Direito das obrigaes: em busca de elementos caracterizadores para compreenso do Livro I da parte especial do Cdigo Civil

Por Rodrigo Xavier Leonardo 1

Refernc ia p ara cita o: LEON ARDO, Rod rigo X avier. D ir ei to d as ob ri ga es: em busca de el em entos caracter izad ores para co m preen so d o L iv ro I da p arte especial d o C di go Civ il . In: CAN E ZIN , Claudete (org). Arte Jurd ic a. v.I. Curit ib a : Ju ru, 20 04, p. 27 7291 .

I. Introduo

pode-se ressaltar a iniciativa do leg islador por iniciar a parte especial do novo c digo pelo livro do direito das obrigae s. O presente ensaio busca revisitar uma antiga questo

De ntre as novidades encaminhadas pela Le i n. 10.40 6/2002

doutrinria fundamenta l para interpretao desse primeiro livro da

parte especial do Cdigo Civil. A questo a seguinte : qual a dete rminar o que se submete ao re gime jurdico disposto no livro prime iro da par te espe cial do Cd igo Civil?

abrangncia do direito das obrigaes? Quais so os critrios para

toma propores absurdas. Uma te ntativa de aproximao do conceito jurdico de obrigao perpassa, inevitavelme nte ,

conceito de obriga o , ao contrrio do que se pode pensar, a tarefa pe la

Se o primeiro passo a se r dado partir pe la busca de um

dificuldade de se c onjugar os diversos sentidos nos quais essa

Professor de Direito Civil da UFPR. Professor Titular de Direito Civil no Curso Prof. Luiz Carlos. Mestre e Doutor em Direito Civil pela USP. Advogado em Curitiba e So Paulo. Autor dos livros Redes contratuais no mercado habitacional, editado pela Revista dos Tribunais em 2003 e Imposio e inverso do nus da prova , editado pela Renovar em 2004. Para maiores informaes, acesse: www.rodrigoxavierleonardo.com.br

expre sso empre gada pela prpria te oria geral do direito. 2

esclarecimento do que vem a ser o direito das obriga es , a tarefa destaque, pelo menos, duas. permane ce penosa 3 por inmeras razes, dentre as quais merece A primeira razo esclarec ida por Karl Larenz, a par tir de

Ainda que os propsitos sejam reduzidos a um melhor

Larenz que o dire ito das obrigaes no tem por objeto u m seto r v ital uniforme 4, ao contrrio do que ocorre com outros ramos do direito civil, tais como o direito de famlia, o dire ito socie trio e outros.

Wiacke r, logo na introduo do seu livro direito das obriga es. D iz

direito das obrigaes, perce be-se essa disjuno. O significado v ital ou social de um de terminado c ontrato tpico pode ser absolutame nte submetidos disc iplina das mesmas regras da parte geral do Cdigo Civil e da teo ria geral dos contratos e das obrigaes. Se a disjuno aparece dentro do dire ito dos contratos, ela

Analisando algumas mat rias indiscutivelmente pertence ntes ao

dive rso de outro contrato tpico. Ain da assim, ambos enc ontram-se

amplia-se ainda ma is quando se prope comparar, por exemplo, o

Jlio de Almeida Costa destaca que na linguagem comum, utiliza-se a palavra obrigao para designar de modo indiscriminado todos os deveres e nus de natureza jurdica ou extrajurdica. O termo engloba, pois, indiferentemente, em face do direito e de outros complexos normativos (moral, religio, cortesia, usos sociais, etc.), as situaes que se caracterizam pelo facto de uma ou vrias pessoas se encontrarem adstritas a certa conduta (ALMEIDA COSTA, Mario Jlio de. Direito das obrigaes. 9.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.55). 3 Segundo Pontes de Miranda quando se vai falar de direito das obrigaes, j se restringe a tal ponto o conceito de obrigao, j se pr-excluem obrigaes que no entram no quadro, e de tal modo se precisa o conceito, que em verdade melhor teria sido que s obrigaes que so objeto do Direitodas Obrigaes se houvesse dado outro nome. Porque a direito corresponde dever, de que o devido objeto a prestar-se, e a pretenso corresponde obrigao, sem que se possa negar que h pretenses e obrigaes fora do Direito das Obrigaes (...) Temos, portanto, de tratar das obrigaes, em sendo restrito, sem apagarmos o que tambm obrigao e no est no Direito das Obrigaes. Temos de ver que, do outro lado, ou logo aps, esto obrigaes que no cabem no terreno que exploramos: basta que o sujeito passivo delas seja total, todos, e no s algum (...) O Direito das Obrigaes ramo de direito em que se constituem relaes jurdicas de estrutura pessoal; mas, ainda assim, h direitos de estrutura pessoal que esto fora dle. Por a se v quo artificial o conceito, e como havemos de ter cuidado no trato do artificial, sem que artificialidade nos engane (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado.v.XXII. Rio de Janeiro : Borsoi, 1958, p.7-8). 4 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. t.I Madrid : Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p.13.
2Mario

ilcitos,

inde nizar danos (fundados em atos por vezes lcitos, por ve zes segundo os critrios de imputao previamente

significado vital ou socia l do contrato e aque le pertinente ao dever de

dete rminados).

como a disciplina do trfico de riquezas se ria ple namente frutfera.

