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Crticas Ao Sistema : O Abolicionismo Penal.


Priscila Formigheri Feldens

INTRODUO

O presente trabalho se constitui em uma monografia jurdica, destinada a servir como requisito parcial para a obteno do ttulo de bacharel em Direito. O tema escolhido versa sobre o sistema penal brasileiro e a teoria do abolicionismo penal. O estudo em anlise bastante oportuno porque seus contedos fazem parte da cincia criminolgica contempornea e vm sendo estudados em vrios pases do mundo. Ademais, questes como a fragilidade das teorias da pena, impunidade pelas autoridades, a estigmatizao gerada por um processo criminal, a seletividade dos delitos, a corrupo dentro dos rgos controladores, so argumentos abordados pela teoria abolicionista e que possibilitam a indagao sobre o nmero de benefcios e nus do direito penal. Essa pesquisa analisa as idias abolicionistas do direito penal, atravs de seu conceito, origem e desenvolvimento, seus principais defensores e opressores e respectivas sustentaes. Com esse enfoque, disserta sobre os pontos positivos e negativos de seus fundamentos para, ento, concluir se a teoria abolicionista se ajusta a realidade atual brasileira, ou se h outra poltica criminal mais adequada e o que esta sustenta. Ademais, a cincia penal colocada em discusso atravs do movimento abolicionista, o qual defende algumas solues extremas, o que propicia expor a todos que o direito penal no atinge a maioria de seus objetivos e, assim, estimular um senso crtico social que minimize a inclinao vingana punitiva arraigada na conscincia popular. Nessa esteira, a resposta sobre a possibilidade de aplicao das propostas abolicionistas, ou de outra mais adequada, revelada no transcorrer do trabalho, em seus trs captulos. Inicialmente, apresenta-se o surgimento do controle social, desde o perodo do contrato social, em que se ergueu o ius puniendi, at os dias de hoje, manifestado pelo exerccio do sistema penal. Destarte, so analisadas a definio, a estrutura e a funo da

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justia criminal, sem perder de vista a abordagem do direito penal, o qual considerado seu ncleo central. Posteriormente, num segundo captulo, exposto o iderio do abolicionismo penal nos vieses de seus diferentes sustentadores e de seu mais conhecido crtico, Luigi Ferrajoli. Por derradeiro, verifica-se a adequao da teoria em questo realidade social do Brasil, bem como a possvel existncia de outra doutrina mais ajustada. O marco terico deste estudo centra-se, principalmente, no pensamento de Louk Hulsman, Eugenio Ral Zaffaroni e Luigi Ferrajoli. Outrossim, o mtodo de abordagem utilizado para o desenvolvimento desta pesquisa o mtodo dialtico, o qual analisa um objeto (o sistema penal) em sua atividade contnua, tentando demonstrar o que falso e verdadeiro, atravs de debates, questionamentos e argumentos.

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1 O CONTROLE SOCIAL PENAL

Desde os tempos primitivos, no perodo paleoltico da pr-histria1, havia conflitos entre os seres humanos que viviam isolados e com o intuito nico de sobrevivncia. Tais conflitos eram resolvidos diretamente entre as partes, de acordo com suas intuies, visto que no possuam regra alguma que regulasse suas relaes. Assim, cabia s pessoas daquele tempo a legitimidade para solucionar tais questes. Como explica Chau, para Thomas Hobbes (sculo XVII) e Jacques Rousseau (sculo XVIII), essas condies configuravam o chamado estado de natureza, o qual era visto de maneira um pouco distinta entre os dois pensadores. Hobbes defendia que o estado de natureza era a maneira de viver isoladamente numa situao permanente de guerra, onde predominava o medo da morte violenta. Dessa forma, como meio de defesa surgiram as armas e iniciou-se a demarcao de territrios. Entretanto, tal atitude era intil, pois no havia garantias, e a nica segurana era que o mais forte sempre vencia.2 J Rousseau aduzia que

[...] em Estado de Natureza, os indivduos vivem isolados pelas florestas, sobrevivendo com o que a Natureza lhes d, desconhecendo lutas e comunicando-se pelo gesto, o grito e o canto, numa lngua generosa e benevolente. Esse estado de felicidade original, no qual os humanos existem sob a forma do bom selvagem inocente, termina quando algum cerca um terreno e diz: meu. A diviso entre o meu e o teu, isto , a propriedade privada, d origem ao Estado de Sociedade, que corresponde, agora, ao Estado de Natureza hobbesiano da guerra de todos contra todos. 3

Com o passar dos sculos, e a evoluo humana, as pessoas comearam a sentir a necessidade de acabar com essa exposio contnua ameaas, como tambm, de melhor se
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COTRIM, Gilberto. Histria global: Brasil e geral. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 13. CHAU, Marilena. Filosofia. 6 ed. So Paulo: tica, 1997, p. 399. 3 Idem.

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coordenarem entre si, diante da desagregao e da desorganizao em que viviam, pois esses fatores retardavam o seu desenvolvimento.

1.1 Controle Social

Foi a partir da idade dos metais4, ainda na poca pr-histrica, que surgiu a civilizao como conseqncia de uma organizao social de homens que fatigados

[...] de s viverem em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conserv-la tornava intil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurana. A soma dessas partes de liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constituiu a soberania da nao; e aquele que ficou encarregado pelas leis como depositrio dessas liberdades e dos trabalhos da administrao foi proclamado o soberano do povo. 5

Nesse magistrio, Rousseau e outros pensadores, no sculo XVIII, desenvolveram a teoria do contrato social, sustentando que todos os cidados realizam um acordo com um poder maior, o Estado, limitando parcela de suas liberdades e obedecendo a determinadas normas estabelecidas em funo do alcance de um escopo: o bem comum. Desse modo, a concesso voluntria de parte da liberdade por cidados em situao de igualdade legitima o contrato social e forma a chamada vontade geral, que dever ser seguida e respeitada por todos. A respeito disso, Foucault manifesta:

Ao nvel dos princpios, essa nova estratgia facilmente formulada na teoria geral do contrato. Supe-se que o cidado tenha aceito de uma vez por todas, com leis as da sociedade, tambm aquela que poder puni-lo. O criminoso aparece ento como um ser juridicamente paradoxal.Ele rompeu o pacto, portanto inimigo da sociedade inteira, [...]. Efetivamente a infrao lana o indivduo contra todo o corpo social; a sociedade tem o direito de se levantar em peso contra ele, para pun-lo. Luta desigual: de um s lado todas as foras, todo o poder, todos os direitos. E tem mesmo que ser assim, pois a est representada a defesa de cada um. 6

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COTRIM, Gilberto, op. cit. p. 16. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Editora Martin Claret, 2003, p. 19. 6 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 19 ed. Petrpolis: Vozes, 1987, p. 76.

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Todavia, o exerccio da punio daqueles que descumprem o contrato social delegado ao Estado, que o representante do povo e possui a responsabilidade de criar as leis, de acordo com os anseios e com os princpios gerais da coletividade e, conseqentemente, de observar seu cumprimento, exercendo o chamado controle social. Dentro de um paradigma sociolgico, Lakatos afirma que o controle social conceituase como a reao a uma conduta desviada atravs de suas sanes, que objetivam punir tal desvio, impedir sua repetio e modificar as condies que o propiciaram. 7 Essa reao se intensifica na medida dos valores e dos princpios da coletividade controlada, sempre direcionada busca da solidariedade e do bem estar de seus componentes. Seguindo essa linha, o jurista Sica afirma que

[...] pode-se dizer que existem dois fatores determinantes para a disciplina do controle social. O primeiro, a fixao de valores tidos como consensuais, que se sobrepe vontade individual, concretizando uma presso sobre o indivduo para que tenha certos comportamentos e, principalmente, se abstenha de outros. Essa determinao a base do conceito de bem-estar comum. O segundo, consectrio do primeiro: a necessidade de garantir a ordem contra os comportamentos desviantes.8

O controle possui total vinculao com a existncia da vida social, pois ele surge a partir da sociedade e para ela. Lakatos referencia que, na concepo do socilogo Edward Ross (autor da primeira obra sobre controle social), o homem j nasce com os instintos da simpatia, da sociabilidade, do senso de justia e do ressentimento aos maus tratos, o que o torna apto a estabelecer um convvio equilibrado com os demais. Se no houvesse as alteraes complexas das sociedades, essa harmonia se tornaria mais fcil de ser conquistada. Portanto, nesse ponto que o controle social mostra-se necessrio, e os recursos ntimos do controle humano passam a ser substitudos por mecanismos artificiais como a lei, a opinio pblica, a crena, a religio, a sugesto social (tradio, convenes) a influncia de certas personalidades marcantes, a iluso e a avaliao social.9 Nesse diapaso, verifica-se que os meios de controle social so plrimos, no bastando somente o seu exerccio atravs do Estado. Assim, podem ser informais (internos), como o exerccio da prpria conscincia atravs de valores e de princpios pessoais desenvolvidos
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LAKATOS, Eva Maria. Sociologia Geral. 5 ed. So Paulo: Atlas, 1986, p. 239. SICA. Leonardo. Direito penal de emergncia e alternativas priso . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 28. 9 LAKATOS, Eva Maria, op. cit. p. 247.

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durante toda a vida, ou formais (externos), estabelecidos para a convivncia social. Mais especificamente, pode-se dizer que os

[...] primeiros so os processos pelos quais a sociedade busca educar o indivduo, desde a infncia (famlia, escola, igreja etc.), interiorizando valores e, em suma, formando uma conscincia que impea ou reprove a prtica de condutas que se desviem do padro tico-social de comportamentos. J os externos so os mecanismos, em regra punitivos, estabelecidos institucionalmente para reprimir e, em tese, prevenir e reprimir atos atentrios s normas. Aqui se corporificam as instncias formais de controle, dentre as quais o sistema penal. As instncias formais atuam sempre a posteriori, ou seja, como reao desviao. Por isso o recuso quelas (informais) h que ser valorizado, devendo ter preferncia de atuao, pois pela sua atuao -nica e exclusivamente- podem ser definidas as bases de consenso as quais deve operar o sistema penal.10

Dentre as formas de sua efetivao, o controle social desenvolve-se com vis orientador (positivo), quando demonstrado como determinados cidados devem se portar, e com intuito repressor (negativo), quando esses so censurados pelo descumprimento de determinada instruo.11 Ele tambm ocorre de maneira institucional, atravs do Estado, com a exigncia do cumprimento das normas, e no-institucional, com os ensinamentos recebidos diante da proliferao de princpios e de valores resultantes do simples convvio grupal. Como agentes deste ltimo se incluem a famlia, a escola, a igreja, o clube, os grupos econmicos, polticos e qualquer outro agrupamento de pessoas que possuem ideais prprios a serem seguidos.12 Assim, o controle social se efetua de acordo com o tamanho de cada grupo, com as pessoas que nele se encontram, com os objetivos e com a intensidade de inter-relao das mesmas. Alm disso, varia conforme os instrumentos utilizados para seu exerccio. Ainda, cabe dizer que algumas classes privilegiadas, tanto econmica quanto intelectualmente, utilizam-se de interesses e de discursos prprios para desenvolver um maior controle sobre outras com menos privilgios. Uma amostra exorbitante disso o poder influenciador da mdia que, atravs da maneira pela qual transmite uma informao, consegue induzir concluses e modificar pensamentos. Neste sentido, os

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SICA, Leonardo, op. cit. p. 29. LAKATOS, Eva Maria, op. cit. p. 249. 12 Ibidem, p. 150.

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[...] habitantes do mundo ps-moderno j se acostumaram a apreender o real atravs da intermediao miditica, j se acostumaram a trocar as experincias direitas da realidade pelas experincias do espetculo da realidade, a trocar at mesmo sua identificao, sua comunicao e muitos de seus afetos por vivncias transmitidas e emoes formadas pela televiso, pelas revistas e pelos jornais. 13

por intermdio desse controle realizado pelos meios de comunicao que se intensificam as exigncias de outra instncia de controle, a do sistema penal. Essa esfera , segundo Zaffaroni, a parte do controle social que resulta institucionalizado em forma punitiva e com discurso punitivo [...]14 Com fulcro nesse discurso punitivo, a mdia promove a divulgao dos conflitos penais repetidamente, de modo exacerbado e com fundo emocional, intensificando o terror e a insegurana gerada pela violncia com o intuito de elevar a audincia popular. Desse modo, a [...] fora ideolgica da enganosa publicidade do sistema penal cria a falsa crena que faz com que o controle social, fundado na interveno do sistema penal, aparea como nica forma de enfrentamento de situaes negativas ou condutas conflituosas.15 O sistema penal estabelece um controle sobre a sociedade atravs do Estado, que o responsvel pela mantena da ordem em prol do bem-estar social. Quando as leis impostas pelo Estado so violadas, cabe-lhe aplicar uma sano, a pena, que, alm de punir, objetiva prevenir a prtica de novos crimes pelo acusado e servir de exemplo aos outros cidados para que tambm no o faam. nessa seara que a mdia interfere com seu discurso emocional, provocando a comoo social e apelando para o rigorismo das sanes com um controle mais rgido pelos rgos estatais, alm de estimular estes a tomarem providncias em que diversas vezes no cabem a eles. Nesse sentido, so as outras esferas de controle que devem se consolidar. Conforme Queiroz o Sistema Penal tem, dentro do controle social global, um papel secundrio, puramente confirmador de outras instncias,16 ou seja, caso a famlia, a escola, e as outras

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KARAM, Maria Lcia.Pela Abolio do Sistema Penal. In: PASSETI, Edson (Org.). Curso livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 77,78. 14 ZAFFARONI, Jos Henrique Pierangeli; Eugenio Ral. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69. 15 KARAM, Maria Lcia, op. cit. p 103. 16 QUEIROZ, Paulo. Eficientizao do controle social no-penal , IBCCRIM. Disponvel na internet: <http://www.ibccrim.org.br..html> Acesso em: 08 ago. 2005.

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instituies sociais falharem ou no forem totalmente exploradas, o controle penal deve agir. Nessa mesma direo, Queiroz defende que fundamental

[...] privilegiar outras instncias de controle social (famlia, escola, informao, etc.), por meio sobretudo da democratizao da preveno e da eficientizao do controle administrativo, reservando a interveno penal para situaes absolutamente irrenunciveis, segundo os princpios de adequao, lesividade, proporcionalidade, porque, definitivamente, o controle da criminalidade tem, em verdade, pouco a ver com o controle penal. 17

Entretanto, flagrante que o controle social no ocorre desse modo, porque se realiza por diversos mbitos e em diferentes intensidades, tendo em vista a preferncia de interesses e a urgncia do controle. Em conformidade, Zaffaroni e Pierangeli ressaltam que o

[...] controle social se vale, pois, desde meios mais ou menos difusos e encobertos at meios especficos, como o sistema penal (polcia, juzes, agentes penitencirios, etc.). A enorme extenso e complexidade do fenmeno do controle social demonstra que uma sociedade mais ou menos autoritria ou mais ou menos democrtica, segundo se oriente em um ou outro sentido a totalidade do fenmeno e no unicamente a parte do controle social institucionalizado ou explcito. 18

Enfim, possvel dizer que o controle social se manifesta atravs de diversas facetas no cotidiano de todos os cidados, tanto por estmulos internos, como por instrumentos externos, os quais muitas vezes inobservados, ocasionam determinadas punies aos membros da sociedade. O controle social se demonstra mais eficiente e til na medida em que se valoriza o conjunto de suas esferas, priorizando aquelas com menos prejuzos s pessoas. Para tanto, cabe aos cidados uma maior conscientizao sobre as intenes de controle, bem como uma mobilizao a favor de polticas pblicas para um maior direcionamento ao controle informal, atravs de implementao de programas de apoio e de desenvolvimento para a

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QUEIROZ, Paulo. Eficientizao do controle social no-penal , IBCCRIM. Disponvel na internet: <http://www.ibccrim.org.br..html> Acesso em: 08 ago. 2005. 18 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit. p. 61,62.

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famlia, a escola, a igreja e outras instituies, assim se mostrar desnecessria a interveno formal em diversos casos.

1.2 Ius puniendi

Como explicado anteriormente, em certo momento de progresso da sociedade foi concedido ao Estado, como manifestao de sua soberania, o encargo de exercer determinado controle social. cidados. No entanto, verificada a possibilidade de a proteo normativa falhar, ou constatada a no observncia dos mandamentos legais por todos os integrantes da sociedade, foi outorgado unicamente ao Estado o exerccio de um poder-dever denominado ius puniendi. Este, ao mesmo tempo em que entendido como um direito, demonstra uma obrigao estatal de punir o indivduo que perturba a harmonia social ao no considerar o preceito das normas. Dessa maneira, o direito de punir se exibe abstratamente com a instituio das leis ao prever uma possvel pena a ser empregada queles que as infrinjam. Entretanto, quando essa violao legal se concretiza, cabe ao Estado o dever efetivo de aplicar a punio adequada ao responsvel transgressor.19 Conforme Mossin, o dever concreto de punir do Estado decorre de sua prpria atividade poltica voltada ao interesse coletivo, ao equilbrio societrio que deve haver entre os cidados. 20 nesse supedneo que se alicera a legitimao do poder estatal em limitar o jus libertatis dos cidados, medida que isso seja necessrio para conservar o bem estar social. Desse modo, o estado pode exigir que o interesse do autor da conduta punvel em conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que o de restringi-la com inflio de pena. 21 importante acentuar, entretanto, que o dever-poder do Estado de diminuir a liberdade de agir das pessoas tambm possui suas restries. Foi a partir do desenvolvimento das doutrinas liberais do iluminismo no sculo XVIII, resultante na queda dos governos absolutistas, que passaram a ser desenvolvidas idias de conteno do poder estatal, como explica Zeidan:
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Para isso, criou normas com o propsito de proteger os interesses dos

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 6. MOSSIN, Herclito Antnio. Curso de processo penal. vol. 1. So Paulo: Atlas, 1998, p. 75. 21 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op.cit. p. 6.

