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RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)
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RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO
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RIO GRANDE DO SUL
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SÃO PAULO
Av. Antártica, 92 – Barra Funda – Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo

ISBN 978-85-02-17822-9

Rechsteiner, Beat Walter
Direito internacional privado : teoria e prática / Beat
Walter Rechsteiner. – 15. ed. rev. e atual. – São Paulo :
Saraiva, 2012.
1. Direito internacional privado 2. Direito internacional
privado – Brasil I. Título.
CDU-341.5(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito internacional privado 341.5(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia
Gerente de produção editorial Lígia Alves
Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Camilla Bazzoni de Medeiros / Raquel Benchimol de Oliveira
Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Lídia Pereira de Morais
Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Alzira Muniz / Setsuko Araki
Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Kelli Priscila Pinto
Capa Studio Bss
Produção gráfica Marli Rampim
Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 29-5-2012

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.
A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

A
Karin Patrícia e
Alessandra Maria,
minhas filhas.

Índice Geral
Abreviações e siglas utilizadas
“Sites” consultados
Prefácio à 10ª edição
Apresentação
Título I — Princípios Gerais de Direito Internacional Privado
Capítulo 1. Noções básicas de direito internacional privado
A. Conceito do direito internacional privado
B. O objeto do direito internacional privado
C. Objetivos do direito internacional privado
D. Direito internacional privado e direito público
Capítulo 2. O direito internacional privado e as disciplinas jurídicas afins
A. Nacionalidade e direito internacional privado
B. Condição do estrangeiro e direito internacional privado
C. Direito processual civil internacional
D. Direito internacional público — direito transnacional
E. Conflitos de leis no espaço não relacionados ao direito internacional privado
F. Direito intertemporal ou transitório
G. Direito comparado
Capítulo 3. Direito uniforme e direito internacional privado
A. Direito internacional privado uniforme
B. Direito uniforme substantivo ou material
C. Direito internacional privado e direito comunitário
D. Direito internacional privado e Lex Mercatoria
E. Direito internacional privado e direito do trabalho
F. Direito internacional privado e relações de consumo
Capítulo 4. Fontes do direito internacional privado
A. Lei
B. Tratado internacional
C. Jurisprudência
D. Doutrina
E. Direito costumeiro
Capítulo 5. Estrutura da norma do direito internacional privado
A. Considerações gerais
B. Norma indicativa ou indireta do direito internacional privado
C. Qualificação
D. Elementos de conexão
E. Autonomia da vontade e direito internacional privado
F. Lex fori
G. Estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito internacional privado
Capítulo 6. Preceitos básicos do direito internacional privado
A. Ordem pública
B. Fraude à lei
C. Reenvio
D. Questão prévia
E. Adaptação ou aproximação
F. Alteração de estatuto ou conflito móvel
G. Direitos adquiridos
Capítulo 7. História moderna do direito internacional privado
A. História moderna no plano internacional
B. Direito internacional privado no Brasil
Título Ii — Princípios Gerais de Direito Processual Civil Internacional
Capítulo 1. Noções básicas do direito processual civil internacional
Capítulo 2. Verificação do conteúdo e aplicação do direito estrangeiro no processo
A. Aplicação das normas de direito internacional privado
B. Aplicação do direito estrangeiro no processo
C. Verificação do conteúdo do direito estrangeiro no processo
Capítulo 3. Competência internacional e imunidade de jurisdição
A. Conceito e princípios básicos
B. Classificação de competência internacional
C. Normas de competência internacional no direito brasileiro
D. As imunidades de jurisdição do Estado estrangeiro
Capítulo 4. Homologação de sentença estrangeira
A. Conceitos e princípios básicos
B. Homologação da sentença estrangeira no direito brasileiro
Capítulo 5. Cooperação judiciária internacional e regime das provas nos processos com conexão internacional
A. Cooperação judiciária internacional
B. Regime das provas nos processos com conexão internacional
Capítulo 6. Outros temas específicos relacionados ao direito processual civil internacional
A. Litispendência internacional
B. Caução de processo (cautio judicatum solvi)
C. Capacidade processual da parte
D. Assistência judiciária gratuita
E. Regime jurídico dos documentos de procedência estrangeira
Capítulo 7. Direito processual civil internacional no Mercosul
A. Considerações gerais
B. Princípios básicos da cooperação e assistência jurisdicional
C. Jurisdição em matéria contratual
D. Medidas cautelares
E. Responsabilidade civil
Bibliografia

Abreviações e Siglas Utilizadas
ABGB — Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch
ACO — Ação Cível Originária
ADIn — Ação Direta de Inconstitucionalidade
AgIn — Agravo de Instrumento
AgRg — Agravo Regimental
AGU — Advocacia-Geral da União
AJP — Aktuelle Juristische Praxis
AmJCompL — The American Journal of Comparative Law
Ap — Apelação
ApCív — Apelação Cível
art. — artigo
BBl — Bundesblatt
cad. — caderno
Câm. — Câmara
Cap. — Capítulo
CC — Código Civil
CComp — Conflito de Competência
cf. — confronte
CF — Constituição Federal
CIDIP — Conferência Especializada Interamericana de Direito
Internacional Privado
CLT — Consolidação das Leis do Trabalho
CMC — Conselho do Mercado Comum
CNJ — Conselho Nacional de Justiça
CP — Código Penal
CPC — Código de Processo Civil
CPP — Código de Processo Penal
CR — Carta Rogatória
CSM — Conselho Superior da Magistratura
DCI — Diário do Comércio e Indústria
Dec. — Decreto
Dec. leg. — Decreto Legislativo
Dec.-lei — Decreto-Lei
DEJT — Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho
DJe — Diário da Justiça eletrônico
DJE — Diário da Justiça do Estado de São Paulo
DJU — Diário da Justiça da União
DOU — Diário Oficial da União
EC — Emenda Constitucional
ed. — edição
Ed. — Editora
EDcl — Embargos de Declaração
EREsp — Embargos de Divergência em Recurso Especial
ERR — Embargos em Recurso de Revista
FGTS — Fundo de Garantia sobre o Tempo de Serviço
FS — Festschrift
HC — Habeas Corpus
ICLQ — International and Comparative Law Quaterly
IPRax — Internationalen Privat- und Verfahrensrechts
Jhg. — Jahrgang
JTACSP — Julgados dos Tribunais de Alçada Civil de São
Paulo
JZ — Juristenzeitung
LICC — Lei de Introdução ao Código Civil
LRP — Lei dos Registros Públicos
MC — Medida Cautelar
MDIC — Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio
Exterior
MS — Mandado de Segurança
n. — número
NJW — Neue Juristische Wochenschrift
OLG — Oberlandesgericht
p. — página
PGB — Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton
Zürich
QO — Questão de Ordem
RabelsZ — Rabels Zeitschrift für ausländisches und
internationales Privatrecht
Rcl — Reclamação
RdA — Recht der Arbeit
RDF — Revista Síntese Direito de Família
RDM — Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econô-
mico e Financeiro, nova série
RE — Recurso Extraordinário
REsp — Recurso Especial
RF — Revista Forense
RHC — Recurso em Habeas Corpus
RIDC — Revue Internationale de Droit Comparé
RISTF — Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RISTJ — Regimento Interno do Superior Tribunal de
Justiça
RIW — Recht der Internationalen Wirtschaft
RJTJESP — Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo
RO — Recurso Ordinário
RP — Revista de Processo
RPS — Revista de Previdência Social
RPS — Revue Pénale Suisse
RR — Recurso de Revista
RSTJ — Revista do Superior Tribunal de Justiça
RT — Revista dos Tribunais
RTJ — Revista Trimestral de Jurisprudência
SE — Sentença Estrangeira
SECEX — Secretaria de Comércio Exterior
SJZ — Schweizerische Juristen-Zeitung (Revue Suisse de
Jurisprudence)
SR — Systematische Sammlung des Bundesrechts
(coletânea sistemática do direito suíço)
STF — Supremo Tribunal Federal
STJ — Superior Tribunal de Justiça
SZIER — Schweizerische Zeitschrift für internationales und
europäisches Recht
SZW/RSDA — Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
(Revue Suisse de Droit des Affaires)
TACivSP — Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo
TJAP — Tribunal de Justiça do Amapá
TJDF — Tribunal de Justiça do Distrito Federal
TJRS — Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TJSC — Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJSP — Tribunal de Justiça de São Paulo
TP — Tribunal Pleno
TRF — Tribunal Regional Federal
TRT — Tribunal Regional do Trabalho
TST — Tribunal Superior do Trabalho
Uncitral — United Nations Commission on International Trade
Law
v. — vide
v. — volume
ZBGR — Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und
Grundbuchrecht (Revue Suisse du Notariat et du
Registre Foncier)
ZBJV — Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins
ZfRV — Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales
Privatrecht und Europarecht
ZIP — Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis
ZSR — Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Revue de
Droit Suisse)
ZVglR — Zeitschrift fürVergleichende Rechtswissenschaft
ZZP — Zeitschrift für Zivilprozess
ZZW — Zeitschrift für Zivilstandswesen

“Sites” Consultados

Siglas

Organizações

ALADI

Associação Latino-
Americana de Integração

www.aladi.org

BIRD

Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento

www.worldbank. org

CNJ

Conselho Nacional de Justiça

www.cnj.jus.br

COE

Conselho da Europa

www.coe.int

FMI

Fundo Monetário Internacional

www.imf.org

HCCH

Conferência de Haia de Direito Internacional Privado

www.hcch.net

ICAO

Organização de Aviação Civil Internacional

www.icao.int

ICC/CCI

Câmara de Comércio Internacional de Paris

www.iccwbo.org

ICJ-CIJ

Corte Internacional de Justiça

www.icj-cij.org

IDI

Instituto de Direito Internacional

www.idi-iil.org

ILA

Associação Internacional de Direito

www.ila-hq.org

ILO

Organização Internacional do Trabalho

www.ilo.org

IMO

Organização Marítima Internacional

www.imo.org

Mercosul

Mercado Comum do Sul

www.mercosul.gov.br

Mercosur

Mercado Común del Sur

www.mercosur.int

MJ

Ministério da Justiça

www.mj.gov.br

MRE

Ministério das Relações Exteriores

www.mre.gov.br

OCDE

Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico

www.oecd.org

OEA

Organização dos Estados Americanos

www.oas.org

OMC

Organização Mundial do Comércio

www.wto.org

OMS/WHO

Organização Mundial da Saúde

www.who.int

ONU

Organização das Nações Unidas

www.un.org

STF

Supremo Tribunal Federal

www.stf.jus.br

STJ

Superior Tribunal de Justiça

www.stj.jus.br

UE

União Europeia

www.europa.eu

UNCITRAL

Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional

www.uncitral.org

UNCTAD

Conferência das Nações Unidas sobre o Comércio e
Desenvolvimento

www.unctad.org

UNIDROIT

Instituto Internacional para a Unificação do Direito

www.unidroit.org

UNILEX

Referente à Convenção das Nações Unidas sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias (Convenção de Viena) e Princípios UNIDROIT

www.unilex.info

WIPO

Organização Mundial da Propriedade Intelectual

www.wipo.int

Prefácio à 10ª edição
Desde sua primeira edição, lançada no mês de setembro, em 1996, este livro tem tido boa aceitação no mercado, tanto no meio estudantil quanto entre os profissionais já formados que atuam na prática do direito internacional no País.
Na última década o mundo mudou consideravelmente, o que se refletiu também no direito brasileiro em virtude do fenômeno da mundialização ou globalização das relações internacionais.
A obra procurou acompanhar essa evolução em todas as suas edições lançadas até a presente data, mas nunca deixou de permanecer concentrada no direito brasileiro, não só na perspectiva doutrinária, mas ainda com relação à prática forense, em particular, dos tribunais superiores do País.
Note-se que o número das causas com conexão internacional, focalizando a disciplina jurídica objeto deste livro, o direito internacional privado, aumentou consideravelmente nos últimos anos no Brasil, o que demonstra o maior volume das decisões proferidas pelos nossos tribunais e juízos singulares nesse âmbito. Ademais, verifica-se um crescimento dos meios alternativos de solução de litígios no País, em especial da arbitragem, e isso, inclusive, com relação àqueles com conexão internacional.

Apresentação
Foi com satisfação que aceitei o convite do autor para a apre­sentação de seu trabalho.
A profundidade da pesquisa, o linguajar despretensioso e escorreito, a exposição lógica e organizada representam, sem dúvida, valiosa contribuição para os estudiosos do direito, tanto estudantes quanto advogados, e, inclusive, para nossos julgadores quando às voltas com questões internacionais.
Por outro lado, o momento não poderia ser mais oportuno, tendo em vista a intensificação das relações internacionais do nosso país.
Atente-se não se cuidar de obra meramente acadêmica, sem qualquer respaldo na prática.
O autor, doutor pela Universidade de Zürich e mestre pela Universidade de São Paulo, exerce com maestria a atividade, aplicando, na prática e com sucesso, os ensinamentos aqui con­subs­tanciados.
Por tais razões, aliadas ao fato de ter acompanhado de perto a elaboração do trabalho, podendo testemunhar sua seriedade, minha alegria em apresentar a presente edição.

Vera Helena de Mello Franco
Doutora e Mestre em Direito pela
Universidade de São Paulo (USP).
Professora Assistente Doutora da
Faculdade de Direito (USP) e Professora
Doutora da Faculdade Autônoma de Direito.

Título I 
Princípios Gerais de Direito Internacional Privado
Capítulo 1 
Noções Básicas de Direito Internacional Privado
A. Conceito do Direito Internacional Privado
Existe, atualmente, um número superior a cento e noventa Estados soberanos em nosso planeta, possuindo cada um sua ordem jurídica própria, da qual faz parte o direito privado.
As relações jurídicas de direito privado, na maioria dos casos, estão vinculadas estritamente ao território do Estado no qual os tribunais julgam uma eventual lide corrente entre duas partes. Mas, no mundo inteiro, cada vez mais são frequentes as relações jurídicas com conexão internacional a transcender as fronteiras nacionais. Assim é também no Brasil, onde a mobilidade da população1 e as relações comerciais entre empresas ganham constantemente caráter internacional2. Uma brasileira, p. ex., casa-se com estrangeiro; um brasileiro sofre um acidente de carro no exterior; uma empresa brasileira adquire equipamentos de uma empresa estrangeira etc.
Esses exemplos ilustram casos de direito privado, nos quais o fato de todos possuírem uma conexão internacional é comum, seja porque as pessoas envolvidas têm nacionalidade estrangeira, seja porque o domicílio ou a sede de uma ou ambas as partes de um negócio jurídico está situado no exterior, ou, ainda, porque um outro fato ocorreu fora do país, um bem está localizado ou um direito foi adquirido alhures, além de outros elementos de conexão similares possíveis3.
Cada Estado poderia, teoricamente, aplicar o direito interno, indistintamente, a todas as questões jurídicas com conexão nacional e internacional. Na realidade, porém, não é isso o que ocorre, pois todos os ordenamentos jurídicos nacionais estabelecem regras peculiares, concernentes às relações jurídicas de direito privado com conexão internacional4.
Tais regras dizem respeito, principalmente, ao direito aplicável, que será sempre o direito nacional ou um determinado direito estrangeiro5.
Atente-se, porém, que essas regras não resolvem a questão jurídica propriamente dita, indicando, tão somente, qual direito, dentre aqueles que têm conexão com a lide sub judice, deverá ser aplicado pelo juiz ao caso concreto.
Qual a razão, nesses casos, pela qual um juiz ou tribunal pátrio aplicaria eventualmente o direito estrangeiro?
Por vezes, a relação jurídica com conexão internacional está mais vinculada a um ou a vários ordenamentos jurídicos estrangeiros do que com o direito pátrio. Quando essa situação ocorre, contudo, cada Estado determina individualmente, conforme a sua própria legislação, sendo aplicado o direito no qual a relação jurídica com conexão internacional tenha seu “centro de gravidade”6.
Como já realçado, esse direito é representado por normas que definem qual o direito a ser aplicado a uma relação jurídica com conexão internacional, não resolvendo propriamente a questão jurídica, tão só indicando o direito aplicável. Por essa razão, são denominadas indicativas ou indiretas.
As normas indicativas, designativas do direito aplicável, são essenciais para a compreensão do direito internacional privado e, conforme o ensinamento da doutrina, resolvem conflitos de leis no espaço7.
Da ótica do juiz pátrio, porém, inexistem conflitos desse gênero. Cada país possui suas próprias normas de direito internacional privado, e, por tal razão, o juiz, ao aplicar o direito, baseia-se em primeiro lugar na ordem jurídica interna. Se as normas de direito internacional privado indicam o direito estrangeiro como aplicável, este não se impõe ao juiz por força própria. A sua aplicação dependerá da vontade do legislador nacional e nunca do Estado estrangeiro. Por esse motivo, não se pode falar em conflito de leis no espaço, propriamente dito, quando uma causa com conexão internacional para julgamento é submetida a juiz ou tribunal8.
O conflito existe tão somente quando o direito internacional privado é visto através de uma perspectiva supranacional, ou seja, como cada Estado possui o seu próprio ordenamento jurídico, o direito aplicável a uma causa com conexão internacional é aquele que o juiz de um determinado país aplicar à lide sub judice, conforme a sua legislação.
Dependendo da ordem jurídica do país em que se decide a lide, o direito aplicável à causa com conexão internacional poderá variar. Assim, o conflito de leis no espaço, assinalado pela doutrina, está fundamentado na possibilidade de o direito aplicável não ser o mesmo nos diversos países9, e justamente essas normas resolutivas de conflito de leis no espaço, indicadas pela lei do foro (lex fori), são as básicas da nossa disciplina: o direito internacional privado.
Observe-se, todavia, que o nome “direito internacional privado” sofreu severas críticas por parte da doutrina10. Apesar disso, na doutrina e jurisprudência internacional, o termo é empregado quase que universalmente11, inclusive no Brasil12.
Como existe um vínculo estreito entre as normas do direito internacional privado que resolvem conflitos de leis no espaço (isto é, que designam o direito aplicável às relações jurídicas com conexão internacional) e as processuais correspectivas, estas, na realidade, também pertencem à disciplina do direito internacional privado13. As normas resolutivas abrangem as processuais, fazendo assim parte do direito internacional privado lato sensu; as resolutivas, por sua vez, são qualificadas como stricto sensu.
Por essa razão, na primeira parte da obra o autor cuidará das normas de direito internacional privado que resolvem conflitos de leis de direito privado no espaço. Na segunda, examinará as principais questões do direito processual civil internacional, levando-se em consideração o direito comparado, quando da análise do direito brasileiro, com a intenção de facilitar a compreensão da matéria.
B. O Objeto do Direito Internacional Privado
De acordo com o nosso entendimento, o direito internacional privado resolve, essencialmente, conflitos de leis no espaço referentes ao direito privado, ou seja, determina o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Não soluciona a questão jurídica propriamente dita, indicando, tão somente, qual direito, dentre aqueles que tenham conexão com a lide sub judice, deverá ser aplicado pelo juiz ao caso concreto (direito internacional privado stricto sensu). Como a aplicação desse tipo de norma jurídica depende de normas processuais específicas, isto é, das normas do direito processual civil internacional, considera-se que o direito internacional privado abrange também normas processuais correspectivas na sua disciplina (direito internacional privado lato sensu)14.
Na doutrina, é pacífico que o direito internacional privado, em sua essência, ainda é direito interno conforme a sua origem15, possuindo cada Estado, assim, suas próprias normas de direito internacional privado16.
Enquanto as fontes jurídicas do direito internacional privado conforme a sua origem são principalmente de direito interno, o objeto da disciplina é internacional, isto é, sempre se refere a relações jurídicas com conexão que transcende as fronteiras nacionais17. As regras descritas aplicam-se, com poucas modificações, também ao direito processual civil internacional18.
Stricto sensu, o direito internacional privado refere-se às relações jurídicas de direito privado com conexão internacional19. Todo direito que regula relações privadas é direito privado, não obstante esse direito, como o direito internacional privado, delimitar o âmbito de aplicação das diferentes ordens jurídicas de direito privado entre si, tratando-se de relações jurídicas com conexão internacional20. Já o direito processual civil internacional pertence ao direito público, como o direito processual em geral.
Da análise específica do direito brasileiro, verifica-se, entre os doutrinadores, que o conteúdo do objeto do direito internacional privado é controvertido21.
Haroldo Valladão defende um campo de abrangência mais amplo para o objeto do direito internacional privado. Segundo ele, o direito internacional privado tem por objeto leis de qualquer natureza que abranjam conflitos de leis no espaço, quer nacionais, estaduais, provinciais, religiosas, quer civis, comerciais ou, ainda, pertencentes às áreas trabalhista, penal, processual, administrativa, fiscal e mesmo de direito internacional privado22. A visão de Jacob Dolinger é similar, entendendo que o direito internacional privado não se restringe a instituições de direito privado, mas atua, igualmente, no campo do direito público. Dolinger preleciona que questões trabalhistas, fiscais, financeiras, monetário-cambiais, penais e administrativas assumem igualmente aspectos internacionais a exigir o recurso a regras e princípios do direito internacional privado23. O parecer mais restritivo é o sustentado por Pontes de Miranda, o qual afirma que o direito internacional privado não aceita no seu âmbito questões ligadas ao direito público24.
Todavia, todos são unânimes em afirmar que as normas de direito internacional privado se destinam a resolver conflitos de leis no espaço, o que sempre pressupõe fatos, juridicamente relevantes, com conexão internacional25. Controvertem-se, contudo, se a relação jurídica com conexão internacional se restringe, necessariamente, ao direito privado, ou se as regras do direito internacional privado são aplicáveis, também, a conflitos de leis no espaço, quando decorrentes do direito público (como direito penal, direito da previdência social, direito tributário ou fiscal etc.).
O juiz somente poderá aplicar o direito pátrio ou determinado direito estrangeiro, de acordo com a regra jurídica do direito internacional privado da lei do foro (lex fori), quando se tratar de uma relação jurídica com conexão internacional de direito privado. O fato de o juiz poder ser obrigado a aplicar o direito estrangeiro a uma causa com conexão internacional, mais ligada a um ou mais ordenamentos jurídicos estrangeiros do que ao direito pátrio, limita-se às relações jurídicas de direito privado.
Já no campo do direito público, o juiz não tem de escolher qual o direito aplicável, como faz ao julgar uma causa com conexão internacional de direito privado.
As normas conflituais designativas do direito aplicável não servem e não são adaptáveis à estrutura do direito público. Por essa razão, o direito internacional privado refere-se somente às relações jurídicas com conexão internacional de direito privado e não àquelas do direito público26.
Partindo-se do princípio de que tão somente o direito internacional privado admite a aplicação do direito estrangeiro de forma generalizada (isto é, quando as normas do direito internacional privado da lex fori designam o direito estrangeiro como o aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional), pode-se inferir que os conceitos e institutos, próprios do direito internacional privado, não são aplicáveis por analogia a outros conflitos de leis no espaço, relacionados a questões jurídicas com conexão internacional, quando não tenham origem no direito privado27.
Em virtude de a estrutura própria do direito internacional privado atingir um alto grau de abstração28, deve-se diferenciar entre as várias disciplinas e ramos de direito, destinados a resolver conflitos de leis no espaço, respeitando-se a autonomia científica de cada um.
A regra aplica-se, p. ex., ao direito tributário ou direito fiscal. Repetindo a lição de Ruy Barbosa Nogueira, o direito tributário ou direito fiscal tem objeto próprio, princípios especiais e autonomia científica, e isso, inclusive, quando se trata de evitar a chamada bitributação internacional, principalmente em relação ao imposto de renda29.
Na realidade, as normas internas e os tratados internacionais, que determinam as regras do direito tributário ou direito fiscal no contexto internacional, também resolvem conflitos de leis no espaço. É evidente, no entanto, que as normas e princípios gerais do direito internacional privado são inadequadas para resolver esse tipo de conflito de leis no espaço. O mesmo raciocínio encontra respaldo no direito penal internacional e em outras disciplinas pertencentes ao direito público, quando relacionadas à definição do objeto do direito internacional privado30.
O fato de o direito internacional privado resolver conflitos de leis no espaço de direito privado referindo-se tão somente às relações jurídicas com conexão internacional de direito privado não significa, porém, que o direito público não possa exercer qualquer influência sobre tais relações jurídicas. Na realidade, são múltiplas as relações entre o direito internacional privado e o direito público31 Por essa razão, a opinião doutrinária que repele qualquer influência do direito público sobre o direito internacional privado não merece ser acolhida32.
Parte da doutrina inclui, ainda, os conflitos de leis estaduais e interpessoais no objeto do direito internacional privado33. Destarte, não limita o campo de aplicação do direito internacional privado às relações jurídicas com conexão internacional.
Nem sempre o Estado possui um direito privado unificado válido para todo o seu território34. Em função da localização geográfica, o direito privado aplicável pode variar dentro do mesmo Estado35. As regras jurídicas que resolvem os conflitos de leis no espaço dos diferentes direitos privados, dentro do território desse Estado, abrangem o direito privado interlocal36.
Às vezes, o Estado possui legislação de direito privado aplicável em todo o seu território, mas sua ordem jurídica a distingue, de acordo com a pessoa física — membro de determinada tribo ou de certa etnia, casta ou religião37. As regras jurídicas destinadas a resolver esse tipo de conflito de leis, que não é espacial, mas decorrente de determinadas qualificações atribuídas a uma pessoa física, pertencem ao direito privado interpessoal38.
Segundo nossa concepção, o direito internacional privado direciona-se às relações jurídicas com conexão internacional, não abrangendo os direitos privados interlocal e interpessoal39. Isso, porém, não significa, como assinala a doutrina, que não se notem semelhanças de fato, no método de aplicação do direito, entre o direito internacional privado e os direitos privados interlocal e interpessoal40.
C. Objetivos do Direito Internacional Privado
A conexão internacional da causa sub judice é pressuposto de fato necessário para a aplicação, pelo juiz, de uma norma de direito internacional privado da lex fori.
Essa norma determina o direito aplicável, ou seja, o direito doméstico ou determinado direito estrangeiro, porém não resolve a questão jurídica propriamente dita, como já anteriormente esboçado.
Se o direito aplicável for o estrangeiro, este será o indicado, não se levando em consideração, em princípio, o seu conteúdo. O direito internacional privado somente indaga qual o vínculo mais significativo para uma relação jurídica com conexão internacional. Assim, a uma relação jurídica é aplicável o direito com o qual seja mais intimamente ligada (most significant relationship, center of gravity, Sitz des Rechtsverhältnisses, Schwerpunkt).
Cada Estado, porém, estabelece, individualmente, mediante a escolha do elemento de conexão, isto é, a parte da norma do direito internacional privado designativa do direito aplicável, a relação mais estreita com uma determinada ordem jurídica. Indica o elemento de conexão que mais lhe convém, já que este, na realidade, pode distinguir-se, consideravelmente, nos vários ordenamentos jurídicos nacionais.
Como o direito internacional privado não indaga, em princípio, quanto ao conteúdo do direito aplicável, a indicação de um determinado direito estrangeiro significa “um salto no escuro”, como já bem assinalou o famoso internacionalista alemão Leo Raape41.
Entretanto, se a aplicação do direito estrangeiro in casu violar princípios fundamentais do direito interno, ou seja, a ordem pública, este não será aplicado pelo juiz42. Ademais, postula-se na doutrina, inclusive nacional, com razão, que o juiz deverá levar em consideração não só os princípios básicos da ordem jurídica interna, mas também aqueles do direito internacional, consubstanciados em tratados internacionais, no direito costumeiro internacional, em princípios gerais de direito e em outras fontes supranacionais que vinculam juridicamente um Estado43. Trata-se da observância complementar da “ordem pública internacional”, “ordem pública mundial” ou “verdadeiramente internacional”44.
O direito internacional privado visa à realização da justiça material (ressalvado no caso da ordem pública) meramente de forma indireta, e isso, notadamente, mediante elementos de conexão alternativos favorecendo a validade jurídica de um negócio jurídico (princípio do “favor negotii”). Assim, p. ex., a grande maioria das legislações de direito internacional privado prevê que, quando a um negócio jurídico específico for aplicável um determinado direito e sua forma não satisfizer a esses requisitos, mas àqueles do lugar onde foi realizado, deverá ser aplicado quanto à forma do negócio jurídico esse direito.
Note-se que, no direito internacional privado, é possível, até certo limite, favorecer e proteger a parte economicamente mais fraca que participe de um negócio jurídico. Nesses casos, aplica-se a lex fori, como, v. g., no direito do trabalho e no do consumidor, quando a lei proíbe às partes a escolha do direito aplicável (restrição do princípio da autonomia da vontade das partes). O Regulamento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I), por exemplo, pretende proteger as partes vulneráveis através de normas de conflitos de leis “que sejam mais favoráveis aos seus interesses do que as normas gerais”. As partes a serem protegidas, em particular, são os trabalhadores e os consumidores. No âmbito dos direitos do trabalho e do consumidor, porém, o Regulamento apenas restringe, mas não proíbe totalmente a escolha do direito aplicável pelas partes45.
Em busca de soluções alternativas, a doutrina começou a rediscutir a questão sobre em que medida o direito internacional privado deveria levar em consideração aspectos da justiça material. O debate não está ainda encerrado46.
No Brasil, a insigne professora Nádia de Araújo entende que na realidade a primeira finalidade do direito internacional privado seja a proteção da pessoa humana, devendo os limites em relação à solução de conflitos de lei ser traçados pelos direitos humanos47. In abstracto, a conclusão está correta, pois a proteção da pessoa humana e de seus direitos fundamentais tem caráter universal, e não deverá esbarrar nas Constituições nacionais dos diferentes países.
Quanto ao Brasil em particular, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial da União do dia 31 do mesmo mês, deu um passo significativo rumo ao efetivo reconhecimento dos direitos humanos no País. Conforme o art. 5º, § 3º, introduzido pela mencionada emenda na Constituição Federal, “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Destarte, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que qualquer tratado internacional não poderá ferir a Constituição Federal, inclusive em relação a direitos e garantias fundamentais da pessoa, não mais pode prevalecer48.
Cumpre esclarecer, neste contexto, porém, que a indicação de um direito material ou substantivo estrangeiro conforme as normas de direito internacional privado da lex fori, num caso concreto com conexão internacional, por si só não constitui violação de qualquer direito humano. Em particular, também não tem caráter discriminatório, pois às normas de direito internacional privado é inerente a aplicação do direito material ou substantivo interno ou estrangeiro, de acordo com o elemento de conexão a ser levado em consideração pelo juiz no caso concreto49.
Ao contrário do que ocorre no Brasil e na América Latina em geral, na Alemanha, por exemplo, predomina até os dias de hoje o elemento de conexão da nacionalidade em detrimento daquele do domicílio e/ou da residência habitual em relação ao estatuto pessoal da pessoa física50. No Brasil e nos demais países da região o elemento de conexão correspondente é exclusivamente aquele do domicílio.
Isto posto, existe uma tendência natural do juiz brasileiro a aplicar o direito brasileiro, diferente do juiz alemão, que atuará de acordo com as normas de direito internacional privado da lex fori direito estrangeiro quando a pessoa tiver nacionalidade estrangeira, ainda que a mesma pessoa tivesse o domicílio na Alemanha.
Foi justamente por esse motivo que surgiu naquele país a discussão sobre a influência dos direitos humanos em nossa disciplina, visto que nele vivem muitos imigrantes, especificamente de países com tradições sociais e jurídicas totalmente diferentes daquelas existentes na Alemanha, em particular no âmbito do direito de família. Nádia de Araújo parece ter-se baseado fortemente, para defesa de sua tese, na doutrina desse país, em especial naquela da “identidade cultural” em relação ao direito internacional privado, desenvolvida pelo renomado Professor emérito da Universidade de Heidelberg Erik Jayme, teoria, porém, controvertida na Alemanha51.
Como o juiz no Brasil quase não aplica direito estrangeiro no âmbito do direito de família, a discussão no País com relação aos direitos humanos no fundo era e ainda é outra. Esses direitos são garantidos não só nas Constituições nacionais, mas também em tratados internacionais, que podem entrar em conflito entre si. Assim, no Brasil, o debate continua a se concentrar sobre o nível hierárquico dos últimos no ordenamento jurídico nacional. Basta consultar a respectiva doutrina e jurisprudência52. Atualmente, a situação, todavia, já começou a mudar, em virtude da entrada em vigor da mencionada Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004. Perante nossa disciplina, de qualquer forma, deverá ter impacto mínimo enquanto o Brasil não adotar o elemento de conexão da nacionalidade em relação ao estatuto pessoal da pessoa física, o que certamente não deverá acontecer. As discussões, com efeito, ocorrerão, em particular, sobre a aplicação do direito interno, e não do estrangeiro, levando em consideração que o primeiro pode estar em contradição com o que prescreve um tratado internacional, tanto em nível constitucional quanto infraconstitucional. Em relação ao segundo, o juiz brasileiro não o aplicará quando no caso concreto violar a ordem pública, o que poderá ocorrer, inclusive, se a aplicação do direito estrangeiro no caso concreto significar uma agressão a direitos fundamentais da pessoa humana. Trata-se já de regra tradicional da nossa disciplina, ao passo que a posição e a relevância dos direitos humanos dentro do ordenamento jurídico brasileiro em geral é tema ainda polêmico.
Em suma, em relação à aplicação no Brasil da tese defendida pela ilustre professora carioca, a nosso ver deverá ser levada em consideração a situação jurídica diferente que existe na Alemanha, o que tem como consequência que em nosso país quase não possui aplicação prática.
É de salientar aqui, outrossim, que o objetivo do direito internacional privado não é a aplicação do direito “melhor”. O principal argumento contra esse método é o de que, na prática, a avaliação de um direito conforme a sua qualidade é muito relativa. As teorias desenvolvidas nesse sentido, como aquela de origem americana, denominada better law approach53, não merecem o nosso aplauso, pela dificuldade de sua execução na prática54. Ademais, mediante claros critérios indicadores do direito aplicável, favorece-se a segurança jurídica (sécurité de droit), o que faz com que a sua aplicação seja previsível para as partes em uma relação jurídica com conexão internacional55. A realização desse tipo de justiça formal perante a nossa disciplina predomina em face daquela vinculada a aspectos do direito material, embora esta não pudesse ser negligenciada pelo legislador, como frisa a doutrina mais moderna.
Com esse teor, as normas do direito internacional privado devem sempre estar em sintonia com o que prescreve a Constituição56, bem como estar em consonância com a “ordem pública internacional”, “ordem pública mundial” ou “verdadeiramente internacional”57. Nesse aspecto, no Brasil, p. ex., o direito internacional privado deve atender, no âmbito do direito de família, aos requisitos da igualdade de direitos entre homem e mulher58.
Um outro objetivo do direito internacional privado que cumpre mencionar é a harmonização das decisões judiciais proferidas pela justiça doméstica com o direito dos países com os quais a relação jurídica, no caso, tem conexão internacional. A autoridade da justiça sofreria se fossem atribuídas sentenças contraditórias para as mesmas partes, em países diferentes, ou se um status jurídico reconhecido pela justiça de um país não fosse reconhecido em outro59.
No entanto, é sabido que as sentenças proferidas por juízes de países diferentes podem divergir, já que as regras jurídicas do direito internacional privado ou o próprio direito substantivo ou material, aplicável conforme as mesmas regras, não coincidem. Em compensação, os Estados, de modo geral, reconhecem as sentenças estrangeiras, principalmente e sempre que a ordem pública não é violada no caso concreto60.
Os tribunais, na prática e frequentemente, quando julgam uma causa de direito privado com conexão internacional, favorecem a aplicação da lex fori. São várias as razões para isso. Às vezes, o juiz já não está obrigado a aplicar as normas do direito internacional privado ou pelo menos aquelas do direito estrangeiro aplicável de ofício (ex officio). Ademais, como os juízes, muitas vezes, não estão familiarizados com o conteúdo do direito estrangeiro aplicável, interpretam a ordem pública de forma extensiva, de tal modo que resta pouco espaço para a sua aplicação. Todavia, essa jurisprudência não é louvável, por contradizer o ideal do direito internacional privado, segundo o qual se aplica o direito com que a relação jurídica de direito privado está mais intimamente ligada61.
D. Direito Internacional Privado e Direito Público
De acordo com nossa concepção, o direito internacional privado refere-se, tão somente, a relações jurídicas de direito privado com conexão internacional, não se adaptando à resolução do conflito de leis interespaciais de direito público. Mas não se pode negar que o direito público repercute e reflete de modo visível na nossa disciplina, influenciando fortemente a aplicação do direito internacional privado62. Por quê?
Cada país conhece, no seu ordenamento jurídico, normas de direito público que reivindicam a sua aplicação imediata, por força de seu conteúdo imperativo e cogente, independentemente do direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Na doutrina, tais normas são denominadas leis de aplicação imediata (lois d’application immédiate, lois de police, dispositions impératives, norme impérative, norme di applicazione necessaria, mandatory rules, Gesetze von streng positiver, zwingender Natur63, Eingriffsnormen, ou selbstgerechte Sachnormen64). Na literatura, usa-se, por vezes, o termo “ordem pública positiva” quando se têm em vista as normas de aplicação imediata65.
Cumpre observar que os Estados limitam o exercício e o gozo dos direitos civis quando o interesse público é tangido. A propriedade privada, p. ex., por encargos públicos, a liberdade de contratar, p. ex., por proibições de importar e exportar determinadas mercadorias, e de transacionar com moeda estrangeira66, pelas normas que regulamentam o direito de concorrência entre as empresas67, bem como por normas específicas protegendo o consumidor68, trabalhador ou inquilino69, entre outras70. De fundamental importância para o comércio internacional, em particular, é ainda a legislação sobre o comércio exterior71. Todas estas normas são destinadas, principalmente, a cumprir fins socioeconômicos de interesse do Estado, capazes de intervir até em quaisquer negócios jurídicos de trato sucessivo, já concluídos antes da data de sua vigência no ordenamento jurídico interno72, desde que não comprometam in casu o princípio constitucional da intangibilidade do ato jurídico perfeito, como estatuído no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna em vigor73, conforme o Supremo Tribunal Federal já destacou reiteradas vezes na sua jurisprudência74. O Estado, todavia, deverá pretender aplicá-las, não só às relações de alcance meramente territorial, mas também às relações jurídicas com conexão internacional, para serem consideradas normas de aplicação imediata em nível internacional75.
Assim, se for aplicável o direito doméstico a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, conforme as normas do direito internacional privado da lex fori, o juiz, automaticamente, leva em consideração todas as normas de direito público aplicáveis ao caso concreto. Aqui não surge qualquer dificuldade quanto às normas de aplicação imediata, já que o direito aplicável coincide com o ordenamento jurídico ao qual tais normas estão vinculadas.
Diferente é a situação quando, conforme as normas do direito internacional privado da lex fori, tem aplicação um determinado direito estrangeiro. Nesse caso, as leis de aplicação imediata do direito doméstico são imediatamente aplicáveis, pois, em virtude de seu caráter imperativo e cogente, reprimem a aplicação do direito estrangeiro; por esse motivo não é necessário verificar o seu conteúdo76.
Determinar se uma lei de direito interno tem, na realidade, aplicação imediata pode suscitar dúvidas. Isso porque existem normas cogentes que recebem esse atributo tão somente quando o direito interno é o aplicável, o que permite a aplicação de um determinado direito estrangeiro em desacordo com tais normas de direito interno, nos casos em que a relação jurídica concreta tem conexão internacional77.
Discute-se atualmente na doutrina se ao juiz é facultado aplicar normas públicas, editadas por um Estado estrangeiro, quando este entenda que suas normas têm caráter cogente e imperativo também no plano internacional. O Estado estrangeiro, reivindicante da aplicação do seu direito público num outro Estado, pode ser aquele cujo direito é aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, de acordo com as normas de direito internacional privado da lex fori ou um terceiro Estado78.
A regra básica, tempos atrás, era a de que o juiz pátrio não podia e não devia aplicar o direito público de um Estado estrangeiro se seu direito fosse o aplicável conforme as normas do direito internacional privado da lex fori. Essa posição foi abandonada pela doutrina no decorrer do tempo, sendo confirmada, expressamente, por uma resolução do Instituto de Direito Internacional, concernente à aplicação do direito público estrangeiro, a qual declara que “o caráter público atribuído a uma disposição legal de direito estrangeiro, designada como direito aplicável pela regra de conflito de leis, não representa obstáculos a sua aplicação, sob reserva de respeito ao princípio da ordem pública”79.
Atualmente, enquanto uma grande parte da doutrina e da jurisprudência não exclui mais o direito público da aplicação do direito estrangeiro, quando este é o aplicável, segundo as normas do direito internacional privado da lex fori, controverte-se muito, ainda, se o juiz pátrio pode levar em consideração o direito público de um terceiro país, exigindo a sua aplicação, quando este não é o aplicável conforme as normas do direito internacional privado da lex fori80.
O juiz pátrio, ao levar em consideração o direito público estrangeiro no ato da aplicação do direito, nunca, porém, o aplica diretamente, como, p. ex., faz uma autoridade pública quando lavra um auto de infração. O direito público estrangeiro pode exercer, tão somente, uma influência indireta sobre as relações jurídicas de direito privado com conexão internacional81. Assim, se for submetida à justiça brasileira uma causa de empréstimo internacional, à qual fosse aplicável determinado direito estrangeiro, conforme as normas do direito internacional privado brasileiro, e esse direito estrangeiro conhecesse uma norma ordenando que sem autorização governamental não se pode transferir moeda corrente do País para o exterior, o contrato poderia ser declarado nulo pelo juiz brasileiro, caso levasse em consideração, no seu julgamento, a lei estrangeira proibitiva. Contudo, as autoridades brasileiras não poderiam aplicar diretamente as sanções administrativas e penais do direito estrangeiro aos infratores. Por outro lado, se à mesma transação não fosse aplicável o direito estrangeiro, mas o direito brasileiro, o juiz pátrio deveria tomar a decisão de aplicar ou não o direito estrangeiro, quanto à proibição de transferir recursos em moeda nacional para o exterior, embora tal direito não fosse aplicável ao caso concreto.
Ao estudar a relação entre direito internacional privado e direito público, devemos dirigir a atenção para o próprio conceito de direito privado e direito público, sendo necessário mencionar que nem em todos os sistemas jurídicos diferenciam-se os dois termos82. No Brasil, tradicionalmente, usa-se a dicotomia direito privado e direito público83.
O critério básico para a distinção dos dois conceitos é o de que o direito positivo define expressamente os conceitos ou declara quando uma matéria pertence ao direito privado ou ao direito público. Quando o direito positivo não contém qualquer manifestação a respeito, pode-se recorrer tanto à doutrina quanto à jurisprudência, visto que ambas desenvolveram várias teorias para distinguir os conceitos.
Com esse teor, o direito privado, conforme a teoria da subordinação, soluciona principalmente relações entre particulares, enquanto o direito público tem como objeto a relação do cidadão com o poder público.
Já, segundo a teoria dos interesses, o direito privado serve, principalmente, para a proteção de interesses particulares, enquanto o direito público procura, em primeiro lugar, servir aos interesses públicos.
Finalmente, de acordo com a teoria funcional, as normas de direito público destinam-se, de imediato, à solução de um assunto público ou à satisfação de um interesse coletivo, ao passo que o direito privado está restrito às relações particulares84.
Destarte, percebe-se não ser possível, na realidade, a delimitação precisa entre os dois conceitos. Ademais, nota-se que os conceitos, nos diferentes sistemas jurídicos que distinguem entre direito privado e público, não são necessariamente congruentes85.
Caso o juiz não esteja impedido de levar em consideração uma norma de direito público estrangeiro, ao julgar uma causa de direito privado com conexão internacional, a sua tarefa torna-se mais fácil, uma vez que está liberado para traçar os limites entre o direito privado e o direito público, o que seria um trabalho árduo e complicado86.

1. Estima-se que atualmente mais de três milhões de brasileiros vivem no exterior (v. Valor de 26 de julho de 2010, p. A-2).

2. A entidade mais importante para o comércio internacional em nível mundial é a Organização Mundial do Comércio (OMC). Ela integra 153 Estados-membros (posição em 23-7-2008). Sobre o seu histórico, o seu funcionamento, os seus objetivos, a sua organização, os seus membros e as suas atividades no âmbito jurídico, cf. o site www.wto.org. Levando em consideração a integração econômica regional, cumpre mencionar que o Brasil faz parte da Associação Latino-Americana de Integração (ALADI), formada por doze países-membros. Além do Brasil, Argentina, Bolívia, Chile, Colômbia, Cuba, Equador, México, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela. Sobre os objetivos e as atividades da ALADI, v., ademais, o site www.aladi.org. Além disso se destaca a União de Nações Sul-Americanas (UNASUL). Este tratado foi firmado em Brasília, em 23 de maio de 2008 e promulgado no Brasil mediante Decreto n. 7.667, de 11 de janeiro de 2012. De extraordinária relevância para o Brasil, é, ainda, o Mercosul. São países integrantes deste bloco econômico Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai (a Venezuela está em processo de adesão). Países associados, ademais, são Bolívia, Chile, Colômbia, Equador e Peru. Para obter mais informações a respeito, v. o site oficial do Mercosul www.mercosur.int, bem como www.mercosul.gov.br. Mais recentemente, alguns países da América Latina, como a Colômbia, o Peru e o Uruguai, demonstraram interesse em firmar um tratado de livre comércio (TLC) com os Estados Unidos. V. sobre este tipo de tratado bilateral, Thalis Ryan de Andrade, O formato dos acordos bilaterais entre os países latino-americanos e os Estados Unidos: uma barganha positiva?, Revista de Direito Constitucional e Internacional, 61:268-79, 2007. Conquanto seja tudo isso controvertido, chamam menos atenção os diversos acordos comerciais bilaterais e multilaterais concluídos pelo Mercosul no decorrer dos últimos anos. Quanto a estes v. o site oficial do Mercosul www.mercosur.int – “Tratados, Protocolos e Acordos”.

3. Sobre a relação jurídica de direito privado com conexão internacional, cf., em detalhes, também Walter A. Stoffel, Le rapport juridique international, in Conflits et harmonisation; mélanges en l’honneur d’Alfred E. von Overbeck (ed. Walter A. Stoffel e Paul Volken), Fribourg, Faculté de Droit de l’Université de Fribourg, Éditions Universitaires Fribourg, 1990, p. 421-51.

4. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado; parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1994, p. 6; Max Keller e Kurt Siehr, Allgemeine Lehren des Internationalen Privatrechts, Zürich, Schulthess Polygraphischer Verlag AG, 1986, p. 135-6; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1980, v. 1, p. 3-8.

5. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 5 e 14; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 141-2; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 38-41.

6. No exterior, utilizam-se as expressões most significant relationship, center of gravity, Schwerpunkt, engster oder stärkster Zusammenhang etc. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 58. A ideia de que o direito aplicável a uma relação jurídica com conexão internacional é aquele do lugar da sua “sede” tem sua origem no pensamento do jurista alemão Friedrich Carl von Savigny (1779-1862). Cf., a respeito, detalhadamente, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 53-61.

7. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 5; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 130; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 11-7; Henri Batiffol e Paul Lagarde, Traité de droit international privé, 8. ed., Paris, LGDJ, EJA, 1993, t. 1, p. 13-4.

8. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 5; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 130-1.

9. Cf., também, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 131-2.

10. Cf., a respeito, detalhadamente, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 6-8; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 147; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 46-8; Batiffol e Lagarde, Traité de droit, cit., p. 39.

11. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 8-9; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 146-7; Batiffol e Lagarde, Traité de droit, cit., p. 39. No exterior, usam-se as expressões droit international privé, private international law, diritto internazionale privato, derecho internacional privado, Internationales Privatrecht etc. Foi Joseph Story quem usou primeiro (em 1834, no seu Commentaries on the conflict of laws) a expressão direito internacional privado. Jean Jacques Gaspard Foelix utilizou-a, em seguida, para o título do seu Traité de droit international privé ou du conflit des lois de différentes nations, en matière de droit privé, em 1843, conquistando depois o reconhecimento quase universal. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 8; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 146; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 46-7. No sistema anglo-americano, é mais divulgada a denominação conflict of laws. Quanto à origem desse termo e seu significado, cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 8; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 147-8; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 45-7.

12. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 8-9; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 48.

13. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 152-3; Irineu Strenger, Direito internacional privado; parte geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1986, v. 1, p. 28-9; Guido Fernando Silva Soares, A competência internacional do Judiciário brasileiro e a questão da autonomia da vontade das partes, in Direito e comércio internacional, tendências e perspectivas; estudos em homenagem a Irineu Strenger, São Paulo, LTr, 1994, p. 285.

14. No mesmo sentido, cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 135-6 e 152-3.

15. Entretanto, nos Estados-membros da União Europeia, atualmente, o regulamento tornou-se, em várias áreas do direito internacional privado, a fonte jurídica mais significativa. Em relação ao regulamento se trata de direito comunitário secundário da União Europeia com aplicação direta nos seus Estados-membros.

16. Veja-se, entre muitos, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 6.

17. Cf., entre muitos, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 135-6.

18. Atualmente, o número de tratados multilaterais referente ao direito processual internacional é grande. Os países da Europa Ocidental, principalmente, foram vinculados a esse tipo de tratado. Cf., para todos, Kurt Siehr, Internationales Privatrecht, Deutsches und europäisches Kollisionsrecht für Studenten und Praxis, Heidelberg, Müller Verlag, 2001, p. 499-564. Nos Estados-membros da União Europeia predomina, hoje, no entanto, o direito comunitário secundário na sua modalidade de regulamento com aplicação direta nos seus ordenamentos jurídicos nacionais. O tratado multilateral desempenha um papel cada vez mais importante também na América Latina. Cf., com mais detalhes, p. 256-9, adiante.

19. Cf. Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, 2. ed., Tübingen, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1994, p. 8.

20. Cf. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 8.

21. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 1-24; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 16-32; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 38-48.

22. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 42.

23. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 3.

24. Pontes de Miranda, Tratado de direito internacional privado, Rio de Janeiro, José Olympio, 1935, v. 1, p. 36-7.

25. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 158-64, 241 e 249; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 8-9.

26. Cf., entre outros, Christian von Bar, Internationales Privatrecht; Allgemeine Lehren, München, Verlag C. H. Beck, 1987, v. 1, p. 4, que examina com profundidade o problema, e Batiffol e Lagarde, Traité de droit, cit., p. 411-4.

27. À mesma conclusão chegam, entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 158-64, 241 e 249; von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 4; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 6, 9.

28. Veja-se Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 2.

29. Cf. Ruy Barbosa Nogueira, Curso de direito tributário, 12. ed., São Paulo, Saraiva, 1994, p. 17-28, 31-41, 52. Sobre os princípios do direito tributário internacional, v. no Brasil ainda Heleno Tôrres, Pluritributação internacional sobre as rendas de empresas, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 47-170.

30. Cf. a profunda análise do problema feita por Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 158 e 164.

31. Referente à relação entre o direito internacional privado e o direito público, cf. p. 40-5, adiante. Sobre o papel do direito público em relação ao direito internacional privado em geral, cf. também Gerhard Kegel, Die Rolle des öffentlichen Rechts im internationalen Privatrecht, in Völkerrecht — Recht der Internationalen Organisationen — Weltwirtschaftsrecht, Festschrift für Ignaz Seidl-Hohenveldern, Köln-Berlin-Bonn-München, Heymanns Verlag KG, 1988, p. 243-78.

32. No mesmo sentido, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 490-3; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 22-3.

33. Assim, p. ex., Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 3; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 42.

34. É o que ocorre, p. ex., nos Estados Unidos, no Canadá, no México e na Austrália. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 167.

35. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 19-21.

36. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 19-21; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 166-70.

37. Esta é ainda a situação em muitos países da África e da Ásia. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 21-3; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 170 e 172.

38. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 21-3; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 170 e 172.

39. No Brasil, entre outros, Pontes de Miranda, Tratado de direito, cit., v. 1, p. 42-7, adota a mesma posição. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 165-72; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 178-90.

40. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 19-23; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 165-72; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 178-90.

41. Cf., apud Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 260 e particularmente nota de rodapé n. 11.

42. Cf., com relação ao direito brasileiro, o art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

43. Com relação à ordem pública, v., em detalhes, também, p. 196-201, adiante.

44. Cf. Jacob Dolinger, A ordem pública internacional em seus diversos patamares, RT, 828:33-42, 2004.

45. Cf., em particular, os itens 23-25, 34-36 do preâmbulo, e os arts. 6º e 8º do Regulamento.

46. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 250-2; Felix Dasser, Unfallverhütung bei Rechtskollisionen: Ergebnisorientierte Flexibilität im schweizerischen IPRG, in Rechtskollisionen, Festschrift für Anton Heini zum 65. Geburtstag, ed. Isaak Meier e Kurt Siehr, Zürich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1995, p. 103-22; Friedrich K. Juenger, The evolution of American choice-of-law doctrines since Heini’s “Neuere Strömungen”, in Rechtskollisionen, cit., p. 225-38; Frank Vischer, Kollisionsrechtliche Verweisung und materielles Resultat, Bemerkungen zur Auslegung der Ausnahmeklausel (art. 15 IPRG), in Rechtskollisionen, cit., p. 479-96.

47. Nádia de Araújo, Direito internacional privado — teoria e prática brasileira, 2. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 7-26.

48. Com relação a mencionada jurisprudência, cf., entre outros, STF, Recurso em HC 79.785-RJ, RTJ, 183:1010-30.

49. V., entre outros, Kurt Siehr, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, Zurique, Schulthess Verlag, 2002, p. 448.

50. V., entre outros, Kurt Siehr, Internationales Privatrecht — Deutsches und europäisches Kollisionsrecht für Studium und Praxis, Heidelberg, C.F. Müller Verlag, 2001, p. 1-116.

51. Cf., entre outros, Peter Mankowski, Kulturelle Identität und Internationales Privatrecht. Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRax), 24:282-290, 2004.

52. V., em relação à pluralidade de opiniões diferentes, por exemplo, STF, Recurso em HC 79.785-RJ, RTJ, 183:1010-30; e com relação ao próprio art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, Valério de Oliveira Mazzuoli, O novo § 3º do art. 5º da Constituição e sua eficácia, RF, 378:89-109, 2005, e André Lipp Pinto Basto Lupi, A aplicação dos tratados de direitos humanos no Brasil a partir da EC 45/2004, RT, 847:11-24, 2006; Fernando Luiz Ximenes Rocha, A reforma do Judiciário e os tratados internacionais sobre direitos humanos, RT, 852:38-53, 2006; José Carlos Evangelista de Araújo, Lucas de Souza Lehfeld, Os tratados internacionais de direitos humanos no âmbito da Emenda Constitucional 45/2004, RT, 846:97-116, 2006; Alexandre Miguel, A Constituição brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos, Revista de Direito Constitucional e Internacional, 55:286-326, 2006; José Augusto Fontoura Costa, O § 3º do art. 5º da CF/88 e a internalização da Convenção 87 da OIT, Revista de Direito do Trabalho, 125:115-32, 2007.

53. Cf., a respeito, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 122-3; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 428-9.

54. No mesmo sentido, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 253. Sobre as teorias americanas do direito internacional privado do século passado, em geral, cf. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 421-32; Hanno Merkt, I. Buchbesprechungen: Scoles, Eugene F./Hay, Peter: Conflict of laws, 2. ed., St. Paul, Minn., West 1992, XXVII, 1160 s. (Hornbook Series), RabelsZ, 60:356-64, 1996, e p. 236-9, adiante.

55. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 253; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 29-30.

56. Cf., entre outros, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 34-5; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 207-16.

57. V. Jacob Dolinger, A ordem pública internacional em seus diversos patamares, RT, 828:33-42, 2004.

58. Conforme a Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, art. 5º, caput, e do seu inc. I, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I — homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição...”.

59. Cf., entre muitos, Kropholler, Internationales Privatrecht, p. 35-41.

60. Cf. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 35-41. V., em detalhes, também, p. 307, 322, adiante.

61. Cf., entre muitos, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 41-6.

62. Cf., a respeito, também, p. 40-2, retro. No mesmo sentido, v., também, E. Vitta e F. Mosconi, Corso di diritto internazionale privato e processuale, 5. ed., Torino, UTET, 1994, p. 39-41.

63. O termo teve sua origem com Friedrich Carl von Savigny, 1779-1861. Cf., a respeito, o seu System des heutigen römischen Rechts, Berlin, 1849, v. 8, p. 33. V., também, p. 230-1, adiante.

64. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 230-1; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 230-2. Com relação ao conceito das normas de aplicação imediata, v., ademais, art. 9º do Regulamento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I).

65. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 536-7, 539-40; Kropholler, Internationales Privat­recht, cit., p. 93-4, 221-2, 427-36; Anton K. Schnyder, Anwendung ausländischer Eingriffsnormen durch Schiedsgerichte, RabelsZ, 59:301, 1995. Frank Vischer, Lois d’application immédiate als Schranken von Gerichtsstands-und Schiedsvereinbarungen, in “Collisio Legum”, Studi di diritto internazionale privato, Milano, Giuffrè, 1997, p. 577-94. Cf., ainda, o art. 18 da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987: “VI. Application de dispositions impératives du droit suisse. Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi”.

66. Com relação às operações em moeda estrangeira, sua evolução legislativa e os textos legais vigentes, bem como a correção cambial e monetária segundo o direito brasileiro, v. Arnoldo Wald, Da legitimidade da cláusula de correção cambial nas operações de repasse realizadas por empresas de arrendamento mercantil, RF, 367:31-5, 2003. Sobre a interpretação de contratos com previsão de pagamento em moeda estrangeira no Brasil v. STJ, REsp 885.759-SC, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 4-11-2010, DJe, 9-11-2010.

67. Sobre a situação legal no País, cf., em particular, a Lei n. 12.529, de 31 de novembro de 2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa de Concorrência (SBDC) e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Para mais informações consulte o site do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE): http:// www.cade.gov.br.

68. No Brasil, cf., em especial, a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências, bem como, para obter uma visão geral do direito do consumidor vigente, Sálvio de Figueiredo Teixeira, A proteção ao consumidor no sistema jurídico brasileiro, RF, 370:177-95, 2003.

69. No Brasil, cf., em particular, a Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes.

70. Cf., entre outros, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 219 e 228-9.

71. De acordo com a Constituição Federal em vigor, art. 22, VIII, compete privativamente à União legislar sobre comércio exterior, de modo que os Estados Federados não possam invadir tal competência. Cf., nesse sentido, STF, ADIn 910-9-RJ, Sessão Plenária, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 20-8-2003, RT, 822:153-5, 2004. De suma importância prática para o comércio exterior são, por exemplo, o regulamento aduaneiro consolidado, o Decreto n. 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, que dispõe sobre a administração das atividades aduaneiras e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, bem como a Portaria n. 23 do MDIC, SECEX, de 14 de julho de 2011, que dispõe sobre operações de comércio exterior (consolidação das normas e procedimentos aplicáveis às operações de comércio exterior no seu âmbito). É de ressaltar, porém, que o direito internacional ocupa espaço cada vez maior no âmbito do comércio exterior, como também os usos e costumes do comércio internacional, na medida em que respeitem os limites traçados pela legislação vigente sobre o comércio exterior. Com relação ao comércio exterior sob a perspectiva do Brasil, v. a introdução de Samir Keedi, ABC do comércio exterior, 4. ed., São Paulo, Aduaneiras, 2011. Ademais, sobre os aspectos essencialmente jurídicos da importação e exportação v. Vladimir Passos de Freitas (coord.), Importação e exportação no direito brasileiro, 2. ed., São Paulo, RT, 2007.

72. Cf. TJSP, Ap 134.725-4/6-00, 5ª Câm., rel. Des. Marcus Andrade, j. 17-12-2003, RT, 826:192-6, 2004, com a seguinte ementa oficial: “Nos compromissos de compra e venda ou em quaisquer outros negócios jurídicos, de trato sucessivo, as normas de ordem pública (planos econômicos) que estabelecem critérios de correção monetária incidem de imediato, atingindo os contratos em curso”.

73. Cf. o seu teor: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

74. C. V., nesse sentido, STF, AgRg no RE 393.021-4-SP — 2ª T. — rel. Min. Celso de Mello — j. 25-11-2003 — DJU, 12-8-2005, RT, 840:203-5, 2005.

75. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 222.

76. Assim, por exemplo, a legislação brasileira sobre o desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas se caracteriza como de aplicação imediata. Quanto às consequências legais do descumprimento do prazo legal pelo importador para o desembarque, v. TRF — 2ª Reg., Remessa Ex Officio 97.02.26794-3/ES — 2ª T. — rel. Juiz Federal convocado Guilherme Couto de Castro — j. 21-8-2001 — DJU, 6-9-2001, RT, 798:416-7, 2002.