Ne m me smo a tentativa de se unific ar o direito das obrigaes

Conforme e xplica Karl Lare nz, podem ser destac ados diversos tais c omo os contratos de arrendamento, o mandato, o contrato de sociedade , razo pe la qual no se poderia contemplar o direito das em sua relao com a distribuio dos be ns. 5 obrigaes e xclusivamente do ponto de vista dos negcios de trfico

negcios obrigatrios que no implicam na transfernc ia de be ns,

desvinculao do direito das obrigaes das ativ idades de tr fico

A Profe ssora Judith Mar tins-Costa , por sua ve z, destaca a

jurdico, justificando se u pe nsamento por inte rmdio de situa es nas quais c ertos c ontratos, ao inv s de serem destinados circulao de riquezas, acabam se ndo destinados criao de riquezas. 6 Pense -se , por exe mplo no desenvolvimento de atividade s de

(alguns sites da internet consubstanciam um exemplo eloqente) nas

empresa por interm dio da simples organizao de c ontratos em rede

quais a ge sto de contratos aparece como o dado fundamental para a

LARENZ, p.17. (...) tambm objeto da ateno dos estudiosos a nova racionalidade que preside as relaes econmicas na sociedade, que vem sendo chamada, prpria ou impropriamente, de sociedade ps-industrial, locuo utilizada para indicar o fenmeno denotado por uma certa desmaterializao que, desde os finais do sculo XX, acompanha uma srie de acontecimentos sociais, apanhando inclusive a palavra produto. No mbito das relaes obrigacionais avultam, como exemplos deste crescente fenmeno, certos contratos que no servem mais apenas apenas para fazer circular as coisas, mas tout court, para faz-las, e em especial para criar produtos financeiros. A afirmao justificada na nota de rodap n. 14. MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. v.V. t.I. Rio de Janeiro : Forense, 2003, p.5-6.
5 66

criao de riquezas. 7

situa es abrangidas pelo direito das obrigaes, por si s, dificulta imensame nte o trabalho de conc eitua o desse ramo do direito. A segunda razo destac ada para justificar a dificuldade para se

Em suma, a multiplicidade do significado vita l ou social das

aproximar de uma melhor conce ituao do direito das obriga es reside, moderna do pensame nto jurdico. 8 Pode-se dizer que at

justamente , na centralidade desse ramo do direito civil na construo mesmo a estrutura das relaes

pertine ntes ao direito das obriga es foi abstrada do prprio contedo

obrigacional por e las engendrada. Essa abstrao, por sua vez, serviu para propiciar a c onstruo genrica da teoria geral da relao jurdica

regradas pe lo Dire ito. 9

pretensame nte aplicada a todas as relaes, potencia is e efetivas , Essa afirma o, por sua vez, c onfirmada pelo pensamento de

teric os 10 que buscaram re fletir sobre a teoria geral da relao ju rdica,

7 Em outras oportunidades pudemos desenvolver melhor este tema LEONARDO, Rodrigo Xavier. Redes contratuais no mercado habitacional. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2003; LEONARDO, Rodrigo Xavier. Redes contratuais: sua contextualizao entre a empresa e o mercado. Revista de Direito Pblico Econmico, So Paulo, v.7, 2004 (no prelo). 8 Nas palavras de Giorgi introdutrias de seu tratado sobre o direito das obrigaes: De las partes en que se divide la ciencia del derecho privado, merece estudio preferente de los juriconsultos, la que tiene por objeto las obligaciones. En efecto, al encontrar nuevos elementos en la actividad, en el seguro y en la asociacin, y en la facilidad de comunicaciones, la civilizacin moderna, entregada por completo a la industria y al comercio, ha hecho tan frecuentes en los tiempos que vivimos las relaciones de crdito, que el mayor nmero de nuestros asuntos legales, son, sin duda, aplicaciones prcticas de la teora de las obligaciones (GIORGI. Teora de las obligaciones en el derecho moderno. v.I. Trad. Redaccin de la Revista General de legislacin y jurisprudencia. Madrid : Revista de la Legislacin, 1909, p.2). 9 Pontes de Miranda enftico: a noo fundamental do direito a de fato jurdico; depois, a de relao jurdica (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado.v.I. Rio de Janeiro : Borsoi, 1954, p.XV). 10 Nesse sentido, dentre tantos, esse enfoque percebido na leitura de Henrich Hoster a respeita da relao jurdica: A relao jurdica em sentido abstrato uma relao virtual que equivale a determinado tipo (a sua fisionomia tpica) tal como ele est regulamentado na lei, quer dizer, corresponde ao tipo negocial legal (p.ex, as normas que regulam o contrato do arrendamento urbano ou o contrato de compra e venda). A relao jurdica concreta uma relao jurdica em que as regras da relao jurdica em abstrato ganham vida num caso concreto mediante a aplicao (ou transposio) a este caso concreto do tipo regulamentado da lei (HRSTER, Heinrich Ewald. A parte geral do Cdigo Civil Portugus. Coimbra : Almedina, 1992).

encontrando no direito das obrigaes o solo se guro para a concreo de sua reflexe s, por vezes move dias ao tratar de outros ramos do direito. Segundo escreveu Louis Josserand tendo por base a primeira

me tade do s culo XX , todos os ramos do direito partiriam da

teoria geral das obrigaes para alicerar suas bases a partir das quais seriam realizadas as adaptaes nec essrias para o tratamento de interesses muito diversos. 11

como a noo central da filosofia do direito moderno, vez que esta moderna do direito: a Lei. 12

Talvez por essa razo, alguns tericos apontam a obrigao

propiciaria a prpria articulao entre o indivduo e a e xpresso Uma vez ressaltadas e ssas dificuldades, restam dois caminhos:

desistir do propsito de aproximao do conc eito de obriga o ou restringir os mbitos deste propsito. O le itor pode perceber que optamos pela segunda alternativa. Para tanto, pode-se seguir por alguns c aminhos j trilhados

pela doutrina. Proponho algumas das trilhas de stacadas por Karl Larenz. A primeira diz respeito ao que seria um enforque possve l para