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Na doutrina do liberalismo, o Estado foi sempre o fantasma que atemorizou o indivduo. O poder, de que no pode prescindir o ordenamento estatal aparece, de incio, na moderna teoria constitucional como maior inimigo da liberdade, levando efetivamente a reconstituio da autoridade, em bases completamente novas que dessem ao indivduo, com a Carta de seus direitos fundamentais, ideologia fundada em valores rgidos e absolutos. 22

De acordo com Zeidan, a ecloso da Revoluo Francesa, com a intensa propagao de seu lema liberdade, fraternidade e igualdade, foi um marco histrico para a garantia dos direitos dos cidados frente a eles mesmos e ao Estado.23 Ademais, nesse mesmo perodo, com a Declarao dos Direitos do Homem, em 1791, muitos princpios defensivos da atuao limitada do poder estatal foram expressos, entre eles o princpio da legalidade, em seus artigos 7 e 8. Anteriormente, o pensador marqus de Beccaria j explanava o princpio da legalidade em seu livro Dos delitos e das penas (1764) ao declarar que [...] apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e que o direito de estabelecer leis penais no pode ser seno da pessoa do legislador, que representa toda a sociedade ligada por um contrato social.24 Hodiernamente, o referido princpio se faz presente na atual Constituio Federal brasileira atravs de trs diferentes acepes: a reserva legal, a taxatividade e a irretroatividade. A reserva legal, estabelecida expressamente no artigo 5, inciso XXXIX, da Constituio Federal, sustenta-se por meio da mxima latina nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja, no h crime, nem pena, sem lei. Melhor delineando, deve-se dizer que existe a exigncia concreta de que, para um fato ser considerado crime e serem aplicadas medidas sancionadoras ao seu autor, haja uma lei, elaborada anteriormente, que determine ser o referido fato um ilcito penal. Dessa forma, tal iderio afirma-se como uma forma de resguardo humano diante de possveis arbitrariedades daqueles que detm o poder. Com esse sentir, Luisi ensina que ao

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ZEIDAN, Rogrio. Ius puniendi, estado e direitos fundamentais: aspectos de legitimidade e limites da potestade punitiva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 36. 23 Ibidem, p. 143. 24 BECCARIA, Cesare, op. cit. p. 20.

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[...] reiterar na Constituio de 1988 o postulado da Reserva Legal, o constituinte brasileiro no somente manteve um princpio j secularmente incorporado ao direito ptrio, mas se aliou s Constituies e ao Cdigo Penais de quase totalidade das Naes j que o mencionado princpio uma essencial garantia a liberdade e de objetiva justia.25

Quanto concepo da taxatividade derivada do princpio da legalidade, pode-se entend-la como a necessidade de a lei ser clara e determinada, no passvel de ambigidades, de compreenso ampla, ou ento, de espao aberto para vastas interpretaes. Diante disso, Toledo explica que

A exigncia da lei certa diz com a clareza dos tipos, que no devem deixar margens a dvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genricos, vazios. Para que a lei penal possa desempenhar funo pedaggica e motivar o comportamento humano, necessita ser facilmente acessvel a todos, no s aos juristas.26

Por sua vez, o postulado da irretroatividade legal, capitulado no artigo 5 inciso XL da Constituio Federal, exprime a impossibilidade de a lei retroagir no tempo, exceto para beneficiar o ru. Dessa maneira, se a lei que vier a viger for mais benfica ao acusado, esta ser aplicada ao caso, mesmo que tenha sido anterior lei. Entretanto, se a nova lei puder causar algum dano ao agente delitivo, no ser empregada. possvel, portanto, afirmar que a

[...] regra da retroatividade benigna, ao projetar seus efeitos para o passado, acaba atuando como fator de equalizao das diferenas, de tal modo que o indivduo condenado sob o imprio da lei mais gravosa possa vir tambm a se beneficiar dos efeitos da lei posterior, instrumentalizadora da nova viso da sociedade sobre o mesmo fato.27

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LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 23, 24. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 29. 27 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2000, p. 45.

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Diante dos trs preceitos expostos, vale salientar que o princpio da legalidade se realiza ao determinar a fixao normativa do contedo penal, a forma e o tempo em que ele atua. Nesse proceder, atravs da lei que cabe ao Estado o poder de instituir as condutas consideradas como proibidas e prejudiciais vida social e as suas respectivas penas. No entanto, isso se faz com devidas restries de como tais normas devem funcionar, para garantir proteo queles que se subjugam a elas. Como o princpio da legalidade, h outros princpios expressos ou implcitos na Constituio Federal que servem como limitadores do ius puniendi e que devem ser examinados. Entre esses, primeiramente, oportuno destacar o princpio da interveno mnima, o qual defende que a atividade penal deve proceder somente subsidiariamente, ou seja, ser utilizada em ltima hiptese para a resoluo dos conflitos e no protegendo de forma absoluta os interesses sociais. Destarte, deve-se dar preferncia legislativa a outras esferas de controle, que no sejam a penal, com o intuito de se precaver dos possveis prejuzos que a interferncia rgida do sistema criminal possa causar.28 No obstante, tal atuao, entendida como rgida ou severa, no descartada, pois utilizada na ocorrncia de leses graves a bens jurdicos de grande relevncia sociedade. Ainda, Boschi destaca:

O princpio da interveno mnima e fragmentria do direito penal, na concepo garantista, traduz, portanto, proposio substitutiva do Estado Penal por um Estado (mais) Social, de modo a que o direito penal, como soldado de reserva, s seja convocado a atuar como derradeira alternativa. 29

O princpio da humanidade, encontrado em vrios artigos da Constituio Federal, tambm se apresenta como princpio constitucional limitador e delimita, no plano penal, a aplicao desmedida da pena sem considerar os valores basilares da dignidade humana. At porque, como expressa Zeidan,

[...] inadmissvel que, num Estado Democrtico de Direito, ao exercitar a potestade punitiva, submeta as pessoas a tratamento desumano ou degradante. Se o Estado consagra o princpio da humanizao como Direito Fundamental, no o pode, mesmo no exerccio do ius puniendi, transgredi-lo em desfavor de seu povo.30

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ZEIDAN, Rogrio, op. cit. p. 64. BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op.cit p. 50. 30 ZEIDAN, Rogrio, op. cit. p. 71.

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O princpio da culpabilidade outro que deve ser mencionado, pois aduz que ningum ser incriminado sem ser culpado. Desse modo, a apurao da culpa na conduta do agente da conduta danosa pressuposto indisponvel para penalizao daquele. Nesse propsito, o

[...] princpio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como repdio a qualquer espcie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva. Mas deve igualmente ser entendido como exigncia de que a pena no seja infligida seno quando a conduta do sujeito, mesmo associada causalmente a um resultado, lhe seja reprovvel.31

Por sua vez, o princpio da proporcionalidade, apesar de ser utilizado em diversas reas legais, cabvel de destaque na esfera penal. A partir dele, exige-se a existncia de equilbrio entre a gravidade do delito praticado pelo delinqente e a pena a ele aplicada. De acordo com Crrea Jnior e Shecaira, para uma sano ser determinada devem ser observados o bem jurdico protegido, os meios utilizados para a penalizao e os fins alcanados ou objetivados.32 Mais especificadamente, os autores argumentam:

Em matria penal, o princpio da proporcionalidade deve ser observado em trs momentos distintos, ou seja, no momento legislativo de cominao da sano penal, no momento judicial de aplicao da pena em concreto e tambm no momento da execuo da pena. No primeiro momento, o legislador deve considerar a conduta que est tipificando e cominar uma pena proporcional gravidade do delito. Por outro lado, no segundo momento, o juiz deve considerar a conduta efetivamente praticada pelo agente e aplicar uma pena proporcional gravidade objetiva do fato praticado. 33

Com outra orientao, o princpio do fato contemplado implicitamente em alguns dispositivos constitucionais, ao determinar que qualquer indivduo se sujeita a uma punio conforme o crime cometido, no por fatores pessoais e ntimos, como a maneira de pensar ou viver. Na posio de Zeidan, o [...] princpio do fato pode ser violado atravs de duas formas:
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BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 103. CORRA JUNIOR, Alceu. SHECAIRA, Srgio Salomo. Teorias da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 89. p. 89. 33 Idem.

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pela incriminao direta de atitudes internas ou pela punio de fatos carentes de lesividade, utilizados como mero sintoma de nimo.34 Por fim, compete atentar-se ao princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, segundo o qual, como a prpria denominao demonstra, o sistema penal deve ser acionado somente para o amparo de bens jurdicos protegidos legalmente e, quando atingidos, causem srios danos aos cidados. Esse princpio impede que o Direito Penal sirva proteo de todo e qualquer tipo de interesse, de estratgias ou de convices morais, cuja leso careceria de uma autntica repercusso negativa na sociedade.35 Diante do exposto, cabe notar que o Estado detm soberanamente o poder-dever de punir os integrantes da vida social, desfrutando dos instrumentos normativos para tal finalidade. Todavia, mais evidente ainda o fato de que das prprias normas que emergem os limites do ius puniendi, o que revela a existncia de garantias aos cidados perante o Estado e que [...] o poder de um Estado social e democrtico de Direito no um poder absoluto, mas submetido a limites. 36

1.3 Sistema penal A palavra sistema pode ser conceituada como um complexo de instrumentos interligados e ordenados, que se dirigem a um determinado fim, ou como melhor explica Dotti:

O vocbulo sistema tem origem grega (systema) e significa reunio, conjunto, mtodo, organizao, totalidade. Pode-se definir sistema como um conjunto de dois ou mais elementos que satisfazem trs condies: a) o comportamento de cada elemento afeta o comportamento do todo; b) o comportamento dos elementos e dos seus efeitos no todo so interdependentes; c) nenhum dos elementos tem um efeito autnomo. possvel, ento, falar-se em sistema de Governo, sistema econmico, sistema monetrio, sistema de trabalho, sistema mtrico, etc., bem como de um sistema jurdico que institudo para regular as atividades dos indivduos, da sociedade e do Estado em suas relaes determinadas pelo Direito. Dentro do sistema jurdico se estabelecem os vrios regimes jurdicos e se fundam vrias instituies legais. 37

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ZEIDAN, Rogrio, op. cit. p. 60. Ibidem, p. 61. 36 Ibidem, p. 55. 37 DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral.Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 4.

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Dentre os sistemas jurdicos, faz-se presente o sistema penal, que se diferencia dos demais por fazer uso do ius puniendi para atuar e ser entendido como um conjunto de meios relacionados, inclinados anlise do fenmeno delitivo e de seus agentes, criao de normas penais e ao cumprimento destas. Outrossim, atua atravs de seus elementos punitivos impondo normas de conduta. Se as mesmas no so obedecidas, configura-se a existncia de um delito, com o que se inicia o chamado processo de criminalizao. Nessa linha de raciocnio, Zaffaroni e Pierangeli referem que

[...] chamamos de sistema penal ao controle social punitivo institucionalizado, que na prtica abarca a partir de quando se detecta ou supe detectar-se uma suspeita de delito at que se impe e executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei, que institucionaliza o procedimento, a atuao dos funcionrios e define os casos e condies para esta atuao.38

Dessa forma, o sistema penal utiliza diferentes setores para exercer suas atividades e, como explica Bianchini, abrangido por agentes de criao (Legislativo), de aplicao (Judicirio e aparelhos policiais) e de execuo, alm dos cidados, que tambm so partes atuantes e interferem nos demais agentes citados.39 Sabe-se que as [...] funes tpicas do Poder Legislativo so legislar e fiscalizar,40 mas, especificadamente no direito penal, cabelhe a elaborao de normas tipificadoras das condutas delitivas, como tambm daquelas responsveis pela sua preveno, pela sua punio e pela sua persecuo. No concernente aos agentes de aplicao, cabem aos rgos policiais impor as devidas limitaes aos bens jurdicos individuais (polcia administrativa), prevenir a prtica delitiva (polcia de segurana) e investigar e apurar os delitos buscando seus responsveis (polcia civil).41 De outro modo, [...] cumpre aos juzes e tribunais declarar o delito e determinar a pena proporcional aplicvel [...].42 Ainda nessa mesma categoria, deve-se salientar a participao do Ministrio Pblico, o qual defende os interesses da sociedade, sendo fiscal da lei e plo ativo em vrias aes

38 39

ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique, op.cit. p. 70. BIANCHINI, Alice. A seletividade do controle penal. Revista IBCCRIM, So Paulo, ano 8, n. 30, abr/jun, 2000 , p. 60. 40 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 361. 41 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op.cit. p. 58,59. 42 LOPES JNIOR, Aury. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003, p. 7.

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penais.43 Finalmente, aos rgos de execuo toca o cumprimento da deciso judicial. Esse setor constitui-se por meio das instituies carcerrias e do Judicirio, que fiscaliza o cumprimento das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos. Cada uma dessas agncias penais parcela indisponvel para o funcionamento coordenado do sistema penal, as quais pressupem uma organizao entre si de forma ordenada e interligada, com auxlio recproco para todas atingirem seus fins. Em contrapartida, Zaffaroni e Pierangeli declaram:

O complicado jogo de identidades artificiais, criadas pelo prprio exerccio do poder do sistema penal, introduz antagonismos entre os operadores das diferentes agncias do poder. Estes antagonismos provocam a imputao recproca de que aquilo que se considera falhas conjunturais do sistema penal, na realidade so caractersticas estruturais dos mesmos. Estas imputaes recprocas provocam uma compartimentalizao das agncias do sistema penal, j que cada um deve defender seu prprio exerccio de poder frente s outras. Ao encastelar-se para defender seu poder, cada agncia o exerce com absoluta indiferena - e at desconhecimento ou ignorncia - em relao s restantes e, muito mais ainda, em relao ao resultado final da operacionalidade do conjunto, sobre o qual no tem sequer a possibilidade de se informar. Desta forma, no correto referir-se a um sistema penal quando, em realidade, trata-se de um conjunto heterogneo de agncias compartimentalizadas, razo pela qual usamos a expresso apenas por sua consagrao tcnica. Na realidade, por sistema penal entendemos simplesmente a soma dos exerccios de poder de todas as agncias que operam independentemente e, de modo algum, aquilo que a palavra sistema quer assinalar no terreno da biologia ou em outros anlogos. 44

De qualquer modo, presente ou no uma interdependncia entre os setores penais, todos se consolidam por meio de um mesmo ncleo denominado direito penal, refletido como um sistema normativo45 que se insere dentro do sistema penal como base indissolvel.

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Ver artigo 129 da Constituio Federal Brasileira. ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit. p. 144. 45 Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do ordenamento jurdico (p.77/80, 1999) explica trs diversos fundamentos histricos e filosficos para um conjunto de normas ser denominado como sistema. No primeiro, defende-se que a organizao sistmica das normas deve-se constatao que todas elas resultam de princpios gerais, os quais so postulados de derivao.O segundo fundamento sustentado atravs de um processo indutivo, em que se constroem conceitos sempre mais gerais a partir do contedo de simples normas e, assim ocorrendo, o ordenamento do material jurdico.Por fim, a terceira argumentao apia-se na incompatibilidade das normas, ou seja, devem ser compatveis, demonstrando, assim, um certo relacionamento entre elas, o qual no possibilitar qualquer norma desarmnica.

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Tal importncia se explica diante da anlise de que inexistindo o crime, o qual oriundo do direito penal, no subsiste o sistema penal, pois este perde sua razo de ser. O delito existe a partir do momento em que determinado ato cometido em desacordo com ordenamento penal, produzindo a realizao de um tipo penal, que consiste na [...] descrio abstrata de um fato real que a lei probe [...].46 O intuito de tal vedao a proteo de bens de intensa proeminncia individual e social, como a vida, a liberdade, a intimidade, a integridade fsica e vrios outros. Nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli o [...] tipo penal um instrumento legal, logicamente necessrio e de natureza predominantemente descritiva, que tem por funo a individualizao de condutas humanas penalmente relevantes (por estarem penalmente proibidas).47 Nesse sentido, os tipos penais so constitudos atravs da atividade legislativa por meio de normas incriminadoras, originando, assim, junto a outras categorias de leis, o direito penal. Nessa linha, Bitencourt acrescenta que o

[...] Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurdicas que tem por objeto a determinao de infraes de natureza penal e suas sanes correspondentes - penas e medidas de segurana. Esse conjunto de normas e princpios, devidamente sistematizados, tem a finalidade de tornar possvel a convivncia humana, ganhando aplicao prtica nos casos ocorrentes, observando rigorosos princpios de justia.48

J, no entendimento de Dotti, o direito penal um complexo de leis que, por meio de interpretao do Estado, expressa o interesse pblico ao prever e ao estabelecer as condutas proibidas e suas sanes e ao empregar normas para manter o convvio em sociedade e bens jurdicos fundamentais resguardados.49 Ademais, o direito penal pode ser percebido por duas direes. Objetivamente, reputa-se como a totalidade de regras e de princpios de direito pblico, responsveis pela regulao dos comportamentos delituosos. Por um vis subjetivo, pode ser verificado como o prprio direito de punir (ius puniendi). 50

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PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. vol. 1. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 289. 47 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit. 443. 48 BITENCOURT, Csar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. vol. 1. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 2. 49 DOTTI, Ren Ariel, op. cit. p. 48. 50 ZEIDAN, Rogrio, op cit. p. 51.

