in giudizio con lealtà e probità. Secondo alcuni autori, la norma in parola si riferisce ad un comportamento corretto, invece secondo altri (MANDRIOLI) tale comportamento leale e probo è assunto dalla norma a contenuto di un preciso dovere che la legge incombe alle parti ed ai loro difensori, in quanto la violazione di tale dovere comporta sanzioni, quali, ad esempio, il rimborso delle spese processuali nonché il divieto di inserire negli scritti difensivi espressioni sconvenienti o offensive, per cui può essere disposta la cancellazione delle stesse ed alla persona offesa può essere assegnata una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno. Si deve trattare di espressioni che, però, non riguardano l’oggetto della causa.

LA RESPONSABILITA’ PER LE SPESE A) L’ONERE DI ANTICIPAZIONE

B) LA REGOLA DELLA SOCCOMBENZA E IL SUO FONDAMENTO GIURIDICO

La responsabilità per le spese del processo è posta a carico della parte soccombente al giudizio e a favore dell’altra. In particolare, si afferma che le spese del processo sono considerate innanzitutto sotto il profilo della loro anticipazione, in quanto esse sono poste a carico di chi compie i singoli atti per cui anticipa le spese necessarie al processo, compreso il compenso dell’avvocato, il cui carico definitivo si trasferisce alla parte soccombente, a fine giudizio. In secondo luogo, le spese del processo non possono gravare in ogni caso sulla parte che, a fine processo, risulta avere ragione, perché altrimenti subirebbe una decurtazione del proprio diritto. Pertanto, la necessità di chi si rivolge al giudice per ottenere la tutela del proprio diritto non può rilevarsi a suo danno mediante il riconoscimento della responsabilità per le spese processuali, ma semmai essa va posta a carico della parte soccombente. A sua volta, la parte soccombente può agire o resistere in giudizio in quanto non ha commesso alcun illecito e, dunque, può esercitare il proprio diritto di difesa. L’art. 91 c.p.c. prevede che le spese processuali siano poste a carico del soccombente, ma senza fondamento risarcitorio, bensì nel senso di autoresponsabilità o deterrente di chi agisce in giudizio o resiste in giudizio.

Con la sentenza che conclude il processo si determinano le spese processuali, per cui il giudice “liquida” le stesse a favore della parte vittoriosa, compreso il compenso del difensore di quest’ultima. Nel processo esecutivo, le spese della procedura sono a carico dell’esecutato e nel processo cautelare le spese sono a carico del richiedente il provvedimento del giudice se la richiesta è stata rigettata.

C) I “GIUSTI MOTIVI” ED ALTRE RAGIONI DI TEMPERAMENTO DELLA REGOLA DELLA SOCCOMBENZA.
D) LA RESPONSABILITA’ AGGRAVATA O PER C.D. TEMERARIETA’ DELLA LITE

E) FIGURE PARTICOLARI DI RESPONSABILITA’ PER LE SPESE F) LA DISTRAZIONE DELLE SPESE

La soccombenza della parte alle spese processuali è suggerita da ragioni di opportunità e la legge attribuisce al giudice (art. 92, comma 1, c.p.c.) il potere di ridurre in sede di “liquidazione” la ripetizione delle spese ritenute eccessive o superflue nonché di sanzionare con il rimborso delle spese anche non ripetibili e indipendentemente dalla soccombenza, il comportamento in violazione dell’art. 88 c.p.c. Inoltre, il giudice ai sensi dell’at. 92, comma 2, c.p.c. può “compensare” le spese di tutto o in parte del processo se sussistono “giusti motivi”, nel senso di soccombenza reciproca, riconducibili al

comportamento

delle

parti

nonché

per

ragioni

obiettive

di

dubbiosità delle questioni prospettate dalle parti od anche per altre ragioni di solidarietà sociale. In effetti, alla soccombenza può aggiungersi una vera e propria responsabilità aggravata a carico della parte che ha agito o resistito in giudizio con malafede o colpa grave di cui all’art. 96 c.p.c. Pertanto, il risarcimento del danno presuppone il fatto il illecito, che può sussistere soltanto se le parti in giudizio hanno tenuto un comportamento tale da configurarsi come illecito. La legge prende in considerazione la “mala fede” che rileva l’abuso del diritto di azione da cui scaturisce il comportamento illecito, posto a fondamento del risarcimento dei danno di cui all’art. 96, comma 1, c.p.c. e ad essa equipara la “colpa grave”, ossia la mancanza della pur minima avvedutezza e consapevolezza delle conseguenze dei propri atti, per cui la colpa grave viene equiparata al dolo. Al soccombente, dunque, viene imputato tale comportamento per il fatto di aver agito o resistito in mala fede o con colpa grave, per cui si parla della c.d. temerarietà della lite, che, ai sensi dell’art. 96 c.p.c., può fondare il diritto al risarcimento di tutti i danni subiti per essere stati costretti a partecipare ad un giudizio obiettivamente ingiustificato. Nel processo esecutivo e cautelare, la responsabilità aggravata consiste nel fatto che la parte può avvalersi del titolo esecutivo o del provvedimento cautelare, che poi risultano infondati a seguito di accertamento sulla fondatezza del relativo diritto di cui si è richiesta l’esecuzione o la cautela.

In ogni caso di abuso del diritto, ossia nelle ipotesi in cui si agisce “senza la normale prudenza”, si configura una fattispecie di responsabilità che può implicare un illecito e fondare un risarcimento del danno. L’art. 94 c.pc. considera la condanna alle spese in proprio di tutori, curatori, rappresentanti secondo principi della responsabilità aggravata, in quanto essi hanno agito senza la normale prudenza. Il difensore della parte vittoriosa può ottenere la distrazione a suo favore della spese poste a carico della parte soccombente, eliminando il tramite della parte vittoriosa (c.d. distrazione delle spese a favore del procuratore antistatario).

IL LITISCONSORZIO NECESSARIO E IL LITISCONSORZIO FACOLTATIVO

La legge si occupa di comunanza della lite a più soggetti indicando tale fenomeno con il termine litisconsorzio che può essere: a) litisconsorzio necessario: consiste nel fatto che due o più soggetti sono legittimati ad agire o a contraddire in modo necessariamente congiunto nel medesimo processo, per cui abbiamo tutti tali soggetti devono partecipare nel processo, in quanto tutti attori o tutti convenuti, affinché il giudice possa decidere, per cui, in mancanza di tale partecipazione, il giudice non può decidere e deve ordinare alle parti di integrare il contraddittorio (art. 102 c.p.c.) nel termine perentorio che, se non rispettato, determina l’estinzione del processo.