11 Cette thorie est la base, non seulment du droit civil, comme on a pu le constater em tudiant les personnes et la famille qui sont le centre de rapports obligatoires inombrables, mais du droit tout entier: le droit commercial, le droit aministratif, le droit international, priv ou public, son base de rapports obbligatories dont ils tendent reliser ladaptacion des intrts trs divers, plus ou moins spcialiss, et il nest nullement exagr de dire que le concept obligationnel constitue larmature et le substractum du droit et mme, dune faon plus gnrale, de toutes les sciences sociales (JOSSERAND, Louis. Cours de droit civil positif franais. 12.ed. Paris : Sirey, 1933, p.3 ) 12 Segundo Ren Sve: lobligation est sans nul doute la notion centrale de la philosophie du droit moderne car elle assure larticulation ncessaire entre lindividu et lexpression mme du droit pour les Modernes la loi. Sans rentrer dans les dtails historiques, il faut rappeler que le but poursuivi par la philosophie du droit moderne, celle des jusnaturalistes, fut de susciter un consensus sur des principes admissibles par tous, au moins au sein de la Chrtient, permettant une fondation globale du droit par-del la diversit de ses manifestations (SVE, Ren. Lobligation et la philosophie du droit moderne. In: Lobligation. Archives de philosophie du droit. t.44. Paris : Dalloz, 2000, p.88).

fundame ntar a unidade dos direitos das obrigaes: a pertinncia a este ramo do direito pelo destaque das particulares caractersticas de seus efeitos jurd icos. Seguimos, assim , Karl Larenz:
a unidade do direito das obrigaes no deriva da igualdade dos acontecimentos vitais por ele regulamentados, nem to pouco de sua funo econmica, mas provm exclusivamente da identidade dos efeitos jurdicos. Existe uma relao obrigatria sempre que existe uma obrigao frente a determinadas pessoas para cumprir uma determinada prestao, qualquer que seja o acontecimento no qual esta relao se fundamente.13

obrigatria.

eficacial

Cabe procurar, portanto, sublinhar minimame nte o conjunto que possibilita qualificar uma relao ju rd ica

c omo

desenvolvido no Brasil por Clvis do Couto e Silva 14 , re fere-se noo da obrigao co mo pro cesso ou, rectius, da rela o jurdica obrigaciona l como processo.

O se gundo caminho igualmente traado por Larenz e

obrigacional sob o angulo da totalidad e , tanto em sua estrututa quanto em sua funo. 15

Por inte rmdio desse enfoque, prete nde-se estudar a relao

Estipula-se aqui, pre viamente, ape nas os limites da reflexo que se pretende desenvolver.

como, v.g., aqueles provenientes da reflexo da filosofia do direito.

Note-se bem que esses dois caminhos no excluem outros

p.17.

13 14 15

COUTO E SILVA, Clvis V. A obrigao como processo. So Paulo : Bushatsky, 1976, p.10. O Prof. Clvis do Couto e Silva traa as linhas gerais dessa perspectiva na introduo de sua obra A obrigao como processo: A obrigao, vista como processo, compe-se, em sentido largo, do conjunto de atividades necessrias satisfao do intresse do credor. Dogmaticamente, contudo, indispensvel distinguir os planos em que se desenvolve e se adimple a obrigao (COUTO E SILVA, p.10).

LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. t.I Madrid : Editorial Revista de Derecho Privado, 1958,

II. Elementos identificador es da r elao jurdica obrigacional

idia de relao jurdica obrigacional. Assim, a despeito da e xpresso destacar o lado passivo da relao como reminisc ncia de uma pela e xpresso direito de crd ito 17, quando o que se pretende Sendo assim, nossa pesquisa deve buscar pelos ele mentos tradi o romana 16 , ine xistiria qualquer vantage m e m substitu-la

A expresso direito da s obriga es consagra uma forma elptica da

justamente identificar os e lementos caracterizadores dessa relao .

identificadores da rela o jurdic a obrigacional que seriam capazes de justificar a prpria cria o de um captulo autnomo para o direito das obrigaes que determina um regime jurdic o especfico. Pela caracterizao da relao jurdic a obrigacional, por sua vez, podere mos traar critrios para determinar quando a disciplina do direito das obrigae s aplicve l ou no. II.I O vnculo.

muito comum justific ar esse ponto de partida a partir da noo romana e ncontrada nas Institutas de Justiniano: ob ligatio est juris vinculum, quo n ecessitate adstringimur alicujus so lv endae rei . Em favor desse caminho, a prpria anlise sinttica da

a doutrina costuma partir da noo de vnculo jurdico , sendo

Para explic ar a relao jurdica obrigacional, tradic ionalmente,

expre sso obrigao pautada na terminologia la tina ob + ligatio , destaca a id ia de vnculo ou liame. 18 Note-se bem, todavia, que esse vnculo dotado de um
16 17ALMEIDA

BIANCA, C. Massimo. Diritto civile. Lobbligazione. t.IV. Milano : Giuffr, 1993, p.3. COSTA, Mario Jlio de. Direito das obrigaes. 9.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.11. 18 Lobligation (ob ligare) est un lien de droit (vinculum juris ) (JOSSERAND, Louis. Cours de droit civil positif franais. 12.ed. Paris : Sirey, 1933, p.2 )

adjetivo muito especial: o jurdico.