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O direito penal possui caractersticas peculiares e devidas ao seu objeto, funo, mbito de atuao, entre outros fatores. Explicitamente, considerado normativo por utilizar normas para realizar suas atividades e atravs daquelas, existir. Tambm, [...] direito pblico por excelncia, posto que os objetos da tutela jurdica so os bens que dizem respeito comunidade organizada em Estado. A sano penal aplicada pelos rgos estatais e sempre no interesse coletivo.51 Mostra-se autnomo dos demais ramos jurdicos ao reger-se por princpios e por normas prprias. Quanto a um trao constitutivo, Zaffaroni explica que tal caracterstica excepcional no direito penal, que contribui para a criao da antijuridicidade somente em alguns casos, tendo manifestado, em sua maior parte, seu carter sancionador.52 Em contraponto, Bitencourt defende que

[...] preciso reconhecer a natureza primria e constitutiva do Direito Penale no simplesmente acessria-, pois protege bens e interesses no protegidos por outros ramos do Direito, e, mesmo, quando tutela bens j cobertos pela proteo de outras reas do ordenamento jurdico, ainda assim, o faz de forma peculiar, dando-lhes nova feio e com distinta valorao. 53

As feies sancionadora e coercitiva do direito Penal manifestam-se pelo emprego de sanes (penas e medidas de segurana) para a preveno e represso de atos que desobedeam s leis penais. Outrossim, Zaffaroni e Pierangeli destacam que a forma pela qual o direito penal prov a segurana jurdica, atravs da coero penal, diferencia dos demais ramos.54 nesse sentido, da sano e da coero, que o carter preventivo do direito penal apresenta-se, pois [...] antes de punir o infrator da ordem jurdico-penal, procura motiv-lo para que dela no se afaste, estabelecendo normas proibitivas e cominando as sanes respectivas, visando evitar a prtica do crime.55 Por meio dessas ltimas caractersticas, referencia-se a grande valia atribuda pena para a realizao dos encargos penais. Tal importncia se evidencia tambm na constatao de

51 52

DOTTI, Ren Ariel, op. cit. p. 50. ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit. p. 102. 53 BITENCOURT, Csar Roberto, op. cit. p. 62. 54 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit p. 100. 55 BITENCOURT, Csar Roberto, op. cit. p. 4.

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que [...] todos os mecanismos de atuao do sistema penal confluem para a imposio da pena, meio pelo qual o sistema efetivamente se concretiza.56 A pena um instrumento peculiar do sistema penal utilizada para o controle social, o que se realiza por meio das funes conferidas quela. Na legislao brasileira, tais funes podem ser verificadas no artigo 59 do Cdigo Penal 57, ao estabelecer que a pena, sua quantidade, seu regime e possvel substituio por outra espcie, sero aplicadas conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e a preveno do crime. Os encargos atribudos pena de reprovar e de prevenir o delito se originaram de diferentes teorias. A primeira a chamada teoria absoluta ou retribucionista, que teve como propulsor o filsofo Emmanuel Kant, o qual sustentava

[...] que a aplicao da pena constitua-se em um imperativo categrico, resumindo sua posio retribucionista (retribuio moral) da seguinte forma: caso um Estado fosse dissolvido voluntariamente, dever-se-ia antes executar o ltimo assassino que estivesse no crcere, a fim de que sua culpabilidade no recasse sobre todo o povo que deixou de exigir a sano. Se assim no procedesse o povo, poderia ento ser considerado partcipe da leso pblica da justia.58

Seguindo a mesma linha, Hegel posiciona-se afirmando que a pena resultado jurdico e necessrio do crime, e dialeticamente a negao da negao do direito, como instrumento restaurador da ordem atingida.59 Desse modo, a partir desses posicionamentos que a teoria absoluta passa a ser desenvolvida e, assim, entendida como aquela que

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SICA, Leonardo, op. cit. p. 32. Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I- as penas aplicveis dentre as cominadas; II- a quantidade da pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV- a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena se cabvel. 58 CORRA JUNIOR, Alceu . SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit. p.130. 59 SICA, Leonardo, op. cit. p. 57.

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[...] atribui pena um carter retributivo, ou seja, a sano penal restaura a ordem atingida pelo delito. Essa repristinao, pretendida pelos adeptos da teoria absoluta, ocorre com a imposio de um mal, isto , uma restrio a um bem jurdico daquele que violou a norma. Com efeito, a teoria absoluta encontra na retribuio justa no s a justificativa para a pena (legitimao da interveno penal), mas tambm a garantia de sua existncia e o esgotamento de seu contedo. Assim todos os demais efeitos (intimidao, correo, supresso do meio social) no guardariam qualquer relao com a natureza da pena.60

Sucintamente, a posio absoluta da pena pretende retribuir o dano causado a bem jurdico penalmente protegido, atravs de um castigo. Afinal, como alega Sica, difcil no haver o entender de pena como castigo, visto que tal pensamento est arraigado idia da correspondncia de um mal por outro, demonstrando uma reao irracional do homem que perdura h anos, acompanhando a histria da pena. 61 Em desconformidade com esse raciocnio, alguns estudiosos passam a analisar diversamente as finalidades providas da pena. Ainda como Sica explica, foi atravs de Ferri, Lombroso e Garfalo, que compunham a Escola Positiva e se direcionavam mais intensamente ao estudo do criminoso do que ao delito em si, que foi impulsionada a idia de tratar e de neutralizar os condenados atravs da aplicao da pena. 62 Nesta perspectiva, a pena passou a ter o encargo de preveno anteriormente citado, originando a teoria relativa ou prevencionista da pena, que se ocupa desta para prevenir que os membros da sociedade cometam crimes como os delinqentes apenados e que esses, por sua vez, no incidam no mesmo erro novamente. Nessa esteira, Toledo traduz as idias relativas afirmando que

[...] por meio de cominao de penas, para o comportamento tipificado como ilcito penal, visa o legislador atingir o sentimento de temor (intimidao) ou o sentimento tico das pessoas, a fim de que seja evitada a conduta proibida (preveno geral). Falhando essa ameaa, ou esse apelo, transforma-se a pena abstratamente cominada, com a sentena criminal, em realidade concreta, e passa, na fase de execuo, atuar sobre a pessoa do condenado, ensejando sua possvel emenda efetiva neutralizao (preveno especial).63

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CORRA JUNIOR,Alceu. SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit. p. 130. SICA, Leonardo, op. cit. p. 57. 62 Ibidem, p. 59. 63 TOLEDO, Francisco de Assis, op.cit. p. 3.

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No concernente primeira espcie de preveno penal, denominada como geral, so constatveis duas modalidades prevencionistas: uma negativa e a outra positiva. De um lado, a preveno negativa objetiva que as pessoas se omitam de se comportar ilicitamente ao conhecerem suas conseqncias, ou como ensina Boschi, a

[...] punio serviria tambm como bom exemplo para que os outros no sigam os mesmos passos do criminoso. Desse modo, ainda na base da teoria, castiga-se o criminoso para que a sociedade permanea em estado de alerta, reforce o sentimento de confiana no direito e, ao mesmo tempo, tambm disponha de uma boa defesa contra o criminoso e crime.64

De outro lado, a concepo positiva ou integradora de preveno geral pretende relembrar o dever de obedincia s normas impostas pelo Estado e reforar a possibilidade de alcance da justia. Alm disso, possui duas linhas de orientao, conceituadas como fundamentadora e limitadora. A perspectiva fundamentadora alega que a pena exerce uma funo de amparo a valores ticos que devem ser mantidos na vida social. Quando as normas so violadas, tal objetivo demonstra-se no atingido. Desse modo, a pena direciona-se ao estmulo das condutas em conformidade com as leis e com os princpios. Bitencourt refere em destaque Ginter Jakobs65 como um dos representantes dessa linha terica, entretanto explica que em sua formulao, Jakobs no acredita que se intente a proteo de valores ou de bens jurdicos por meio da preveno penal.66 Em relao funo limitadora da preveno geral positiva, defendido que a penalizao deve ocorrer de forma limitada. Tal limite estabelecido por princpios protetivos, que devem ser seguidos e servirem como orientao na preveno atravs da pena. No tocante segunda espcie de preveno, qualificada como especial, menciona-se o ensejo de impedir que o agente de um crime reitere tal prtica. Shecaira e Corra Jnior
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ensinam que atualmente, [...] tambm se divide a preveno especial em dois sentidos, ou seja, um negativo (neutralizao pela priso) e outro positivo (reinsero social). Nesse

sentido, tem-se verificado que enquanto os delinqentes so mantidos no crcere, a


64 65

BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op. cit. p. 113. Sobre a linha terica deste autor, vide Um novo sistema de direito penal: consideraes sobre a teoria de Ginter Jakobs, escrito por Enrique Pearanda Ramos, Carlos Surez Gonzles e Manuel Cancio Meli, traduzido por Andr Luiz Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Barueri. So Paulo: Manole, 2003. 66 BITENCOURT, Czar Roberto, op.cit. p. 86. 67 CORRA JUNIOR, Alceu. SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit. p. 133.

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neutralizao destes acontece, pois, nesse perodo no praticam delitos na sociedade e nem causam danos a seus membros. Entretanto, inegvel que, por intermdio da pena, deve-se reeducar o condenado com a pretenso de reintegr-lo futuramente na vida social, atravs de um processo de ressocializao, e, assim, impedi-lo de incidir em novos crimes. Essa posio se evidencia na legislao penal brasileira atravs do artigo 1 da Lei de Execuo Penal. 68 Ademais, considervel referir tambm que, diante das teorias expostas, h ainda aqueles que abrigam as teses de retribuio e de preveno concomitantemente, as quais so nomeadas como eclticas. Em consonncia a isso, Boschi relata que, no vis dessa teoria mista, alm desse binmio de retribuir e de prevenir, a pena tem como principal misso defender a sociedade e, secundariamente, reinserir o criminoso na sociedade sem danos a ele.69 Em suma, possvel averiguar que o sistema penal existe com a pretenso de amparar bens jurdicos de intensa importncia para as relaes em sociedade. Mostra-se como uma expresso do controle social ao servir-se do direito de punir do Estado para desempenhar suas funes atravs da pena, a qual, fundamentada por diferentes feies de retribuio e preveno, atribuda aos indivduos que descumprem os preceitos comportamentais impostos pelas normas do direito penal. Este, alm de definir fatos tipificados como crime e suas respectivas penas, integrado por princpios orientadores, que tambm so indispensveis vida social e, principalmente, garantia do direito de liberdade dos cidados frente ao Estado. Apesar disso, cabe analisar se tais princpios so realmente verificados e se as funes de controle penal realmente se efetivam.

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Art 1. A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso crimina l e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. 69 BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op. cit. p. 128.

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2 A TEORIA ABOLICIONISTA

Como visto no captulo anterior, o sistema penal possui caractersticas peculiares, as quais so definidas pela forma como se organiza, pelos instrumentos que utiliza para suas atividades, pelos preceitos que o orientam e pelo fim que pretende atingir. Entretanto, so essas mesmas caractersticas que, a partir da ecloso do movimento iluminista (sculo XVIII)70, passam a ser o alvo de crticas por vrios pensadores, entre eles Beccaria, que, com sua obra Dos delitos e das penas desenvolveu as mais variadas frentes de crtica ao sistema penal daquele tempo[...]71. Ao longo dos anos, vrias linhas tericas foram desenvolvidas, demonstrando o entendimento de doutrinadores sobre a situao da justia criminal em diferentes tempos. Entretanto, faz-se mister afirmar que duas correntes poltico-criminais destacaram-se nas ltimas dcadas ao apontarem a deslegitimao do sistema penal: o direito penal mnimo e o abolicionismo penal. O direito penal mnimo recusa a legitimidade do sistema penal atual, propondo a sua substituio por outro sistema criminal de interferncia mnima. De outro ngulo, a teoria abolicionista sustenta a ilegitimidade do sistema penal hodierno, como tambm de qualquer outro futuro, postulando por instncias informais de soluo de conflitos.72 Desse modo, resta evidente que a teoria abolicionista penal se apresenta como a proposta de maior radicalismo acerca do sistema penal. De acordo com Garcia e Molina, [...] desde o final dos anos 60, surgiram nos pases anglo-saxnicos movimentos de opinio favorveis busca de vias alternativas ao sistema legal (diversion), isto , instncias no-oficiais e mecanismos informais que possam resolver
70 71

DOTTI, Ren Ariel. op. cit, p. 143. Ibidem, p. 144. 72 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 89.

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com eficcia e menor custo os conflitos.73 Com esse pensamento, com o passar dos anos, o movimento abolicionista firmou-se e [...] organiza duas vezes por ano, desde 1983, uma Conferncia internacional, atravs de um organismo especialmente constitudo para tratar do assunto: a Conferncia Internacional sobre Abolio Penal74 (ICOPA). Nesse evento, em sua sexta edio, em 1993, o doutrinador holands Louk Hulsman apresentou uma sntese de sua posio abolicionista, que veio a ser, posteriormente, publicada em seu livro Penas perdidas.75

2.1 Hulsman e as Penas perdidas

Atravs do sua obra Penas perdidas76, Louk Hulsman, juntamente com Jacqueline Bernat de Celis, expe vrios princpios e fundamentos abolicionistas. Primeiramente, para ele, no [...] existe uma realidade ontolgica do crime, 77 ou seja, no h uma real existncia do delito, pois os fatos que, para o direito penal, so denominados crime, na perspectiva abolicionista, so eventos criminalizveis, ou seja, acontecimentos que por meio das leis e da justia criminal podem vir a se tornar crimes. Esses mesmos eventos criminalizveis se, por um lado, se mostram um problema para algumas pessoas, no so considerados de tal forma para outras, tendo como nica semelhana entre eles a atuao do sistema penal, 78 que, por seu turno, tambm entendido como justia penal, corresponde, para Hulsman, a um conjunto de entes cooperados em que

73 74

GARCIA, Antnio. MOLINA, Pablos de. Criminologia. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 524. DOTTI, Ren Ariel, op. cit. 28. 75 HULSMAN, Louk. CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: o sistema penal em questo. 2 ed. Niteri: Luam, 1997, p. 150. 76 No h duvida de que a expresso peines perdues, originalmente grafada por Louk Hulsman e Jacqueline Bernart de Celis, sugere a lembrana de um clssico da literatura mundial: la recherche du temps perdu ( procura do tempo perdido) de Marcel Proust (1871-1922). Para o romntico escritor francs, o objeto da obra literria descrever o universo refletido porm deformado pelo esprito. A vida qual se escoa no mais que tempo perdido; o tempo s pode verdadeiramente se reencontrado e salvo sob o aspecto da eternidade, que tambm o da arte. (DOTTI, Ren Ariel, op. cit. p. 29.) 77 HULSMAN,Louk. CELIS, Jacqueline Bernat de, op. cit. p. 150. 78 Ibidem, p. 150.

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[...] cada rgo ou servio trabalha isoladamente e cada uma das pessoas que intervm no funcionamento da mquina penal desempenha seu papel sem ter que se preocupar com o que se passou antes dela ou com o que se passar depois. No h uma correspondncia rigorosa entre o que um determinado legislador pretende num momento dado o que ele procura colocar na lei, no Cdigo Penal e as diferentes prticas das instituies e dos homens que as fazem funcionar. Tais instituies no tm nada em comum, a no ser uma referncia genrica lei penal e cosmologia repressiva, liame excessivamente vago para garantir uma ao conjunta e harmnica. Tais instituies esto, de fato, compartimentalizadas em estruturas independentes, encerradas em mentalidades voltadas para si mesmas.[...] Cada corpo desenvolve, assim, critrios de ao, ideologias e culturas prprias e no raro entram em choque, em luta aberta uns contra os outros.79

Alm disso, conforme o pensamento hulsmaniano, a justia criminal limita-se ao condo de culpar algum e, junto com a dramatizao repetida da mdia, d origem a personagens do mal, as quais, desse modo, se diferenciam das demais.80 Karam explica essa idia, sustentando que por meio da publicidade miditica enganosa divulga-se a noo de que a maioria dos delitos provm de agentes e aes individualizadas, que aumentariam cada vez mais de forma descontrolada. Assim, conduzem todos a acreditarem que a punio desses criminosos especficos seria a nica forma de resoluo de toda a violncia, dos perigos e das ameaas existentes atualmente.81 Com essa acepo, Hulsman se posiciona sobre poltica criminal, definindo-a como aquela correspondente to-somente aos crimes e criminosos, quando deveria ser mais ampla e multifocal, voltada ao desenvolvimento de seus rgos, anlise dos fatos que devem se submeter ao sistema penal e forma como os membros da sociedade podem agir diante das situaes problemticas.82 Nessa linha, Vitorino Prata observa que a melhor poltica criminal no aquela que privilegia a represso criminal como forma de solucionar o problema da violncia e da criminalidade na sociedade, mas aquela que, antes de tudo, realiza uma preveno efetiva, constante e diuturna,83 o que impediria, assim, a ocorrncia dos fatos punveis e a imerso de seus responsveis no sistema penal. Outrossim, o pensamento abolicionista hulsmaniano alude ainda vrias outras consideraes sobre o funcionamento do

79 80

Ibidem, p. 59. Ibidem, p. 56. 81 KARAM, Maria Lcia.Pela Abolio do Sistema Penal. In: PASSETI, Edson (Org.), op. cit. p.78. 82 HULSMAN,Louk. CELIS, Jacqueline Bernat de, op. cit. p. 156. 83 PRATA, Vitorino. Apud FERNANDES, Newton. FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.466, 467.