77. Cf., a respeito, entre outros, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 230-2.

78. Cf., com relação ao tema, com detalhes, Kurt Siehr, Ausländische Eingriffsnormen im inländischen Wirtschaftskollisionsrecht, RabelsZ, 52:41-103, 1988; Martin Schäfer, Eingriffsnormen im deutschen IPR — eine neverending story? in Iusto Iure, Festgabe für Otto San-drock zum 65. Geburtstag, Ernst C. Stiefel (org.), Heidelberg, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, 1995, p. 37-53.

79. O Instituto de Direito Internacional emitiu essa resolução na sua sessão em Wiesbaden, em 1975, com o seguinte teor na sua versão em francês: “Le caractère public attribué a une disposition du droit étranger désigné par la règle de conflit de lois ne fait pas obstacle à l’application de cette disposition, sous la réserve fondamentale de l’ordre public”. Cf., também, a respeito, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 491. Parecido com a mencionada resolução do Instituto de Direito Internacional é o art. 13 da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987: “I. Portée de la régle de conflit. La désignation d’un droit étranger par la présente loi comprend toutes les dispositions qui d’après ce droit sont applicables à la cause. L’application du droit étranger n’est pas excluée du seul fait qu’on attribue à la disposition un caractère de droit public”.

80. O art. 19 da mesma lei federal suíça diz o seguinte, a respeito: “VII. Prise en considération des dispositions impératives du droit étranger. Lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l’exigent, une disposition impérative d’un droit autre que celui désigné par la présente loi peut être prise en considération, si la situation visée présente un lien étroit avec ce droit. Pour juger si une telle disposition doit être prise en considération, on tiendra compte du but qu’elle vise et des conséquences qu’aurait son application pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit”.

81. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 491; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 137-8 e 430.

82. Cf., entre outros, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 219.

83. Cf., entre outros, Paulo Nader, Introdução ao estudo do direito, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 103-11.

84. Cf., entre outros, Paulo Nader, Introdução, cit., p. 106-9.

85. Cf., entre outros, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 219.

86. Nesse sentido, v., também, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 491.

Capítulo 2
O Direito Internacional Privado e as Disciplinas Jurídicas Afins
A. Nacionalidade e Direito Internacional Privado
O regime jurídico da nacionalidade tangencia várias disciplinas do direito, notadamente o direito constitucional, o direito internacional público e o direito internacional privado. No programa de estudos das faculdades de Direito, o tema aparece, em regra, no currículo dessas disciplinas, isso inclusive no Brasil. Por essa razão, o regime jurídico da nacionalidade é analisado em vários manuais sobre direito constitucional pátrio, como, p. ex., nos festejados Curso de direito constitucional, de Manoel Gonçalves Ferreira Filho1, Curso de direito constitucional positivo, de José Afonso da Silva2, e Curso de direito constitucional, de Celso Ribeiro Bastos3.
O regime jurídico da nacionalidade faz parte, igualmente, do curso de direito internacional público, como bem ilustram as obras dos insignes professores pátrios, José Francisco Rezek, Direito internacional público4, e Celso D. de Albuquerque Mello, Curso de direito internacional público5, dentre outros.
Para o direito internacional privado, o regime jurídico da nacionalidade tem relevante interesse. Autores prestigiados da atualidade, como Jacob Dolinger6, Irineu Strenger7 e João Grandino Rodas8, bem como o já clássico Haroldo Valladão9, discorreram com profundidade sobre o assunto.
A razão principal de o regime jurídico da nacionalidade ser tratado na disciplina do direito internacional privado está no fato de a nacionalidade refletir sobre dois temas básicos de direito internacional privado, a saber, os elementos de conexão10 e a questão prévia11.
Pasquale Stanislao Mancini, um dos grandes mestres do direito internacional privado do século XIX12, foi quem primeiro destacou o relevo da nacionalidade em face do direito internacional privado. O pensamento de Mancini influenciou significativamente a Europa (Itália, Alemanha, França, entre outros países) e, em parte, também a América Latina (Brasil, entre outros países). Inicialmente, as Convenções de Haia13 adotaram a nacionalidade como elemento de conexão básico14; na América Latina, o Código Bustamante15 permitiu às partes contratantes utilizar a nacionalidade como principal elemento de conexão, no que se refere ao estatuto pessoal da pessoa física16.
A tendência moderna do direito internacional privado, porém, prefere os elementos de conexão do domicílio e da residência habitual àquele da nacionalidade17, considerando-os, assim, como os principais elementos de conexão do estatuto pessoal da pessoa física.
No Brasil, a evolução legislativa seguiu esse rumo. Enquanto a antiga Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 proclamava o princípio da nacionalidade18, a nova Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010 (em vigor), consagrou o princípio do domicílio19.
Embora perca, paulatinamente, a relevância de outrora, o princípio da nacionalidade mantém-se ainda como um elemento de conexão importante no direito internacional privado. Assim, sobreviveu, p. ex., às revisões da legislação alemã, em 1986, 1997 e 199920, e à lei de direito internacional privado da Áustria, de 197821. Ainda assim, o seu âmbito de aplicação está sendo cada vez mais reduzido pelo fato que estes países são Estados-membros da União Europeia. Pessoas de outros Estados-membros não podem ser discriminadas em seu território, o que enfraquece ainda mais a aplicação do elemento de conexão da nacionalidade22. Neste sentido, o Regulamento (UE) n. 1.259/2010, de 20 de dezembro de 2010, cria uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial, p. ex., restringe a aplicação do elemento de conexão da nacionalidade no seu âmbito.
Em outros países, o princípio da nacionalidade não foi substituído totalmente pelo elemento de conexão do domicílio ou da residência habitual. Na Suíça, p. ex., predominam hoje, claramente, os princípios do domicílio e da residência habitual em detrimento do princípio da nacionalidade. Para este sobrou, na atual Lei de 18 de dezembro de 1987, tão somente uma função subordinada23. Em relação às convenções internacionais, verifica-se, igualmente, que o princípio da nacionalidade perdeu importância. Todavia, não foi totalmente substituído pelo princípio do domicílio ou da residência habitual. Por vezes, manteve-se ao lado daqueles elementos de conexão já mencionados, sendo que essa afirmação vale principalmente em relação a várias Convenções de Haia24. As convenções, elaboradas pela Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado (CIDIP), sempre deram preferência ao elemento de conexão do domicílio e, mais recentemente, inclusive, ao elemento de conexão da residência habitual25.
Alertamos que o regime jurídico da nacionalidade será tratado, no presente trabalho, tão somente, à medida que se vincule diretamente à resolução dos conflitos de leis no espaço referente ao direito privado, isto é, quando determine o direito aplicável a uma relação jurídica com conexão internacional. Nessa ordem, demonstraremos a relevância da nacionalidade como elemento de conexão no direito internacional privado, incluindo, ademais, a questão de determinar qual das nacionalidades deverá ser levada em consideração quando uma pessoa possuir mais de uma e se o direito aplicável determinar-se-á em conformidade com ela26.
As questões referentes ao regime jurídico da nacionalidade, não ligadas diretamente ao direito internacional privado (como, p. ex., a aquisição e a perda da nacionalidade), de acordo com o nosso entendimento, pertencem à disciplina do direito constitucional27. Em degrau menor, a nacionalidade reflete também no direito internacional público28. Com esse teor, discordamos da Escola francesa29, que trata o regime jurídico da nacionalidade como um todo, relacionando-o ao direito internacional privado30.
Basta lembrar, nesse contexto, em prol do argumento, da regra fundamental de que a nacionalidade de uma pessoa se determina sempre de acordo com a lei cuja nacionalidade está em questão31. Assim, cada país determina, por meio de sua legislação, quais são os seus nacionais32. Tal princípio básico é aceito como norma do direito internacional público33. No Brasil, as normas elementares com relação à aquisição e à perda da nacionalidade já se situam na própria Constituição Federal34. Quanto às normas infraconstitucionais, compete privativamente à União legislar sobre nacionalidade35.
B. Condição do Estrangeiro e Direito Internacional Privado
As regras jurídicas sobre a condição do estrangeiro (la condition de l’étranger) definem a sua situação jurídica em relação ao nacional. São normas substantivas, diretamente aplicáveis às pessoas de nacionalidade estrangeira, não se confundindo, assim, com as normas indicativas ou indiretas do direito internacional privado, que designam, tão somente, o direito aplicável a uma relação jurídica com conexão internacional, não solucionando a quaestio iuris propriamente dita36.
Essas normas, em regra, são qualificadas como de direito público37. Isso significa que a discriminação do estrangeiro perante o nacional pode fundar-se somente em motivos de interesse público. Destarte, as restrições à aquisição de imóveis que certos países impõem ao estrangeiro pertencem, na realidade, ao direito público, e não ao direito privado, como sustenta parte da doutrina38. As regras jurídicas que limitam o acesso do estrangeiro à propriedade imobiliária no Brasil39 objetivam a defesa da integridade do território nacional, a segurança do Estado e a justa distribuição da propriedade40, evidentemente atendendo a interesses públicos vitais do Estado.
Na legislação dos diversos países há um considerável número de normas aplicáveis apenas ao estrangeiro. A faculdade do Estado de restringir os direitos do estrangeiro em relação ao nacional decorre de sua soberania. Os limites desse direito são, entretanto, traçados pelo direito internacional público, garantindo ao indivíduo de nacionalidade estrangeira um mínimo de direitos fundamentais que o Estado deve respeitar. De acordo com a doutrina mais moderna, o seu conteúdo, quando menos, equivale aos direitos humanos, pelos quais toda pessoa é protegida, independentemente de sua nacionalidade. Em todo caso, a legislação ordinária, restritiva ao estrangeiro, não pode estar em contradição com os seus direitos garantidos pela Constituição do país41. Além disso, a situação jurídica do estrangeiro pode estar regulada por tratados internacionais específicos. Conforme o seu objeto, o Brasil celebrou, entre outros, tratados bilaterais em relação à extradição42 e à autorização de entrada para estrangeiros no País43 com vários Estados. Tratados multilaterais detectamos no âmbito do Mercosul, sobretudo se referindo à extradição44, à imigração e à prática de atividades empresariais45.
Sem prejuízo das normas decorrentes do direito internacional, as normas sobre a condição do estrangeiro, em regra, costumam estar espalhadas em um grande número de diplomas legais diferentes. Em geral, a legislação de origem interna é muito complexa.
No Brasil, a própria Constituição já disciplina várias regras limitativas ou mesmo proibitivas para o estrangeiro46.
Outras restrições encontram-se em leis específicas que limitam ou vedam determinado direito ao estrangeiro, como, p. ex., a mencionada aquisição de propriedade imobiliária rural47. Há, também, alguns dispositivos legais, isolados dentro de uma lei, que dizem respeito à condição jurídica do alienígena48. Às vezes, ainda, a situação jurídica do estrangeiro está determinada apenas de forma mediata na lei. Nesses casos, cabe à jurisprudência a sua correta interpretação no caso concreto49.
No Brasil compete privativamente à União legislar sobre “emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros”50. As regras gerais e principais da condição jurídica do estrangeiro no Brasil estão resumidas em lei própria, designada como “Estatuto do Estrangeiro”51.
O referido Estatuto trata, notadamente, da admissão do estrangeiro no território brasileiro52, da sua saída voluntária ou compulsória do País (deportação e expulsão53), dos seus direitos e deveres no Brasil, da sua condição de exilado, da sua extradição54 e da sua naturalização, matérias que cabe ao Estado legislar55. Ademais, estão previstas nesse diploma legal penalidades, aplicáveis não só ao estrangeiro infrator, mas também a pessoas de nacionalidade brasileira, quando cabíveis no caso concreto56. Frequentemente, o infrator comete, além da penalidade prevista no Estatuto, outro delito, em especial o crime de falsidade ideológica regulado no Código Penal, com o objetivo de que lhe seja concedido visto para permanecer no País57.
De eminente interesse prático são finalmente também as resoluções baixadas pelo Conselho Nacional de Imigração, especificando a legislação em vigor, e regularmente publicadas no Diário Oficial da União58.
Em relação à condição jurídica do estrangeiro, no Brasil, diferentes autores, provenientes de diferentes áreas, publicaram valiosos estudos. O eminente professor Yussef Said Cahali criou trabalho pioneiro, com relação ao Estatuto, ao tratar do assunto de forma minuciosa e abrangente59. José Francisco Rezek60 e Celso D. de Albuquerque Mello61 dedicaram-se também ao tema, embora elucidando a matéria mais sob a perspectiva do direito internacional público. Jacob Dolinger62 e Haroldo Valladão63 repetiram a façanha em suas obras, tratando-a na parte geral do direito internacional privado.
Contudo, determinar se a condição do estrangeiro faz parte do objeto do direito internacional privado, e em que medida se inclui nessa disciplina, é questão controvertida na doutrina64. A nosso ver, o tema deve ser tratado, tão somente, na nossa disciplina, por mera questão didática, apesar de não pertencer ao seu objeto65.
Na realidade, as normas do direito internacional privado determinam, em primeiro lugar, o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. As normas sobre a condição do estrangeiro, como vimos, qualificam-se como normas de direito público, objetivando a regularização da situação jurídica do estrangeiro em relação ao nacional no país. Assim, não resolvem o conflito de leis no espaço, o que caracteriza o direito internacional privado em sua essência66.
C. Direito Processual Civil Internacional
As normas do direito internacional privado indicam qual o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, e dependem, para serem aplicadas, de autoridade judiciária ou de órgão, com funções equivalentes, que seja internacionalmente competente. A ausência desse requisito processual impede o juiz, tribunal ou outro órgão equiparado ao Poder Judiciário de pronunciar-se com relação ao mérito da causa sub judice.
Ao lado das normas sobre a competência internacional, existem outras regras jurídicas que influenciam a aplicação do direito internacional privado no processo civil. A mais importante refere-se à questão de um tribunal estar obrigado, de ofício ou não, a decidir qual o direito aplicável quando se trata de causa de direito privado com conexão internacional. Uma outra, de grande relevância na prática, diz respeito à aplicação, de ofício ou não, do direito estrangeiro, pelo juiz ou tribunal, conforme as normas do direito internacional privado da lex fori.
A totalidade das normas processuais que se inter-relacionam diretamente com o direito internacional privado concentra-se no direito processual civil internacional, e abrange, basicamente, todas as normas proces­suais vigentes no país do foro, destinando-se à tutela jurisdicional de interesses privados, caso a questão sub judice tenha conexão internacional67.
A doutrina mais moderna inclui as normas de direito processual civil internacional, em virtude do vínculo estreito existente, no objeto do direito internacional privado. Assim concebendo, disciplina-o lato sensu, enquanto as normas designativas do direito aplicável são classificadas como direito internacional privado stricto sensu68.
Trataremos do direito processual civil internacional principalmente na segunda parte deste livro, na qual serão abordados temas de relevo prático, como o reconhecimento ou a homologação de sentença estrangeira no Brasil e a cooperação judiciária internacional em processos civis e comerciais. Porém, não nos dedicaremos às questões ligadas ao direito falimentar e à arbitragem internacional, embora se incluam, também, no objeto do direito processual civil internacional lato sensu69.
O direito falimentar internacional trata basicamente da competência internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional, bem como do reconhecimento de procedimentos de insolvência estrangeiros pelo direito interno e da cooperação internacional entre autoridades judiciárias e equivalentes nesses procedimentos, inclusive da faculdade de um representante legal estrangeiro de praticar atos jurídicos no território nacional e participar de um procedimento de insolvência doméstico. Outro aspecto importante vinculado ao direito falimentar internacional é o tratamento dos credores externos em comparação aos internos da mesma categoria quanto à declaração dos seus créditos em processos de insolvência70.
No Brasil, até a presente data, quanto à jurisprudência, se detectam, em particular, decisões relacionadas ao reconhecimento de sentenças estrangeiras no Brasil, atinentes a processos de insolvência, abertas no exterior71.
Note-se, neste contexto, que a Assembleia Geral da ONU, em sua 65ª sessão plenária de 2 de dezembro de 2004, adotou a Resolução n. 59/40, relativa ao “Guia legislativo referente ao direito de insolvência” (Guide législatif du droit de l’insolvabilité), recomendando, ademais, a incorporação do texto da Lei Modelo sobre a insolvência internacional (Loi type sur l’insolvabilité internationale), adotada pela Resolução n. 52/158, de 15 de dezembro de 1997, pela mesma entidade, nas legislações nacionais dos seus Estados-membros. Ambos os textos se baseiam em trabalhos realizados pela Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (Uncitral). Além disso, esta Comissão, em 1º de julho de 2009, aprovou o “Guia prático sobre a cooperação em matéria de insolvência internacional” (Guide pratique sur la coopération en matière d’insolvabilité internationale [“Guide pratique”]). Cumpre acrescentar neste contexto que a Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (Uncitral) continua a trabalhar permanentemente na evolução do direito falimentar internacional72.
A arbitragem internacional é de suma importância, particularmente no comércio internacional. Quase noventa por cento de todos os contratos internacionais referentes a transações comerciais contêm uma cláusula arbitral73. Destarte, o juiz arbitral tornou-se o juiz natural das relações internacionais de comércio74. Cumpre mencionar, nesse contexto, os tribunais arbitrais institucionais das bolsas de mercadorias, das câmaras de comércio internacional e de outras organizações. Ademais, os tribunais, constituídos ad hoc, exercem função igualmente importante no comércio internacional.
Entre os problemas específicos concernentes à arbitragem, destacam-se aqueles de competência, validade da cláusula arbitral, procedimento, sede do tribunal arbitral, constituição dos árbitros, autorização destes para julgar por equidade, relação da arbitragem com a justiça estatal, remédios processuais contra laudos arbitrais e, por fim, o reconhecimento e a execução de laudos arbitrais estrangeiros.
Como muitos outros países, também o Brasil reformou a sua legislação sobre arbitragem. A Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem, aplica-se inclusive à arbitragem privada internacional. Trouxe várias inovações substanciais, destinadas a facilitar a utilização do instituto da arbitragem no País, tornando-o assim mais atraente como meio de resolução de litígios de direito privado75.
De grande relevância para a arbitragem internacional é ainda a Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras de 10 de junho de 1958. Ela vigora também no Brasil76.
O direito processual civil internacional, atualmente, em geral, vem sendo ensinado na disciplina do direito internacional privado. A Escola anglo-americana, cujo sistema jurídico difere fundamentalmente do nosso77, segue o mesmo esquema, e, na Alemanha, onde tradicionalmente não se deu muita ênfase ao direito processual internacional, a situação mudou78.
Acompanhando essa evolução, o Instituto de Direito Internacional (Institut de Droit International), na sua sessão de 26 de agosto a 4 de setembro de 1997, em Estrasburgo, adotou uma resolução, postulando que toda faculdade de Direito deveria oferecer curso básico de direito internacional privado para os estudantes. Este, de preferência, incluiria os seguintes tópicos: a) fontes do direito internacional privado; b) relação entre os direitos internacional privado e público; c) competência internacional dos tribunais; d) direito aplicável; e) reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras79.
No Brasil, diversos autores, dentre os quais Irineu Strenger80, Haroldo Valladão81 e Guido Fernando Silva Soares82, destacam a vinculação do direito processual civil internacional com o direito internacional privado.
D. Direito Internacional Público — Direito Transnacional
O direito internacional público ou direito das gentes é a ordem jurídica que regula as relações entre os sujeitos de direito do direito internacional público. Sujeitos de direito, nesse sentido, são os Estados soberanos, as organizações internacionais, como, p. ex., a Organização das Nações Unidas, e entidades, tradicionalmente reconhecidas como sujeitos de direito, ao lado dos Estados, como, p. ex., o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, a Santa Sé, e a pessoa humana em si, desde que se lhe reconheçam direitos individuais tutelados no âmbito do direito internacional público. Porém, é questão ainda controvertida na doutrina se a própria pessoa humana pode ser qualificada como sujeito de direito do direito internacional público, tendo em vista a sua proteção individual83.
O direito internacional privado, por seu lado, resolve essencialmente conflitos de leis interespaciais, isto é, designa o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Trata-se, basicamente, de direito interno que, em algumas partes, foi uniformizado internacionalmente; mas, ao contrário do direito internacional público, não se caracteriza como um direito hierarquicamente superior ao regime jurídico nacional, qualidade que uma parte significativa da doutrina reivindica para o direito internacional público84.
Nesse contexto, cumpre salientar, ainda, que, ao lado do particular, pessoa física ou pessoa jurídica, também o próprio Estado pode engajar-se numa relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Em princípio, está sujeito, nessas relações, às regras do direito internacional privado, e, assim, da mesma forma que um particular, não pode beneficiar-se do privilégio da imunidade de jurisdição perante a justiça de um Estado estrangeiro85.
O conceito de direito transnacional é empregado para caracterizar qualquer matéria jurídica que transcenda aos limites de um Estado. Destarte, abrange o direito internacional público, o direito administrativo e penal internacional e, particularmente, também o direito do comércio internacional, inclusive a Lex Mercatoria86. O termo criado por Philip Jessup, entretanto, até hoje não obteve a aceitação geral na doutrina87.
Na doutrina, particular e tradicionalmente, as relações entre os direitos internacional público e privado são examinadas sob diferentes aspectos88.
Muitos doutrinadores tentaram extrair princípios gerais do direito internacional público para reger a nossa disciplina, e para isso utilizaram as mais variáveis argumentações jurídicas, com o fito de demonstrar esse relacionamento mútuo entre ambas. Essa tarefa culmina no extremo de chegar à afirmação de que o direito internacional privado se originaria, ou resultaria, do público. Juristas de grande renome, como, p. ex., Ulricus Huber (1636-1694)89 Etienne Bartin (1860-1948)90, Ernst Zitelmann (1852-1925)91, Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888)92, Ernst Frankenstein (1881-1959)93, Antoine Pillet (1857-1926)94 e Josephus Jitta (1854-1925)95, entre outros, seguiram esse raciocínio.
Atualmente, já é pacífico na doutrina ser o direito internacional privado uma disciplina jurídica autônoma. Por sua vez, o direito internacional público, per definitionem, não trata das relações jurídicas de direito privado com conexão internacional96. Conforme a resolução do Instituto de Direito Internacional (Institut de Droit International) adotada durante a sua sessão de 26 de agosto a 4 de setembro de 1997 em Estrasburgo, o seu corpo básico abrange notadamente: a história, a natureza jurídica e a função do direito internacional público, as suas fontes, o direito dos tratados, a relação entre o direito internacional público e o privado, a relação entre o direito internacional público e o direito interno, os sujeitos de direito do direito internacional público, inclusive o indivíduo, a situação jurídica dos territórios do mar, do espaço aéreo, e do universo, o direito da jurisdição internacional e das imunidades, o direito da nacionalidade, a condição jurídica do estrangeiro e do refugiado, a proteção dos direitos humanos no direito internacional, a responsabilidade internacional do Estado, a solução pacífica de litígios internacionais e o uso da força, bem como o sistema coletivo de segurança da Organização das Nações Unidas (ONU). Outrossim, quanto ao conteúdo das normas do direito internacional privado, não vigoram princípios gerais do direito internacional público, de molde a gerar obrigações para um Estado. Nesse sentido, hodiernamente quase não existem mais divergências na doutrina97. Isso, é óbvio, não quer dizer que as normas do direito internacional público, que obrigam um Estado de uma forma geral, não devam ser observadas pelo juiz quando da aplicação das normas do direito internacional privado. O que se nega é a ausência de normas gerais específicas de direito internacional público, para delimitar o conteúdo das normas do direito internacional privado.
Os conceitos jurídicos do direito internacional privado são, além disso, autônomos, isto é, devem ser interpretados independentemente das regras do direito internacional público. Por outro lado, às vezes, conceitos originados no direito internacional público não são adotados na nossa disciplina. P. ex., pode ocorrer que, conforme as normas do direito internacional privado da lex fori, seja aplicável um direito estrangeiro, sem que o Estado estrangeiro tenha sido reconhecido por aquele da situação do foro, em consonância com as regras do direito internacional público. Se nesse caso existe uma ordem jurídica, efetiva e regularmente aplicada, dentro do território em questão, nada impede o juiz de aplicar esse direito à lide sub judice98.
Independentemente de existirem princípios gerais do direito internacional público, baseados no direito costumeiro internacional ou nos princípios gerais de direito99, influenciando de imediato o conteúdo das normas da nossa disciplina, cabe destacar o tratado internacional como fonte jurídica. O tratado internacional, atualmente, caracteriza-se como a principal fonte jurídica do direito internacional público100, mas se tornou, cada vez mais, também, fonte jurídica relevante do direito internacional privado, e isso, inclusive, na América Latina101.
E. Conflitos de Leis no Espaço não Relacionados ao Direito Internacional Privado
O direito internacional privado resolve conflitos de leis de direito privado no espaço. Quando uma relação jurídica de direito privado tem conexão internacional, o juiz determina, em primeiro lugar, o direito aplicável, para poder, em seguida, decidir a lide sub judice materialmente. O direito aplicável será sempre o direito interno ou um determinado direito estrangeiro, designado pelas normas do direito internacional privado da lex fori.
O direito internacional privado é a única disciplina jurídica que pode obrigar o Poder Judiciário doméstico a julgar uma causa conforme as normas de uma ordem jurídica estrangeira. Tal fato é uma peculiaridade da nossa disciplina102.
Conflitos de leis no espaço, contudo, não estão relacionados, tão somente, ao direito internacional privado. São decorrentes também do direito público, atingindo, entre outros, o direito penal103 e o administrativo em todos os seus ramos, bem como o direito econômico, o da previdência social e o tributário ou fiscal104.
Nas disciplinas jurídicas de direito público, não vigoram normas indicando o direito aplicável. São sempre normas substantivas ou materiais de direito doméstico, estabelecendo diretamente o campo de aplicação dos direitos penal, econômico, tributário ou fiscal etc., quando exista uma conexão internacional e seja invocada uma autoridade doméstica para proferir uma decisão in casu. Isso não impede que essa autoridade leve em consideração o direito estrangeiro, aplicando o direito público, desde que os requisitos legais para tanto estejam cumpridos, conforme a legislação interna105. Porém, uma autoridade, ao aplicar o direito público, não necessitará escolher entre a aplicação do direito interno ou do estrangeiro, conforme ordenam as regras jurídicas específicas e designativas do direito aplicável ao juiz, perante uma causa com conexão internacional de direito privado, na pendência de um processo civil106. Por essa razão, conflitos de leis no espaço, decorrentes do direito público, não são objeto do direito internacional privado107.
F. Direito Intertemporal ou Transitório
A finalidade do direito intertemporal ou transitório é definir a partir de que data entra em vigor uma nova lei, e como irá relacionar-se com fatos encerrados e relações jurídicas contínuas, iniciadas antes de sua entrada em vigor.
Enquanto o direito internacional privado regula um conflito interespacial, ou seja, determina quando o direito interno ou um determinado direito estrangeiro é aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, o direito intertemporal ou direito transitório leva em consideração o critério de tempo, determinando quando será aplicável uma nova lei ou uma lei antiga a um fato juridicamente relevante. Porém, ambos os direitos indicam, meramente, o direito aplicável a um conflito de leis, quer no espaço, quer no tempo, nunca solucionando a quaestio iuris propriamente dita. Isso será possível tão somente quando o direito aplicável já estiver determinado.
O direito internacional privado e o direito intertemporal ou transitório estão entrelaçados sob vários aspectos. Assim, quando entram em vigor novas regras de direito internacional privado, faz-se mister definir se já são aplicáveis as novas ou se permanecem em vigor as antigas regras jurídicas do direito internacional privado da lex fori, referentes a uma causa com conexão internacional. A resposta à questão é dada pelo direito intertemporal ou transitório.
Quando as próprias normas de direito internacional privado não estipularem regras especiais em relação ao direito intertemporal ou transitório, predomina na doutrina o entendimento, inclusive no Brasil, de que o efeito no tempo da alteração de uma regra de direito internacional privado será determinado pelo sistema ao qual referida regra pertence. Vale dizer serem aplicáveis à transitoriedade das normas de direito internacional privado, nesses casos, as regras do direito comum da lex fori. Essa regra é a geralmente adotada e, tendo sido objeto de uma resolução específica do Instituto de Direito Internacional na sessão de Dijon, em 1981, no nosso entender é, de fato, a mais adequada108.
Por derradeiro, o juiz deverá aplicar o direito intertemporal ou transitório estrangeiro quando as normas de direito internacional privado da lex fori designarem, como sendo o aplicável, um determinado direito estrangeiro, sendo irrelevante o fato de que neste se incluam também as normas do direito internacional privado do respectivo país ou não109.
Nesses casos, o direito intertemporal ou transitório da lex fori será aplicado, tão somente, quando o conteúdo do direito estrangeiro correspondente não for verificável ou quando a aplicação desse direito violar a ordem pública no caso concreto110.
G. Direito Comparado
São várias as finalidades do direito comparado.
Mediante a análise e o estudo dos direitos estrangeiros, pode-se chegar a uma melhor compreensão do direito interno. O direito comparado pode oferecer alternativas para o legislador, quando se trata de reformar a legislação doméstica. O mesmo direito comparado revela, ainda, o padrão internacional das soluções, adotadas nos diferentes sistemas jurídicos, podendo assim contribuir para a evolução do direito interno. O estudo do direito comparado promove, outrossim, a uniformização das leis; serve à fiscalização da aplicação do direito já uniformizado pelos tribunais e, finalmente, abre para o jurista uma visão que transcende as fronteiras do Estado ao qual pertence111.
Examinando o direito brasileiro, cumpre mencionar, em particular, o art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de 1º de maio de 1943112, que faz referência expressa ao direito comparado.
Levando em consideração especificamente a integração política e econômica regional crescente no mundo, como está ocorrendo, por exemplo, na Europa (União Europeia) e também na América do Sul (Mercosul), o estudo profundo do direito comparado pode desempenhar um papel importante na promoção da harmonização de direito numa primeira fase, capaz de se aperfeiçoar com a sua uniformização num período posterior. Em contrapartida, o direito internacional privado, basicamente por suas normas indicativas e indiretas, busca a coexistência harmoniosa dos diferentes ordenamentos jurídicos nacionais em matérias de direito, com relação às quais uma harmonização não é ou não parece ser ainda o meio adequado no presente. Por esse motivo os direitos comparado e internacional privado devem ser vistos como disciplinas jurídicas complementares, ambas inter-relacionando-se reciprocamente113.
Na nossa disciplina, existe uma distinção entre a comparação das normas do direito internacional privado, que determinam o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, e a comparação do direito substantivo ou material de ordenamentos jurídicos diferentes.
Com esse teor, o direito comparado é particularmente importante nos sistemas jurídicos que estipulam a obrigação do juiz de aplicar o direito estrangeiro de ofício114. Por outro lado, todo advogado necessita de conhecimentos do direito comparado, principalmente quando tem de provar o teor e a vigência do direito estrangeiro aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional.
O bom advogado a quem foi confiada uma causa de direito privado com conexão internacional não pode limitar-se a examinar a competência internacional e o direito aplicável segundo a lex fori. Cumpre-lhe indagar em que outros Estados a justiça se declara, da mesma forma, internacionalmente competente para julgar a mesma causa, e qual é o direito aplicável nesses Estados, conforme as normas do direito internacional privado ali vigentes. Baseado nas respostas a essas perguntas, deverá analisar qual o foro mais favorável para o seu cliente, tendo em vista a solução material da lide, as custas do processo, a celeridade do procedimento judicial e o reconhecimento da sentença em outros Estados, se isso for do interesse das partes. A busca do foro mais favorável, em causas de direito privado com conexão internacional, é denominada, na doutrina, forum shopping, e é evidente que apenas um advogado com conhecimentos de direito comparado e experiência na advocacia internacional será capaz de atender um cliente em causas do gênero115.
Soma-se a isso que conhecimentos de direito comparado são também indispensáveis para o reconhecimento de uma sentença estrangeira no país. Os Estados geralmente reconhecem uma sentença estrangeira se forem cumpridos determinados requisitos básicos116, e o cumprimento desses requisitos, por vezes, só poderá ser verificado com a ajuda do direito comparado.
Por fim, cumpre lembrar a regra básica de que o direito estrangeiro deve ser examinado sempre no seu contexto geral, e conforme as mesmas regras interpretativas que o próprio direito estrangeiro estabelece117.

1. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 32. ed., São Paulo, Saraiva, 2006, p. 109-12.

2. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 27. ed., São Paulo, Malheiros Ed., 2006, p. 318-43.

3. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, 21. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 266-70.

4. José Francisco Rezek, Direito internacional público; curso elementar, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 1998, p. 179-89.

5. Celso D. de Albuquerque Mello, Curso de direito internacional público, 12. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2000, 2 v., p. 919-36.

6. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 133-75.

7. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 18-20.

8. Cf., de sua autoria, A nacionalidade da pessoa física no Brasil após 1988, in Direito e comércio internacional, cit., p. 221-41. Conforme a Constituição em vigor, art. 12, § 4º, II, a, o nascido no Brasil, filho de pais estrangeiros que não estão a serviço de seu país de origem, não perde a nacionalidade brasileira se também lhe outorga cidadania o país de origem de seus genitores, independentemente de opção sua. V. TRF — 5ª Reg. — Remessa Ex Officio 99.05.657.83-5/PB, 1ª T., rel. Juiz Castro Meira, j. 10-8-2000, DJU, 27-10-2000, RT 786:476-8, 2001.

9. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 282-334.

10. Referente ao conceito, v. p. 165-95, adiante.

11. Cf. José Roberto Franco da Fonseca, Reflexos internacionais da nacionalidade, in Direito e comércio internacional, cit., p. 135-6. Referente ao conceito da questão prévia, v. p. 210-2, adiante.

12. Destaca-se a aula inaugural de Mancini proferida na Universidade de Turim no dia 22 de janeiro de 1851, sob o título: “Della nazionalità come fondamento del Diritto delle Genti”.

13. Cf., a respeito, p. 75-8, adiante.

14. Com relação à evolução, cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 76-80.

15. Cf., a respeito, p. 144-6, adiante.

16. A Convenção de Direito Internacional Privado dos Estados Americanos — Código Bustamante, Havana, 1928, promulgada pelo Brasil em 13 de agosto de 1929, pelo Decreto n. 18.871, determina no seu art. 7º: “Cada Estado contratante aplicará como leis pessoais as do domicílio, as da nacionalidade ou as que tenha adotado ou adote no futuro a sua legislação interna”. Antônio Sánchez de Bustamante y Sirvén, autor do Código Bustamante, que teve esse título em sua homenagem, defendeu pessoalmente o princípio da nacionalidade; porém, ao acatar essa posição, ficou com a minoria. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 198-9; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 83.

17. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 79 e 313; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 248-51.

18. O art. 8º da antiga Lei de Introdução ao Código Civil rezava: “A lei nacional da pessoa determina a capacidade civil, os direitos de família, as relações pessoais dos cônjuges e o regime dos bens no casamento, sendo lícita quanto a este a opção pela lei brasileira”.

19. O art. 7º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, estabelece: “A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”. Para fins didáticos, cf., ademais, STJ, REsp 512.401-SP, Segredo de Justiça, 4ª T., rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 14-10-2003, RT, 824:182-6, 2004 (processo de investigação de paternidade, sendo a autora da pretensão concebida e nascida no exterior, possuindo ainda nacionalidade estrangeira, mas domicílio em território nacional à época da propositura da ação. Aplicação do art. 7º da LICC).

20. Cf., entre outros, Kurt Siehr, Internationales Privatrecht, Deutsches und europäisches Kollisionsrecht für Studenten und Praxis, cit., p. 391.

21. Cf. § 9º da lei de direito internacional privado da Áustria, de 15 de junho de 1978, publicada, entre outras, na Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 17:801 e s., 1981, e na Revue Critique de Droit International Privé, 68:176 e s., 1979.

22. Sobre o tema v. Jürgen Basedow, Das Staatsangehörigkeitsprinzip in der Europäischen Union, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRax), 31:109-16, 2011.

23. Keller e Kren Kostkiewicz, IPRG-Kommentar, cit., p. 234.

24. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 79.

25. Cf. Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção de Menores, de 24 de maio de 1984.

26. Nas legislações dos diversos países que ainda atribuem à nacionalidade importância no direito internacional privado encontram-se diferentes soluções. Na Suíça, p. ex., a lei federal de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, prevê no seu art. 23, alínea 2, quanto à determinação do direito aplicável: “Lorsqu’une personne a plusieurs nationalités, celle de l’État avec lequel elle a les relations les plus étroites est seule retenue pour déterminer le droit applicable, à moins que la présente loi n’en dispose autrement”. Traduzindo para o português temos: Se uma pessoa possui mais de uma nacionalidade, é relevante para a determinação do direito aplicável aquela nacionalidade com a qual existe o vínculo mais próximo, a não ser que a própria lei disponha de modo diferente.

27. Dos autores pátrios que se referem expressamente ao tema, Pontes de Miranda entende que o regime jurídico da nacionalidade, a rigor, não pertence à disciplina do direito internacional privado. V. seu Tratado de direito, cit., v. 1, p. 36. No mesmo sentido, José Roberto Franco da Fonseca, Reflexos internacionais..., in Direito e comércio internacional, cit., p. 136-7.

28. Cf., entre outros, José Roberto Franco da Fonseca, Reflexos internacionais..., in Direito e comércio internacional, cit., p. 136-7. A proteção diplomática que o Estado de origem concede aos seus nacionais, encontrando-se no estrangeiro, revela, entre outros, a interdependência entre o regime jurídico da nacionalidade e o direito internacional público.

29. V., como exemplo, Batiffol e Lagarde, Traité de droit, cit., p. 16-7, 102-4.

30. Segundo a nossa concepção, por exemplo, não se trata de uma questão jurídica relacionada ao direito internacional privado de saber se e, conforme for, em que circunstâncias é admissível a extradição de um nacional. Com relação ao direito brasileiro, v. a interessante e bem fundamentada decisão do STF, Extradição n. 778-5 — República Argentina — Sessão Plenária — rel. Min. Néri da Silveira — j. 31-8-2000 — DJU, 20-4-2001, RT, 793:507-10, 2001, interpretando os arts. 5º, LI, e 12, I, c, da CF, com a redação dada pela EC de Revisão n. 3/94, bem como o art. 77, I, da Lei n. 6.815/80.

31. V., entre muitos, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 167; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 306; art. 22 da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987.

32. No Brasil, conforme a jurisprudência do STF, por exemplo, a naturalização somente se consuma com a solene entrega do certificado pelo juiz competente, e isso de tal forma que “no interregno, sem estar ainda investido na condição de brasileiro, o naturalizando responde de acordo com a sua nacionalidade anterior”. Cf., neste sentido, STF, Extradição n. 934/6 —República Oriental do Uruguai — Sessão Plenária — rel. Min. Eros Grau — j. 9-9-2004 — DJU, 12-11-2004, RT, 832:451-3, 2005. Tratando-se, porém, de aquisição de nacionalidade originária ou primária, da qual resulta a condição de brasileiro nato, como é o caso do art. 12, I, c, da Constituição Federal em vigor, o processo de extradição se suspende até a sentença final que reconhece o status de brasileiro nato ao requerente na medida em que este tenha optado pela aquisição da nacionalidade brasileira, ainda que tal haja ocorrido após a decretação de sua prisão preventiva. Cf., STF, Questão de Ordem na ação cautelar 70-RS, RTJ, 188:753-61. É princípio constitucional absoluto que o brasileiro nato não pode ser extraditado pelo Brasil a outro Estado, sendo a este respeito irrelevante o extraditando também ser titular de nacionalidade originária ou primária do Estado pedindo a sua extradição. V., neste sentido, STF, Questão de Ordem no HC 83.113-DF, RTJ, 187:1069-80.

33. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 306.

34. Cf., em particular, Capítulo III — Da nacionalidade — art. 12, da Constituição Federal. Note-se que pela EC n. 54, de 20-9-2007, a alínea c do inciso I do art. 12 da CF passou a vigorar com a seguinte redação: “São brasileiros: I — natos:” (...) “c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;” (...). Ademais, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias foi acrescido do art. 95 com o seguinte teor: “Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgação desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a residir na República Federativa do Brasil”. Quanto à interpretação do art. 12, II, b, da Constituição Federal, o STF já decidiu em relação à pessoa, conquistando cargo público mediante concurso, que a Portaria de formal reconhecimento da naturalização possui caráter meramente declaratório. Segundo a Suprema Corte os efeitos da naturalização devem retroagir à data do requerimento do interessado, quando in casu forem satisfeitos os seus requisitos legais. V., neste sentido, STF, RE 264.848-5-TO — 1ª T. — rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 29-6-2005, RT, 844:167-8, 2006.

35. V. art. 22, XIII, da Constituição Federal em vigor.

36. Quando, numa causa de direito privado com conexão internacional, uma ou ambas as partes são estrangeiras, não se trata de normas da condição de estrangeiro se, perante o juiz ou tribunal, debate-se qual o direito aplicável, isto é, o direito pátrio ou um determinado direito estrangeiro. Trata-se de direito internacional privado, stricto sensu. Se, entretanto, é duvidoso, podendo o estrangeiro exercer um direito em igualdade com o nacional, estamos diante de um problema jurídico que se refere à condição do estrangeiro.

37. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 138.

38. Cf. Beat Walter Rechsteiner, Beschränkungen des Grundstückerwerbs durch Ausländer; Eine Studie über des Stand der Rechtsentwicklung in der Schweiz mit vergleichender Berücksichtigung der Rechte der anderen Mitgliedstaaten des Europarates, Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Zurich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1985, p. 49-96; e Beschränkungen des Grundstückserwerbs durch Ausländer in Brasilien, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 31:31-5, 1985.

39. V. art. 190 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988; Lei n. 5.709, de 7 de outubro de 1971, que regula a aquisição de imóvel rural por estrangeiro, residente no País ou pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil; Decreto n. 74.965, de 26 de novembro de 1974, que regulamenta a Lei n. 5.709, de 7 de outubro de 1971; Lei n. 6.634, de 2 de maio de 1979, que dispõe sobre a faixa de fronteira; Decreto n. 85.064, de 26 de agosto de 1980, que regulamenta a Lei n. 6.634, de 2 de maio de 1979; parecer da Consultoria-Geral da União (CGU), reconhecendo a restrição com relação à venda de imóveis rurais a estrangeiros ou empresas brasileiras controladas por estrangeiros, aprovado pelo Presidente da República e publicado no DOU, 23-8-2010. Cumpre salientar, nesse contexto, ainda, que as restrições legais vigentes para o estrangeiro, pessoa física, com domicílio no país, são aplicáveis, mesmo quando for casado com cônjuge brasileiro, se o imóvel rural a ser adquirido se comunica in casu entre o casal segundo o seu regime matrimonial de bens. V., nesse sentido, TJSP, CSM, ApCiv 415-6/6, j. 13-10-2005, Revista de Direito Imobiliário, 60:377-8, 2006.

40. Cf., entre outros, Olavo Acyr de Lima Rocha, O imóvel rural e o estrangeiro, Revista de Direito Agrário, 16:9-22, 2000; Igor Tenório, Curso de direito agrário brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1984, p. 61; Vicente Cavalcanti Cysneiros, Aquisição de imóvel rural por estrangeiro, in Direito agrário no Brasil, Brasília, Fundação Petrônio Portella, 1982, v. 9, p. 16-8; Paulo Guilherme de Almeida, Direito agrário; a propriedade imobiliária rural, São Paulo, LTr, 1980, p. 77.

41. Em relação à situação no Brasil, v., entre outros, os arts. 1º, III, e 5º, caput, da Constituição em vigor e quanto a sua aplicação na prática, STF, HC 99.400/RJ, 1ª T., rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27-4-2010, DJe, 28-5-2010, não concedendo o benefício do livramento condicional a réu não nacional preso e condenado no Brasil, ainda que haja decreto de expulsão. V., ademais, STJ, HC 88.882/DF, 1ª Seção, rel. Min. Castro Meira, j. 27-2-2008, RT, 872:576-82, 2008, referindo-se aos arts. 227 e 229 da CF, bem como aos arts. 8º e 9º da Convenção sobre os Direitos da Criança (Dec. n. 99.710, de 21-11-1990), justificando in casu a não aplicação do art. 75, II, b, e § 1º, da Lei n. 6.815/80. A mesma questão, no entanto, atualmente, é objeto do RE 608.898, pendente perante o STF. Este reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada em 11-3-2011. Cf. ainda, não admitindo a concessão do benefício da progressão de regime prisional ao estrangeiro com processo de expulsão decretado, STJ, HC 159.070/SP, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 7-10-2010, DJe, 25-10-2010, com referência a outros precedentes da Corte, e, que a adoção não produz efeitos jurídicos em relação à aquisição da nacionalidade brasileira nos termos do art. 12, I, c, da CF, sendo que o art. 227, § 6º, da CF, equipara o filho adotivo ao biológico apenas para fins civis e sucessórios, TRF-2ª Reg., ApCiv 2008.50.01.002744-6/RJ, j. 20-9-2010, RT, 906:732-7, 2011.

42. Cf., entre outros, Decreto n. 5.853, de 19 de julho de 2006, que promulga o tratado de extradição entre a República Federativa do Brasil e a República do Peru, celebrado em Lima, em 25 de agosto de 2003, publicado no DOU de 20-7-2006. Com relação a outros tratados, v. o site do Ministério das Relações Exteriores, Divisão de Atos Internacionais, www2.mre.gov.br/dai/extrad.htm.

43. Cf., entre outros, o Decreto n. 6.737, de 12 de janeiro de 2009, que promulga o Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República da Bolívia para Permissão de Residência, Estudo e Trabalho a Nacionais Fronteiriços Brasileiros e Bolivianos, celebrado em Santa Cruz da Serra, em 8 de julho de 2004; o Decreto n. 6.736, de 12 de janeiro de 2009, que promulga o Acordo entre a República Federativa do Brasil e a República Argentina, celebrado em Puerto Iguazú, em 30 de novembro de 2005, e o Decreto n. 3.435, de 25 de abril de 2000, que promulga o Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Argentina sobre Isenção de Vistos, celebrado em São Borja, em 9 de dezembro de 1997.

44. V. o Decreto n. 5.867, de 3 de agosto de 2006, que promulga o Acordo de Extradição entre os Estados-Partes do Mercosul e a República da Bolívia e a República do Chile, de 10 de dezembro de 1998, e o Decreto n. 4.975, de 30 de janeiro de 2004, que promulga o Acordo de Extradição entre os Estados-Partes do Mercosul.

45. Cf., entre outros, o Decreto n. 6.964, de 29 de setembro de 2009, que promulga o Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados-Partes do Mercosul, assinado por ocasião da XXIII Reunião do Conselho do Mercado Comum, realizada em Brasília, nos dias 5 e 6 de dezembro de 2002; o Decreto n. 6.975, de 7 de outubro de 2009, que promulga o Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados-Partes do Mercado Comum do Sul — Mercosul, Bolívia e Chile, assinado por ocasião da XXIII Reunião do Conselho do Mercado Comum, realizada em Brasília nos dias 5 e 6 de dezembro de 2002; o Decreto n. 5.851, de 18 de julho de 2006, que promulga o Acordo sobre Dispensa de Tradução de Documentos Administrativos para Efeitos de Imigração entre os Estados-Partes do Mercosul, de 15 de dezembro de 2000; o Decreto n. 5.882, de 18 de julho de 2006, que promulga o Acordo sobre Dispensa de Tradução de Documentos Administrativos para Efeitos de Imigração entre os Estados-Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile, de 15 de dezembro de 2000, publicado no DOU de 19-7-2006; e a Portaria Interministerial de 28 de agosto de 2006 que implementa o Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados-Partes do Mercosul referente a Brasil e Argentina, publicado no DOU de 29-8-2006, TRF, 4ª Reg., 8ª T., RHC Ex Officio n. 2007.70.02.000553-0-PR, rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, j. 28-2-2007, v. u., Bol. AASP n. 2543, de 1º a 7 de outubro de 2007, p. 1418, bem como a Instrução Normativa n. 106, de 9-7-2007, do Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC), que dispõe sobre o mencionado Acordo. V., ainda, o Decreto n. 6.418, de 31 de março de 2008, que promulga o Acordo para a Facilitação de Atividades Empresariais no Mercosul, aprovado pela Decisão CMC 32/04, emanada da XXVII Reunião de Cúpula do Mercosul, realizada em Belo Horizonte, em 16 de dezembro de 2004.

46. Cf. p. ex., a EC n. 36, de 28 de maio de 2002, que deu nova redação ao art. 222 da CF, e no mesmo contexto, v. a Lei n. 10.610, de 20 de dezembro de 2002, que disciplina a participação de capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens de que trata o § 4º do art. 222 da CF. Ademais, cf. a Lei n. 12.485, de 12 de setembro de 2011, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado.

47. V., a respeito da legislação vigente, p. 52-3, nota de rodapé n. 38, retro.

48. V. entre outros, o art. 515, letra c, da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, estabelece: “As associações profissionais deverão satisfazer os seguintes requisitos para serem reconhecidas como sindicatos: (...) c) exercício do cargo de Presidente e dos demais cargos de administração e representação por brasileiros”; e art. 309 do CP, bem como quanto à aplicação dessa norma na prática forense TRF, 5ª Reg., Ap 2007.83.00.014685-2/PE, 1ª T., rel. Des. Fed. José Maria Lucena, j. 18-9-2008, RT, 880:726-9, 2009.

49. V., por exemplo, com relação à progressão de regime prisional de estrangeiro em situação irregular no País, mas sem existência de decreto de expulsão ou inquérito policial em curso, STJ, HC 114.901/SP, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, j. 17-2-2009, DJe, 16-3-2009, e RT, 885:539-42, 2009, e, referente aos efeitos jurídicos de publicação no DOU durante o procedimento de conversão de visto temporário em definitivo, TRF, 2ª Reg., AgIn 2006.02.01.011704-9/ES — 5ª T. — j. 11-4-2007, rel. Des. Federal Paulo Espírito Santo, RT, 863:402-4, 2007.

50. Cf. art. 22, XV, da Constituição Federal em vigor. V, como exemplo, a Lei n. 11.961, de 2 de julho de 2009, que dispõe sobre a residência provisória para o estrangeiro em situação irregular no território nacional e dá outras providências (lei de anistia).

51. V. Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração e dá outras providências, bem como suas alterações posteriores; Decreto n. 86.715, de 10 de dezembro de 1981, que regulamenta a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980.

52. Pela lei, o estrangeiro não possui direito a obter um visto de entrada para ingresso no país. Essa não gera mais que mera expectativa de direito a este. Cf. art. 4º da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, e TRF-5ª Região, HC 99.05.68087-0/PB, Turma de Férias, rela. Juíza Margarida Cantarelli, j. 26-1-2000, DJU, 14-4-2000, RT, 782:714-6, 2000.

53. No direito brasileiro não se procederá à expulsão: “I — se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira; ou II — quando o estrangeiro tiver: a) cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 (cinco) anos; ou b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. § 1º Não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro, superveniente ao fato que a motivar. § 2º Verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão pode efetivar-se a qualquer tempo”. V. art. 75 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980. A mesma regra, porém, não se aplica à extradição. A existência de filhos brasileiros e/ou a comprovação de vínculo conjugal ou de convivência em união estável do extraditando com pessoa de nacionalidade brasileira não impedem a extradição do nacional estrangeiro. Cf. STF, Extradição n. 1.039-5 — República Federal da Alemanha, Sessão Plenária — rel. Min. Celso de Mello, j. 21-6-2007, RT, 869:513-26, 2008; STF, Extradição n. 839-1 — República Italiana — Sessão Plenária — rel. Min. Celso de Mello, j. 13-11-2003, RT, 826:499-505, 2004; STF, Extradição n. 972-9 — Argentina — Sessão Plenária — rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 1º-9-2005, RT, 844:487-9, 2006.

54. De acordo com o art. 5º, LI, LII, da Constituição Federal em vigor, “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei” (art. 5º, LI, da CF, e com relação à interpretação dessa norma constitucional, STF, Extradição n. 934/6 — República Oriental do Uruguai — Sessão Plenária — rel. Min. Eros Grau — j. 9-9-2004 — DJU, 12-11-2004, RT, 832:451-3, 2005), e “não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião” (art. 5º, LII, da CF). Ademais, a extradição é regulada nos arts. 76 a 94 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, e no art. 110 do Decreto n. 86.715, de 10 de dezembro de 1981. Segundo o art. 102, I, g, da Constituição Federal, é o STF que processa e julga originariamente a extradição solicitada por Estado estrangeiro. Ela poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil reciprocidade, desde que seus requisitos legais sejam cumpridos no caso concreto. V., por exemplo, STF, Extradição n. 862 — Estados Unidos da América, RTJ, 186:32-40, e STF, Extradição n. 838 — República Federal da Alemanha, RTJ, 187:427-34; STF, Extradição n. 1.001-8 — República Federal da Alemanha, Sessão Plenária, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 7-3-2007, RT, 862:495-7, 2007.

55. Conforme o STJ, o estrangeiro, portador de visto temporário de estudante, não exerce atividade remunerada no País quando ingressa em estágio profissional remunerado por meio de convênio entre órgão governamental e a universidade brasileira na qual está regularmente matriculado. V. STJ, REsp 492.965-SC, 2ª T., rel. Min. Franciulli Netto, j. 15-4-2003, RSTJ, 170:208-14, 2003. Quanto à prisão administrativa para deportação de estrangeiro que pretende concluir no Brasil o seu curso de mestrado, v. TRF, 2ª Reg., HC 2008.02.01.012713-1/RJ, 2ª T., rel. Des. Fed. Liliane Roriz, j. 23-9-2008, RT, 879:722-4, 2009.

56. V., p. ex., art. 125, XII, da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, e com relação à aplicação prática desta norma, TRF-4ª Reg., Ap 2001.71.03.000884-8-RS, 7ª T., rel. Des. Federal José Luiz B. Germano da Silva, j. 18-11-2003, RT, 821:708-20, 2004; bem como, art. 125, XIII, da mencionada lei, e sua aplicação na prática, TRF, 5ª Reg., Ap 2003.80.00.008260-6/AL, 2ª T., rel. Desa. Fed. conv. Amanda Lucena, j. 27-11-2007, RT, 872:741-7, 2008; TRF, 4ª Reg., Ap 2004.71.03.002216-0/RS, 8ª T., rel. Juiz Federal Artur César de Souza, j. 30-7-2008, RT, 878:723-33, 2008; TRF, 5ª Reg., Ap 2003.81.00.027187-9/CE, 4ª T., rel. Des. Fed. Marcelo Navarro, j. 24-3-2009, RT, 886:745-8, 2009.

57. V., p. ex., TRF-3ª Reg., Ap 2000.03.99.050508-8-SP, 5ª T., rel. Des. Federal André Nekatschalow, j. 15-12-2003, RT, 827:713-6, 2004; e, tratando-se de declaração falsa em relação à paternidade para registro de recém-nascido, com a finalidade de obter visto de permanência no País, TRF-2ª Reg., Ap 2001.02.01.0280-35-2-RJ, 5ª T., rel. Des. Raldênio Bonifácio Costa, j. 27-4-2004, DJU, 12-5-2004, RT, 829:681-3, 2004.

58. Sobre o Conselho de Imigração, cf. o art. 29, XXI, da Lei n. 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências, e o Decreto n. 840, de 22 de junho de 1993, que dispõe sobre a organização e o funcionamento do Conselho Nacional de Imigração e dá outras providências. Conforme o art. 4º do mencionado Decreto, o Conselho Nacional de Imigração deliberará por meio de resoluções. Como exemplo, cf. as Resoluções Normativas n. 94, de 16 de março de 2011, que disciplina a concessão de visto a estrangeiro, estudante ou récem-formado, que venha ao Brasil no âmbito de programa de intercâmbio profissional; n. 88, de 15 de setembro de 2010, que disciplina a concessão de visto a estrangeiro que venha ao Brasil para estágio; Resolução Normativa n. 87, de 15 de setembro de 2010, que disciplina a concessão de visto a estrangeiro, vinculado à empresa estrangeira, para treinamento profissional junto à filial, subsidiária ou matriz brasileira pertencente ao mesmo grupo econômico; n. 84, de 10 de fevereiro de 2009, que disciplina a concessão de autorização para fins de obtenção de visto permanente para investidor estrangeiro — pessoa física; n. 80, de 16 de outubro de 2008, que disciplina a concessão de autorização de trabalho para obtenção de visto temporário a estrangeiro com vínculo empregatício no Brasil, bem como sua alteração pela n. 89, de 12 de novembro de 2010. Com relação a informações completas neste âmbito, consulte, ademais, o site www.mj.gov.br/Estrangeiros do Ministério da Justiça, Secretaria Nacional de Justiça, Departamento de Estrangeiros.

59. Veja-se, atualmente, Yussef Said Cahali, Estatuto do Estrangeiro, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011.

60. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 193-200.

61. Celso D. de Albuquerque Mello, Curso, cit., v. 1, p. 765-843, e v. 2, p. 877-918.

62. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 177-226.

63. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 383-442.

64. V., quanto às divergências existentes, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 384-5.

65. No mesmo sentido, Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 19; em sentido contrário, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 385; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 2. Cf., ademais, p. 28-33, retro.

66. Referente ao conceito de direito internacional privado, cf. p. 23-7, retro. Não só no Brasil, aliás, mas também no exterior, é controverso se o regime jurídico do estrangeiro faz parte do objeto do direito internacional privado. Assim, p. ex., na França, a condição jurídica do estrangeiro (condition de l’étranger) tradicionalmente é incluída na disciplina do direito internacional privado, como ensinam Batiffol e Lagarde, Traité de droit, cit., p. 15-6, enquanto, na Alemanha, o mesmo não ocorre. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 150-1; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 9-10.

67. Cf., nesse sentido, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 4.

68. V., também, p. 27, retro. Cf., ainda, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 152-3.

69. Cf., referente ao conceito do direito processual civil internacional, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 4. A lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, baseia-se em um conceito de direito internacional privado o mais amplo possível, integrando dessa forma o direito processual civil internacional em seu sentido amplo (lato sensu). Cf. o artigo primeiro dessa lei: “La présente loi régit, en matière internationale: a) la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses; b) le droit applicable; c) les conditions de la reconnaissance et de l’exécution des décisions étrangères; d) la faillite et le concordat; e) l’arbitrage. 2. Les traités internationaux sont réservés”.

70. Com relação ao direito brasileiro em vigor, cf. Beat Walter Rechsteiner, A insolvência internacional sob a perspectiva do direito brasileiro, in Luiz Fernando Valente de Paiva (coord.), Direito falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, São Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 670-99.

71. V., p. ex., STJ, SEC 1.735, Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 12-5-2011, DJe, 3-6-2011.

72. V., com relação a todos os seus trabalhos até a presente data o seu site: www.uncitral.org.

73. Veja-se, no Brasil, por todos, Luiz Olavo Baptista, Arbitragem comercial e internacional, São Paulo, Lex Magister, 2011.

74. Cf. Guy Keutgen, l’arbitrage et la mondialisation du commerce, Revue de Droit International e de Droit Comparé, 87:223-45, 2010.

75. Cf., a respeito, em detalhes, Beat Walter Rechsteiner, Arbitragem privada internacional — depois da nova Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996 — teoria e prática, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001.

76. O Congresso Nacional aprovou o texto da Convenção por meio do Decreto Legislativo n. 52, de 25 de abril de 2002, e o Presidente da República a promulgou mediante o Decreto n. 4.311, de 23 de julho de 2002. A Convenção, que foi elaborada sob o patrocínio das Nações Unidas (ONU), entrou em vigor internacionalmente em 7 de junho de 1959. Atualmente, conta com a adesão de 146 países, posição em 17 de janeiro de 2012.

77. O conceito de “private international law” ou “conflict of laws” abrange: a) jurisdiction of domestic courts, ou seja, a competência internacional dos tribunais e autoridades internas; b) choice of law, isto é, o direito internacional privado stricto sensu; c) recognition and enforcement of foreign judgements, isto é, o reconhecimento e a execução de sentenças estrangeiras. Cf., a respeito, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 151-2.

78. Cf., entre outros, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 481-555; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 283-360.

79. O inteiro teor da resolução do Instituto de Direito Internacional está reproduzido em RabelsZ, 62:311-3, 1998. Além disso, ela se pronuncia sobre o aprofundamento da matéria, sugerindo, entre outras, as seguintes especialidades no curso: a) arbitragem internacional; b) contratos internacionais; c) direito societário internacional; d) responsabilidade civil internacional; e) direito internacional de família e das sucessões.

80. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 28-9.

81. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 42, e Direito internacional privado, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1978, v. 3, p. 121-42.

82. Guido Fernando Silva Soares, A competência internacional..., in Direito e comércio internacional, cit., p. 285.

83. Cf., entre outros, com relação às características do direito internacional público, Knut Ipsen, Völkerrecht, 3. Aufl, München, Verlag C. H. Beck, 1990, p. 1-14; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 48-9; Ignaz Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, 8. Aufl., Köln-Berlin-Bonn-München, Heymanns Verlag KG, 1994, p. 1-12 e 208-12. Sobre o posicionamento da doutrina brasileira em relação à questão do reconhecimento da pessoa humana como sujeito de direito internacional público, cf. entre outros Flávia Piovesan, Introdução ao sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: a Convenção Americana de Direitos Humanos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 26-8.