conse quncias: a) o destaque dessa relao das demais relaes sociais (para alguns autores, juridic amente irre levante s); b) a garantia que se impe a esse vnculo por intermdio do D ireito. Oc orre que , para a doutrina clssica, o que distingue o vnculo

A qualific ao do vnculo como jurd ico traz pelo menos duas

jurdico dos demais vnculos a Lei e, ainda, den tre os diversos garantia das posies jurdicas, por eles engendradas. Essa grada o, por sua vez, tambm especificada pe la Lei. Essa gradao e ficacial porme norizadamente e xplicada por vnc ulos jurdicos pode se pec eber uma ve rdade ira gradao da

fatos jurdicos, den tre os quais, aqueles aptos a enge ndrar relaes jurdicas obrigac ionais. Refere -se, aqui, a dife renc ia o esclarec ida por Pontes de Miranda e ntre direito subjetivo, pretenso, a o em sentido material, pretenso em sentido p rocessua l e ao em sentido material.

Pontes de Miranda no plano da eficcia pelo qual podem pe rpassar os

clssica dicotomia e ntre obriga es natura is e obrigaes civis . Ne sse sentido, conforme explica Ponte s de Miranda . 19 Note-se bem que o assunto merece um esc larecimento: h que

O vnculo jurdico costuma ser tratado sob os auspcios da

se distinguir o vnculo jurdico dos demais vnc ulos soc iais e, dentre

(ditas obrigaes civis) e as obrigaes mutiladas (as obrigaes

J vimos que h direitos, pretenses e at aes mutilados. queles e a essas correspondem posies jurdicas imperfeitas, obrigaes naturais, pela perda do efeito ou pelo encobrimento do efeito. No o mesmo ser sem pretenso ou ao o direito, ou estar prescrita a pretenso ou a ao. Os deveres morais so deveres a que faltam a obrigaco e a ao, ou somente a ao. O Estado no pode prometer a respeito deles, a execuo forada. Por outro lado, reconhece que o adimplemento deles no doao, nem pode dar ensejo ao de enriquecimento injustificado (...). (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. t.XXII. Rio de Janeiro : Borsoi, 1958, p.30).
19

os vnculos jurdic os, aqueles que enge ndram obrigaes perfeitas

naturais),

Miranda. 20

u tilizando-se,

aqui,

da

terminologia

de

Pontes

de

intermdio de regra e xpressa que reconhece o vnculo jurdico nas obrigaes naturais: Art. 402. A obrigao diz-se natural, quando se funda num mero de ver de ordem moral ou social, c ujo cumprimento justia. 21

Essa distino e sclarecida, v.g, no Direito Portugu s por

no judicialmente e xigvel, mas c orre sponde a um de ver de A te ntativa de se fundar o vnculo jurdico obrigacional na Lei

da teoria da s fontes do direito das obrigaes 22, por me io da qual reluz a e quinquipartidas das fontes das obrigaes desenvolvidas do direito romano at hoje.

e suas correspe ctivas limitae s acaba se refletindo na chamada crise insufici ncia das classific aes bipartidas, tripartidas, quadripartidas

II.II A prestao

imediato da relao jurdic a obrigacional 23, que determinaria os limites

O segundo eleme nto a ser destac ado corresponde ao objeto

20 Por vezes, essa distino no clara na doutrina. Cite-se, por exemplo, o pensamento de Orlando Gomes, segundo o qual a obrigao natural seria destituda de vinculum juris: (...) o titular do direito do crdito h de dispor dos meios prprios para compelir judicialmente o devedor a satisfazer a prestao, se este no cumpre a obrigao espontaneamente. A coercibilidade do vnculo , em suma, juridicamente necessria. O direito, entretanto, no se desinteressa, de todo, de situaes nas quais o dever de prestar legalmente inexigvel. So relaes obrigacionais que no geram pretenso. O credor no pode exigir judicialmente o cumprimento da obrigao. Faltalhe, numa palavra, o vinculum juris. A essas relaes dava-se a denominao de obrigaes naturais. Na dogmtica moderna a construo mais ampla. As diversas figuras que se enquadram nessa categoria ampliada se designam, melhormente, como obrigaes imperfeitas (GOMES, Orlando. Obrigaes. 8.ed. Rio de Janeiro : Forense, 1986, p.96). 21 (...) como a lei no admite enriquecimento sem causa, toda e qualquer atribuio patrimonial deve fundar-se numa causa <donandi>, <solvendi> ou <credendi>; ora, visto que nas obrigaes naturais no se verifica nenhuma dessas causas, embora o credor possa reter a prestao, segue-se que a obrigao natural constitui uma causa autnoma de atribuies patrimoniais vlidas (ALMEIDA COSTA, Mario Jlio de. Direito das obrigaes. 9.ed. Coimbra : Almedina, 2003, p.174). 22 COUTO E SILVA, Clvis V. A obrigao como processo. So Paulo : Bushatsky, 1976, p.74. 23 No Brasil, a distino feita por Pontes de Miranda, Orlando Gomes, Luiz Edson Fachin, dentre outros autores. Cite-se, por todos, Orlando Gomes: Objeto imediato da obrigao a prestao, a atividade do

do vnculo jurdico em re la o.

contedo da relao obrigatr ia a pres tao ou seja, aquilo que de vido pelo devedor ao credor. 24 Seguindo a c lssica noo de Be vilaqua, por intermdio da