La necessità del litisconsorzio sussiste nei casi in cui è impossibile per il giudice pronunciarsi sulla causa in base alle ragioni di diritto che determinano la necessità della partecipazione di altri soggetti nel medesimo processo sia per ragioni di opportunità previste dalla legge sua quando la pronuncia stessa del giudice adito non può essere adottata se non in presenza di tutti i soggetti che devono partecipare al giudizio. b) litisconsorzio facoltativo: consiste nella mera opportunità del cumulo soggettivo che consegue alla connessione oggettiva tra più processi (art. 103 c.p.c.). Infine, si parla di litisconsorzio alternativo in quanto caratterizzato da un medesimo petitum verso più soggetti in alternativa tra loro sia dal lato attivo che passivo. Il c.d. litisconsorzio unitario, invece, considera lo stesso petitum e la stessa causa petendi, per cui si esige uno svolgimento unitario dei relativi giudizi. E’ una figura elaborata dalla dottrina.

L’INTERVENTO. A) L’INTERVENTO VOLONTARIO

Dopo l’avvio del processo si può verificare l’intervento volontario di cui all’art. 102 c.p.c., ossia di una successiva attuazione del litisconsorzio che può verificarsi anche indipendentemente dalla integrazione del contraddittorio mediante l’ingresso spontaneo o coatto di uno o più soggetti nel processo in corso.

Tale ingresso di terzi nel processo in corso si spiega come legittimazione per la necessità o la facoltatività del litisconsorzio, in quanto si verifica mediante “chiamata” del terzo in giudizio, il quale dà luogo ad intervento volontario e ad intervento coatto. La legge prescrive l’intervento del terzo in giudizio per ragioni di necessità o di connessione tra cause, in quanto considera: a) la legittimazione ad intervenire spontaneamente o la

legittimazione attiva ad intervenire (intervento volontario); b) la legittimazione passiva a subire l’intervento ossia ad esser chiamati in giudizio (intervento coatto). In entrambi i due casi, l’intervento realizza un litisconsorzio in corso di causa, che determina una connessione oggettiva tra l’azione in corso e l’azione che il terzo intende esercitare o che si vuole esercitare nei suoi confronti. Quanto all’intervento volontario di cui all’art. 105 c.pc., il terzo da valere un suo diritto connesso all’oggetto del giudizio in corso, sia per petitum che per causa petendi. L’interesse del terzo nell’intervenire nel processo in corso consiste non tanto perché la sentenza (inter alios) sia a lui opponibile e possa pregiudicarlo nel suo diritto, ma soprattutto per i risvolti pratici che possono derivare da tale sentenza i cui effetti possono estendersi nei suoi confronti. Del resto, la legge consente al terzo che non sia intervenuto in giudizio la c.d. opposizione di terzo di cui all’art. 404 c.p.c. contro la sentenza che produce effetti nei suoi confronti. L’intervento volontario è di due tipi:

a.1) intervento principale, se il terzo fa valere, ossia afferma, un diritto autonomo con quello delle altri parti (art. 105, comma 1, c.p.c); a.2) intervento litisconsortile: - adesivo autonomo, se il terzo fa valere il suo diritto soltanto contro alcune delle parti ovvero adesivo dipendente se il terzo - adesivo dipendente, se il terzo non fa valere un proprio diritto ma si limita a sostenere il diritto di un’altra parte del processo, per cui la sua posizione non è autonoma ma riflessa, condizionata, dipendente da quest’ultima. Gli articolo 267 e 268 c.p.c. disciplinano le modalità di attuazione dell’intervento volontario, che riflettono la disciplina del processo di cognizione.

B) L’INTERVENTO COATTO A ISTANZA DI PARTE L’intervento coatto si realizza: a) ad istanza di parte b) o quando è chiamato in corso di giudizio. L’intervento coatto ad istanza di parte determina la posizione processuale del terzo come convenuto, in quanto citato in giudizio ai sensi di cui all’art. 106 c.p.c. Il terzo è convenuto in giudizio o chiamato da una delle parti per comunione della causa o perché si pretende da lui la garanzia, per cui vi è connessione oggettiva.

L’intervento

del

terzo

determina

altresì

una

situazione

di

litisconsorzio, in quanto lui stesso avrebbe potuto intervenire per rivendicare un proprio diritto ovvero proporre un intervento adesivo considerando che la sentenza avrebbe potuto produrre i suoi effetti anche nei suoi confronti. Le ragioni pratiche della chiamata in causa del terzo appaiono evidenti considerando lo scopo di chi propone la medesima chiamata, ossia quello di ottenere che la sentenza sia efficace anche contro il terzo al fine di prevenire le pretese o per l’immediata rivalsa in caso di soccombenza.

C) L’INTERVENTO COATTO PER ORDINE DEL GIUDICE

E’ ordinato dal giudice se ritiene la causa comune al terzo e tale ordine è rivolto non direttamente al terzo, ma alle parti che con atto di citazione devo chiamare in giudizio il terzo. In particolare, destinataria dell’ordine del giudice di far intervenire il terzo in giudizio è la parte che ha interesse alla prosecuzione del giudizio, per cui se la chiamata non avviene la causa stessa è cancellata dal ruolo ed il processo si estingue. Le ragioni dell’intervento coatto sono le stesse del litisconsorzio, ossia l’opportunità della contemporanea partecipazione al processo di tutte le parti interessate dagli effetti della sentenza. Tuttavia, mentre l’art. 102 c.p.c. considera la necessità del litisconsorzio che fonda l’ordine del giudice, nell’intervento coatto la necessità del litisconsorzio è l’effetto stesso dell’ordine del giudice, poiché tale ordine non sussisteva affatto prima ed il giudice, a sua

discrezione, decide la necessità dell’intervento del terzo in corso di causa a pena l’estinzione del processo stesso. Ciò implica, in ogni caso, una certa discrezionalità del giudice in ordine al principio della domanda, in quanto l’ordine del giudice deve fondarsi su ragioni di opportunità sulle quali si fonda l’ordine della chiamata del terzo. L’ESTROMISSIONE

L’estromissione sta ad indicare l’uscita di una parte dal processo, che non è mai immediata ed effettiva, in quanto presuppone un provvedimento del giudice che può essere impugnabile. La legge prevede due tipi di estromissione: a) l’estromissione del garantito, quando il garante accetta di partecipare al giudizio in luogo suo (art. 108 c.p.c.) b) l’estromissione obbligazione dell’obbligato di che non contesta la sua a ed accetta depositare ciò che deve

disposizione della parte che il giudice riconoscerà creditrice. L’estromissione non sottrae, in ogni caso, l’obbligato all’efficacia della sentenza pronunciata nel processo.