84. Cf., entre muitos, Knut Ipsen, Völkerrecht, cit., p. 1071-7; José Francisco Rezek, Direito internacional, cit., p. 4-6; Ignaz Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, cit., p. 140-3.

85. Cf., a respeito, detalhadamente, p. 296-306, adiante.

86. Cf., a respeito da Lex Mercatoria, detalhadamente, p. 97-108, adiante.

87. Cf., entre outros, Ignaz Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, cit., p. 16.

88. Veja-se, a respeito do tema, entre outros, Batiffol e Lagarde, Traité de droit, cit., p. 11-3; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 14-5; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 176-93; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 48-53; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 122-54.

89. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 42-5 e 177-8; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 136-8 e 387-9.

90. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 12.

91. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 179-80; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 126-8.

92. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 62-6, 178-9; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 405-12.

93. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 109; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 126-8.

94. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 180; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 180; 140-2.

95. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 180-1; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 412-3.

96. Cf., entre muitos, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 48-9.

97. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 183-9 e 192-3; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 49-51; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 129-35.

98. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 184; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 52-3; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 145-54.

99. Ambas são enumeradas entre as fontes jurídicas do direito internacional público no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Haia, de 26 de junho de 1945.

100. V., entre outros, Knut Ipsen, Völkerrecht, cit., p. 94-104; José Francisco Rezek, Direito internacional, cit., p. 129-31.

101. V., sobre o tratado internacional como fonte jurídica e sua relevância no direito internacional privado, com detalhes, p. 136-46, adiante.

102. Cf., entre outros, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 218 e 221-7; Batiffol e Lagarde, Traité de droit, cit., p. 411-4.

103. O direito penal internacional, em particular, se refere à jurisdição do Estado em relação a crimes praticados por indivíduos no âmbito internacional, bem como à cooperação judiciária internacional na área penal, quando as respectivas normas são de origem interna. Quanto à situação legal no Brasil, v., entre outros, Roberto Luís Luchi Demo, A jurisdição penal brasileira, RT, 855:496-508, 2007; e, como exemplos práticos julgados por tribunais pátrios em relação à cooperação judiciária internacional, STJ, AgRg na CR 571-Espanha — rel. Min. Barros Monteiro, j. 6-6-2007, DJU, 6-8-2007, p. 382 (Atuação de autoridades estrangeiras no país que se restringe ao acompanhamento das diligências rogadas, sem qualquer poder de interferência); STJ, AgRg na CR 534-Itália — rel. Min. Barros Monteiro, j. 23-11-2006, RT, 859:546-8, 2007 (Pedido de quebra de sigilo bancário por carta rogatória); TRF, 2ª Reg., HC 2006.02.01.012431-5/RJ — 1ª T., rel. Des. Federal Maria Helena Cisne, j. 6-12-2006, RT, 859:712-3, 2007 (Oitiva de testemunha no exterior — Carta rogatória — Adiantamento de custas relativas à tradução de carta rogatória). O direito internacional penal se refere às matérias relacionadas ao direito penal, cuja origem é o direito internacional público. Os tratados internacionais ratificados pelo Brasil neste âmbito se tornam cada vez mais importantes para o país. Cf., entre muitos, como exemplos, Convenção Interamericana sobre Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior, concluída em Manágua, em 9-6-1993, com reserva à primeira parte do § 2º do art. VII, relativa à redução dos períodos de prisão ou de cumprimento alternativo de pena, promulgada pelo Decreto n. 5.919, de 3-10-2006; Tratado sobre Transferência de Presos entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República do Peru, celebrado em Lima, em 25-8-2003, promulgado pelo Decreto n. 5.931, de 13-10-2006; Acordo de Cooperação entre os Governos da República Federativa do Brasil e da República Argentina para o Combate ao Tráfego de Aeronaves supostamente envolvidas em Atividades Ilícitas Internacionais, celebrado em Buenos Aires, em 9-12-2002, promulgado pelo Decreto n. 5.933, de 13-10-2006; Tratado de Extradição entre a República Federativa do Brasil e a Federação da Rússia, celebrado em Moscou, em 14-1-2002, promulgado pelo Decreto n. 6.056, de 6-3-2007; Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n. 5.015, de 12-3-2004; Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, relativo ao Combate ao Tráfico de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e Aérea, promulgado pelo Decreto n. 5.016, de 12-3-2004; Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, celebrado em Brasília, em 14 de outubro de 1997, corrigido em sua versão em português, por troca de Notas, em 15 de fevereiro de 2001, promulgado pelo Decreto n. 3.810, de 2-5-2001, e com relação a sua aplicação na prática, TRF, 1ª Reg., HC 2006.01.00.043351-1/MT — 3ª T., rel. Des. Federal Cândido Ribeiro, j. 5-12-2006, RT, 859:705-9, 2007 (Retenção de passaportes de pilotos estrangeiros por autoridades brasileiras); Convenção Interamericana sobre Assistência Mútua em Matéria Penal, assinada em Nassau, em 23 de maio de 1992, e seu Protocolo Facultativo, assinado em Manágua, em 11 de junho de 1993, promulgado pelo Decreto n. 6.340, de 3 de janeiro de 2008; Acordo entre a República Federativa do Brasil e a República Oriental do Uruguai sobre Cooperação Policial em Matéria de Investigação, Prevenção e Controle de Fatos Delituosos, celebrado em Rio Branco, Uruguai, em 14 de abril de 2004, promulgado pelo Decreto n. 6.731, de 12 de janeiro de 2009; Tratado de Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre a República Federativa do Brasil e a Confederação Suíça, celebrado em Berna, em 12 de maio de 2004, promulgado pelo Decreto n. 6.974, de 7 de outubro de 2009.

104. Cf., a respeito, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 158-64; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 8-9. Sobre os diferentes ramos de direito, cf., no Brasil, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1978, v. 3, p. 222-39 (direito penal internacional); 240-57 (direito processual penal internacional); 293-9 (direito tributário ou fiscal internacional); 105-11 (direito da previdência social); 286-92 (direito administrativo internacional).

105. Tratando-se, p. ex., de um diploma estrangeiro, o direito interno estabelece os requisitos formais para seu reconhecimento no país. A autoridade competente para o reconhecimento do diploma levará em consideração o direito estrangeiro, à medida que isso seja previsto pela legislação interna. Quanto ao Brasil, v. STJ, REsp 991.989/PR, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 14-10-2008, DJe, 3-11-2008, e RT 880:161-6, 2009. Nesse âmbito, cf., ademais, o Protocolo de Integração Educativa e Reconhecimento de Certificados e Estudos de Nível Fundamental e Médio Não Técnico entre os Estados-Partes do Mercosul, Bolívia e Chile, assinado em Brasília, em 5 de dezembro de 2002, promulgado pelo Decreto n. 6.729, de 12 de janeiro de 2009, e o Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados-Partes do Mercosul, celebrado em Assunção, em 14 de junho de 1999, promulgado pelo Decreto n. 5.518, de 23 de agosto de 2005.

106. Cf. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 218 e 221-7; Batiffol e Lagarde, Traité de droit, cit., p. 411-4.

107. Cf., a respeito, p. 28-33, retro.

108. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 26-7; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 5-6; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 172-3; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 268-82.

109. Cf., a respeito do conteúdo do direito estrangeiro aplicável e do problema do reenvio, p. 205-9, adiante.

110. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 173-4; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 281. Referente ao conceito da ordem pública, cf. p. 196-201, adiante.

111. Cf., entre outros, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 68-9; Raymond Legeais, L’utilisation du droit comparé par les tribunaux, Revue Internationale de Droit Comparé (RIDC), 46:347-58, 1994; Konrad Zweigert e Hein Kötz, Einfuhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, 3. Aufl., Tübingen, Paul Siebeck, 1996, p. 13-31.

112. Cf. o seu teor: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”. Com relação ao tema, v. ainda Manoel Carlos Toledo Filho, O direito laboral estrangeiro e o juiz do trabalho brasileiro, Revista LTr, 69:1458-64, 2005.

113. Sobre a inter-relação entre direito comparado e direito internacional privado, v. Bernhard Dutoit, Droit comparé et droit international privé ou les deux arches d’un même pont, Aktuelle Juristische Praxis (AJP), 12:235-45, 2003.

114. Cf. p. 59, retro, e 261-8, adiante.

115. Sobre a relação entre advocacia e direito internacional privado, cf. em detalhes Kurt Siehr, Der Anwalt und das IPR, in “Collisio Legum”, Studi di diritto internazionale privato, Milano, Giuffrè, 1997, p. 537-59.

116. Cf., a respeito, detalhadamente, p. 307-11, adiante.

117. Cf., a respeito, detalhadamente, p. 267, adiante.

Capítulo 3
Direito Uniforme e Direito Internacional Privado
A. Direito Internacional Privado Uniforme
O direito internacional privado uniforme é constituído por regras jurídicas idênticas e designativas do direito aplicável, com vigência em mais de um Estado. O instrumento jurídico para a uniformização das normas do direito internacional privado é o tratado internacional1.
Os tratados internacionais são bi ou multilaterais, e isso de acordo com o número de Estados a eles vinculados. O tratado multilateral é denominado, também, convenção2.
Os tratados que predominam na prática são os multilaterais ou convenções, constatando-se que os tratados bilaterais constituem minoria na área do direito internacional privado3.
Dentro da categoria dos tratados multilaterais ou convenções, diferenciam-se entre convenções abertas e fechadas, conforme a possibilidade de adesão por Estados terceiros, não participantes das conferências elaborativas das convenções. A qualquer Estado é facultado aderir a uma convenção aberta, enquanto, tratando-se de convenções fechadas, existem limites4.
As convenções erga omnes ou lois uniformes substituem as normas nacionais autônomas de direito internacional privado, ou seja, aquelas de origem interna, e são, destarte, aplicáveis perante todos os Estados, inclusive os Estados juridicamente não vinculados por essas convenções. As outras convenções aplicam-se, dentro do seu âmbito, tão só, perante os Estados onde estão em vigor as regras jurídicas uniformizadas. As normas nacionais autônomas do direito internacional privado, nesses casos, permanecem em vigor perante os Estados não signatários das convenções5.
O paralelismo entre as normas de direito internacional privado, referente à mesma matéria no ordenamento jurídico interno, foi criticado pela doutrina6. Por essa razão, as convenções mais modernas, elaboradas pela Conferência de Haia de Direito Internacional Privado7, foram concebidas como lois uniformes ou convenções erga omnes.
No século XIX, quando nasceu a ideia de uniformizar o direito aplicável, acreditava-se ser ainda possível criar um sistema de normas de direito internacional privado com caráter universal. Essa esperança, porém, não se tornou realidade8. O direito internacional privado foi uniformizado apenas quanto a determinadas matérias, e nem sempre vincula juridicamente um número expressivo de Estados.
As convenções internacionais de direito internacional privado uniforme são elaboradas, geralmente, em conferências especializadas, patrocinadas por organizações internacionais. Dentre elas, a entidade mais famosa, fundada em 1893, criada com o objetivo principal de uniformização contínua do direito internacional privado9, é a Conferência de Haia de Direito Internacional Privado10.
Essa entidade elaborou grande número de convenções, referentes, principalmente, ao direito processual civil internacional e ao direito internacional privado stricto sensu, estabelecendo regras sobre o direito aplicável. A maioria dessas convenções obteve o número necessário de ratificações para a sua entrada em vigor11.
Observam-se quatro tendências atuais quanto ao conteúdo das convenções. O elemento de conexão da residência habitual substituiu aquele da nacionalidade, ou pelo menos equiparou-se a este último nas convenções do direito de família. Outras convenções disciplinaram a competência internacional e o direito aplicável no mesmo diploma legal, de modo que o tribunal competente possa aplicar a lex fori. As convenções, referindo-se ao direito aplicável, são constituídas como lois uniformes ou convenções erga omnes. Destarte, são aplicáveis também em relação a Estados não vinculados juridicamente às convenções, revogando, no seu âmbito, as normas nacionais autônomas do direito internacional privado de origem interna. As fórmulas em várias convenções, ressalvando a ordem pública, são padronizadas.
A Conferência de Haia não se limitou, porém, tão somente à elaboração de convenções sobre o direito internacional privado e o direito processual civil internacional uniforme.
A doutrina internacional dedica-se regularmente, nas suas pesquisas, aos trabalhos da conferência, e os legisladores nacionais inspiram-se neles, muitas vezes, por ocasião da reformulação do direito interno.
O Brasil ratificou o Estatuto da Conferência de Haia, de 31 de outubro de 1951, em 23 de novembro de 2001, e o seu texto emendado, de 30 de junho de 2005, em 5 de outubro de 200912. Todavia, participou das negociações da elaboração de novas convenções já anteriormente. Durante cinco anos (até 1977), inclusive, foi membro efetivo da conferência13.
É de nosso conhecimento que o Brasil até a presente data apenas ratificou três convenções elaboradas pela citada conferência, a saber, a Convenção relativa à Proteção de Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, de 29 de maio de 199314, a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, de 25 de outubro de 198015, e a Convenção sobre o Acesso Internacional de Justiça, de 25 de outubro de 198016.
A Conferência de Haia conta, nos dias de hoje, setenta e um Estados e uma organização regional de integração econômica, a União Europeia, vinculados juridicamente ao estatuto da entidade (posição em 17 de janeiro de 2012). Antigamente era composta principalmente por países da Europa Continental. Atualmente fazem parte países como os Estados Unidos, a China, o Japão, a Índia, a Rússia, bem como a União Europeia, entre outros17. Na América Latina, hoje, são países-membros da conferência, além do Brasil, Argentina, Chile, Costa Rica, Equador, México, Panamá, Paraguai, Peru, Suriname, Uruguai e Venezuela18.
Com objetivos semelhantes àqueles da Conferência de Haia, as Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado são de alta relevância, particularmente para os países da América Latina19. São patrocinadas pela Organização dos Estados Americanos (OEA), cuja Carta constitui a base jurídica para o trabalho de elaboração de convenções20.
Essas convenções, porém, têm caráter regional e são restritas, principalmente, aos Estados-membros da OEA, embora seja permitida, em princípio, a adesão de qualquer Estado às suas convenções. A OEA conta atualmente trinta e cinco Estados-membros, sendo que mais ou menos a metade deles participa regularmente nas conferências21.
A primeira Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado ocorreu em 1975; a última de que se tem notícia (CIDIP-VII), em 200922.
As convenções elaboradas nessas conferências são aplicáveis tão só entre os Estados que as ratificarem. Não têm efeitos jurídicos em relação a terceiros Estados, perante os quais permanecem em vigor as normas autônomas do direito internacional privado de origem interna. As convenções referem-se, conforme o seu conteúdo, a matérias específicas do direito internacional privado, do direito processual civil internacional e, em número muito reduzido, ao direito uniforme substantivo ou material, para fatos juridicamente relevantes com conexão internacional23, que atingiram, de forma geral, um grau surpreendentemente alto de ratificações24.
O Brasil, como membro da OEA, participa regularmente nas Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado. Porém, não ratificou nenhuma das suas convenções durante dezenove anos. Só a partir de 1994 começou a ratificar convenções importantes, a saber, a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional; a Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias; a Convenção Interamericana sobre o Regime Legal das Procurações a serem utilizadas no Exterior, todas as três de 30 de janeiro de 1975; a Convenção Interamericana sobre Prova e Informação acerca do Direito Estrangeiro, de 8 de maio de 1979; a Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado; a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros; a Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Cheques; o Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias; a Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Sociedades Mercantis, todos da mesma data; a Convenção Interamericana sobre Personalidade e Capacidade de Pessoas Jurídicas no Direito Internacional Privado; a Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção de Menores, ambas de 24 de maio de 1984; a Convenção Interamericana sobre a Restituição Internacional de Menores; a Convenção Interamericana sobre a Obrigação de Prestar Alimentos, ambas de 15 de julho de 1989; e a Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, de 18 de março de 199425.
As Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado, como conferências regionais, dão preferência às suas convenções em relação àquelas padronizadas pela Conferência de Haia de Direito Internacional Privado. Em suma, prevalece, entretanto, o espírito de colaboração e cooperação entre as duas entidades, o que é facilitado pelo fato de os delegados latino-americanos, em regra, serem os mesmos nas duas conferências26.
Outra entidade cujo elevado prestígio é reconhecido para a evolução do direito internacional privado é o Instituto de Direito Internacional (Institut de Droit International), fundado em 187327. Trata-se aqui de associação científica, cujo intuito é favorecer o estudo e o progresso do direito internacional. Os associados do Instituto reúnem-se em sessões, a cada dois anos, com o fito de debater relevantes assuntos do direito internacional.
O Instituto emite resoluções, dentre as quais se destaca um considerável número referente ao direito internacional privado28. Todavia, essas resoluções refletem tão só a opinião particular da entidade, e não se equiparam aos resultados finais obtidos em uma conferência internacional, patrocinada por um Estado ou uma organização internacional. Entretanto, a influência que exercem perante a doutrina, a legislação e a jurisprudência dos tribunais supremos é considerável.
A Organização das Nações Unidas (ONU) e suas organizações especiais também já se ocuparam da nossa disciplina, ainda que isso ocorresse à margem de suas atividades29.
Quanto às organizações regionais, é mister lembrar, ainda, a União Europeia (UE) e o Conselho da Europa. Ambas as entidades elaboraram convenções importantes, que despertaram o interesse dos estudiosos, inclusive fora da Europa30.
Levando em consideração a União Europeia, atualmente são de interesse peculiar para a nossa disciplina o Regulamento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I), e o Regulamento (CE) n. 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais (Roma II).
Essa breve análise do direito internacional privado uniforme revela existir um expressivo número de convenções vigentes entre países diferentes. A vantagem que se atribui a uma convenção desse tipo é a da unificação de regras sobre o direito aplicável. Por outro lado, as convenções, em regra, não substituem as normas autônomas do direito internacional privado de origem interna, que concorrem com aquelas das convenções. Destarte, o paralelismo de normas sobre o direito internacional privado no mesmo sistema jurídico é evitado somente pelas convenções erga omnes ou lois uniformes31.
Algumas convenções mais modernas estabeleceram regras sobre a competência internacional dos tribunais e o direito aplicável, no sentido de ser sempre aplicável a lex fori quando uma autoridade judiciária for internacionalmente competente, conforme a convenção (princípio da lex fori in foro próprio)32. A vantagem desse tipo de convenção é que cada juiz e tribunal conhece a lex fori melhor que o direito estrangeiro, o que facilita e acelera a aplicação do direito. Esse fato torna-se mais evidente quando é necessário um procedimento rápido, como a determinação de uma medida cautelar pelo juiz33.
Certos limites, porém, são inerentes à uniformização do direito internacional privado.
Uma das desvantagens do tratado internacional em relação ao direito de origem interna, em regra, é a dificuldade de sua revisão. Uma vez incorporado à ordem jurídica interna, não é mais possível revisar o tratado na sua totalidade ou mesmo em parte com a mesma facilidade, como ocorre com uma lei interna. Isso significa que a evolução do direito conforme as mudanças socioeconômicas não está assegurada, na mesma medida, pela uniformização do direito mediante o tratado internacional, como sucede com as leis internas. Esse fenômeno torna-se mais evidente quando a legislação substantiva ou material interna muda. Em tais casos, a norma de direito internacional privado, eventualmente, não poderá mais expressar as intenções reais do legislador. Se uma norma de direito internacional privado está em vigor em virtude da ratificação de um tratado internacional, ao Estado interessado caberá tão só a denúncia desse tratado. Quando, no entanto, a legislação interna não mais satisfaz as exigências contemporâneas, o direito interno oferece diversas formas para modificá-la, total ou parcialmente.
Outro aspecto a ser realçado é o fato de a jurisprudência dos diversos Estados, vinculados ao direito internacional privado uniforme, não ser, normalmente, homogênea. Destarte, existem normas de direito internacional privado uniforme, mas não uma jurisprudência necessariamente uniforme34. Esse fato não se coaduna com os objetivos da uniformização do direito35.
Além disso, devido ao crescente número de convenções de direito internacional privado uniforme em vigor, surgiu um novo problema jurídico, a saber, o conflito das convenções entre si, já que, por vezes, não está clara a relação de uma convenção com outra, ou qual delas prevalece em face da outra. O assunto é objeto de discussão doutrinária36, que se estende também às convenções elaboradas pelas Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado37.
O Brasil, nesse âmbito, absteve-se, até o início dos anos noventa, de ratificar convenções sobre o direito internacional privado uniforme. A atitude é compreensível perante o fato de o tratado internacional não estar trazendo apenas vantagens para o Estado ratificante. A nosso ver, cumpre ao próprio País, em primeiro lugar, reformular seu direito internacional privado interno, a fim de adequá-lo às exigências de uma legislação moderna, o que não foi realizado ainda. A doutrina nacional não logrou sucesso com os seus apelos para reformar a legislação em vigor38.
B. Direito Uniforme Substantivo ou Material
O direito internacional privado, como já dito alhures, determina o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Pela indicação desse direito, que pode ser o direito doméstico ou um determinado direito estrangeiro, o direito internacional privado “nacionaliza” um fato de dimensões internacionais, porque, quando aplicável um determinado direito estrangeiro, é irrelevante se esse direito, conforme a sua concepção, focaliza prioritariamente fatos com conexão nacional ou internacional39.
Tendo em vista a impossibilidade de criar um direito internacional privado uniforme com caráter universal, procurou-se desenvolver uma alternativa ou uma complementação para a nossa disciplina. A solução foi a elaboração de normas substantivas ou materiais, diretamente aplicáveis a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, que prescindem, em princípio, da aplicação de normas do direito internacional privado40.
Tais normas, específicas e com aplicação imediata, pretendem resolver a questão jurídica diretamente, sem a interposição de normas do direito internacional privado.
O direito privado substantivo ou material, com conexão internacional, é formado, em grande parte, por tratados internacionais. Em escala muito menor, existem também normas, editadas pelo legislador doméstico, com as mesmas características41. O direito, constituído por tratados internacionais, denomina-se direito uniforme substantivo ou material.
Esse tipo de direito uniforme vem-se tornando cada vez mais importante perante o direito internacional privado, que se limita a designar o direito aplicável. As suas normas reportam-se, principalmente, ao direito do comércio internacional e às disciplinas afins, como os direitos industrial, marítimo, aeronáutico, de transporte ferroviário, de transporte rodoviário, de transporte aéreo, da propriedade intelectual e do trabalho42.
O direito uniforme substantivo ou material regula, no mais das vezes, aspectos singulares de uma matéria jurídica, como, p. ex., a prescrição no contrato de compra e venda internacional de mercadorias43. O direito do comércio marítimo internacional, principalmente, está disperso em grande número de convenções que se limitam a regular fragmentos da matéria. Isso dificulta seriamente a aplicação do direito para o juiz, porque, por vezes, quase não lhe é possível verificar se determinadas convenções estão em vigor e quais Estados as ratificaram, além da dificuldade em definir o campo de aplicação das convenções em geral. Na doutrina, indaga-se, tendo em vista o crescente número de convenções, se, no futuro, os tribunais ainda estarão capacitados para assimilar todas as novas convenções, quando da aplicação prática do direito44.
Pode-se afirmar, em suma, que o direito uniforme substantivo ou material está-se expandindo com velocidade cada vez maior, mas isso ocorre, reiteradamente, de modo desordenado e, até a presente data, não existe nenhuma convenção em vigor universalmente, ou seja, para todos os Estados do mundo45. A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1989, talvez seja o tratado internacional que obteve o maior número de ratificações universalmente46. Embora esse diploma legal regule a situação jurídica da criança em geral e possa ser controvertido, na medida em que os seus artigos sejam tão precisos a fim de se aplicarem diretamente sem a necessidade da transformação numa lei de origem interna mais específica (normas de caráter self-executing), ele, a nosso ver, contém normas desse gênero, capazes de intervir nas suas relações de direito privado47.
O direito uniforme, substantivo ou material, procura alcançar a unidade de direito (Rechtseinheit) dentro do seu campo de aplicação. A prática, contudo, revela que isso não acontece na realidade. As convenções empregam, frequentemente, conceitos abertos e cláusulas gerais, frutos de compromissos entre os Estados participantes das conferências preparatórias que antecederam a sua entrada em vigor.
Como os tribunais nacionais são obrigados a interpretar esses termos abertos ao analisar a jurisprudência, verifica-se que a sua interpretação diverge, por vezes, consideravelmente entre os tribunais48. Sem uma justiça supranacional que julgue o direito uniforme, não se podem esperar progressos na aplicação do direito uniforme substantivo ou material49.
Por outro lado, a modificação e a adaptação do tratado internacional às situações sociais e econômicas novas é difícil, já que a própria estrutura do tratado internacional, que primeiro deve ser negociado no plano internacional e depois incorporado ao ordenamento jurídico interno, não favorece a sua própria revisão. Por essa razão, existe certo risco de o direito, uniformizado mediante tratado internacional, tornar-se ultrapassado em virtude da evolução socioeconômica, que é permanente50.
Pode-se concluir, pelas razões expostas, que o direito uniforme substantivo ou material, na realidade, não independe totalmente das normas de direito internacional privado, cuja função é a designação do direito aplicável. É necessário que normas de direito internacional privado complementem o direito uniforme substantivo ou material.
É pacífico que o direito internacional privado deve ser levado em consideração sempre que um tratado internacional de direito uniforme substantivo ou material não for aplicável, pelo fato de uma questão jurídica, deliberadamente, não ter ficado ali regulamentada. Mas o mesmo deverá ocorrer, também, quando existir um dissídio na jurisprudência dos tribunais nacionais referente à interpretação de seu conteúdo51.
Diante da possibilidade de que um tratado internacional de direito uniforme substantivo ou material não regule todas as questões jurídicas com conexão internacional in casu e a sua interpretação não seja homogênea perante os tribunais de todos os países signatários do tratado internacional, abre-se o caminho para o fórum shopping, ou seja, a escolha do foro mais favorável para o autor, o que seguramente não se coaduna com a ideia da uniformização do direito em nível internacional52.
A famosa Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, de 11 de abril de 1980 (Convenção de Viena)53, p. ex., não disciplina todas as questões jurídicas relacionadas ao contrato de compra e venda internacional e emprega termos abertos e elásticos em seu âmbito. A doutrina já alertou, preventivamente, que esse fato poderá dar lugar a interpretações contraditórias sobre a mesma matéria, em diversos países, o que conduziria, por fim, ao resultado indesejado de terem-se, de fato e novamente, direitos nacionais cujos teores diferem entre si54. Esse efeito indesejável, entretanto, procura-se contornar com a ajuda de uma coleção atualizada e abrangente da jurisprudência publicada referente à Convenção em nível mundial55.
As diversas organizações internacionais, públicas e privadas, são as promotoras do direito uniforme substantivo ou material56.
Cabe destacar, nesse sentido, a Organização das Nações Unidas (ONU), com suas organizações especiais e autônomas. Importantes, entre outras, são a International Maritime Organization (IMO), em Londres57, a World Intellectual Property Organization (WIPO ou OMPI), em Genebra58, o International Monetary Fund (IMF ou FMI), em Washington59, a International Labour Organization (ILO ou IAO), em Genebra60, e a United Nations Commission on International Trade Law (Uncitral ou CNUDCI), com sede em Nova York61.
Nesse âmbito, também, a Organização Mundial do Comércio (OMC), com sede em Genebra, desenvolve um papel decisivo com relação ao comércio internacional62.
Outra organização internacional de direito público que trabalha permanentemente pela unificação do direito privado, embora não constitua uma organização especial da Organização das Nações Unidas (ONU), é o Institut International pour l’Unification du Droit Privé (UNIDROIT), com sede em Roma63.
Na Europa, a força motora da unificação de direito é a União Europeia (UE). Outras entidades trabalham para o mesmo objetivo, como o Conselho da Europa, com sede em Estrasburgo, a Commission Internationale de l’État Civil (CIEC), em Estrasburgo, e a Economic Commission for Europe (ECE), em Genebra, ligada à Organização das Nações Unidas (ONU)64.
Existem, ainda, várias organizações internacionais que não são entidades públicas e cuja influência na unificação do direito é manifesta. Entre essas organizações, cumpre mencionar a International Air Transport Association (IATA), em Montreal65, o Comité Maritime International (CMI), em Antuérpia66, a International Law Association (ILA), em Londres67, e a Câmara de Comércio Internacional de Paris (ICC ou CCI)68. Essas organizações não públicas são responsáveis, principalmente, pela evolução da Lex Mercatoria, que é o direito uniforme de comércio internacional, desenvolvida, basicamente, pelos próprios agentes do comércio internacional69.
O Brasil, até agora, em geral, era cauteloso em ratificar tratados de direito uniforme substantivo ou material. Não ratificou, p. ex., por enquanto a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, de 11 de abril de 1980 (Convenção de Viena). Com efeito, um Estado deve, sempre, ponderar bem sobre vantagens e desvantagens de uma ratificação70, e, ainda, o Poder Judiciário precisa dispor de meios e ter preparação para aplicar os tratados vigentes no país, sendo esta, exatamente, a crítica da doutrina, dirigida, também, à classe dos advogados71.
C. Direito Internacional Privado e Direito Comunitário
A União Europeia (UE)72 destaca-se como organização internacional peculiar perante todas as outras organizações desse tipo. Atende não só aos requisitos de uma organização internacional constituída, basicamente, por um tratado internacional entre Estados, com personalidade jurídica própria, objetivos, órgãos, sede privativa e integrada por Estados soberanos73, mas também àqueles de uma organização supranacional.
A organização supranacional diferencia-se da organização internacional notadamente pelo fato de o direito supranacional, isto é, as normas concebidas pela própria organização supranacional, ser capaz de vincular, jurídica e diretamente, residentes nos Estados-membros da organização, sem um ato específico do legislador nacional que transforme e incorpore esse direito ao direito interno74. A União Europeia, até a presente data, é a única organização supranacional existente no mundo, e sua ordem jurídica privativa constitui um sistema jurídico autônomo, denominado direito comunitário75.
O fato de a União Europeia ter acumulado, desde suas origens, um grande acervo do direito comunitário faz com que seja caracterizada, também, como comunidade de direito (Rechtsgemeinschaft).
O direito comunitário da União Europeia está representado pelos direitos comunitários primário e secundário. O primeiro é constituído pelos tratados básicos da União, concluídos entre seus Estados-membros. O segundo é composto principalmente de regulamentos (regulation, règlement, Verordnung), diretivas (directive, directive, Richtlinie), decisões (decision, décision, Entscheidung), recomendações (recommendation, recommandation, Empfehlung) e opiniões (opinion, avis, Stellungnahme)76. Os regulamentos e as diretivas constituem tão só normas gerais e abstratas77.
Os regulamentos são aplicáveis diretamente aos Estados-membros da União Europeia, vinculando juridicamente e de imediato seus cidadãos, e isso sem que seja necessária sua transformação e incorporação ao direito interno, mediante a intervenção de um órgão do poder legislativo estatal. Os regulamentos, destarte, caracterizam-se como direito uniforme dentro da União Europeia78.
As diretivas são destinadas aos Estados-membros da União Europeia, que são obrigados a transformá-las e incorporá-las ao direito interno dentro de um prazo preestabelecido. Como as diretivas estabelecem para os Estados-membros da União Europeia metas a serem cumpridas pela sua legislação interna, os direitos dos Estados-membros não são uniformizados por diretivas, mas apenas harmonizados (Rechtsangleichung)79.
Por vezes, no passado, os Estados-membros da União Europeia optaram, entre si, ainda, pelo caminho tradicional de celebrar tratados multilaterais convencionais. Os tratados entraram em vigor, em regra, após a ratificação por todos os Estados-membros. O direito comunitário é abrangente, tangenciando toda atividade econômica exercida dentro do território dos Estados-membros da União Europeia, tanto direta quanto indiretamente80.
Rege-se, ademais, por princípios gerais de direito, cujo conteúdo foi definido particularmente pela Corte Europeia de Justiça. Inclui, ainda, os direitos fundamentais, reunidos na Carta dos Direitos Fundamentais, reconhecendo um conjunto de direitos pessoais, civis, políticos, econômicos e sociais dos cidadãos e residentes na União Europeia, incorporando-os no direito comunitário. Com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, em 1º de dezembro de 2009, à Carta foi atribuído efeito jurídico vinculativo.
Qual a relação entre o direito comunitário da União Europeia e o direito internacional privado?
O direito comunitário é, em grande parte, direito público. Este não se choca com a nossa disciplina, e, de qualquer forma, prevalece sempre sobre o direito nacional dos Estados-membros da União Europeia, reprimindo-o quando em desarmonia81.
Do ponto de vista do direito privado, o direito comunitário regula diversas de suas questões relevantes, mas grande parte ainda é disciplinada pelos ordenamentos jurídicos dos Estados-membros da União Europeia82. Impende registrar, entretanto, que existem esforços para uniformizar os princípios gerais dos contratos na Europa e a meta da União Europeia é a criação de um direito comum dos contratos para os seus Estados-membros83.
A União Europeia empenha-se, outrossim, em uniformizar o direito internacional privado dos seus Estados-membros. Atualmente isso ocorre basicamente mediante o regulamento, diretamente aplicável nos seus Estados-membros.
No passado, no entanto, costumava-se escolher o tratado multilateral convencional. O tratado multilateral mais importante, neste sentido, é a Convenção de Roma, de 19 de junho de 1980, sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais84. Esta convenção, no entanto, foi substituída pelo Regulamento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I)85. Anteriormente, o Parlamento Europeu e o Conselho da União Europeia já aprovaram o também mui significativo Regulamento (CE) n. 864/2007, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais (Roma II)86. Além disso, cumpre ressaltar neste contexto o Regulamento (UE) n. 1.259, de 22 de dezembro de 2010, que cria uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial (ROMA III)87. Por final, pretende-se uniformizar também as regras de direito internacional privado no âmbito do direito das sucessões88.
A clara tendência, portanto, é que os textos básicos relacionados ao direito internacional privado na União Europeia sejam regulamentados. Apesar dos significativos progressos da União Europeia no caminho para a uniformização do direito internacional privado dos seus Estados-membros, ainda se discutem na doutrina questões básicas em relação a sua competência e à necessidade para editar normas neste âmbito89.
O processo de uniformização de direito por regulamento iniciou-se já mais cedo com relação ao direito processual civil internacional. O diploma legal básico, a Convenção Europeia sobre a Competência Judiciária e a Execução de Decisões Judiciárias em Matéria de Direito Civil e Comercial, de 27 de setembro de 1968, denominada também Convenção de Bruxelas, vigorava até a sua substituição pelo Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, que entrou em vigor em 1º de março de 200290.
Atualmente, o direito processual civil internacional basicamente é disciplinado por regulamentos, diretamente aplicáveis nos Estados-membros da União Europeia91. Essa tendência continua92. Também, em relação ao direito falimentar internacional, houve mudanças quanto ao processo de uniformizá-lo. Inicialmente procurou-se uniformizar o direito falimentar internacional no âmbito da União Europeia por via de convenção93. Tal tentativa não logrou sucesso no prazo desejado. Por esse motivo foi adotado posteriormente pelos seus Estados-membros o Regulamento do Conselho, de 29 de maio de 2000, relativo aos processos de insolvência, que entrou em vigor em 31 de maio de 200294.
Algumas tentativas de uniformizar o direito no âmbito da União Europeia falharam. Regras uniformes sobre o reconhecimento recíproco de sociedades e pessoas jurídicas, por exemplo, não estão em vigor na União Europeia. Por esse motivo, precisavam ser estabelecidas pela Corte Europeia de Justiça95.
Os princípios gerais de direito, oriundos do direito comunitário primário, constituem outras restrições relevantes aos direitos nacionais de direito internacional privado dos Estados-membros da União Europeia96. Nesse sentido, o princípio da não discriminação, por exemplo, tal como estatuído no direito comunitário primário, interfere, de imediato, nos seus ordenamentos jurídicos97.
D. Direito Internacional Privado e Lex Mercatoria
Com a crescente globalização do comércio internacional, fenômeno que se constatou particularmente após a Segunda Guerra Mundial, a doutrina começou a estudar as práticas internacionais de comércio, procurando identificar e sistematizar regras do comércio que formassem um corpo constituído de verdadeiras normas jurídicas, aplicáveis às transações comerciais, decorrentes dos usos e costumes daqueles que participam no comércio internacional. Mas, embora se discuta há mais de trinta anos na doutrina a Lex Mercatoria, não está à vista o fim das controvérsias jurídicas em torno da matéria98.
Na realidade, o que ainda se discute são basicamente as fontes e o conteúdo, e, decorrente dessas questões basilares, a relação entre a Lex Mercatoria e os diferentes ordenamentos jurídicos estatais, bem como a aplicabilidade (juridicité), os mecanismos e as condições da aplicação da Lex Mercatoria pelos tribunais estatais e arbitrais99.
Irineu Strenger, com referência às fontes da Lex Mercatoria, detecta, principalmente, três tendências na doutrina. De acordo com a primeira corrente doutrinária, a Lex Mercatoria constitui uma ordem jurídica autônoma, criada espontaneamente pelos agentes do comércio internacional, cuja existência independe dos ordenamentos jurídicos estatais, e cuja origem não decorre do direito internacional público100. A segunda vertente doutrinária vê na Lex Mercatoria uma alternativa para a ordem jurídica nacional aplicável, por constituir um corpo suficiente de regras jurídicas que permitem decidir um litígio entre agentes do comércio internacional. Outra tendência, finalmente, entende que a Lex Mercatoria destina-se a complementar o direito nacional aplicável, constituindo uma consolidação dos usos, costumes e de certas expectativas concernentes ao comércio internacional101.
Examinando o conteúdo das regras formadas pela Lex Mercatoria, os autores, partidários de sua existência real, indicam potentes associações privadas do comércio internacional como as responsáveis pela edição de regras gerais, às quais atribuem força jurídica própria, sendo constituídas basicamente de contratos-tipo e usos e costumes comerciais compilados, que, para possuírem eficácia jurídica, é mister, conforme a mesma doutrina, sejam adotados e praticados de fato pelos integrantes do comércio internacional102.
Dentre as organizações privadas comprometidas com a evolução das práticas uniformes do comércio internacional, cabe realçar a Câmara de Comércio Internacional de Paris103.
A entidade atua mundialmente, e suas atividades dirigem-se aos agentes do comércio internacional na sua totalidade; desenvolveu vários instrumentos do comércio internacional, como, entre outros, os International Comercial Terms (Incoterms)104 e as regras e usos uniformes relativos aos créditos documentários105, amplamente utilizados na prática do comércio internacional, tornando as transações mais estáveis e seguras.
Por outro lado, existe um grande número de organizações corporativas setoriais privadas do comércio internacional, igualmente identificadas pela doutrina como mentoras da Lex Mercatoria106. Essas entidades estão presentes em quase todos os setores da economia e exercem uma grande influência sobre seus membros107.
Na doutrina incluem-se, ainda, determinados princípios gerais de direito no âmbito da Lex Mercatoria, destinados a reger o comércio internacional, como, p. ex., os princípios da boa-fé e do pacta sunt servanda, aplicáveis a qualquer contrato internacional de comércio108, e consolidados pela jurisprudência dos tribunais arbitrais do comércio internacional109.
A Lex Mercatoria está em processo de permanente evolução, e isso em virtude da própria estrutura do direito comercial, para o qual é inerente a tendência de constante renovação110. Conforme a doutrina da Lex Mercatoria, o Estado não consegue acompanhar tal ritmo, concluindo-se por sua inaptidão para legislar sobre o comércio internacional, pelo que se postula a autonomia da Lex Mercatoria das legislações nacionais existentes. Argumenta-se, ainda, que os direitos comerciais nacionais enfocam, principalmente, as relações do comércio interno e se baseiam em ideias do século passado, quando então as condições econômicas e sociais eram bem diferentes comparadas com as da atualidade. Por tais razões, aos próprios agentes do comércio internacional caberia, em primeiro lugar, estabelecer as regras que deveriam valer entre si111.
Os adeptos da Lex Mercatoria reconhecem, porém, que esta não constitui um corpo de regras jurídicas destinado a regulamentar o comércio internacional na sua totalidade, de modo a perfazer, destarte, o verdadeiro direito do comércio internacional112. Existe uma distância enorme entre a realidade e o ideal de um comércio internacional livre de empecilhos estatais; a Lex Mercatoria, como disciplina autônoma do comércio internacional, ainda está na sua fase inicial113.
O cenário internacional, atualmente, favorece o processo contínuo na formação de regras uniformes de comércio internacional. Verifica-se no mundo inteiro a tendência dos Estados em consolidar, adotar ou introduzir mecanismos da economia de mercado. Em nível mundial, a principal força propulsora dessa evolução é a Organização Mundial do Comércio (OMC), estabelecida desde 1º de janeiro de 1995 em Genebra, na Suíça, contando atualmente com a adesão de 148 países114, e cuja meta principal é a liberalização gradual do comércio entre as nações. A América Latina, particularmente, segue esse rumo, abdicando da antiga política de substituição das importações para ceder lugar a uma nova, de maior abertura de mercado115. No Brasil iniciou-se o mesmo processo, que parece irreversível em virtude da vinculação do País ao Mercado Comum do Sul (Mercosul)116.
Por outro lado, as tendências liberalizantes, concernentes ao comércio internacional, facilitam a adoção de regras uniformes pelos Estados nas suas legislações. Em proporções universais, organizações que não são entidades privadas favorecem esse processo, trabalhando para a unificação do direito do comércio internacional e para a harmonização dos diferentes direitos nacionais.
O Institut International pour l’Unification du Droit Privé (Unidroit) foi fundado em Roma, em 1926117, com o objetivo de preparar, gradualmente, a adoção de uma legislação de direito privado uniforme pelos diversos Estados118. O Brasil depositou a carta de adesão referente ao estatuto orgânico do Instituto em 11 de janeiro de 1993119.
Um papel extraordinário no mesmo sentido está sendo desempenhado pela Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (Uncitral — United Nations Commission on International Trade Law, ou CNUDCI — Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International), fundada em 1968.
Conforme a Resolução n. 2.205 (XXI) da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, cabe à Comissão estimular a unificação do direito do comércio internacional, não só pelo fato de preparar e promover a adoção de novas convenções internacionais, leis modelos ou leis uniformes, como também por incentivar a codificação e ampla aceitação de termos, regras, usos, costumes e práticas do comércio internacional, em colaboração, quando conveniente, com as organizações atuan­tes na mesma área120.
Ambas as entidades, a Uncitral (ou CNUDCI) e o Unidroit, exercem função central no processo de evolução das regras e práticas uniformes do comércio internacional121.
Para os adeptos da Lex Mercatoria, as regras uniformes elaboradas por essas organizações compõem, igualmente, a Lex Mercatoria122. Os Estados que as reconhecem e as incorporam nas suas legislações internas estão diretamente vinculados a elas. Quanto às outras regras uniformes, desenvolvidas principalmente pelos próprios agentes do comércio internacional, à primeira vista, parecem ter existência à margem das legislações estatais. Examinando-as mais de perto, porém, verifica-se que os diversos direitos estatais não excluem a aplicação das regras da Lex Mercatoria do seu âmbito, reconhecendo às partes ampla liberdade na formação de suas relações jurídicas, além de levar em consideração os usos e costumes comerciais, para atribuir-lhes eficácia jurídica perante a ordem jurídica interna. Por essas razões, segundo nosso entendimento, a Lex Mercatoria não pode existir totalmente desvinculada do regime jurídico estatal, como aliás sustenta grande parte da doutrina. Ela está ligada, necessariamente e sempre, ao ordenamento jurídico de um determinado Estado que tutela os interesses de toda a coletividade, e não só ao dos integrantes de um grupo, tais como os agentes do comércio internacional123.
Indiretamente, isso também é admitido pelos adeptos da Lex Mercatoria, já que reconhecem que o Estado não pode estar vinculado a práticas do comércio internacional quando, perante esse mesmo Estado, tais práticas não se coadunam com os princípios fundamentais de sua ordem jurídica, ou seja, quando constituem uma violação da ordem pública124.
Na prática, são, principalmente, tribunais arbitrais os que já proferiram decisões baseadas na Lex Mercatoria, enquanto as de tribunais estatais são bem mais escassas125.
Para explicar tal fato, vários são os argumentos. Estima-se que quase noventa por cento dos contratos internacionais de comércio, atualmente, contêm uma cláusula arbitral126, reservando um espaço muito maior para a arbitragem internacional do que para a justiça estatal. Ademais, com a autorização das partes, tão somente o tribunal arbitral pode julgar por equidade, fora das regras e formas de direito127, enquanto essa faculdade não é atribuída aos tribunais estatais128. Assinala-se entre outros argumentos, ainda, que os tribunais estatais, em geral, possuem uma cognição muito limitada para reexaminar os laudos arbitrais quanto a sua conformidade com a lei129.
Quando são os tribunais estatais que julgam uma relação jurídica comercial com conexão internacional, predomina na doutrina o entendimento de que uma decisão proferida diretamente com base na Lex Mercatoria é contrária à lei, mesmo quando as partes a tenham escolhido como o direito aplicável. Concordamos com essa posição, já que um juiz estatal só pode aplicar o ordenamento jurídico do seu próprio Estado, estando ali incluídas as normas do direito internacional privado. A Lex Mercatoria pode influir no processo decisório do juiz, à medida que o direito aplicável leve em consideração as suas regras, o que normalmente ocorre de fato130.
As regras, porém, mudam quando a competência é de um tribunal arbitral autorizado pelas partes a julgar uma lide por equidade. Nesse caso, aos árbitros é facultado levar em consideração a Lex Mercatoria na formação da sua decisão, por não estarem vinculados a um determinado ordenamento jurídico. No Brasil, ademais, a Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem, autoriza expressamente às partes convencionarem que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio, ou seja, na Lex Mercatoria131. Um tribunal arbitral, no entanto, não pode aplicar diretamente a Lex Mercatoria sem essa autorização132.
Com o apoio dessas reflexões, resta-nos, para finalizar, extrair as conclusões a fim de definir a relação entre direito internacional privado e Lex Mercatoria.
Entendemos que a Lex Mercatoria não tem existência real dissociada totalmente dos ordenamentos jurídicos nacionais. Por essa razão, pelo menos, o tribunal estatal é obrigado a aplicar sempre as normas do direito internacional privado da lex fori, ao julgar uma relação jurídica de direito comercial com conexão internacional. A grande maioria dos direitos nacionais permite às partes, em princípio, escolher livremente o direito aplicável às relações contratuais com conexão internacional133.
Essa liberdade refere-se, principalmente, às relações jurídicas internacionais do comércio134.
É quase pacífico na doutrina que as partes têm a faculdade de escolher um ordenamento jurídico nacional para reger as relações contratuais entre si, existindo um certo vínculo entre o direito a ser aplicado e o negócio jurídico concreto135. Na doutrina, entretanto, já se discute se as partes podem escolher qualquer ordenamento jurídico nacional para reger suas relações jurídicas, independentemente de qualquer vínculo com o direito aplicável no caso136. Mais controvertida é a questão de determinar se as partes podem escolher diretamente a Lex Mercatoria como o direito aplicável a suas relações jurídicas internacionais de comércio137.
Conforme nossa concepção já realçada, não existe, porém, para as partes, a possibilidade de escolherem diretamente a Lex Mercatoria como direito aplicável a suas relações comerciais internacionais. Essa liberdade restringe-se à escolha de ordenamentos jurídicos nacionais138 e, em casos específicos, do direito internacional público139.
Ademais, cabe salientar, nesse contexto, que a Lex Mercatoria postula ser um direito mundialmente uniformizado, regulando relações jurídicas internacionais do comércio, mediante normas substantivas ou materiais diretamente aplicáveis, embora seus próprios adeptos reconheçam ser ela ainda incompleta e extremamente lacunosa. Por outro lado, as leis nacionais de aplicação imediata140 e a reserva da ordem pública141 reprimem sempre a aplicação de regras jurídicas da Lex Mercatoria.
Se a Lex Mercatoria regulamentasse a totalidade das relações jurídicas do comércio internacional, as normas de direito internacional privado, de fato, tornar-se-iam supérfluas. Como, na realidade, isso não ocorre, essas normas permanecem indispensáveis para designar a ordem jurídica nacional, aplicável às questões jurídicas, na ausência de regras da Lex Mercatoria. Admitir o contrário significaria dizer que as partes não teriam, perante uma lide judicial, nenhuma previsão segura da ordem jurídica aplicável ao caso concreto.
É divulgada a crítica doutrinária de que as técnicas do direito internacional privado, para designar o direito aplicável a uma relação jurídica com conexão internacional, não são adaptadas às peculiaridades do comércio internacional142. Enquanto não existir um direito universal uniforme do comércio internacional não será possível detectar qualquer alternativa válida, relacionada às técnicas tradicionais do direito internacional privado, para resolver os conflitos de leis existentes no espaço.
No entanto, podem surgir situações peculiares quanto a contratos internacionais celebrados entre Estados e companhias de direito privado, que, muitas vezes, têm estrutura extremamente complexa, de tal modo que as partes do contrato por vezes acabam excluindo a aplicação de qualquer direito nacional a suas relações jurídicas, total ou pelo menos parcialmente143. Para esses casos específicos, a doutrina e a prática habitual de arbitragem internacional admitem a aplicação de normas do direito internacional público, se tal parece ser adequado ao caso concreto144. Concordamos com essa posição, uma vez que se trata, em relação ao direito internacional público, de uma verdadeira ordem jurídica145, porém não admitimos o mesmo quanto à Lex Mercatoria.
Diante do exposto, a aplicação direta da Lex Mercatoria, a nosso ver, é lícita apenas quando o órgão jurisdicional é um tribunal arbitral, autorizado pelas partes para julgar a lide concreta com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio, ou seja, na própria Lex Mercatoria146.
Em todos os outros casos, faz-se mister que as partes designem a ordem jurídica específica de determinado Estado ou, excepcionalmente, dentro dos seus limites permitidos, o direito internacional público, como o aplicável às suas relações contratuais. As partes, porém, têm a faculdade de estipular cláusulas contratuais decorrentes da Lex Mercatoria, vinculando-as de imediato, à medida que o direito aplicável permita levar em consideração as suas regras jurídicas.
E. Direito Internacional Privado e Direito do Trabalho
Diante do fato de que o mundo está cada vez mais globalizado, também o direito do trabalho atrai mais o interesse dos internacionalistas. Existe uma tendência mais moderna de situar o direito internacional do trabalho próximo do direito internacional público147. Visto sob esta perspectiva, o direito internacional do trabalho estabelece basicamente padrões e garantias internacionais mínimas em benefício dos trabalhadores e a sua implantação na prática. Destarte, situa-se no âmbito da proteção dos direitos humanos pelo direito internacional148. Porém, também a nossa disciplina, o direito internacional privado, possui laços com o direito do trabalho. O nosso estudo se concentra no exame desta relação.
O direito do trabalho é considerado uma disciplina autônoma de direito. Em regra, é dividido pela doutrina em três partes distintas, ou seja, o direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho e o direito tutelar do trabalho149. Com o direito social, particularmente o da previdência social, o direito do trabalho tem estreitas relações150.
Ao direito individual do trabalho é inerente o contrato do trabalho e as cláusulas que lhe são incorporadas em virtude de lei, convenção ou acordo coletivo, decisão normativa e regulamento. O direito coletivo do trabalho está relacionado à organização sindical, à negociação coletiva, aos contratos, às convenções e aos acordos coletivos de trabalho, aos conflitos coletivos de trabalho e às soluções dos conflitos coletivos do trabalho. O direito tutelar do trabalho finalmente é composto de normas de ordem pública, tendo como objetivo principal assegurar a integridade psicossomática do trabalhador151.
As normas do direito tutelar do trabalho são normas típicas de aplicação imediata152 que não podem ser derrogadas pelas normas do direito internacional privado vigentes no país em que o trabalhador presta os seus serviços. Elas se aplicam independentemente do direito aplicável designado pelas normas do direito internacional privado do Estado em cujo território o empregado trabalha153.
É em grande parte o direito tutelar do trabalho que está sendo harmonizado pela Organização Internacional do Trabalho (OIT), com sede em Genebra154.
Também o Brasil ratificou considerável número de suas convenções, entre as quais a Convenção 171 relativa ao trabalho noturno155, a Convenção 169 sobre povos indígenas e tribais156, a Convenção 167 sobre segurança e saúde na construção157, a Convenção 176 sobre segurança e saúde nas minas158, a Convenção 178 relativa à inspeção das condições de vida e de trabalho dos trabalhadores marítimos159, a Convenção 166 que trata da repatriação de trabalhadores marítimos160, a Convenção 138 sobre idade mínima de admissão ao emprego161, a Convenção 182 sobre a proibição das piores formas de trabalho infantil e a ação imediata para a sua eliminação162, a Convenção 134 sobre prevenção de acidentes de trabalho dos marítimos163, a Convenção 132 sobre férias anuais remuneradas (revista em 1970)164, a Convenção 146 sobre férias remuneradas anuais da gente do mar165 e a Convenção 168 relativa à promoção do emprego e à proteção contra o desemprego166. Todas as outras convenções ratificadas pelo Brasil até o presente momento, com a respectiva data de ratificação, são facilmente encontradas no site da Organização Internacional do Trabalho (OIT): http://www.ilo.org. Igualmente, todas as convenções denunciadas pelo país perante a OIT, com a data da denúncia, constam do mencionado site.
As convenções elaboradas pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) pretendem estabelecer padrões mínimos vigentes mundialmente na área do direito do trabalho, cuja finalidade precípua é a proteção do trabalhador167.
A sua incorporação ao sistema jurídico interno e a sua ordem hierárquica dentro desse sistema seguem, em princípio, as regras estabelecidas para os tratados internacionais em geral168. No entanto, cumpre destacar aqui algumas particularidades relacionadas à própria estrutura da Organização Internacional do Trabalho (OIT) que exercem influência sobre o processo legislativo interno.
A Conferência Internacional do Trabalho, como assembleia geral de todos os Estados-membros da Organização Internacional do Trabalho (OIT), é o seu órgão supremo169. Tendo essa atribuição, é ela que elabora a regulamentação internacional do direito do trabalho no âmbito da OIT.
Isso ocorre não só mediante convenções mas também por meio de recomendações e de resoluções.
Apenas as convenções satisfazem todos os requisitos de um tratado internacional porque são elas objeto de ratificação pelos Estados-membros da OIT170. As recomendações, por seu lado, somente devem ser submetidas a sua autoridade competente para legislar sobre a respectiva matéria, a qual, porém, possui toda liberdade na escolha da medida a ser tomada a respeito.
Cumpre aos Estados-membros da OIT informar à Repartição Internacional do Trabalho (RIT)171, periodicamente, sobre a situação de sua legislação doméstica, bem como sobre os relevantes fatos, tendo como objeto a aplicação das convenções e recomendações da OIT no país172.
Embora o Brasil tenha ratificado considerável número de convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e o tenha incorporado ao direito interno, verificamos que a doutrina nacional especializada em direito do trabalho, inclusive, se apoia frequentemente em convenções e recomendações da OIT não adotadas ainda pelo direito brasileiro, com o fim de interpretar o ordenamento jurídico em vigor no País, disciplinado basicamente na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional relacionada ao direito do trabalho173. Igualmente, na jurisprudência encontramos decisões referindo-se às convenções da OIT, principalmente quanto ao seu campo de aplicação no ordenamento jurídico do país174.
Após ter examinado sumariamente as atividades da Organização Internacional do Trabalho (OIT) no âmbito da uniformização do direito do trabalho em nível internacional, procuraremos fazer uma breve análise da situação do direito do trabalho, uniformizado e harmonizado nos blocos regionais economicamente integrados175. Encontramos tais normas basicamente na União Europeia176, mas ainda não no Mercosul, que parece restringir-se por enquanto a acompanhar a evolução do direito do trabalho em nível internacional, particularmente no âmbito da Organização Internacional do Trabalho (OIT)177. Ademais, uma harmonização do direito individual do trabalho não está à vista no âmbito do Mercosul178. O que já existe, no entanto, é a Declaração Sociolaboral do Mercosul de 10 de dezembro de 1998, estabelecendo princípios básicos neste âmbito com vigência nos seus Estados-membros179.
Para muitos doutrinadores o direito do trabalho não abrange as normas relativas à previdência social. Suas normas são reunidas num direito autônomo, denominado direito previdenciário ou da previdência social, embora tenha relações estreitas com o direito do trabalho180. No âmbito da Organização Internacional do Trabalho (OIT) o conceito da previdência social se amplia para aquele da seguridade social181. A OIT elaborou importantes convenções sobre a seguridade social182.
Especificamente quanto à América Latina, cumpre ressaltar ainda dois relevantes tratados, elaborados pela Organização Ibero-Americana de Seguridade Social (OISS)183 e com vigência inclusive no Brasil, a saber: a Convenção Multilateral Ibero-Americana de Segurança Social, de 10 de novembro de 2007, e o Acordo de Aplicação da Convenção Multilateral Ibero-Americana de Segurança Social, de 19 de maio de 2011184.
Divulgados entre os países são ainda tratados bilaterais sobre a seguridade social, regulando principalmente questões jurídicas relacionadas ao migrante que trabalha por temporada em outro país185. Atualmente, o Brasil é signatário de vários acordos de previdência social, ou seja, com os seguintes países: Cabo Verde, Chile, Espanha, Grécia, Itália, Japão, Luxemburgo e Portugal. Existem outros acordos com a Alemanha e Bélgica com previsão de vigência na legislação destes países e no Brasil em breve186.
No Mercosul, na atualidade, não é possível ainda uma harmonização ou unificação das legislações nacionais do direito da previdência social187. Cumpre, no entanto, registrar que foi firmado, em 15 de dezembro de 1997, um Acordo Multilateral de Seguridade Social do Mercosul pelo Brasil, Uruguai, Argentina e Paraguai, que já entrou em vigor internacionalmente e também tem vigência no Brasil188. O mencionado acordo não pretende harmonizar ou uniformizar o direito da previdência social no Mercosul. O seu objetivo é mais limitado. Apenas procura diminuir as desvantagens em relação à obtenção de benefícios previdenciários que surgem quando uma pessoa deixa o seu país de origem para residir e/ou trabalhar em outro189.
Após essa descrição sumária das linhas gerais do direito internacional do trabalho, convém agora examinar no particular a relação entre direito internacional privado e direito do trabalho.
Já ressaltamos que as normas do direito tutelar do trabalho não podem ser derrogadas pelas normas do direito internacional privado em vigor no território do país em que se aplicam. Trata-se de normas de aplicação imediata190, ou seja, diretamente aplicáveis no território do Estado que as editou, independentemente do direito aplicável designado pelas normas do direito internacional privado vigorando no mesmo Estado.
As normas do direito internacional privado também não interferem no âmbito da seguridade social191. Ademais, questões jurídicas da seguridade social relacionadas ao trabalhador migrante são frequentemente reguladas em tratados internacionais específicos, tanto múlti quanto bilaterais192.
Quanto à sua vigência, o direito coletivo do trabalho está ancorado no princípio da territorialidade193. Destarte, as normas do direito internacional privado não interferem194.
Pontos de contato detectamos entre o direito internacional privado e o direito individual do trabalho. Especificamente, o contrato de trabalho é objeto do direito internacional privado. Não só várias legislações nacionais contêm regras especiais de direito internacional privado para o contrato de trabalho195, mas também por via de tratado internacional o mesmo contrato já foi disciplinado196. Por vezes, as normas sobre o direito aplicável são completadas por normas processuais, em particular aquelas sobre a competência internacional no âmbito do direito do trabalho197.
As normas de direito internacional privado normalmente levam em consideração o desequilíbrio estrutural e a natureza do contrato de trabalho como uma relação jurídica de subordinação entre empregado e empregador198. Em decorrência desse fato, a autonomia de vontade das partes em determinar livremente o direito aplicável199 frequentemente está sendo limitada pelo legislador200. Ademais, é possível encontrar normas que restringem o direito de escolher o foro ou celebrar uma convenção de arbitragem quando a causa tem conexão internacional201. A razão para isso é que existe uma relação estreita entre a eleição de um foro ou a arbitragem como forma alternativa de solucionar um litígio e a escolha do direito aplicável pelas partes. Na doutrina discute-se até em que medida vigora um limite geral para eleger um foro ou submeter-se a um tribunal arbitral no exterior quando um país edita leis de aplicação imediata e coloca à disposição das partes um foro perante o qual possam solucionar os seus litígios decorrentes dessa legislação202.
Também no direito brasileiro é preciso distinguir a competência internacional da Justiça brasileira para julgar reclamações decorrentes do direito do trabalho e o direito aplicável em causas com conexão internacional, conforme as normas do direito internacional privado vigentes no país submetidas ao seu julgamento203.
Quanto à competência internacional, o direito brasileiro estabelece o princípio básico de que a Justiça brasileira tem jurisdição exclusiva quando a localidade em que o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador está situada no território brasileiro, ainda que a contratação do empregado tenha ocorrido em outro local ou no estrangeiro204. Ademais, a lei prevê ainda que a jurisdição estende-se “aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário”205.
Tendo em vista que cumpre a cada país individualmente, em virtude de sua soberania, determinar a extensão de sua jurisdição dentro dos limites aceitos geralmente pela comunidade internacional dos Estados e dos tratados internacionais firmados, a mencionada norma deve ser interpretada restritivamente. A nosso ver, tem de ser levada em consideração a regra básica da lei de que a competência internacional da Justiça brasileira é exclusiva quando o empregado presta serviços ao empregador no território nacional. Em consequência disso, aplica-se apenas quando o empregado presta os seus serviços regularmente no Brasil e foi contratado aqui, bem como a sua estada em agência ou filial no exterior é meramente temporária por ordem da empresa-matriz brasileira. Ampliar a competência internacional da Justiça brasileira além dos limites mencionados poderia gerar conflitos positivos de competência internacional206 entre o Estado estrangeiro em que está localizada a agência ou filial da empresa-matriz brasileira e o Brasil, o que não é desejado em nível internacional. Existe também a possibilidade de que uma sentença brasileira nesse caso não seja reconhecida no exterior.
Por derradeiro, a Justiça brasileira é internacionalmente incompetente para julgar uma ação de indenização proposta por reclamante brasileiro contra Estado estrangeiro com o argumento de que este teria violado o seu dever de fiscalização com relação à observação da legislação trabalhista vigente naquele Estado por uma empresa privada em que o reclamante trabalhava no exterior207.
Em relação ao direito aplicável, o direito brasileiro não contém normas expressas na lei, tendo em vista as relações contratuais entre empregado e empregador. A jurisprudência, no entanto, firmou-se no sentido de que “a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviços e não por aquelas do local da contratação”208. Como fundamento legal vem sendo invocado frequentemente o art. 198 do Código Bustamante, ou seja, a Convenção de Direito Internacional Privado de Havana que foi promulgada no Brasil mediante o Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1929209. Esta norma se caracteriza como regra especial em relação à regra geral contida na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro210.
Note-se, todavia, que a Lei n. 7.064/82, com redação dada pelo art. 1º da Lei n. 11.962, de 3 de julho de 2009, limitou o campo de aplicação do princípio da “lex loci executionis” consideravelmente, quando um empregado foi contratado no Brasil ou transferido por seu empregador para prestar serviços temporariamente no exterior. Nesses casos são assegurados ao empregado transferido para o exterior os direitos previstos na lei, independentemente da observância da legislação vigente no país da execução dos serviços211.
Ao que parece, todos os países integrantes do Mercosul adotam como regra o princípio da territorialidade da lei212. Com isso, não permitem a escolha de outro direito estrangeiro pelas partes de um contrato individual de trabalho, mas, provavelmente, como no Brasil, não aplicam o princípio com tanto rigor quando se trata de proteger o trabalhador contratado para prestar serviços no exterior.
Questões jurídicas específicas suscitam a contratação de empregados locais por parte de repartições diplomáticas estrangeiras, ou seja, embaixadas e consulados, bem como organizações internacionais sediadas no país. Na prática forense as controvérsias entre as partes envolvem regularmente a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro213.
Regras especiais encontramos também em relação ao direito aplicável no direito marítimo. Como regra, aplica-se a lei do pavilhão, solução esta reconhecida no direito comparado214.
Ademais, destacamos aqui os contratos celebrados entre empregador e empregado quanto aos direitos de propriedade intelectual criados pelo segundo em decorrência de sua obrigação contratual. Neste contexto, aplicam-se as regras sobre a competência internacional e o direito aplicável vigorando para os contratos do trabalho em geral215. Questões jurídicas não vinculadas diretamente ao contrato entre empregador e empregado, mas pertencentes ao direito de propriedade intelectual em si, regem-se pela lei do país que reivindica a proteção de suas prerrogativas de ordem legal e das medidas de defesa em seu território (princípio da territorialidade), como, por exemplo, se este país reconhece a existência de determinado direito de propriedade intelectual no seu ordenamento jurídico e qual é o seu conteúdo conforme o caso216.
Além disso, a doutrina debate se empregados exercendo funções dirigentes numa empresa, principalmente quando se trata de uma multinacional, estão sujeitos estritamente às normas, disciplinando as relações empregatícias.
Levando em consideração as questões relacionadas à competência internacional e ao direito aplicável nestes casos, a jurisprudência dos tribunais brasileiros, até a presente data, é restritiva. Assim, não admite cláusula de eleição de foro e convenção de arbitragem (cláusula compromissória e compromisso arbitral) para afastar a competência da Justiça do Trabalho nos termos do art. 651 da CLT217. Ademais, comprovada a prestação de serviços no Brasil, o direito aplicável é exclusivamente o brasileiro, não sendo reconhecida pelos nossos tribunais, em qualquer hipótese, a escolha de um direito estrangeiro218.
Por último cumpre ressaltar que o direito brasileiro no âmbito do direito do trabalho conhece normas especiais se relacionando à condição do estrangeiro no país219.
Entre essas normas se destacam aquelas do Capítulo II (“Da Nacionalização do Trabalho”) do Título III (“Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho”) da CLT220, que prescrevem basicamente a proporcionalidade de dois terços de empregados brasileiros em relação aos de outras nacionalidades contratados numa empresa com sede no país. O conteúdo das normas sobre a nacionalização do trabalho da CLT é controvertido na doutrina. Inclusive a sua constitucionalidade está sendo posta em dúvida221.
A legislação federal estabelece os requisitos necessários para que um estrangeiro possa trabalhar regularmente no Brasil222. Conforme a jurisprudência, no entanto, mesmo o estrangeiro, em situação irregular no País, goza da proteção da lei. Ele pode pleitear com êxito o pagamento de verbas trabalhistas perante a Justiça do Trabalho quando efetivamente prestou serviços no País, pois, in casu, preponderam motivos de dignidade humana e de justiça, com amparo na própria Constituição brasileira223.
Normas especiais vigoram neste âmbito ainda em relação ao trabalhador fronteiriço. Com relação a este se trata de trabalhador que vive na região de fronteira de seu país e trabalha na região de fronteira do país vizinho e retorna à sua residência diariamente, ou no final de semana. Os seus direitos não somente são regulados pelo direito de origem interna, mas também por tratados multi e bilaterais224.
Restrições impostas ao estrangeiro para exercer determinadas atividades profissionais no país podem resultar de sua própria qualificação profissional. Várias profissões são regulamentadas por lei (como, p. ex., as profissões de engenheiro, arquiteto, agrônomo, advogado, médico etc.). O estrangeiro que não atende às exigências legais nacionais não está habilitado a exercer a respectiva profissão no Brasil225.
Por outro lado, é possível que a condição do estrangeiro residente e admitido regularmente no país determine implicitamente sua situação jurídica de empregado em relação ao empregador. Assim, o estrangeiro portador de visto temporário, no sentido dos arts. 13, V, e 14 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, firma um contrato de trabalho por tempo determinado em virtude de imposição legal226, ensejando por conseguinte os efeitos jurídicos previstos na legislação trabalhista para esse tipo de contrato227.
Além das já mencionadas normas da CLT sobre a nacionalização do trabalho, o direito brasileiro conhece outras normas especiais que determinam a situação jurídica do estrangeiro no âmbito do direito do trabalho. Assim, a contratação de técnicos estrangeiros domiciliados ou residentes no exterior, para execução, no Brasil, de serviços especializados e em caráter provisório, com estipulação de salário em moeda estrangeira, obedece a um regime jurídico especial228. Ademais, o direito brasileiro permite apenas ao brasileiro o exercício do cargo de presidente e dos demais cargos de administração e representação de associações profissionais229. Igualmente, é proibido ao estrangeiro participar da administração ou representação de sindicato ou associação profissional230.
F. Direito Internacional Privado e Relações de Consumo
O direito do consumidor protege como o direito do trabalho a parte da relação jurídica que é considerada estruturalmente mais fraca. No direito do trabalho essa parte é o trabalhador; na relação de consumo, o consumidor231.
Enquanto no âmbito do direito do trabalho já se detectava há tempo tendências de harmonizá-lo em nível mundial, com o fim de assegurar garantias mínimas em favor do trabalhador232, a proteção específica do consumidor pelo direito é um fenômeno mais recente. Dos Estados Unidos, nos anos 60, espalhou-se para a Europa e depois também para a América do Sul233, inclusive o Brasil234.
No início eram principalmente os legisladores nacionais que editavam leis em favor do consumidor235.
Com o advento das legislações nacionais protecionistas do consumidor, também os efeitos jurídicos de relações de consumo com conexão internacional mereciam uma reavaliação sob a perspectiva da nossa disciplina, o direito internacional privado. Em consequência disso, na Europa, resultaram normas específicas em legislações nacionais e/ou convenções internacionais, tanto de natureza processual quanto relacionadas ao direito aplicável sobre a matéria indicada.
Até a sua substituição pelo Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, a Convenção de Bruxelas sobre a Competência Judiciária e a Execução de Decisões Judiciárias em Matéria de Direito Civil e Comercial, de 27 de setembro de 1968, era o diploma legal mais importante no âmbito do direito processual civil internacional na Europa.
Atualmente o é o Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, contendo normas com relação à competência “em matéria de contratos celebrados por consumidores”236. Elas se destinam à proteção dos consumidores e, inclusive, limitam a possibilidade de eleger o foro em contratos celebrados por consumidores237. Além disso, não podem ser abusivas, ou seja, contrariar as normas da Diretiva n. 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativas às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores238.
Diante da vigência do Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, outros diplomas legais relacionados ao direito processual civil internacional, seja de origem internacional ou nacional, com o intuito de proteger o consumidor, perderam relevância nos Estados-membros da União Europeia.
Os países, não vinculados ao mencionado Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, por outro lado, costumam tutelar interesses dos consumidores na sua legislação de origem interna239.
Na Europa, o consumidor não só está protegido pelo direito processual, mas também em relação ao direito aplicável quando uma relação de consumo tem conexão internacional. Em primeiro lugar, cumpre mencionar nesse contexto a Convenção de Roma de 19 de junho de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais.
Cumpre ressaltar, no entanto, que a mencionada Convenção de Roma de 19 de junho de 1980 foi substituída pelo Regulamento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I).
Este Regulamento prevê para contratos celebrados com partes vulneráveis a sua proteção através de normas de conflitos de leis mais favoráveis aos seus interesses do que as normas gerais. Entre estes contratos constam também aqueles celebrados com consumidores. Por este motivo o Regulamento contém regulamentação específica a seu respeito240. E o direito das partes destes contratos, de escolher o direito aplicável, o Regulamento, inclusive, limita em proteção ao consumidor241.
O Regulamento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I) tornou-se o diploma legal mais importante na Europa quanto à resolução do direito aplicável em matéria de relações de consumo242.
Além disso, em países não vinculados juridicamente ao Regulamento, estão em vigor ainda normas de direito internacional privado de origem interna que protegem o consumidor nas suas relações com conexão internacional243.
Cumpre salientar aqui, porém, que atualmente o direito harmonizado por diretivas no âmbito do direito do consumidor se torna cada vez mais relevante em comparação às normas de direito internacional privado em vigor na União Europeia.
Já cedo iniciou-se lá uma tendência de harmonizar o direito do consumidor244. Atualmente existe uma legislação comunitária abrangente protegendo o consumidor245. O crescente volume de legislação harmonizada da União Europeia no âmbito do direito do consumidor teve reflexos sobre a nossa disciplina, o direito internacional privado246.
Tendo em vista o direito brasileiro, interessa aqui ainda o exame da situação jurídica do consumidor no Mercosul. Este entendeu cedo que a harmonização legislativa deveria levar em consideração o consumidor, como agente econômico mais vulnerável, e que o Mercosul teria como um dos objetivos a busca da inserção competitiva dos Estados-membros no mercado mundial, sendo que a adoção de normas de defesa do consumidor compatíveis com os padrões internacionais contribuiria a esse propósito247. A ideia original era elaborar um Regulamento Comum de Defesa do Consumidor aplicável nos países integrantes do Mercosul. Um Protocolo nesse sentido com efeito no Brasil foi até assinado pelo Ministério da Justiça, em 29 de novembro de 1997, porém, em seguida, foi criticado por várias razões e por diversas entidades comprometidas com a proteção do consumidor. Inclusive e principalmente, no Brasil, foi apontado também para o fato de que a proteção do consumidor no Mercosul seria mais fraca que a própria legislação no Brasil, ou seja, o Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, em vigor no país, não poderia ser revogado por um tratado internacional mais brando e menos eficaz, na forma de um protocolo, que além disso não corresponderia ao padrão internacional em matéria de proteção ao consumidor248. No contexto da elaboração de um Regulamento Comum de Defesa do Consumidor para o Mercosul, cumpre mencionar também o Protocolo de Santa Maria sobre jurisdição internacional em matéria de relações de consumo, de 22 de novembro de 1996249. Este Regulamento se refere expressamente ao “Regulamento Comum Mercosul de Defesa do Consumidor”, dispondo que a tramitação de aprovação terá início apenas após a aprovação do Regulamento250. Destarte, o destino da legislação comum de defesa do consumidor no Mercosul está incerto. Atualmente não estão em vigor no Mercosul nem normas sobre a competência internacional e o direito aplicável nem normas harmonizadas e uniformes relacionadas à proteção do consumidor. Podemos afirmar, então, que o Mercosul não logrou muito sucesso quanto à evolução da proteção do consumidor até a presente data251. Diante do quadro atual exigiu-se a elaboração de uma Convenção interamericana sobre a lei aplicável relacionada à proteção do consumidor, sob a iniciativa da Organização dos Estados Americanos (OEA)252, cujo destino está em aberto.
Somente em nível regional detectamos esforços para harmonizar e uniformizar o direito do consumidor. Em nível universal ou global, em princípio, isso ainda não ocorreu. Particularmente a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, de 11 de abril de 1980 (Convenção de Viena), exclui as relações de consumo expressamente do seu âmbito253. Um pouco diferente se apresenta a situação apenas em relação ao comércio eletrônico, cuja relevância está aumentando cada vez mais também no âmbito das relações de consumo254. Atualmente verificamos esforços de normatizar o comércio eletrônico em nível mundial255, regional256 e nacional257. Também no Brasil o comércio eletrônico pela Internet está na pauta do Poder Legislativo.258.
Diante de todo o exposto, todavia, constatamos que o Brasil não está vinculado ainda a tratados internacionais vigentes regulando o direito do consumidor259. Quanto ao direito de origem interna, não estão em vigor no Brasil normas escritas e especiais sobre a competência internacional e o direito aplicável em relação ao direito do consumidor. Por outro lado, a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor, declara que as suas normas são de ordem pública260. Por esse motivo, é de concluir que o legislador entendeu estarem sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor também as relações de consumo com conexão internacional, caso uma autoridade judiciária ou equivalente brasileira tivesse de julgar um litígio submetido ao seu julgamento261. Consideramos tal diploma legal uma lei de aplicação imediata com vigência no direito pátrio independentemente do direito aplicável conforme as regras do direito internacional privado262. A norma geral da Lei de Introdução ao Código Civil com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010263 não se aplica no caso264. Também não é possível evitar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor por via da escolha de um direito estrangeiro, menos favorável ao consumidor que o brasileiro. Para que seja aplicada de fato essa legislação, no entanto, uma autoridade judiciária ou equivalente no Brasil com competência internacional deve ser invocada265. Isso sempre é o caso quando o réu, seja na sua qualidade de consumidor, seja na de fornecedor, tiver sede ou domicílio no Brasil266, quando no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação de pelo menos uma das partes267 e se a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil268. Acreditamos que a eleição de um foro estrangeiro, em princípio, não seja permitida pela lei nas hipóteses de incidência do art. 88 do CPC, a fim de impedir que o consumidor seja privado da proteção que lhe garante o Código de Defesa do Consumidor269.
Embora o consumidor seja protegido pelo Código de Defesa do Consumidor perante relações de consumo com conexão internacional quando uma autoridade judiciária ou equivalente no Brasil tratar a respeito, o mesmo não ocorre necessariamente caso uma autoridade estrangeira seja invocada por uma das partes. Ademais, se o bem ou serviço transacionado for de pequeno valor, uma disputa judicial sobre os seus direitos regularmente não compensa para o consumidor, tendo em vista as dificuldades processuais e os elevados custos, sendo o fornecedor sediado no exterior. Tais empecilhos prejudicam o consumidor principalmente em transações praticadas pelo comércio eletrônico.
Por esses motivos o direito internacional privado nem sempre está apto a proteger o consumidor efetivamente quando a relação de consumo tiver conexão internacional. Também a aplicação do elemento de conexão da lei mais favorável ao consumidor, por si só, não está capaz de modificar esta realidade270.
Diante dessa situação desconfortável para o consumidor, a jurisprudência dos tribunais pátrios está preocupada em lhe dar o maior amparo possível conforme a legislação em vigor271. Assim, o Superior Tribunal de Justiça, p. ex., já decidiu que o consumidor possui legitimidade a recorrer ao Judiciário e a invocar o Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenha adquirido mercadoria com defeito no exterior, bastando para isso que se trate de fabricante do mesmo grupo societário, ou seja, de empresas vinculadas à mesma matriz, com a ressalva de que esta pelo menos mantenha filial no Brasil, bem como o produto defeituoso seja da mesma marca272.
Como foi demonstrado neste capítulo, verificamos uma tendência de uniformizar ou harmonizar o direito em várias de suas áreas, seja em nível regional, seja até em nível mundial, o que diminuirá a relevância prática do direito internacional privado, na medida em que tal evolução seja coroada de sucesso.