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sistema penal. Diante dele, inicialmente, reala a necessidade de valorizar os reais interesses e condies da vtima, visto que ela

[...] no pode mais fazer parar a ao pblica, uma vez que esta se ps em movimento; no lhe permitido oferecer ou aceitar um procedimento de conciliao que poderia lhe assegurar uma reparao aceitvel, ou o que, muitas vezes, mais importante lhe dar a oportunidade de compreender e assimilar o que realmente se passou; ela no participa de nenhuma forma da busca da medida que ser tomada a respeito do autor; ela no sabe em que condies a famlia dela estar sobrevivendo; no faz nenhuma idia das conseqncias reais que a experincia negativa da priso trar para a vida deste homem; ela ignora as rejeies que ele ter que enfrentar ao sair da priso.84

Nessa seara, o sistema penal pretende a resoluo do conflito das pessoas, ao mesmo tempo em que atribui etiquetas s pessoas envolvidas, como vtimas ou criminosos.85 Salientase, na obra em anlise, que o rtulo de criminoso incutido nos cidados atravs do processo judicial e da vida no crcere, pois, em

[...] inmeros casos, a experincia do processo e do encarceramento produz nos condenados um estigma que pode se tornar profundo. H estudos cientficos srios e reiterados, mostrando que as definies legais e a rejeio social por elas produzida podem determinar a percepo do eu como realmente desviante e, assim, levar algumas pessoas a viver conforme esta imagem, marginalmente.86

Assim, percebe-se que Hulsman descreve as funes de seletividade, etiquetamento e estigmatizao operada pela incidncia arbitrria, e no-paritria como quer a tradicional doutrina liberal, do modelo nos diferentes estratos sociais.87 Ainda, o encarceramento gera vrios outros malefcios pessoa do condenado ao submet-lo ao degradante cotidiano das prises e ao priv-lo de vrios benesses do exterior. Com esse entendimento, Hulsman expressa que
84 85

HULSMAN,Louk. CELIS, Jacqueline Bernat de, op. cit. p. 82,83. Ibidem, p. 82. 86 Ibidem, p. 69. 87 CARVALHO, Salo de. In: CARVALHO, Salo de (Org.). Teoria Agnstica da Pena: o modelo garantista de limitao do poder punitivo. Criticas Execuo Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 15.

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[...] o condenado priso penetra num universo alienante, onde todas as relaes so deformadas. A priso representa muito mais do que a privao de liberdade com todas as suas seqelas. Ela no apenas a retirada do mundo normal da atividade e do afeto; a priso , tambm e principalmente, a entrada num universo artificial onde tudo negativo. Eis o que faz da priso um mal social especfico: ela um sofrimento estril.88

Com esse pensar, Dotti assinala que a priso o monocrdio imposto para executar a grande sinfonia do bem e do mal. Por fora desse fenmeno, os problemas sociais e culturais que vertem no crime e na conduta de seu agente esto imersos no espectro da desgraa e da maldio.89 Diante disso, percebe-se que os direitos humanos de alguns cidados so derrogados quando conveniente para o sistema penal para a proteo do direito de outros. Nessa esteira, evidencia-se a incompatibilidade de muitos preceitos fundamentais com as facetas do sistema penal.90 Nesse contexto, a pena, instrumento basilar da justia penal, passa a ser vista como ilegtima diante da imposio de castigos de intensa danosidade aos agentes delitivos e por mera relao de poder, pois, na maioria das vezes, no aceita pelo condenado, o que demonstra a inexistncia de concordncia entre as partes da relao jurdica: Estado e ru.

Da que, no havendo uma relao entre aquele que pune e aquele que punido, ou ausente o reconhecimento da autoridade, estaremos diante de situaes em que se torna extremamente difcil falar de legitimidade da pena. Se a autoridade for plenamente aceita, poderemos falar de uma pena justa. Se, ao contrrio, houver uma total contestao da autoridade, no teremos mais uma pena verdadeira, mas pura violncia. 91

Ademais, Hulsman assinala que tal penalizao no aplicada a todos que realizam condutas tipificadas como crime, sendo evidente que irrisrio o nmero de criminosos que so descobertos pelas autoridades policiais, originando, assim, a chamada cifra-negra.
88 89

HULSMAN,Louk. CELIS, Jacqueline Bernat de, op. cit. p. 62. DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 28. 90 HULSMAN, Louk. CELIS, Jacqueline Bernat de. op.cit, p. 159,160. 91 Ibidem, p. 87.

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Alm disso, h um nmero menor ainda daqueles que so processados penalmente, como tambm h uma minoria absoluta daqueles que so condenados e submetidos a uma pena.92 Com esse mesmo enfoque Karam se posiciona:

A impunidade no acontece apenas por questes conjunturais ou por deficincias operacionais. As estatsticas indicadoras do nmero reduzido de ocorrncias que chegam a resultar em processos e, nestes, em condenaes, sempre divulgadas como se fossem um retrato aberrante de um quadro excepcional a ser enfrentado com mais represso, com maior aparelhamento das agncias policiais ou da justia criminal, com novas leis penais ou processuais penais, ou com investigaes conduzidas por anunciadas comisses internas ou externas, na verdade, apenas refletem a realidade global de que o sistema penal somente se sustenta na medida de sua seletividade, incerteza e ausncia de efetividade, a seleo de apenas alguns dos responsveis por condutas criminalizadas, para que, processados e condenados, sejam exemplarmente identificados como criminosos, constituindo-se em uma caracterstica inseparvel do funcionamento penal. 93

Seguindo esse vis, conforme o pensar hulsmaniano, o prprio conceito de crime atingido no momento em que vrios fatos considerados como delituosos pelo sistema penal no so constatados por este, tampouco avaliados pelos atingidos, mostrando-se de diferente natureza daqueles que foram verificados pela justia criminal.94 Por conseguinte, essa posio

[...] constitui um ponto de partida extraordinariamente importante, dentro de uma reflexo global sobre o sistema penal. Como achar normal um sistema que s intervm na vida social de maneira marginal, estatisticamente to desprezvel? Todos os princpios ou valores sobre os quais tal sistema se apia (a igualdade dos cidados, a segurana, o direito justia, etc...) so radicalmente deturpados, na medida em que s se aplicam quele nmero nfimo de situaes que so os casos registrados. O enfoque tradicional se mostra, de alguma forma, s avessas. A cifra negra deixa de ser uma anomalia para se constituir na prova tangvel do absurdo de um sistema por natureza estranho vida das pessoas. Os dados das cincias sociais conduzem a uma contestao fundamental do sistema existente. E longe de parecer utpica, a perspectiva abolicionista se revela uma necessidade lgica, uma atitude realista, uma exigncia de equidade.95

92 93

HULSMAN, Louk. CELIS, Jacqueline Bernat de, op.cit, p. 65. KARAM, Maria Lcia. Pela Abolio do Sistema Penal. In: PASSETI, Edson (Org.) op. cit. p. 91. 94 HULSMAN,Louk. CELIS, Jacqueline Bernat de, op. cit. p. 65,66. 95 Ibidem, p. 66.

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Diante de todos esses fatores e evidenciando-se que o discurso oficial da justia penal mostra-se diverso do que realmente acontece na prtica, passa a ser visto como deslegitimado, atribuindo essa caracterstica ao sistema penal como um todo. Desse modo, Hulsman prope um processo de mudana atravs de uma converso coletiva da linguagem penal por outra mais benfica realidade atual e do modo pelo qual as pessoas encaram os fatos considerados criminosos,96 visto que a limitao das situaes problemticas terminologia utilizada pela justia penal (crime) uma forma diversa de compreenso dos fatos e de providenciar resolues.97 Dessa forma, possvel privilegiar os procedimentos no penais de controle e a maior participao dos envolvidos. Assim,

[...] seria preciso devolver s pessoas envolvidas o domnio sobre seus conflitos. A anlise que elas fazem do ato indesejvel e de seus verdadeiros interesses deveria ser o ponto de partida necessrio para a soluo a ser procurada. O encontro cara-a-cara deveria ser sempre possvel, pois as explicaes mtuas, a troca das experincias vividas e, eventualmente, a presena ativa de pessoas psicologicamente prximas, podem conduzir, num encontro desta natureza, a solues realistas para o futuro.98

Destarte, a algumas relaes pessoais poderiam ser aplicadas medidas acordadas entre as prprias partes e que melhor se ajustassem s suas necessidades. J, em outros, nos quais se mostra necessria a interveno de um ente estatal, as pessoas poderiam servir-se da justia cvel para a resoluo de seus conflitos.99 Com essa tica, Hulsman fundamenta:

No h qualquer razo para se acrescentar um poder de punir a tribunais repressores, a fim de que, em determinados conflitos, escolhidos de maneira discutvel, algumas pessoas sejam tratadas como culpados que devem ser castigados. Se repensarmos as diferentes linhas de aproximao possveis diante de uma situao conflituosa, veremos claramente que o enfoque cvel nos limites postos pelo campo institucional - sempre poder ser uma linha adequada, qualquer que seja o conflito. Todos os tribunais chamados de cveis, com algumas modificaes que teramos que considerar, podem ou deveriam poder intervir de maneira mais til para os interessados do que o atual sistema penal.100
96 97

HULSMAN, Louk. CELIS, Jacqueline Bernat de, op.cit, p. 96. CARVALHO, Salo de. In: CARVALHO, Salo de (Org.), op. cit. p. 15. 98 HULSMAN,Louk. CELIS, Jacqueline Bernat de, op. cit. p. 102. 99 Ibidem, p. 120. 100 Ibidem, p. 131.

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Nessa perspectiva, os juzes passariam a atuar somente no mbito cvel quando fosse necessrio para garantir os direitos dos homens no defendidos por outras formas de controle. J os rgos policiais seriam agentes de paz, procurando evitar que as questes chegassem ao Judicirio.101 Nesse diapaso, Hulsman entende tais rgos como mecanismos de urgncia e afirma:

Estou convencido de que a abolio do sistema penal num pas determinado no aumentaria ali os riscos reais de graves enfrentamentos ou violncias. De um lado, porque as situaes em questo passariam a ser examinadas a partir de uma aproximao humana. Por outro lado, porque a perspectiva abolicionista reconhece a necessidade de manuteno de mecanismos de urgncia a que se deve recorrer em tempos, ou intervalos, de crise.102

Dessa forma, o autor no retira a importncia da atividade judiciria e policial para o exerccio da coero, no entanto defende um modo diferenciado de atuarem e interferirem na vida dos cidados. Para isso, h necessidade de solidariedade e inteno de mudana entre as pessoas com o intento de abrangncia das relaes comunitrias e informais. Com essa perspectiva, Hulsman afirma que seria possvel abolir o sistema penal e

[...] romper os laos que, de maneira incontrolada e irresponsvel, em detrimento das pessoas diretamente envolvidas, sob uma ideologia de outra era e se apoiando em um falso consenso, unem os rgos de uma mquina cega cujo objeto mesmo a produo de um sofrimento estril.103

possvel perceber, ento, que, com sua obra Penas perdidas, Hulsman expressa seu modo de entender as situaes que, atualmente, na justia penal so vistas como crimes. Demonstra a forma danosa como tal justia exerce suas atividades e afirma que os prejuzos resultantes dessas so responsveis pela perda das penas, ou seja, pelo no alcance dos fins penais e, conseqentemente, pela perda de todo o sistema penal. Diante disso, propugna outros
101 102

HULSMAN, Louk. CELIS, Jacqueline Bernat de. op.cit, p.113. Idem. 103 HULSMAN,Louk. CELIS, Jacqueline Bernat de. op. cit. p. 91.

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meios para a resoluo de tais situaes, os quais sejam mais adequados aos interesses de ambas as partes e originem menores prejuzos as essas. Para esse fim, seria necessrio uma mudana da linguagem penal para outra, no punitiva, ocasionando, conseqentemente, a abolio dos instrumentos penais de controle e a oportunizao de utilizao de outros meios, menos prejudiciais e desumanos. 2.2 Zaffaroni e sua busca pelas penas perdidas

Com fulcro na teoria abolicionista exposta por Louk Hulsman em seu livro Penas perdidas, o doutrinador penalista argentino Eugenio Ral Zaffaroni realiza um ensaio crtico atravs de sua obra Em busca das penas perdidas, escrita em 1989, na qual explana sua posio sobre o sistema penal e sobre sua deslegitimao na atualidade. Alm disso, traz a lume fundamentos prprios e peculiares dos pases da Amrica Latina, aos quais denomina como regies marginais. Inicialmente, em sua obra, o pensador reprova vigorosamente o discurso jurdicopenal, averbando-o de perverso e falso porque procura contornar, com inteligncia, as mazelas da realidade operacional do sistema.104 Isso facilmente visualizado na medida em que

[...] tornou-se comum a descrio da operacionalidade real dos sistemas penais em termos que nada tm a ver com a forma pela qual os discursos jurdico-penais supe que eles atuem. Entre outros termos, a programao normativa baseia-se em uma realidade que no existe e o conjunto de rgos que deveria levar a termo essa programao atua de forma completamente diferente.105

Na compreenso de Andrade, impossvel que a operacionalidade de um sistema penal se adeque a sua programao, pois isso constitui uma marca estrutural do exerccio do poder que no pode ser eliminada sem, conseqentemente, suprimir totalmente o referido sistema106. Apesar disso, no entender de Zaffaroni, o discurso penal poderia ser socialmente verdadeiro, se obedecesse a dois nveis de verdade social:

104 105

DOTTI. Ren Ariel. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 29. ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit, p. 12. 106 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 312.

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a) um abstrato, valorizando em funo da experincia social, de acordo com o qual a planificao criminalizante pode ser considerada como o meio adequado para a obteno dos fins propostos [...]. b)outro concreto, que deve exigir que os grupos humanos que integram o sistema penal operem sobre a realidade de acordo com as pautas planificadoras assinaladas pelo discurso jurdico-penal.107

Como isso no ocorre, Zaffaroni constata o descompasso do discurso penal com a realidade atual, o que acarreta a perda de racionalidade do sistema penal, elemento indispensvel para legitim-lo. Ademais, tal racionalidade depende tambm de uma coerncia interna, na qual seus preceitos no se contradigam. Isso essencial visto que a mera legalidade no legitima o sistema penal, pois evidente que seus rgos no exercem o seu poder de acordo com a programao legislativa tal qual como expressa o discurso jurdico penal.108 Para Zaffaroni, os rgos penais atuam de maneira militarizada e verticalizadora, demonstrando uma face configuradora do poder da justia penal, no simplesmente repressiva, visto que interioriza a presena de uma autoridade centralizadora que disciplina a vida dos cidados atravs de uma vigilncia constante. Ademais, muitas vezes, alm de o poder penal agir fora da legalidade, atua contrariamente a ela, mostrando-se intensamente violento. Nesse sentido, o autor enfatiza que a

[...] estas violaes devem ser acrescentadas a corrupo, as atividades extorsivas e a participao nos benefcios decorrentes de atividades como o jogo, a prostituio, o contrabando, o trfico de drogas proibidas, dados geralmente no registrados nos informes dos organismos de direitos humanos, apesar de pertencerem inquestionvel realidade de nossos sistemas penais marginais.109

Com esse enfoque, Passetti salienta que as corrupes e acordos entre agentes da lei e infrator provocam a filtragem e seleo daqueles que sero os criminosos da justia criminal. Assim, demonstra-se que o sustentado lema de defesa da sociedade no ocorre, prevalecendo a defesa dos interesses dominantes.110
107 108

ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit. p. 18. Ibidem, p. 21. 109 Ibidem, p. 29. 110 PASSETTI, Edson. A atualidade do abolicionismo penal. In: PASSETI, Edson (Org.). Curso de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 26.

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Em que pese a tudo isso, Zaffaroni justifica que o sistema penal ainda se mantm por ser considerado uma forma de segurana para muitas pessoas que se deixam influenciar pelas ideologias dos meios de comunicao de massa, que ocupam-se da precoce introjeo do modelo penal como pretenso modelo de soluo dos conflitos111 e tm a funo de gerar a iluso de eficcia do sistema112. Isso ocorre atravs da falsa publicidade, que propaga a idia de que, nos dias de hoje, predomina uma intensa violncia na vida social. Logo, o autor conclui:

Sem os meios de comunicao de massa, a experincia direta da realidade social permitiria que a populao se desse conta da falcia dos discursos justificadores; no seria, assim, possvel induzir os medos no sentido desejado, nem reproduzir os fatos conflitivos interessantes de serem reproduzidos em cada conjuntura, ou seja, no momento em que so favorveis ao poder das agncias do sistema penal.113

Outrossim, no pensar Zaffaroniano, so esses mesmos meios de comunicao que criam o estereotipo de criminoso a determinadas pessoas, selecionando-as como aquelas que sofrem os efeitos negativos do sistema penal, o que ocorre, muitas vezes, por terem tido um mero contato com ele atravs de alguma de suas agncias. Estes esteritipos permitem a catalogao dos criminosos que combinam com a imagem que corresponde descrio fabricada, deixando de fora outros tipos de delinqentes (delinqncia de colarinho branco, dourada, de trnsito, etc).114 Tais status se afirmam, ainda, atravs da forte carga estigmtica que a punio penal acarreta com a pena prisional, que insere na vida nos detentos um vasto nmero de malefcios, os quais acompanham e prejudicam alm do cumprimento da pena. Nessa mesma tica, o doutrinador salienta:

111 112

ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit. p. 128. Ibidem, p. 129. 113 Ibidem, p. 128. 114 Ibidem, p. 130.