Na atualidade , prevalece a concepo de que o objeto ou

obrigao, constrange -se um sujeito de direito a uma prestao consubstanciada em um dar, fazer ou n o faz er alguma coisa. 25 controvrsias. Referida conce po, todavia, no resguardada de grandes

em que vincularia dois sujeitos de direito a um dever de prestar. 26

obrigao propiciaria o surgime nto de uma relao pessoal na me dida Refere-se, aqui, a um sentido eminen temente moderno da doutrina

presta o re flexo da c hamada doutr ina pessoalista , segundo a qual a

A ide ntificao do objeto/contedo da obriga o como uma

dete rminada poca do dire ito romano, segundo o qual o cre dor teria

pessoalista , absolutamente dive rso, v.g., do sentido e ncontrado em

um direito sobre a pessoa do de vedor, inclusive como uma forma de

devedor destinada a satisfazer o interesse do credor. Objeto mediato, o bem ou o servio a ser prestado, a coisa que se d ou o ato que se pratica. O objeto da obrigao especfica de um comodatrio o ato de restituio da coisa ao comodante. O objeto dessa prestao a coisa emprestada, seja um livro, uma jia, ou um relgio. Costuma-se confundir o objeto da obrigao com o objeto da prestao, fazendo-se referncia a este quando se quer designar aquele, mas isso s se permite para abreviar a frase. Tecnicamente, so coisas distintas. (GOMES, Orlando. Obrigaes. 8.ed. Rio de Janeiro : Forense, 1986, p.17). 24 BIANCA, C. Massimo. Diritto civile. Lobbligazione. t.IV. Milano : Giuffr, 1993, p.32, sem grifo no original. 25 recorrente nos manuais de direito civil a explicao do que vem a ser obrigao por intermdio da definio de Clvis Bevilaqua: relao transitria de direito, que nos constrange a dar, fazer ou no fazer alguma coisa, em regra economicamente aprecivel, em proveito de algum que, por ato nosso ou de algum conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de ns essa ao ou omisso. (BEVILAQUA, Clvis. Direito das Obrigaes. 8.ed., Rio de Janeiro: ed. Paulo de Azevedo, 1954, p.14). 26 Segundo Judith Martins-Costa trata-se da corrente terica do pessoalismo, tributvel a Savigny, com grande influncia no sculo XX. Sobre o assunto, na doutrina brasileira, cf.MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. v.V. t.I. Rio de Janeiro : Forense, 2003, p.13. Nesse sentido, v.g., encaminha-se a definio dada por Pontes de Miranda: os negcios jurdicos de direito das obrigaes irradiam pretenses pessoais, isto , pretenses a que algum possa exigir de outrem, debitor, que d, faa, ou no faa, em virtude de relao jurdica s entre eles. A pretenso supe o crdito; a obrigao, a dvida (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. v.XXII. Rio de Janeiro : Borsoi , 1958, p.9).

sujei o pessoal em garantia ao adimplemento, sendo igualmente correspectiva a e le. 27 Opositore s

vedada qualquer cesso desse vnculo ou da posio jurdica dessa corrente, com de staque para Eugne

Gaudemet, procuraram sustentar que a relao obrigatria, muito patrimnios.

mais do que vinc ular dois sujeitos, acabaria por vincular dois Justific a-se esse posicionamento, por sua vez, com o que seria da importncia da pe ssoalidade , o que se

uma te ndncia do direito contemporneo retratada por uma suposta diminuio demonstrar por intermdio, por exemplo, pelo fenme no da ampla transmissibilidade de crditos e dv ida s. 28 chamadas de objetivistas ou

poderia

Segundo Massimo Bianca o conjunto de teorias, genric ame nte patrimoniais, te ndencionalme nte

procurariam ressaltar, no direito das obrigaes, a posi o do poder poder principal que te m o credor aqule de atuar por meio da execuo forada. Pelas te orias patrimoniais, assim, o direito de do credor em de trimen to da posio de dever do de vedor: Ora, o

crdito fundamentalmente aquele direito sobre o patrimnio do

27 Segundo Massimo Bianca, in prevalenza si convenne che il creditore non ha un diritto sulla persona del debitore. Una tale concezione poteva ammettersi in relazione alloriginaria obbligazione dello ius civile, che prevedeva attraverso il nexum una forma di assoggettamento personale a garanzia delladempimento, e consentiva che attraverso laddictio linadempiente venisse materialmente asservito al creditore (BIANCA, C. Massimo. Diritto civile. Lobbligazione. t.IV. Milano : Giuffr, 1993, p.33). 28 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. v.V. t.I. Rio de Janeiro : Forense, 2003, p.14 Faz-meno, aqui, da confluncia entre elementos da noo romana das obrigaes com a noo germnica. Conforme explica Pontes de Miranda: No direito romano, as relaes jur[idicas do direito das obrigaes eram mais estritamente pessoais do que hoje. O vinculum iuris prendia as pessoas do devedor e do credor, de modo que o objeto da prestao era secundrio. O direito germnico foi que oncorreu para essa deslocao dos pontos de ligao, caracterizando a pessoalidade do direito e das pretenses como relao entre sujeito ativo e passivo porm sem a insero da pessoa em si (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. v.XXII. Rio de Janeiro : Borsoi , 1958, p.8).

devedor que pode ser realizado por m eio da via e xecutiva. 29

referem os defensores das teorias patrimonialistas apenas diz

Massimo Bianc a, todavia, esclarece que o poder ao qual se

o direito primrio do c redor que corresponde prete nso ao adimplemento, ainda que esse re sultado seja alc anado presc indindoterceiro). 30 se de uma ao do de vedor (c omo, v.g., no pagamento feito por Em uma tentativa de sntese do pensamento entre as teorias

enquanto remdio s contra o inadimplemen to , o que no se confunde c om

respeito a um momento patolgico da relao jurdica obrigacional

analtic as, que procuram de stacar na re la o obrigatria dois responsabilidade ( Ha ftung) . ele me ntos diferenciados: o deve r-obrigacional ( sch uld ) c ontraposto

pessoalistas e patrimonialistas , destacam-se as doutrinas mistas ou

prestar,

visando satisfaze r o intere sse do credor. Para alm do seu dever de todavia, seria tamb m perceptvel a au tomtica

constrangido a cumprir o dever-obrigacional que est vinculado,

Na relao obrigatria perceptve l que o de vedor pode ser

responsabilidade que re cairia sobre o seu patrimnio.