LA SUCCESSIONE NEL PROCESSO E LA SUCCESSIONE NEL DIRITTO CONTROVERSO

Tali fenomeni determinano un mutamento nella posizione delle parti processuali.

La morte della parte, persona fisica, può determinare la cessazione della materia del contendere, così con la morte del coniuge nel giudizio di separazione personale ovvero in caso di estinzione della persona giuridica ex art. 110 c.p.c. Tali fenomeni danno luogo alla c.d. successione universale che, senza investire il diritto sostanziale oggetto di causa, riguarda la posizione processuale o il c.d. rapporto giuridico processuale, ossia la successione nel processo si sensi dell’art. 110 c.p.c che dispone che “ quando la parte viene meno per morte o per altra causa, il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto”. Il successore, dunque, entra nel processo automaticamente, ma dopo la fase di interruzione del processo, cui segue la sua autonoma iniziativa al fine di proseguire il processo che può determinarsi come riassunzione o costituzione spontanea del successore. La successione processuale può essere a titolo particolare, se essa consegue al trasferimento del diritto controverso di cui all’art. 111 c.p.c., che può verificarsi per atto tra vivi o per causa di morte (legato). In tale ultima ipotesi di trasferimento, il processo prosegue da chi e nei confronti di chi subentra nella parte che ha cessato di essere parte processuale, ossia il suo successore a titolo particolare ex art. 111, comma 2, c.p.c. che assume la veste di sostituto processuale. Il successore a titolo particolare può intervenire nel processo e può essere estromesso ex art. 111, comma 3, c.p.c. Tale trasferimento non è opponibile all’altra parte, in quanto il processo prosegue tra le parti originarie, nel senso che colui che era

alienante

resta

tale

nonostante

l’intervenuta

sostituzione

processuale. La sentenza ha effetto nei confronti del successore processuale a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui, salvo le norme sull’acquisto in buona fede dei terzi e sulla trascrizione (art. 111, comma 4, c.p.c.).

CAPITOLO 9

LA FUNZIONE DEL P.M.

Attraverso la figura del Pubblico Ministero l’ordinamento giuridico assicura la tutela dei diritti, in quanto esso opera sul piano pubblicistico seppure imperniato in un processo istituito per iniziativa di parte. Il P.M. è tecnicamente parte processuale e funzionalmente è interprete degli interessi pubblici, in quanto ha il compito di portare nel processo l’espressione degli interessi pubblici posti a fondamento dell’ordinamento giuridico.

La legge configura tre diversi interventi del P.M. nel processo civile, considerati a seconda della diversa intensità del pubblico interesse considerato.

1.

Il P.M. esercita l’azione nei casi stabiliti dalla legge per cui egli assume la veste di attore e si verifica una sorta di legittimazione straordinaria, in quanto al P.M. è riconosciuta la qualità di parte nei casi previsti dalla legge

2.

Il P.M. è interveniente necessario, nei casi tassativamente indicati all’art. 70 per cui il PM deve intervenire nel processo a pena di nullità rilevabile d’ufficio nelle ipotesi previste dalla norma. I casi tassativi di intervento del PM sono quelli in cui vi è stata inerzia da parte del titolare del diritto e della cause che lo stesso PM avrebbe potuto proporre, nonché nelle cause matrimoniali e della capacità delle persone e negli altri casi previsti dalla legge e nei giudizi in Cassazione

3. Il P.M. è interveniente facoltativo in quanto egli ravvisa un interesse pubblico rispetto ad ogni altra causa.

La legge prevede poteri al PM nell’assolvimento delle proprie funzioni in ambito processuale, tenuto conto delle diverse attribuzioni di poteri riconosciutegli che sono sostanzialmente due:

1) la posizione del PM che ha proposto o che potrebbe proporre l’azione. Si tratta della situazione processuale per cui il PM è investito dalla legge della titolarità dell’azione, per cui egli deve proseguire il processo o proporre impugnazioni

2)

la posizione del PM interveniente in ogni caso

Si tratta di poteri che sono limitati dalle domande proposte dalle parti, per cui il PM non può introdurre nel processo conclusioni se non nei limiti delle domande proposte dalle parti

Il PM può proporre impugnazioni contro le sentenza di cause matrimoniali e quelle che dichiarano l’efficacia o l’inefficacia delle sentenza straniere relative a cause matrimoniali salvo le cause di separazione personale dei coniugi.

Il PM può altresì proporre la revocazione della sentenza quando essa sia stata pronunciata senza che egli sia stato sentito o quando la sentenza determina la collusione tra le parti per frodare la legge

Ai magistrati dell’ufficio del PM si estende la disciplina in materia di astensione, e non di ricusazione, prevista per i giudici.

CAPITOLO 10

ATTI PROCESSUALI

Il processo si attua mediante l’esercizio dei poteri giudiziari mediante atti processuali, per cui si parla di procedimento o nesso procedurale con riferimento al susseguirsi di tali atti e poteri nell’ambito del giudizio. Il processo è, dunque, una situazione dinamica che si articola mediante una serie di atti disciplinati nel processo stesso (c.d. atti processuali) di cui al Titolo VI del c.p.c. La forma dell’atto processuale è la sua estrinsecazione in un comportamento esteriore oggettivamente individuabile ed apprezzabile e che si contrappone alla sua sostanza o contenuto, ossia la sua materia. Forma e contenuto degli atti processuali sono tra loro coordinati, in quanto ciascun atto processuale è considerato dalla legge in riferimento ad una determinata forma rispetto ad una specifica materia (forma – contenuto). In particolare, la legge processuale si occupa della disciplina delle forme di tali atti e dei relativi effetti, in quanto si afferma la necessità di contare sulla validità obiettiva degli atti processuali propri o altrui al fine della validità del giudizio stesso. La disciplina della forma degli atti processuali, dunque, risponde al raggiungimento degli scopi sostanziali degli atti ed il processo

compensa l’assenza della disciplina della formazione della volontà e degli scopi soggettivi perseguiti dalle parti rispetto al diritto sostanziale posto a fondamento degli stessi.