1. Referente ao tratado internacional como fonte do direito internacional privado, cf., também, p. 136-46, adiante.

2. Cf., entre outros, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 62.

3. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 63.

4. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 63-4; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 195-6.

5. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 64; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 79, 196 e 442.

6. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 64; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 195.

7. Cf., a respeito, também, p. 83.

8. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 94 e 195; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 77.

9. O Estatuto da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, de 31 de outubro de 1951, declara no seu art. 1º: “A Conferência de Haia tem como meta trabalhar para a uniformização contínua das regras de direito internacional privado”.

10. Cf., referente à Conferência de Haia o seu site http://www.hcch.net. Ademais, v., entre outros, Alfred E. von Overbeck, Les cents ans de la Conférence de La Haye de Droit International Privé, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht (SZIER), 3:139-52, 1993; Gonzalo Parra-Aranguren, The centenary of the Hague Conference on Private International Law, in Études de droit international en l’honneur de Pierre Lalive, eds. Christian Dominicé, Robert Patry e Claude Reymond, Bâle-Francfort-sur-le-Main, Faculté de Droit de l’Université de Genève, Éditions Helbing & Lichtenhahn, 1993, p. 97-112; A. Boggiano, The contribution of the Hague Conference, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, 233:99-355, 1992-II; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 204-11; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 75-8; Kurt Lipstein, One hundred years of Hague Conferences on Private International Law, The International and Comparative Law Quarterly (ICLQ) 42:553-653, 1993.

11. Das Convenções de Haia que determinam o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, cabe destacar, entre outras, a Convenção sobre os Conflitos de Leis quanto à Forma de Disposições de Última Vontade, de 5 de junho de 1961; Convenção concernente à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável quanto à Proteção de Menores, de 5 de junho de 1961; Convenção relativa à Competência de Autoridades, Lei Aplicável e Reconhecimento de Decisões em Matéria de Adoção, de 15 de novembro de 1965; Convenção sobre a Lei Aplicável em Matéria de Acidentes Rodoviários, de 4 de maio de 1971; Convenção sobre a Lei Aplicável concernente à Responsabilidade Civil pela Fabricação de Produtos, de 2 de outubro de 1973; Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentícias, de 2 de outubro de 1973; Convenção sobre a Lei Aplicável aos Regimes Matrimoniais, de 14 de março de 1978; Convenção sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Intermediários e quanto à Representação, de 14 de março de 1978; Convenção sobre Celebração e Reconhecimento da Validade de Casamentos, de 14 de março de 1978; Convenção relativa à Lei Aplicável ao Trust e ao seu Reconhecimento, de 1º de julho de 1985; Convenção sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Venda Internacional de Mercadorias, de 22 de dezembro de 1986; Convenção sobre a Lei Aplicável às Sucessões Causa Mortis, de 1º de agosto de 1989; Convenção relativa à Competência, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Responsabilidade dos Pais e de Medidas de Proteção de Crianças, de 19 de outubro de 1996; Convenção sobre a Proteção Internacional das Pessoas Maiores, de 13 de janeiro de 2000; Convenção sobre a Lei Aplicável referente a determinados direitos em relação a títulos tidos perante um intermediário, de 5 de julho de 2006 (Convention sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire); Protocolo sobre o Direito Aplicável às Obrigações Alimentícias, de 23 de novembro de 2007.

12. O país promulgou o Estatuto mediante o Decreto n. 3.832, de 1º de junho de 2001 e o aprovou por meio do Decreto Legislativo n. 41, de 14 de maio de 1998. O texto emendado foi promulgado no plano jurídico interno mediante o Decreto n. 7.156, de 9 de abril de 2010, e aprovado por meio do Decreto Legislativo n. 595, de 28 de agosto de 2009, pelo Congresso Nacional.

13. Cf., com relação à participação do Brasil na Conferência, João Grandino Rodas e Gustavo Ferraz de Campos Mônaco, Conferência da Haia de Direito Internacional Privado: A participação do Brasil, Fundação Alexandre de Gusmão (FUNAG), Brasília, 2008.

14. Essa convenção foi promulgada mediante o Decreto n. 3.087, de 21 de junho de 1999, com publicação no Diário Oficial da União de 22 de junho de 1999. Mediante o Decreto n. 3.174, de 16 de setembro de 1999, foi designado, em seguida, como Autoridade Central Federal, a que se refere a mencionada convenção, a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos do Ministério da Justiça. O Decreto n. 5.491, de 18 de julho de 2005, ademais, regulamenta a atuação de organismos estrangeiros e nacionais de adoção internacional, sendo que este foi alterado e acrescido por novos dispositivos pelo Decreto n. 5.947, de 26 de outubro de 2006. Sobre a Convenção, v. no Brasil Claudia Lima Marques, O regime da adoção internacional no direito brasileiro após a entrada em vigor da Convenção de Haia de 1993, Revista de Direito Privado, 9:43-67, 2002.

15. Essa convenção foi promulgada mediante o Decreto n. 3.413, de 14 de abril de 2000, com publicação no Diário Oficial da União de 17 de abril de 2000. Em complemento, o Decreto n. 3.951, de 4 de outubro de 2001, designa a Autoridade Central para dar cumprimento às obrigações impostas pela Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, cria o Conselho da Autoridade Central Administrativa Federal contra o Sequestro Internacional de Crianças e institui o Programa Nacional para Cooperação no Regresso de Crianças e Adolescentes Brasileiros Sequestrados Internacionalmente. Quanto à aplicação da convenção na prática, v. a cartilha da Advocacia-Geral da União (AGU) de 2011 a seu respeito, acessível através do: www.agu.gov.br.

16. Conforme informa o site da Conferência de Haia, www.hcch.net, o Brasil ratificou a convenção na data de 15-11-2011 com vigência internacional a partir do dia 1º-2-2012. Não temos, no entanto, conhecimento de que a convenção já tenha sido promulgada internamente por Decreto do Presidente da República. A autoridade central nos termos da convenção no Brasil é o Ministério da Justiça. A convenção está internacionalmente em vigor.

17. Cf. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 55-6.

18. Posição em 17 de janeiro de 2012.

19. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 73-4; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 202-3; Anna Maria Villela, A unificação do direito na América Latina: direito uniforme e direito internacional privado, Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 21, 83:15-26, 1984; Jürgen Samtleben, Neue interamerikanische Konventionen zum Internationalen Privatrecht, RabelsZ, 56:1-115, 142-75, 1992; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 83-4; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 61-2; Gonzalo Parra Aranguren, The Fourth Inter-American Specialized Conference on Private International Law (Cidip-IV, Montevideo, 9-15 July 1989), in Conflits et harmonisation, cit., p. 155-75; Didier Opertti Badán, La CIDIP V: una visión en perspectiva, Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado, ano 1, 1:13-43, 1994.

20. A Carta revisada de 1985 da OEA, em vigor desde o dia 16 de novembro de 1988, no seu art. 104, indica, como uma de suas metas, “el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional”. Sobre o histórico, os objetivos, a organização e os membros da OEA v. o seu sítio: http://www.oas.org.

21. Regularmente presentes são Argentina, Chile, Equador, Guatemala, Honduras, Colômbia, México, Paraguai, Peru, Uruguai, Venezuela, Estados Unidos e também o Brasil. Cf. Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 5.

22. As conferências tiveram lugar no Panamá, em 1975; em Montevidéu, em 1979; em La Paz, em 1984; novamente em Montevidéu, em 1989; no México, em 1994; e em Washington, D.C., em 2002 e 2009. Sobre as Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIP), bem como todas as convenções elaboradas nestas conferências, cf. o site da OEA: http://www.oas.org, “palavras-chave”, “Derecho Internacional” e “Derecho Internacional Privado”.

23. Cf., quanto a esse tipo de convenção, as Convenções sobre o Regime Legal das Procurações a serem utilizadas no Exterior, de 30 de janeiro de 1975 (Panamá), e sobre o Transporte Internacional de Mercadorias nas Rodovias, de 15 de julho de 1989 (Montevidéu).

24. V. com relação ao estado das ratificações o site da OEA: http://www.oas.org, palavra-chave: “Tratados y Acuerdos”. Sobre as convenções em geral, visto por uma perspectiva brasileira, cf., Integração jurídica interamericana: as convenções interamericanas de direito internacional privado (CIDIPs) e o direito brasileiro, Paulo Borba Casella e Nádia de Araújo (coord.), São Paulo, LTr, 1998.

25. Cf. a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, de 30 de janeiro de 1975, que foi aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 90, de 6 de junho de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.902, de 9 de maio de 1996; a Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975, que foi aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 61, de 19 de abril de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.900, de 20 de maio de 1996; a Convenção sobre o Regime Legal das Procurações a serem utilizadas no Exterior, de 30 de janeiro de 1975, que foi aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 4, de 7 de fevereiro de 1994, e promulgada pelo Decreto n. 1.213, de 3 de agosto de 1994; a Convenção Interamericana sobre Prova e Informação acerca do Direito Estrangeiro, de 8 de maio de 1979, que foi aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 46, de 10 de abril de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.925, de 10 de junho de 1996; a Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado, de 8 de maio de 1979, que foi aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 36, de 4 de abril de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.979, de 9 de agosto de 1996; a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 8 de maio de 1979, que foi aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 93, de 20 de junho de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 2.411, de 2 de dezembro de 1997; a Convenção sobre Conflitos de Leis em Matéria de Cheques, de 8 de maio de 1979, aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 9, de 7 de fevereiro de 1994, e promulgada pelo Decreto n. 1.240, de 15 de setembro de 1994; o Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 8 de maio de 1979, aprovado mediante o Decreto Legislativo n. 61, de 19 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 2.022, de 7 de outubro de 1996; a Convenção sobre Conflitos de Leis em Matéria de Sociedades Mercantis, de 8 de maio de 1979, aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 91, de 14 de junho de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 2.400, de 21 de novembro de 1997; a Convenção Interamericana sobre Personalidade e Capacidade de Pessoas Jurídicas no Direito Internacional Privado, de 24 de maio de 1984, aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 102, de 24 de agosto de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 2.427, de 17 de dezembro de 1997; a Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção de Menores, de 24 de maio de 1984, aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 60, de 19 de agosto de 1996, e promulgada pelo Decreto n. 2.429, de 17 de dezembro de 1997; a Convenção sobre a Restituição Internacional de Menores, de 15 de julho de 1989, aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 7, de 7 de fevereiro de 1994, e promulgada pelo Decreto n. 1.212, de 3 de agosto de 1994; a Convenção sobre a Obrigação de Prestar Alimentos, de 15 de julho de 1989, aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 1, de 28 de fevereiro de 1996, e promulgada pelo Decreto n. 2.428, de 17 de dezembro de 1997; a Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, de 18 de março de 1994, aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 104, de 30 de outubro de 1996, e promulgada pelo Decreto n. 2.740, de 20 de agosto de 1998.

26. Cf. Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 85-6. No Brasil, v. também Carmen Tibúrcio, Uma análise comparativa entre as convenções da CIDIP e as convenções da Haia — o direito uniformizado comparado, in Integração jurídica interamericana: as convenções interamericanas de direito internacional privado (CIDIPs) e o direito brasileiro, org. Paulo Borba Casella e Nádia de Araújo, São Paulo, LTr, 1998, p. 46-76.

27. Cf., a respeito do Instituto, entre outros, Nicolas Valticos, Aperçu de l’action de l’Institut de Droit International en matière de droit international privé, in Études de droit, cit., p. 199-209. Com relação ao histórico, a estrutura e as atividades do Instituto de Direito Internacional, cf., ademais, o seu site: www.idi-iil.org.

28. Sobre as resoluções, cf. Nicolas Valticos, Aperçu de l’action..., in Études de droit, cit., p. 199-209.

29. Cf. a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados, de 28 de julho de 1951; a relativa ao Estatuto dos Apátridas, de 28 de setembro de 1954; sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro, de 20 de junho de 1956; e sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 10 de junho de 1958. No Brasil, atualmente, todas as Convenções estão em vigor. Quanto à primeira, o Brasil determinou, mediante a Lei n. 9.474, de 22 de julho de 1997, os mecanismos para a sua implementação. Sobre a situação jurídica do refugiado no Brasil, v. ainda André de Carvalho Ramos, O princípio do non-refoulement no direito dos refugiados: do ingresso à extradição, RT, 892:347-76, 2010.

30. Quanto à União Europeia, deve ser mencionada a Convenção de Roma, de 19 de junho de 1980, sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais. Cf., a respeito, entre outros, Henry Lesguillons, A Convenção de Roma, de 19 de junho de 1980, sobre a Lei Aplicável às Obrigações Internacionais, in Direito e comércio internacional, cit., p. 165-89. Com relação ao direito processual civil internacional, v. em detalhes p. 94-6, adiante. O Conselho da Europa elaborou a Convenção Europeia de Informação sobre Lei Estrangeira, de 7 de junho de 1968, e a Convenção concernente ao Reconhecimento e à Execução de Decisões Relativas ao Direito da Guarda da Criança e a Restituição deste Direito, de 20 de maio de 1980.

31. São constituídas, entre outras, como lois uniformes ou convenções erga omnes, as Convenções de Haia sobre Conflitos de Leis quanto à Forma de Disposições de Última Vontade, de 5 de junho de 1961, art. 6º; sobre a Lei Aplicável em Matéria de Acidentes Rodoviários, de 4 de maio de 1971, art. 11; e sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentícias, de 2 de outubro de 1973, art. 3º.

32. As seguintes Convenções de Haia, p. ex., adotam o princípio da lex fori in foro próprio: Convenção concernente à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável quanto à Proteção de Menores, de 5 de outubro de 1961; Convenção relativa à Competência de Autoridades, Lei Aplicável e Reconhecimento de Decisões em Matéria de Adoção, de 15 de novembro de 1965; e Convenção sobre Celebração e Reconhecimento da Validade de Casamentos, de 14 de março de 1978.

33. Cf., também, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 391-2.

34. Também quanto à Convenção de Roma, de 19 de junho de 1980, sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, a Corte Europeia de Justiça originalmente não possuía competência para comprometer os diversos tribunais dos Estados-membros da União Europeia com interpretação uniforme da convenção.

35. Cf., com relação aos pressupostos e aos limites da evolução do direito pela sua uniformização, Peter Behrens, Voraussetzungen und Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtsvereinheitlichung, RabelsZ, 50:19-34, 1986.

36. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 197; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 63.

37. Cf. Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 79-81.

38. Cf. João Grandino Rodas, Substituenda est Lex Introductoria, RT, 630:243-5, 1988; Georgette N. Nazo, Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas. Projeto de Lei 264/84. Senado Federal. Estudo e discussão do Anteprojeto Valladão de reforma da Lei de Introdução ao Código Civil, RT, 613:32-43, 1986; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 189-90, e v. 3, p. 241-82.

39. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 94.

40. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 95.

41. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit, p. 98-9; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 85-6. No direito brasileiro, p. ex., as normas especiais sobre a adoção internacional no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, arts. 31, 46, § 3º, 51, 52, 52-A, 52-B, 52-C, e 52-D, conforme o texto legal revisado pela Lei n. 12.010, de 2009, constituem normas substantivas ou materiais de direito privado com conexão internacional. V., a respeito da adoção internacional no direito brasileiro, também, Andréia Costa Vieira, e outras, Os Direitos Humanos da Criança e o Instituto da Adoção Internacional: a função social da adoção sob a perspectiva da nova lei, Revista IOB de Direito de Família, 59:110-8, 2010.

42. Cf., entre outros, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 80-1; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 34-5.

43. (United Nations) Convention on the limitation period in the International Sale of Goods, UN — Doc. A/Conf. 63/15 (14-6-1974).

44. Cf., a respeito da utilidade, das custas, dos métodos e dos objetivos da uniformização do direito, Hein Koetz, Rechtsvereinheitlichung; Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele, RabelsZ, 50:1-18, 1986, e, notadamente, p. 5-6.

45. Cf. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 66.

46. Conforme o nosso conhecimento, a Somália e os Estados Unidos da América do Norte são os únicos países do planeta que não ratificaram a Convenção ainda. No Brasil, a Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 28, de 14 de setembro de 1990, e promulgada pelo Decreto n. 99.710, de 21 de novembro de 1990. Cumpre aqui ressaltar que o Brasil aderiu também ao Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança, relativo ao envolvimento de crianças em conflitos armados, de 25 de maio de 2000, o que foi aprovado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 230, de 29 de maio de 2003, e promulgado pelo Decreto n. 5.006, de 8 de março de 2004. Sobre a Convenção, cf., no Brasil, entre outros, Gustavo Ferraz de Campos Mônaco, O décimo quinto aniversário da convenção sobre os direitos da criança — contributo para o aprofundamento e a implementação do direito internacional dos direitos humanos, RT, 831:132-46, 2005.

47. Veja-se, por exemplo, o art. 10.2. da Convenção: “A criança cujos pais residam em Estados diferentes terá o direito de manter, periodicamente, relações pessoais e contato direto com ambos, exceto em circunstâncias especiais. Para tanto, e de acordo com a obrigação assumida pelos Estados Partes em virtude do parágrafo 2 do artigo 9, os Estados Partes respeitarão o direito da criança e de seus pais de sair de qualquer país, inclusive do próprio, e de ingressar no seu próprio país. O direito de sair de qualquer país estará sujeito, apenas, às restrições determinadas pela lei que sejam necessárias para proteger a segurança nacional, a ordem pública, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades de outras pessoas e que estejam acordes com os demais direitos reconhecidos pela presente Convenção”. Neste sentido, v. no Brasil a Resolução n. 131, de 26 de maio de 2011, que dispõe sobre a concessão de autorização de viagem para o exterior de crianças e adolescentes brasileiros, revogando a Resolução n. 74/2009.

48. Cf., a respeito, Hein Koetz, Rechtsvereinheitlichung..., revista cit., p. 1-18, e, notadamente, p. 7-8.

49. Mesmo a Corte Europeia de Justiça nem sempre consegue garantir a unidade de direito (Rechtseinheit), tendo em vista as matérias que julga dentro de sua competência. Cf. Koetz, Rechtsvereinheitlichung..., revista cit., p. 8.

50. Koetz, Rechtsvereinheitlichung..., revista cit., p. 1-18, e, em particular, p. 10-13; Peter Behrens, Voraussetzungen..., revista cit., p. 10-34.

51. Behrens, Voraussetzungen..., revista cit., p. 7-8; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 82-3.

52. Franco Ferrari, “Forum shopping” trotz internationaler Einheitssachrechtskonventionen, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 48:169-79, 2002.

53. Até o dia 17 de janeiro de 2012, 77 Estados ratificaram a convenção, entre os quais Argentina, Chile, Colômbia, Equador, El Salvador, Honduras, México, Paraguai, Uruguai, Peru, República Dominicana e Cuba. Também no Brasil note-se esforços para ratificá-la. Cf., neste sentido, http://www.cisg-brasil.net. Com relação ao seu texto, cf. o sítio oficial da Uncitral: http://www.uncitral.org. Sobre a Convenção em geral, v. Eduardo Grebler, A convenção das Nações Unidas sobre contratos de venda internacional de mercadorias e o comércio internacional brasileiro, RDM, 144:59-72, 2006.

54. Cf., a respeito, Hein Koetz, Rechtsvereinheitlichung..., revista cit., p. 7. No comércio internacional de gêneros alimentícios, por exemplo, está controvertida na jurisprudência internacional se com relação às normas de saúde pública são relevantes aquelas vigentes no país do vendedor ou do comprador no momento da entrega da mercadoria ao comprador. V. Juristenzeitung (JZ), 60:844-8, 2005.

55. De suma relevância prática em particular são os bancos de dados disponíveis na Internet, como por exemplo: http://www.unilex.info; http://www.uncitral.org; http://www.uc3m.es/cisg (abrange em especial as decisões proferidas em países de língua espanhola).

56.Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 41.

57. V. a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.imo.org.

58. V. a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.wipo.int.

59. V., a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.imf.org, e, no Brasil, Luiz Ricardo de Miranda, A institucionalização da cooperação internacional: uma breve análise da evolução histórica do sistema monetário internacional, Revista de Direito Mercantil (RDM), 149/150:265-92, 2008.

60. V. a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.ilo.org.

61. V., a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.uncitral.org.

62. V., a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.wto.org. No Brasil, cf., entre outros, Celso Lafer, A OMC e a regulamentação do comércio internacional: uma visão brasileira, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1998; Paulo Borba Casella e Araminta de Azevedo Mercadante (coord.), Guerra comercial ou integração mundial pelo comércio? A OMC e o Brasil, São Paulo, LTr, 1998, e Ligia Maura Costa, OMC: manual prático da Rodada Uruguai, São Paulo, Saraiva, 1996.

63. Sobre o seu histórico, a sua organização e as suas atividades, v. o sítio oficial do Unidroit: www.unidroit.org.

64. V., a seu respeito, com mais detalhes, os seus sítios oficiais: www.europa.eu (União Europeia), www.ciec1.org (CIEC), www.unece.org (ECE).

65. V., a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.iata.org.

66. V., a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.comitemaritime.org.

67. V., a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.ila-hq.org.

68. Cf., com relação a esta entidade, o seu sítio: www.iccwbo.org.

69. Referente à Lex Mercatoria, cf. p. 97-108, adiante.

70. Cf. Peter Behrens, Voraussetzungen..., revista cit., p. 31-2.

71. Cf., p. ex., Luiz Flávio Gomes, A questão da obrigatoriedade dos tratados e convenções no Brasil (particular enfoque da Convenção Americana sobre Direitos Humanos), RT, 710:21, 1994. A mesma crítica se ouve também na doutrina estrangeira. Cf. Hein Koetz, Rechtsvereinheitlichung..., revista cit., p. 5.

72. Com relação à história da União Europeia, as suas instituições e órgãos, bem como os seus Estados-membros, v. o seu sítio oficial http://europa.eu/index_pt.htm. A bibliografia sobre a União Europeia é amplíssima em todos os seus aspectos. No Brasil, v. Paulo Borba Casella, União Europeia, instituições e ordenamento jurídico, São Paulo, LTr, 2002.

73. V., entre outros, a respeito, Knut Ipsen, Völkerrecht, cit., p. 67-72 e 346-58; José Francisco Rezek, Direito internacional, cit., p. 248-67.

74. No Brasil, cf. sobre o conceito do direito comunitário, entre outros, e com detalhes Wagner Menezes, Direito comunitário, RT, 778:733-52, 2000.

75. Beutler, Bieber, Pipkorn e Streil, Die Europäische Union, Rechtsordnung und Politik, 4. ed., Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 44-76, 184-91, 203-5, 207-9; Waltraud Hakenberg, Grundzüge des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2. ed., München, Verlag Franz Vahlen, 2000, p. 61-2.

76. Beutler, Bieber, Pipkorn e Streil, Die Europäische, cit., p. 191-201; Waltraud Hakenberg, Grundzüge, cit., p. 62-4.

77. Beutler, Bieber, Pipkorn e Streil, Die Europäische, cit., p. 194-8; Waltraud Hakenberg, Grundzüge, cit., p. 63-4.

78. Beutler, Bieber, Pipkorn e Streil, Die Europäische, cit., p. 194-5 e 380; Waltraud Hakenberg, Grundzüge, cit., p. 63.

79. Beutler, Bieber, Pipkorn e Streil, Die Europäische, cit., p. 195-8 e 380; Waltraud Hakenberg, Grundzüge, cit., p. 63-4 e 69-73.

80. Cf., referente ao conteúdo do direito uniformizado e harmonizado da União Europeia, entre outros, Beutler, Bieber, Pipkorn e Streil, Die Europäische, cit., p. 285-522.

81. Beutler, Bieber, Pipkorn e Streil, Die Europäische, cit., p. 207-12; Waltraud Hakenberg, Grundzüge, cit., p. 64-9.

82. Thomas M. J. Möllers, Europäische Richtlinien zum Bürgerlichen Recht, Juristenzeitung (JZ), 57:121-34, 2002; Jürgen Basedow, Grundlagen des europäischen Privatrechts, Juristische Schulung (JuS), 44:89-96, 2004.

83. Cf., neste sentido, em particular, a proposta da Comissão Europeia de um regulamento relativo a um direito europeu comum da compra e venda de 11-10-2011.

84. Cf., entre muitos, Henry Lesguillons, A Convenção de Roma, in Direito e comércio internacional, cit., p. 165-209.

85. Nem todos os Estados-membros da União Europeia são vinculados juridicamente ao regulamento. O Reino Unido e a Irlanda, bem como a Dinamarca, não ficam vinculados nem sujeitos à aplicação do regulamento.

86. Com exceção da Dinamarca, todos os Estados-membros da União Europeia estão juridicamente vinculados ao regulamento.

87. Note-se, nesse contexto, ademais, o Regulamento (CE) n. 4/2009 do Conselho, de 18 de dezembro de 2008, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução das decisões e à cooperação em matéria de obrigações alimentares.

88. V., entre outros, Heinrich Dörner, Der Entwurf einer europäischen Verordnung zum Internationalen Erb- und Verfahrensrecht – Überblick und ausgewählte Probleme, Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge (ZEV), 17:221-8, 2010, Paul Lagarde, Développements futurs du droit international privé dans une Europe en voie d’unification: quelques conjectures, RabelsZ, 68:236-8, 2004.

89. Nesse sentido, Isabelle Barrière Brousse, Le Traité de Lisbonne et le droit international privé, Journal du Droit International (Clunet), 137:3-34, 2010.

90. Atualmente o Regulamento está em vigor em todos os Estados da União Europeia, inclusive na Dinamarca. V., a respeito, Decisão do Conselho, de 27 de abril de 2006, respeitante à celebração do Acordo entre a Comunidade Europeia e o Reino da Dinamarca relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (2006/325/CE), Jornal Oficial da União Europeia n. L 120/22, de 5 de maio de 2006. Com relação ao Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, cf., entre outros, Norbert A. Schoibl, Vom Brüsseler: Übereinkommen zur Brüssel-I-Verordnung: Neuerungen im europäischen Zivilprozessrecht, Juristische Blätter (Jbl), 125:149-73, 2003.

91. V. Regulamento (CE) n. 1.393/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2007, relativo à citação e à notificação dos atos judiciais e extrajudiciais em matérias civil e comercial nos Estados-membros (citação e notificação de atos) e que revoga o Regulamento (CE) n. 1.348/2000 do Conselho. Todos os Estados-membros da União Europeia são juridicamente vinculados a este regulamento. Ademais, v. Regulamento (CE) n. 861/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de julho de 2007, que estabelece um processo europeu para ações de pequeno montante; Regulamento (CE) n. 1.896/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, que cria um procedimento europeu de injunção de pagamento; Regulamento (CE) n. 2.201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n. 1.347/2000; Regulamento (CE) n. 1.206/2001 do Conselho, de 28 de maio de 2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados-membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial; Regulamento (CE) n. 805/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, que cria o título executivo europeu para créditos não contestados; Diretiva n. 2.002/8/CE do Conselho, de 27 de janeiro de 2003, relativa à melhoria do acesso à justiça nos litígios transfron-teiriços, por meio do estabelecimento de regras mínimas comuns relativas ao apoio judiciário no âmbito desses litígios; Diretiva n. 2.008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2008, sobre certos aspectos da mediação em matéria civil e comercial.

92. Jürgen Basedow, The communitarisation of private international law, RabelsZ, 73:455-60, 2009.

93. Manfred Balz, Das Übereinkommen der Europäischen Union über Insolvenzverfahren, Zeitschrift fur Europäisches Privatrecht (ZEuP), 4:325-48, 1996.

94. V. Regulamento (CE) n. 1.346/2000 do Conselho, de 29 de maio de 2000, relativo aos processos de insolvência.

95. V., entre outros, Peter Mankowski, Entwicklungen im Internationalen Privat-und Prozess­recht 2003/2004 (parte 1), Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 50:483, 2004.

96. Cf. Wulf-Henning Roth, Der Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf das Internationale Privatrecht, RabelsZ, 55: 641-62; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 154-61.

97. Kurt Siehr, Auf dem Weg zu einem Europäischen Internationalen Privatrecht, Zeitschrift für Europarecht (EuZ), 7:92, 2005. A Corte Europeia de Justiça, p. ex., decidiu que uma caução de processo (cautio iudicatum solvi) imposta por um tribunal situado dentro de um Estado-membro da União Europeia a um nacional de um outro Estado-membro da União Europeia com domicílio naquele, e exercendo ali a sua profissão, não é compatível com o direito comunitário por violar o princípio da não discriminação, nos termos do Tratado da Comunidade Europeia (CE). Cf., com mais detalhes, Corte Europeia de Justiça, 6ª Câm., sentença de 1º-7-1993 — Rs. C-20/92, reproduzido em Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 39:855-7, 1993.

98. Diante da vasta bibliografia, cf., quanto à doutrina brasileira, entre outras, as seguintes publicações: Irineu Strenger, La notion de Lex Mercatoria en droit de commerce international, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, 227:209-335, 1991-II; Direito do comércio internacional e “Lex Mercatoria”, São Paulo, LTr, 1996; Arnoldo Wald, Algumas aplicações da Lex Mercatoria aos contratos internacionais realizados com empresas brasileiras, in Direito e comércio internacional, cit., p. 306-28; Hermes Marcelo Huck, Lex Mercatoria; horizonte e fronteira do comércio internacional, Revista da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 87:213-35, 1992; e Sentença estrangeira e “Lex Mercatoria”; horizontes e fronteiras do comércio internacional, São Paulo, Saraiva, 1994; José Carlos de Magalhães, Lex Mercatoria; evolução e posição atual, RT, 709:42-5, 1994. Com relação à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Klaus Peter Berger, Die Unidroit — Prinzipien für Internationale Handelsverträge — Indiz für ein autonomes Weltwirtschaftsrecht?, Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (ZVglRWISS), 94:217-36, 1995; Formalisierte oder “schleichende” Kodifizierung des transnationalen Wirt­schaftsrechts: zu den methodischen und praktischen Grundlagen der “Lex Mercatoria”, Berlin-New York, De Gruyter, 1996; Berthold Goldman, Nouvelles réflexions sur la Lex Mercatoria, in Études de droit, cit., p. 241-55; Felix Dasser, Lex Mercatoria: Werkzeug der Praktiker oder Spielzeug der Lehre?, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht (SZIER), 1:299-323, 1991; Emmanuel Gaillard, Trente ans de Lex Mercatoria — pour une application sélective de la méthode des principes généraux du droit, Journal du Droit International (JDI), 122:5-30, 1995; Andreas Spickhoff, Internationales Handelsrecht vor Schiedsgerichten und staatlichen Gerichten, RabelsZ, 56:116-41, 1992; Volker Triebel e Eckart Petzold, Grenzen der Lex Mercatoria in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 34:245-50, 1988; von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 74-87; Uwe Blaurock, Übernationales Recht des Internationalen Handels, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP), 1. Jhg., 1993, p. 247-67; Vanessa L. O. Wilkinson, The new Lex Mercatoria, reality or academic fantasy?, Journal of International Arbitration, 12:103-17,1995; Roy Goode, Rule, practice, and pragmatism in transnational commercial law, International and Comparative Law Quarterly (ICLQ), 54:539-62, 2005.

99. Cf. Berthold Goldman, Nouvelles..., revista cit., p. 241-2.

100. No mesmo sentido, v., também, Felix Dasser, Lex Mercatoria..., revista cit., p. 301.

101. Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 275.

102. Cf. Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 260-1.

103. Em regra, utilizam-se os nomes em francês e inglês: Chambre de Commerce International (CCI) e International Chamber of Commerce (ICC). Quanto à entidade em geral, e suas atividades, v. o seu site: www.iccwbo.org.

104. No Brasil, cf., em relação aos Incoterms, a publicação de Maria Luiza Machado Granziera, Incoterms, in Contratos internacionais, coord. João Grandino Rodas, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 147-221. A versão mais atualizada e integralmente revisada é aquela do ano 2010, lançada no mês de setembro, e com vigência a partir de 1º -1-2011. V., com mais detalhes, diretamente o site da Câmara de Comércio Internacional de Paris: www.iccwbo.org.

105. No Brasil, cf., referente a esse instrumento do comércio internacional, o trabalho de Luiz Olavo Baptista, Segurança e financiamento através dos créditos documentários, in Direito e comércio internacional, cit., p. 25-41; Ricardo José Martins, Aspectos do crédito documentário, Revista de Direito Mercantil (RDM), 110:43-145, 1998. Quanto às regras e usos uniformes mais atualizados relativos aos créditos documentários, com vigência a partir de 1º-7-2007 (UCP 600), v. o site da Câmara de Comércio Internacional de Paris: www.iccwbo.org.

106. Cf. a London Corn Trade Association, a International General Produce Association, a American Spice Trade Association, a International Federation of Consulting Engineers (FIDIC), entre outras entidades similares. Os contratos-tipo da FIDIC, por exemplo, têm vasta aplicação na construção de complexos industriais e projetos de construções similares em nível internacional. V., entre outros, Roman A. Mallmann, Neue FIDIC-Standardbedingungen für Bau- und Anlagenverträge, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 46:532-40, 2000. Sobre a FIDIC, consulte também o site: www.fidic.org.

107. Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 260-1; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 76-7.

108. Cf., detalhadamente, a respeito, Berthold Goldman, Nouvelles..., revista cit., p. 242-7.

109. Berthold Goldman, Nouvelles..., revista cit., p. 244-7; Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 265-9.

110. Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 243-4, 246, 339.

111. Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 243-4, 246, 249, 281-3.

112. Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 230, 233, 235, 243-4.

113. Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 229, 243-4.

114. Posição em 23-7-2008, 153 países aderentes.

115. Cf., entre outros, Celso Lafer, Prefácio, in Mercosul, cit., p. 7-10.

116. Cf., a respeito, Luiz Olavo Baptista, Impacto do Mercosul sobre o sistema legislativo brasileiro, in Mercosul, cit., p. 11-25.

117. Sobre o Instituto em geral, v. o seu site, www.unidroit.org.

118. Dentre outros de seus trabalhos se destacam “Os princípios relativos aos contratos de comércio internacional”, na versão revisada, atualizada e ampliada, de 2004, sendo que o Conselho Diretor da entidade os adotou com unanimidade em sua sessão anual de 19-21 de abril de 2004. Do grupo de trabalho que os elaborou participou também o insigne professor de direito do comércio internacional da Universidade de São Paulo (USP) Luiz Olavo Baptista. Quanto aos princípios comentados, v. a publicação do próprio Unidroit, Unidroit principles of international commercial contracts 2004, Roma, 2004. A versão original dos princípios é de 1994. V., a respeito, por todos, Luiz Olavo Baptista, The Unidroit principles for international commercial law project: aspects of international private law, Tulane Law Review, 69:1209-24, 1995. Sobre a revisão de 2004, cf. Michael Joachim Bonell, Unidroit principles 2004 — The new edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law, Uniforme Law Review, 9:5-40, 2004, e, com relação à doutrina e à aplicação prática dos princípios pelos tribunais arbitrais e estatais em geral, consulte o banco de dados “UNILEX”, acessível em www.unilex.info.

119. O Congresso Nacional aprovou o estatuto, por meio do Decreto Legislativo n. 71, de 16 de outubro de 1992, e o Presidente da República o promulgou por meio do Decreto n. 884, de 2 de agosto de 1993.

120. “(p)reparing or promoting the adoption of new international conventions, model laws and uniform laws (...) promoting the codification and wider acceptance of international trade terms, provisions, customs and practices, in collaboration, where appropriate, with the organizations operating in this field.” Cf. The Establishment of Uncitral; General Assembly Resolution 2205 (XXI) of 17 December 1966, Yearbook (United Nations Commission on International Trade Law) 1968-1971, publicado em 1971, p. 65-6.

121. Cf., a respeito, também, p. 90-1, retro.

122. Berthold Goldman, Nouvelles..., revista cit., p. 242; Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 233.

123. No mesmo sentido, v., entre outros, Andreas Spickhoff, Internationales Handelsrecht..., revista cit., p. 120-33; Antoine Kassis, Théorie générale des usages du commerce, Paris, LGDJ, 1984.

124. Cf. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 224, 329.

125. Cf., entre outros, Berthold Goldman, Nouvelles..., revista cit., p. 244-7; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 81.

126. Cf. Klaus Peter Berger, Aufgaben und Grenzen..., revista cit., p. 12-3.

127. No direito brasileiro, cf. art. 2º, caput, da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem.

128. Cf., entre outros, Andreas Spickhoff, Internationales Handelsrecht..., revista cit., p. 133.

129. Cf. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 83, 85; Felix Dasser, Lex Mercatoria..., revista cit., p. 314-8.

130. Nesse sentido, v., também, entre outros, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 79-87; Andreas Spickhoff, Internationales Handelsrecht..., revista cit., p. 133-4; Felix Dasser, Lex Mercatoria..., revista cit., p. 318-9; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 101.

131. Cf. art. 2º, § 2º, da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem.

132. Andreas Spickhoff, Internationales Handelsrecht..., revista cit., p. 134-8.

133. Cf., a respeito da autonomia da vontade das partes de escolher livremente o direito aplicável, também, detalhadamente, p. 172-81, adiante.

134. V., especificamente a respeito, Maristela Basso, A autonomia da vontade nos contratos internacionais de comércio, in Direito e comércio internacional, cit., p. 42-54.

135. Cf. Maristela Basso, A autonomia..., in Direito e comércio internacional, cit., p. 54-5.

136. Cf. Maristela Basso, A autonomia..., in Direito e comércio internacional, cit., p. 54-5.

137. Cf. Maristela Basso, A autonomia..., in Direito e comércio internacional, cit., p. 55-6; Ole Lando, The 1985 Hague Convention on the Law Applicable to Sale, RabelsZ, 51:64-7, 1987.

138. No mesmo sentido, v., também, entre outros, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 79-87; Andreas Spickhoff, Internationales Handelsrecht..., revista cit., p. 133-4; Felix Dasser, Lex Mercatoria..., revista cit., p. 318-9; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 101.

139. V., a respeito, p. 107-8, adiante.

140. Também os princípios que regem os contratos internacionais de comércio, elaborados pelo Unidroit, nas suas versões original de 1994 e revisada, atualizada e ampliada de 2004, preveem no seu art. 1.4 (Normas de aplicação imediata), expressamente: “Estes princípios não restringem a aplicação das normas de aplicação imediata conforme as normas baseadas no direito internacional privado, seja a sua origem nacional, internacional ou supranacional” (tradução livre do autor dos textos originais em inglês e francês).

141. Cf., a respeito, detalhadamente, p. 196-201, adiante.

142. Cf., entre outros, Maristela Basso, A autonomia..., in Direito e comércio internacional, cit., p. 58-9, que resume bem essas críticas.

143. Cf. Andreas Bucher, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1989, p. 98-9, 101-5.

144. Andreas Bucher, Die neue internationale, cit., p. 98-9, 101-5. V., também, Hércules Booysen, Völkerrecht als Vertragsstatut internationaler privatrechtlicher Verträge, RabelsZ, 59:248-9, 1995.

145. Cf., entre outros, Knut Ipsen, Völkerrecht, 3. Aufl. , München, Verlag C.H. Beck, 1990, p. 1; Ignaz Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, cit., p. 5-12.

146. Cf., neste sentido, art. 2º, § 2º, da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem. A regra deverá valer, aliás, também em relação aos princípios do Unidroit, aplicáveis aos contratos internacionais de comércio. Cf., nesse sentido, com mais detalhes, Johannes Christian Wichard, Die Anwendung der Unidroit — Prinzipien für internationale Handelsverträge durch Schiedsgerichte und staatliche Gerichte, RabelsZ, 60:269-302, 1996.

147. A Resolução do Instituto de Direito Internacional, adotada entre 26 de agosto e 4 de setembro de 1997 em Estrasburgo, estabelece em seu anexo II que: “For Public International Law, the following subjects, among others, might be offered on an optional basis: (...) (ix) International labour law”. V., com relação ao teor da Resolução, RabelsZ, 62:311-3, 1998. No Brasil, a doutrina adota a mesma posição. Cf., entre outros, Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, in Instituições de direito do trabalho, coord. Arnaldo Sussekind e João de Lima Teixeira, 16. ed., São Paulo, LTr, 1996, v. 2, p. 1395-6; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1978, v. 3, p. 92.

148. Sobre o direito internacional do trabalho assim concebido, cf. no Brasil Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, 3. ed., São Paulo, LTr, 2000; Dinaura Godinho Pimentel Gomes, Os direitos sociais no âmbito do sistema internacional de normas de proteção dos direitos humanos e seu impacto no direito brasileiro: problemas e perspectivas, LTr, 67-06:647-57, 2003; Claudia Ferreira Cruz, Os direitos fundamentais dos trabalhadores nos principais blocos de integração econômica: uma análise comparativa, Revista de Direito do Trabalho, 29:46-62, 2003; e quanto à bibliografia estrangeira, entre outros: Nicolas Valticos e Geraldo W. von Potobsky, International labour law, 2. ed., Deventer/Boston, Kluwer, 1995, bem como Victor-Yves Ghebali, The international labour organisation, Dordrecht/Boston/London, Martinus Nijhoff Publishers, 1989.

149. Cf., entre outros, Octavio Bueno Magano, ABC do direito do trabalho, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 11-2.

150. Cf., no Brasil, entre outros, Arnaldo Süssekind, Terminologia e objeto, in Instituições de direito do trabalho, coord. Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, 16. ed., São Paulo, LTr, 1996, v. 1, p. 111-5.

151. Cf., entre outros, Octavio Bueno Magano, ABC do direito do trabalho, cit., p. 11-2.

152. Sobre o conceito da lei de aplicação imediata, v. p. 40-2, retro.

153. V., nesse sentido, entre outros, também Délio Maranhão, Campo de aplicação do direito do trabalho, in Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho (coords.), Instituições de direito do trabalho, cit., v. 1, p. 174; e TRT, 2ª Reg., RO 01204200207602006-SP, 2ª T., rela. Juíza Sônia Maria Forster do Amaral, j. 13-11-2003, maioria de votos, Bol. AASP, n. 2405, 7 a 13-2-2005, p. 2374-6.

154. Sobre a OIT, cf. no Brasil Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, cit., p. 119-313. Referente à bibliografia estrangeira, v., entre outros, Nicolas Valticos e Geraldo W. von Potobsky, International labour law, cit., p. 17-48, e Victor-Yves Ghebali, The international labour organisation, cit. Para obter informações mais precisas sobre a OIT, suas atividades, bem como o direito do trabalho comparado em geral, convém ademais acessar o site da OIT: www.ilo.org.

155. A Convenção 171 da OIT foi concluída em Genebra, em 26 de junho de 1990, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 270, de 13 de novembro de 2002, e promulgada pelo Decreto n. 5.005, de 8 de março de 2004.

156. A Convenção 169 da OIT foi concluída em Genebra, em 27 de junho de 1989, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 143, de 20 de junho de 2002, e promulgada pelo Decreto n. 5.051, de 19 de abril de 2004.

157. A Convenção 167 da OIT foi concluída em Genebra, em 20 de junho de 1988, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 61, de 18 de abril de 2006, e promulgada pelo Decreto n. 6.271, de 22 de novembro de 2007. Ademais, pelo idêntico processo legislativo passou também a Recomendação 175 da OIT sobre o mesmo tema.