Ne sse sentido, explic a a Professora Judith Mar tins-Costa:

(... ) vi sua lizo u-se a e xistncia de uma distin o analtica en tre a dvid a (Sc huld) e a g aranti a (H a ftung ) con fe rida ao se u cumprimento, da nasce a relao de r es pon sabili da de . Qu and o con stitu da a obrig a o, o de ved or restari a induz id o ao dev er de e fe tuar determin ad a p restao. E s se de ver, no entanto, po r si s , n o permitiri a ao c red or exigir, c oativame nte , a sua execu o. E st a p erten ceria ao c ampo da H aft ung, ou re sp onsabi lid ade (o u, tamb m, garanti a) , pela qua l a pe ssoa do d eve dor ou de te rceiro ficam

29 Massimo Bianca apresenta organizadamente diversas correntes que poderiam ser chamadas de patrimoniais. BIANCA, C. Massimo. Diritto civile. Lobbligazione. t.IV. Milano : Giuffr, 1993, p.36-37. 30 BIANCA, p.38-40.

sujei to s agres so p atrimonial d o cre dor, em caso de inad imp le mento . 31

justific adas as situaes em que h dvida sem responsabilidade (v.g., a dvida pre scrita) e as situa es e m que h responsabilidade sem dvida (v.g, fiador). Ainda que se ja criticvel a possibilidade de total distino entre

Justamente

por

intermdio

dessa

dife renc ia o

se riam

esses dois momentos, a anlise propicia explicaes interessante s, como, por exemplo, nos casos de fraude contra credores. A fraude c ontra cre dores serve para anular negcios de

transmisso de bens ou remisso de dvidas que se jam lesivos aos direitos de c rdito de titularidade dos credores quirografrios ainda que a dvida no tenha se tornado exigv el no momento do ato de

disposio. Mostra-se necessrio, apenas e to somente, a e xistnc ia do cr dito ( 2 . do artigo 1 58 do Cdigo Civ il) e no a sua exigibilidade . Em outras palavras: basta a existncia do direito subjetivo, ainda que no te nha surgido a pretenso .

dado essencial relao jurdic a obrigacional.

obrigacional, ainda, destaca a cooperao e ntre as partes c omo um Essa caracterstic a foi ressaltada por Emilio Be tti c omo civilistas brasileiros como o verdade iro trao

A fixao da presta o como o objeto da relao jurdica

esse ncial para a prpria definio de obrigao 32 e te m sido adotada por influe ntes

31 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. v.V. t.I. Rio de Janeiro : Forense, 2003, p.17 32 No diremo, pertanto, che nei rapporti di diritto reale si risolve un problema di attribuzione di beni, nei rapporti di obbligazione, invece, un problema di cooperazione o di riparazione nellimpotesi di responsabilit aquiliana (BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni.t.I. Milano : Giuffr, 1953, p.10).

caracte rstico da relao jurdica obrig acional. 33

do d ire ito outros deveres de prestar a despe ito de inexistir verdadeira relao jurdic a obrigacional? II.III A patrimonialidade

Seria este e lemento suficiente ? No existiriam e m outros ramos

direito das obrigaes, todavia, a prestao te m uma caracterstica esse ncial: a pa trimonialidade . A patrimonialidade da pre stao considerada na doutrina

A pre stao pode e xistir e m outros ramos do direito civil. No

italiana como uma caracterstic a essencial para a determina o da relao jurdica obrigacional, at m esmo por provocao do que dete rmina o artigo 1.174 do Cd igo Civil Italiano. 34 Note-se bem que o re quisito da patrimonialidad e diz respeito

presta o e no ao intere sse do credor. A patrimonialidade , ne sse sentido, corresponderia su scetibilidade de valo rao econmica da prestao. O requisito da patrimonialidade da presta o justificado por

dive rsas razes, dentre as quais as seguintes, tratadas por Umbe rto Brecc ia 35: a ) possibilidade da conve rso da obrigao original, nas

33 Segundo Marcos Bernardes de Mello: o trao caracterstico da relao jurdica pessoal, diferentemente das de direito real, o de que a cooperao de outrem, em regra, mas no somente, o devedor, constitui elemento indispensvel para o exerccio dos direitos e pretenses que a integram. Sem o adimplemento da obrigao pelo devedor, espontneo ou forado (por meio do exerccio da ao), ou por terceiro, quando possvel, no se realiza o direito do credor. Ningum pode fazer adimplir, por si prprio, obrigao, de que seja credor. Em qualquer hiptese, na obrigao de dar, na de fazer ou na de no fazer, h necessidade de que outrem a satisfaa, mesmo em lugar do devedor, substituindo-o, quando possvel (obrigaes no personalssimas), at pela substituio do adimplemento por indenizao (obrigaes personalssimas de fazer). E esse ato de adimplemento configura, precisamente, a necessidade de cooperao que caracteriza o direito pessoal (BERNARDES DE MELLO, Marcos. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia. So Paulo : Saraiva, 2003, p.206). 34 Art. 1174. Carattere patrimoniale della prestazione. La prestazione che forma oggetto dellobligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del credittore. 35 BRECCIA, Umberto. Le obbligazioni. Milano : Giuffr, 1991, p.46-52.

hiptese s

substitutiva que possa ser e quivale nte; b) a possibilidade da

de

inadimplemento,

em

uma

prestao

pecuniria

realizao de juzos de valor ligados ao sinalagma das obrigaes por me io de institutos como a leso (pode-se citar, no mesmo sentido, o estado d e p erigo e a base objetiva e subjetiva do negcio) ; c ) a determinao

de um crit rio para a licitude ou a ilic itude de determinados vnculos constitudos por meio do e xerc cio da autonomia privada. reflexes. Pe o a ateno para duas.