IL PRINCPIO DELLA STRUMENTALITA’ DELLE FORME O DELLA CONGRUITA’ DELLE FORME ALLO SCOPO E IL PRINCIPIO DELLA LIBERTA’ DELLE FORME

La disciplina legislativa della forma degli atti processuali si ispira al principio della congruità delle forme allo scopo obiettivo dell’atto, ossia alla sua funzione che esso deve assolvere nell’ambito del processo. Dunque, le forme prescelte dal legislatore sono considerate le più idonee al conseguimento dello scopo che s’intende raggiungere e tale fenomeno è indicato con il termine formalismo. Tale principio è enunciato indirettamente dagli artt. 12 e 131 con riguardo agli atti di cui non siano disciplinate le rispettive forme, in quanto siano invece dello compiuti scopo con le forme più dal idonee al raggiungimento perseguito legislatore

considerandoli nell’ambito processuale. Le norme assolvono ad una funzione di chiusura del sistema, in quanto alle parti non è dato il potere di determinare qualsivoglia tipo di atto processuale se non quelli che sono previsti in funzione dello scopo. La libertà delle forme degli atti processuali è, dunque, circoscritta alla congruità degli atti processuali rispetto allo scopo e s’identifica con la forma prescritta dal legislatore anche quando il legislatore ha

omesso di disciplinare le forme degli atti, per cui si considerano le forme più idonee al raggiungimento dello scopo.

ALCUNE REGOLE GENERALI: LA LINGUA ITALIANA, ORALITA’ (UDIENZE), CONTENUTO DI ALCUNI ATTI

Nel processo è prescritto l’uso della lingua italiana, per cui se deve essere sentito una persona che non conosce la lingua italiana, il giudice deve nominare un interprete o un traduttore per l’esame dei documenti redatti in lingua straniera. Gli atti processuali possono essere estrinsecati in forma orale e l’oralità è la manifestazione tipica degli atti nel processo. Costituisce una variante a tale regola il documento informatico di cui all’art. 1 del DPR n. 445/ 2000, in quanto “ rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”. Invero, ai sensi dell’art. 4 del DPR n. 123/ 2001 “tutti gli atti e i provvedimenti del processo possono essere compiuti come documenti informatici sottoscritti con firma digitale” dalle parti o dal giudice o dal cancelliere. Le udienze costituiscono il momento d’incontro tra giudice e le parti. L’udienza è diretta dal singolo giudice o dal presidente del collegio, se udienza collegiale, il quale regola la discussione. L’udienza può essere: a) privata se svolta innanzi al giudice istruttore;

b)

pubblica, se si tratta di udienza in cui si svolge la causa.

Dell’udienza è data redazione mediante processo verbale redatto dal cancelliere sotto la direzione del giudice.

I TERMINI. LA DECADENZA E LE PRECLUSIONI

I termini indicano i periodi di tempo previsti dalla legge per il compimento degli atti processuali. I termini assolvono alla funzione della ragionevolezza dello

svolgimento del processo. Il legislatore ha previsto i termini processuali rispondendo a diverse esigenze: - accelerare il cammino del giudizio, prevedendo che un determinato atto va compiuto entro un certo termine; - ritardare il compimento di un atto, al fine di consentire ulteriori effetti.

I termini , dunque, possono essere acceleratori o dilatatori.

*

I

termini

acceleratori

sono

perentori,

in

quanto

la

loro

inosservanza determina la decadenza automatica dal potere di compiere l’atto e non possono essere derogati o abbreviati neppure su accordo delle parti. * I termini ordinatori, invece, determinano decadenza dal potere di compiere gli atti processuali in caso di loro inosservanza soltanto

previo valutazione discrezionale del giudice, il quale può altresì prorogarli. Il computo dei termini processuali tiene conto del calendario comune e se trattasi di termini calcolati a giorni (o anche ad ore) si considera la regola del “dies a quo non computatur in termino”, ma si computa il “dies ad quem”.

Non si tiene conto dei giorni festivi, salvo che esso coincida con il giorno di scadenza, per cui essa è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo. Se si tratta di giorni liberi si esclude sia il dies a quo sia il dies a quem. Dal 1 agosto al 15 settembre di ogni anno vige la sospensione dei termini processuali e di proposizione delle domande, salvo cause in materia alimentare, procedimenti cautelari, convalida di sfratto, opposizioni all’esecuzione, dichiarazione di revoca del fallimento, cause di lavoro e previdenziali. Nel caso in cui la legge preveda che un determinato atto debba essere compiuto a pena di decadenza in concomitanza o non oltre un altro atto, la decadenza di questo può dare luogo alla preclusione del compimento dell’altro, ossia a perdita, estinzione, consumazione della facoltà processuale, per cui non resta alla parte chiedere la possibilità della rimessione in termini o restituzione in termini nelle ipotesi previste dal legislatore.

I PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE IN GENERALE

L’art. 131 prevede tre tipi di atti del giudice: 1) la sentenza 2) l’ordinanza 3) il decreto La sentenza assolve la funzione decisoria (a conclusione del processo) L’ordinanza ed il decreto assolvono la funzione ordinatoria (durante lo svolgimento del processo)

LA SENTENZA

La sentenza è il provvedimento del giudice con il quale egli assolve alla sua funzione decisoria e può essere: a) di accoglimento o di rigetto della domanda b) di mero accertamento: accerta il diritto assolvendo ad una funzione di certezza determinata dalla contestazione alla domanda; c) di condanna: accerta il diritto e consente l’esecuzione forzata;
d)

costitutiva: dopo aver accertato il diritto alla modificazione giuridica dà luogo a tale modificazione.

La sentenza può concludere o meno il processo, per cui si dice sentenza definitiva del processo con riguardo al merito o sul processo. La sentenza sul processo riguarda le questioni di giurisdizione, di competenza o altre questioni definite dalla legge come pregiudiziali, attinenti al processo. La sentenza può essere anche non definitiva, in quanto risolvendo una questione pregiudiziale non definisce il processo ovvero definisce il merito soltanto parzialmente.