158. A Convenção 176 da OIT foi concluída em Genebra, em 22 de junho de 1995, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 62, de 18 de abril de 2006, e promulgada pelo Decreto n. 6.270, de 22 de novembro de 2007. Ademais, pelo idêntico processo legislativo passou também a Recomendação 183 da OIT sobre o mesmo tema.

159. A Convenção 178 da OIT foi concluída em Genebra, em 22 de outubro de 1996, e promulgada no Brasil pelo Decreto n. 6.766, de 10 de fevereiro de 2009.

160. A Convenção 166 da OIT foi promulgada no Brasil pelo Decreto n. 6.964, de 29 de setembro de 2009.

161. A Convenção 138 da OIT foi concluída em Genebra em 6 de junho de 1973, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 179, de 14 de dezembro de 1999, e promulgada pelo Decreto n. 4.134, de 14 de fevereiro de 2002. Ademais, pelo idêntico processo legislativo passou também a Recomendação 146 da OIT sobre o mesmo tema.

162. A Convenção 182 da OIT foi concluída em Genebra, em 17 de junho de 1999, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 178, de 14 de dezembro de 1999, e promulgada pelo Decreto n. 3.597, de 12 de setembro de 2000. Ademais, pelo idêntico processo legislativo passou também a Recomendação 190 da OIT sobre o mesmo tema. Neste contexto v. ainda o Decreto n. 6.481, de 12 de junho de 2008, promulgado em 12 de junho de 2008, que regulamenta os arts. 3º, d, e 4º da Convenção 182 da OIT.

163. A Convenção 134 da OIT foi concluída em Genebra, em 30 de outubro de 1970, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 43, de 10 de abril de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 3.251, de 17 de novembro de 1999.

164. A Convenção 132 do OIT foi concluída em Genebra, em 24 de junho de 1970, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 47, de 23 de setembro de 1981, e promulgada pelo Decreto n. 3.197, de 5 de outubro de 1999. Sobre a convenção, v. Luiz Arthur de Moura, A convenção 132 da OIT e a revogação dos artigos da consolidação das leis do trabalho referentes às férias, Revista de Direito do Trabalho, 112:141-56, 2003.

165. A Convenção 146 da OIT foi concluída em Genebra, em 29 de outubro de 1976, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 48, de 27 de novembro de 1990, e promulgada pelo Decreto n. 3.168, de 14 de setembro de 1999.

166. A Convenção 168 da OIT foi concluída em Genebra, em 1º de junho de 1988, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 89, de 10 de dezembro de 1992, e promulgada pelo Decreto n. 2.662, de 21 de julho de 1998.

167. No Brasil, nesse sentido, entre outros: Haroldo Valladão, Direito internacional privado, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1978, v. 3, p. 93; Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, cit., p. 317-20.

168. Cf., a respeito, com mais detalhes, p. 136-46, adiante.

169. A Conferência se compõe de delegados de cada Estado-membro. Esses delegados, por seu lado, são designados pelos respectivos governos em número de dois: um pelos empregadores e um pelos trabalhadores. Sobre a Conferência, cf., ademais, com mais detalhes, Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, cit., p. 153-9, e Direito internacional do trabalho, in Instituições de direito do trabalho, coord. Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, cit., p. 1411-3.

170. Sobre o conceito da ratificação, v., com mais detalhes, p. 142, adiante.

171. Sobre a RIT, cf., com mais detalhes, Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, cit., p. 169-72.

172. Sobre a integração das normas internacionais elaboradas pela OIT no direito interno, cf., em geral, Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, cit., p. 202-40.

173. Cf., como exemplo, sobre a condição da mulher no trabalho, entre outros, Francisco Osani de Lavor, Igualdade no trabalho e trabalho feminino, Revista LTr, 59-09:1197-202, 1995.

174. V., por exemplo, TST, RR-61600-92.2005.5.04.0201, j. 22-6-2011, RT, 911:578-87, 2001; e, em particular, com relação à aplicação da Convenção n. 158 sobre o Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, de 22 de junho de 1982, para fins didáticos, STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-DF (Medida Cautelar) (TP), RTJ, 179:493-563; e, entre outros: Amauri Mascaro Nascimento, Reflexos da convenção n. 158 da OIT sobre as dispensas individuais, Trabalho & Doutrina (T&D), 11:3-7, 1996; Cássio Mesquita Barros, A convenção n. 158 — Proteção contra a despedida injustificada, Revista LTr, 60-07:886-91, 1996, e Trabalho&Doutrina (T&D), 11:8-13, 1996; Estevão Mallet, A convenção n. 158 da OIT em face do direito brasileiro, Trabalho&Doutrina (T&D), 11:13-6-, 1996; Maristela Basso, A convenção n. 158 da OIT e o direito constitucional brasileiro, Trabalho&Doutrina (T&D), 11:30-9, 1996; Posteriormente, no entanto, o Brasil denunciou a Convenção. Assim deixou de vigorar em nível internacional a partir de 20-11-1997. V. Decreto n. 2.100, de 20-12-1996, que torna pública a denúncia, pelo Brasil, da Convenção da OIT n. 158, relativa ao Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, publicada no DOU de 23-12-1996. Sobre as circunstâncias que levaram à denúncia e a sua análise jurídica, v. Arion Sayão Romita, Convenção n. 158 da OIT: vida e morte no direito brasileiro, Trabalho&Doutrina (T&D), 14:128-43, 1997.

175. V. sobre o tema em geral Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, cit., p. 427-62.

176. Uma visão geral sobre a situação atual na União Europeia nos dá Arnaldo Süssekind, em Direito internacional do trabalho, cit., p. 430-5, e em Harmonização do direito do trabalho no Mercosul, Trabalho&Doutrina (T&D), 24:40-1, 2000. A legislação comunitária da União Europeia nas áreas do direito do trabalho e da previdência social está abrangente. Ela pode ser facilmente encontrada no seu site www.europa.eu.int com apoio das seguintes palavras-chaves (EUR-Lex): “Livre circulação de trabalhadores e política social”.

177. V., nesse sentido, Cláudia Ferreira Cruz e José Paulo Zeetano Chahad, A discussão da dimensão sociolaboral na atual etapa do Mercosul, Revista LTr, 63-01:48-56, 1999; e, no âmbito geral, Hugo Roberto Mansueti, Mercosur y derecho del trabajo, Revista de Direito do Trabalho, 115:211-31, 2004.

178. V. Cássio Mesquita Barros, A harmonização dos direitos individuais e o Mercosul, Revista LTr, 61-05:597-600, 1997; Arnaldo Süssekind, Harmonização do direito individual do trabalho no Mercosul, Revista LTr, 61-05:583-5, 1997, e Direito internacional do trabalho, cit., p. 439-44.

179. V. Claudia Ferreira Cruz, Os direitos fundamentais dos trabalhadores e flexibilização na declaração sociolaboral do Mercosul: um estudo comparado, Revista da Associação Brasileira de Estudos do Trabalho (ABET), 1:1-17, 2001; Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), Declaração sociolaboral do Mercosul: 10 anos de DSL, Brasília, 2008. Atualmente, as discussões no âmbito do Mercosul em relação ao direito do trabalho são concentradas no Subgrupo 10 sobre “Relações Trabalhistas, Emprego e Seguridade Social”. Cf. <http://www.mercosul.gov.br/organograma/organograma-mercosul/view>.

180. Cf., no Brasil, entre outros, Arnaldo Süssekind, Terminologia e objeto, in Instituições de direito do trabalho, cit., coord. Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, v. 1, p. 111-15.

181. V. Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, cit., p. 409.

182. V. Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, cit., p. 409-14. Sobre os objetivos do direito internacional da seguridade social, a sua evolução histórica e as suas normas em geral, cf. Pierre Guibentif, La pratique du droit international et communautaire de la sécurité sociale, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1997, p. 81-114.

183. Sobre essa organização, o seu histórico, os seus objetivos, a sua organização, os seus membros e as suas atividades no âmbito jurídico v. o seu site: http://www.oiss.org.

184. V., a seu respeito, com mais detalhes, o site do Ministério da Previdência Social, http://www.previdenciasocial.gov.br, “palavra-chave”, assuntos internacionais.

185. Cf. a respeito, em detalhes, Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, cit., p. 449-51.

186. Em relação a mais informações cf. o site do Ministério da Previdência Social: http://www.previdenciasocial.gov.br, “palavra-chave”, assuntos internacionais.

187. V. sobre as razões e as discussões no âmbito no Subgrupo 10 do Mercosul, encarregado de tratar das questões laborais e de seguridade e assistência sociais, bem como o sistema da seguridade social nos países do Mercosul, José Ricardo Caetano Costa, A seguridade social nos países do Mercosul, Revista de Previdência Social (RPS), 233:241-8, 2000. Sobre a seguridade social no Mercosul em geral, cf. ainda Patrícia Tuma Martins Bertolin, Relações de trabalho, emprego e seguridade social no Mercosul, Trabalho&Doutrina (T&D), 11:149-57, 1996, e Marco Antônio César Villatore, A reforma da previdência social no Mercosul e nos países integrantes, Revista de Previdência Social (RPS), 271:498-504, 2003.

188. V. Decreto n. 5.722, de 13 de março de 2006. O Acordo entrou em vigor internacionalmente em 1º de junho de 2005 e o Congresso Nacional o aprovou por meio do Decreto Legislativo n. 451, em 14 de novembro de 2001; a sua ratificação pelo Governo brasileiro ocorreu em 18 de dezembro de 2001.

189. V. José Ricardo Caetano Costa, A seguridade social..., revista cit., p. 245-7.

190. Sobre o seu conceito, v. p. 40-2, retro.

191. V., quanto à fundamentação, p. 68-9, retro.

192. V. Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, cit., p. 409-12 e 446-62.

193. No Brasil v., nesse sentido, entre outros, José Alves de Paula, Dados básicos comparados nas relações de trabalho do Mercosul, Revista LTr, 59-09:1173, 1995.

194. No exterior, particularmente na Alemanha, também o direito coletivo do trabalho está sendo objeto de estudos sob a perspectiva do direito internacional privado. V., nesse sentido, entre outros: Rolf Birk, Arbeitsrecht und internationales Privatrecht, Recht der Arbeit (RdA), 52:13-18, 1999.

195. A lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, por exemplo, regula o direito aplicável ao contrato do trabalho no seu art. 121.

196. Cf. art. 6 da Convenção de Roma de 19 de junho de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (versão consolidada): “Contrato individual de trabalho — 1. Sem prejuízo do disposto no artigo 3º, a escolha pelas partes da lei aplicável ao contrato de trabalho não pode ter como consequência privar o trabalhador da proteção que lhe garantem as disposições imperativas da lei que seria aplicável, na falta de escolha, por força do n. 2 do presente artigo. Não obstante o disposto no artigo 4º e na falta de escolha feita nos termos do artigo 3º, o contrato de trabalho é regulado: a) Pela lei do país em que o trabalhador, no cumprimento do contrato, presta habitualmente o seu trabalho, mesmo que tenha sido destacado temporariamente para outro país, ou b) Se o trabalhador não prestar habitualmente o seu trabalho no mesmo país, pela lei do país em que esteja situado o estabelecimento que contratou o trabalhador, a não ser que resulte do conjunto das circunstâncias que o contrato de trabalho apresenta uma conexão mais estreita com um outro país, sendo em tal caso aplicável a lei desse outro país”. Note-se que a mencionada Convenção de Roma foi substituída pelo Regulamento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I).

197. Cf., por exemplo, os arts. 18 a 21 do Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial.

198. No Brasil, o art. 3º, caput, da CLT destaca com clareza esta relação: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

199. Sobre a autonomia da vontade e o direito internacional privado em geral, v. p. 173-82, adiante.

200. Cf., por exemplo, art. 8º do Regulamento (CE) n. 593/2008, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I): “Contratos individuais de trabalho – 1. O contrato individual de trabalho é regulado pela lei escolhida pelas partes nos termos do artigo 3º. Esta escolha da lei não pode, porém, ter como consequência privar o trabalhador da proteção que lhe proporcionam as disposições não derrogáveis por acordo, ao abrigo da lei que, na falta de escolha, seria aplicável nos termos dos ns. 2, 3 e 4 do presente artigo”.

201. Cf., por exemplo, art. 21 do Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (escolha do foro).

202. Cf. sobre o tema, com mais detalhes, Frank Vischer/Lucius Huber/David Oser, Internationales Vertragsrecht, 2. ed., Bern, Stämpfli Verlag AG, 2000, p. 670-81.

203. V., nesse sentido, também Délio Maranhão, Campo de aplicação do direito do trabalho, in Instituições de direito do trabalho, coord. Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, 16. ed., São Paulo, LTr, 1996, v. 1, p. 176-7.

204. Cf., quanto ao teor do art. 651, caput, da CLT: “A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro”. Conforme o TST, a norma aplica-se inclusive em relação ao empregado estrangeiro, contratado no exterior por empresa ali sediada, porém, restrito ao período em que prestou serviços no território brasileiro, ainda que tenha trabalhado também no país de sua contratação e ainda em outros países. Cf., nesse sentido, TST, ERR 478.4-90/1998.9, rel. Min. João Oreste Dalazan, j. 10-10-2005, DJU, 29-11-2005, e Revista de Direito do Trabalho, 122:273-83, 2006. Quando o reclamante trabalhou durante determinado período tanto no Brasil quanto no exterior se considera o serviço como sendo prestado no país. Dessarte, a Justiça brasileira é internacionalmente competente para conhecer e julgar uma reclamação trabalhista desta natureza. Nesse sentido, TST, RR 3859/2003-009-09-00-0, 3ª T., rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, j. 24-6-2009, DEJT, 14-8-2009.

205. V. art. 651, § 2º, da CLT. O estrangeiro, contratado no exterior, que presta serviços para filial de empresa brasileira fora do território nacional, não pode invocar a mencionada norma da CLT. Cf., nesse sentido, TRT-SP, RO 01.565.2003.023.02.00-8, DJE, 25-10-2005, p. 213.

206. Sobre o conceito, v. p. 274, adiante.

207. V., neste sentido, STJ, RO 37/RS, rel. Min. José Delgado, j. 19-4-2005, Revista de Direito Renovar, 36:220-7, 2006.

208. Note-se, neste contexto, que a Súmula 207 do Tribunal Superior do Trabalho — Conflitos de leis trabalhistas no espaço. Princípio da “lex loci executionis” (mantida) — Res. 121/2003, DJU, 19, 20 e 21-11-2003. — Redação original: Res. 13/1985, DJU de 11-7-1985, foi cancelada pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho em 16-4-2012, com publicação no DEJT de 19-4-2012. Quanto à situação de incidência do FGTS em relação à remuneração de estrangeiro, prestando serviços temporariamente no Brasil, v. Instrução Normativa n. 84 do Ministério do Trabalho e Emprego, de 13-7-2010, cujo art. 8º, parágrafo único, inciso V, dispõe que o recolhimento do FGTS e das Contribuições Sociais incidentes sobre a remuneração paga ou devida a trabalhadores, nos percentuais estabelecidos em lei, deverá ser recolhido sobre a remuneração paga a empregado estrangeiro, em atividade no Brasil, independentemente do local em que for realizado o pagamento do salário; bem como Luiz Alberto Matos dos Santos, A incidência de FGTS sobre parcela de remuneração paga no exterior, Revista de Direito do Trabalho, 122:93-8, 2006; TRF, 4ª Reg., 4ª T., Ap. Cível 2005.72.00.008740-7/SC, rel. Des. Federal Edgard Lippmann Jr., j. 25-4-2007, fonte: Portal da Justiça Federal da 4ª Região, www.trf4.gov.br — Jurisprudência. Em relação ao brasileiro residindo no exterior, titular de conta vinculada ao FGTS, não constitui violação do art. 20, § 18, da Lei 8.036/90, efetuar o levantamento do saldo através de procurador constituído para esta finalidade. V. STJ, REsp 927.337-PE, rel. Min. Eliana Calmon, j. 2-8-2007, RT, 866:170-3, 2007.

209. Cf., entre outros, neste sentido, TST, RR-1400-14.2005.5.15.0040, 4ª T., rel. Min. Fernando Eizo Ono, j. 14-12-2011, DEJT, 3-2-2012; TST, AIRR-878-26.2010.5.03.0143, 6ª T., rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, j. 3-8-2011, DEJT, 12-8-2011; TST, RR-37900-48.1996.5.02.0043, 7ª T., rel. Min. Maria Doralice Novaes, j. 14-9-2010, DEJT, 24-9-2010.

210. O art. 9º do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010, contém a regra geral sobre o direito aplicável às obrigações no direito brasileiro.

211. V., com relação a sua aplicação na prática, entre outros, TST, AI-RR-4294
0-39.2003.5.04.0001, 1ª T., rel. Min. Vieira de Mello Filho, j. 24-11-2010, DEJT, 3-12-2010; TST, RR-217800-35.2007.5.02.0033, 6ª T., rel. Mauricio Godinho Delgado, j. 17-11-2010, DEJT, 3-12-2010; Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Relações de trabalho no exterior e lei aplicável, Revista de Direito do Trabalho, 135:86-93, 2009. Cumpre anotar neste contexto que já anteriormente à vigência da Lei n. 11.962, de 3-7-2009, a jurisprudência firmou o entendimento de que a Súmula 207 não se aplica aos casos quando a transferência do empregado para o exterior é provisória. Nesse sentido, por exemplo, TST, RR-1521-2004-014-06-00.6, 1ª T., rel. Min. Lello Bentes Corrêa, j. 16-9-2009, DEJT, 25-9-2009, e RR — 107121-2003-900-04-00.0, 7ª T., rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, j. 4-2-2009, DEJT, 13-2-2009.

212. Cf., nesse sentido, José Alves de Paula, Dados básicos comparados nas relações de trabalho do Mercosul, Revista LTr, 59-09:1172-9, 1995.

213. V. a respeito, com mais detalhes, p. 296-306, adiante.

214. V. Délio Maranhão, Campo de aplicação do direito do trabalho, in Instituições de direito do trabalho, cit., coord. Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, 16. ed., v. 1, cit., p. 175-6. A regra, no entanto, conhece exceções. Cf., neste sentido, p. ex., TST, RR 127/2006-446-02-00.1, 8ª T., rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, j. 6-5-2009, Revista de Direito do Trabalho, 135:341-6, 2009.

215. O art. 122, al. 3, da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, por exemplo, diz isso expressamente, levando em consideração o direito aplicável a este tipo de contrato. O direito brasileiro conhece normas especiais sobre a invenção e o modelo de utilidade realizado por empregado nos arts. 88 a 93, cap. XIV, do Título I, e no art. 121 da Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Sobre o tema, cf. Nuno T. P. Carvalho, Os inventos de empregados na nova lei de patentes, Revista da ABPI, n. 22, 1996, p. 3-33, e n. 23, p. 3-37; Júlio Emílio Abranches Mansur, A retribuição econômica devida ao empregado pela exploração de invenção mista. Revista da ABPI (Associação Brasileira de Propriedade Intelectual), 82:12-24, maio/jun. 2006; TST, RR 749.341/01.5, DJU, 6-10-2006, p. 1011. V., ademais, art. 4º da Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no país, e dá outras providências com o seguinte teor: “Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos. § 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado. § 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público. § 3º O tratamento previsto neste artigo será aplicado nos casos em que o programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagiá­rios e assemelhados”.

216. Sobre o princípio da territorialidade dos direitos de propriedade intelectual, v., no Brasil, entre muitos, Manoel J. Pereira dos Santos, A regulamentação da propriedade intelectual e da transferência de tecnologia no comércio internacional, Revista da ABPI, 39:15-22, 1999.

217. V. a respeito, TST, RR-282000-61.2001.5.02.0033, 5ª T., rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, j. 30-9-2009, DEJT, 5-3-2010. Neste caso, as partes firmaram compromisso arbitral, sujeitando a tribunal arbitral com sede no exterior para julgamento controvérsia decorrente de término de sua relação contratual. Cf., ademais, TST, RR-170400-06.2008.5.15.0008, 4ª T., rel. Min. Maria de Assis Calsing, j. 7-12-2011, DEJT, 19-12-2011, firmando o entendimento de que a cláusula compromissória é inaplicável aos dissídios individuais, com referência a outras decisões proferidas no mesmo sentido por esta Corte.

218. Cf., entre outros, TST, RR-1400-14.2005.5.15.0040, 4ª T., rel. Min. Fernando Eizo Ono, j. 14-12-2011, DEJT, 3-2-2012; TST, RR-37900-48.1996.5.02.0043, 7ª T., rel. Min. Maria Doralice Novaes, j. 14-9-2010, DEJT, 24-9-2010.

219. Sobre a condição do estrangeiro e o direito internacional privado em geral, cf. p. 45-57, retro.

220. Cf. arts. 352 a 369 da CLT.

221. Cf., com relação às normas sobre a nacionalização do trabalho no direito brasileiro, entre outros: Ana Lúcia Rocha Leal, Nacionalização do trabalho, in Curso de direito do trabalho, em homenagem ao prof. Arion Sayão Romita, coord. Gustavo Adolpho Vogel Neto, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 349-59; e Segadas Vianna, Nacionalização do trabalho, com atualização de João de Lima Teixeira Filho, in Instituições de direito do trabalho, coord. Arnaldo Sussekind e João de Lima Teixeira Filho, 16. ed., São Paulo, LTr, v. 2, p. 922-33.

222. De acordo com a legislação em vigor, por exemplo, o estrangeiro, pessoa dependente de titular de qualquer visto temporário regularmente concedido, está proibido de exercer qualquer atividade remunerada no Brasil. V., neste sentido, Embargos em RR 380.879/97.5 — SBDI-1 — TST — rel. Min. Milton de Moura França, Revista de Direito do Trabalho, j. 8-10-2001, 105:344-7, 2002.

223. V., nesse sentido, TST, RR 49800-44.2003.5.04.0005, 1ª T., rel. Min. Vieira de Mello Filho, j. 3-11-2010, publ. 12-11-2010; TST, RR 750.094/01.2, 6ª T., rel. Min. Horácio Senna Pires, j. 6-9-2006, DJU, 29-9-2006, p. 982.

224. Cf., em relação à situação jurídica do trabalhador fronteiriço no Brasil, Enoque Ribeiro dos Santos e Bernardo Cunha Farina, Revista LTR, 75-04:395-408, 2011.

225. V., TRT-1ª Reg., RO 00468-2000-063-01-00-0 — 1ª T., rel. designado Des. Luiz Carlos Teixeira Bonfim, j. 11-7-2006, Revista de Direito do Trabalho, 126:272-5, 2007.

226. V. arts. 25, V, e 66, § 1º, do Decreto n. 86.715, de 10 de dezembro de 1981, que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração e dá outras providências.

227. V., nesse sentido, TRT-1ª Reg., RO 11.261/94, Ac. 1ª T., 17-9-1996, reproduzido em Revista LTr, 61-01:86-7, 1997.

228. Cf. Decreto-Lei n. 691, de 18-7-1969; e com relação à situação jurídica de técnicos estrangeiros que prestam serviços no Brasil, mantendo ao mesmo tempo relação de trabalho com empregador estrangeiro, e permanecendo vinculados ao respectivo Regime de Previdência e à remuneração em seu país de origem, v. Ministério da Previdência Social, Gabinete do Ministro, parecer/cj/2.991/2003, Revista de Direito do Trabalho, 111:243-6, 2003. Inversamente, está em vigor no país a Lei n. 7.064, de 6 de dezembro de 1982, que dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior (redação dada pela Lei n. 11.962, de 3-7-2009). Sobre os dois diplomas legais v. com mais detalhes Arnaldo Süssekind, Conflitos de leis do trabalho no espaço, Revista de Direito do Trabalho, 103:25-6, 2001, e com relação ao último, em particular, entre outros, TST, AI-RR-42940-39.2003.5.04.0001, 1ª T., rel. Min. Vieira de Mello Filho, j. 24-11-2010, DEJT, 3-12-2010. Por fim, cf., ainda, nesse contexto, o Decreto n. 89.339, de 31 de janeiro de 1984, que regulamenta o disposto nos arts. 5º, § 2º, 9º, §§ 1º a 4º, e 12 da Lei n. 7.064, de 6 de dezembro de 1982, que dispõe sobre a situa­ção de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, bem como a Portaria do Ministro de Estado de Trabalho e Emprego n. 21, de 9 de março de 2006.

229. Título V, Capítulo I, Seção II, art. 515, alínea c, da CLT.

230. V. art. 105, VII, da Lei n. 6.815, de 19-8-1980 (Estatuto do Estrangeiro). Sobre as normas do direito brasileiro limitando o direito do estrangeiro no âmbito do direito do trabalho, v., entre outros: Ana Lúcia Rocha Leal, Nacionalização do trabalho, in Curso de direito do trabalho em homenagem ao Prof. Arion Sayão Romita, cit., p. 349-59, coord. Gustavo Adolpho Vogel Neto.

231. O conceito de consumidor não é uniforme e pacífico no direito comparado e na doutrina internacional. No Brasil, conforme o art. 2º da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Sobre o conceito de consumidor no direito brasileiro v., entre outros, STJ, AgRg no Ag 1.341.225/RS, 3ª T., rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 16-11-2010, DJe, 1º-12-2010; REsp 863.895/PR, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho, j. 16-11-2010, DJe, 1º-12-2010; AgRg no Ag 961.132/SP, 2ª T., rel. Min. Mauro Campell Marques, j. 22-6-2010, DJe, 5-8-2010; REsp 814.060/RJ, 4ª T., Luis Felipe Salomão, j. 6-4-2010, DJe, 13-4-2010.

232. Cf., entre outros, Nicolas Valticos e Geraldo W. von Potobsky, International labour law, cit., p. 17-30.

233. V., entre outros, Abbo Junker, Vom Citoyen zum Consommateur — Entwicklungen des internationalen Verbraucherschutzrechts, Praxis des Internationalen Privat-und Verfahrens-rechts (IPRax) 18:67, 1998.

234. Sobre os trabalhos preparatórios legislativos do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, v. entre outros, Código brasileiro de defesa do consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto Ada Pellegrini Grinover, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Junior e Zelmo Denari, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, p. 1-11.

235. V., entre outros, Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 67. A mesma autora desenvolve na sua obra uma visão geral sobre a evolução da teoria geral dos contratos até a atualidade, o que facilita a compreensão da estrutura jurídica do direito do consumidor. Cf. Cláudia Lima Marques, Contratos..., cit., p. 35-138.

236. V. arts. 15 a 17 do Regulamento.

237. V. art. 17 do Regulamento.

238. Cf., entre outros, Stefan Leible, Gerichtsstandsklauseln und EG-Klausel­richtlinie, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 47:422-31, 2001.

239. Cf., entre outras, a lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, art. 114. A Suíça não é Estado-membro da União Europeia.

240. V., em particular, os itens 23 a 25 do preâmbulo do Regulamento, bem como o seu art. 6º.

241. V., em particular, o art. 6º, 2, do Regulamento.

242. Com relação ao direito do consumidor na Europa, em geral, v., Peter Mankowski, Direito internacional europeu de proteção ao consumidor. Desenvolvimento e Estado: um panorama atual, Revista de Direito do Consumidor, 67:266-302, 2008.

243. V., por exemplo, art. 120 da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987.

244. Tais princípios básicos são ancorados particularmente nos arts. 4º, 2. f e título XV, a defesa dos consumidores, art. 169, da versão consolidadada do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, assinada no dia 13-12-2007 em Lisboa e em vigor desde 1º-12-2009, Jornal Oficial da União Europeia de 30-3-2010 (2010/C 83/01).

245. Informações jurídicas atualizadas sobre a proteção do consumidor no âmbito da União Europeia estão disponíveis para o interessado no site http://www.europa.eu, palavra-chave — “consumidores”, bem como “viver na EU — direitos do consumidor”.

246. Cf. sobre o tema, entre outros: Erik Jayme, Klauselrichtlinie und internationales Privatrecht — Eine Skizze, in Lebendiges Recht — Von den Sumerern bis zur Gegenwart, Festschrift fur Reinhold Trinkner zum 65. Geburtstag, coord. Friedrich Graf von Westphalen e Otto Sandrock, Heidelberg, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, 1995, p. 575-84; Abbo Junker, Vom Citoyen zum Consommateur — Entwicklungen des internationalen Verbraucherschutzrechts, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRax) 18:70-4, 1998; Georg Borges, Die europäische Klauselrichtlinie und der deutsche Zivilprozess, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 46:933-9, 2000.

247. Neste sentido a Resolução n. 126/94 do Grupo Mercado Comum. Cf. apud Cláudia Lima Marques, Mercosul como legislador em matéria de direito do consumidor — crítica ao projeto de protocolo de defesa do consumidor, Revista de Direito do Consumidor, 26:53, nota de rodapé 2, 61, 1998.

248. Sobre o histórico da defesa do consumidor no Mercosul, o projeto de Protocolo de Defesa do Consumidor e a sua crítica, cf., em detalhes, Cláudia Lima Marques, Mercosul como legislador em matéria de direito do consumidor — crítica ao projeto de protocolo de defesa do consumidor, Revista de Direito do Consumidor, 26:53-76, 1998, e com relação ao conceito do consumidor nos países do Mercosul, Lisiane Feiten Wingert Ody, O conceito de consumidor e noção de vulnerabilidade nos países do Mercosul, Revista de Direito do Consumidor, 64:80-108, 2007.

249. V. Conselho do Mercado Comum, Decreto n. 10/96.

250. V. art. 18 do Protocolo de Santa Maria de 22 de novembro de 1996.

251. V., com detalhes, Cláudia Lima Marques, Comércio eletrônico de consumo internacional: modelos de aplicação da lei mais favorável ao consumidor e do privilégio de foro. Revista do Advogado da AASP, 114:41-3, 2011; Roberto Grassi Neto, A política de proteção do consumidor no sistema de integração regional do Mercosul, Revista de Direito do Consumidor, 66:162-95, 2008; Márcia Cristina Puydinger de Fázio, Internalização e harmonização das normas de direito do consumidor no Mercosul, Revista de Direito Constitucional e Internacional, 52:289-326, 2005.

252. V. sobre o tema Cláudia Lima Marques, La propuesta “Buenos Aires” de Brasil, Argentina y Paraguay: el más reciente avance en el marco de la CIDIP VII de protección de los consumidores, Revista de Direito do Consumidor, 73:224-65, 2010; A insuficiente proteção do consumidor nas normas de direito internacional privado — da necessidade de uma convenção interamericana (CIDIP) sobre a lei aplicável a alguns contratos e relações de consumo, RT, 788:11-56, 2001; Diego P. Fernandez Arroyo, Current approaches towards harmonization of consumer private international law in the Américas, International and Comparative Law Quarterly (ICLQ), 58:411-25, 2009.

253. Cf. art. 2 (a) da Convenção: “This Convention does not apply to sales: (a) of goods bought for personal, family or household use, unless the seller, at any time before or at the conclusion of the contract, neithen knew nor ought to have known that the goods were bought for any such use; (...)”. Traduzido para o vernáculo o texto significa: Esta Convenção não se aplica a vendas: (a) de mercadorias adquiridas para uso pessoal, no âmbito da família ou para uso doméstico, a não ser que o vendedor antes ou à época da celebração do contrato não soubesse nem pudesse saber que a mercadoria fora adquirida para tal uso (tradução livre do autor).

254. Sobre o assunto, cf. Cláudia Lima Marques, Comércio eletrônico de consumo internacional: modelos de aplicação da lei mais favorável, Revista, cit., p. 31-54; Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi, Aspectos legais do comércio eletrônico — contratos de adesão, Revista de Direito do Consumidor, 36:105-29, 2000.

255. Note-se, no entanto, em particular, que a Convenção das Nações Unidas sobre utilização de comunicações eletrônicas nos contratos internacionais (Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux), adotada pela Assembleia Geral da ONU na sua 53ª sessão plenária em 23-11-2005, não se aplica, conforme o seu art. 1, a contratos para fins pessoais, familiares ou domésticos (Contrats conclus à des fins personnelles, familiales ou domestiques). Segundo a nota explicativa, elaborada pelo secretariado da Uncitral em relação à mencionada convenção, p. 16, 35-7, esta exclui os contratos celebrados com consumidores completamente de seu campo de aplicação. Quanto a outros trabalhos da Uncitral relacionados ao comércio eletrônico, consulte o site da Uncitral: www.uncitral.org.

256. Neste sentido cf. principalmente a Diretiva n. 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 8 de junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrônico, no mercado interno (“Diretiva sobre comércio eletrônico”), e a Diretiva n. 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de maio de 1997, relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos a distância.

257. Entre outros países já possuem uma legislação específica sobre o assunto os Estados Unidos, o Canadá, a Colômbia, a Itália, a Alemanha e Portugal. Sobre a situação no Brasil em geral v. Cláudia Lima Marques, A proteção do consumidor de produtos e serviços estrangeiros no Brasil: primeiras observações sobre os contratos a distância no comércio eletrônico, Revista de Direito do Consumidor, 41:39-80, 2002.

258. São mais ou menos 20 projetos de lei em trâmite na Câmara dos Deputados, sendo a maioria deles relacionados à proteção do consumidor. Neste sentido, Clipping eletrônico-AASP, 27-12-2011, Crescimento da internet gera corrida legislativa.

259. Também o art. 26 do Protocolo de Buenos Aires de 5 de agosto de 1994, sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual, vigorando no Brasil, exclui do seu âmbito de aplicação expressamente os contratos de venda ao consumidor.

260. Cf. art. 1º da mencionada lei: “O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, XXXII, 170, V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”. Sobre a sua interpretação, v. entre outros José Geraldo Brito Filomeno, in Código brasileiro de defesa do consumidor, cit., p. 22-6, e Sálvio de Figueiredo Teixeira, A proteção ao consumidor no sistema jurídico brasileiro, RF, 370:181-2, 2003.

261. Esta parece ser também a posição da jurisprudência brasileira. V., a respeito, o exame feito por Cláudia Lima Marques, A proteção do consumidor de produtos e serviços estrangeiros no Brasil, revista, cit., p. 76-80.

262. Com fundamentação diversa da nossa chegam à mesma conclusão também Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi, examinando o tema sob o ângulo dos “Aspectos legais do comércio eletrônico — contratos de adesão”, Revista de Direito do Consumidor, 36:126-7, 2000. Com a mesma fundamentação, porém, Cláudia Lima Marques, A proteção do consumidor de produtos e serviços estrangeiros no Brasil, revista, cit., p. 70-6.

263. Art. 9º, § 2º, do Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, com o seguinte teor: “A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.

264. Na medida em que o fornecedor com sede no exterior for o proponente, seria aplicável o direito alienígena, o que não se coaduna com o espírito do Código de Defesa do Consumidor.

265. O CPC em vigor regula a competência internacional da Justiça brasileira nos seus arts. 88 a 90.

266. Cf. art. 88, I e parágrafo único, do CPC.

267. Art. 88, II, do CPC.

268. Art. 88, III, do CPC.

269. Sobre a relação entre lei de aplicação imediata e cláusula de eleição de foro, v. Frank Vischer, Lucius Huber e David Oser, Internationales Vertragsrecht, cit., p. 670-81.

270. Cláudia Lima Marques, Comércio eletrônico de consumo internacional: modelos de aplicação da lei mais favorável ao consumidor e do privilégio de foro, revista, cit., p. 47.

271. Cf., a respeito, Eduardo Antônio Klausner, A proteção jurídica do consumidor de produtos e serviços estrangeiros, Revista de Direito do Consumidor, 59:40-61, 2006.

272. STJ, REsp 63.981-SP, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, m. v., j. 11-4-2000, DJU, 20-11-2000, p. 296. V., também, os comentários com relação ao mencionado acórdão de Eduardo Antônio Klausner, em revista citada, p. 47-53.

Capítulo 4
Fontes do Direito Internacional Privado
A. Lei
A lei é a fonte primária do direito internacional privado na grande maioria dos países. E é esta que, se existente, na prática, deve ser consultada em primeiro lugar diante de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional.
No século XIX, quando surgiram as primeiras codificações1, estas, em regra, dedicaram poucas normas ao direito internacional privado2.
Considerável número de Estados, particularmente na Europa, começou, a partir dos anos sessenta do século passado, a revisar a legislação em vigor, criando, por vezes, verdadeiras leis ou codificações sobre o direito internacional privado3. Também na América Latina ocorreram mudanças legislativas nesse sentido4.
No Brasil, as regras básicas do direito internacional privado estão disciplinadas na Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, e isso de acordo com a Lei n. 12.376, de 30-12-2010, que alterou a ementa do Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942. Antes de sua vigência, a denominação oficial desse diploma legal era Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro (LICC) (Dec.-Lei n. 4.657, de 4-9-1942).
A doutrina nacional parece unânime ao afirmar que as normas esparsas em vigor não estão satisfazendo mais as exigências da crescente internacionalização do País5.
Na realidade, já existiram várias tentativas de submeter a legislação em vigor a uma revisão geral. Esses esforços louváveis, porém, não lograram sucesso6. Inclusive, com a vigência do novo Código Civil, a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, nada foi modificado em relação às normas de direito internacional privado vigentes no País.
B. Tratado Internacional
O tratado internacional é o instrumento para o direito internacional privado uniforme7 e para o direito uniforme substantivo ou material8. Quanto à qualidade de fonte jurídica, nosso interesse específico é a sua relação com a ordem jurídica interna.
A celebração de tratados internacionais faz parte das relações internacionais do Estado. A expressão “tratado internacional” significa um acordo internacional, concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica9. Cada país regula, individualmente, a incorporação do tratado internacional ao sistema jurídico interno10 e a sua ordem hierárquica dentro desse sistema11. Outra questão diferente é em que medida uma norma de um tratado internacional seja aplicável de imediato (autoaplicável). Assim sendo, qualquer sujeito de direito pode invocá-la diretamente perante o Poder Judiciário ou outra autoridade, incumbida de sua aplicação. Por outro lado, quando o legislador tem de concretizá-la para que possa ser aplicada pelo Poder Judiciário e/ou por outra autoridade com funções similares, a norma é aplicada apenas de forma mediata (não autoaplicável).
No Brasil, um tratado internacional, em princípio, não pode ferir a Constituição12, e, inclusive, está sujeito ao controle de constitucionalidade13. Isso valia, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), sem distinção, também, em relação a direitos e garantias fundamentais, decorrentes de tratados internacionais, quando não previstos na própria Constituição14. Na prática, a Suprema Corte do País aplicava essa jurisprudência restritiva em particular à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José) de 22 de novembro de 196915e ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 16 de dezembro de 196616, embora os dois tratados internacionais limitem, por exemplo, a prisão civil por dívida em maior grau17 que a própria Constituição Federal em vigor18.
Após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial da União do dia 31 do mesmo mês, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no entanto, mudou19, pois, conforme o novo art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais20.
Porém, o que se discute ademais, sobretudo na doutrina, de particular interesse para a nossa disciplina, é a relação do direito infraconstitucional com o tratado internacional.
A jurisprudência, neste âmbito, do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consagra, atualmente, a teoria da paridade entre o tratado e a lei nacional. De acordo com essa teoria, o tratado prevalece sempre sobre as leis internas anteriores a sua promulgação. Mas, existindo conflito entre o tratado e a lei posterior, prevalece a lei interna21. Essa posição, adotada pelos tribunais superiores do país, contrasta com o pensamento de grande parte da doutrina nacional, que defende a primazia dos compromissos externos sobre as leis federais ordinárias em geral. José Francisco Rezek enumera, entre os partidários do primado da norma convencional, Vicente Marotta Rangel, Pedro Lessa, Philadelpho Azevedo, Vicente Ráo, Hildebrando Accioly e Carlos Maximiliano22, e Luiz Flávio Gomes cita, ainda, Haroldo Valladão e Arnaldo Süssekind23. Resta lembrar que também a jurisprudência brasileira referente ao tema vacilou no decorrer do tempo24, ainda que ultimamente se pareça firmado em nível do Supremo Tribunal Federal no sentido de que no ordenamento jurídico pátrio o tratado internacional se situa, no “mesmo plano de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa”. Destarte, conforme a Corte Suprema, “a prevalência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (lex posterior derogat priori), ou, quando cabível, do critério da especialidade”25.
Inobstante a jurisprudência atual da Corte mais alta do País, parece que um fim das controvérsias sobre a polêmica relação entre tratado internacional e lei nacional no Brasil ainda não está à vista.
A possibilidade de trazer mais segurança às relações jurídicas, diante das dúvidas existentes, é a de o próprio legislador estabelecer os critérios para definir a relação entre tratado internacional e legislação doméstica conflitante. Em parte, isso já ocorre no Brasil, no nível da legislação ordinária26.
O legislador brasileiro terá a chance de implementar o princípio da primazia do tratado internacional sobre a legislação ordinária de origem interna do direito internacional privado por ocasião da revisão da Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-201027, podendo isso ser feito diretamente no texto revisado. Essa manifestação expressa por parte do legislador evitaria discussões futuras sobre o tema dentro da nossa disciplina28.
Antes da sua vigência, no Brasil, o tratado internacional, em regra, é negociado, assinado, aprovado29, ratificado, promulgado30, registrado e publicado. Além disso, para poder vigorar no plano internacional, precisa obedecer aos critérios estabelecidos pelo próprio tratado31. Internacionalmente um Estado é juridicamente vinculado a um tratado pela ratificação. Esta se caracteriza como ato pelo qual o chefe de Estado confirma o tratado perante a comunidade internacional, na medida em que deva vincular o Estado ratificante juridicamente32. A ratificação ocorre em geral após a sua aprovação pelo Congresso Nacional33. Os tratados internacionais dependem no Brasil, no entanto, ainda de promulgação e publicação para a sua vigência34. No País, publicam-se atualmente o decreto legislativo, que atesta a aprovação pelo Congresso Nacional, e o decreto do Poder Executivo, correspondendo ao ato de promulgação35. A sua publicação ocorre no Diário Oficial. Ademais, o tratado internacional está sendo incluído na “Coleção de Leis do Brasil”, e o seu texto faz parte também do “Relatório do Ministério das Relações Exteriores”36.
Quanto aos tratados de direito internacional privado, é indispensável a aprovação pelo Congresso Nacional37, seguida pela promulgação mediante decreto do Poder Executivo para que passem a ter força de lei.
O mesmo procedimento abrange as emendas e a revisão ou reforma de um tratado em vigor no País38. O Brasil pode excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado mediante uma declaração unilateral, que é a reserva, se o próprio tratado a tolerar. Reservas, no entanto, só são possíveis em tratados multilaterais ou convenções, podendo ser feitas por ocasião do término das negociações de um tratado, quando o texto já é definitivo e está assinado pelos negociadores, ou, ainda, durante o processo de aprovação legislativa39.
A denúncia de um tratado, ou seja, a declaração de que um Estado não deseja ser mais vinculado juridicamente a ele, ocorre no Brasil regularmente sem intervenção do Congresso Nacional mediante ato unilateral do Poder Executivo40. A sua competência exclusiva para denúncia de tratado internacional com vigência no Brasil, no entanto, está sendo criticada por parte da doutrina nacional41.
Certos acordos internacionais, via de regra, não estão submetidos à aprovação do Congresso Nacional. São os chamados acordos executivos42, possíveis quando o próprio Congresso autoriza acordos de especificação, de detalhamento, de suplementação, previstos no próprio texto de um tratado e deixados ao arbítrio dos governos pactuantes. A doutrina admite, ainda, o acordo executivo, entre outras hipóteses, quando se trata, meramente, de interpretar cláusulas de um tratado vigente43. Acordos internacionais com reflexos sobre a nossa disciplina são imagináveis nesse âmbito restrito.
Distinto do acordo executivo é o tratado internacional que depende de ratificação prévia de outro tratado básico, cuja natureza jurídica não é meramente executiva. Um exemplo desse tipo de tratado internacional é o Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 18 de dezembro de 200244. Essa Convenção pressupõe a prévia ratificação de outra, a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 10 de dezembro de 198445.
O tratado internacional já é fonte jurídica significativa no direito internacional privado brasileiro. O País ratificou várias convenções elaboradas pela Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado e também duas pela Conferência de Haia de Direito Internacional Privado46.
O tratado mais importante de direito internacional privado ratificado pelo Brasil foi o Código Bustamante, de 20 de fevereiro de 1928, promulgado pelo Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 192947.
Após a fundação do Instituto Americano de Direito Internacional, no ano de 1912, o douto professor cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén (1856-1951) recebeu o encargo, na terceira sessão, em Lima, no ano de 1924, de codificar o direito internacional privado. O projeto, elaborado por Bustamante, foi aprovado na sexta Conferência Panamericana, em Havana, no dia 13 de fevereiro de 1928, e, em homenagem ao autor, foi chamado ‘‘Código Bustamante’’. Esse Código tem 437 artigos e trata de quase todas as questões de direito internacional privado e direito processual civil internacional. É a mais ampla codificação, no âmbito da nossa disciplina, que tem por base uma convenção internacional.
O Código Bustamante foi ratificado por quinze países sul-americanos. Vários países, entretanto, declararam reservas quanto à aplicação da convenção. Ademais, o art. 7º do Código permite aos países contratantes determinarem o estatuto pessoal da pessoa física com autonomia. Isso significa que aos países contratantes é facultado aderir livremente ao elemento de conexão do domicílio ou ao da nacionalidade. Bustamante declarou-se a favor do último; defendeu posição minoritária na América Latina; prevaleceu, porém, na maioria dos Estados a adoção do elemento de conexão do domicílio nas suas legislações48.
O Código Bustamante, contudo, quase não tem aplicação na prática. Quais seriam as razões para tanto?
O tratado é muito abrangente; refere-se, inclusive, a matérias que não pertencem ao direito internacional privado propriamente, como o direito penal internacional e a extradição. Seu conteúdo é muitas vezes vago, e por isso vários países declararam reservas quanto à sua aplicação, como já mencionado. As regras contidas no tratado, em parte, não correspondem mais às tendências modernas do direito internacional privado.
Não produzindo efeitos jurídicos erga omnes, o Código Bustamante tem limitado, consideravelmente, o seu campo de aplicação, em virtude do reduzido número de causas de direito privado com conexão internacional nos países vinculados juridicamente ao Código.
As normas do direito internacional privado brasileiro encontram-se, basicamente, na Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-201049. Essa lei é posterior à promulgação do Código Bustamante, e uma parte da doutrina e a jurisprudência dominante entendem que a lei posterior derroga o tratado anterior quando em conflito com este50. Por fim, os juízes não conhecem suficientemente o Código Bustamante ou não querem aplicá-lo.
Não faltaram tentativas para revisar o Código Bustamante, levando em consideração, particularmente, o fato de o Brasil, em 1942, com a nova Lei de Introdução ao Código Civil, ter abandonado a sua posição anterior de adotar o princípio da nacionalidade, dando preferência àquele do domicílio quanto ao estatuto pessoal da pessoa física. A guinada do Brasil a favor do elemento de conexão do domicílio significava que todo o continente americano, inclusive os Estados Unidos, aplicaria o mesmo elemento de conexão, o que poderia ter facilitado uma reformulação do Código. Todos os esforços nesse sentido, contudo, não foram coroados de êxito51. Atualmente, as Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado são os motores da evolução do direito internacional privado no continente, limitando-se, porém, a uniformizar determinadas matérias específicas da nossa disciplina52.
C. Jurisprudência
A jurisprudência é reconhecida, tradicionalmente, como fonte jurídica no direito internacional privado53.
Existem países que não possuem, ainda, codificação própria de direito internacional privado. Ocorre frequentemente, e assim também no Brasil, que as normas escritas sobre a matéria sejam escassas. Nesses casos, as lacunas vêm sendo preenchidas pela jurisprudência.
Decisões de tribunais brasileiros resolvendo conflitos de leis no espaço, ou seja, determinando o direito aplicável, ainda não são tão frequentes, mas a tendência é de crescimento. A assertiva vale, inclusive, em relação aos tribunais superiores do país54. Já na Europa Continental, onde é típica a existência de um grande número de relações jurídicas internacionais entre pessoas físicas e/ou jurídicas de direito privado, existe uma jurisprudência rica tendo em vista o direito internacional privado. Aos tribunais brasileiros é facultado levar em consideração essa jurisprudência quando a relação jurídica sub judice não pode ser decidida unicamente com base na legislação, na doutrina e na jurisprudência pátrias. Por essa razão, o direito comparado desempenha um papel importante em nossa disciplina.
Atribuir à jurisprudência a qualidade de fonte no direito internacional privado equivale a dizer que o juiz deve criar uma verdadeira norma jurídica perante as lacunas encontradas na legislação. Cumpre acrescentar que essa jurisprudência normativa foi utilizada, em muitos países, como fundamento para uma posterior codificação do direito internacional privado. Esse é o caso, p. ex., da Suíça, cuja legislação de 18 de dezembro de 1987 adotou, em parte, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal daquele país.
Além dos tribunais estatais, existe um considerável número de tribunais internacionais. Sua jurisprudência exerce pouca influência para a evolução do direito internacional privado. Uma exceção a essa regra é representada pela Corte Europeia de Justiça, já que as decisões desse tribunal supranacional estão aptas a influenciar o direito internacional privado dos Estados-membros da União Europeia55.
D. Doutrina
A doutrina é outra fonte reconhecida de direito internacional privado, tendo muito influenciado a evolução da nossa disciplina em todas as partes do mundo56. Veja-se que os princípios fundamentais do direito internacional privado moderno repousam nas teorias doutrinárias desenvolvidas desde o século XIX57.
O grande mérito da doutrina é o de ter elaborado um sistema de regras jurídicas constitutivas da parte geral do direito internacional privado. Essas regras raras vezes incorporam-se diretamente à legislação dos Estados. Em sua grande maioria são compostas por regras não escritas, e sua aplicação pelos tribunais baseia-se, de imediato, nas fontes doutrinárias.
Exemplo ilustrativo nesse sentido é fornecido, v. g., pela teoria das qualificações, que foi desenvolvida por dois juristas, Etienne Bartin (1860-1948) e Franz Kahn (1861-1904)58. No caso, quando surgir qualquer dificuldade concernente à qualificação em relação a uma causa de direito privado com conexão internacional, o juiz consultará diretamente as fontes doutrinárias.
Uma característica própria da doutrina é a sua visão global. Embora o direito internacional privado seja basicamente direito interno, eventualmente uniformizado em algumas das suas partes59, o objeto da disciplina que trata de relações jurídicas de direito privado com conexão internacional é estritamente internacional. Por esse motivo, a doutrina que leva em consideração tal aspecto é indispensável para o juiz, já que, para este, não é possível um estudo mais abrangente, pela falta de tempo.
Nesse campo, a fonte doutrinária de grande repercussão é representada pelos trabalhos dos institutos especializados na pesquisa do direito internacional privado e pelas convenções elaboradas nas conferências internacionais60, mesmo quando não vigentes, pela falta do número necessário de ratificações. Como essas convenções foram preparadas por especialistas de alto nível, o valor doutrinário dos documentos é elevado, devendo ser aproveitado pelos tribunais na aplicação do direito internacional privado. Mais recentemente, as convenções, por vezes, vêm acompanhadas por um relatório explicativo, elaborado por renomados juristas. Tal é o caso, por exemplo, da Convenção de Haia relativa à Proteção de Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, de 29 de maio de 1993, ratificada também pelo Brasil. Em relação a essa convenção existe um relatório explicativo de autoria do conceituado jurista Gonzalo Parra Aranguren, com data de 31 de dezembro de 1993. Trata-se de fonte significativa de consulta para os operadores de direito que atuam na área da adoção internacional.
E. Direito Costumeiro
A doutrina reconhece, ainda, o direito costumeiro como fonte de direito internacional privado61.
Quanto a nossa disciplina, é preciso distinguir o direito costumeiro interno do direito costumeiro internacional.
O valor atribuído ao direito costumeiro, como fonte de direito na ordem jurídica interna, varia nos diferentes Estados.
No vigente Código Civil brasileiro, o direito costumeiro só se aplica em caso de falta ou omissão da lei62. Conforme a lição do eminente professor Washington de Barros Monteiro, são condições indispensáveis para a vigência do direito costumeiro no direito brasileiro: a sua continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade63.
Não encontramos porém, no direito internacional privado brasileiro, o direito costumeiro adotando tais critérios. Mesmo uma jurisprudência uniforme e prolongada (que, aliás, não existe no Brasil na nossa disciplina), em princípio, é incapaz de criar uma norma de direito costumeiro. Isso seria o caso, tão somente, se se tratasse de uma verdadeira norma jurídica, cuja revogação ou modificação dependesse da atuação do Poder Legislativo. Como já demonstrado, a jurisprudência é, de fato, fonte de direito reconhecida em nossa disciplina. Se a legislação for omissa, o juiz tem o poder de criar uma norma jurídica que preencha a lacuna existente na lei. A sua capacidade, contudo, não está limitada pelos pressupostos necessários à formação do direito costumeiro.
O direito costumeiro é fonte jurídica também no direito internacional público64. O direito costumeiro internacional, contudo, está perdendo, paulatinamente, a importância de outrora como fonte de direito, embora desempenhe, ainda, um papel mais significativo que o direito costumeiro interno na grande maioria dos países65.
O elemento essencial à formação de uma regra do direito costumeiro internacional é o uso prolongado e geral, que consiste na prática uniforme e reiterada de atos com efeitos jurídicos, culminando na convicção jurídica de se tratar de uma regra de direito (opinio necessitatis), isto é, a certeza da imprescindibilidade da norma. É mister seja suficientemente objetiva e clara, para ser reconhecida como regra de direito, exigindo, ainda, o respeito universal, já que se têm em vista relações jurídicas de direito privado com conexão internacional.
Para uma parte da doutrina, alguns princípios gerais, com origem no direito costumeiro internacional, integram o direito internacional privado.
Todos esses princípios gerais, apontados na doutrina como vigentes no direito internacional privado em virtude do direito costumeiro internacional, não preenchem, todavia, as condições necessárias a sua formação.
Quanto à regra locus regit actum, concernente à forma de um negócio jurídico, é controvertido determinar como se distingue a forma do conteúdo material dos negócios jurídicos em geral66. Devido a essa indefinição, não existe uma regra de direito, suficientemente objetiva e clara, que possa ser adotada universalmente conforme o princípio locus regit actum.
A regra da lex rei sitae67 tem aceitação quase universal no direito imobiliário. Existem, no entanto, sistemas jurídicos, nos quais a transferência da propriedade decorre diretamente da celebração do contrato de compra e venda. Em outros sistemas, como no brasileiro, é necessária a transcrição do negócio jurídico num registro (registro de imóveis) para a aquisição da propriedade imóvel.
A determinação do direito aplicável pelas partes, em relação aos contratos internacionais, não é ainda reconhecida por todos os Estados, como é o caso do Brasil. Ademais, não se admite em muitos países, com relação a determinados contratos, a livre escolha do direito aplicável pelas partes, como, p. ex., quando se trata de proteger a parte mais fraca, nos contratos de trabalho e naqueles que protegem o consumidor68.
A aplicação da lex fori, concernente a questões de direito proces­sual civil, foi regra já desenvolvida por Jacob Balduinus (ca. 1190-1235)69. A dificuldade, na prática, diz respeito à distinção entre direito proces­sual e direito material.
Em síntese, verifica-se que não existem regras universais de direito internacional privado constituídas pelo direito costumeiro internacional, particularmente, pelo motivo de não existirem regras de direito que possam determiná-las clara e suficientemente.

1. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 72.

2. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 61-2.

3. Polônia (1965), Portugal (1966), Espanha (1974), ex-República Democrática Alemã (1975), Jordânia (1976), Áustria (1978), Hungria (1979), Yêmen do Norte (1979), Yêmen do Sul (s.d.), Burundi (1980), Togo (1980), ex-Iugoslávia (1982), Turquia (1982), Grécia (1983), Sudão (1984), Emirados Árabes (1985), China (1986), Suíça (1987), Burkina Faso (1989), Romênia (1992), Itália (1995), Principado de Liechtenstein (1996), Tunísia (1998), Alemanha (1986, 1997, 1999), Eslovênia (1999), Lituânia (2000), Rússia (2001), República da Coreia (2001; Lei n. 6.465, de 7-4-2001), Bélgica (2004; Lei de 16 de julho de 2004; Loi du 16 juillet 2004, portant le Code de droit international privé), Bulgária (2005), Japão (2006), Turquia (2007), República Popular da China (2010; com vigência a partir de 1º-4-2011), Polônia (2011). Com relação à lei chinesa, v. Gustavo Vieira da Costa Cerqueira, O novo direito internacional privado chinês, RT, 906:181-227, 2011.

4. Peru (1984), Paraguai (1985), Guatemala (1986), El Salvador (1986), Argentina (1987), México (1987) e Venezuela (1998). Cf., a respeito, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 62-3.

5. Cf. Maristela Basso, Curso de direito internacional privado, São Paulo, Atlas, 2009, p. 43-5; João Grandino Rodas, Substituenda..., revista cit., p. 243-5; Georgette N. Nazo, Lei geral..., revista cit., p. 32-43.

6. Cf. João Grandino Rodas, Substituenda..., revista cit., p. 243-5; Georgette N. Nazo, Lei geral..., revista cit., p. 32-43; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 189-90; e v. 2, p. 241-82. Com relação aos aspectos gerais da LICC, v. Maristela Basso, Curso de direito internacional privado, cit., p. 39-43.

7. V. p. 74-85, retro.

8. V. p. 85-91, retro.

9. Definição de acordo com a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de maio de 1969, art. 2º, inciso 1, letra a. O Brasil ratificou a Convenção em 25-9-2009. Ela foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 496, de 17-7-2009, e promulgada pelo Presidente da República mediante o Decreto n. 7.030, de 14 de dezembro 2009.

10. Cf., a respeito, entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 68-70, 82-4; José Sette Camara, A conclusão dos tratados internacionais e o direito constitucional brasileiro, Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, n. 69/71, p. 59-69, 1987/1989; Araminta de Azevedo Mercadante, A “processualística dos atos internacionais”: Constituição de 1988 e Mercosul, in Contratos internacionais e direito econômico no Mercosul após o término do período de transição, coord. Paulo Borba Casella, com a colaboração de Nádia de Araújo, Umberto Celli Jr. e Ricardo Th. da Cunha, São Paulo, LTr, 1996, p. 458-505; Valerio de Oliveira Mazzuoli, O Poder Legislativo e os tratados internacionais: o treaty-making power na Constituição brasileira de 1988, RF, 355:119-42, 2001; José Augusto Fontoura Costa, O § 3º do art. 5º da CF/88 e a internalização da Convenção 87 da OIT, Revista de Direito do Trabalho, 125:115-32, 2007.

11. Cf., detalhadamente, a respeito do tema, entre outros, José Sette Camara, A conclusão..., revista cit., p. 56-75; Heber Arbuet Vignali e Jean Michel Arrighi, Os vínculos entre o direito internacional público e os sistemas internos, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 115:413-20, 1992; Paulo Roberto Almeida, As relações internacionais na ordem constitucional, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 101:47-69, 1989; Luiz Flávio Gomes, A questão..., revista cit., p. 21-35; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 82-103, e as soluções da Suprema Corte brasileira para os conflitos entre o direito interno e o direito internacional: um exercício de ecletismo, RF, 334:71-107, 1996; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 95-7; José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 4-6, 60-70, 102-6; José Augusto Fontoura Costa, O § 3º do art. 5º da CF/88 e a internalização, revista citada, p. 115-32.

12. Cf., para fins didáticos, STF, Recurso em HC 79.785-RJ, RTJ, 183:1010-30; STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-DF (Medida Cautelar) (TP), RTJ, 179:493-563.

13. Em relação ao controle incidental de constitucionalidade, v. art. 102, III, b, da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, com referência expressa à declaração de inconstitucionalidade de tratado pelo STF, e, quanto ao controle de constitucionalidade por via de ação direta, Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 135-6.

14. Cf., entre outros, STF, RE 346.799-9-SP — 1ª T. — rel. Moreira Alves — j. 17-9-2002 — DJU, 18-10-2002, RT, 809:195-200, 2003; STF, RE 345.856-6/MG — 1ª T. — rel. Min. Moreira Alves — j. 20-8-2002 — DJU, 27-9-2002, RT, 812:152-5, 2003; STF, RE 282.644-8-RJ — 2ª T. — rel. Min. Nelson Jobim — j. 13-2-2002 — DJU, 20-9-2002, RT, 811:158-64, 2003; STF, RE 307.571-3/MG — 1ª T. — rel. Min. Moreira Alves — j. 18-12-2001 — DJU, 8-3-2002, RT, 803:150-4, 2002; STF, RO em HC 80.035-1-SC — 2ª T. — rel. Min. Celso de Mello — j. 21-11-2000 — DJU, 17-8-2001, RT, 795:148-57, 2002; STF, HC 75.512-7/SP, 2ª T., rel. Min. Maurício Corrêa, j. 9-9-1997, DJU, 31-10-1997, RT, 748:152-4, 1998; STF, RE 225.386-3/GO, 1ª T., rel. Min. Moreira Alves, j. 2-6-1998, DJU, 20-11-1998, RT, 762:181-4, 1999; STF, RE 254.544-9/GO, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 28-3-2000, DJU, 26-5-2000, RT, 780:184-8.