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O efeito da priso, que se denomina prisionizao, sem dvida deteriorante e submerge a pessoa numa cultura de cadeia, distinta da vida do adulto em liberdade. Esta imerso cultural no pode ser interpretada como uma tentativa de reeducao ou algo parecido ou sequer aproxima-se do postulado da ideologia de tratamento; suas formas de realizao so totalmente opostas a este discurso, cujo carter escamoteador percebido at pelo menos avisados.115

Nessa percepo, Cervini ensina que os internos aprendem uma nova forma de viver, com novos hbitos, linguagens, usos e costumes porque no tm outra alternativa. Esse aprendizado evidencia os efeitos negativos do aprisionamento a qualquer ressocializao, pois na priso os detentos no aprendem a viver em sociedade, pelo contrrio, se integram com mais intensidade vida criminosa, mudando para pior e captando valores negativos para futura vida social livre.116 Diante disso, na obra de Zaffaroni, expe-se a ocorrncia da deteriorizao dos direitos humanos, tanto na vida dos criminosos como dos prprios agentes do sistema penal, que sofrem uma crise de identidade pela incongruncia existente entre a forma como atuam e o que o discurso oficial prev. No obstante, h outra parte tambm prejudicada pela justia penal, a vtima, pois aquela, com intuito centralizador, provoca o desaparecimento dos velhos mecanismos de soluo entre partes em confronto, produzindo-se a expropriao dos conflitos (dos direitos da vtima), assumindo o soberano o lugar da nica vtima[...].117 Diante desse pensamento, o doutrinador considera:

Enquanto os direitos humanos assinalam um programa realizador de igualdades de direitos de longo alcance, os sistemas penais so instrumentos de consagrao ou cristalizao da desigualdade de direitos em todas as sociedades. No por acaso que os dispositivos dos instrumentos de direitos humanos referentes aos sistemas penais sempre sejam limitadores, demarcadores de fronteiras mais ou menos estritas do seu exerccio de poder: fica claro que os direitos humanos se defrontam ali com fatos que desejam limitar ou conter.118

115 116

ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit. p. 149. CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 41. 117 ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit. p. 152. 118 Ibidem, p. 149.

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Nesse passo, para Zaffaroni, constatada a fraqueza de contedo das teorias da pena perante a situao atual da justia penal, visto que no sustentam a legitimao desta. Nesta esteira, Andrade acrescenta que,

[...] comparando-se a programao teleolgica do sistema penal, isto , as funes instrumentais e socialmente teis declaradas pelo seu saber oficial com as funes reais da pena e do sistema pode-se concluir que estas no apenas tm descumprido, mas sido opostas s declaradas. Enquanto a funo de proteo de bens jurdicos universais atribuda ao Direito Penal revela-se como proteo seletiva de bens jurdicos; a pretenso de que a pena possa cumprir uma funo instrumental de efetivo controle (e reduo) da criminalidade e de defesa social na qual se baseiam as teorias da pena deve, atravs de pesquisas empricas nas quais a reincidncia uma constante, considerar-se como promessas falsificadas ou, na melhor das hipteses, no verificadas nem verificveis empiricamente. 119

Alm disso, Zaffaroni alude irracionalidade da pena por ser mera manifestao do poder. Ainda, por todo esse entendimento, conceitua-a como qualquer sofrimento ou privao de algum bem ou direito que no resulte racionalmente adequado a algum dos modelos de soluo de conflitos dos demais ramos do direito.120 Enfim, o pensador explica que todos esses apontamentos negativos sobre a justia penal so decorrentes do processo histrico da Amrica Latina, o qual, englobado pelo perodo colonialista e neocolonialista, incorporou uma espcie de controle social punitivo transculturado121 em vrios pases latinos, ocasionando a desigualdade, a dependncia e a fragilidade econmica, geradoras do grande grupo populacional pobre existente nessas regies e principal alvo do sistema penal. A partir disso, o autor prope a busca das penas perdidas atravs um marco terico que, inspirado nas referncias tericas centrais (como o abolicionismo), adapte-se realidade das chamadas regies marginais. Destarte, sugere uma reinterpretao do direito penal122 atravs de uma viso tica e otimista do mesmo. Para esse escopo, primeiramente, o direito penal deve ser recebido como uma

119 120

ANDRADE, Vera Regina de, op. cit. p. 291. ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit. p. 204. 121 Ibidem, p. 119. 122 DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 29.

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[...] reconstruo discursiva que interpreta as leis de contedo punitivo (leis penais) para dotar a jurisdio dos limites exatos para o exerccio de seu poder decisrio e de modelos ou opinies no contraditrios para os conflitos que o poder das demais agncias seleciona a fim de submet-los sua deciso, de modo a proceder de forma socialmente menos violenta.123

Necessita-se, assim, que o direito penal assuma a funo de um direito humanitrio que se empenhe na defesa de lugares ou espaos de poder comunitrio, controle e limitao de poder verticalizador e, finalmente, enfraquecimento do instrumental de dependncia.124 Destarte, as idias de Zaffaroni do enfoque aos princpios limitadores da justia criminal como direitos humanos e necessidade da sua real efetivao, visto que a desmedida ampliao do poder do Estado de punir produz leis de exceo que, vulnerando princpios e garantias essenciais ao funcionamento do Estado Democrtico de Direito, ameaam a sua prpria subsistncia [...].125 Nessa perspectiva, o doutrinador assinala:

absurdo pretender que os sistemas penais respeitem o princpio da legalidade, de reserva, de culpabilidade, de humanidade e, sobretudo, de igualdade, quando sabemos que, estruturalmente, esto preparados para os violar a todos. O que se pode pretender - e fazer - que a agncia judicial empregue todos os seus esforos de forma a reduzir cada vez mais, at onde o seu poder permitir, o nmero e a intensidade dessas violaes, operando internamente a nvel de contradio com o prprio sistema, a fim de obter, desse modo, uma constante elevao dos nveis reais de realizao operativa desses princpios.126

Isso no deve se suceder bruscamente, de um momento para outro, mas desenvolverse de modo progressivo e atingindo gradualmente determinadas padronizaes capazes de serem observadas pelos operadores do sistema penal em seus diferentes tempos. Porm, a

123 124

ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit. p. 206. Ibidem, p. 201. 125 KARAM, Maria Lcia. Pela Abolio do Sistema Penal. In: PASSETI, Edson (Org.), op. cit. p. 72. 126 ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit. p. 235.

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[...] nica forma de se manter esta progressividade da limitao repressiva e de fazer com que os princpios penais permaneam sempre abertos ou inacabados consiste em sustentar um certo grau de contradio entre o discurso jurdico-penal da agncia de reproduo ideolgica e o padro obtido pelas agncias judiciais.127

De tal sorte, possvel verificar se o contedo do discurso jurdico do sistema criminal est de acordo com a forma como seus rgos verdadeiramente atuam e se estes acatam os preceitos garantidores previstos e indispensveis para alcanar o trmino dos conflitos de maneira mais humanista. Com essa acepo, Zaffaroni pretende o resgate gradativo dos instrumentos no penais para solucionar os dissdios entre os cidados, reduzindo, cada vez mais, a interferncia violenta das agncias criminais nas relaes sociais. Para esse fim, o direito penal mnimo, interferncia mnima e em ltima esfera do sistema penal, exposto como uma alternativa e [...] de maneira inquestionvel, uma proposta a ser apoiada por todos os que deslegitimam o sistema penal, no como meta insupervel e, sim, como passagem ou trnsito para o abolicionismo, por mais inalcanvel que este hoje parea; [...].128 Em sntese, pode-se analisar que Zaffaroni concorda com vrios aspectos da teoria abolicionista explanada por Hulsman, tanto no tocante s objees feitas ao sistema penal como s possveis medidas a serem tomadas diante dos efeitos negativos dele. Porm, tambm se verifica que, ao inclinar-se situao atual dos pases da Amrica Latina, Zaffaroni prope uma soluo mais ajustada realidade subdesenvolvida em que se encontram. Sugere que, no momento atual, o sistema penal ainda seja utilizado para a resoluo de um pequeno quantidade de conflitos, restringindo em etapas a sua atuao e, assim, se possa, futuramente, abolir a justia penal em sua completude.

2.3. Outros pensadores e suas correntes

Alm de Hulsman e Zaffaroni, outros pensadores construram uma posio crtica acerca do abolicionismo penal, entre os quais se pode referir, primeiramente, o ingls Thomas

127 128

ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit. p. 237. Ibidem, p. 106.

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Mathiesen, o qual segue uma linha de pensamento muito prxima do marxismo, que, como ensina Chau, sustenta que o

[...] poder poltico sempre foi de maneira legal e jurdica pela qual a classe economicamente dominante de uma sociedade manteve seu domnio. O aparato legal e jurdico apenas dissimula o essencial: que o poder poltico existe como poderio dos economicamente poderosos, para servir seus interesses e privilgios e garantir-lhes a dominao social. 129

Nesse sentido, Mathiesen faz uma ligao entre a atual sociedade capitalista de dominao e o sistema penal, outra forma prejudicial de poder. A partir disso, sugere que no s o sistema penal seja abolido como tambm qualquer outra forma de poder opressivo,130 sendo necessrio, para isso, que o abolicionismo tenha permanente relao de oposio e competio com o sistema que deseja abolir.131 Outrossim, defende que toda construo terica deve se mostrar inacabada e em constante superao de limites, possibilitando o verdadeiro retrocesso de poder, no parciais retrocessos, como as descriminalizaes e as penas alternativas de prises, que so utilizadas como tticas para neutralizar as teorias contrrias ao poder. Tais tticas intentam definir o que est dentro e fora dele, para, conseqentemente, conseguir englobar o que est fora atravs do referido retrocesso estratgico.132 Alternando um pouco a linha de pensamento, outro doutrinador que no deve ser olvidado o escritor noruegus Nils Christie. Apesar de apresentar vrios entendimentos comuns ao pensamento de Hulsman, cabe realar que Christie possui uma caracterstica peculiar: dar nfase s suas experincias histricas.133 Alm disso, o autor posiciona-se como um abolicionista-minimalista, afirmando contrariar Hulsman ao defender a necessidade de manter algumas garantias legais, visto que o sistema penal, com fulcro nas leis penais, o melhor limitador de alguns comportamentos absolutamente inaceitveis numa sociedade em

129 130

CHAU, Marilena, op cit. p. 409. ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit. p. 99. 131 Ibidem, p. 100. 132 Idem. 133 Idem.

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que nada importa e onde o freio da vergonha no existe. 134 Nessa linha de raciocnio, Christie justifica sua posio afirmando:

Meu primeiro, e talvez, mais importante ponto que os abolicionistas esto corretos em seu posicionamento de buscar a soluo dos conflitos em outro campo que no o direito penal. A maioria dos casos deveria ser resolvida por meio de dilogo entre as partes, por intermdio do Juzo Cvel, com base na reparao do dano. Esta deveria ser a principal soluo para os conflitos, mas resta, ainda, um pequeno problema, que deveria ser mantido to pequeno quanto possvel. Nesses casos, talvez, que devssemos utilizar o poder estatal, atravs do encarceramento.135

Entretanto, tal encarceramento deve ser limitado para que no acontea o que j est ocorrendo em alguns pases no tocante ao crescimento populacional carcerrio. Sobre essa viso, Christie elaborou o livro A indstria do controle do crime, no qual faz crticas ao controle penal nos Estados Unidos, com enfoque ao ampliado nmero de presos nesse pas, os quais so os objetos centrais da indstria controladora de delitos. O autor explica:

A populao potencialmente perigosa afastada e colocada sob completo controle, como matria-prima para uma parte do prprio complexo industrial que os tornou suprfluos e ociosos fora dos muros da priso. Matria prima para o controle do crime ou, se quiserem, consumidores cativos dos servios da indstria do controle.136

Com direcionamento histrico, Christie explica que a expanso da denominada indstria controladora dos delitos teve origem com o trmino da Guerra Fria, perodo de intensa recesso econmica no qual as naes industriais no tinham mais inimigos externos e passaram a se voltar, com prioridade mxima, aos inimigos internos.137 Desse modo, propiciou-se o aumento da populao carcerria no pelo aumento da criminalidade em si, mas pelo o crescimento de interesses econmicos (como a construo de prises, gesto dessas e equipamento para o controle carcerrio).138

134

OLIVEIRA, Andr Isola Fonseca; Ana Sofia Schimidt de. Conversa com um abolicionista minimalista. Revista IBCCRIM, n 21, ano 6, janeiro /maro,1998. p.16 135 Ibidem, p. 22. 136 CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 122. 137 Ibidem, p. 4. 138 Ver item 7.1 da obra A indstria do controle do crime de Nils Christie.

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Diante disso, um grande nmero de detentos sofre, hodiernamente, com as degradantes condies penitencirias, visto que, como Christie declara, [...] quando voc est nesta situao indigna de ser um prisioneiro, perde traos de sua personalidade que faz com que os outros tenham alguma identificao com voc. Quando voc est atrs das grades mais difcil v-lo como ser humano.139 Por esse motivo, o autor em questo conhecido como ferrenho crtico das idias de Durkheim, o qual afirmava que o processo de modernizao faz a sociedade progredir, 140 no considerando que tal modernizao propcia tambm a ampliao da indstria do controle do crime. Diante desse entendimento, Christie destaca expressamente a destrutividade das relaes comunitrias do sistema penal, seu carter dissolvente das relaes de horizontalidade e os conseqentes perigos e danos da verticalizao corporativa. 141 Dessa maneira, simpatizante da resoluo de conflitos de forma comunitria, Nils Christie valoriza a existncia de sociedades limitadas, pensamento que se deve ao fato de que nessas sociedades ocorre uma espcie de solidariedade, com a impossibilidade de substituio de seus membros. Assim, a

[...] prosperidade favorece a tolerncia, a tradio torna compartilhar menos ofensivo e a populao pequena e homognea cria inibies contra a excluso de pessoas visivelmente necessitadas. Tambm ajuda a estabilizar uma situao instvel, a sociedade reconhecer que existem alguns critrios diferentes quanto aos objetivos da vida, e ter alguma considerao pelos pobres mas puros, ou respeitar mais a generosidade do que a eficincia.142

Nessa linha, seria possvel devolver os conflitos s vtimas, os quais, de acordo com Christie, so bens subtrados, freqentemente, em nossa justia penal. Ademais, conforme o referido pensador, os conflitos so elementos importantes vida social, pois, apesar de ferirem as pessoas envolvidas e o sistema social, podem ser bem usados como experincias para a vida dos envolvidos. Todavia, para tanto, as partes das situaes conflituosas no podem t-las roubadas pelos seus advogados.143

139 140

OLIVEIRA, Andr Isola Fonseca; Ana Sofia Schimidt de, op. cit. p. 18. ZAFFARONI, Eugenio Ral. op.cit, p.101. 141 Idem. 142 CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime. op. cit, p. 45. 143 OLIVEIRA, Andr Isola Fonseca; Ana Sofia Schimidt de, op. cit. p. 14.

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Enfim, as idias de Christie aqui expostas podem ser facilmente identificadas como parte dos fundamentos abolicionistas, no entanto, o autor no deixa de salientar sua posio minimalista diante da atual realidade. Ademais, explica:

O que o abolicionismo quer encolher o sistema penal. Alguns querem encolh-lo tanto at o ponto da no existncia. Outros, tanto quanto politicamente possvel em uma sociedade leniente. O meu interesse pessoal propiciar o desenvolvimento de um senso crtico em relao ao sistema penal para que no se torne opressivo. 144

Como contrapartida ao contedo terico abolicionista explanado neste captulo, proeminente trazer a lume a acepo do pensador Luigi Ferrajoli, no por integrar o

movimento abolicionista, mas por ser opositor a ele. De acordo com sua ideao, a abolio penal seria a causa de dois custos: o abandono social atravs das reaes selvagens e desregradas s ofensas e a regulamentao disciplinar da sociedade, ocasionado meios ainda mais onerosos que a pena.145 Mais detalhadamente, Ferrajoli aduz que com a abolio penal prevaleceriam quatro tipos de controles sociais arbitrrios, os quais so:

144 145

CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime. op. cit, p. 14. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista do Tribunais, 2002, p. 272.