L’art. 132 individua i requisiti di forma - contenuto della sentenza, quali: a) indicazione del giudice che l’ha pronunciata b) indicazione delle parti e dei loro difensori c) conclusioni del PM e delle parti d) esposizione concisa del processo e dei motivi in fatto ed in diritto della decisione (motivazione) e) dispositivo, data della deliberazione e sottoscrizione del giudice

La mancanza di sottoscrizione determina la nullità assoluta ed insanabile della sentenza. La sentenza, un volta sottoscritta, viene depositata nella cancelleria del giudice che l’ha emessa ed il cancelliere provvede alla sua pubblicazione, che le attribuisce efficacia: il cancelliere entro cinque giorni dalla pubblicazione ne dà notizia alle parti costituite mediante

biglietto contenente il dispositivo o anche mediante telefax o posta elettronica ex art. 133 novellato dalla legge n. 80/2005. L’eventuale successiva notificazione della sentenza è un atto dell’ufficiale giudiziario ad istanza della parte interessata per la proposizione di tutte le impugnazioni, tenuto conto che la data di pubblicazione della sentenza costituisce il dies a quo per la decorrenza del termine annuale di impugnazione in mancanza di notificazione della sentenza, altrimenti si procede con regolamento di competenza se nel caso siano decorsi tali termini (vedi artt. 327 e 47).

L’ORDINANZA E IL DECRETO

L’ordinanza assolve di regola alla funzione ordinatoria, regola lo svolgimento del processo e risolve le questioni procedurali, ed è pronunciata in contraddittorio tra le parti ed è succintamente motivata. Eccezionalmente può assolvere a funzione decisoria nei casi previsti dalla legge. L’ordinanza può essere pronunciata dal giudice in udienza ed è inserita nel processo verbale, ma può essere pronunciata fuori udienza, per cui essa va comunicata al cancelliere che la comunica alle parti ed è scritta in calce al processo verbale. L’ordinanza non è impugnabile, ma revocabile. È ammesso che il giudice mediante ordinanza possa pronunciare provvedimenti che anticipano gli effetti della pronuncia definitiva di condanna.

Il decreto assolve alla funzione ordinatoria, e non decisoria, ed è adottato dal giudice senza contraddittorio tra le parti, per cui esso non va motivato, salvo che la legge prescriva diversamente. Il decreto può essere pronunciato d’ufficio dal giudice o su istanza di parte, mediante richiesta nel processo verbale o con ricorso. Il decreto va sottoscritto dal giudice. Quanto agli atti adottati dall’organo esecutivo del processo di esecuzione forzata non si parla di atti, bensì di operazioni.

LE COMUNICAZIONI E LE NOTIFICAZIONI

La comunicazione è l’atto con il quale il cancelliere, per dovere d’ufficio, informa i soggetti del processo che si sono verificati determinati fatti rilevanti per il processo stesso, come ad esempio la pronuncia dei provvedimenti del giudice. Essa avviene mediante biglietto di cancelleria trasmesso per posta o notificato a mezzo ufficiale giudiziario. La notificazione è un atto dell’ufficiale giudiziario, a seguito dell’istanza di parte o del PM o del cancelliere. Ha la funzione strumentale di portare a conoscenza del destinatario l’esistenza di una altro atto che viene consegnato in copia e che attesta, con relazione l’avvenuta consegna, per cui la notificazione condiziona l’efficacia dell’atto oggetto di notificazione.

Il principio della congruità ispira la disciplina della notificazione, in quanto il suo scopo è quello di dare conoscenza legale dell’atto da notificare al destinatario dello stesso. Ulteriori forme equipollenti alla notificazione non sono ammesse nel nostro sistema processuale, per cui la conoscenza dell’atto acquisita con altri mezzi è ritenuta irrilevante ai fini processuali. La notificazione dell’atto può verificarsi:

a)

con consegna in mani proprie dell’atto al su o diretto destinatario con consegna dell’atto ad altre persone che diano però affidamento di effettuare la consegna a favore de destinatario, cercato nel comune di residenza o di domicilio.

b)

c) in mancanza delle persone suddette, la copia dell’atto va notificata al portiere dello stabile dove è sita l’abitazione, l’ufficio, l’azienda del destinatario e se il portiere manca, a un vicino di casa che sottoscrive per ricevuta. L’ufficiale giudiziario deve indicare nella relazione della sua notifica le ragioni della mancata consegna dell’atto al suo destinatario e deve darne notizia della parte che lo ha incaricato dell’avvenuta notificazione dell’atto stesso.

In caso di irreperibilità del destinatario o inesistenza di persone che diano affidamento o di loro rifiuto, l’art. 140 prevede il deposito dell’atto nella casa comunale con affissione ed avvisi.

Se non sono conosciuti né residenza, né domicilio, né dimora del destinatario, l’atto è depositato nella casa comunale dell’ultima residenza altrimenti è consegnato al PM. In tutti questi casi la notifica avviene nel 20° giorno successivo a quello dell’ultima formalità prescritta ex art. 143. Se il destinatario dell’atto ha eletto domicilio presso una persona o un ufficio, la consegna della copia dell’atto avviene secondo le modalità di cui all’art. 141. Per le notifiche all’estero si procede secondo le convezioni internazionali e se ciò non è possibile si applica l’art. 142. Per le notifiche di atti a persone giuridiche si applica l’art. 145.

LA NULLITÀ DEGLI ATTI PROCESSUALI CIVILI IN GENERALE

Il legislatore ha, preferito configurare una particolare nozione della nullità specificamente per il diritto processuale civile, una nozione di nullità che ricomprende anche alcuni caratteri propri dell' annullabilità. La nullità è intesa come inidoneità dell'atto a produrre i suoi effetti in conseguenza di un determinato vizio, la nullità è definita come oggetto di una pronuncia da parte del giudice; e, più precisamente, di una pronuncia, in mancanza della quale l'atto processuale produce egualmente i suoi effetti; una pronuncia, che non rileva solamente l'inefficacia dell'atto, ma di questa inefficacia è un elemento costitutivo.