15. No Brasil, a Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 27, de 26 de maio de 1992, e promulgada pelo Presidente da República mediante o Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Ademais, de acordo com o Decreto n. 4.463, de 8 de novembro de 2002, que promulgou a Declaração de Reconhecimento da Competência Obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sob reserva de reciprocidade, em consonância com o art. 62 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José), de 22 de novembro de 1969, o Brasil reconhece como obrigatória, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José). Com relação ao procedimento perante esta Corte, v. no Brasil, entre outros, Valerio de Oliveira Mazzuoli, Processo civil internacional no sistema interamericano de direitos humanos, RT, 895:87-110, 2010; Guilherme Madeira Dezem, A Corte Interamericana de Direitos Humanos: procedimento e crítica, RT, 844:11-27, 2006. Cumpre ressaltar, neste contexto ainda, que o procedimento pode ser encerrado por composição amistosa perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Quanto ao Brasil, cf. nesse sentido o Decreto n. 5.619, de 14 de dezembro de 2005, autorizando a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República a concluir Acordo de Composição Amistosa com vistas ao encerramento dos casos 12.426 e 12.427 em trâmite perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

16. Este tratado internacional foi aprovado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991, e promulgado pelo Presidente da República mediante o Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992.

17. V. art. 7º, § 7º, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 22 de novembro de 1969: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”, bem como art. 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 16 de dezembro de 1966: “Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual”.

18. V. o teor do art. 5º, LXVII, da CF: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

19. Atualmente, o STF atribui aos tratados internacionais de direitos humanos caráter “supralegal”. Cf., nesse sentido, entre outros, STF, HC 94.013-7/SP, 1ª T., j.10-2-2009, rel. Min. Carlos Ayres Britto, RT, 885:155-9, 2009. Dentro da Suprema Corte, porém, detecta-se também o entendimento, atribuindo-lhes expressamente caráter constitucional. V., nesse sentido, STF, HC 96.772-8/SP, 2ª T., j. 9-6-2009, rel. Min. Celso de Mello, DJe n. 157, 21-8-2009. V., neste contexto, ainda a Súmula Vinculante n. 25 do STF, aprovada em sessão plenária de 16-12-2009, com o seguinte teor: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

20. De acordo com a nova redação do art. 109, V-A e § 5º, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. Sobre a proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro no sistema constitucional brasileiro, v. ademais Flávia Piovesan, Direito internacional dos direitos humanos e o direito brasileiro: hierarquia dos tratados de direitos humanos à luz da Constituição brasileira. In: Leonardo Nemer Caldeira Brant, Délber Andrade Lage e Suzana Santi Cremasco. Direito internacional contemporâneo, Curitiba, Juruá, 2011, p. 419-41; Liliana Lyra Jubilut, A aplicação do direito internacional dos direitos humanos pelo STF, Revista de Direito do Consumidor, 72:78-100, 2009.

21. Cf., entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 104-6; STF, Recurso em HC 79.785-RJ, RTJ, 183:1010-30; STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-DF (Medida Cautelar) (TP), 179:493-563; STJ, REsp 667.025- RJ, 3ª T., rel. Min. Castro Filho, j. 14-12-2006, RT, 860:234-8, 2007; TRF, 5ª Reg., Ap em MS 2005.83.00.007771-7-PE, 1ª T., RT, 865:388-94, 2007.

22. Cf. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 105.

23. Luiz Flávio Gomes, A questão..., revista cit., p. 24.

24. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 106-7; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 88-103.

25. Cf., para fins didáticos, em particular, STF, Recurso em HC 79.785-RJ, RTJ, 183:1010-30; STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-DF (Medida Cautelar) (TP), RTJ, 179:493-563.

26. V., p. ex., art. 98 do Código Tributário Nacional (CTN), Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, com as alterações posteriores, que prescreve: “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”. Conforme a jurisprudência do STF, este dispositivo legal possui qualidade de lei complementar nos termos do art. 146, III, da CF e tem caráter nacional, com eficácia para a União, os Estados e os Municípios. V., nesse sentido, STF, RE 229.096-0/RS, rel. originário Min. Ilmar Galvão, TP, j. 16-8-2007, DJe 65, publ. 11-4-2008. Com relação à jurisprudência dos Tribunais Superiores, cf., ademais, Oscar Valente Cardoso, Tratados internacionais em matéria tributária: aspectos polêmicos, Revista Dialética de Direito Tributário, 196:108-16, 2012.

27. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Cumpre ressaltar neste contexto que em relação ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais estrangeiras o art. 34, caput, da Lei n. 9.307, de 23-9-1996, que dispõe sobre a arbitragem, determina que “a sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei”. Ademais, no mesmo intuito, o art. 210 do Código de Processo Civil, quanto à carta rogatória ativa, reza: “A carta rogatória obedecerá, quanto à sua admissibilidade e modo de seu cumprimento, ao disposto na convenção internacional; à falta desta, será remetida à autoridade judiciária estrangeira, por via diplomática, depois de traduzida a língua do país em que há de praticar o ato”.

28. A mesma solução já foi escolhida no direito comparado. Destarte, a lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, dispõe no seu art. 1º: “1. La présente loi régit, en matière internationale: a) la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses; b) le droit applicable; c) les conditions de la reconnaissance et de l’exécution des décisions étrangères; d) la faillite et le concordat; e) l’arbitrage. 2. Les traités internationaux sont réservés”.

29. A aprovação decorre por meio de Decreto Legislativo editado pelo Congresso Nacional.

30. A promulgação decorre por meio de Decreto do Poder Executivo.

31. Veja-se, por exemplo, o art. 12 da Convenção da Unidroit sobre Bens Culturais Furtados ou Ilicitamente Exportados, concluída em Roma, em 24 de junho de 1995, aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 4, de 21 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto Presidencial n. 3.166, de 14 de setembro de 1999: “1. A presente Convenção entra em vigor no primeiro dia do sexto mês seguinte à data do depósito do quinto instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão. 2. Para qualquer Estado que ratifique, aceite ou aprove a presente Convenção, ou que a ela venha a aderir após o depósito do quinto instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, a Convenção entra em vigor com respeito a tal Estado no primeiro dia do sexto mês seguinte à data do depósito do instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão”. Cf. também o art. 17 da Convenção sobre a Prevenção e Punição de Crimes contra Pessoas que Gozam de Proteção Internacional, inclusive Agentes Diplomáticos, concluída em Nova York, em 14 de dezembro de 1973, aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 25, de 31 de março de 1999, e promulgada pelo Decreto Presidencial n. 3.167, de 14 de setembro de 1999: “1. A presente Convenção entrará em vigor no trigésimo dia após a data do depósito do vigésimo segundo instrumento de ratificação ou adesão junto ao Secretário-Geral das Nações Unidas. 2. Para todo Estado que ratificar a Convenção, ou a ela aderir, depois do depósito do vigésimo segundo instrumento de ratificação ou adesão, a presente Convenção entrará em vigor depois do trigésimo dia da data do depósito dos instrumentos de ratificação ou adesão pelos respectivos Estados”.

32. Sobre a ratificação, cf., entre outros, Hildebrando Accioly e Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva, Manual de direito internacional público, 12. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 25-6.

33. Hildebrando Accioly e Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva, Manual, cit., p. 26.

34. Cf. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 83-4; STF, AgRg em Carta Rogatória 8.279-4-República Argentina, Sessão Plenária, rel. Min. Celso de Mello, j. 17-6-1998, DJU, 10-8-2000, RT, 787:127-39, 2001.

35. O texto do tratado, porém, não é publicado desde logo no Diário Oficial da União, tratando-se da publicação do decreto legislativo aprovado pelo Congresso Nacional. Isso ocorre somente com o decreto de promulgação do tratado. Antes, o tratado está sendo publicado no Diário do Congresso Nacional, o que não é suficiente para lhe proporcionar a publicidade exigida pela Lei.

36. V. STJ, 3ª T., RE 157.561-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 17-12-1998, reproduzido no Bol. AASP, n. 2.111, 14/20-6-1999, p. 1017-22-j. O acórdão é muito bem fundamentado e didático.

37. Sobre o procedimento parlamentar no Brasil, cf. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 68-70.

38. Cf. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 93-4.

39. Cf. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 70-4; STJ, REsp 667.025-RJ, 3ª T., rel. Min. Castro Filho, j. 14-12-2006, RT, 860:234-8, 2007.

40. Cf. neste sentido Arion Sayão Romita, Convenção n. 158 da OIT: vida e morte no direito brasileiro, Trabalho&Doutrina (T&D), 14:128-43, 1997.

41. A questão, atualmente, é inclusive objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn n. 1.625-3) em trâmite perante o STF. Cf., com mais detalhes, Alexandre Marques da Silva Martins, A denúncia de tratado em matéria tributária, Revista Dialética de Direito Tributário, 141:18-27, 2007.

42. Cf. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 64-8; José Sette Camara, A conclusão..., revista cit., p. 59-67.

43. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 66-7.

44. O Brasil promulgou o Protocolo mediante o Decreto n. 6.085, de 19 de abril de 2007. Ele está internacionalmente em vigor.

45. O Brasil promulgou a Convenção mediante o Decreto n. 40, de 15 de fevereiro de 1991.

46. Veja-se, referente a essas convenções, p. 77-81, retro.

47. O tratado está em vigor nos seguintes países, além do Brasil: Bolívia, Chile, Costa Rica, Cuba, Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru, República Dominicana, El Salvador e Venezuela. O Brasil, ao assinar o tratado, formulou reservas quanto aos arts. 52 e 54, mantendo tais reservas por ocasião da ratificação. Dos países que assinaram o tratado, alguns o fizeram com reservas, que constam ao final do Decreto n. 18.871. Referente ao tratado, cf., entre outros, Anna Maria Villela, A unificação..., revista cit., p. 53-70; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 71-4; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 198-200; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 83.

48. O art. 7º do Código Bustamante dispõe: “Cada Estado contratante aplicará como leis pessoais as do domicílio, as da nacionalidade ou as que tenha adotado ou adote no futuro a sua legislação interna”.

49. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942.

50. Referente à ordem hierárquica do tratado internacional no sistema jurídico interno, cf., também, p. 137-41, retro.

51. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 72-3.

52. Cf., a respeito, p. 76-81, retro.

53. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 64-6; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 87-90; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 94-6, 213-4.

54. O mesmo não ocorre, porém, quanto à homologação de sentenças estrangeiras e à concessão do exequatur a cartas rogatórias advindas de tribunais estrangeiros. Nesses casos, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial da União do dia 31 do mesmo mês, quando essa competência passou ao Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência é rica e extensa. V., a respeito, com detalhes, p. 305-30 e 336-45, adiante. Com relação a casos práticos de direito internacional privado, julgados por tribunais brasileiros, cf., por exemplo, para fins didáticos, STJ, REsp 325.587-RJ, 4ª T., rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 6-9-2007, DJU, 24-9-2007, p. 310 (Distinção entre norma de direito internacional privado stricto sensu, art. 7º da LICC, determinando o direito aplicável, nacional ou estrangeiro, e norma de competência internacional, art. 88, II, do CPC, determinando a extensão da jurisdição nacional, em face daquela dos outros Estados); STJ, REsp 512.401-SP-Segredo de Justiça, 4ª T., rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 14-10-2003, RT, 824:182-6, 2004 (processo de investigação de paternidade, sendo a autora da pretensão concebida e nascida no exterior, possuindo ainda nacionalidade estrangeira, mas domicílio em território nacional à época da propositura da ação. Aplicação do art. 7º da LICC); TJSP, AgIn 256.430-4/0, 3ª Câm., rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 26-11-2002, RT, 812:217-9, 2003 (processo de inventário e partilha, aplicação do art. 10, caput, e § 2º, da LICC); e TJDF e Territórios, EI na Ap. 44.921/97, 2ª Câm., rev. e rel. designada Desa. Adelith de Carvalho Lopes, j. 14-10-1998, RT, 763:105-14, 1999. A fundamentação dessa decisão, todavia, não convence o autor.

55. V., a respeito da relação entre direito internacional privado e direito comunitário da União Europeia, p. 94-7, retro.

56. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 63-4; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 229; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 90-2; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 94-5; Gerhard Kegel, Allgemeines Kollisionsrecht, in Conflits et harmonisation, cit., p. 47-73.

57. Cf., também, a respeito, p. 227-49, adiante.

58. Cf., a respeito da teoria das qualificações, detalhadamente, p. 161-5, adiante.

59. Cf., a respeito, p. 28, retro.

60. Cf., a respeito destas entidades especializadas, p. 75-82, retro.

61. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 213-5, 226-7; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 81-7.

62. O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, de 4 de setembro de 1942, Decreto-Lei n. 4.657, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, estabelece: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Já mais relevante que no direito civil é o direito costumeiro no direito comercial. Cf., a respeito da aplicação do direito costumeiro no direito comercial brasileiro, entre outros, Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; parte geral, 33. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 1, p. 18.

63. Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 19.

64. O Estatuto da Corte Internacional de Haia, de 26 de junho de 1945, enumera no seu art. 38 como fontes de direito do direito internacional público os tratados, o direito costumeiro internacional e os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas. O mesmo artigo do Estatuto qualifica a doutrina e a jurisprudência como meio de auxílio na aplicação do direito internacional público. Além das fontes descritas, são qualificados como fontes do direito internacional público na doutrina determinados atos unilaterais dos Estados e certas resoluções, recomendações, declarações e diretrizes de organizações internacionais. Cf., entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 140-6. Sobre as resoluções da Organização das Nações Unidas (ONU), como fonte de direito no direito internacional público, cf., particularmente, Dietrich Schindler, Die Vereinten Nationen nach fünfzig Jahren. Aspekte ihrer Entwicklung, Zeitschrift für Schweizerisches Recht (ZSR), 1:245-51, 1995, ano 114, nova sequência.

65. Cf., entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 129-33.

66. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 213-4.

67. A regra da lex rei sitae expressa que no direito internacional privado é aplicável a lei do lugar onde está situado um bem móvel ou imóvel. Sobre tendências internacionais neste âmbito cf. Kurt Siehr, Internationales Sachenrecht, Rechtsvergleichendes zu seiner Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft, Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (ZvglRWiss), 104:145-62, 2005.

68. Quanto à autonomia da vontade das partes no direito internacional privado, v., detalhadamente, p. 173-82, adiante.

69. V., a respeito do princípio da lex fori, vigente no direito processual civil internacional, p. 182-4 e 252, adiante.

Capítulo 5
Estrutura da Norma do Direito Internacional Privado
A. Considerações Gerais
O direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional é sempre o nacional ou um determinado direito estrangeiro, conforme indicado pelas normas do direito internacional privado da lei do foro (lex fori). Essas normas, como já exposto, meramente indicam qual é o direito aplicável, e não solucionam a quaestio iuris propriamente dita. Para tanto, é mister conhecer o conteúdo do direito aplicável. Por esse motivo são denominadas normas indicativas ou indiretas.
Se, num processo de divórcio, em trâmite judicial perante a justiça brasileira, p. ex., as partes discordam em relação à partilha dos bens, e se estas, antes de contraírem núpcias, tiveram o seu domicílio na Suíça, o juiz e seus advogados precisam estar atentos a tal fato. Como a causa tem conexão internacional, incide, in casu, a norma do art. 7º, § 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942), com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010, que estabelece: “O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro domicílio conjugal”1. Destarte, a norma brasileira de direito internacional privado do regime de bens não esclarece como, num processo de divórcio, em trâmite perante um juiz brasileiro, devam ser partilhados os bens do casal, pois se limita a indicar o direito suíço a ser aplicado ao processo sub judice, uma vez que o primeiro domicílio conjugal, no caso, foi a Suíça. Mas apenas quando o juiz conhece o conteúdo desse direito é que pode decidir a causa materialmente.
O juiz executa duas operações consecutivas para a aplicação do direito ao julgar uma causa de direito privado com conexão internacional. Primeiro, determina o direito aplicável conforme a norma de direito internacional privado vigente no seu país. Logo em seguida, aplica esse direito à causa sub judice.
Existem regras processuais específicas em cada Estado, determinando como o juiz deve aplicar o direito estrangeiro, se este for o aplicável. Essas regras, dependendo do seu teor, podem divergir entre si e influenciar, significativamente, a aplicação efetiva das normas do direito internacional privado na prática2.
As normas indicativas ou indiretas são as principais normas do direito internacional privado. Isso deve ser visto no contexto de que o objeto do direito internacional privado é, basicamente, a resolução de conflitos de leis de direito privado no espaço, isto é, a determinação do direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional3.
Paralelamente, um número restrito de normas do direito internacional privado desempenha funções auxiliares ou complementares daquelas que indicam o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. A doutrina deu-lhes a denominação de normas conceituais ou qualificadoras4.
Essas normas não designam o direito aplicável; elas determinam, basicamente, como uma norma indicativa ou indireta de direito internacional privado deve ser interpretada e aplicada ao caso concreto.
A parte geral do direito internacional privado cogita, em grande parte, da análise dessas normas conceituais ou qualificadoras. Nessa categoria de normas destacam-se aquelas referentes à ordem pública e fraude à lei5, qualificação6, elementos de conexão7, questão prévia ou prejudicial8, adaptação ou aproximação9, alteração de estatuto ou conflito móvel10, reenvio11 e direitos adquiridos12.
Conforme a nossa concepção, o direito internacional privado abrange as normas do direito processual civil internacional em sentido amplo (lato sensu)13. Essas normas são, p. ex., aquelas sobre a competência internacional dos tribunais domésticos e o reconhecimento de sentenças estrangeiras, sendo exclusivamente normas diretas, e a elas é aplicável o princípio da lei do foro (lex fori). Consequentemente, o juiz não precisa escolher entre a aplicação de direito interno e estrangeiro. Se, p. ex., dois estrangeiros de nacionalidade alemã com domicílio no Brasil pretendem divorciar-se perante a justiça brasileira, o juiz brasileiro aplicará diretamente o direito brasileiro quanto à decisão sobre a competência internacional da justiça brasileira em julgar a lide. O fato de, eventualmente, a justiça alemã também poder declarar-se competente para julgar a mesma lide é irrelevante para o juiz brasileiro.
Os autores que incluem ainda a aquisição e a perda da nacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro (condition de l’étranger)14 no objeto do direito internacional privado apontam também essas normas como exemplo de normas diretas do direito internacional privado15.
B. Norma Indicativa ou Indireta do Direito Internacional Privado
As normas indicativas ou indiretas, como já mencionado, limitam-se a indicar o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, não solucionando a questão jurídica propriamente dita. Caracterizam-se como as principais normas do direito internacional privado16.
Essas normas são uni ou bilaterais. As primeiras declaram apenas uma única ordem jurídica como a aplicável; em regra, o direito doméstico. As bilaterais indicam como aplicáveis ou as normas do direito doméstico ou as do estrangeiro. Atualmente, as normas bilaterais constituem a regra perante a nossa disciplina17.
Um exemplo de norma unilateral no direito brasileiro é a estabelecida no art. 10, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010, cujo teor é o seguinte: “A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus”18. A norma do caput do mesmo artigo, entretanto, caracteriza-se como norma bilateral, dispondo: “A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens”.
No primeiro caso, a norma indica apenas quando é aplicável o direito brasileiro. A norma básica do direito internacional privado brasileiro quanto à sucessão, porém, indica como aplicável a lei do último domicílio do de cujus, não diferenciando, destarte, se este é o direito interno ou o direito estrangeiro19.
Ao examinarmos a estrutura da norma indicativa ou indireta do direito internacional privado, a seguir, trataremos, exclusivamente, das normas bilaterais.
Toda norma indicativa ou indireta do direito internacional privado é composta necessariamente de duas partes, a saber, o objeto de conexão20 e o elemento de conexão21.
O objeto de conexão descreve a matéria à qual se refere uma norma indicativa ou indireta do direito internacional privado, abordando, dessa forma, sempre questões jurídicas vinculadas a fatos (Tatsachen) ou elementos de fatores sociais (Lebenssachverhalte) com conexão internacional. Assim sendo, o objeto de conexão alude a conceitos jurídicos, como a capacidade jurídica ou a forma de um testamento; a direitos, como o nome de uma pessoa física ou direitos reais referentes a um bem imóvel; pretensões jurídicas, como as decorrentes de um ato ilícito praticado ou de um acidente de carro, entre outros.
Existindo fatos (Tatsachen) ou elementos de fatores sociais (Lebenssachverhalte) com conexão internacional, a tarefa do juiz é verificar se é possível enquadrá-los no objeto de conexão de uma norma indicativa ou indireta do direito internacional privado da lex fori. Isso, por vezes, é complicado, pelo fato de o conteúdo do objeto de conexão de uma norma indicativa ou indireta ser aberto, de molde a tornar duvidosa a determinação da norma a ser aplicada ao caso concreto. A forma como o juiz enquadrará os fatos ou os elementos de fatores sociais com conexão internacional no objeto de conexão de uma norma indicativa ou indireta denomina-se, na doutrina, qualificação22.
Ao lado do objeto de conexão, o elemento de conexão forma a outra parte indispensável da norma indicativa ou indireta do direito internacional privado; é a parte que torna possível a determinação do direito aplicável. Elementos de conexão são, entre outros, a nacionalidade, o domicílio e a residência habitual de uma pessoa física, a lex rei sitae, a lex loci actus, a lex loci delicti commissi, a autonomia da vontade das partes e a lex fori23.
É impossível determinar, porém, o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional apenas mediante o elemento de conexão de uma norma indicativa ou indireta. É mister relacionar o elemento de conexão sempre ao objeto de conexão adequado e apropriado da norma indicativa ou indireta; caso contrário, não será possível localizar o direito aplicável.
Na prática, para determinar o direito aplicável a uma causa de direito privado com conexão internacional, o juiz deve proceder da seguinte forma: primeiro, devem ser enquadrados os fatos (Tatsachen) e os elementos de fatores sociais (Lebenssachverhalte), com conexão internacional, alegados e provados, se controversos no processo, no objeto de conexão da norma indicativa ou indireta, adequada e apropriada ao caso concreto; ou seja, o juiz pratica o que se denomina na doutrina qualificação24. Quando este conhece a norma indicativa ou indireta aplicável ao caso, a norma, por si mesma, mediante o seu elemento de conexão, indicará o direito aplicável: o direito interno ou um determinado direito estrangeiro.
Ao examinar, p. ex., os arts. 7º, caput, § 4º, e 8º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, distinguimos o objeto de conexão do elemento de conexão dessas normas indicativas ou indiretas de direito internacional privado. Vejamos o texto desses artigos:
Art. 7º, caput: “A lei do país em que for domiciliada a pessoa” (elemento de conexão) “determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família” (objeto de conexão).
Art. 7º, § 4º: “O regime de bens, legal ou convencional” (objeto de conexão), “obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílios” (elemento de conexão).
Art. 8º, § 1º: “Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário” (elemento de conexão), “quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares” (objeto de conexão).
Como já realçado, toda norma indicativa ou indireta divide-se, necessariamente, nestas duas partes, o objeto de conexão e o elemento de conexão.
A doutrina analisou as normas indicativas ou indiretas de direito internacional privado, ainda, sob outros aspectos. Assim, são aplicáveis a todas questões jurídicas vinculadas a determinados fatos (Tatsachen) ou fatores sociais (Lebenssachverhalte) com conexão internacional ou uma única ordem jurídica (einheitliche Anknüpfung) ou ordenamentos jurídicos diferentes.
A aplicação de uma única ordem jurídica a determinada relação de direito é o ideal. Na prática, porém, ocorre muitas vezes serem aplicáveis ordenamentos jurídicos de países diferentes, ou seja, existe uma divisão em relação ao direito aplicável, denominada, na doutrina internacional, dépeçage. O direito internacional privado brasileiro estabelece, p. ex., com relação às obrigações contratuais, que o direito aplicável será aquele do país em que estas se constituírem, e que o lugar da sua constituição é aquele da residência do proponente25. Mas, outrossim, a lei do lugar em que for domiciliada a pessoa vai determinar as regras sobre a sua capacidade jurídica de celebrar um contrato internacional26.
Divisão semelhante, concernente ao direito aplicável, verifica-se no caso da interferência de uma norma de aplicação imediata a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional27.
A doutrina diferencia ainda um segundo critério: a norma indicativa ou indireta pode possuir um único elemento de conexão ou outros, tendo em vista o mesmo objeto de conexão.
Em regra, a uma norma indicativa ou indireta de direito internacional privado corresponde tão só um único elemento de conexão; porém, existem exceções a tal princípio, como é o caso, p. ex., dos elementos de conexão alternativos, que permitem a aplicação de mais de um ordenamento jurídico a uma questão jurídica, principalmente com o objetivo de favorecer as partes participantes da relação jurídica de direito privado com conexão internacional. No direito internacional privado brasileiro, ainda, como ilustração, é aplicável, quanto à forma de um negócio jurídico, concomitantemente, a lei do lugar onde foi praticado um ato (lex loci actus)28 e a lei aplicável ao negócio jurídico em si.
Os elementos de conexão subsidiários, por outro lado, destinam-se a garantir determinado direito a uma pessoa, como, p. ex., o direito à pensão alimentícia. Se o direito aplicável, conforme o elemento de conexão principal, não garantir esse direito, o direito indicado será um outro, subsidiariamente aplicável. A Convenção de Haia sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentícias, de 2 de outubro de 1973, é concebida dessa forma.
De grande relevância no direito internacional privado é, igualmente, a distinção entre elementos de conexão objetivos e subjetivos.
Quando é facultado às próprias partes de um negócio jurídico escolher o direito aplicável, estamos diante de um elemento de conexão subjetivo. Examinaremos esse gênero de elemento de conexão sob o aspecto da autonomia da vontade das partes no direito internacional privado29.
Todavia, quando as partes de um negócio jurídico não estão autorizadas pela lei a escolher o direito aplicável, ou se tal restrição não existe, mas as partes não se valeram desta liberdade, o direito internacional privado da lex fori deve determinar os elementos de conexão de uma norma indicativa ou indireta mediante critérios objetivos.
A doutrina analisa a norma indicativa ou indireta de direito internacional privado ainda sob vários outros aspectos, ressaltando a sua função central e essencial perante a nossa disciplina30.
C. Qualificação
A teoria das qualificações foi desenvolvida pelos juristas Franz Kahn (1861-1904), na Alemanha, em 1891, e Etienne Bartin (1860-1948), na França, em 189731. Desde então, a doutrina discute o problema; porém, o fim das controvérsias não está à vista. A intensidade com que a doutrina se debruçou sobre o tema talvez contraste com a sua relevância na prática32.
A qualificação atinge a norma indicativa ou indireta do direito internacional privado, afetando apenas o seu objeto de conexão, nunca o seu elemento de conexão33.
Tendo em vista o elemento de conexão, são aplicáveis, exclusivamente, as regras jurídicas de interpretação vigentes conforme a lex fori34.
Entretanto, é ainda questão controvertida na doutrina como deve ser interpretado, ou melhor, qualificado35, o objeto de conexão de uma norma de direito internacional privado.
O problema da qualificação está ligado ao fato de o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional poder ser o direito interno ou um determinado direito estrangeiro, isso dependendo do conteúdo da norma indicativa ou indireta de direito internacional privado da lex fori aplicável ao caso concreto36. O objeto de conexão dessa norma, assim, deve levar em consideração também relações jurídicas de direito privado com conexão internacional, baseando-se em institutos jurídicos desconhecidos pelo direito interno37. Como cabem institutos e figuras de direito desconhecidos pelo direito interno no objeto de conexão de uma norma indicativa ou indireta de direito internacional privado, o conteúdo dessa parte da norma muitas vezes é vago e aberto, carecendo de feições nitidamente definidas.
Tendo o objeto de conexão de uma norma indicativa ou indireta de direito internacional privado conteúdo vago e aberto, a subsunção de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional perante essa norma, eventualmente, pode causar dificuldades. Podem ocorrer dúvidas quanto a determinar se uma relação jurídica desse gênero deve ser subsumida a esta ou a uma outra norma indicativa ou indireta do direito internacional privado da lex fori. É justamente esse processo de subsunção a uma única norma indicativa ou indireta de direito internacional privado que caracteriza a qualificação38.
Na doutrina, o direito aplicável à qualificação é assunto controvertido. Três teorias são defendidas, a saber, aquelas da qualificação pela lex fori, da qualificação pela lex causae, isto é, pelo direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, e da qualificação por referência a conceitos autônomos e universais39.
É princípio básico que o juiz sempre aplica as normas do direito internacional privado da lex fori. A qualificação focaliza de imediato o objeto de conexão de uma norma indicativa ou indireta de direito internacional privado. Por esse motivo, na realidade, a qualificação deve ser feita conforme a lex fori. A teoria da lex causae não leva em consideração o fato de que a qualificação precede, logicamente, à determinação do direito aplicável pelo juiz. Apenas quando a subsunção de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional perante a norma adequada de direito internacional privado já foi feita é que é possível designar o direito aplicável40. A qualificação mediante conceitos autônomos e universais, finalmente, falha, porque para o juiz, na prática, é quase impossível detectar elementos objetivos para este fim. As diretrizes elementares para a qualificação são fornecidas pela própria lex fori41. Isso não impede ao juiz de interpretar o objeto de conexão de uma norma indicativa ou indireta de direito internacional privado, com o intuito de levar em consideração institutos e figuras de direito desconhecidos pelo direito interno. O meio de auxílio para este fim, para o juiz, é o direito comparado.
A qualificação não só é necessária em relação às normas de direito internacional privado de origem interna, que cada país edita individualmente. O mesmo pode ocorrer quando um tratado internacional é incorporado na ordem jurídica interna. Cabe lembrar, nesta ocasião, que principalmente as convenções mais recentes, elaboradas pela Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, procuram definir com precisão o objeto de conexão de suas normas indicativas ou indiretas de direito internacional privado, a fim de evitar que seja necessário recorrer à qualificação42.
De acordo com a lição de Jacob Dolinger, que seguimos, o direito brasileiro adota a teoria da lex fori quanto à qualificação43, estabelecendo apenas duas exceções em benefício da lex causae, concernentes à qualificação dos bens e das obrigações elencadas na Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-201044. As regras expressas na legislação brasileira autônoma coadunam-se com aquelas do Código Bustamante, como bem aponta Jacob Dolinger45.
Quando a qualificação tem por referência o objeto de conexão de uma norma indicativa ou indireta de direito internacional privado da lex fori, o que é a regra, costuma-se falar em qualificação de primeiro grau. Ocorre, porém, que em um número considerável de países, dos quais o Brasil não faz parte, o direito aplicável estrangeiro, indicado pela norma do direito internacional privado, abrange não só o direito substantivo ou material estrangeiro, mas também as próprias normas do direito internacional privado vigentes no estrangeiro46.
A qualificação de segundo grau intervém, nesses casos somente, quando, eventualmente, não está claro como deve ser qualificada a norma aplicável conforme o direito internacional privado estrangeiro. A maneira como deve ser feita essa qualificação de segundo grau é igualmente controvertida pela doutrina47. No Brasil, a questão é sem relevância prática, já que o direito estrangeiro aplicável, indicado em conformidade com as normas de direito internacional privado do País, é sempre direito substantivo ou material, solucionando de imediato a questão jurídica, mas nunca uma norma indicativa ou indireta de direito internacional privado48.
D. Elementos de Conexão
Os elementos de conexão, como parte da norma indicativa ou indireta do direito internacional privado, com a ajuda da qual é possível determinar o direito aplicável, diferenciam-se conforme o direito internacional privado de cada Estado. Todavia, o direito comparado denuncia que determinados elementos de conexão são idênticos ou similares entre si em um grande número de Estados. Por essa razão, examinaremos apenas os elementos de conexão mais utilizados no direito internacional privado, sempre levando em consideração a sua aplicação no direito internacional privado brasileiro49.
Os elementos de conexão mais analisados e discutidos doutrinariamente são aqueles da nacionalidade e do domicílio da pessoa física. Pois bem, quando um país adota como elemento de conexão a nacionalidade ou o domicílio da pessoa física, o direito aplicável se determina de acordo com esses dois princípios. Nesse caso, o objeto de conexão, correspondente a esses elementos de conexão, é o estatuto pessoal (Personalstatut) da pessoa física.
O conceito de estatuto pessoal da pessoa física50, na realidade, possui várias acepções51. Conforme nosso entendimento, o estatuto pessoal da pessoa física determina o direito aplicável às suas relações pessoais de direito privado com conexão internacional52. Nem sempre, porém, nas diversas legislações, as mesmas questões jurídicas são qualificadas como pertencentes às relações pessoais de uma pessoa física. Na falta de regras peculiares decorrentes de tratados internacionais53, o conceito deverá ser interpretado, então, conforme a legislação do direito internacional privado de cada Estado54.
A adoção do elemento de conexão da nacionalidade no direito internacional privado foi postulada pelo jurista italiano Pasquale Stanislao Mancini, já no século XIX55, espalhando-se, em seguida, por todas as partes do mundo56.
A tendência atual é a de que este elemento de conexão perca, paulatinamente, a relevância de outrora57, pois, em virtude da crescente mobilização da população no mundo inteiro, muitas pessoas possuem duas ou mais nacionalidades58.
Esse fato dificulta a adoção desse elemento de conexão no direito internacional privado. No direito de família, deve ser observado, além disso, o princípio da igualdade entre os cônjuges, preceito decorrente diretamente da Constituição de muitos países, que estabelecem a equiparação jurídica entre homem e mulher59. O direito internacional privado proíbe aqui, por força de ordem constitucional, privilegiar a nacionalidade do marido em detrimento daquela da mulher quando forem diversas.
Nos casos em que o princípio constitucional da igualdade dos cônjuges não interfere, em virtude da ausência de uma relação de direito de família, impõe-se ao legislador definir qual deve ser a nacionalidade relevante de uma pessoa física quando possui mais de uma, a fim de determinar o direito aplicável. Decisiva, em regra, é a nacionalidade efetiva de uma pessoa física, ou seja, aquela com relação à qual está mais intimamente ligada. Os requisitos para determinar a nacionalidade efetiva, em casos de nacionalidade dupla ou de plurinacionalidade, diferem conforme as legislações dos diversos países60.
Quando uma pessoa física não possui nacionalidade, isto é, quando é apátrida, ou quando tem o status jurídico de refugiado, é aplicável a lei do seu domicílio ou, na falta de domicílio, a lei da sua residência61.
O elemento de conexão do domicílio opõe-se àquele da nacionalidade e é o elemento de conexão predominante no direito internacional privado. Na América Latina, p. ex., todos os países atualmente adotam o elemento de conexão do domicílio como o indicador do direito aplicável ao estatuto pessoal da pessoa física62.
O conceito do domicílio no direito internacional privado tem várias acepções, e o seu conteúdo deve ser interpretado conforme as normas do direito internacional privado da lex fori.
Nesse terreno, as definições do conceito, em tratados internacionais, não contribuíram significativamente para a harmonização dos direitos nacionais divergentes.
Note-se que, na América Latina, vários tratados internacionais definem o domicílio no âmbito do direito internacional privado. Dentre estes, a Convenção Interamericana sobre o Domicílio das Pessoas Físicas no Direito Internacional Privado, celebrada em Montevidéu em 8 de maio de 1979, trata apenas da conceituação do domicílio63, determinando que o domicílio da pessoa física será fixado conforme as seguintes circunstâncias: a) pelo lugar da sua residência habitual; b) pelo lugar do centro principal dos seus negócios; c) na ausência dessas circunstâncias, o domicílio será aquele do lugar da sua residência simples; d) se não existir uma residência simples, será decisivo o lugar onde a pessoa física se encontra64.
Já os Tratados de Direito Civil Internacional de 1889 e de 1940 de Montevidéu, ambos não ratificados pelo Brasil, contêm definições distintas do domicílio65.
O Código Bustamante, que ainda está em vigor no Brasil, igualmente se pronuncia em relação ao domicílio no direito internacional privado66. Mas, na doutrina brasileira, a interpretação das normas do Código Bustamante sobre o domicílio é controvertida67. Falta ao texto legal a clareza necessária.
O direito brasileiro adotou o elemento de conexão do domicílio para a regência do estatuto pessoal da pessoa física, mas não define o conceito do domicílio no seu direito interno68. É assunto controvertido na doutrina se o conceito é o mesmo no direito internacional privado e no direito civil ou se deve ser aplicado um conceito autônomo perante a nossa disciplina69.
Uma exceção à regra da aplicação da lei do domicílio é representada, no direito brasileiro, pelo direito aplicável quanto à capacidade de uma pessoa física de comprometer-se por uma letra de câmbio, por uma nota promissória ou por um cheque. O direito aplicável, nesses casos, determinar-se-á conforme o elemento de conexão da nacionalidade. A razão para tais regras específicas é a de que o Brasil ratificou as Convenções destinadas a regular certos Conflitos de Leis em Matéria de Letras de Câmbio e Notas Promissórias, de 7 de setembro de 1930, e em Matéria de Cheques, de 19 de março de 1931, e que foram promulgadas pelos Decretos n. 57.595, de 7 de janeiro de 1966 (Cheques), e n. 57.663, de 24 de janeiro de 1966 (Letras de Câmbio e Notas Promissórias)70.
A partir da Segunda Guerra Mundial, várias convenções, elaboradas nas Conferências de Haia, passaram a adotar o elemento de conexão da residência habitual71 em seu âmbito. Também legislações autônomas internas de direito internacional privado de diversos países referem-se ao elemento de conexão da residência habitual. Na América Latina, diversas convenções internacionais, elaboradas nas Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado, prestigiam a residência habitual como elemento de conexão72 nos seus textos.
A residência habitual configura-se quando cumpridos determinados requisitos objetivos. Destarte, caracteriza-se como sendo o centro da vida de uma pessoa, ou seja, o lugar em que habita ou tem o centro de suas ocupações. Entretanto, aspectos subjetivos, tal como ocorre com a definição de domicílio, não são levados em consideração.
Na falta de uma residência habitual ou de um domicílio, o direito aplicável rege-se, em regra, de acordo com a lei do lugar da residência simples de uma pessoa73.
Outro elemento de conexão de longa tradição no direito internacional privado é a lex rei sitae. Esta determina ser aplicável a lei do lugar onde está situada uma coisa. O objeto de conexão da lex rei sitae é o regime jurídico geral dos bens. Assim, designa o direito aplicável quanto à aquisição, posse, aos direitos reais etc. de tais bens74.
O conceito dos bens, quando relacionados ao elemento de conexão da lex rei sitae, abrange tão somente os corpóreos. O direito aplicável concernente à cessão de créditos obrigacionais, p. ex., não é por ela determinado. Também com referência aos direitos da propriedade intelectual se prescinde da aplicação da lex rei sitae75.
A noção de bem não deve ser confundida com aquela de patrimônio, muito mais abrangente que a primeira76. Ao patrimônio atribui-se um regime jurídico, que difere daquele da lex rei sitae, como ocorre, p. ex., respectivamente, nos direitos de família e das sucessões, por ocasião da dissolução da sociedade conjugal e na morte de uma pessoa. Por vezes, no entanto, as legislações internas de direito internacional privado aplicam, em parte, a lex rei sitae a um patrimônio, particularmente quanto aos bens imóveis.
Outro elemento de conexão tradicional no direito internacional privado é a regra da lex loci delicti commissi, aplicando-se às obrigações extracontratuais que induzem à responsabilidade civil pela prática de atos ilícitos77.
A lex loci delicti commissi corresponde à lei do lugar onde um ato ilícito foi cometido. Este pode ter sido praticado em vários lugares (ato ilícito a distância), seja dentro do território de um único país, seja em países diferentes. O lugar do ato propriamente dito não é idêntico ao do lugar onde o ato produz seus efeitos (na doutrina se considera, também, esse lugar como o local onde foi praticado o ato ilícito). Na prática, o campo de aplicação da lex loci delicti commissi é muito amplo. Os casos mais recentes de atos ilícitos (com conexão internacional) que ocorrem com maior frequência são aqueles causados por poluição ou outras emissões, de concorrência desleal e de violação dos direitos gerais da personalidade pela mídia.
Nas legislações mais modernas de direito internacional privado, a lex loci delicti commissi é substituída, muitas vezes, por elementos de conexão especiais que se referem a determinados tipos de atos ilícitos, como, p. ex., acidentes rodoviários com veículos, a responsabilidade civil do produtor, a concorrência desleal, danos causados ao meio ambiente, violação de direitos de propriedade intelectual, violação da vida privada e dos direitos de personalidade etc.78.
Observe-se que o Brasil não adotou expressamente o princípio da lex loci delicti commissi na sua legislação. A doutrina, porém, afirma a existência desse elemento de conexão no direito brasileiro79.
E. Autonomia da Vontade e Direito Internacional Privado
A autonomia da vontade das partes é ainda o elemento de conexão mais discutido na doutrina. Dada sua importância para o direito internacional privado, dedicamos uma atenção especial a esse elemento de conexão80.
A autonomia da vontade das partes, no direito internacional privado, significa que as próprias partes podem escolher o direito aplicável. O elemento de conexão aqui é a própria vontade manifestada pelas partes, vinculada a um negócio jurídico de direito privado com conexão internacional.
O princípio da autonomia da vontade das partes não é, porém, fonte de direito original, desvinculada da ordem jurídica estatal. Também não é uma regra de direito costumeiro internacional81, pois é sempre a lex fori de cada país que decide se admite a autonomia da vontade das partes como elemento de conexão.
É esse direito que determina os limites do princípio, conforme a regra básica de que os tribunais de cada Estado aplicam suas próprias normas de direito internacional privado.
À medida que um Estado admite a autonomia da vontade das partes como elemento de conexão, é aplicável a lei designada pelas próprias partes, levando em consideração a sua vontade subjetiva, e não a vontade objetiva do legislador. Este determina, subsidiariamente, o direito aplicável na ausência de escolha do direito aplicável pelas partes.
A autonomia da vontade das partes no direito internacional privado distingue-se, fundamentalmente, da autonomia que o direito substantivo ou material interno de um Estado lhes concede. A primeira (autonomia da vontade das partes) tolera nos seus limites, inclusive, a derrogação de normas cogentes da última (direito substantivo ou material interno), desde que a relação jurídica tenha uma conexão internacional. A lei suíça, p. ex., estabelece, no art. 182, alínea 2, do seu Código Civil, que os nubentes ou os cônjuges estão autorizados a escolher, revogar ou modificar o seu regime de bens tão somente dentro dos limites da lei; isto é, a lei permite apenas a adoção de um regime conhecido pela lei suíça. O art. 52, alínea 1, da lei federal de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, por seu turno, estabelece o princípio de que aos cônjuges é facultado escolher o direito aplicável concernente ao regime de bens. Vale dizer que os cônjuges podem escolher um regime desconhecido no direito suíço quando a relação jurídica entre eles for internacional, no sentido da lei82. O exemplo demonstra, com clareza, que, mediante a escolha do direito aplicável, pode-se derrogar o direito substantivo ou material cogente interno, embora sempre nos limites traçados pela lex fori.
As primeiras legislações a admitir expressamente a autonomia da vontade das partes como elemento de conexão válido no direito internacional privado foram o ABGB austríaco83, alguns Códigos Civis de cantões suíços84, a Lei de Introdução ao Código Civil italiano85 e o Horei japonês86.
Na doutrina, a aceitação da autonomia da vontade das partes como elemento de conexão permaneceu controvertida durante bastante tempo, até que, finalmente, o princípio foi reconhecido por grande parte do mundo87. Na América Latina, inclusive no Brasil, porém, a questão ainda é controversa.
O princípio da autonomia da vontade das partes aplica-se, principalmente, às obrigações contratuais. Assim, quase todas as leis modernas do direito internacional privado e também vários tratados internacionais lhe fazem referência. Por fim, cumpre ressaltar neste contexto o Regulamento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I), que também reconhece o princípio expressamente88.
Ampliando a abrangência do princípio, algumas legislações e tratados internacionais facultam a autonomia da vontade das partes quanto ao regime de bens e às sucessões, desde que a relação jurídica seja internacional. Esta liberdade das partes, no entanto, sempre está restrita à escolha de poucos ordenamentos jurídicos ou tão só do direito interno89.
A autonomia da vontade das partes é admitida com reservas ainda quanto aos direitos da pessoa, de família e das coisas90.
Em relação ao divórcio e à separação judicial convém mencionar, em particular, o Regulamento (UE) n. 1.259, de 22 de dezembro de 2010, que cria uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial91.
Com relação às obrigações ex delicto, verifica-se ultimamente uma tendência de admitir em maior escala a autonomia de vontade das partes. Isso, por exemplo, é visível no Regulamento (CE) n. 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais (“Roma II”)92.
A forma de as partes escolherem o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional é sempre regida pela lex fori, segundo a regra geral de que o juiz aplicará as normas do direito internacional privado da lex fori. Todavia, em regra, as legislações admitem uma escolha expressa ou até tácita do direito aplicável, contanto que, neste último caso, a vontade das partes resulte claramente das circunstâncias.
Por outro lado, quando a escolha, feita pelas partes, é juridicamente válida, conforme as normas do direito internacional privado da lex fori, o direito escolhido é o que rege as suas relações jurídicas.
Em regra, as partes escolhem o direito aplicável, por ocasião da celebração do contrato ou de um outro negócio jurídico, perante o qual o direito internacional privado da lex fori admite a autonomia da vontade. Muitas legislações aceitam ainda a escolha do direito aplicável numa data posterior, inclusive durante o processo, desde que se trate de contratos internacionais. Ademais, é permitida a alteração da escolha do direito aplicável, já feita entre as partes, por várias legislações nos mesmos termos.
Na doutrina, contudo, é controvertido se as partes podem escolher qualquer direito como o aplicável ou se esta liberdade sofre certas restrições.
Quando a própria lei estabelece limites à autonomia da vontade das partes, estas tão somente podem escolher o direito aplicável em consonância com a lei. Uma escolha do direito aplicável que não respeite os limites da lei é juridicamente ineficaz, de modo que o direito aplicável será aquele consoante a vontade objetiva do legislador, subsidiariamente aplicável na ausência de escolha válida das partes93. Quando a lei não estabelecer restrições expressas, entendemos que as partes poderão escolher qualquer ordem jurídica como direito aplicável, tendo em vista que todos os direitos são equivalentes94.
As regras gerais do direito internacional privado aplicam-se sempre aos casos perante os quais o direito aplicável é aquele decorrente da autonomia da vontade das partes. Sendo assim, a reserva da ordem pública interfere quando o direito escolhido pelas partes é um determinado direito estrangeiro que viola princípios fundamentais de direito da lex fori95. Igualmente, as leis de aplicação imediata da lex fori impedem seja aplicado in casu o direito estrangeiro escolhido pelas partes96. Por outro lado, se um Estado estrangeiro exigir a aplicação de seu direito público a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, será exclusivamente o direito da lex fori que decidirá se o direito estrangeiro poderá ser levado em consideração97.
Além disso a autonomia da vontade das partes pode ser restrita pela interferência de normas que tenham a sua origem no direito internacional público. O Brasil, por exemplo, por força das suas obrigações internacionais, é obrigado a controlar a exportação de produtos que poderiam ser utilizados para fins nucleares98. Outrossim é de suma importância, na prática, o bloqueio econômico imposto pelo Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas (ONU) contra determinados Estados99.
Na medida em que normas jurídicas, cuja origem seja o direito internacional público, proíbam a exportação de determinados produtos devido a sua qualidade ou ao país de sua destinação, a autonomia da vontade das partes é diretamente tangida.
A autonomia da vontade das partes não é reconhecida ainda como elemento de conexão, juridicamente válido, que possa reger relações de direito privado com conexão internacional, em grande parte da América Latina. Nos países integrantes do Mercosul, a saber, Argentina, Uruguai, Paraguai e Brasil100, o princípio basicamente ainda não é admitido pela jurisprudência, embora na Argentina, atualmente, já pareça prevalecer a opinião contrária101.
No Brasil, o elemento de conexão aplicável às obrigações está regido pelo art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil102, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, que é omisso quanto à admissão da autonomia da vontade das partes como elemento de conexão103. A doutrina, por seu lado, está dividida e indecisa quanto à avaliação de se o direito brasileiro admite ou não, diante do texto da lei, a escolha do direito aplicável pelas partes104.
Na prática, porém, muitos contratos internacionais de comércio, com participação de empresas brasileiras, contêm cláusula expressa determinando o direito aplicável ao contrato. A adoção dessa cláusula no contrato, aliás, está largamente divulgada no comércio internacional.
Por essa razão, o Brasil deveria introduzir, de lege ferenda, o princípio da autonomia da vontade das partes na sua legislação, seguindo, destarte, as tendências mais modernas, a fim de facilitar o comércio internacional e garantir a segurança jurídica (sécurité de droit) nesse tipo de relações jurídicas.
A Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem, nesse ponto já se adiantou, determinando de forma expressa que as partes poderão escolher livremente as regras de direito a serem aplicadas na arbitragem105. Assim sendo, em princípio as partes são autorizadas a escolher o direito aplicável, caso sejam vinculadas juridicamente a uma convenção de arbitragem106.
No plano internacional, a Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado, que se realizou na Cidade do México, em 1994, adotou, em 17 de março, a Convenção Interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais.
A convenção admite a autonomia da vontade das partes para a escolha do direito aplicável a um contrato internacional. Tal escolha deve estar expressa ou pode ser tácita, uma vez que o texto convencional permite que se depreenda essa escolha da conduta dos contratantes e das cláusulas contratuais107. Faculta, ainda, a modificação superveniente da lei escolhida, desde que não afete a validade formal do contrato, nem direitos de terceiros108. A convenção, ademais, permite ao juiz aplicar sempre as regras da Lex Mercatoria109 ao contrato internacional, e isso independente do direito aplicável ao contrato110. Com essa cláusula, a convenção inovou bastante, satisfazendo uma exigência da prática do comércio internacional.
Todos os Estados-membros do Mercosul são signatários da convenção, o que se coaduna com o objetivo do tratado em harmonizar as legislações para o fortalecimento do processo de integração111. Não é de nosso conhecimento, entretanto, que qualquer desses Estados, até a presente data, tenha já ratificado a convenção112.
Uma desvantagem da convenção, todavia, é que ela se aplica tão somente perante os Estados signatários e não com relação a terceiros Estados, uma vez que não está concebida como loi uniforme ou convenção erga omnes113.
Diante dessa circunstância, o Brasil, entendemos, deveria adotar diretamente a autonomia da vontade das partes na sua legislação interna, tendo em vista a ampla aceitação do princípio no comércio internacional.
F. Lex Fori
A lex fori tem várias acepções no direito internacional privado114.
Cada Estado possui normas próprias de direito internacional privado no seu ordenamento jurídico. Igualmente, tratados internacionais vigoram dentro de um Estado apenas quando da sua incorporação ao direito interno. A regra básica, portanto, é a de que o juiz aplica sempre as normas de direito internacional privado vigentes no lugar do foro, ou seja, a lex fori115. Essas normas são, na grande maioria, normas indicativas ou indiretas, designando meramente o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, mas não solucionando a causa materialmente116. As normas de direito processual civil internacional, formando com as primeiras o direito internacional privado lato sensu, por outro lado, sempre são normas diretas e pertencem ao direito público117.
Por vezes, a lex fori exerce também a função de elemento de conexão, mais precisamente quando se trata de determinar a lei aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Nesses casos, adota-se com frequência a regra de que o juiz, internacionalmente competente, aplica, como direito aplicável, a lex fori. Essa vinculação entre a competência internacional e o direito aplicável, que caracteriza este elemento de conexão, é denominada pela doutrina “lex fori in foro próprio”. O seu campo de aplicação é, principalmente, o direito de família (proteção de menores e adoção) e foi adotada, também, em convenções elaboradas pela Conferência de Haia118. A grande vantagem da lex fori in foro próprio é a de que o juiz pode aplicar sempre o direito que lhe é familiar e, principalmente, quando necessária sua atuação mais rápida; a aplicação da lex fori, ademais, favorece as partes, bem como serve ainda à economia processual.
Se o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional for o estrangeiro, pode ocorrer que a sua aplicação viole, in casu, a ordem pública. Sempre que isso ocorrer, aplica-se a lex fori em lugar do direito estrangeiro119.
Outrossim, quando uma norma de aplicação imediata interferir numa relação jurídica de direito privado com conexão internacional120, a lex fori é sempre o direito aplicável.
A lex fori emprega-se, ainda, quando for aplicável o direito estrangeiro conforme as normas do direito internacional privado; mas o seu conteúdo não é verificável pelo juiz ou pelas partes121.
A lex processualis fori, por fim, estabelece a regra básica, tradicionalmente reconhecida, de que o direito processual civil se rege de acordo com a lex fori122.
G. Estatuto Pessoal da Pessoa Jurídica no Direito Internacional Privado
Ao estatuto pessoal da pessoa jurídica123 no direito internacional privado124 são aplicáveis regras jurídicas específicas.
O estatuto pessoal da pessoa jurídica determina a lei aplicável nas suas relações jurídicas internacionais de direito privado, e é denominado, pela doutrina, lex societatis. Assim sendo, regula a natureza jurídica da pessoa jurídica, a sua constituição, a sua dissolução e liquidação, bem como a sua capacidade de gozo ou de direito (Rechtsfähigkeit), aquela de exercício ou de fato (Handlungsfähigkeit), o seu nome comercial, a sua organização interna, particularmente da sociedade com os seus sócios, o regime jurídico da responsabilidade civil pela violação de normas do direito societário, a responsabilidade jurídica pelas dívidas da pessoa jurídica, a sua administração, gestão e funcionamento, a sua representação perante terceiros, a emissão de títulos e seu regime jurídico125.
As legislações seguem, basicamente, duas teorias com o fito de determinar o estatuto pessoal da pessoa jurídica, a saber: aquelas da incorporação e da sede social.
Consoante a teoria da incorporação, é aplicável a lei do lugar da constituição da pessoa jurídica126. As regras jurídicas da constituição variam de país para país. Normalmente, existem determinados requisitos também quanto à publicidade e ao registro, cujo acatamento é indispensável. Cumpridos todos os requisitos legais da constituição, a capacidade jurídica da pessoa jurídica é reconhecida, e o direito aplicável rege-se basicamente pelo direito do lugar da sua constituição127. De acordo com a teoria da incorporação, os sócios fundadores possuem a faculdade de constituir a pessoa jurídica conforme o direito de sua escolha, ainda que esta não desenvolva as suas principais atividades no país da sua constituição. É sempre decisiva a sede estatutária ou aquela designada no contrato social da pessoa jurídica. A sede social ou efetiva, ou seja, aquela da sua administração real, não é relevante128.
À teoria da incorporação opõe-se a da sede social. Esta determina como direito aplicável aquele do lugar da sede efetiva da pessoa jurídica, que se situa no lugar da sua administração real. A sede estatutária, ou aquela designada no contrato social da pessoa jurídica, tem de coincidir, obrigatoriamente, com a sede efetiva para que se reconheça a sua capacidade jurídica129. Mesmo quando uma pessoa jurídica obedece a todos os requisitos legais para a sua constituição num determinado país, sua capacidade jurídica não será reconhecida por outro que siga a teoria da sede social130.
Da análise das duas teorias, os adeptos da teoria da incorporação entendem que esta favorece a segurança jurídica (sécurité de droit). Argumentam que somente com a aplicação da teoria da incorporação se pode confiar na estabilidade da pessoa jurídica, o que traria também segurança para os credores.
A adoção da teoria da sede social, em contrapartida, conduziria, com frequência, à existência de sociedades irregulares, posto que, em muitos casos, a sede estatutária ou a sede designada no contrato social da pessoa jurídica não coincide de fato com a sua sede social ou efetiva, inclusive, quando uma sociedade resolve transferir a sua administração por determinadas razões, provisoriamente, para o estrangeiro.
A teoria da incorporação reflete, ainda, o interesse de um Estado em seguir uma prática liberal quando se trata de reconhecer pessoas jurídicas estrangeiras131.
Tendo em vista a sociedade filiada (Tochtergesellschaft) dentro de um grupo de empresas (Konzern), o estatuto da sociedade filiada é regido pela lei do lugar da sua constituição, conforme a teoria da incorporação, se bem que esta dependa, na tomada de suas decisões básicas, das diretrizes da sociedade-matriz (Muttergesellschaft). A teoria da sede social, assim, não se aplica a sociedades dependentes dentro de um grupo de empresas (Konzern)132.
Os adeptos da teoria da sede social pregam, a seu favor, que ela deve ser aplicada para coibir a fraude à lei, porque a sede estatutária pode ser escolhida pelos sócios fundadores num país para evitar que sejam aplicadas à sociedade determinadas normas do Estado onde se concentram suas atividades. A teoria da incorporação não leva em consideração os interesses do Estado no qual uma pessoa jurídica está desenvolvendo efetivamente as suas atividades, desrespeitando, ademais, o princípio de que esta deveria dirigir suas atividades em sentido amplo (lato sensu), também, em benefício do interesse comum. A teoria da incorporação protege, além disso, a evasão indesejada de capitais para paraísos fiscais, como o Panamá, Ilhas Cayman etc.133.
Além das duas teorias clássicas descritas, a doutrina desenvolveu outras que constituem modificações daquelas. Merece destaque, nesse contexto, a teoria da sobreposição (Ueberlagerungstheorie), desenvolvida pelo jurista alemão Otto Sandrock.
Esse autor defende, em princípio, a teoria da incorporação para a constituição e o reconhecimento de uma pessoa jurídica. Mas, por outro lado, admite a existência de normas cogentes que o Estado no qual a sociedade tem a sua sede efetiva pretende aplicar a todas as sociedades com atividades dentro do seu território, sem levar em consideração a localização de sua sede estatutária134.
Essa teoria tem a vantagem de coadunar-se com os princípios gerais do direito internacional privado, uma vez que cada país conhece no seu ordenamento jurídico normas de direito público com aplicação imediata, dado seu caráter imperativo e cogente, independente do direito aplicável à espécie135. Normas de aplicação imediata podem interferir, também, com relação ao estatuto pessoal da pessoa jurídica, particularmente, considerando que a teoria da incorporação é a mais adequada.
Existem várias convenções internacionais que se referem expressamente ao estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito internacional privado. Dessas convenções, uma grande parte não entrou em vigor pela falta do número necessário de ratificações. A maioria das convenções adota a teoria da incorporação como princípio, mas admite certas exceções a essa regra geral, em favor da teoria da sede social136. Nesse sentido, foram concebidas, p. ex., as Convenções de Haia sobre o Reconhecimento de Sociedades Estrangeiras, de 1º de junho de 1956, e das Comunidades Europeias sobre o Reconhecimento Recíproco de Sociedades e de Pessoas Jurídicas, de 29 de fevereiro de 1968. Ambas não entraram em vigor até a presente data137.
Na América Latina foram também elaboradas várias convenções que tratam expressamente do estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito internacional privado.
As Convenções Interamericanas sobre Conflitos de Leis em Matéria de Sociedades Mercantis, de 8 de maio de 1979138, e sobre a Personalidade e a Capacidade de Pessoas Jurídicas no Direito Internacional Privado, de 24 de maio de 1984139, ambas ratificadas pelo Brasil, adotam a teoria da incorporação para determinar o estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito internacional privado140.
O Código Bustamante, ratificado pelo Brasil, manifesta-se também quanto ao estatuto pessoal da pessoa jurídica, referindo-se a sua nacionalidade para designá-lo141. As disposições do Código Bustamante não são claras, e o emprego do termo “nacionalidade” no contexto não foi feliz142.
Os Tratados de Direito Comercial Internacional de 1889143 e de Direito Comercial Terrestre Internacional de 1940144, ambos celebrados em Montevidéu e ratificados pela Argentina, pelo Paraguai e pelo Uruguai, inclinam-se à teoria da incorporação, estabelecendo certas exceções ao princípio adotado145.
A doutrina analisa, por vezes, a teoria do controle, comparando-a àquelas da incorporação e da sede social. A teoria, no entanto, quase não se aplica para determinar o estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito internacional privado.
A teoria do controle leva em consideração, principalmente, a nacionalidade das pessoas físicas e a composição das pessoas jurídicas que formam a pessoa jurídica. Estabelece com frequência, ainda, requisitos legais quanto a sua sede. Se uma pessoa jurídica estiver sediada em um país e for controlada por pessoas físicas nacionais desse país e/ou por pessoas jurídicas com sede no mesmo país, cujo controle é nacional, será considerada nacional. Se o controle for exercido por pessoas físicas de nacionalidade estrangeira, pessoas jurídicas com sede no exterior e/ou sede no país, mas com controle estrangeiro, a pessoa jurídica reputa-se estrangeira.
O controle pode referir-se apenas à administração e à gestão (controle moderado), ou ainda ao capital e ao direito de voto nas assembleias gerais da pessoa jurídica. Não existe um conceito jurídico geral para definir o controle de uma pessoa jurídica. A própria legislação que adota a teoria do controle, normalmente, estabelece os critérios para determinar quando uma pessoa jurídica é considerada nacional ou estrangeira146.
A teoria do controle é aplicada, sobretudo, no direito público interno e no direito internacional público147.
Quanto ao direito público interno, a teoria do controle é aplicada, p. ex., à legislação bancária148, à legislação que restringe a aquisição de imóveis por estrangeiros149 e ao direito econômico e do comércio exterior150.
No direito internacional público, a teoria do controle é ainda aplicada em vários Estados, para a proteção diplomática das pessoas jurídicas controladas por investidores nacionais contra violações do direito internacional público, tais como desapropriações e nacionalizações sem o pagamento de uma indenização apropriada, e cometidas por parte do Estado que tomou essas medidas. A Corte Internacional de Justiça da Haia decidiu, contudo, no caso “Barcelona Traction, Light and Power Company Limited”, que a adoção da teoria do controle não é reconhecida como princípio geral no direito internacional público quando se trata de definir a abrangência da proteção diplomática para uma pessoa jurídica151.
A insegurança jurídica quanto à proteção diplomática clássica levou muitos Estados a protegerem os investimentos dos seus nacionais no estrangeiro por via de tratado internacional bilateral. A proteção de investimentos estrangeiros é objeto, também, de alguns tratados multilaterais152. Quanto ao Brasil, não é de esperar que o país se vincule juridicamente em breve, mediante tratados internacionais de proteção e promoção a investimentos recíprocos153.
A teoria do controle é aplicada, no direito internacional público, também, p. ex., durante a guerra, a uma empresa controlada por pes-soas pertencentes à nação inimiga154.
Uma parte da doutrina usa por vezes o termo “nacionalidade” da pessoa jurídica para ressaltar a distinção entre a pessoa jurídica nacional e a estrangeira. A assertiva não está tecnicamente correta, pois o vínculo jurídico-político que caracteriza a nacionalidade155 pode existir, tão somente, entre uma pessoa física e um determinado Estado, gerando em relação a estes direitos e deveres pessoais específicos que, já pela sua natureza, não são capazes de atingir a pessoa jurídica156. Melhor do que falar em “nacionalidade” da pessoa jurídica é afirmar que ela está juridicamente ligada ao direito de um determinado país, conforme critérios preestabelecidos em lei, o que permite a distinção entre pessoa jurídica nacional e estrangeira157.
O reconhecimento da pessoa jurídica é um outro conceito cujo emprego gera dúvidas. Na realidade, ele está vinculado à parte do estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito internacional privado que trata de sua existência jurídica e da extensão da sua capacidade de gozo ou de direito (Rechtsfähigkeit).
Antigamente, uma pessoa jurídica estrangeira, em regra, precisava de autorização específica do Estado para poder funcionar no país. Essa exigência está ultrapassada e em desuso na atualidade. O próprio estatuto pessoal da pessoa jurídica, implicitamente, já pressupõe o seu reconhecimento. A denegação da capacidade de gozo ou de direito, aliás, não é o meio adequado para proteger a economia nacional contra a concorrência estrangeira nem para controlar as atividades das empresas estrangeiras no país. O instrumento apropriado para atingir esse objetivo é a decretação de normas de natureza econômica que interfiram no mercado158.
O estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito internacional privado distingue-se, ainda, da noção da condição jurídica do estrangeiro (condition de l’étranger). O estatuto pessoal da pessoa jurídica refere-se sempre ao direito aplicável. A condição jurídica do estrangeiro limita, quanto às pessoas jurídicas, os seus direitos em face das nacionais, tendo em vista as atividades a serem desenvolvidas no país. Cada Estado conhece normas, no seu ordenamento jurídico, que restringem os direitos das pessoas jurídicas estrangeiras em relação aos nacionais no exercício de determinadas atividades. Trata-se de normas de direito público159.
O direito brasileiro aplica a teoria da incorporação às pessoas jurídicas, tendo em vista o seu estatuto pessoal.
O estatuto pessoal da pessoa jurídica está definido no art. 11, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil160, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, da seguinte forma: “As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem”, consagrando, expressamente, a teoria da incorporação na lei.
Por outro lado, o direito brasileiro exige da pessoa jurídica estrangeira que queira se estabelecer no País mediante uma sucursal, filial, ou agência, uma autorização governamental específica para poder funcionar161. Pessoa jurídica estrangeira é aquela que tem a sua sede social fora do território nacional162. Ela apenas necessita da prévia autorização governamental quando se estabelece no Brasil mediante a abertura de uma filial, ou seja, se caracterizando como mera extensão da personalidade jurídica da matriz estrangeira, sem constituir no País uma subsidiária com personalidade jurídica própria163. Para poder ser acionista de sociedade anônima brasileira, a pessoa jurídica estrangeira não precisa de autorização governamental, ressalvados os casos expressos em lei164. Atualmente é da competência do Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior autorizar o funcionamento no Brasil de sociedade estrangeira, bem como suas alterações estatutárias ou contratuais, nacionalização e cassação de autorização, nas formas previstas nos arts. 1.134, 1.139 e 1.141 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil —, e nos arts. 59 a 73 do Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940165.
A Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as sociedades anônimas, contém outras normas do tipo que não pertencem ao direito internacional privado166. Trata-se de normas diretamente aplicáveis conforme o direito brasileiro, disciplinando a condição jurídica do estrangeiro no País.