O requisito da patrimonialidad e da prestao propicia outras

obje tiva do que venha a ser essa patrimonialidade, at mesmo para que e la efe tivamente possa repre sentar um crit rio limtrofe para o exercc io lcito da autonomia privada. Segundo Umbertbo Breccia, na anlise do artigo 1176 do

A primeira delas diz respeito s possibilidades de avaliao

Cdigo Civil Italiano, a principal concluso a respeito do requisito de negociabilidade :

da patrimonia lidade corresponderia a uma e quival ncia com a id ia

(... ) Pa ra fin s no rmativos ou preceptiv os o nico critrio relevante apon ta par a res salt ar que a pre stao n o tal em termos ju rdicos se no ne goc ive l: o artigo 117 4, segundo esta co ntrov ersa le itur a apa rec e como uma d as normas que con trib uem p ara de fi nir a obrig a o e as linh as essen ciai s d as no es d e c ontra to e de libe ra de con traua l, n aqu ela inc erta zona n a qual posta os l imi te s entre a valo ra o da lic itude e a valo ra o da re le vn cia ju rd ica d a rel ao . 36

patrimonialidade representa uma das grandes dific ulda des do direito

No

se

pode

negar,

todavia,

que

requisito

da

conte mporne o para tratar das situaes no patrimoniais . Isso fica

36 BRECCIA, p.51.

bem claro com a relevante distino feita pelo Cd igo Civil italiano ainda que o interesse no o seja.

segundo a qual a prestao deve ser patrimonialmente avalivel, O segundo aspecto que merece realce indic a o teor pro tetivo aos

direitos de pe rsonalidade que a caracterstic a da pa trimonialidade

acaba ense jando. Se o direito das obrigaes circunscreve-se ao campo patrimonia l reafirma-se a impossibilidade de que as medidas para cumprimento coativo da obrigao re caiam sobre a pessoa. 37 II.IV O inter esse do credor

ele me ntos caracterizadores da relao jurdic a obrigacional. Segundo Pontes de Miranda

seria inevitve l ide ntificar o intere sse do credor como um dos

Seguindo a distino acima re alizada entre prestao e interesse

O in te resse do credo r o que se sa ti sf az quando se so lv e a dvi da. Tal interesse de importn ia, po r exe mplo, para s e sab er se foi sat is fe ito quando te rce iro solveu a d v id a, ou, no plano do direi to pr-pro cessu al, p ra se respon der que sto sobre se h, ou no , in ca su , n ece ssid ade da tu tela ju rd ica (. ..) Qualque r in te resse , ainda q ue no p atrimonial, pode se r o do cre dor. Tan to a pre stao p ode interessar ao credor quan to a ou trem, se ndo in direto o interesse do cred or. O in te resse d e b ene ficncia, a lt ru stico, ou de carid ad e, interesse co mo q ualque r outro . Se o in te resse moral, in fr ao do dev er corre sponde inde niz abil id ade d o d ano moral . 38

ele me nto c onstitutivo da relao obrigatria no sentido de que a obrigao essencialme nte instrumento de satisfao do interesse do
37 Mario Jlio de Almeida Costa alerta que sob outro ngulo, a patrimonialidade da obrigao significa que, no direito moderno, ao contrrio dos sistemas antigos, o inadimplemento s confere ao credor a possibilidade de agir contra o patrimnio do devedor e no contra a sua pessoa (ALMEIDA COSTA, Mario Jlio de. Direito das obrigaes. 9.ed. Coimbra : Almedina, 2003, p.84). 38 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. v.XXII. Rio de Janeiro : Borsoi , 1958, p.13-14.

Massimo Bianc a, por sua vez, esc larece que o interesse

credor. 39

relao jurdica obrigac ional 40, se ndo especialme nte iden tific ado no direito adimplemento. positivo por intermdio das regras a respeito

O intere sse do c redor que estabelece o norte teleolgico da

do

liberao do devedor depende nte da satisfa o do inte resse do credor, ainda que a presta o se ja realizada por terceiro; b) o no cau sa for a perda do interesse do credor; cunprimento da presta o no pode ser imputado ao devedor se sua

jurdica obrigacional so inmeras, destacando-se, dentre elas 41: a) a

As conse qncias de sse e lemento ide ntificador da relao

III. A relao jur dica obrigacional como processo

para uma melhor identificao da relao jurdic a obrigacional. pode-se perde r de vista o carte r unificador que se possa vislumbrar sobre a mat ria. compree nso Este carter unificador aponta para uma metodologia de da relao jurdica obrigacional

O conjunto de caracterstic as acima descritos tra a caminhos

Tratando-se, todavia, de uma simple s conjugao de elementos,

desenvolvida por Karl Larenz 42 e refletida no dire ito brasileiro pelo pensame nto do Profe ssor Clvis do Couto e Silva.