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a) os sistemas de controle social-selvagem, que vm historicamente expressos em todos os ordenamentos arcaicos onde a reao ofensa vem confiada no pena, mas, sim, vingana individual ou por fora de parentesco, como as vinganas de sangue, os duelos, e outros similares, com livre espao para a lei do mais forte; b) os sistemas de controle estatal selvagem, tais como aqueles historicamente realizados quer em ordenamentos primitivos de carter desptico, quer em muitos ordenamentos autoritrios modernos, onde a pena distribuda com base em procedimentos potestativos orientados pelo arbtrio ou pelos interesses contingentes de quem a comina, sem garantias que tutelem o condenado; c) os sistemas de controle social-disciplinar, ou auto-regulamentados, tambm caractersticos de comunidades primitivas, mas, em geral, de todas as comunidades fortemente ideologizadas e ticas, sujeitas ao de rgidos conformismos, operantes em formas autocensurveis, bem como s presses de observadores coletivos, de policiamentos morais, de panoptismos sociais difusos, de implacveis perseguies de opinies, de ostracismos e de demonizaes pblicas; d) os sistemas de controle estatal-disciplinar, que so um produto tipicamente moderno e, sobretudo, um perigo futuro, caracterizados pelo desenvolvimento das funes preventivas de segurana pblica, mediante tcnicas de vigilncia total, tais como aquelas consentidas para espionagem dos cidados pelos potentes polcias secretas, bem como dos atuais sistemas informticos de controle audiovisual e de fichamento generalizado.146

Alm disso, a ltima forma de controle estatal disciplinar seria a mais perigosa, pois poderia ocasionar o exacerbado controle policial, atravs de carros-tanques nas ruas, de policiais nas costas dos cidados, de interceptaes telefnicas e, no futuro, do uso de cmeras nos lugares de trabalho e divertimento, com controle a distncia. Enfim, esse seria um sistema muito mais detalhado e penetrante na vida dos cidados.147 Ademais, Ferrajoli adverte que a teoria abolicionista evita especificaes acerca da deslegitimao do direito penal, confundindo em uma rejeio nica modelos penais autoritrios e modelos penais liberais, e, portanto, no oferecendo nenhuma contribuio soluo dos difceis problemas ligados limitao e ao controle do poder punitivo. 148 Dessa forma, ao mesmo tempo em que o abolicionismo propugna pela abolio de todo e qualquer sistema penal, no considera os instrumentos de garantias que nele esto contidos e no encontra, por isso, adaptao presente realidade. Nesse sentido, Ferrajoli afirma:

146 147

FERRAJOLI, Luigi, op. cit. p. 273. Idem . 148 FERRAJOLI, Luigi, op.cit. p. 203.

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O abolicionismo penal independentemente dos seus intentos liberatrios e humanitrios - configura-se, portanto, como uma utopia regressiva que projeta, sobre pressupostos ilusrios de uma sociedade boa ou de um Estado bom, modelos concretamente desregulados ou auto-regulveis de vigilncia e/ou punio, em relao aos quais exatamente o direito penal- com o seu complexo, difcil e precrio sistema de garantias - que constitui, histrica e axiologicamente, uma alternativa progressista.149

Diante disso, Ferrajoli refere a importncia dos princpios penais garantidores para a configurao menos violenta do sistema penal:

Enquanto existirem tratamentos punitivos e tcnicas institucionais de preveno que incidam sobre os direitos e as liberdades dos cidados, a sua justificao residir, unicamente, no sistema de garantias penais e processuais que lhe assistiro. Mesmo em uma improvvel sociedade perfeita do futuro, na qual a delinqncia no existisse, ou pelo menos, no se advertisse a necessidade de reprimi-la, o direito penal, com todos os seus cdigos de garantias, deveria, contudo, remanescer somente para aquele caso que poderia, excepcionalmente, produzir-se de reaes institucionais coativas a um fato delituoso. 150

Entretanto, relevante aludir que, apesar de todas as suas objees s idias abolicionistas, Ferrajoli aponta nelas tambm alguns fatores positivos. Primeiramente, defende o valor das teorias do abolicionismo ao beneficiar a autonomia da criminologia crtica, ao incentivar as pesquisas sobre a origem cultural do delito e sobre a modificao dos interesses penalmente protegidos no transcorrer da histria.151 Alm disso, salienta existir mais um

149 150

FERRAJOLI, Luigi, op. cit. p. 275. Ibidem p. 277. 151 Ibidem p. 203.

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[...] mrito, que igualmente deve ser reconhecido ao abolicionismo terico e que possui um carter mais especificadamente eurstico e metodolgico. Deslegitimando o direito penal de um ponto de vista radicalmente externo e denunciando-lhe a arbitrariedade, bem como os custos e os sofrimento que o mesmo traz, os abolicionistas despejam sobre os justificacionistas o nus da justificao. Justificaes adequadas daquele produto humano e artificial que o direito devem conseguir reproduzir, convincentemente, o desafio abolicionista, fazendo ver no apenas que os custos que aquele comporta so inferiores s suas vantagens bem como s suas penas individualmente consideradas, s suas proibies concretas e s suas efetivas tcnicas de verificao processual. E, exatamente porque o ponto de vista externo dos abolicionistas compreende aquele dos destinatrios das penas, tambm no que tange a eles, as justificaes devem ser moralmente satisfatrias e logicamente pertinentes. 152

Enfim, diante do contedo terico trazido baila neste captulo, possvel concluir que o abolicionismo penal apresenta os mais diversos argumentos para sua sustentao, os quais, so defendidos por um grande nmero de doutrinadores que se posicionam de acordo com suas culturas e realidades. Com base nisso, possvel compreender o contraste entre a idia radical de abolio propugnada por Hulsman e os pensamentos mais moderados de Zaffaroni e Christie, que acreditam na utilizao preliminar do direito penal mnimo para alcanar, de repente, um dia a total abolio da justia penal. Ainda, h autores como Ferrajoli que, apesar de serem favorveis aos princpios minimalistas, no os vem como uma etapa para o abolicionismo, pois no acreditam na possibilidade da efetivao deste, tampouco, que gere benefcios vida em sociedade. Ademais, essas vrias concepes de abolio propiciam uma anlise crtica sobre o sistema penal, auxiliando na busca de uma soluo ideal que minimize os danos gerados por ele.

152

FERRAJOLI, Luigi, op. cit. p. 204.

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3 A UTOPIA ABOLICIONISTA E O DIREITO PENAL MNIMO E GARANTISTA COMO POSSVEL ALTERNATIVA AO SISTEMA PENAL ATUAL

Como possvel verificar no captulo precedente, a teoria do abolicionismo penal coloca em evidncia vrias falhas da justia criminal e a fragilidade de seus fundamentos, fatores que, conseqentemente, acarretam sua deslegitimao. Dessa forma, os postulados da teoria abolicionista propiciam uma anlise crtica acerca do sistema penal hodierno. Ademais, como Carvalho ressalta:

[...] Entendemos que vrias matizes do abolicionismo so (a) so extremamente teis e importantes para a avaliao fenomenolgica da (in)eficcia do sistema penal; (b) seus fundamentos tericos-doutrinrios, ancorados no paradigma da reao social, so irreversveis, do ponto de vista acadmico, na cincia criminolgica; e (c) algumas de suas propostas, fundamentalmente aquelas que dizem respeito abolio da pena privativa de liberdade cumprida em regime carcerrio fechado, aos processos de descriminalizao e negativa da ideologia do tratamento, so viveis como projeto poltico criminal.153

Ademais, calha espancar que Ferrajoli reconhece a importncia das idias abolicionistas para desenvolvimento da criminologia crtica, para os estudos sociais e culturais sobre os

153

CARVALHO, Salo de. In: CARVALHO, Salo de (Org.). Teoria Agnstica da Pena: o modelo garantista de limitao do poder punitivo. Criticas Execuo Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 17.

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delitos, para a exposio das doutrinas penais dominantes e para atribuio do nus da justificao aos justificacionistas.154

3.1 Objees teoria abolicionista

No obstante todo o pensamento crtico trazido baila pelo abolicionismo cincia penal, deve-se advertir sobre a existncia de vrias debilidades em suas propostas, as quais impossibilitam que suas teses sejam aplicadas, integralmente, realidade brasileira. Primeiramente,

[...] as teorias abolicionistas foram criadas a partir da realidade totalmente distinta da realidade marginal latino-americana. proposta gerada no interior de sociedades nas quais o Estado efetivamente cumpriu seu papel, ou seja, em pases nos quais a existncia do Estado liberal e do Estado Social notria, pases em que as promessas da modernidade saram do papel e integraram o cotidiano das pessoas. 155

Logo, impossvel colocar em prtica, nos pases latinos subdesenvolvidos, uma teoria que foi formulada com inspirao em condies de vida totalmente diversas daqueles, em naes de Primeiro Mundo, como a Holanda, Inglaterra, Noruega e demais pases europeus. Alm disso, flagrante a insegurana diante do fato de que, abolido o sistema penal, a violncia entre as pessoas venha a se dissipar cada vez mais diante da inexistncia de um controle penal estatal. Nesse pensar, comungando com as idias Ferrajoli, expostas no captulo anterior, Carvalho registra com maestria:

154

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista do Tribunais, 2002, p. 203. 155 CARVALHO, Salo de. In: CARVALHO, Salo de (Org.). Teoria Agnstica da Pena: o modelo garantista de limitao do poder punitivo. Criticas Execuo Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 37.

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Entendemos como um dos grandes problemas das teorias abolicionistas a possibilidade de converso do sistema formal de controle processual penal em modelos desregulamentados de composio dos conflitos, que tendem reeditar esquemas pr-contratuais (sociedade primitiva) e/ou formar modelos disciplinares (panoptismo social), ou ainda a criao de instncias formais civil-administartivas isentas das garantias tpicas do processo penal. O primeiro modelo revela um estado isento de legalidade e limites s liberdades, configurando um modelo de resposta irracional violao dos direitos, ou instaura modelos pedaggicos de higienizao scio-poltica de sociedades de tecnologia maximizada e total. O segundo modelo, administrativizado, acaba por ser um dos modelos vigentes na estrutura processual contempornea (modelos anteriores e superveniente ao processo penal de cognio), e representa sistema de extrema violncia aos direitos fundamentais. 156

Nesse diapaso, a justificativa abolicionista, de que o sistema penal o grande responsvel pela deturpao dos direitos humanos, no procede na medida em que, por meio do direito material e processual penal, concede-se o mnimo de garantias aos cidados.157 Nessa senda, explicita-se a necessidade de manter o controle da resoluo dos litgios na esfera estatal, pois nesta que o direito penal utilizado, amparando e efetivando alguns direitos assegurados s pessoas. Por isso, Baratta assevera:

A contrao ou superao do direito penal deve ser a contrao e superao da pena, antes de ser superao do direito que regula o seu exerccio. Seria muito perigoso para a democracia e para o movimento operrio cair na patranha, que atualmente lhe armada, e cessar de defender o regime de garantias legais e constitucionais que regulam o exerccio da funo penal no Estado de direito.158

Assim, as classes mais pobres, principais prejudicadas na atual sociedade de interesses econmicos, seriam intensamente atingidas com a falta de uma esfera penal-estatal que proteja seus direitos. Alm disso, a relevante interferncia do Estado nas relaes dos cidados pode ser embasada pela sua prpria origem, conceito e funo. Segundo Jardim, o Estado foi criado pelo homem, um ser eminentemente social. Assim, entendido como uma

156 157

CARVALHO, Salo de. In: CARVALHO, Salo de (Org.), op. cit. p. 18. Ibidem, p. 25. 158 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal.: introduo sociologia do direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 206.

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instituio necessria e natural, utilizada, em certa etapa do processo civilizatrio, como instrumento humano para alcanar interesses e fins,159 entre eles, a soluo dos conflitos existentes entre os cidados, com fulcro na paz social. Por isso, entende-se que o Estado tutela bens jurdicos de interesse de toda a sociedade, o que lhe atribui o dever de reagir contra quem os viola.160 Contudo, o Estado no pode agir com uso direto da fora, e, sim, respeitando a dignidade humana, subsumindo ao imprio da lei por meio de formalidades legais e de seus rgos jurisdicionais.161 Em tal grau,

[...] medida que o Estado se fortalece, consciente dos perigos que encerra a autodefesa, assumir o monoplio da justia, produzindo-se no s a reviso da natureza contratual do processo, seno a proibio expressa para os particulares de tomarem a justia por suas prprias mos. Frente violao de um bem juridicamente protegido, no cabe outra atividade que no a invocao da devida tutela jurisdicional. Impe-se a necessria utilizao da estrutura preestabelecida pelo Estado- o processo judicial- em que, mediante a atuao de um terceiro imparcial, cuja designao no corresponde vontade das partes e resulta da imposio da estrutura institucional, ser solucionado o conflito e sancionado o autor.162

Portanto, por meio do processo, a jurisdio penal demonstra-se um objeto limitado e a servio do aperfeioamento da convivncia humana. Destarte, interessante referir que todas as objees feitas jurisdio penal, no atinente violao de direitos humanos, originam-se em dois momentos administrativos: na atividade policial (inqurito) e na atividade executiva (sistema penitencirio).163 Tais procedimentos,

159 160

JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense,1999, p.1. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 2 ed. Campinas: Millennium, 2000, p. 3. 161 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prtica de Processo Penal. 24 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 85. 162 LOPES JNIOR, Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 3. 163 CARVALHO, Salo de. In: CARVALHO, Salo de (Org.), op cit. p. 23.

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[...] que orbitam na esfera do direito processual penal (inqurito e execuo penal), regem-se pela inquisitorialidade. O inqurito policial, p. ex., em decorrncia de sua natureza prevalentemente administrativa, no comporta as garantias fundamentais do modelo acusatrio, como o contraditrio, a ampla defesa, a publicidade, a presuno de inocncia, o duplo grau de jurisdio (requisitos mnimos do processo penal no Estado Democrtico de Direito). Igualmente no que tange execuo penal, estrutura hbrida na qual os direitos e garantias do apenado ficam subordinadas s praticas administrativas (disciplina carcerria e laudos criminolgicos). Representam, dessa forma, momento no qual inexiste controle eficaz e substantivo, vislumbrado somente nas estruturas judicializadas.164

Por isso, sustenta-se que a justia penal, por meio de seus rgos, indispensvel ao mnimo controle das reaes de violncia entre as pessoas e ao respeito dos direitos fundamentais.165 Diante disso, manifesta-se dbil a inteno abolicionista de resolver as relaes conflitivas de maneira informal, sem a interveno estatal, com a participao direita da vtima. No obstante, tal debilidade se consolida pelo fato

[...] de que o sujeito envolvido com o conflito no tem capacidade de sublimao, ou seja, de sair do prprio conflito e, ao observ-lo de fora, verificar imparcialmente a resposta adequada ao caso. Pelo contrrio, entendemos que pelo fato de estar intrinsecamente envolvido na contenda acaba por internalizar desejos de vingana, respondendo irracionalmente (desproporcionalmente) ao agressor.166

De tal sorte, o Estado visto como meio racional necessrio composio de conflitos, sendo que no s deve realizar a expropriao do direito (natural) da vtima, como esta no tem, e nem deve ter interesse penal.167 No entanto, importante destacar que no se pretende ignorar as falhas do poder estatal na execuo de suas funes penais e sua tendncia ao autoritarismo, o que ora se explana , apenas, a (re)afirmao do contrato social.168 Outrossim, Zaffaroni leciona que a

164 165

CARVALHO, Salo de. In: CARVALHO, Salo de (Org.), op cit. p. 25. SBARDELOTTO, Fbio Roque. Direito Penal no Estado Democrtico de Direito : perspectivas (re) legitimadoras. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2001, p. 202. 166 CARVALHO, Salo de. In: CARVALHO, Salo de (Org.), op cit. p. 19, 20. 167 Ibidem p. 20. 168 CARVALHO, Salo. Pena e Garantias: Uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001, p. 277.

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[...] deciso criminalizante da agncia judicial sempre m, mas menos m que a deciso arbitrria do poder de outras agncias, de modo que nos pouqussimos casos a ela submetidos melhor que os decida, porque poderia ser muito pior se no o fizesse. Reconhecer a legitimidade da interveno decisria da agncia judicial como valor inconcluso no implica introduzir nenhuma racionalidade no exerccio do poder do sistema penal, e sim apenas limitar sua irracionalidade operativa em curso a tal ponto que a agncia possa exercer o seu poder neste sentido. 169

Por fim, deve-se rebater tambm a assertiva dos abolicionistas de que a justia criminal impossibilita a reparao dos danos gerados s vtimas dos delitos. Diante disso, no se pode olvidar os ensinamentos de Frederico Marques, sobre as diferentes funes do direito penal e do direito civil, de que cabem a este ltimo as sanes, especificamente, reparatrias. Nesse sentido, propugnar
170

[...] a reparabilidade do dano pela via processual penal (con)fundir as esferas de ilicitude e os graus quantitativos e qualitativos entre os ilcitos criminais e os demais (civil administrativa, tributria e trabalhista et coetera). A dogmtica penal, ao elaborar a estrutura propedutica da cincia criminal, diferencia o ilcito penal dos demais ramos fundamentalmente pela sano aplicada.171

Em suma, so vrias as razes que impedem a abolio da esfera penal: as condies em que as teses abolicionistas foram criadas, a segurana propiciada por aquela no resguardo dos direitos humanos, as funes insubstituveis do mbito criminal, entre outros fatores. Desse modo e diante dos malefcios do sistema penal hodierno nos pases subdesenvolvidos, cabe encontrar uma alternativa ajustada a ele.

3.2 O direito penal mnimo e garantista como alternativa realidade atual

Pelos fundamentos abrangidos, explicita-se a indispensabilidade do ramo jurdico penal, material e processual vida em sociedade.Todavia, esse ramo deve se voltar a sua
169 170

ZAFFARONI, Eugenio Ral, op cit. p. 246. MARQUES, Frederico. Apud CARVALHO, Salo de. In: CARVALHO, Salo de (Org.), op. cit. p. 21. 171 CARVALHO, Salo de. In: CARVALHO, Salo de (Org.), op cit. p. 20.