1. Com relação à interpretação dessa norma, cf. STJ, REsp 134.246-SP (1997/003781-8), 3ª T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 20-4-2004, Revista de Direito Renovar (RDR), 30:394-425, 2004; STJ, REsp 123.633-SP (1997/0018091-3), 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 17-3-2009, DJe, 30-3-2009.

2. Cf., a respeito, p. 59, retro, e 261-8, adiante.

3. Veja-se, a respeito, p. 24-7, retro.

4. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 51; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 249.

5. Cf. p. 196-205, adiante.

6. Cf. p. 161-5, adiante.

7. Cf. p. 165-95, adiante.

8. Cf. p. 210-2, adiante.

9. Cf. p. 212-8, adiante.

10. Cf. p. 218-21, adiante.

11. Cf. p. 205-9, adiante.

12. Cf. p. 221-6, adiante.

13. Cf. p. 27 e 59-63, retro, e 251-2, adiante.

14. Cf. p. 50-1 e 58-9, retro.

15. Cf., a respeito, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 49.

16. Cf., na doutrina brasileira, entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 47-9; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 217-25; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 93-126. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 254-300, 427-34; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 88-90, 119-28; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 451-60, 475, 479-84, 488-93.

17. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 52-60; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 218-9; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 111-2; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 109-16, 141, 292-4; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 90-1; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 12-4. Também o Regulamento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I), por exemplo, segue a concepção das normas bilaterais.

18. V., também, art. 5º, XXXI, da Constituição brasileira de 5 de outubro de 1988, que dispõe: “a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus”. Sobre a sua interpretação cf. também TJRJ, 3ª Câm. Cív., AC 14.153/98-RJ, rel. Des. Hudson Lourenço, 18-12-1998, reproduzida na AASP, n. 2.150, 13/19-3-2000, p. 267-8-e.

19. Levando em consideração o direito das sucessões, em particular, v., Beat Walter Rechsteiner, Aspectos gerais do direito das sucessões no âmbito do direito internacional privado sob a perspectiva do direito brasileiro. In: Leonardo Nemer Caldeira Brant, Délber Andrade Lage e Suzana Santi Cremasco. Direito internacional contemporâneo, Curitiba, Juruá, 2011, p. 277-92.

20. Para definir o objeto de conexão, a doutrina estrangeira faz uso dos seguintes termos técnicos: Anknüpfungsgegenstand, Verweisungsgegenstand, Verweisungsbegriff, operative facts, catégories.

21. A doutrina estrangeira utiliza os seguintes termos técnicos para definir o elemento de conexão: Anknüpfungsbegriff, Anknüpfungsmoment, Anknüpfungspunkt, connecting factors, éléments de rattachement.

22. V., a respeito, p. 161-5, adiante.

23. Sobre os diferentes elementos da conexão, cf., detalhadamente, p. 165-95, adiante.

24. V., detalhadamente a respeito, p. 161-5, adiante.

25. Art. 9º, caput e § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010.

26. Art. 7º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010.

27. V., a respeito, detalhadamente, p. 40-2, retro.

28. Quanto à aplicação da regra lex loci actus em relação ao cumprimento no Brasil de um testamento particular redigido no exterior, v., p. ex., TJSP, AgIn 0201011-03.2011.8.26.0000, 7ª Câm. Direito Privado, j. 8-2-2012, publ. disp. 15-2-2012.

29. Cf., a respeito, com detalhes, p. 173-82, adiante.

30. Cf., a respeito, o excelente trabalho de Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 262-97. V., entre outros, ainda, Karl Kreuzer, Zur Funktion von kollisionsrechtlichen Berichtigungsnormen, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (ZfRV), 33:168-92, 1992.

31. Cf., entre outros autores brasileiros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 307-27; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 316-36; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 251-60. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 435-49; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 97-114; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 499-519.

32. Neste sentido, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 435.

33. Referente à noção do objeto de conexão e do elemento de conexão de uma norma indicativa ou indireta de direito internacional privado, cf. p. 157-8.

34. Veja-se, entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 435-6.

35. Objeto da qualificação na realidade é a atribuição de um fato social a uma questão jurídica, que, por seu lado, tem de ser subsumida, ou, em outras palavras, enquadrada perante a parte da norma indicativa ou indireta de direito internacional privado que se refere ao seu objeto de conexão.

36. As normas bilaterais que determinam como direito aplicável o direito interno ou o direito estrangeiro são nos dias de hoje amplamente dominantes no direito internacional privado. Dentro de um sistema jurídico que se limita a estabelecer normas unilaterais de direito internacional privado, ou seja, normas que dizem tão somente quando é aplicável o direito interno, o problema da qualificação não aparece.

37. Um instituto famoso, porém desconhecido no direito brasileiro, p. ex., é o trust (direito anglo-saxão). Sobre o trust em geral, v. no Brasil Melhim Namem Chalub, Trust — Breves considerações sobre sua adaptação aos sistemas jurídicos de tradição romana, RT, 709:79-113, 2001.

38. Cf., a respeito dos três casos exemplares clássicos — da viúva maltesa, do testamento hológrafo de holandês e do casamento de grego ortodoxo —, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 310-1; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 320-1.

39. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 312-5.

40. No mesmo sentido, entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 312-4; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 439-40.

41. V., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 314-5.

42. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 447-9.

43. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 315-8.

44. A Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, dispõe no seu art. 8º, caput: “Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados”. O art. 9º, caput, da mesma lei, ordena: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.

45. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 316-7. O Código Bustamante estabelece a regra geral da lex fori no seu art. 6º: “Em todos os casos não previstos por este Código, cada um dos Estados contratantes aplicará a sua própria definição às instituições ou relações jurídicas que tiverem de corresponder aos grupos de leis mencionadas no art. 3º”. As exceções a favor da lex causae são formuladas nos seus arts. 112 e 113, para qualificar os bens, e no seu art. 164, para qualificar as obrigações. Os arts. 112, 113 e 164 do Código Bustamante dispõem textualmente: “Art. 112. Aplicar-se-á sempre a lei territorial para se distinguir entre os bens móveis e imóveis, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. Art. 113. À mesma lei territorial, sujeitam-se as demais classificações e qualificações jurídicas dos bens... Art. 164. O conceito e a classificação das obrigações subordinam-se à lei territorial”.

46. Cf., a respeito, também, p. 205-9, adiante.

47. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 440-1, 446-7.

48. O art. 16 da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, diz textualmente: “Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”.

49. No direito brasileiro, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 243-77; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 265-315; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 264-382. Quanto à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 298-396; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 236-72; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 452-93.

50. Quanto ao estatuto pessoal da pessoa jurídica, cf. p. 184-95, adiante.

51. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 302-3; Fritz Schwind, Gedanken zum Personalstatut im internationalen Privatrecht, Études de droit, cit., p. 191-7.

52. Neste sentido, v., também, Fritz Schwind, Gedanken..., in Études de droit, cit., p. 191-4.

53. O art. 1º do Tratado de Direito Civil Internacional de 1940, de Montevidéu, não ratificado pelo Brasil, estabelece: “La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio. No se reconocerá incapacidad de carácter penal ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión”.

54. No Brasil, p. ex., a Lei de Introdução ao Código Civil, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, no seu art. 7º, caput, determina: “A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”. E o art. 10 do mesmo diploma legal, referindo-se ao direito das sucessões, dispõe: “A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. § 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder”.

55. Cf., a respeito, p. 47-8, retro, e 231-3, adiante.

56. Cf., a respeito, p. 47-8, retro, e 231-3, adiante.

57. Cf. p. 48, retro, e 233, adiante.

58. É princípio fundamental do direito internacional público que cada Estado defina, individualmente, quem é o seu nacional. Como os Estados adotam vários critérios, configurando a aquisição e a perda da nacionalidade, para uma pessoa é possível possuir mais do que uma nacionalidade. Quanto à proteção diplomática, concedida pelo Estado a uma pessoa física da sua nacionalidade contra violações do direito internacional público por parte de um outro Estado, a Corte Internacional de Justiça da Haia decidiu, contudo, no caso “Nottebohm”, que é necessário, sempre, um liame efetivo entre a pessoa física e o Estado, a fim de que a nacionalidade possa ser reconhecida por outro Estado. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 306-7.

59. A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, p. ex., estabelece no seu art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I — homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

60. O direito suíço adota o domicílio como elemento de conexão básico. O elemento de conexão da nacionalidade tão somente é aplicado subsidiariamente. Para esse caso, a lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, dispõe nos seus arts. 22 e 23 as seguintes normas: “Art. 22. ... III. Nationalité — La nationalité d’une personne physique se détermine d’après le droit de l’État dont la nationalité est en cause” (É princípio geral universalmente reconhecido pelo direito internacional público). “Art. 23. ... IV. Pluralité de nationalités — 1. Lorsqu’une personne a une ou plusieurs nationalités étrangères en sus de la nationalité suisse, seule la nationalité suisse est retenue pour déterminer la compétence du for d’origine. 2. Lorsqu’une personne a plusieurs nationalités, celle de l’État avec lequel elle a les relations les plus étroites est seule retenue pour déterminer le droit applicable, à moins que la présente loi n’en dispose autrement. 3. Si la reconnaissance d’une décision étrangère en Suisse dépend de la nationalité d’une personne, la prise en considération d’une de ses nationalités suffit”.

61. Cf., a respeito, o art. 12, alínea 1, da Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 28 de setembro de 1954, e o art. 12, alínea 1, da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados, de 28 de julho de 1951, ambas em vigor no Brasil.

62. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 73. No Brasil, a antiga Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 proclamava ainda o princípio da nacionalidade, enquanto a nova Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, em vigor, onsagrou o princípio do domicílio. O art. 8º da antiga Lei de Introdução ao Código Civil rezava: “A lei nacional da pessoa determina a capacidade civil, os direitos de família, as relações pessoais dos cônjuges e o regime dos bens no casamento, sendo lícita quanto a este a opção pela lei brasileira”.

63. Essa convenção entrou em vigor e foi ratificada pelo Equador, Guatemala, México, Paraguai, Peru e Uruguai. O Brasil é signatário da convenção.

64. Cf. o art. 2 da convenção: “El domicilio de una persona física será determinado en su orden, por las siguientes circunstancias: 1. El lugar de la residencia habitual; 2. El lugar del centro de sus negocios; 3. En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simples residencia; 4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare”.

65. O art. 5 do Tratado de Direito Civil Internacional de 1889 dispõe: “La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio”. Por outro lado, o art. 5 do Tratado de Direito Civil Internacional de 1940 estabelece textualmente: “En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran: 1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él; 2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge de la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva; 3) El lugar del centro principal de sus negocios; en ausencia de todas estas circunstancias se reputará como domicilio la simple residencia”.

66. As normas sobre o domicílio são aquelas contidas nos arts. 22 a 26 do Código, cujo texto legal é o seguinte: “Art. 22. O conceito, aquisição, perda e reaquisição do domicílio geral e especial das pessoas naturais ou jurídicas reger-se-ão pela lei territorial. Art. 23. O domicílio dos funcionários diplomáticos e o dos indivíduos que residam temporariamente no estrangeiro, por emprego ou comissão de seu governo ou para estudos científicos ou artísticos, será o último que hajam tido em território nacional. Art. 24. O domicílio legal do chefe da família estende-se à mulher e aos filhos, não emancipados, e do tutor ou curador, aos menores ou incapazes sob a sua guarda, se não se achar disposto o contrário na legislação pessoal daqueles a quem se atribuiu o domicílio de outrem. Art. 25. As questões sobre a mudança de domicílio das pessoas naturais ou jurídicas serão resolvidas de acordo com a lei do tribunal, se este for um dos Estados interessados, e, se não, pela do lugar em que se pretende ter adquirido o último domicílio. Art. 26. Para as pessoas que não tenham domicílio, entender-se-á como tal o lugar de sua residência, ou aquele em que se encontrem”.

67. Cf., a respeito das diferentes correntes doutrinárias, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 254-6.

68. O art. 7º, §§ 7º e 8º, da Lei de Introdução ao Código Civil, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, apenas faz referências indiretas à definição do domicílio: “§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. § 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre”.

69. Cf., a respeito das diferentes correntes doutrinárias, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 256-7; e com relação a sua evolução histórica, Haroldo Valladão, Domicílio e residência no direito internacional privado, RT, 807:743-58, 2003 (artigo reimpresso da RT, 732:7-21, 1966). O único tratado internacional ratificado pelo Brasil, que define o domicílio no direito internacional privado, é o Código Bustamante. Falta a clareza necessária às suas normas, para servir como definição legal do conceito. A definição mais moderna do conceito se encontra na Convenção Interamericana sobre o Domicílio das Pessoas Físicas no Direito Internacional Privado, celebrada em 8 de maio de 1979, em Montevidéu, e ainda não ratificada pelo Brasil. Se a doutrina e a jurisprudência adotassem o conceito dessa convenção para aplicá-lo no direito brasileiro, o tratado não valeria como tratado, mas como fonte doutrinária no direito interno.

70. Cf., a respeito, também, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 274.

71. Os termos usados no exterior, entre outros, são: résidence habituelle, habitual residence, residenza abituale, gewöhnlicher Aufenthalt.

72. Cf., entre outros, o art. 1 da Convenção Interamericana sobre a Obrigação de Prestar Alimentos, de 15 de julho de 1989.

73. No Brasil, o art. 7º, § 8º, da Lei de Introdução ao Código Civil, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, dispõe: “Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre”.

74. Na doutrina brasileira, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 245-6; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 273-4; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 2, p. 156-71; José Carlos de Magalhães, Breve análise sobre o direito aplicável a bens no direito internacional privado brasileiro: a caução de ações, Revista de Direito Mercantil (RDM), 82:24-9, 1991. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 333-42.

75. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 335.

76. Bens, por outro lado, integram normalmente um patrimônio. Este, por seu lado, regularmente é parte integrante também de uma empresa. As questões de direito internacional privado em relação à aquisição de empresas tornam-se cada vez mais relevantes na prática e vêm sendo examinadas pela doutrina. Cf., a respeito, entre outros, Hanno Merkt, Internationaler Unternehmenskauf durch Erwerb der Wirtschaftsgüter, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 41:533-41, 1995; e Internationaler Unternehmenskauf durch Beteiligungserwerb, in Iusto Iure, Festgabe für Otto Sandrock zum 65. Geburtstag (org. Ernst C. Stiefel, Andreas Behr, Martina Violetta Jung, Ellen Klausing, Thomas Nöcker e Reinhold Trinkner), Heidelberg, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, 1995, p. 135-58.

77. Cf., no direito brasileiro, entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 246; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 287-315; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 2, p. 198-205. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 356-64.

78. V., em particular, o Regulamento (CE) n. 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais (“Roma II”).

79. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 287-315. Além disso, para fins específicos da violação de direitos da personalidade na internet, v. Maristela Basso e Fabrício Polido, Jurisdição e lei aplicável na internet: adjudicando litígios de violação de direitos da personalidade e as redes de relacionamento social, in Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho, Direito e internet, São Paulo, Quartier Latin, 2008, v. 2, p. 441-89.

80. Entre a rica bibliografia brasileira cf., entre outros, Maristela Basso, A autonomia..., in Direito e comércio internacional, cit., p. 42-66; Eduardo Grebler, O contrato internacional no direito da empresa, Revista de Direito Mercantil (RDM), 84:22-32, 1992; João Grandino Rodas, Elementos de conexão do direito internacional privado brasileiro relativamente às obrigações contratuais, in Contratos internacionais, cit., p. 9-49; Nádia de Araújo, O direito do comércio internacional e o Mercosul, in Contratos internacionais, cit., p. 279-303; O direito subjetivo e a teoria da autonomia da vontade no direito internacional privado, in Contratos internacionais e o direito econômico no Mercosul após o término do período de transição, coord. Paulo Borba Casella, com a colaboração de Nádia de Araújo, Umberto Celli Jr. e Ricardo Th. da Cunha, São Paulo, LTr, 1996, p. 31-47; Juliano Cardoso Schaefer Martins, Contratos internacionais, a autonomia da vontade na definição do direito material aplicável, São Paulo, LTr, 2008; Jürgen Samtleben, Teixeira de Freitas e a autonomia das partes no direito internacional privado latino-americano, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 85:257-76, 1985, ano 22; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 275-82; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 359-70. Com referência à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 365-88; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 264-72; Kurt Siehr, Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht, Festschrift fur Max Keller zum 65. Geburtstag, Zürich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1989, p. 485-510; Hans Stoll, Das Statut der Rechtswahlvereinbarung — eine irreführende Konstruktion, in Rechtskollisionen, cit., p. 429-44; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 470-3; Dorothee Einsele, Rechtswahlfreiheit im Internationalen Privatrecht, RabelsZ, 60:417-47, 1996; Udo Unteregge, Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Urheberrecht, in Iusto Iure, Festgabe fur Otto Sandrock zum 65. Geburtstag, Heidelberg Verlag, Recht und Wirtschaft GmbH, 1995, p. 125-34; Catherine Kessedjian, Les dangers liés a un mauvais choix du droit applicable, Revue Internationale de Droit Comparé (RIDC), 47:373-83, 1995; Friedrich K. Juenger, Contract choice of law in the Americas, The American Journal of Comparative Law (AmJCompL), 45:195-208, 1997.

81. Cf. p. 152, retro.

82. Conforme o art. 52, alínea 2, da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, os cônjuges podem escolher ou o direito do seu domicílio no momento do seu casamento, ou aquele após esse evento, ou, ainda, o direito da sua nacionalidade. Cf., entre outros, detalhadamente, Andreas Bucher, Das neue internationale Ehegüterrecht, Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs-und Grundbuchrecht (ZBGR), 69:65-79, 1988.

83. §§ 36 e 37 do ABGB de 1811.

84. V., p. ex., o § 7º, letra c (posteriormente § 6º, letra d), do PGB do Cantão de Zurique, de 1853/1855.

85. V. art. 9º, alínea 2, das Disposizioni Preliminari de 1865.

86. V. § 7º, alínea 1, do Horei de 1898. Cf., a respeito de todas as legislações, com detalhes, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 367-8.

87. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 366-72. Cf., também, Fritz Schwind, Die Rechtswahl im IPR; Gesetz und nach der Resolution des Institut de Droit International von 1991, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (ZfRV), 33:101-8, 1992; Frank Vischer, Lucius Huber e David Oser, Internationales Vertragsrecht, 2. ed., Bern, Stämpfli Verlag, 2000, p. 11-38.

88. Cf., em particular, o art. 3º do Regulamento.

89. Cf. Kurt Siehr, Die Parteiautonomie, in Festschrift, cit., p. 488-9. O Brasil, que, em geral, ainda tem reservas em relação à aceitação do princípio da autonomia da vontade no âmbito do direito internacional privado, conhece no art. 7º, § 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, de 4 de setembro de 1942 (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942), com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, o seguinte dispositivo legal interessante: “O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro”. Na medida em que a Lei admita esta opção pela escolha do direito brasileiro, a autonomia da vontade é reconhecida como elemento de conexão.

90. Cf. Kurt Siehr, Die Parteiautonomie, in Festschrift, cit., p. 489-91.

91. Cf. art. 5º do Regulamento.

92. ,O art. 14º do Regulamento dispõe a respeito: “Liberdade de escolha — 1. As partes podem acordar em subordinar obrigações extracontratuais à lei da sua escolha: a) Mediante convenção posterior ao fato que dê origem ao dano; ou b) Caso todas as partes desenvolvam atividades econômicas, também mediante uma convenção livremente negociada, anterior ao fato que dê origem ao dano. A escolha deve ser expressa ou decorrer, de modo razoavelmente certo, das circunstâncias do caso, e não prejudicar os direitos de terceiros. 2. Sempre que todos os elementos relevantes da situação se situem, no momento em que ocorre o fato que dá origem ao dano, num país que não seja o país da lei escolhida, a escolha das partes não prejudica a aplicação das disposições da lei desse país não derrogáveis por acordo. 3. Sempre que todos os elementos relevantes da situação se situem, no momento em que ocorre o fato que dá origem ao dano, num ou em vários Estados-Membros, a escolha, pelas partes, de uma lei aplicável que não a de um Estado-Membro, não prejudica a aplicação, se for esse o caso, das disposições de direito comunitário não derrogáveis por convenção, tal como aplicados pelo Estado-Membro do foro”. Com relação a outros limites, v. ainda os arts. 16º (normas de aplicação imediata) e 26º (ordem pública do foro) do Regulamento.

93. A autonomia da vontade das partes é limitada, por vezes, com o fim de proteger a parte economicamente mais fraca do contrato, como nos contratos de trabalho e naqueles que protegem o consumidor. Nesse sentido, a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho n. 207 diz textualmente: “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”.

94. Fórmulas restritas, como a exigência de um interesse razoável das partes na aplicação de um determinado direito, parecem ser desnecessárias. As partes sabem escolher, na prática, qual deva ser o direito aplicável a suas relações jurídicas. Diferente, neste sentido, porém, o direito dos Estados Unidos. Cf. Stephan R. Göthel, Internationales Vertragsrecht der USA, Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (ZVgl) 101:328-61, 2002. Outra questão jurídica distinta é quanto à medida em que as partes possam determinar que o direito aplicável será sempre este em vigor na data da celebração de um contrato internacional, independentemente de eventuais alterações legais desse direito ocorridas posteriormente. A doutrina é controvertida sobre o assunto. Cf. Otto Sandrock, “Versteinerungsklauseln” in Rechtswahlvereinbarungen für internationale Handelsverträge, in Ius Inter Nationes, Festschrift für Stefan Riesenfeld, eds. Erik Jayme, Gerhard Kegel und Marcus Lutter, Heidelberg, C. F. Müller Juristischer Verlag, 1983, p. 211-36.

95. Cf., a respeito da ordem pública, p. 196-201, adiante.

96. Cf., a respeito das leis de aplicação imediata, p. 40-5, retro.

97. Cf., a respeito da aplicação do direito público pelo juiz da lex fori, p. 40-5, retro.

98. Cf., sobre o regime jurídico do controle de exportações no direito internacional público, Walter Werner, Die neuen internationalen Grundlagen der Exportkontrolle, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 44:179-86, 1998. Nesse contexto cumpre mencionar inclusive que o Brasil está juridicamente vinculado ao Tratado sobre a Não Proliferação de Armas Nucleares assinado em Londres, Moscou e Washington, em 1º de julho de 1968, e tendo sido aprovado este pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 65, de 2 de julho de 1998, e promulgado pelo Decreto n. 2.864, de 7 de dezembro de 1998.

99. V., p. ex., o Decreto n. 7.677, de 6 de fevereiro de 2012, que dispõe sobre a execução no Território Nacional da Resolução n. 2.021 (2011), adotada pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas em 29 de novembro de 2011, que renova o regime de sanções aplicadas à República Democrática do Congo. O Conselho de Segurança da ONU determina o bloqueio econômico mediante o instrumento jurídico da Resolução. Esta deve, em seguida, ser transformada para o direito interno. Cf., no Brasil, Sufyan El Droubi, As resoluções obrigatórias do Conselho de Segurança da ONU e sua introdução no direito brasileiro, Revista de Direito Constitucional e Internacional, 60:317-60, 2007.

100. Cf., a respeito do Mercosul, entre outros, Jürgen Samtleben e Calixto Salomão Filho, O Mercado Comum Sul-Americano, uma análise jurídica do Mercosul, in Contratos internacionais, cit., p. 239-77; e Roberto Ruiz Díaz Labrano, Naturaleza jurídica del Mercosur, in Mercosur — balance y perspectivas, orgs. Heber Arbuet Vignali, Belter Garre Capello, Jaime Piperno, Elsa Rivanera de Pais, Siegbert Rippe e Eduardo Tellechea Bergman, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1996, p. 13-31.

101. Cf., a respeito, Lauro da Gama e Souza Jr., Os princípios do Unidroit relativos aos contratos comerciais internacionais e sua aplicação nos países do Mercosul, in Contratos internacionais, 3. ed., São Paulo, RT, 2002, p. 431-42.

102. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010. O artigo dispõe: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.

103. A antiga Lei de Introdução ao Código Civil de 1916, no seu art. 13, caput, referia-se, entretanto, à autonomia da vontade das partes, estipulando: “Regulará, salvo estipulação em contrário, quanto à substância e aos efeitos das obrigações, a lei do lugar onde foram contraídas”. A doutrina deduziu dessa redação do artigo que a lei tolerasse a autonomia da vontade das partes como elemento de conexão válido no direito brasileiro.

104. Cf., a respeito das opiniões doutrinárias existentes no Brasil, particularmente, João Grandino Rodas, Elementos..., in Contratos internacionais, cit., p. 35-46. A jurisprudência já sinaliza em admitir a escolha da lei aplicável quando este for o brasileiro. Para isso parece ser suficiente a invocação de normas da legislação brasileira, particularmente dos Códigos Civil e de Processo Civil por uma das partes sem objeção da outra. Cf. 2º TACivSP, AgIn 620.546-00/1, 1ª Câm., rel. Diogo de Salles, j. 13-3-2000, RT, 781:293-5, 2000.

105. Cf. art. 2º, § 1º, da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem.

106. Sobre o conceito da convenção de arbitragem, cf. Beat Walter Rechsteiner, Arbitragem privada internacional, cit., p. 51-63.

107. V. art. 7º da convenção.

108. V. art. 8º da convenção.

109. Cf., a respeito da Lex Mercatoria, p. 97-108, retro.

110. V. art. 10 da convenção.

111. Cf., a respeito do conteúdo da convenção, com detalhes, Nádia de Araújo, O direito..., in Contratos internacionais, cit., p. 292-303; Antenor Pereira Madruga Filho, A CIDIP-V e o direito aplicável aos contratos internacionais, in Contratos internacionais e direito econômico no Mercosul após o término do período de transição, coord. Paulo Borba Casella, com a colaboração de Nádia de Araújo, Umberto Celli Jr. e Ricardo Th. da Cunha, São Paulo, LTr, 1996, p. 407-57; Ronald Herbert, La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado, 1:45-62, 1994, ano 1.

112. Numa reunião dos Ministros de Justiça dos países integrantes do Mercosul no mês de novembro de 1997, em Montevidéu, a adoção da convenção dentro do bloco foi expressamente rejeitada. Sobre as razões, cf. Jürgen Samtleben, Das Internationale..., revista cit., p. 59-60. Até a presente data apenas dois Estados-membros da OEA ratificaram a convenção (posição em 1º-1-2011). Cf., neste sentido, o sítio da OEA: http://www.oas.org.

113. Cf., a respeito desses conceitos, p. 75, retro.

114. Cf., entre outros, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 377-82; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 389-96.

115. Cf., entre muitos, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 389-90; p. 23-8 e 33-4, retro.

116. Cf., em detalhes, p. 23-7, retro.

117. Cf. p. 27 e 155, retro.

118. Cf., entre outros, Convenção concernente à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável em Matéria de Proteção de Menores, de 5 de outubro de 1961, e Convenção relativa à Competência de Autoridades, à Lei Aplicável e ao Reconhecimento de Decisões em Matéria de Adoção, de 15 de novembro de 1965.

119. Cf. p. 198-9, adiante.

120. Cf., também, p. 198-9, adiante.

121. Cf. p. 271, adiante.

122. Cf., também, p. 252-3, adiante.

123. Sobre as pessoas jurídicas no direito brasileiro, em geral, cf., entre outros, Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 95-124.

124. Para o direito brasileiro, cf., entre outros, Luiz Olavo Baptista, Dos contratos internacionais; uma visão teórica e prática, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 61-5; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 411-37; e A sociedade anônima brasileira. Critério determinador de sua nacionalidade, Revista de Direito Mercantil (RDM), 23:65-70, 1976; Luiz Mélega, Nacionalidade das sociedades por ações, Revista de Direito Mercantil (RDM), 33:127-32, 1979; Alberto Xavier, Problemas jurídicos das filiais de sociedades estrangeiras no Brasil e de sociedades brasileiras no exterior, Revista de Direito Mercantil (RDM), 39:76-83, 1980. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Carsten Thomas Ebenroth e Ulrich Messer, Das Gesellschaftsrecht im neuen schweizerischen IPRG, Zeitschrift für SchweizerischesRecht (ZSR), 1:49, 106, ano 108, 1989, nova sequência; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 470-80; Andreas Kley-Struller, Die Staatszugehörigkeit juristischer Personen, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht (SZIER), 1:163-202, 1991; Otto Sandrock, Sitztheorie, Überlagerungstheorie und der EWG-Vertrag: Wasser, Öl und Feuer, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 35:505-13, 1989; Eva-Maria Kieninger, The law applicable to corporations in the EC, RabelsZ, 73:607-28, 2009; Christoph Teichmann, Cartesio: Die Freiheit zum formwechselnden Wegzug, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP), 30:393-404, 2009.

125. Carsten Thomas Ebenroth e Ulrich Messer, Das Gesellschaftsrecht..., revista cit., p. 77; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 476-7; Luiz Olavo Baptista, Dos contratos, cit., p. 62.

126. Cf. Thomas Ebenroth e Ulrich Messer, Das Gesellschaftsrecht..., revista cit., p. 55.

127. O art. 154, alínea 1, da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, assim dispõe: “É aplicável às sociedades o direito do país, cujas prescrições aplicam-se a sua constituição, desde que cumpridos os requisitos legais quanto à publicidade ou ao registro conforme aquele direito, ou quando estas prescrições inexistem, desde que organizadas de acordo com a ordem jurídica deste país”.

128. Cf., entre outros, Eva-Maria Kieninger, The law applicable to corporations in the EC, RabelsZ, 73:620-1, 2009.

129. A lei austríaca de direito internacional privado, de 15 de junho de 1978, estabelece, no seu § 10: “O estatuto pessoal de uma pessoa jurídica... é regido pelo direito do país, no qual tem a sede real da sua administração principal”.

130. Cf., entre outros, Carsten Thomas Ebenroth e Ulrich Messer, Das Gesellschaftsrecht..., revista cit., p. 52-5 e 55-6; A jurisprudência da Corte Europeia de Justiça no âmbito da União Europeia (UE) favorece clara e abertamente a teoria da incorporação, levando em consideração o estatuto pessoal da pessoa jurídica; V., a respeito, entre muitos, Eva-Maria Kieninger, The law applicable to corporations in the EC, RabelsZ, 73:607-28, 2009.

131. Cf., entre outros, Carsten Thomas Ebenroth e Ulrich Messer, Das Gesellschaftsrecht..., revista cit., p. 52-5, 58-61.

132. Cf. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 473. Quanto ao próprio grupo de empresas (Konzern) a determinação do direito aplicável é mais complexa. Já a qualificação se uma questão jurídica está, com efeito, vinculada ao direito societário ou ao direito de mercado de capitais ou de insolvência, por exemplo, pode ser difícil. Sobre o tema v. em detalhes Peter Behrens, Konzernsachverhalte im internationalen Recht, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht (SZIER), 12:79-101, 2002.

133. Cf., entre outros, Carsten Thomas Ebenroth e Ulrich Messer, Das Gesellschaftsrecht..., revista cit., p. 52-5, 58-9.

134. Otto Sandrock, Sitztheorie, Überlagerungstheorie..., revista cit., p. 505-13; Carsten Thomas Ebenroth e Ulrich Messer, Das Gesellschaftsrecht..., revista cit., p. 61-2.

135. Cf., a respeito, p. 40-2, retro.

136. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 474.

137. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 470-1 e 474; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 420-3.

138. A convenção está em vigor em todos os países integrantes do Mercosul. V. Jürgen Samtleben, Das Internationale..., revista cit., p. 61. Os seus arts. 2 e 3 dispõem: “Art. 2. A existência, a capacidade, o funcionamento e a dissolução das sociedades mercantis regem-se pela lei do lugar da sua constituição. Entende-se por ‘lei do lugar de sua constituição’ a lei do Estado onde se cumpram os requisitos de forma e de fundo necessários para a criação de tais sociedades. Art. 3. As sociedades mercantis devidamente constituídas em um Estado serão reconhecidas de pleno direito nos demais Estados. O reconhecimento de pleno direito não exclui a faculdade do Estado de exigir comprovação da existência da sociedade de acordo com a lei do lugar de sua constituição. Em nenhum caso, a capacidade reconhecida às sociedades constituídas em um Estado poderá ser maior do que a capacidade que a lei do Estado do reconhecimento outorga às sociedades constituídas neste último Estado”. No Brasil a convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional, mediante o Decreto Legislativo n. 102, de 24 de agosto de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 2.427, de 17 de dezembro de 1997.

139. Os arts. 2 e 3 desta convenção dispõem: “Art. 2. A existência, a capacidade de ser titular de direitos e obrigações, o funcionamento, a dissolução e a fusão das pessoas jurídicas de caráter privado serão regidos pela lei do lugar de sua constituição”. Entender-se-á por “lei do lugar de sua constituição” a do Estado-Parte em que forem cumpridos os requisitos da forma e fundo necessários à criação das referidas pessoas. “Art. 3. As pessoas jurídicas privadas devidamente constituídas num Estado-Parte serão reconhecidas de pleno direito nos demais Estados-Partes. O reconhecimento de pleno direito não exclui a faculdade do Estado-Parte de exigir comprovação de que a pessoa jurídica existe conforme a lei do lugar de sua constituição. Em caso algum, a capacidade reconhecida às pessoas jurídicas privadas constituídas num Estado-Parte poderá ser maior do que a capacidade que a lei do Estado-Parte que as reconheça outorgue às pessoas jurídicas constituídas neste último.”

140. Cf., também, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 423.

141. Os arts. 16 a 19 do Código Bustamante têm o seguinte teor: “Art. 16. A nacionalidade de origem das corporações e das fundações será determinada pela lei do Estado que as autorize ou as aprove. Art. 17. A nacionalidade de origem das associações será a do país, em que se constituam, e nele devem ser registradas ou inscritas, se a legislação local exigir este requisito. Art. 18. As sociedades civis, mercantis ou industriais, que não sejam anônimas, terão a nacionalidade estipulada na escritura social e, em sua falta, a do lugar onde tenha sede habitualmente a sua gerência ou direção principal. Art. 19. A nacionalidade das sociedades anônimas será determinada pelo contrato social e, eventualmente, pela lei do lugar em que normalmente se reúna a junta geral de acionistas ou, em sua falta, pela do lugar onde funciona o seu principal Conselho Administrativo ou Junta diretiva”.

142. Referente à problemática da expressão “nacionalidade” em relação à pessoa jurídica, cf. p. 191-2, adiante. A respeito da interpretação desta parte do Código Bustamante, cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 419-20.

143. Os arts. 4 e 5 deste tratado dispõem: “Art. 4. El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial. Art. 5. Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio; serán reconocidas de pleno derecho como tales en los Estados, y hábiles para ejercitar en ellos derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales. Más, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución se sujetarán a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intenten realizarlos”.

144. Os arts. 8 e 9 deste tratado dispõem: “Art. 8. Las sociedades mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial; serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio. Más, para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución se sujetarán a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intenten realizarlos. Los representantes de dichas sociedades contraen para con terceros, las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades locales. Art. 9. Las sociedades o corporaciones constituidas en un Estado, bajo una especie desconocida por las leyes de otro, pueden ejercer, en este último, actos de comercio sujetándose a las prescripciones locales”.

145. Cf., a respeito, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 419.

146. A Lei n. 5.709, de 7 de outubro de 1971, que regula, no Brasil, a aquisição de imóvel rural por estrangeiro residente no País ou pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil, estabelece no seu art. 1º: “O estrangeiro residente no país e a pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil só poderão adquirir imóvel rural na forma prevista nesta lei. § 1º Fica, todavia, sujeita ao regime estabelecido por esta lei a pessoa jurídica brasileira da qual participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no exterior”. O Decreto n. 74.965, de 26 de novembro de 1974, que regulamenta a Lei n. 5.709, de 7 de outubro de 1971, dispondo sobre a aquisição de imóvel rural por estrangeiro residente no País ou pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil, emprega os mesmos termos para definir o controle.
Note-se que existe uma interpretação mais liberal da legislação, fortemente controvertida nos meios jurídicos, no sentido de que as pessoas jurídicas com sede no país, mas controladas por estrangeiros, não estão sujeitas às restrições impostas pela legislação especial.

147. Cf., entre outros, Andreas Kley-Struller, Die Staatszugehörigkeit..., revista cit., p. 73-5; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 329.

148. No Brasil, v. em relação à participação ou aumento de participação estrangeira no capital de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, em especial, a Circular da Diretoria Colegiada do Banco Central do Brasil n. 3.317, de 29 de março de 2006, publicada no DOU de 31 de março de 2006, que complementa as disposições da Circular n. 3.179, de 2003, e se baseia nos arts. 3º da Resolução n. 3.040, de 28 de novembro de 2002, e 19 do Regulamento a ela anexo, e tendo em vista o disposto nos arts. 10, inciso X e §§ 1º e 2º, e 18, caput, da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e no art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

149. No Brasil, v. em particular o art. 190 da Constituição Federal em vigor, a Lei n. 5.709, de 7 de outubro de 1971, e o Decreto n. 74.965, de 26 de novembro de 1974.

150. Cf. Andreas Kley-Struller, Die Staatszugehörigkeit..., revista cit., p. 76; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 329.

151. Cf. Andreas Kley-Struller, Die Staatszugehörigkeit..., revista cit., p. 76-8.

152. Cf. Andreas Kley-Struller, Die Staatszugehörigkeit..., revista cit., p. 79-83. Com relação ao Brasil, cf., entre outros, Giuliana Magalhães Rigoni, Tratados bilaterais de investimento: breve análise da posição brasileira. In: Leonardo Lemer Caldeira Brant, Délber Andrade Lage e Suzana Santi Cremasco. Direito internacional contemporâneo, Curitiba, Juruá, 2011, p. 841-51; Eugênia Zerbini, o Brasil à distância do direito internacional dos investimentos, Revista de Direito Bancário e de Mercado de Capitais, 35:11-8, 2007; Nádia de Araújo e Lauro da Gama de Souza Jr., Os acordos bilaterais de investimento com participação do Brasil e o direito interno — análise das questões jurídicas, in Paulo Borba Casella e Araminta de Azevedo Mercadante (Coord.), Guerra comercial ou integração mundial pelo comércio? A OMC e o Brasil, São Paulo, LTr, 1998, p. 460-96.

153. Inclusive, os Protocolos de Colônia sobre a Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos no Mercosul, de 17 de janeiro de 1994, e de Buenos Aires sobre Promoção e Proteção de Investimentos provenientes de Estados Não Membros do Mercosul, de 5 de agosto de 1994, não deverão ser ratificados pelo Brasil, por enquanto. O primeiro protocolo, aliás, até o dia 30 de dezembro de 2010 não foi ratificado ainda por qualquer dos Estados-membros do Mercosul, enquanto o segundo foi ratificado por todos com exceção do Brasil.

154. Cf., entre outros, Ignaz Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, cit., p. 287; Knut Ipsen, Völkerrecht, cit., p. 307.

155. Cf., a respeito, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 135.

156. No mesmo sentido, entre muitos, Andreas Kley-Struller, Die Staatszugehörigkeit..., revista cit., p. 75.

157. Na língua alemã, faz-se a distinção entre a Staatsangehörigkeit der natürlichen Person e a Staatszugehörigkeit der juristischen Person.

158. Cf., no mesmo sentido, entre outros, Andreas Kley-Struller, Die Staatszugehörigkeit..., revista cit., p. 71-3.

159. Levando em consideração o investimento estrangeiro no Brasil cf. o trabalho didático de Eduardo Teixeira Silveira, A disciplina jurídica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito internacional, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2002.

160. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010.

161. Cf. neste sentido em detalhes os arts. 1.134-1.141 do novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002), e Modesto Carvalhosa, Comentários ao Código Civil, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, arts. 1.052 a 1.195, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 13, p. 587-613.

162. Essa conclusão se depreende da interpretação do art. 1.134, § 1º, do novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). Cf. também a EC n. 6, de 15 de agosto de 1995, que derrogou o texto do antigo art. 171 da Constituição Federal.

163. Neste sentido v. Eduardo Teixeira Silveira, A disciplina jurídica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito internacional, cit., p. 107-8. Esta interpretação da legislação em vigor, no meio jurídico, entretanto, não é pacífica. Cf., neste sentido, por exemplo, Fabiano Del Masso, Sociedade estrangeira e as nacionais, Gazeta Mercantil, 13-10-2008, p. A-10.

164. Art. 1.134, caput, do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002); Erasmo Valladão A. e N. França e Marcelo Vieira von Adamek, Da livre participação, como regra, de sociedade estrangeira em sociedade brasileira de qualquer tipo, Revista de Direito Mercantil (RDM), 147:55-62, 2007.

165. Cf. Decreto n. 5.664, de 10 de janeiro de 2006, publicado no DOU de 11-1-2006.

166. V., p. ex., o art. 269, caput e inciso VII, da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe: “O grupo de sociedades será constituído por convenção aprovada pelas sociedades que o componham, a qual deverá conter: (...) VII — a declaração da nacionalidade do controle do grupo”. E o parágrafo único do mesmo artigo diz textualmente: “Para os efeitos do n. VII, o grupo de sociedades considera-se sob controle brasileiro se a sua sociedade de comando está sob o controle de: a) pessoas naturais residentes ou domiciliadas no Brasil; b) pessoas jurídicas de direito público interno; ou c) sociedade ou sociedades brasileiras que, direta ou indiretamente, estejam sob controle das pessoas referidas nas alíneas a e b”. Outra norma do mesmo diploma legal, o art. 119, pronuncia-se sobre a representação de acionista residente ou domiciliado no exterior, rezando: “O acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter, no País, representante com poderes para receber citação em ações contra ele, propostas com fundamento nos preceitos desta lei. Parágrafo único. O exercício, no Brasil, de qualquer dos direitos de acionista, confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial”.