como processo,

Segundo Clvis do Couto e Silva : a obriga o, vis ta c omo

39 40Conforme

BIANCA, C. Massimo. Diritto civile. Lobbligazione. t.IV. Milano : Giuffr, 1993, p.42. explica Mario Julio de Almeida Costa: (...) a satisfao do interesse do credor, cujo contedo exacto varia de caso para caso, constitui o fim e a razo de ser do vnculo obrigacional (ALMEIDA COSTA, Mario Jlio de. Direito das obrigaes. 9.ed. Coimbra : Almedina, 2003, p.93). 41 BIANCA, C. Massimo. Diritto civile. Lobbligazione. t.IV. Milano : Giuffr, 1993, p.42-47. 42 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. t.I Madrid : Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p.37.

proce sso, compe -se , e m sentido largo, do conjunto de atividades

necessrias satisfao do inte resse do c redor [sendo precisamente a como processo. 43 caracte rizada vislumbrada

unidade tele olgica de adimplemento que de termina a obrigao Trata-se de uma re lao complexa que , a despeito de ser em pelas sua posies totalidade de crdito como e um dbito, conjunto pode ser de

acontecime ntos perc eptveis no mundo exte rior que polarizado pelo adimple mento. O carte r d inmico das relae s jurdicas obrigac ionais

processualiza a conduta das partes vinculadas em relao para um fim , para uma diretriz un itria, que o adimplemento. Ao c ontrrio de outras, as re la es jurdico-obrigacionais tendem (so,

verdadeiramente, tensionadas) para o adimplemento mediante a satisfao do credor (sem prejuzo de outros deveres laterais que permane am para alm da relao). O c redor aquele que cr no obrigado. Acre dita que o

dete ntor da posi o passiva na re lao jurdic a ir c umprir com a presta o de vida O cre dor c r que o devedor que oc upa o polo dele devedor (e spontnea ou forada), a satisfao do cre dor impossve l. Da o tra o da cooperao como e lemento fundamental para caracteizao da re la o jurdica obrigac ional. partes: o credor e o de vedor.
43

passivo da relao , ir cumprir com sua prestao. 44 Se a atuao

Em uma relao obrigatria simples, podem-se verificar duas

p.18.

44

COUTO E SILVA, Clvis V. A obrigao como processo. So Paulo : Bushatsky, 1976, p.10. LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. t.I Madrid : Editorial Revista de Derecho Privado, 1958,

me ramente ac admic a e mais intil para compree nso da disciplina

A id ia de obrigao simples, todavia, torna-se cada vez ma is

na realidade contempornea. A maior parte das relaes jurdicosimultaneamente, posies ativas e passivas. 45

obrigacionais so comple xas, vez que ambas as partes ocupam, Mais do que uma simples concepo doutrinria, a no o de

obrigao como processo apre senta uma metodologia para releitura, estudo e ensino do dire ito das obrigaes. Sob as luzes da noo de relao jurdica obriga ciona l como processo fica difcil c ontinuar a se

estudar e ensinar o direito das obrigaes por meio de programas que, simplesme nte , repetem o sumrio do Cdigo Civil. O sumrio esttico. As relaes so dinmicas e processualizadas...

direito das obrigae s a partir da renovada teoria das c lusulas gerais (v.g., da boa-f obje tiva e da fun o social do contrato). No se pode pensar em uma oxigena o do direito das

Trata-se de um terreno frtil para sustentar uma re leitura do

obrigaes (at mesmo por provocao de uma inte rpreta o c rtica) binmio de crdito e d bito. IV. Consideraes finais

se a re la o jurdic a obrigacional continuar a ser tratada c omo um

de uma meno sobre as insufic inc ias da separao e ntre os planos intermedirias, tais como as obrigae s propter rem e ob rem; so
45

O le itor mais crtico pode estar se perguntando: o texto carece

obrigacional e real; falta no te xto a re flexo sobre situaes

Nesse sentido, segundo Orlando Gomes predominam (...) as relaes complexas, nas quais a mesma parte ocupa, concomitantemente, as posies ativa e passiva, porque lhe tocam direitos e obrigaes que, inversamente, correspondem ao outro sujeito (GOMES, Orlando. Obrigaes. 8.ed. Rio de Janeiro : Forense, 1986, p.17).

poucas as me nes s novas te ndncias do direito das obrigae s, morme nte no que diz re speito s clusulas ge rais. hora de um habea s corpus preve ntivo. No se desconsidera

reflexo sobre os elementos caracterizadores da rela o jurdica incio do e nsaio optou-se por uma de limitao dos objetivos deste estudo a t mesmo para que seus objetivos fossem alcan ados.

nenhum desses assuntos. Tampouco, todav ia, acredita-se que a

obrigacional seja impertinen te! O leitor deve-se lembrar que no

ele me ntos caracterizadores da relao jurdica obrigac ional, pode -se superar a velha ide ntificao do fenmeno obrigacional pelo

Acreditamos que por meio da re flexo crtica sobre os

binmio crdito e dbito. Neste caminho, alargam-se as fronteiras para compreenso da no o de relao jurdica obrigac ional c omo proce sso e da nova metodologia de estudo do direito das obrigaes que lhe ine rente. E por a pode-se encontrar c ombustvel para vos muito mais longos do que aque les que este ensaio pode ria ter. V. Bibliografia ALMEID A COSTA, Mario Jlio de. Direito das obr iga es. 9.ed. Coimbra: Almedina, 2003 . BERN ARDES D E MELLO, Marc os. Teoria do fato jur dico: plano da eficcia. So Paulo : Saraiva, 2003 .

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