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principal funo que proteger os direitos dos homens, e ter seus efeitos negativos limitados. Com base nisso, consolida-se a necessidade de um direito penal mnimo e garantista como recurso adequado situao atual da justia criminal nos pases latinos. Em consonncia, Ferrajoli aduz que tal modelo corresponde a um meio-termo ideal entre um modelo mximo de direito penal e entre o abolicionismo.172 Nessa esteira, as penas so compreendidas como um mal menor,173 devendo serem

[...] dirigidas para a tutela dos direitos fundamentais dos cidados contra as agresses de outros associados. Significa, antes, que o direito penal tem como finalidade uma dupla funo preventiva, tanto uma como outras negativas, quais sejam a preveno dos delitos e a preveno geral das penas arbitrrias ou desmedidas. A primeira funo indica o limite mnimo, a segunda funo indica o limite mximo das penas. Aquela reflete o interesse da maioria no desviante. Esta, o interesse do ru ou de quem suspeito ou acusado de s-lo. Os dois objetivos e os dois interesses so conflitantes entre si, e so trazidos pelas duas partes do contraditrio no processo penal, ou seja, a acusao, interessada na defesa social e, portanto, em exponenciar a preveno e punio dos delitos, e a defesa, interessada na defesa individual, e via de conseqncia, a exponenciar a preveno de penas arbitrrias. 174

Essas duas espcies de preveno so, conjuntamente, responsveis pela legitimao da necessidade poltica do direito penal, como instrumento de tutela aos direitos fundamentais, os quais protegem bens que no podem ser atingidos nem com ofensas de delito, nem com punies.175 Com essa perspectiva, o direito penal mnimo e garantista deve causar, alm do mximo bem-estar possvel dos no desviantes, tambm o mnimo mal-estar necessrios dos desviantes.176 Nesse vis, Ferrajoli conceitua, especificadamente, direito penal mnimo como um

172

QUEIROZ, Paulo. A justificao do direito de punir na obra de Luigi Ferrajoli: algumas observaes crticas. Revista IBCCRIM, So Paulo, n. 27, ano 7, jul/set, 1999, p. 145. 173 FERRAJOLI, Luigi, op. cit. p. 271. 174 Ibidem, p. 269. 175 Ibidem, p. 270. 176 Ibidem, p. 267, 268.

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[...] direito penal maximamente condicionado e maximamente limitado, isto , limitado s situaes de absoluta necessidade - pena mnima necessriaque corresponda, assim, no s ao mximo grau de tutela de liberdade dos cidados frente potestade punitiva do Estado, seno tambm a um ideal de racionalidade e de certeza, razo pela qual no ter lugar a interveno penal sempre que sejam incertos ou indeterminados os seus pressupostos. 177

Em outros termos, o direito penal mnimo resume-se quele utilizado em mnimas ocasies, quando efetivamente necessrio, em razo do efeito freqentemente contraproducente da ingerncia penal do Estado,178 que gera intensos malefcios queles que so submetido a ele. Segundo Dotti, esta linha do direito penal, identificado pelo princpio constitucional da interveno mnima, constitui-se um destacado movimento crtico de avaliao a crise do sistema positivo, diminuindo a insegurana jurdica e a ineficincia responsvel pela hipercriminalizao.179

Pode-se afirmar que nas duas ltimas dcadas um dos temas de maior ressonncia no panorama crtico do sistema penal tem sido hiperinflao legislativa fazendo com que se reduza intensamente o poder coercitivo do Direito Penal em face da rotineira criao de tipos que no satisfazem as exigncias de proteo dos bens jurdicos fundamentais. Tem sido uma constante o recurso s leis penais para atender interesses conjunturais do Estado ou de grupos de presso.180

Ocorre que esse intenso apelo s leis penais ocasionou o desenvolvimento de algumas correntes minimalistas que desejam cont-lo, as quais propugnam pela descriminalizao e a despenalizao das condutas tipificadas como crime. A descriminalizao sinnimo de retirar formalmente ou de fato do mbito do Direito Penal certas condutas, no graves, que deixam de ser delitivas. 181 Em consonncia, entendida atravs de duas facetas: de jure e de facto. A primeira conceituada como a

177 178

QUEIROZ, Paulo, op. cit. p.145. ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 341. 179 DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 37. 180 Idem. 181 CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 72.

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renncia jurdica de agir num conflito pela via do sistema penal

182

, ou seja, a lei deixa de

prever um fato como crime e, conseqentemente, de penaliz-lo. J a segunda, de acordo com Aniyar de Castro, ocorre quando o sistema penal deixa de funcionar sem que formalmente tenha perdido competncia para tal, quer dizer, do ponto de vista tcnico-jurdico, nesses casos, permanece ileso o carter de ilcito penal, eliminado-se somente a aplicao efetiva da pena.183 Com essa ideao, a autora compreende essa forma de descriminalizao como uma modalidade de despenalizao,184 que, por sua vez, definida, por Zaffaroni como o ato de degradar a pena de um delito sem descriminaliz-lo, no qu entraria toda a possvel aplicao das alternativas s penas privativas de liberdade.185 Para Baratta, a despenalizao trata de aliviar a presso negativa do sistema punitivo sobre as classes menos favorecidas economicamente e de diminuir seus efeitos negativos sobre elas. Alm disso, tais alternativas propiciam a substituio das sanes penais por outros meios de controle legal no estigmatizantes e de maior aceitao social.186 Ademais, Cervini opina que s

[...] vezes considera-se mais conveniente manter a ilicitude do fato, eliminando-se somente a pena, evitando um possvel excesso da conduta nessas reas, e ratificando a suposta tarefa de docncia moral da legislao. Por isso, a chamada descriminalizao integral, ou desinteresse total do sistema por aes que eram punveis, ocorre com pouca freqncia.187

De qualquer modo, tanto a modalidade de descriminalizao como a de despenalizao pretendem diminuir a interferncia penal na vida das pessoas e, assim, difundem o iderio do minimalismo penal, manifestando a aplicao prtica do mesmo e, conseqentemente, do garantismo. Isso ocorre porque os fundamentos minimalistas esto totalmente interligados s concepes garantistas, pois, sendo a interveno mnima um princpio constitucional, no h como se desvincular do garantismo que se dirige proteo dos direitos fundamentais e, assim, valorizao dos princpios limitadores do ius puniendi.

182

ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal. 5 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004 , p. 340. 183 CASTRO, Aniyar de. Apud CERVINI, Ral, op. cit. p. 74. 184 Ibidem, p. 74. 185 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal. 5 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.341. 186 BARATTA, Alessandro, op. cit. 202. 187 CERVINI, Ral, op. cit. p. 76.

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No pensar de Ferrajoli, o garantismo pode ter trs diferentes significados:

Segundo um primeiro significado, garantismo designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de estrita legalidade SG, prprio do Estado de direito, que sob o plano epistemolgico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mnimo, sob o plano poltico se caracteriza como uma tcnica de tutela idnea a minimizar a violncia e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurdico, como um sistema de vnculos impostos funo punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidados. , conseqentemente, garantista todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente.188

Por um segundo significado, Ferrajoli sustenta que o garantismo representa a diferena existente entre o complexo normativo e as prticas operacionais, ou seja, entre o dever ser e o ser. Corresponde a uma teoria jurdica que entende a validade e a efetividade como categorias distintas, pois as normas so vlidas e no efetivas, ao passo que a prtica operacional efetiva, mas invlida.189

Segundo um terceiro significado, por fim, garantismo designa uma filosofia poltica que requer do direito e do Estado o nus da justificao externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou garantia constituem a finalidade. Neste ltimo sentido o garantismo pressupe a doutrina laica da separao entre direito e moral, entre validade e justia, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valorao do ordenamento, ou mesmo entre ser e o dever ser do direito. E equivale assuno, para os fins da legitimao e da perda da legitimao ticopoltica do direito e do Estado, do ponto de vista exclusivamente externo.190

Sinteticamente, garantismo penal um esquema tipolgico baseado no mximo grau de tutela dos direitos e na fiabilidade do juzo e da legislao, limitando o poder punitivo e garantindo a(s) pessoa(s) contra qualquer tipo de violncia arbitrria, pblica ou privada.191 Nesse sentido, embasa-se em vrios preceitos tericos, mais especificamente, em dez garantias penais fundamentais.
188 189

FERRAJOLI, Luigi, op. cit, p. 684. Idem. 190 FERRAJOLI, Luigi, op. cit p. 685. 191 CARVALHO, Salo. CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicao da Pena e Garantismo. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 21.

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Ei-las: 1. princpio de retributividade ou da sucessividade da pena frente ao delito; 2. princpio da legalidade; 3. princpio da necessidade ou da economia do direito penal; 4. princpio da lesividade ou da ofensividade do ato; 5. princpio da materialidade ou da exterioridade da ao; 6. princpio de culpabilidade ou de responsabilidade pessoal; 7. princpio da jurisdio; 8. princpio acusatrio; 9. princpio de verificao; 10. princpio do contraditrio e da ampla defesa.192

Tais princpios, ordenados e conectados, so as regras do jogo do direit o penal, ou seja, possibilitam estabelecer a responsabilidade penal;193 so, segundo Ferrajoli, as
194

respostas de vrias questes, que possibilitam o exerccio do direito penal.

Nesse

diapaso, os trs primeiros princpios, respondem a quando e como se deve punir algum.195 O princpio da retributividade ou da sucessividade da pena perante o delito expressa que a penalizao deve ocorrer como retribuio realizao de um crime, o qual pressuposto para uma sucessiva punio.196 Relacionado a essa idia, o princpio da legalidade, como j abordado no primeiro captulo, estabelece que no existe um crime e, conseqentemente, uma pena sem que haja previso legal que o estipule. Com isso, evita-se que os cidados sejam intitulados criminosos e, tambm, punidos por qualquer fato valorado negativamente.

A importncia do princpio da legalidade ou da reserva legal, especialmente no campo penal, adquire sua mxima relevncia ao referir-se ao carter forma ou legal da definio da desviao, seja por vincular a lei como condio necessria da existncia do delito, seja por submeter o juiz lei. Pela reserva da lei, no pode o juiz qualificar como delitos os fenmenos que considera imorais ou merecedores de sano segundo sua conscincia ou juzo de valores e, mas somente aqueles que, com independncia de suas valoraes, vm formalmente designados pela lei como pressupostos de uma pena, de forma precisa, taxativa, com o menor ndice possvel de termos imprecisos ou que demandem uma extenso hermenutica muito ampla no momento da tipificao.197

192 193

QUEIROZ, Paulo, op. cit. 145. FERRAJOLI, Luigi, op. cit. p. 75. 194 Ibidem, p. 75. 195 Idem. 196 QUEIROZ, Paulo, op. cit. p. 145. 197 COPETTI, Andr. Direito Penal e estado democrtico de direito . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 111.

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Diante disso, Ferrajoli, com seu enfoque garantista, criou um modelo normativo fundado na legalidade estrita ou substancial, o qual definido como uma tcnica legislativa que pretende evitar convenes penais arbitrrias e discriminatrias dirigidas s pessoas. Com ela, deseja-se que as normas penais sejam, apenas, regulamentares dos delitos, no constitutivas. Diante disso, concede-se aos cidados a possibilidade de fazer qualquer coisa no proibida em lei, pois no sero penalizados por fato que no esteja legalmente tipificado. Ainda relacionado a esses dois princpios, h o princpio da necessidade, o qual defende que seja evitada a utilizao do direito penal, ocorrendo somente quando necessria. O princpio da necessidade ou da economia do direito penal foi proclamado pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), a qual, em seu artigo 8, versa que a lei apenas deve estabelecer penas estritas e evidentemente necessrias [...].198 Ademais, tal preceito de suma importncia pois sua ausncia

[...] d margem ao surgimento de uma srie de situaes vexatrias, para no dizer de um sistema punitivo vexatrio. A presena do princpio da economia ou da necessidade no expressa propriamente uma tcnica punitiva, mas um critrio de poltica criminal, cuja satisfao est condicionada, mas no condicionante das demais garantias. Essa deficincia de nosso sistema tem possibilitado a presena em nossos textos legais de proibies e penas suprfluas que se chocam frontalmente com as razes de utilidade individual e coletiva que justificam o direito penal; tem tornado tambm possvel a previso legislativa de proibies penais totalmente injustificadas por elas mesmas serem lesivas de direitos fundamentais, no s pela impossibilidade de sua execuo, mas tambm por no estabelecerem proteo a nenhum bem jurdico, bem como por se absolutamente possvel a sua substituio por proibies civis ou administrativas; e, por fim, tem facilitado significativamente a insero no sistema legal de penas injustificadas por serem totalmente excessivas, no pertinentes ou desproporcionais em relao relevncia do bem jurdico tutelado.199

De outro modo, os princpios da lesividade, da materialidade e da culpabilidade servem como a resposta ao questionamento de quando e como proibir. O princpio da lesividade ou da ofensividade do ato disciplina que para uma conduta ser proibida deve causar dano real a um bem jurdico protegido. Se esse princpio no estivesse presente no
198 199

DOTTI, Ren Ariel, op. cit. p. 69. COPETTI, Andr, op. cit. p. 123, 124.

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ordenamento constitucional e penal, a leso efetiva a bens jurdicos no se apresentaria como pressuposto necessrio para que condutas (comissivas ou omissivas) venham a ser tipificadas como crime no sistema penal.200 Em conformidade, o princpio da materialidade prev a necessidade de que os danos causados aos bens legalmente protegidos tenham exteriorizaes, ou seja, tenham materialidade. J, o princpio da culpabilidade, analisado no primeiro captulo, define que um delito no proibido se no for culpvel. Para Bitencourt, este princpio recebido em trs sentidos:

Em primeiro lugar a culpabilidade - como fundamento da pena- refere-se ao fato de ser possvel ou no a aplicao de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, isto , proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presena de uma srie de requisitos capacidade de culpabilidade, conscincia de ilicitude e exigibilidade da conduta - que constituem os elementos positivos especficos do conceito dogmtico de culpabilidade. A ausncia de qualquer destes elementos suficiente para impedir a aplicao de uma sano penal. Em segundo lugar, a culpabilidade como elemento de determinao ou medio da pena. Nesta acepo a culpabilidade funciona no como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aqum ou alm da medida prevista pela prpria idia de culpabilidade, aliada, claro, a outros critrios como importncia do bem jurdico, fins preventivos etc. E, finalmente, em terceiro lugar, a culpabilidade - como conceito contrrio responsabilidade objetiva. Nesta acepo, o princpio de culpabilidade impede a atribuio de responsabilidade objetiva. Ningum responder por um resultado absolutamente imprevisvel, se no houver obrado com dolo ou culpa.201

Por fim, os princpios restantes arrolados so utilizados para solucionar a dvida de quando e como julgar. O princpio da verificao determina que o nus probatrio cabe acusao, isto , o acusador dever trazer ao processo as provas do que alegou sobre o fato delituoso.202 O princpio do acusatrio traz lume a regra da igualdade processual, segundo a qual as partes acusadora e acusada se encontram no mesmo plano, com iguais direitos.203 Assim, a paridade entre partes previne que alguma delas obtenha qualquer vantagem no decorrer processual. Com esse vis, o princpio do contraditrio, versado no artigo 5, inciso
200 201

COPETTI, Andr, op. cit. 124. BITENCOURT, Csar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 44, 45. 202 QUEIROZ, Paulo, op. cit. 145. 203 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. vol. 1. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 50.

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LV, da Constituio Federal,204 sustenta a concesso do direito de defesa aos acusados, com a possibilidade de produzir todos os meios de prova legais necessrios.

Assim, de acordo com tal princpio, a defesa no pode sofrer restries, mesmo porque o princpio supe completa igualdade entre acusao e defesa. Uma e outra esto situadas no mesmo plano, em igualdade de condies, e, acima delas, o rgo Jurisdicional, como rgo superpartes, para, afinal, depois de ouvir as alegaes das partes, depois de apreciar as provas, dar a cada um o que seu.205

Outrossim, complementando esses trs ltimos princpios, o principio da jurisdio expressa a exclusividade do poder jurisdicional, o direito ao juiz natural, independncia e imparcialidade da magistratura com exclusiva submisso lei, servindo como orientao relao do juiz com as partes da lide
206

Portanto, com esse princpio, institui-se o direito do

ru de ter um processo pblico e preestabelecido, com um juiz eminentemente imparcial.207 Enfim, compete dizer que, como explica Lopes Jnior, os dez princpios garantidores ora apresentados foram deslocados por Ferrajoli da concepo de confinamento que possuem para serem inseridos no centro do sistema penal.208 Como aponta Ibnez, no se trata de garantir unicamente as regras do jogo, mas sim, um respeito real e profundo aos valores do jogo, com os que agora - j no cabe jogar.209 Desse modo, tais preceitos devem ser orientaes vinculadas a qualquer exerccio do sistema penal. Com base nesses princpios, os defensores do garantismo e do minimalismo criticam, veementemente, as teorias justificadoras da pena, principal instrumento da atividade penal. Nesse senda, Zaffaroni [...] questiona a necessidade terica (do professor de direito penal) e prtica (do operador jurdico penal) de um modelo explicativo da sano no terceiro milnio.210 O autor refere ainda que a teoria da pena uma disciplina dogmtica, a qual realiza uma tarefa estril ao tentar justificar o poder de punir, pois a legitimao da dogmtica no se

204

Art. 5. LV- Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 205 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. vol. 1. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 49. 206 LOPES JNIOR, Aury, op. cit. p. 13. 207 QUEIROZ, Paulo, op. cit. 145. 208 LOPES JNIOR, Aury, op. cit. p.13. 209 IBNEZ. Apud, LOPES JNIOR, Aury, op. cit. p.13. 210 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Apud CARVALHO, Salo de. Teoria Agnstica da Pena: o modelo garantista de limitao do poder punitivo. In: CARVALHO, Salo de (Org.), op. cit. p. 27.