All’annullabilità si contrappone la nullità nel senso che, mentre quest'ultima opera di diritto e può essere oggetto soltanto di una pronuncia di accertamento mero e dichiarativo, l'annullabilità invece rimane priva di conseguenze fino a quando non interviene la pronuncia del giudice, che ha portata costitutiva detta, appunto, di annullamento. Nel diritto sostanziale la pronuncia di annullamento opera ex nunc, così contrapponendosi alla pronuncia dichiarativa della nullità, che invece opera ex tunc, in quanto l'atto non ha mai prodotto effetti; nella disciplina degli atti processuali, la pronuncia con la quale il giudice dà atto della nullità opera ex tunc con efficacia retroattiva, come un'autentica dichiarazione di nullità. Si tratta, quindi, di una pronuncia che, da un lato, come quella di annullamento, è essenziale per l'inefficacia dell'atto, mentre, dall'altro lato, dichiara che l'atto non ha mai avuto efficacia, come è proprio della dichiarazione di nullità. Gli atti processuali, nonostante i vizi dai quali possono essere congeniti, sono comunque efficaci, sia pure in via momentanea, fino a quando una pronuncia del giudice che, rilevato il vizio, ne dichiari la nullità, sottrae loro - e fin dal momento in cui sono stati compiuti - quell'efficacia precaria che aveva consentito il compimento degli atti successivi nella serie procedimentale. Quella pronuncia determina a posteriori il crollo dell'intera serie di atti successivi; si evidenzia la portata dell'art. 159, che, sotto la rubrica «estensione della nullità», prevede «la nullità di un atto non importa quella degli atti precedenti né di quelli successivi che ne sono indipendenti», aggiungendo che «la nullità di una parte dell'atto non colpisce le altre parti che ne sono indipendenti» ed ancora precisando, nel 3

comma, che «se il vizio impedisce un determinato effetto, l'atto può tuttavia produrre gli altri effetti ai quali è idoneo».

Disponendo che l'efficacia esiste fino a quando una pronuncia del giudice abbia dichiarato il contrario, l'ordinamento elimina, ogni possibilità di equivoci; mentre, d'altro canto, stabilendo che la nullità, una volta pronunciata, opera ex tunc e travolge gli atti che dipendono dall'atto nullo e soltanto quelli, l'ordinamento non fa che trarre le più logiche deduzioni dalla strutturazione del processo come serie di atti reciprocamente coordinati nel senso che gli effetti prodotti da un atto entrano a comporre la fattispecie che consente il valido compimento dell'atto successivo e così via fino all' atto finale, ossia la sentenza.

LE RAGIONI CHE FONDANO LA PRONUNCIA DELLA NULLITÀ: I VIZI DELL'ATTO

La nullità è determinata da un vizio, ossia dalla mancanza di un requisito nella fattispecie dell'atto di cui si tratta. L'art. 156 sotto la rubrica «rilevanza della nullità», si riferisce esplicitamente l'ipotesi della mancanza di requisiti «di forma» o «formali». Si pensi ai requisiti generali del processo, come i presupposti processuali:la competenza del giudice, la capacità processuale, il potere rappresentativo, la legittimazione processuale; oppure alle condizioni dell'azione come la legittimazione ad agire o l'interesse ad agire.

Il riferimento ai requisiti formali va inteso come esclusione dei requisiti non formali dalla disciplina generale delle nullità; secondo altri, tale disciplina generale si deve invece applicare in via analogica. Ma la soluzione migliore è considerare che anche i requisiti che inizialmente hanno natura non formale, finiscono - con lo svolgersi della serie degli atti - col divenire formali anch'essi, poiché quando un atto si compie senza che quello precedente abbia posseduto tutti i requisiti, si estrinseca in condizioni diverse da quelle volute dalla legge. Perciò è forse più corretto ritenere che questa disciplina delle nullità riguarda tutti i requisiti degli atti, considerati nel loro aspetto formale. Pertanto, il criterio in base al quale la legge risponde al fondamentale interrogativo di cui trattasi - criterio enunciato nel 20 comma dell'art. 156 - è un evidente corollario del principio della strumentalità delle forme o della congruità delle forme allo scopo, ossia del principio - che trova il suo fondamento negli artt. 121 e 131. Il principio per il quale la disciplina delle forme di ciascun atto è in relazione con la funzione obbiettiva di tale atto, nel senso che i requisiti formali ai quali la legge attribuisce rilievo determinante sono quelli e solo quelli che sono necessari per il conseguimento della funzione o scopo obbiettivo dei singoli atti. In applicazione, di quel criterio o principio, l'art. 156 dispone che la nullità può essere pronunciata quando l'atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. La legge, quando dispone in concreto quali sono i requisiti degli atti, stabilisce anche, espressamente, che la loro mancanza dà luogo a nullità; perciò l'art. 156 prende in considerazione innanzitutto questa ipotesi, stabilendo che la pronuncia della nullità presuppone

di

regola

che

per

il

requisito

mancante

la

legge

abbia

espressamente comminato la nullità. Con questa regola, il legislatore, col comminare espressamente la nullità per il difetto di un requisito, ha già compiuto egli stesso una volta per tutte, quella valutazione circa l’indispensabilità del requisito per il raggiungimento dello scopo dell'atto, che, negli altri casi, affida invece al giudice. Ciò che conferma, che il perno della disciplina dei vizi rilevanti per la pronuncia della nullità, è la regola enunciata dal 2° comma dell'art. 156. Quest'ultima constatazione può essere ribadita anche con

riferimento alla regola che l'articolo in esame detta nel suo 3° comma e secondo la quale «la nullità non può mai essere pronunciata se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato». Questa disposizione prevede che sussista un vizio che, ai termini di uno dei primi due commi dell'articolo, dovrebbe fondare la pronuncia della nullità; altrimenti la disposizione stessa non avrebbe ragion d'essere, mancando ogni motivo per una pronuncia di nullità. Ed allora parrebbe contraddittorio, il fatto stesso di ipotizzare un atto che, da un lato, sia privo di un requisito indispensabile per il raggiungimento dello scopo, mentre, dall'altro lato, abbia raggiunto tale scopo. Ma che la contraddizione sia solo apparente, risulta non appena si pensi che la valutazione di indispensabilità per il raggiungimento dello scopo è compiuta dalla legge a priori in base al quod plerumque accidit, mentre, d'altra parte, la constatazione che lo scopo è stato raggiunto avviene a posteriori, e cioè può tener conto di una serie di circostanze, obbiettivamente imprevedibili, ma di cui la realtà concreta è sempre feconda, che abbiano portato al raggiungimento dello scopo,