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direciona a este poder e, sim, ao juiz, enquanto, a punio ocorre no mbito administrativo e no judicirio.211 Nessa esteira, constata-se a ineficcia das diferentes teorias de justificao da pena, as quais se tornam desnecessrias por no conseguirem legitimar a pena e, tampouco, o sistema penal. Especificadamente no tocante s teorias retributivas, Zaffaroni declara que so falhas por perderem o dado da realidade ao tentarem aplicar a justia de retribuio em pases pobres e injustos, como so os integrantes da Amrica Latina. Logo, as classes menos privilegiadas economicamente so os principais alvos dos castigos penais, resultando novamente prejudicadas pelos detentores do poder,212 reforando as desigualdades j existentes. No que corresponde s teorias preventivas, pode-se dizer que so os principais focos de crticas dos garantistas e minimalistas.Inicialmente, a preveno geral

[...] no demonstrou os efeitos preventivos gerais proclamados. possvel aceitar que o homem mdio em situaes normais seja influenciado pela ameaa da pena. Mesmo assim, a experincia confirma, isso no acontece em todos os casos, estando a, como exemplos os delinqentes profissionais, os habituais ou os impulsivos ocasionais.213

Dessa maneira, nota-se que as pessoas no se abstm de delinqir por existir a previso de uma pena sua conduta. Ademais, as [...] teorias preventivas, como as retributivas, no conseguem sair de outro entrave: sua impossibilidade de demonstrar quais so os comportamentos diante dos quais o Estado tem legitimidade para intimidar e, assim, sendo no define tambm o mbito do punvel.214 J a preveno especial fortemente atacada diante dos altos ndices de reincidncia criminal, resultado dos efeitos intensamente danosos da pena privativa de liberdade, os quais Edmundo Oliveira descreve:

211

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Apud CARVALHO, Salo de.Teoria Agnstica da Pena: o modelo garantista de limitao do poder punitivo. In: CARVALHO, Salo de (Org.). op. cit. p. 28. 212 ZAFFARONI, Jos Henrique Pierangeli; Eugenio Ral. Manual de Direito Penal. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 342. 213 BITENCOURT, Csar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 110. 214 Idem.

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[...] a) no serve para o que diz servir; b) neutraliza a formao ou o desenvolvimento de valores; c) estigmatiza o ser humano; d) funciona como mquina de reproduo da carreira do crime; e) introduz na personalidade a prisionizao e g) legitima o desrespeito aos direito humanos.215

Nesse sentido, inexistem condies de efetivar a chamada ideologia de tratamento, a qual pretende ressocializar o criminoso e prepar-lo para viver em sociedade.216 Outrossim, essa impossibilidade se afirma pelo fato de que as prprias normas sociais no

[...] podem determinar unilateralmente o processo interativo, sem contar com a vontade do indivduo afetado por este processo, pois as normas sociais no so algo imutvel e permanente, mas o resultado de uma correlao de foras submetidas a influncias que mudam. Em outras palavras, ressocializar o delinqente sem avaliar, ao mesmo tempo, o conjunto social no qual se pretende incorpor-lo significa, pura e simplesmente, aceitar a ordem social vigente como perfeita, sem questionar nenhuma de suas estruturas, nem sequer aquelas mais diretamente relacionadas com o delito cometido. 217

Portanto, verifica-se haver vrios argumentos capazes de desqualificar as teses de justificao da pena como um objeto eficiente do sistema criminal. Diante disso, Zaffaroni aponta para a viso da pena como um instrumento, apenas, de carter poltico, ao passo que os delitos e suas penas provm de mera deciso do Poder Legislativo, o qual uma agncia eminentemente poltica, e no tem a capacidade de superar todo o limite da irracionalidade e de estipular o que pena e o que no , de dizer o que doloroso e o que no . essa lgica, Carvalho demonstra ser indispensvel reconhecer que negar
218

Com

[] as teorias da pena possibilita eliminar do discurso penal seu vis declarado (e no cumprido) que mascara a real funcionabilidade de sano, retomando, seu identificador essencial que radica na esfera da poltica. Em suma: a pena seria uma manifestao ftica, em essncia poltica, isenta de qualquer fundamentao jurdica racional.219

Diante disso, denota-se que para o garantismo e minimalismo penal, impossvel a (re) legitimao da pena, e, sim, do direito, que visto como regulador e inibidor da violncia
215 216

OLIVEIRA, Edmundo. Apud SICA, Leonardo, op. cit. 46. CERVINI, Ral, op. cit. p 45. 217 CERVINI, Ral, op. cit. p. 34. 218 ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit. p. 202. 219 CARVALHO, Salo de. In: CARVALHO, Salo de (Org.), op. cit. p. 29.

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poltica da sano,220 a qual precisa ser mantida como o mnimo de coero necessria para o controle social.221 Tal necessidade de manuteno integra as bases tericas do utilitarismo reformado de Ferrajoli,222 pelo qual argumenta que a pena instrumento necessrio nos dias de hoje, porm com as devidas limitaes na sua aplicao. Assim, [] o modelo garantista recupera a funcionabilidade da pena na restrio e imposio de limites ao arbtrio sancionatrio judicial e administrativo.223 dentro dessa tica que Ferrajoli

[] concebe o fim da pena no apenas como preveno aos injustos delitos, mas tambm, e principalmente, como esquema normativo de preveno da reao informal, selvagem, espontnea, arbitrria que a falta das penas poderia ensejar. Desde este ponto de vista, a pena se apresenta como guardi do direito do infrator em no ser punido seno (proporcionalmente) pelo estado, redimensionado a funo do direito e do processo penal proteo da pessoa que se encontra em situao de violncia.224

Destarte, [] o direito penal mnimo e o garantismo monstram-se tendentes a realizar a aplicao da pena e a proteger o acusado do arbtrio e do poder demasiado do Estado.225 Logo, a poltica criminal voltada ao minimalismo e ao garantismo,

[] que se presta de modo incomparvel para uma abordagem relegitimadora do Direito Penal, fundamental para a constatao no sentido de que o Direito no pode ser justificado como um valor intrnseco somente por estar vigente. O poder no se sustenta somente por ser poder ou por derivar do Estado. 226

Desse modo, tanto a existncia, como a (re) legitimao do direito penal vinculam-se diretamente ao dever de os direitos fundamentais nortearem sua aplicao, intentando a

220

CARVALHO, Salo. Penas e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001, p. 283. 221 SICA, Leonardo, p. 44. 222 CARVALHO, Salo de. In: CARVALHO, Salo de (Org.), op. cit. p. 34. 223 Ibidem, p. 33. 224 CARVALHO, Salo de. In: CARVALHO, Salo de (Org.), op. cit. p. 34. 225 COSTA, Renata Almeida da. Abolicionismo utpico e garantismo penal tpico . Revista Justia do Direito. vol. 1, n. 16. ano 2002, p. 77. 226 SBARDELOTTO, Fbio Roque. Direito Penal no Estado Democrtico de Direito: perspectivas (re) legitimadoras. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2001, p. 201.

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minimizao dos prejuzos gerados por aquele. Ademais, isso no parece impossvel, pois tais garantias j esto inseridas no sistema normativo penal, bastando efetiv-las. De tal sorte, diferentemente do abolicionismo, que ainda se demonstra uma utopia, o minimalismo e o garantismo apresentam-se como soluo adequada e tpica realidade atual,227 que vem necessitando, urgentemente, de mudanas voltadas a humanizao de seus mecanismos de controle. Enfim, possvel analisar que, apesar de os argumentos abolicionistas se revelarem altamente valorosos crtica do sistema penal, os fundamentos de manuteno deste se sobressaem diante dos perigosos danos que sua ausncia possa causar s garantias fundamentais dos cidados. Destarte, indispensvel a existncia do sistema penal para o mnimo controle da sociedade, contudo aquele deve ter em seu centro um direito penal que vise, principalmente, diminuir os malefcios que a justia penal acarreta, utilizando-a como meio eficaz de resguardo aos direitos constitucionais de todas as pessoas, inclusive do ru.

227

COSTA, Renata Almeida da, op. cit. p. 77.

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CONSIDERAES FINAIS

A realizao da presente monografia jurdica coroou o desenvolvimento de uma pesquisa iniciada h trs anos, durante o curso de Direito, no grupo de pesquisa em cincias criminais. Daquelas primeiras leituras, foi possvel desenvolver o projeto de monografia que resultou neste texto. Dessa forma, este trabalho possibilitou a utilizao dos conhecimentos adquiridos sobre a cincia penal durante o perodo acadmico, como tambm, o aprofundamento dos mesmos. Ademais, oportunizou a construo de uma anlise crtica sobre o sistema penal em sua totalidade. Restou demonstrado ao longo da exposio que, dentre as vrias formas de manifestao do controle social, faz-se presente o sistema criminal, o qual se serve do ius puniendi, para perseguir a ordem e o bem comum, quando as demais facetas de controle no atingirem seus fins. Para levar a efeito o controle social penal, a justia criminal dispe de uma estrutura que proporciona o seu funcionamento e, conseqentemente, atribui-lhe caractersticas peculiares. Ocorre que, conforme se depreendeu, nas ltimas dcadas, vrios elementos definidores do sistema penal tm sido fortemente criticados por algumas linhas tericas de poltica criminal. Nessa senda, o movimento abolicionista penal surge, explicitando vrias debilidades da justia penal e adscrevendo os efeitos danosos causados quelas pessoas que nela esto inseridas. Nesse sentido, dentre vrios fatores, a teoria abolicionista alega a dissonncia entre as agncias penais como uma das causas de ineficincia das mesmas. Aduz tambm que o sistema penal se restringe a estigmatizar pessoas como criminosos no momento em que denomina determinados fatos como crimes e encontra culpado para eles. Ainda, verificou-se que o abolicionismo reala os malefcios que o crcere gera queles que esto submetidos a ele, explicitando o desrespeito da justia criminal aos direitos

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humanos. Com isso e por ser mera manifestao de poder, aplicada a uma minoria descoberta pelo sistema criminal, a pena taxada como ilegtima. Contudo, para ofuscar tais evidncias, cria-se uma falsa iluso coletividade, pelos meios de comunicao de massa, sobre a maximizao da violncia social, o que dissipa a impresso de que somente a justia criminal capaz de cont-la. Outrossim, percebeu-se que no entendimento abolicionista, a vtima parte excluda pelo sistema penal, o qual desconsidera os interesses daquela. Logo, com o intuito de acabar com tais danos, a teoria abolicionista se revelou propugnar pela soluo comunitria e informal dos dissdios entre os cidados, sustentando que a interveno estatal se resuma esfera cvel, quando esta for realmente necessria. Para isso, asseverou-se que o abolicionismo advoga por uma mudana da linguagem hodierna por outra no-punitiva, voltada a alcanar maiores benefcios s partes do litgio e, conseqentemente, coletividade, atravs da paz social. Nesse diapaso, a doutrina abolicionista de grande valia cincia penal, pois evidencia de forma radical os defeitos da justia criminal e, assim, revela que modificaes devem ocorrer urgentemente. Entretanto, averiguou-se que muitos fundamentos do abolicionismo so objeto de censura por alguns pensadores. Primeiramente, notou-se que as doutrinas abolicionistas se erigiram em sociedades que possuem condies de vida totalmente diversas daquelas presentes nos pases latino-americanos, ou seja, advieram da cultura de pases desenvolvidos em que o Estado propicia grande parte da assistncia e segurana de que a populao necessita. Contrariamente, nas naes latinas, o Estado no aplaca, muitas vezes, nem o essencial dignidade humana. Ademais, constatou-se que, com a abolio penal, o mnimo de proteo proporcionada pelo Estado aos cidados deixaria de existir, eis que vrias garantias constitucionais so reconhecidas queles atravs da realizao dos processos judiciais criminais. Nessa esteira, outras formas de controle ainda mais malficas poderiam predominar, pois as limitaes impostas ao ius puniendi perderiam seu apoio e se oportunizaria a atuao estatal arbitrria, como nos perodos ditatoriais, em que os agentes do Estado utilizavam-se do poder de maneira ilimitada, violenta e quando era conveniente a represso e punio da coletividade. Outrossim, dificultar-se-ia mais ainda a resoluo dos litgios entre as pessoas, visto que elas, muitas vezes, quando envolvidas no conflito, perdem a capacidade racional de autodeterminao e agem impulsivamente diante de um abalo emocional. Logo, a vingana privada poderia voltar a prevalecer nas relaes sociais frente

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no existncia de um sistema jurdico responsvel conteno das ofensas aos bens jurdicos de profunda proeminncia individual e coletiva. Alm disso, o estudo do abolicionismo, permitiu refletir sobre a possibilidade de injustias e de dominao por parte daqueles que detm o poder na sociedade sobre os economicamente oprimidos, a partir do fim do processo legal. Afinal, estes no teriam, nem mais, o resguardo do devido processo para serem acusados e punidos. Portanto, percebeu-se que, apesar de todas as objees feitas ao sistema penal pela teoria abolicionista, aquele possui funo indispensvel para a mnima manuteno da ordem e da paz entre os seres humanos. Assim, considerou-se que entre a insegurana gerada pela abolio penal e os malefcios gerados pela justia criminal, esta se mostra de menor danosidade. Contudo, advertiu-se que no esto sendo aceitas as falhas do sistema penal ao ser sustentada a sua necessidade, pois junto a isso foi proposta uma outra alternativa a ele, que visa, pelo menos, minimizar os prejuzos que ocasiona. Tal alternativa teve seu fulcro ressaltado num direito penal garantista e mnimo, assentado no exerccio de uma justia criminal garantidora e presente quando mister. Nesse magistrio, foi indispensvel referir a ligao existente entre a linha garantista e a minimalista do direito penal, porquanto de serem demonstradas a valorizao dos princpios constitucionais, por parte da primeira, e do surgimento da segunda atravs do princpio da interveno mnima. Mais especificadamente entendeu-se como direito penal garantista aquele

impulsionado a efetivar as garantias humanas constitucionais atravs de preceitos jurdicos materiais e processuais, os quais estabelecem restries ao Estado e procedimentos a serem seguidos na busca dos agentes criminosos e na penalizao dos mesmos. De tal sorte, constatou-se que o garantismo concede uma segurana aos cidados: a impossibilidade de a justia penal agir com total discricionariedade e liberdade para atingir seus fins. Por sua vez, compreendeu-se direito penal mnimo, ou minimalismo, como uma limitao cincia penal, pois essa se mostrou til somente quando as demais esferas de controle da sociedade forem ineficazes. Com isso, denotou-se que o direito penal no deve ser suprimido, porm vinculado a atuar limitadamente e a agir com cautela para no dissipar danos em ocasies no oportunas. Nessa seara, algumas linhas tericas, como a descriminalizao e a despenalizao, se consolidam com o condo de implantar o minimalismo de forma prtica na realidade cotidiana, sustentando, respectivamente, que

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alguns crimes deixem de ser tipificados e que outros no sejam punidos com penas privativas de liberdade, a principal responsvel pelos malefcios do sistema criminal. Nessa perspectiva, corroborou-se a incapacidade das doutrinas justificacionistas de demonstrarem uma boa razo para pena. As teorias retributivas revelam-se injustas na medida que, diante da situao atual de desigualdade, as classes baixas so as principais afetadas e prejudicadas com o castigo da pena. J as teorias preventivas, geral e especial, mostram-se visivelmente ineficientes diante da quantidade de crimes praticados entre as pessoas, bem como o alto ndice de reincidncia penal. Diante disso, os fundamentos aludidos pelas referidas teorias foram identificados como falsos perante a situao da realidade, entendendose a penalizao como algo carente de juridicidade. Nessa linha, observou-se que a pena se mantm, ainda, pela funo limitativa que exerce sobre as reaes ilegais e irrestritas da populao e do Estado. Por conseguinte, a pena possui um carter, eminentemente, poltico, servindo como mero instrumento de fato para o controle social estatal. Esse vis poltico advm, principalmente, da forma como os fatos delitivos so estabelecidos, atravs da ideologia de polticos que integram o Poder Legislativo, e que criam os tipos penais. Assim, verificou-se que os defensores do garantismo e do minimalismo penal no vem na pena a possibilidade de (re)legitimao mas, sim, no direito penal, atravs de uma (re)interpretao do mesmo, amparada nos princpios constitucionais, com a priorizao dos direitos fundamentais no sistema penal, que atuar quando for realmente conveniente ao resgate da harmonia social. A partir disso, pode-se constatar que o direito penal explicita um duplo direcionamento: proteger os cidados de vinganas individuais e resguardar os direitos do ru integrante do sistema penal. Destarte, o direito penal assumir uma feio mais humanitria, diminuindo a interferncia prejudicial causada por ele. Enfim, concluiu-se que, diante das deficincias sociais presentes no panorama da Amrica Latina, torna-se invivel, hodiernamente, o iderio abolicionista. No entanto, isso no significa a inrcia de mudanas positivas nas condies do sistema criminal. Ao contrrio, prope-se um direito penal mnimo e garantista como soluo ideal ao presente momento da vida em sociedade e como passo intermedirio para qui, um dia, a possvel abolio penal.

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