nonostante l'inidoneità intrinseca dell'atto. Se, ad esempio, un atto di citazione manca, nella copia notificata, dell'indicazione della data della prima udienza, è chiaro che non può essere obbiettivamente idoneo alla instaurazione del contraddittorio, quale finalità principale dell' atto di citazione, poiché sulla base di quell'atto il convenuto non può sapere quando deve comparire: ed infatti, in relazione a ciò, l'art. 164 (nel quadro della regola di cui all'art. 156) commina espressamente la nullità per l'atto di citazione privo del suddetto requisito. Nulla, infatti, impedisce al convenuto che, avesse interesse al giudizio, di assumere informazioni presso la cancelleria in modo da poter comparire all'udienza stabilita, previa costituzione. Se ciò avvenisse, l'atto, nonostante la sua obbiettiva inidoneità, raggiungerebbe il suo scopo e la nullità resterebbe sanata, in applicazione dell'art. 156, quand'anche una specifica disposizione l'art. 164 - non contemplasse espressamente tale sanatoria sia pure a certe condizioni ed entro certi limiti. In conclusione il legislatore, col dettare la regola di cui a questo 3° comma, mentre ribadisce che il criterio fondamentale è quello dell’idoneità a raggiungere lo scopo, enuncia che questo criterio va applicato anteponendo i dati forniti dall’esperienza concreta a quelli forniti dalla prevedibilità astratta.

L'INIZIATIVA NELLA PRONUNCIA DELLA NULLITÀ. NULLITÀ RELATIVE E ASSOLUTE, SANABILI E INSANABILI

L'atto processuale viziato continua a produrre i suoi effetti, sia pure in via precaria, fino a quando non sia sopravvenuta la pronuncia della nullità. Pronuncia da compiersi da parte di un giudice: nel processo di cognizione, il giudice stesso davanti al quale pende il processo, si dice «giudice» nel senso ampio di ufficio giudiziario davanti al quale pende il giudizio. Nel processo di esecuzione, che non è strutturalmente idoneo ad una pronuncia, la pronuncia in discorso è di solito compiuta a seguito di un'autonoma apposita iniziativa della parte interessata, volta all'instaurazione di un giudizio con le caratteristiche della cognizione, denominato «opposizione agli atti esecutivi». Nel processo di cognizione, la pronuncia della nullità non

richiederebbe alcuna apposita iniziativa di parte e potrebbe pertanto essere compiuta d’ufficio ad opera del giudice. Il Legislatore onde evitare, le gravi conseguenze della nullità, ha preferito una soluzione diversa, ha cioè dettato una disciplina che fa dipendere la pronuncia della nullità da un'iniziativa della parte che sarebbe interessata al rilievo del vizio, e la cui eventuale acquiescenza è segno indubbio che il difetto del requisito non ha pregiudicato lo scopo dell' atto: si tratta in sostanza di un ulteriore corollario del principio della strumentalità delle forme. Questa è la soluzione di principio, che peraltro non esclude la soluzione opposta - vale a dire quella della pronuncia della nullità anche d'ufficio - ma la consente soltanto per quei casi nei quali, per l'essenzialità del requisito mancante e per la conseguente gravità del pregiudizio, che investe non solo interessi di parte, ma anche l' obbiettiva regolarità del processo, il legislatore stesso ha

espressamente attribuito al giudice di potere pronunciare la nullità anche d’ufficio.

In relazione a ciò, chiamiamo relative le nullità che possono essere pronunciate solamente a seguito di istanza di parte, e assolute le nullità che possono essere pronunciate anche d'ufficio, possiamo dire che le nullità degli atti processuali civili sono di regola relative, salvo che la legge attribuisca loro espressamente i caratteri dell' assolutezza. Con riguardo alle nullità relative, la legge si è preoccupata di dettare regole precise per stabilire qual è la parte legittimata a chiedere la pronuncia della nullità; e si è preoccupata anche di stabilire delle precise modalità temporali (con conseguente preclusione) per assumere tale iniziativa. Il 2° comma dell' art. 157 dispone dunque che «soltanto la parte nel cui interesse è stabilito un requisito può opporre la nullità dell'atto per la mancanza del requisito stesso, e deve farlo nella prima istanza o difesa successiva all'atto o alla notizia di esso». Né basta ancora, poiché, ad ulteriore limitazione dell'ambito delle persone che possono far valere la nullità, e in applicazione di evidenti criteri di logica e di equità, il 3° comma del medesimo articolo soggiunge che «la nullità non può essere opposta dalla parte che vi ha dato causa, né da quella che vi abbia rinunciato anche tacitamente». Queste regole riguardano solo le nullità relative, mentre per quelle assolute la rilevabilità d'ufficio non tollera, almeno in linea di principio, limitazioni neppure d'ordine temporale, sicché, per lo più, tali nullità sono rilevabili in ogni stato e grado del giudizio; soltanto

eccezionalmente la legge prevede dei limiti di stato o di grado per la loro pronuncia.

LA NULLITÀ DELLA SENTENZA E LA REGOLA DELL'ASSORBIMENTO DEI VIZI DI NULLITÀ NEI MOTIVI DI GRAVAME

I vizi di nullità restano privi di rilievo fino a quando non sia intervenuta una pronuncia su di essi, da parte del giudice (davanti al quale pende il processo di cognizione. Ciò rende evidente che, per poter costituire oggetto di pronuncia da parte del giudice davanti al quale pende il processo, occorre che la nullità, se relativa, sia fatta valere nei termini dell'art. 157 e comunque prima della pronuncia della sentenza; o, se assoluta, sia rilevata dal giudice al più tardi al momento della pronuncia stessa. Quando ciò accade, il giudice pronuncia la nullità - naturalmente in quanto ne ravvisi i presupposti ed escluda che si sia verificata la sanatoria con la sua sentenza, che, poi, naturalmente, potrà costituire oggetto della normale serie delle impugnazioni. Inoltre, può accadere che:-la nullità che investe un qualsiasi atto del processo anteriore alla sentenza non sia stata fatta valere o non sia stata rilevata dal giudice prima della pronuncia della sentenza; in tal caso, è possibile che, qualora si tratti di nullità relativa, si verifichi la sanatoria ai termini dell'art. 157; ma è possibile anche che: perché la parte interessata non avesse avuto tempestiva conoscenza del vizio o perché si tratti di tratti di nullità assoluta, non si verifichi alcuna sanatoria; accade allora inevitabilmente che, in applicazione della regola di cui all'art. 159, il vizio investe tutti gli atti successivi

dipendenti, compresa la sentenza, che pertanto è da considerarsi nulla; - la nullità riguardi direttamente e senz' altro la sentenza, in quanto dipenda dal difetto di un requisito, appunto, della sentenza. In entrambi i casi si verifica il fenomeno della nullità della sentenza e si pone il problema di come e da chi possa effettuarsi la relativa pronuncia, dal momento che, col pronunciare la sentenza, il giudice si è spogliato dei suoi poteri decisorl, almeno sul punto che ha costituito oggetto della sua pronuncia.

àLa regola della conversione (o dell'assorbimento) è enunciata nell'art. 161, secondo cui «la nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione». È appena il caso di sottolineare il ruolo essenziale che, nella suddetta proposizione normativa, spetta alla parola «soltanto», singoli mezzi ad di indicare, appunto, come la decadenza conseguente dall'impugnazione per il mancato rispetto delle regole proprie dei impugnazione, esaurisce, nella instaurazione del giudicato, ogni altra possibilità di far valere il vizio compreso, il mezzo di impugnazione successivo.

LA C.D. INESISTENZA E L'IRREGOLARITÀ. LA RINNOVAZIONE. LA NULLITÀ DELLE NOTIFICAZIONI

L’ art. 161, aggiunge che «questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice». Rispetto a questa proposizione occorre, in primo luogo, precisare che cosa si intende col dire «questa disposizione non si applica». La risposta è: non si applica la regola di cui al 1^ comma, ossia la regola detta della conversione o dell'assorbimento; non si applica nel senso che il vizio di nullità può essere fatto valere anche al di fuori e oltre le modalità e i termini propri del mezzo di impugnazione (e cioè specialmente con un'autonoma azione di accertamento mero, con l'ulteriore conseguenza che la decadenza dal mezzo di impugnazione non implica sanatoria del vizio, il quale dunque è tanto grave ed essenziale da privare dell' efficacia sanante perfino il passaggio in giudicato o, piuttosto, da impedire il passaggio in giudicato. Ed a questo punto, ben si comprende come la dottrina, per spiegare il fenomeno, ricorra alla nozione, appunto, della c.d. «inesistenza», per indicare una fattispecie priva delle basi essenziali perché possa mai verificarsi una sanatoria. Si tratta di una nozione certamente inaccettabile nel suo significato logico e letterale (essendo evidente che, per quanto grave sia il vizio, un «qualcosa» esiste); ma utilizzabile nel suo significato convenzionale di vizio insanabile in modo assoluto, ossia non sanabile neppure attraverso l'applicazione della regola della conversione dei vizi di nullità in motivi di gravame. Occorre ora esaminare se il difetto di sottoscrizione del giudice - sia il solo che produce le conseguenze ora vedute o se siano configurabili altri vizi ai quali si possano ricondurre le medesime conseguenze. La dottrina e la giurisprudenza non hanno dubbi nel riconoscere quest'ultima possibilità, così implicitamente attribuendo alla disposizione in esame portata esemplificativa, ossia la portata -

essenzialmente sistematica - di fare emergere la possibilità che in taluni casi il vizio può essere talmente grave da impedire perfino il passaggio in giudicato. Ed è appunto in questo senso che si suole utilizzare la nozione della c.d. «inesistenza» come parametro della gravità del vizio di tutti gli atti del processo (e quindi non solo della sentenza), per intendere che, quando esiste quel vizio, il «qualcosa» che è stato posto in essere non è l'atto di cui si tratta. Così, ad es. e per restare alla sentenza, può essere considerata inesistente una sentenza pronunciata da chi non è un giudice, o una sentenza non redatta per iscritto o carente di dispositivo o con dispositivo assurdo o impossibile. Quanto poi alla concreta individuazione di questi vizi, non sembra infondato il rilievo che, per questa individuazione, operano, sullo sfondo, autentici giudizi di valore. La c.d. inesistenza è l'aspetto più intenso della nullità o se, si vuole, il limite superiore, nel senso che sta ad indicare ciò che è di più della nullità. Al limite opposto si suole parlare di semplice irregolarità. Con questa nozione-limite si indicano, di solito, i casi in cui il difetto del requisito, in quanto non pregiudica l'idoneità dell'atto a conseguire il suo scopo, non dà luogo a nullità; tuttavia, in taluni casi, la legge si serve di questa espressione proprio per assimilare al regime della nullità - sia pure soltanto sotto certi profili - alcune delle suddette meno gravi difformità dal modello legale. Quando il giudice pronuncia la nullità, è automaticamente investito, dalla legge di un ulteriore dovere, ancorché subordinato alla presenza di obbiettive condizioni di possibilità.

Il giudice che pronuncia la nullità - enuncia infatti l'art. 162, 1 comma deve disporre, quando sia possibile, la rinnovazione degli atti ai quali la nullità si estende». Si tratta - come è facile intendere - di un'ulteriore manifestazione del c.d. principio dell'economia processuale, ossia della propensione del legislatore a limitare il più possibile i danni della nullità. Per la stessa ragione per la quale, nel disciplinare 1'estensione della nullità, si era preoccupato di far salvi gli atti successivi indipendenti da quello viziato, il legislatore si preoccupa qui di imporre, solo che sia possibile, la rinnovazione dell' atto nullo e di quelli successivi, vale a dire il compimento di un nuovo atto destinato a produrre i medesimi effetti che avrebbe prodotto l'atto colpito dall'estensione della nullità, col conseguente recupero degli atti successivi. Naturalmente, la rinnovazione può essere compiuta spontaneamente dalla parte interessata. Ma, la legge ha configurato anche l'obbligo del giudice di ordinare la rinnovazione; qui in via generale, ma anche - in taluni casi: v. ad es. l'art. 291 - con disposizioni specifiche. Da ultimo, si deve qui far cenno di una norma la cui collocazione nell' ambito della disciplina generale delle nullità è alquanto discutibile, ossia l'art. 160 c.p.c. dedicato alla nullità di un atto ben determinato: la notificazione. In applicazione del principio della strumentalità delle forme, questa norma dispone che «la notificazione è nulla se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia o se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla data».

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