Capítulo 6
Preceitos Básicos do Direito Internacional Privado
A. Ordem Pública
O juiz, ao julgar uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, aplica sempre as normas de direito internacional privado da lei do foro (lex fori). Essas normas resolvem, essencialmente, conflitos de leis no espaço, isto é, determinam qual o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Se for aplicável o direito estrangeiro, o direito internacional privado da lex fori, em princípio, não leva em consideração o conteúdo desse direito. Em toda parte do mundo, porém, os juízes não aplicam o direito estrangeiro, embora sendo o aplicável, se este viola, in casu, a ordem pública1. No direito internacional privado brasileiro, a reserva da ordem pública está expressa no art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942), com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, que reza: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”2.
A reserva da ordem pública é uma cláusula de exceção que se propõe a corrigir a aplicação do direito estrangeiro, quando este leva, no caso concreto, a um resultado incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica interna.
Essa concepção da ordem pública é adotada também no direito brasileiro. Conforme a lição, já clássica, de Haroldo Valladão, “denega-se, no Brasil, efeito ao direito estrangeiro que choca concepções básicas do foro, que estabelece normas absolutamente incompatíveis com os princípios essenciais da ordem jurídica do foro, fundados nos conceitos de justiça, de moral, de religião, de economia e mesmo de política, que ali orientam a respectiva legislação. É uma noção fluida, relativíssima, que se amolda a cada sistema jurídico, em cada época, e fica entregue à jurisprudência em cada caso”3.
No Brasil, a legislação refere-se expressamente à soberania nacional e aos bons costumes para caracterizar a ordem pública4. Esse conceito, entretanto, já abrange os casos de violação da soberania nacional e dos bons costumes pela aplicação do direito estrangeiro no País, o que torna juridicamente irrelevante a sua introdução na lei.
A ordem pública é um conceito relativo com variações no tempo e no espaço. É também um conceito aberto que, necessariamente, precisa ser concretizado pelo juiz, quando este julga uma causa de direito privado com conexão internacional, à qual é aplicável o direito estrangeiro, conforme as normas do direito internacional privado da lex fori.
Quanto mais próxima e intimamente vinculada à lex fori estiver uma relação jurídica, embora aplicável o direito estrangeiro no caso concreto, tanto mais o juiz leva em consideração a compatibilidade desse direito com a ordem pública. A conexão mais próxima ou distante da relação jurídica concreta com a lex fori, que influi na aplicação da reserva da ordem pública pelo juiz, é denominada, pela doutrina alemã, Binnenbeziehung.
Se o direito estrangeiro não for o aplicável ao caso concreto por violar a ordem pública, a regra é a de que o juiz aplique a lex fori5.
A doutrina distingue as reservas gerais das reservas especiais de ordem pública. As primeiras intervêm sempre que é aplicável o direito estrangeiro a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional6. Quando a reserva refere-se tão somente a determinada matéria de direito, costuma-se falar em reserva especial de ordem pública7.
A doutrina diferencia, também, as reservas negativa e positiva de ordem pública. A primeira impede a aplicação do direito estrangeiro, aplicável conforme as normas do direito internacional privado da lex fori, quando os seus pressupostos estão cumpridos no caso concreto. O termo “ordem pública positiva” não é mais usado com tanta fre­quência. Modernamente, a doutrina refere-se às leis de aplicação imediata quando trata da matéria8. Quando uma norma de aplicação imediata intervém numa relação jurídica de direito privado com conexão internacional, não é necessário verificar o conteúdo do direito estrangeiro e examiná-lo em seguida sob o aspecto da violação da ordem pública. As normas da lex fori são aplicáveis de imediato, devido ao seu conteúdo imperativo e cogente, e isso, também, no plano internacional.
A doutrina distingue, ainda, a ordem pública interna da ordem pública no contexto internacional9.
Na realidade, apenas a ordem pública no contexto internacional refere-se a nossa disciplina, configurando uma cláusula que corrige a aplicação do direito estrangeiro quando induz, no caso concreto, a um resultado incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica interna. As regras da ordem pública interna não se aplicam a relações jurídicas de direito privado com conexão internacional e se restringem às normas substantivas ou materiais do direito interno. Este é o verdadeiro sentido dessa distinção, feita, principalmente, pela doutrina francesa10. O que pode contradizer a ordem pública interna, aliás, não fere necessariamente a ordem pública no plano internacional.
As expressões “ordem pública internacional”, “ordem pública mundial” ou “verdadeiramente internacional”11 têm em vista que o juiz deve levar em consideração não só os princípios básicos da ordem jurídica interna, mas também aqueles do direito internacional, consubstanciados em tratados internacionais, no direito costumeiro internacional, em princípios gerais de direito e em outras fontes supranacionais que vinculam juridicamente um Estado12. É mister que o juiz tenha uma visão ampla da ordem pública ao julgar uma causa de direito privado com conexão internacional. Isso, porém, não altera o fato de que a ordem pública constitui uma norma geral de direito internacional privado da lex fori. Assim sendo, o conceito de ordem pública é relativo. Aquilo que fere os princípios básicos da ordem jurídica de um Estado pode ser juridicamente válido em um outro13.
Os tratados internacionais preveem, regularmente, cláusulas de reserva da ordem pública nos seus textos, quando determinam o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Essas cláusulas sempre ressalvam o direito do juiz de aplicar a ordem pública da lex fori quando a aplicação do direito estrangeiro, no caso concreto, for manifestamente incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica interna. As convenções elaboradas pelas Conferências de Haia utilizam a fórmula “manifestamente incompatível” (manifestement incompatible, manifestly incompatible, offensichtlich unvereinbar), enquanto aquelas das Conferências Interamericanas Especializadas costumam utilizar a expressão “manifestamente contrária”, delimitando o seu campo de aplicação referente à cláusula da ordem pública14. A Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 8 de maio de 1979, celebrada em Montevidéu, estabelece no seu art. 5º, em termos gerais, que “a lei declarada aplicável por uma convenção de direito internacional privado pode ser recusada no território de um Estado signatário que a considere manifestamente contrária aos princípios de sua ordem pública”. As convenções pretendem salientar, com as fórmulas citadas, que a reserva de ordem pública é uma cláusula de exceção, aplicada, tão somente, em casos de extrema desarmonia com os princípios básicos da ordem jurídica interna.
A reserva da ordem pública pode intervir em relação a um processo com conexão internacional em trâmite perante juiz ou tribunal quando in casu for aplicável o direito estrangeiro conforme as normas do direito internacional privado vigentes no País. Além disso, pode intervir no processo que tem como finalidade o reconhecimento e a execução de sentenças estrangeiras no País. Nesta última acepção, é denominada pela doutrina “reserva da ordem pública processual”15.
Haroldo Valladão distingue, ainda, a aplicação direta e indireta da ordem pública. Na sua análise do direito brasileiro16, entende, o eminente autor, que a aplicação das “leis” estrangeiras configura a ordem pública direta, e o reconhecimento dos “atos e sentenças” de outro país, a ordem pública indireta17. O mesmo autor conclui que o reconhecimento dos efeitos jurídicos de direitos adquiridos no estrangeiro deve ocorrer de forma mais liberal do que nos casos de aplicação direta do direito estrangeiro pelo juiz18.
B. Fraude à Lei
A fraude à lei (fraus legis) constitui uma forma de abuso de direito, não sendo admitida perante o direito internacional privado19.
Os pressupostos para caracterizar a fraude à lei no caso concreto são, em princípio, três. Em primeiro lugar, pretende-se evitar, basicamente, a aplicação de determinadas normas substantivas ou materiais do direito interno ou, excepcionalmente, também do direito estrangeiro, cujas consequências legais não são desejadas. Em segundo lugar, planeja-se uma manobra legal extraordinária para obter o resultado desejado20. Por final, na maioria dos casos, o objetivo consiste em evitar a aplicação do direito substantivo ou material interno, transferindo atividades e praticando atos para e no exterior. Pode ocorrer ainda, por vezes, a escolha de um foro favorável no estrangeiro com a mesma intenção21.
A fraude à lei, porém, deve ser admitida tão somente quando o objetivo seja evitar a aplicação de normas cogentes e imperativas no plano internacional. Nesse sentido, não está restrita às normas do direito interno, abrangendo, também, normas do direito estrangeiro, embora tais casos sejam mais raros na prática22.
Qual seria a sanção da lei contra uma fraude à lei praticada, tendo em vista uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional? A reação mais grave é a de que uma sentença, um negócio jurídico ou um outro ato jurídico obtido mediante a prática da fraus legis não será reconhecido pelo direito interno e, consequentemente, não surtirá quaisquer efeitos jurídicos no País. Por outro lado, sempre cabe ao juiz ponderar os interesses conflitantes no caso concreto. Assim sendo, a reação adequada contra a fraude à lei nem sempre será a desconsideração total pela lex fori23.
No direito internacional privado, tradicionalmente, ocorriam fraudes à lei, notadamente no campo de direito de família. Cônjuges procuravam obter um divórcio no exterior porque tal era proibido no seu país de origem. Esse divórcio, não permitido no país de origem, servia, em seguida, aos dois ou pelo menos a um dos cônjuges, para a celebração de um segundo casamento, vedado também pelo país de origem dos interessados. Atualmente, quase todos os países admitem o divórcio na sua legislação interna, e o reconhecem quando proferido por um tribunal estrangeiro. Por essa razão, os casos de fraude à lei concernentes ao divórcio e à celebração de casamentos deixaram de ser a grande ocupação para os tribunais.
No Brasil, o divórcio não foi admitido até o advento da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 197724. Durante o período em que essa nova lei não vigorava, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tranquila e uniformemente, recusava qualquer efeito a sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, especialmente aquelas oriundas de certos Estados do México e de Nevada, nos Estados Unidos, por considerá-los inexistentes ou ineficazes no Brasil, já que obtidas em fraude à lei e com ofensa à ordem pública25.
Dentre os casos mais frequentes de fraude à lei nos tempos atuais pode ser citado, entre outros, o sequestro de crianças para o exterior, a fim de que seja aplicado o direito da residência habitual ou do domicílio do sequestrador, que lhe é mais favorável do que a lei da residência habitual ou do domicílio anterior da criança. Os aspectos civis concernentes ao sequestro de crianças, aliás, são objeto de tratados internacionais26.
Veja-se, como outro exemplo de configuração de fraude à lei, a constituição de uma sociedade num paraíso fiscal, com a única finalidade de lesar o fisco no país onde, na realidade, desenvolve as suas atividades comerciais. Os países que adotam a teoria da sede social não reconhecem a personalidade jurídica de tais sociedades, e isso sem necessidade de invocar a exceção de fraude à lei. Para os países que aderem à teoria da incorporação, com o fim de determinar o estatuto da pessoa jurídica no direito internacional privado, a exceção de fraude à lei, no entanto, serve como instrumento jurídico para denegar personalidade jurídica de sociedade estabelecida num paraíso fiscal com o único objetivo de burlar o fisco27.
No direito internacional privado brasileiro, bem como na grande maioria dos demais países, não existem normas gerais escritas sobre a exceção de fraude à lei. A doutrina e a jurisprudência, todavia, reconhecem esse princípio como inerente ao direito brasileiro28.
A Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado, celebrada no dia 8 de maio de 1979 em Montevidéu e ratificada pelo Brasil, estabelece no seu art. 6º a seguinte regra geral sobre a fraus legis: “Não se aplicará como direito estrangeiro o direito de um Estado-Parte quando artificiosamente se tenham burlado os princípios fundamentais da lei de outro Estado-Parte. Ficará a juízo das autoridades competentes do Estado receptor determinar a intenção fraudulenta das partes interessadas”.
A redação da disposição legal foi criticada com razão pela doutrina29. Ela, de fato, admite a exceção de fraude à lei como princípio geral do direito internacional privado. A sua aplicação, todavia, suscita dúvidas insuperáveis por seu conteúdo vago e indefinido.
C. Reenvio
As normas do direito internacional privado fazem parte da ordem jurídica nacional. Cada país possui suas próprias normas de direito internacional privado. Este é internacional tão somente quanto ao seu objeto. Resolve conflitos de leis no espaço, isto é, determina qual é o direito aplicável quando se trata de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. O direito aplicável é sempre o direito nacional ou um determinado direito estrangeiro que as normas do direito internacional privado da lex fori indicarem.
Quando o direito estrangeiro é o aplicável, faz-se mister definir a extensão do seu conteúdo. Já foi por nós examinado em que medida o juiz pode levar em consideração o direito público estrangeiro, decidindo uma lide de direito privado com conexão internacional30. Resta esclarecer se o termo “direito estrangeiro” abrange apenas normas substantivas ou materiais, ou se são incluídas ali também as normas de direito internacional privado estrangeiro. Afirmada esta última questão, surge uma outra, concernente à aplicação do direito internacional privado estrangeiro pelo juiz nacional. Na doutrina se discutem, a respeito, principalmente os problemas do renvoi (reenvio de primeiro grau, devolução, retorno)31 e do reenvio de segundo grau32.
Comparando as diversas legislações de direito internacional privado, podemos verificar que os Estados adotam soluções diferentes. Existem países em que o termo “direito estrangeiro” abrange meramente o direito substantivo ou material, mas não as normas indicativas ou indiretas do direito internacional privado da ordem jurídica estrangeira33. Outros países defendem o contrário, isto é, levam em consideração as normas do direito internacional privado estrangeiro, se a norma do direito internacional privado da lex fori designa como direito aplicável o estrangeiro34. Um terceiro grupo de países adota uma posição intermediária ou mista35.
No direito brasileiro, as normas do direito internacional privado designam, como direito aplicável estrangeiro, tão só as normas substantivas ou materiais, excluindo assim as normas indicativas ou indiretas de direito internacional privado do seu âmbito36. Por esse motivo, o juiz brasileiro não precisa levar em consideração o conteúdo do direito internacional privado estrangeiro, conforme a legislação em vigor, quando julga uma causa de direito privado com conexão internacional37.
Grande parte da doutrina brasileira critica a atual legislação pátria38. As tendências mundiais mais recentes no direito internacional privado, contudo, estão revelando que os países aderem, na sua maioria, a um conceito mais restrito de direito estrangeiro, que exclui do seu âmbito as normas indicativas ou indiretas do direito internacional privado, pelo menos parcialmente39.
Nos países em que as normas do direito internacional privado designam, como direito aplicável estrangeiro, não só as normas substantivas ou materiais mas também as normas indicativas ou indiretas do direito internacional privado da ordem jurídica estrangeira, podem surgir as seguintes modalidades de aplicação de direito:
a) O direito internacional privado do país A designa o direito do país B como o aplicável. O direito internacional privado do país B, por seu lado, indica o direito substantivo ou material do país B como o aplicável. Neste caso, inexistem problemas para o juiz do país A na aplicação do direito. Aplicável é o direito substantivo ou material do país B.
b) O direito internacional privado do país A designa o direito do país B como o aplicável. O direito internacional privado do país B, por sua vez, indica o direito substantivo ou material do país A como o aplicável. Neste caso, inexistem problemas para o juiz do país A na aplicação do direito. Aplicável é o direito substantivo ou material do país A.
c) O direito internacional privado do país A designa o direito do país B como o aplicável. O direito internacional privado do país B, por seu lado, indica o direito internacional privado do país A como o aplicável. Neste caso surge o problema do reenvio, porque a ordem jurídica designada, que é o direito internacional privado do país B, devolve a decisão e indica como aplicável o direito internacional privado do país A, exsurgindo desse fato o que a doutrina denomina renvoi (reenvio de primeiro grau, devolução, retorno)40.
Como se resolve a questão do reenvio de primeiro grau na doutrina e na jurisprudência? A regra geral é a de que o país A aceite o reenvio (devolução, retorno) do país B e aplique a lex fori, isto é, a lei substantiva ou material do foro41.
d) O direito internacional privado do país A designa o direito do país B como o aplicável. O direito internacional privado do país B, por seu lado, indica o direito internacional privado do país C como o aplicável (reenvio de segundo grau). A situação torna-se problemática nesses casos, quando também o direito do país C não se declara aplicável. Tais casos são raros na prática. Para resolvê-los, as diversas legislações e a doutrina defendem várias soluções42.
Quanto às convenções internacionais, caso não tratem, excepcionalmente, da questão do renvoi em si43, em regra designarão o direito estrangeiro substantivo ou material, excluindo assim do seu âmbito o direito internacional privado da ordem jurídica estrangeira44.
Na doutrina, escreveu-se muito a favor e contra o reenvio45. Entendemos que o argumento mais forte contra o reenvio é aquele desmentindo a afirmação de que a aceitação do reenvio no direito internacional privado favoreça a harmonia das decisões judiciais no plano internacional.
Na realidade, isso não acontece. A aludida harmonia só existe quando a ordem jurídica estrangeira indica como direito aplicável normas substantivas ou materiais. Se este não for o caso, já que leva em consideração também as normas indicativas ou indiretas do direito internacional privado, cada uma das duas ordens jurídicas decide pela lex fori quando aceita o reenvio feito pela outra. O exemplo demonstra com clareza a desarmonia entre os dois sistemas jurídicos.
Se às próprias partes é facultado escolher o direito aplicável46, entende-se que essa escolha refere-se sempre a um direito substantivo ou material, a não ser quando feita uma escolha expressa do direito internacional privado estrangeiro. Essa regra vale também nos países que, em princípio, admitem o reenvio nas suas legislações47.
Outra exceção do mesmo tipo diz respeito à forma dos atos jurídicos. A regra de que a forma dos atos jurídicos se rege conforme a lei do lugar da sua realização (lex loci actus) não aceita, em princípio, o reenvio dessa lei para outra, porque o objetivo da regra é favorecer a validade do negócio jurídico (favor negotii)48.
D. Questão Prévia
O problema da questão prévia49, relacionado à parte geral do direito internacional privado, foi examinado, em primeiro lugar, pelos juristas alemães George Melchior (1932) e Wilhelm Wengler (1934)50.
Questão prévia significa que o juiz não pode apreciar a questão jurídica principal sem ter-se pronunciado anteriormente a respeito de uma outra, que, pela lógica, a precede. O julgamento da questão jurídica principal pelo juiz depende de sua decisão anterior, referente à questão prévia.
Se, p. ex., o de cujus teve o seu último domicílio no Brasil e deixou um filho cuja qualidade como tal é juridicamente duvidosa, é necessário avaliar, em primeiro lugar, a sua capacidade para sucedê-lo. Tão somente quando definida a sua qualidade de filho nos termos da lei será possível ao juiz decidir a questão jurídica principal, que é a sucessão do de cujus.
A questão prévia, na prática, causa dificuldades, principalmente para o juiz, quando o direito estrangeiro for aplicável à questão jurídica principal, conforme as normas de direito internacional privado da lex fori.
Existem duas possibilidades para que o juiz determine o direito aplicável à questão prévia. Ou o juiz aplica o mesmo direito, que empregará na questão jurídica principal, também à questão prévia, caso em que o direito aplicável à questão prévia depende do aplicável à questão jurídica principal, ou ele determina o direito aplicável à questão prévia, independentemente da principal, reconhecendo assim a autonomia da questão prévia em face da questão jurídica principal.
Na lei, em regra, não se afigura como deve ser solucionado o problema da questão prévia no direito internacional privado. Igualmente, os tratados internacionais, de modo geral, não se posicionam em relação à questão. Inclusive, a Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado, de 8 de maio de 1979, quando faz referência expressa à questão prévia, não priva o juiz da sua faculdade de apreciá-la livremente, pois a Convenção dispõe no seu art. 8º apenas: “As questões prévias, preliminares ou incidentais que podem surgir com relação a uma questão principal não devem resolver-se necessariamente de acordo com a lei que regula esta última”.
O legislador, com frequência, determina, expressamente, o direito aplicável na lei referente a aspectos parciais de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Assim sendo, estabelece, p. ex., normas conflituais sobre a capacidade jurídica de uma pessoa física, sobre a forma de um negócio jurídico etc.51. Se uma dessas questões, regulamentadas expressamente pela lei, caracterizar-se como questão prévia, dentro de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, o direito aplicável reger-se-á de acordo com a norma do direito internacional privado da lex fori, independentemente do direito aplicável à questão jurídica principal52.
Aspectos parciais de relações jurídicas de direito privado com conexão internacional são, também, por vezes, objeto de convenções internacionais, como a de Haia sobre o Direito Aplicável quanto à Forma de Disposições de Última Vontade, de 5 de outubro de 1961, a qual o Brasil não ratificou53.
Decisões das autoridades judiciárias ou administrativas nacionais referentes ao estado de uma pessoa física (divórcio, adoção, reconhecimento de um filho) têm plena eficácia jurídica perante o direito interno, ainda que o direito estrangeiro aplicável à questão jurídica principal não as reconheça54. A mesma regra se aplica, também, a decisões estrangeiras do mesmo gênero, se os requisitos para o seu reconhecimento no país estiverem cumpridos55.
Na falta de uma regra definida, ou seja, de que o direito aplicável à questão prévia se determine independentemente da questão jurídica principal, o juiz, antes de tomar uma decisão, deve ponderar os interesses concorrentes no caso. A tendência do juiz, provavelmente, será a de aplicar à questão prévia o mesmo direito estrangeiro aplicado à questão jurídica principal, se a relação jurídica de direito privado, em si, tiver conexão claramente predominante com a ordem jurídica estrangeira. Se, por outro lado, os interesses da lex fori forem preponderantes quanto ao objeto da questão prévia, o juiz aplicar-lhe-á essa lei. Não existem, porém, regras mais precisas para determinar o direito aplicável à questão prévia56.
E. Adaptação ou Aproximação
A adaptação ou aproximação (adaptation, adattamento, Anpassung, Angleichung) é um problema que tem a sua raiz nas normas indicativas ou indiretas do direito internacional privado da lex fori57.
Quando o juiz julga uma causa de direito privado com conexão internacional, são aplicáveis a esta, frequentemente, várias normas indicativas ou indiretas de direito internacional privado da lex fori. Nesses casos, é possível que as normas substantivas ou materiais designadas pelas normas do direito internacional privado levem a um resultado indesejado pelo legislador, quando aplicadas ao caso concreto. Na realidade, não são excluí­das contradições ou lacunas, diante da aplicação do direito substantivo ou material de dois ou mais ordenamentos jurídicos que as normas indiretas ou indicativas do direito internacional privado da lex fori não forem capazes de detectar.
A doutrina diferencia três tipos diferentes de adaptação ou aproximação no direito internacional privado, a saber, a acumulação de normas (Normenhäufung), a falta de normas (Normenmangel) e as instituições jurídicas desconhecidas.
A acumulação de normas (Normenhäufung) é caracterizada pelo fato de duas ou mais normas indicativas ou indiretas de direito internacional privado da lex fori designarem ordenamentos jurídicos diversos, cujas normas de direito substantivo ou material aplicável se contradizem58. Estes casos, porém, são mais raros.
A falta de normas (Normenmangel), por sua vez, dá causa ao tipo de adaptação que provavelmente ocorre com maior frequência na prática do direito internacional privado.
O direito internacional privado da lex fori possui sempre uma norma indicativa ou indireta de direito internacional privado que designa o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, não existindo, nesse caso, a falta de normas (Normenmangel)59.
O direito substantivo ou material aplicável sempre é indicado, mas pode carecer de normas para a solução do caso concreto. O direito aplicável, assim, é lacunoso, e aí encontramos o ponto de referência que caracteriza a falta de normas (Normenmangel)60, podendo o impasse ser contornado mediante o instrumento jurídico da adaptação61.
As instituições jurídicas desconhecidas, quando relacionadas à adaptação, são examinadas pela doutrina sob dois aspectos. De um lado, interessa como ocorre a designação do direito aplicável a uma relação jurídica com conexão internacional; de outro, é examinado o reconhecimento de sentenças estrangeiras e de atos jurídicos em geral, praticados no estrangeiro. Nesta segunda acepção, estamo-nos aproximando mais do instituto jurídico da substituição62.
Trata-se aqui, em grau menor, de um problema de adaptação ou aproximação, relacionado diretamente com as normas indicativas ou indiretas do direito internacional privado da lex fori.
No ato de subsumir ou enquadrar uma instituição jurídica desconhecida pelo direito interno dentro de uma norma indicativa ou indireta do direito internacional privado da lex fori, são aplicáveis as regras sobre a qualificação63. Em princípio, sob esse aspecto, o fato de uma instituição jurídica ser conhecida ou não pelo direito interno não tem qualquer relevo. A qualificação de uma instituição jurídica desconhecida, porém, pode ser complicada. Além do mais, esta deve ser transposta ainda corretamente ao direito aplicável, desde que este já esteja determinado de acordo com as normas indicativas ou indiretas do direito internacional privado da lex fori64.
As instituições jurídicas desconhecidas são detectadas com mais frequência quando se trata de reconhecer atos jurídicos praticados no estrangeiro perante o direito interno, principalmente nos direitos de família e das sucessões. Nesses casos, pode ser necessária a adaptação desses institutos jurídicos ao direito interno.
O direito brasileiro é rico em exemplos de adaptação de sentenças estrangeiras ao direito interno, na epóca em que para a sua homologação era competente ainda o Supremo Tribunal Federal (STF).
Até o advento da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 197765, quando o direito brasileiro não conhecia ainda o instituto de divórcio, o Supremo Tribunal Federal homologou as sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros apenas para efeitos patrimoniais, equiparando-as às sentenças de desquite, ou seja, de simples separação judicial perante a lei brasileira66.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ademais, costumava homologar tradicionalmente decisões de quaisquer autoridades estrangeiras, mesmo não sendo judiciárias, desde que pudessem ser equiparadas a uma sentença conforme o direito brasileiro67.
A adaptação ou aproximação não deve ser confundida com a reserva de ordem pública no direito internacional privado. A ordem pública direciona-se sempre à aplicação de direito estrangeiro pelo juiz e a substitui pela lex fori, se no caso concreto ocorrer violação manifesta de princípios fundamentais da ordem jurídica interna68. A adaptação ou aproximação está intimamente vinculada às normas de direito internacional privado da lex fori. A aplicação dessas normas no caso concreto está conduzindo a um resultado indesejado pelo legislador, que será corrigido mediante a utilização do instrumento jurídico da adaptação.
Enquanto a adaptação ou aproximação refere-se à própria norma indicativa ou indireta do direito internacional privado, ou seja, aquela que determina o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, a transposição e a substituição são institutos jurídicos vinculados diretamente à aplicação do direito substantivo ou material, designado por uma norma indicativa ou indireta de direito internacional privado. A interpretação de uma norma substantiva ou material também suscita dúvidas de ordem genérica para o juiz quando a causa sub judice tem conexão internacional69. A dificuldade de aplicação do direito substantivo ou material decorre do fato de que o legislador tem, normalmente, uma visão limitada quando edita uma norma desse tipo.
As normas substantivas ou materiais não costumam distinguir entre relações jurídicas de direito privado com conexão nacional e internacional. Uma norma substantiva ou material é concebida, em regra, para ser aplicada a fatos com conexão nacional.
Normas de direito substantivo ou material com aplicação específica a relações jurídicas com conexão internacional não são muito divulgadas70, sendo esta a razão principal da dificuldade na aplicação do direito substantivo ou material relacionado a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional.
A transposição sempre é necessária quando o direito nacional é o aplicável a um negócio jurídico não conhecido no direito interno. Nesse caso, o negócio jurídico desconhecido necessita ser transposto para as normas substantivas ou materiais adequadas do direito nacional71. A problemática é a mesma quando o direito estrangeiro é o aplicável a um negócio jurídico que é desconhecido por esse direito.
A Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado, de 8 de maio de 1979, celebrada em Montevidéu, estipula no seu art. 3º: “Quando a lei de um Estado-Parte previr instituições ou procedimentos essenciais para a sua aplicação adequada e que não sejam previstos na legislação de outro Estado-Parte, este poderá negar-se a aplicar a referida lei, desde que não tenha instituições ou procedimentos análogos”. Essa norma, que, aliás, vigora também no Brasil, deve ser interpretada de forma muito restritiva e incide tão somente em relação aos casos em que o direito aplicável é o estrangeiro, se na situação concreta for violada a ordem pública72.
A substituição, na maioria dos casos, objetiva a coordenação do direito substantivo ou material nacional (aplicável conforme as normas indicativas ou indiretas do direito internacional privado) com um ato praticado alhures de acordo com o direito estrangeiro.
A questão é determinar se um requisito legal da norma interna pode ser cumprido ou “substituído” por um ato que não é praticado dentro do território nacional. Isso ocorre, normalmente, quando o ato praticado no estrangeiro é equivalente àquele correspondente ao direito nacional73.
A interpretação de uma norma substantiva ou material pode ser de difícil compreensão diante de uma relação jurídica com conexão internacional. O juiz sempre deve examinar se a norma é também aplicável a casos desse tipo, ou seja, deve verificar a sua finalidade (ratio legis) para poder interpretá-la adequadamente.
Se se tratar de direito estrangeiro, o juiz deve observar sempre as regras interpretativas do direito estrangeiro, devendo atuar como se juiz estrangeiro fosse na aplicação do direito estrangeiro74.
F. Alteração de Estatuto ou Conflito Móvel
O termo “alteração de estatuto” significa, em sentido amplo, toda alteração do direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional75.
Em sentido estrito, o mesmo termo expressa que se alteram os fatos mediante os quais se determina o elemento de conexão no caso concreto, e por esse motivo não se considera mais decisivo o estatuto antigo, mas um estatuto novo. Uma pessoa, p. ex., muda o seu domicílio para o exterior. Se este for o elemento de conexão que deva ser levado em consideração in casu, a norma do direito internacional privado não muda, mas sim o direito aplicável, em virtude da mudança do domicílio.
O jurista alemão Ernst Zitelmann (1852-1923) foi quem criou o termo “alteração de estatuto” (Statutenwechsel). Em vários Estados usa-se a expressão conflit mobile ou conflitto mobile para explicar a mesma situação; na Inglaterra e em parte nos Estados Unidos, o termo técnico é time factor76; no Brasil, é divulgada a expressão conflito móvel77.
A alteração do estatuto é possível, tão somente, nos casos em que a alteração dos fatos mediante os quais se determina o elemento de conexão no caso concreto78 causa automaticamente uma mudança do direito aplicável79. São, principalmente, qualidades e direitos pessoais80, relações jurídicas continuadas com base na lei81, e, eventualmente, o direito sobre o regime matrimonial de bens, os efeitos jurídicos da filiação e o conteúdo e o exercício de direitos reais em relação a bens móveis que, na prática, estão vinculados ao problema da alteração de estatuto ou do conflito móvel82. Atualmente, discute-se a temática, sobretudo quando concernente a relações jurídicas com conexão internacional que envolvam bens móveis83.
Caso exista, na situação concreta, uma alteração de estatuto ou um conflito móvel, deverão ser perquiridas, em primeiro lugar, as fontes escritas do direito internacional privado da lex fori, ou seja, a legislação autônoma interna e os tratados internacionais incorporados à ordem jurídica interna84. Na ausência de fontes desse tipo, o juiz deve buscar apoio na jurisprudência e na doutrina85.
A doutrina diferencia a alteração de estatuto ou conflito móvel de entrada (Eingangsstatutenwechsel) e a alteração de estatuto ou conflito móvel de saída (Ausgangsstatutenwechsel).
O estatuto de entrada (Eingangsstatut) é sempre o direito substantivo ou material interno, quando, anteriormente, era aplicável o direito substantivo ou material estrangeiro. O estatuto o alterou porque mudaram os fatos mediante os quais se determina o elemento de conexão da norma indicativa ou indireta da lex fori aplicável ao caso concreto. Como exemplo, podemos citar: um bem móvel de origem estrangeira entra no País; uma pessoa física muda-se do exterior para o País e constitui ali o seu domicílio; uma estrangeira se naturaliza etc. Em todos esses casos, as relações jurídicas aproximam-se mais da ordem jurídica interna, levando em consideração a sua vinculação espacial com esta.
O legislador de cada país possui a faculdade de prescrever, mediante normas específicas de direito internacional privado, como será o regime jurídico de direitos já constituídos no estrangeiro dentro do próprio país.
A alteração do estatuto ou conflito móvel de saída (Ausgangsstatutenwechsel) constitui o processo inverso da alteração de estatuto ou conflito móvel de entrada (Eingangsstatutenwechsel). Como a relação jurídica, nesses casos, afasta-se do âmbito espacial da ordem jurídica interna, esta demonstra, normalmente, um interesse menor perante tal situação.
A doutrina tentou aperfeiçoar as regras sobre a alteração de estatuto ou do conflito móvel. Haroldo Valladão, na sua análise crítica do instituto, argumenta, com razão, que é possível definir algumas diretrizes gerais, mas estas não são absolutas. Na realidade, cada relação jurídica deve ser examinada individualmente, tendo em vista o elemento de conexão a que está ligada86.
G. Direitos Adquiridos
Atualmente, os Estados reconhecem, em regra, sentenças judiciais, bem como laudos ou sentenças arbitrais estrangeiras em seu território, se determinados requisitos legais básicos, vigentes no seu ordenamento jurídico, forem presentes in casu. Mais controvertido na doutrina internacional ainda é o reconhecimento de outros direitos ou situações com implicações jurídicas constituídas no exterior pelo ordenamento jurídico interno, quando não se fundam em ato decisório emanado por autoridade vinculada ao Poder Judiciário ou por tribunal arbitral87. A seguir serão examinados o conteúdo básico dos direitos adquiridos e a sua relevância no direito brasileiro.
A noção dos direitos adquiridos no direito internacional privado88 significa, em síntese, a proteção e o reconhecimento dos direitos validamente adquiridos no estrangeiro pela ordem jurídica interna. Essa teoria foi originalmente desenvolvida por Ulricus Huber (1636-1694), sendo seu último representante notável Antoine Pillet (1857-1926)89.
A preocupação básica da teoria dos direitos adquiridos está na legitimação da aplicação do direito estrangeiro no País, mas, por outro lado, a teoria não leva suficientemente em consideração o direito aplicável a relações jurídicas de direito privado com conexão internacional, e de acordo com qual direito estrangeiro se considera validamente adquirido um direito. Destarte, a teoria dos direitos adquiridos não pode servir de fundamento para a parte geral do direito internacional privado.
No mais, a teoria é vaga e inconstante, porque, na realidade, o direito internacional privado de cada país regula, individualmente, as circunstâncias em que os direitos obtidos no estrangeiro são considerados adquiridos e sob quais condições devem ser reconhecidos pela ordem jurídica interna. O direito comparado revela distinções acentuadas nesse sentido.
Os direitos adquiridos no estrangeiro estão protegidos pelo direito internacional privado, basicamente, por duas razões, a saber: pelo interesse da continuidade e pela garantia da segurança jurídica (sécurité de droit).
Quanto ao interesse da continuidade, o direito internacional privado da lex fori deve responder ainda a duas questões: primeira, se um direito no estrangeiro foi validamente adquirido, e, segunda, se existe o interesse de reconhecê-lo perante o direito interno ou não90.
Tratando-se de atos jurídicos referentes ao estado civil de uma pessoa física, como, p. ex., casamentos, reconhecimentos de filhos, adoções, divórcios etc. realizados no estrangeiro, os Estados, em regra, alegam razões da segurança jurídica (sécurité de droit) para justificar o seu reconhecimento no País.
Os atos jurídicos desse tipo, constituídos validamente no estrangeiro, a rigor não deveriam sofrer intervenções do direito doméstico sem que existisse um motivo plausível para tanto, sendo irrelevante se se fundam numa decisão judicial ou não91. Entretanto, será sempre o direito internacional privado da lex fori que decidirá, no caso concreto, quando um ato jurídico concernente ao estado civil é reconhecido pela ordem jurídica interna92. Destarte, o que pode constituir uma violação da ordem pública num país poderá ser permitido em outro, como, p. ex., a poligamia.
O exemplo bem ilustra que a teoria abstrata dos direitos adquiridos inexiste no direito internacional privado, já que lhe falta o conceito de direito adquirido, geralmente aceito pela doutrina, admitindo a sua aplicação direta a casos concretos, independentemente das regras de direito internacional privado da lex fori.
O direito internacional privado brasileiro, porém, reconhece a existência de direitos validamente adquiridos no exterior93, conforme lição da doutrina nacional94. Como consequência disso, por exemplo, casamentos de brasileiros em segundas núpcias, celebrados no exterior, devem ser reconhecidos no País, sem que seja necessária a prévia homologação da sentença estrangeira de divórcio pelo Superior Tribunal de Justiça, quando estes tiveram a sua residência e o seu domicílio em país estrangeiro à época do divórcio e do segundo casamento95.
Também várias convenções latino-americanas manifestam-se, expressamente, com relação aos direitos adquiridos no direito internacional privado96, embora todas elas não tenham contribuído para uma compreensão melhor deste instituto jurídico, fato que se observa na crítica bem fundamentada da doutrina97.
A conclusão que se impõe diante deste quadro é de que a teoria dos direitos adquiridos perdeu o seu brilho de outrora no decorrer do século passado, posto que as normas do direito internacional privado já dizem, por meio de suas normas indicativas ou indiretas, quando deve ser aplicável o direito interno ou o direito estrangeiro98. Assim, em princípio, não há necessidade de recorrer à teoria dos direitos adquiridos. Outras dúvidas resolvem-se pelas regras jurídicas do direito internacional privado sobre a alteração do estatuto ou o conflito móvel99 e, concernente ao reconhecimento de sentenças ou outros atos jurídicos oficiais estrangeiros, estão ainda em vigor normas específicas, cuja origem é o direito interno ou o tratado internacional100.

1. Na doutrina brasileira, cf., entre outros, Maristela Basso, Curso de direito internacional privado, cit., p. 261-302; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 329-60, e A ordem pública internacional em seus diversos patamares, RT, 828:33-42, 2004; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 355-8; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 487-502; Guido F. S. Soares, A ordem pública nos contratos internacionais, Revista de Direito Mercantil (RDM), 55:122-9, 1984; Júlio Onody Filho, A ordem pública nos países do Mercosul, in Contratos internacionais e direito econômico no Mercosul após o término do período de transição, coord. Paulo Borba Casella, com a colaboração de Nádia de Araújo, Umberto Celli Jr. e Ricardo Th. da Cunha, São Paulo, LTr, 1996, p. 555-74; Luís Roberto Barroso e Carmen Tiburcio, Homologação de sentença estrangeira: vedação à expropriação de marcas, Revista da ABPI (Associação Brasileira de Propriedade Intelectual), 80:3-20, jan./fev. 2006; Ricardo R. Balestra, El orden público en la contratación internacional, Revista de Direito Mercantil (RDM), 55:130-4, 1984.

2. Com relação à aplicação desta norma v., p. ex., STJ, SEC 5.493, Corte Especial, rel. Min. Felix Fischer, j. 21-9-2011, DJe, 16-10-2011. Neste caso, o STJ não detectou qualquer violação de ordem pública em relação a uma sentença estrangeira que alterou o nome civil de uma pessoa, levando em consideração ainda que o art. 7º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introdução ao Código Civil) estabelece como elemento de conexão o domicílio, inclusive, quanto ao nome da pessoa.

3. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 496. Veja-se, como exemplo prático, a cobrança de dívida de jogo contraída no exterior. Conforme a jurisprudência atual do STJ, a sua cobrança no Brasil não ofende a ordem pública, ainda que o legislador pátrio tenha adotado solução diferente no direito interno (art. 814 do Código Civil, art. 50 da Lei de Contravenções Penais e Decreto-Lei 3.688/41). V. STJ, Corte Especial, AgRg na CR 3.198, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 30-6-2008, DJe, 11-9-2008. V., ademais, com relação à evolução da jurisprudência pátria nesse âmbito, Fabrício Bertini Pasquot Polido, Aspectos de direito internacional privado relativos às dívidas de jogo contraídas no estrangeiro: lei aplicável às obrigações e contornos da ordem pública, RT, 876:52-88, 2008.

4. Cf. art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010; art. 216 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, substituído, no entanto, atualmente, pelo art. 6º da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005, cujo texto se refere somente à soberania e à ordem pública.

5. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 344-5. No mesmo sentido TJRJ, Ap. 18836/00, 13ª Câm., rel. Des. Nametala Jorge, j. 16-4-2001, RT, 794:381-2, 2001.

6. O art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro em vigor, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, p. ex., constitui uma reserva geral da ordem pública.

7. O art. 7º, § 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, alterado pela Lei n. 12.036, de 1º de outubro de 2009, mas revogado pela EC n. 65 de 2010, p. ex., contém reserva especial da ordem pública, cujo teor é o seguinte: “O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de um ano da data da sentença salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país”. (...).

8. Cf., a respeito da noção das leis de aplicação imediata, p. 40-2, retro.

9. Cf., a respeito da doutrina brasileira, com detalhes, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 339-40.

10. Nesse sentido, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 540-1.

11. Nesse sentido, com mais detalhes, também, Jacob Dolinger, revista cit., p. 33-5 e 38-42; Mathias Forteau, L’ordre public “transnational” ou “réellement international’’, Journal du Droit International (Clunet), 138:3-49, 2011.

12. É óbvio que a aplicação do direito estrangeiro no caso concreto deve coadunar-se também com os princípios básicos da ordem constitucional. Nesse sentido, o art. 4º do Código Bustamante, de 20 de fevereiro de 1928, promulgado no Brasil pelo Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1929, dispõe textualmente: “Os preceitos constitucionais são de ordem pública internacional”. Cf., sobre a relação entre Constituição e ordem pública no direito internacional privado, Maristela Basso, Curso de direito internacional privado, cit., p. 23-4.

13. O repúdio, o divórcio pela vontade de um só cônjuge, p. ex., viola a ordem pública brasileira. O mesmo instituto jurídico, no entanto, é admitido em Estados de origem islâmica. Cf., a respeito, com detalhes, Negi Calixto, O “repúdio” das mulheres pelo marido no direito muçulmano, visto pelo Supremo Tribunal Federal, Revista de Informação Legislativa, 77:279-96, Brasília, ano 20, 1983. Sobre o direito de família muçulmano, em geral, Sami Aldeeb, Gemischte Ehen zwischen Schweizern und muslimischen Ausländern, Zeitschrift für Zivilstandswesen (ZZW), 64:269-78, 305-16, 1996.

14. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 348-9.

15. No Brasil, atualmente, o art. 6º da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ, dispõe: “Não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública”.

16. V. art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010.

17. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 498-9. V., também, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 342-4. Fiel à concepção do seu autor, o Anteprojeto de Lei Geral de Aplicação de Normas Jurídicas, de 15 de maio de 1964 (data da publicação no Diário Oficial), de Haroldo Valladão, propõe no seu art. 79, caput: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade ali formuladas, não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública, a equidade, a moral ou os bons costumes”.

18. Esta é, também, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal suíço. Cf., entre outros, Zeitschrift für Zivilstandswesen (ZZW), 63:143, 1995. Quanto aos direitos adquiridos no direito internacional privado, v., com detalhes, p. 221-6, adiante.

19. Na doutrina brasileira, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 361-76; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 358-61; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 503-14. Quanto à doutrina estrangeira, cf. entre outros Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 525-34; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 141-6; von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 493-9.

20. P. ex., um divórcio que não é possível no país de origem.

21. Um dos mais famosos na jurisprudência do direito internacional privado é o caso Bauffremont-Bibesco, dos anos setenta do século XIX. É, ao mesmo tempo, um caso clássico de fraude à lei no direito internacional privado. A condessa de Caraman Chimay, de nacionalidade belga, casou-se com o príncipe francês de Bauffremont. A belga adquiriu com o casamento a nacionalidade francesa e, posteriormente, o casal separou-se judicialmente na França. O divórcio não era possível, à época, naquele país. Pelo fato de o vínculo matrimonial não estar dissolvido totalmente, a separada não poderia casar-se novamente na França. Por essa razão, naturalizou-se na Saxônia-Altenburgo, que já conhecia o divórcio e, após o divórcio, voltou a se casar em Berlim, agora com o príncipe romeno Bibesco. Bauffremont, seu ex-marido, pediu, então, perante os tribunais franceses, a anulação do segundo casamento. A Corte deu razão ao príncipe, invocando, entre outras razões, a proibição da fraude à lei.
Um outro caso famoso, mais recente, é o do casamento entre Sophia Loren e Carlo Ponti. Ambos adquiriram a nacionalidade francesa, para que Carlo Ponti pudesse divorciar-se de sua primeira esposa e contrair núpcias com Sophia Loren. A Itália, país de origem de Carlo Ponti e de Sophia Loren, não permitia, à época, o divórcio, enquanto na França não existiam restrições nesse sentido. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 530.

22. A mesma opinião defendem, no Brasil, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 376, e Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 514.

23. No mesmo sentido, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 532-4.

24. Cf., a respeito, com detalhes, Said Cahali, Divórcio e separação, 7. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, t. 1, p. 41-5.

25. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 510-1.

26. Cf., entre outras, as Convenções Interamericanas sobre a Restituição Internacional de Menores, celebrada no dia 15 de julho de 1989, em Montevidéu, e promulgada pelo Decreto n. 1.212, de 3 de agosto de 1994, e sobre Tráfico Internacional de Menores, celebrada no dia 18 de março de 1994, na Cidade do México, e promulgada pelo Decreto n. 2.740, de 20 de agosto de 1998. Sobre esta última convenção e sua relação com as outras existentes, cf., em detalhes, Eduardo Tellechea Bergman, Aproximación a la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores de México, 1994, Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado, 1:63-82, ano 1, 1994. Em vigor, no Brasil, está ainda a Convenção sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, de 25 de outubro de 1980. Essa convenção foi promulgada mediante o Decreto n. 3.413, de 14 de abril de 2000.

27. Quanto ao estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito internacional privado, cf. p. 184-95, retro.

28. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 509-11.

29. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 373-4.

30. Cf. p. 40-5, retro.

31. A terminologia anglo-saxônica para renvoi é remission, e a alemã, Rückverweisung.

32. Renvoi au second degré, Weiterverweisung, rinvio altrove, transmission. Referente à doutrina brasileira, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 279-306; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 365-79; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 226-42. Quanto à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 461-8; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 147-64; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., 529-36.

33. P. ex., a Inglaterra e os Estados Unidos.

34. P. ex., a Alemanha e a Áustria.

35. A lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, estabelece no seu art. 14 a seguinte regra: “Lorsque le droit applicable renvoie au droit suisse ou à un autre droit étranger, ce renvoi n’est pris en considération que si la présente loi le prévoit. En matière d’état civil, le renvoi de la loi étrangère au droit suisse est accepté”.

36. O art. 16 da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, dispõe: “Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”.

37. Se, p. ex., conforme o art. 7º, § 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, for aplicável a lei do primeiro domicílio conjugal, quanto ao regime de bens de um casal que contraiu núpcias no exterior, o juiz brasileiro aplica diretamente o direito substantivo ou material estrangeiro, isto é, as normas do respectivo Código Civil sobre o regime de bens entre os cônjuges. Entretanto, se o direito internacional privado estrangeiro indica, p. ex., como direito aplicável o domicílio conjugal, ou o direito cuja nacionalidade os cônjuges possuem, esse fato é irrelevante para o juiz.

38. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 300-6; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 366-8; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 226-42.

39. Cf., entre outros, Gerald Mäsch, Der Renvoi — Plädoyer für die Begrenzung einer überflüssigen Rechtsfigur, RabelsZ, 61:286, 1997. Ademais, v. como exemplo art. 24 do Regulamento (CE) n. 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais (Roma II): “Exclusão do reenvio – Entende-se por aplicação da lei de qualquer país designada pelo presente regulamento, a aplicação das normas jurídicas em vigor nesse país, com exclusão das suas normas de direito internacional privado”, e art. 11 do Regulamento (EU) n. 1.259, de 20 de dezembro de 2010, que cria uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial (Roma III): “Exclusão do reenvio — Quando o presente regulamento prevê a aplicação da lei de um Estado, refere-se às normas jurídicas em vigor nesse Estado, com exclusão das suas normas de direito internacional privado”.

40. O direito internacional privado do país A, p. ex., determina como aplicável o direito da nacionalidade de X, quanto a sua capacidade jurídica. O direito internacional privado do país da nacionalidade de X, por seu lado, indica o direito internacional privado do país de domicílio de X como o direito aplicável, que no caso é o país A, isto é, devolve ou remete de volta a decisão sobre o direito aplicável ao país A.

41. Referente ao clássico caso “Forgo”, perante o qual a Corte de Cassação francesa aceitou o reenvio, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 282-3; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 369.

42. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 287-9; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 472-3.

43. Cf., a respeito, a Convenção de Haia de 15 de junho de 1955, concernente à Solução de Conflitos entre os Direitos da Nacionalidade e do Domicílio. A convenção, também denominada pela doutrina Convenção sobre o Reenvio, não entrou em vigor até a presente data. Trata, além do reenvio de primeiro grau, ainda daquele de segundo grau.

44. As convenções designam diretamente a lei interna (loi interne, internal law, innerstaatliches Recht) como a aplicável. Excepcionalmente, o direito internacional privado é levado em consideração, mas isso apenas subsidiariamente, a fim de favorecer um determinado resultado que a convenção idealiza. Cf., nesse sentido, p. ex., art. 3º da Convenção de Haia de 5 de outubro de 1961, concernente ao Direito Aplicável à Forma de Disposições de Última Vontade.

45. Quanto aos argumentos favoráveis e contra o reenvio, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 284-6; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 466-7, 474-5, e, com uma visão muito crítica do instituto, Gerald Mäsch, Der Renvoi..., revista cit., p. 285-312.

46. Quanto à autonomia da vontade das partes, cf. p. 173-82, retro.

47. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 290-1; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 477-8. A exclusão do reenvio, ademais, é prevista pelo art. 20 do Regulamento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I).

48. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 291; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 477.

49. Em português é chamada também questão incidente, preliminar ou prejudicial. No exterior, para designar o mesmo, usam-se os termos incidental question, question préliminaire, Vorfrage, entre outros.

50. No Brasil, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 377-83; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 260-3. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 507-15; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 199-207; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 519-29.

51. O art. 7º, caput, do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, estabelece, entre outros, que a capacidade de uma pessoa se rege pela lei do seu domicílio. E o art. 10, § 2º, do mesmo decreto, ordena que a lei do domicílio do herdeiro ou legatário regule a capacidade para suceder.

52. Se, p. ex., for duvidoso se uma pessoa possui a capacidade jurídica de testar, não se aplica a norma conflitual sobre a sucessão, mas a regra que determina o direito aplicável referente a sua capacidade jurídica.

53. A convenção mostra-se muito liberal quanto ao direito aplicável, concernente à forma de disposição de última vontade, com o objetivo de favorecer a validade do negócio jurídico (favor negotii). Cf., sobre a convenção, com detalhes, também, Paul Volken, Von der Testamentsform im IPR, in Conflits et harmonisation, cit., p. 575-90.

54. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 511; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 206-7.

55. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 207.

56. Cf., também, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 513-4.

57. No direito brasileiro, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 241-2, 385-8; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 476-8. Quanto à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 450-60; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 211-7; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 536-40.

58. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 453-4.

59. Se não existir uma norma escrita (norma cuja origem é o direito interno ou um tratado internacional incorporado ao direito interno), o juiz deve examinar as outras fontes de direito internacional privado. Cf., a respeito, p. 146-52, retro.

60. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 455.

61. No direito sueco, p. ex., o direito da sucessão da viúva é regulamentado pelas normas de regime matrimonial de bens. Suponhamos que seja aplicável o direito sueco em relação ao direito das sucessões de uma viúva e um outro direito quanto ao regime matrimonial de bens. Se fosse aplicável o direito sueco em relação à sucessão da viúva, conforme as normas de direito internacional privado, esta não receberia nada, se existissem também descendentes sobreviventes. Por outro lado, conforme o direito aplicável ao regime matrimonial de bens, a viúva tão só receberia o que reserva esse direito, sob o título de regime de bens para ela. Esse resultado não é desejado pelas normas do direito internacional privado da lex fori. O caso concreto precisaria ser decidido mediante o instrumento jurídico da adaptação. A solução seria que o juiz aplicasse as normas suecas sobre o regime matrimonial de bens ao caso concreto, tendo em vista as suas disposições, que dizem respeito ao direito das sucessões. Cf., quanto a esse exemplo, com detalhes, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 456-7.

62. V., a respeito, com detalhes, p. 217, adiante.

63. Concernente à qualificação no direito internacional privado, cf. p. 161-5, retro.

64. Quanto a transposição, v. p. 215-7, adiante.

65. Cf., para essa fase, Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., p. 41-5.

66. V. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 477 e 486.

67. V. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 196-7. Cf., também, p. 317-8, adiante.

68. Referente à ordem pública, v. p.196-201, retro.

69. No direito brasileiro, cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 241-2 e 385-8; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 477. Quanto à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 516-24; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 209-11, 465-6.

70. Cf., a respeito, p. 85-6, retro.

71. Um brasileiro, domiciliado outrora nos Estados Unidos, fez um testamentary trust de acordo com a legislação daquele país. Posteriormente, volta para o Brasil e falece. Quanto à forma desse negócio jurídico, é aplicável a regra locus regit actum. O testamentary trust foi instituído nos Estados Unidos, e por esse motivo é aplicável a lei americana quanto à forma. O problema é a transposição desse testamentary trust para o direito brasileiro como sendo o direito aplicável, tendo em vista o conteúdo material do negócio jurídico. Enquadrá-lo no direito brasileiro é complicado, porque o direito brasileiro desconhece a sua figura. De qualquer forma, devem ser examinadas a real intenção do testador na época da redação do testamentary trust e a significação teleológica e sistemática desse negócio jurídico na ordem jurídica estrangeira, para que possa ocorrer a sua transposição para as normas substantivas ou materiais adequadas do direito brasileiro. Como o último domicílio do de cujus foi o Brasil (art. 10, caput, da LICC), é aplicável, in casu, o direito brasileiro. Sobre o trust em geral, v. no Brasil Melhim Namem Chalub, Trust — Breves considerações sobre sua adaptação aos sistemas jurídicos de tradição romana, RT, 790:79-113, 2001; Judith H. Martins-Costa, Os negócios fiduciários — Considerações sobre a possibilidade de acolhimento do “trust” no Direito brasileiro, RT, 657:37-50, 1990. Referente a sua relação com o direito sucessório em casos com conexão internacional, cf., entre outros, Peter Breitschmid, Trust und Nachlassplanung, in Rechtskollisionen, cit., p. 49-72.

72. Referente à ordem pública, cf. p. 196-201, retro.

73. Se, p. ex., um casal domiciliado no exterior adota uma criança no estrangeiro e se radica posteriormente no Brasil, essa adoção deve ser equivalente a uma adoção plena do direito brasileiro, quanto aos seus efeitos jurídicos, para que a criança adotada possa ser considerada um descendente, no sentido do art. 1.829, I, do novo Código Civil, na ocasião da sucessão dos bens de seus falecidos pais adotivos. Como a capacidade para suceder é regulada pela lei do domicílio no direito internacional privado brasileiro (art. 10, § 2º, da LICC), com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, é aplicável, in casu, o direito brasileiro.

74. Referente à interpretação do direito estrangeiro, cf. p. 267, adiante.

75. Cf., a respeito, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 407; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 168-70.

76. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 406.

77. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 262-4; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 269-70.

78. P. ex., a mudança do domicílio, da residência habitual, da nacionalidade de uma pessoa física, ou da situação de um bem móvel.

79. Na Alemanha, esse processo é denominado bewegliche Anknüpfung. No direito brasileiro, cf., concernente à alteração de estatuto ou ao conflito móvel, entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 262-4; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 269-70. Quanto à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 406-17; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 168-78; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 269-81.

80. Qualidades e direitos pessoais de uma pessoa física são, entre outros, a sua capacidade jurídica e o seu nome. Levando em consideração especificamente o nome de uma pessoa, o direito brasileiro o inclui expressamente no rol dos direitos da personalidade (arts. 15 a 18 do Código Civil de 2002). Quando uma pessoa domiciliada no exterior muda seu domicílio para o Brasil, seu nome não se altera, e vem sendo preservado. O princípio da imutabilidade do nome está no próprio interesse de seu titular, e serve também à segurança jurídica e à estabilidade dos dados constantes no registro civil. Outra questão jurídica diferente se refere à possibilidade da retificação do registro civil nessa situação. No caso concreto de uma brasileira casada com cidadão italiano na Itália, o pedido de retificação do registro civil da primeira foi negado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina quando aquela pretendeu inserir o sobrenome do cônjuge italiano no seu nome pelo fato de o direito italiano legalmente não prever essa possibilidade. O tribunal aplicou corretamente as normas relacionadas ao registro do casamento celebrado no exterior (art. 1.544 do Código Civil de 2002 e arts. 32 e §§ 1º a 5º, c/c o art. 129, § 6º, todos da Lei n. 6.015/73), visto que o casal estabeleceu novo domicílio no Brasil, invocando o princípio da imutabilidade do nome. No entanto, omitiu-se em pronunciar em que medida a impossibilidade jurídica de determinada composição do nome conforme o direito estrangeiro possa constituir motivo justo e razoável para sua alteração quando o direito brasileiro a admite. Na realidade, a questão jurídica controvertida no caso cuida da alteração de estatuto ou do conflito móvel, não tendo o princípio locus regit actum qualquer aplicação. V., a respeito da decisão, TJSC, Ap. 02.018547-2, 2ª Câm., rel. Des. Monteiro Rocha, j. 11-9-2003, RT 823:341-3, 2004.

81. Relações jurídicas continuadas com base na lei são, entre outras, os efeitos jurídicos do casamento em geral.

82. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 404, 407-14.

83. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 410. Cf., p. ex., também, Dieter Henrich, Zum Herausgabeanspruch des Bestohlenen und den Gegenrechten des gutgläubigen Besitzers in Fällen mit Auslandsberührung, in Rechtskollisionen, cit., p. 199-211; e Hans Hanisch, Eigentumsvorbehalt im Normenkonflikt, in Rechtskollisionen, cit., p. 159-77.

84. A Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas, Anteprojeto Oficial de Reforma da Lei de Introdução do Código Civil, de autoria de Haroldo Valladão, e publicado no Diário Oficial de 15 de maio de 1964, contém, p. ex., várias normas se referindo expressamente à alteração de estatuto ou ao conflito móvel. O art. 25, § 2º, desse anteprojeto dispõe: “A pessoa que mudar seu domicílio para o Brasil conserva-se capaz, se já o era pela lei domiciliar anterior, e tornar-se-á capaz, se o vier a ser pela lei brasileira”. E o seu art. 44 estatui ainda: “A aquisição da posse e dos direitos reais se rege segundo a lei da situação do bem no dia em que se integraram as respectivas condições, e os direitos alegados nas ações reais segundo a mesma lei no dia em que se iniciou o processo judicial. Parágrafo único. Serão reconhecidas as condições, inclusive o decurso do prazo para o usucapião, ocorridos na vigência da lei da situação anterior”.

85. O anteprojeto supracitado pode ser considerado como fonte doutrinária, uma vez que não se tornou lei.

86. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 269. No Brasil, por exemplo, a regra geral em relação ao regime de bens é aquela da aplicação da lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro domicílio conjugal, conforme o art. 7º, § 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil, de 4 de setembro de 1942 (Decreto-Lei n. 4.657), com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010. Quando, no entanto, o regime de bens legal, vigente no país estrangeiro, em princípio aplicável, é o da separação de bens, a jurisprudência reconhece com relação ao patrimônio dos cônjuges, constituído após a mudança de seu domicílio para o Brasil e pelo esforço comum de ambos, a comunhão dos aquestos, conforme o direito brasileiro, como o regime de bens aplicável. V. neste sentido TJSP, Ap 170.781-4/4-00, Segredo de Justiça, 4ª Câm., rel. Des. Olavo Silveira, j. 19-4-2001, RT, 791:219-21, 2001.

87. Cf., a respeito, em particular, Pierre Mayer, Les méthodes de la reconnaissance en droit international privé: esprit et méthodes. In: Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, p. 547-73.

88. No exterior, para designar os direitos adquiridos, são utilizados os termos droits acquis, diritti acquisti, vested rights, wohlerworbene Rechte.

89. Quanto à doutrina brasileira, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 389-409; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 23-4; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 479-86; e Carlos Eduardo de Abreu Boucault, Direitos adquiridos no direito internacional privado, Porto Alegre, Sergio A. Fabris, Editor, 1996. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 418-26; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 129-33; Von Bar, Internationales Privat­recht, cit., p. 135-42, 451.

90.Esta é também a temática básica da alteração do estatuto ou do conflito móvel no direito internacional privado. Cf., com detalhes, p. 218-21, retro.

91. O divórcio, em regra, pode ser decretado tão somente por autoridade judiciária ou por outra autoridade com poderes equivalentes àquela; o casamento, por outro lado, dispensa a intervenção judicial. Quando a justiça estrangeira profere uma sentença, quanto ao estado civil de uma pessoa física, essa sentença, em geral, não é reconhecida automaticamente no País. No Brasil, a sentença estrangeira necessita ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça para ter eficácia jurídica dentro do território nacional. V., a respeito, com detalhes, p. 309-30, adiante. O casamento não é ato jurisdicional ou a ele equivalente. Por esse motivo não é homologável no Brasil. Cf., nesse sentido, também, STF, Sentença estrangeira n. 4.966-República Portuguesa, TP, RTJ, 154:821-2. Porém, a transcrição de assento no Registro Civil do Brasil de casamento celebrado em país estrangeiro é inadmissível, conforme jurisprudência pátria publicada, se os cônjuges, ao se consorciarem, eram estrangeiros; mesmo que venham a ser naturalizados brasileiros posteriormente. V. nesse sentido TJMS, Ap. 67.819-5, Segredo de Justiça, 2ª T., rel. Des. Nildo de Carvalho, j. 8-2-2000, RT, 778:361-3, 2000. Cabe, nesses casos, aos cônjuges apenas registrar o casamento realizado no exterior no Registro de Títulos e Documentos, conforme os arts. 129, § 6º, e 148 da Lei n. 6.015/73, sendo inaplicável o art. 32, § 1º, da mesma Lei. De qualquer forma um novo casamento de estrangeiros já casados em seu país de origem após a sua naturalização no Brasil é nulo. V. TJSP, Ap. 170.781-4/4-00, Segredo de Justiça, 4ª Câm., rel. Des. Olavo Silveira, j. 19-4-2001, RT, 791:219-21, 2001.

92. Haroldo Valladão afirma que o Brasil reconhece amplamente os casamentos celebrados no estrangeiro, por força do princípio do respeito aos direitos adquiridos. Isso, porém, não impede que o País não os reconheça se for violada a ordem pública ou se for detectada uma fraude à lei no caso concreto. As regras da parte geral do direito internacional privado são aplicáveis, também, aos direitos adquiridos. V., com mais detalhes, sua obra Direito internacional privado, cit., v. 2, p. 61.

93. Já a própria Constituição brasileira, de 5 de outubro de 1988, estabelece no seu art. 5º, XXXVI: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Ademais, o art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”. Conforme a doutrina, esse artigo serve de base para a aceitação de direitos adquiridos no direito internacional privado brasileiro. Por outro lado, o mesmo artigo mostra, também, os limites gerais do seu reconhecimento. Assim, a jurisprudência brasileira dominante entende que, se ao tempo do casamento realizado no exterior havia impedimento dirimente absoluto, segundo a lei brasileira, e por isso mesmo o ato não era apto a produzir efeitos no País, na conformidade do disposto no art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil, não se há de admitir, por razão da boa lógica jurídica, que, desaparecido o impedimento, em razão da superveniência da Lei do Divórcio, haja-se tornado eficaz, pois tanto implicaria reconhecer possível a simultaneidade de casamentos, visto que, no divórcio, a sentença só põe termo ao casamento e aos seus efeitos civis ex nunc. Cf. RT, 716:313-5, 1995.

94. V., a respeito dessa doutrina, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 397-8, 404-8. O Anteprojeto de Reforma da Lei de Introdução ao Código Civil, de 15 de maio de 1964 (data da publicação no Diário Oficial), da autoria do insigne Professor Haroldo Valladão, admite expressamente a existência de direitos adquiridos no direito internacional privado brasileiro. O seu art. 78 diz textualmente: “São reconhecidos no Brasil direitos adquiridos no estrangeiro de boa-fé, em virtude de ato ou julgamento ali realizados de acordo com o direito estrangeiro vigorante, salvo se for o caso de competência exclusiva do direito brasileiro e observadas sempre as reservas estabelecidas no art. 79 (ordem pública)”.

95. Conforme o STJ, um casamento realizado no exterior é válido no País, independentemente de seu registro aqui, quando foi dissolvido o anterior. V., nesse sentido, STJ, REsp 280.197-RJ, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 11-6-2002, www.stj.gov.br/jurisprudencia, palavra-chave: direito internacional privado. Ademais, a mesma Corte já decidiu que, com relação ao casamento, celebrado nos Estados Unidos da América, de norte-americano, regularmente divorciado, com brasileira solteira, o assento do casamento no registro público, vindo o casal a residir no Brasil, não depende de prévia homologação, por parte do Supremo Tribunal Federal (hoje, Superior Tribunal de Justiça), da sentença relativa ao divórcio do cônjuge estrangeiro. Cf. STJ, REsp 1.148-RJ, 3ª T., rel. Min. Nilson Naves, j. 6-3-1990, www.stj.gov.br/jurisprudencia, palavra-chave: direito internacional privado. O art. 1.544 do Código Civil estabelece apenas: “O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir”. A inobservância do prazo constante nesta norma, porém, não resulta em qualquer penalidade para o cônjuge interessado. Cf., nesse sentido, Processo CP 777/03-RC — j. 21-8-2003 — Juiz Márcio Martins Bonilha Filho — SP, Revista de Direito Imobiliário, 59:360-2, 2005. Cumpre, todavia, registrar que o casamento de brasileiro realizado no exterior requer o seu registro conforme ordena o art. 32, da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos), para produzir efeitos no País. Cf., nesse sentido, STJ, SE contestada 2.576 — Corte Especial, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 3-12-2008, DJe, 5-2-2009. Em todo caso, é indispensável que o estado civil de casado conste da escritura de aquisição de imóvel no Brasil. Cf., nesse sentido, TJSP, Ap. c/Rev 245.121-4/4-00 — Segredo de Justiça — 3ª Câm. de Direito Privado, rel. Des. Beretta da Silveira, j. 1º-11-2005, v. m., RT, 846:258-61, 2006. Sendo o casamento celebrado no exterior registrado devidamente no Brasil, a Justiça pátria é internacionalmente competente para dissolvê-lo. Nesse sentido, TJSP, AgIn 417.937-4/6-00 — Segredo de Justiça — 7ª Câm. de Direito Privado, rel. Des. Álvaro Passos, j. 7-3-2007, v. u., RT, 862:221-2, 2007.

96. O Código Bustamante estabelece no seu art. 8º: “Os direitos adquiridos segundo as regras deste Código têm plena eficácia extraterritorial nos Estados contratantes, salvo se se opuser a algum dos seus efeitos ou consequências uma regra de ordem pública internacional”. A Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado, de 8 de maio de 1979, celebrada em Montevidéu, dispõe no seu art. 7º: “As situações jurídicas validamente constituídas em um Estado-Parte, de acordo com todas as leis com as quais tenham conexão no momento de sua constituição, serão reconhecidas nos demais Estados-Partes, desde que não sejam contrárias aos princípios de sua ordem pública”. Os Tratados de Direito Civil Internacional de Montevidéu de 1899 e de 1940 admitem, ainda, o princípio dos direitos adquiridos, nos seus arts. 30 e 34, respectivamente, tendo em vista a situação jurídica dos bens móveis: “Art. 30. El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición o conservación de los derechos mencionados. Art. 34. El cambio de situación de los bienes muebles no afecta a los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existían a tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueran aplicables”.

97. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 398 e 400.

98. Cf., também, p. 222-3, retro.

99. Cf., a respeito, p. 218-21, retro.

100. Cf., quanto ao reconhecimento de sentenças estrangeiras, p. 307-33, adiante.

Capítulo 7
História Moderna do Direito Internacional Privado
A. História Moderna no Plano Internacional
No final desta primeira parte do livro, trataremos da história moderna do direito internacional privado, cujo começo está situado na primeira metade do século XIX.
Conhecimentos da história do direito internacional privado facilitam consideravelmente a compreensão da nossa disciplina, uma vez que os princípios gerais e a parte geral do direito internacional privado foram esboçados pela doutrina, já no século passado.
A parte histórica, neste livro, ficará restrita ao básico, visto que, além do risco de ser subjetivo, um estudo aprofundado da história do direito internacional privado deveria incluir diretamente também as fontes históricas de direito1, o que escapa ao nosso objetivo.
Por outro lado, a nossa tarefa ficaria ainda mais difícil se tivéssemos de discorrer sobre a história da nossa disciplina, anteriormente à época em que tiveram início as mudanças no rumo do direito internacional privado a caminho da modernidade2.
Abordando de imediato o tema, verificamos que o início do direito internacional privado moderno está vinculado, basicamente, a três nomes: o do americano Joseph Story (1779-1845), cujo magnum opus é o Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic, In Regard to Contracts Rights and Remedies, and Especially in Regard to Marriages, Divorces, Wills, Sucessions and Judgments, de 1834; o do alemão Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), autor da famosa obra System des heutigen Römischen Rechts (Sistema do direito romano atual), v. 8, de 1849; e o do italiano Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888), cuja aula inaugural proferida na Universidade de Turim no dia 22 de janeiro de 1851, sob o título “Della nazionalità come fondamento del diritto delle genti”, teve repercussão duradoura na doutrina do direito internacional privado.
As personalidades mencionadas são símbolos para os três pilares básicos do direito internacional privado, com vistas a sua evolução histórica, assim sendo a territorialidade do direito (Joseph Story), a personalidade do direito (Pasquale Stanislao Mancini) e a universalidade das normas de conflitos de leis no espaço (Friedrich Carl von Savigny).
Joseph Story foi juiz na Suprema Corte dos Estados Unidos, e também professor na Harvard Law School. Procurando unir a prática e a teoria em seus trabalhos sobre o direito internacional privado, reuniu, para esse fim, a jurisprudência existente, classificando-a sistematicamente3.
Para Story, o direito internacional privado era, na realidade, direito nacional. Resulta desse fato, necessariamente, que também a aplicação do direito estrangeiro dentro do País dependeria, exclusivamente, da vontade do legislador pátrio.
A soberania territorial do Estado, assim, seria a base dogmática para reflexões sobre o conflito de leis. Story foi influenciado, nesse aspecto, pela escola holandesa da Comitas do século XVII, cujo representante mais notável foi Ulricus Huber (1636-1694)4.
A teoria de Huber acentuava a territorialidade do direito, mas admitia a aplicação do direito estrangeiro como ato de cortesia, o que era, particularmente, o caso dos direitos adquiridos no estrangeiro5.
O objetivo de Story não foi desenvolver uma teoria totalmente nova, mas sim construir e desenvolver algo perante o já existente, e, embora a sua doutrina se destinasse à evolução da common law dos Estados Unidos6, repercutiu perante o mundo inteiro.
As ideias básicas de Story podem ser transmitidas por suas próprias palavras:
“The first and most general maxim or proposition is..., that every nation possesses an exclusive sovereignty and jurisdiction within its own territory. The direct consequence of this rule is that the laws of every state affect, and bind directly all property, whether real or personal, within its territory; and all persons, who are resident within it, whether natural born subjects, or aliens; and also all contracts made, and acts done within it. (...) Another maxim, or proposition, is that no state or nation can, by its laws, directly affect, or bind property out of its own territory, or persons not resident therein, whether they are natural born subjects, or others. This is a natural consequence of the first proposition; for it would be wholly incompatible with the equality and exclusiveness of the sovereignty of any nation, that other nations should be at liberty to regulate either persons or things within its territories. (...) From these two maxims or propositions, there flows a third, and that is, that, whatever force and obligation the laws of one country have in another, depends solely upon the laws, and municipal regulations of the latter, that is to say, upon its own proper jurisprudence and polity, and upon its own express or tacit consent”7.
Já Friedrich Carl von Savigny foi um dos membros fundadores da Universidade de Berlim e, posteriormente, seu reitor, como também ministro do Estado da Prússia, além de romanista, historiador do direito e um dos grandes mestres clássicos do direito internacional privado. Na idade avançada de setenta anos, Savigny publicou, no ano de 1849, o famoso oitavo volume do seu System des heutigen Römischen Rechts.
A doutrina de Savigny abriu, decisivamente, todas as portas para uma nova compreensão da nossa disciplina. É verdade já terem existido precursores, dentre os quais figurava o próprio Joseph Story, que, com as suas ideias, chegou próximo a Savigny. Foi, porém, Savigny quem se dissociou, definitivamente, dos vínculos doutrinários e modelos de pensamento até ali vigentes8.
O mérito da doutrina de Savigny para o direito internacional privado manifesta-se sob vários aspectos. Assim, o ponto de partida para a avaliação de uma relação jurídica com conexão internacional é basicamente esta e não uma lei ou um outro tipo de norma. Nesse ponto, a teoria de Savigny distingue-se fundamentalmente das teorias estatutárias, defendidas anteriormente nas suas diferentes variações, para as quais o estatuto, que se equivalia à lei, era essencialmente a origem para as cogitações dos doutrinadores9.
Com esse teor, cada relação jurídica possui a sua própria sede (Sitz des Rechtsverhältnisses), à qual pertence, segundo a sua própria natureza10.
Essa situação enseja, também, a aplicação do direito estrangeiro, que deve ser equiparado, em princípio, ao direito interno, com exceção daquelas normas de natureza rigorosamente positiva e cogente (Gesetze von streng positiver, zwingender Natur)11.
Segundo o pensamento de Savigny, o objetivo do direito internacional privado deve ser a harmonia internacional das decisões (internationale Entscheidungsharmonie), por ser irrelevante se uma sentença é proferida pelo juiz de um ou de um outro país12. Por essa razão, a disciplina não deve ser vista, tão somente, sob um ângulo nacional, mas orientar-se conforme as exigências da comunidade dos povos (völkerrechtliche Gemeinschaft).
Para Savigny, a aproximação dos diferentes direitos nacionais melhor poderia ser atingida pelo trabalho científico da doutrina internacional e pela prática dos tribunais. Ademais, acreditava que o mesmo fim poderia ser alcançado por uma lei comum universal sobre o direito aplicável13. A doutrina reporta-se, nesse contexto, ao caráter universal da teoria de Savigny.
Por último, cumpre destacar a obra de Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888), que desenvolveu, dentre outras atividades, aquelas de advogado, professor universitário e Ministro de Educação, da Justiça e das Relações Exteriores14. A Lei de Introdução ao Código Civil italiano (Codice Civile italiano), que entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1866, com o título “Disposizioni sulla publicazione, interpretazione e applicazione delle leggi in generale”, foi basicamente de sua autoria. Nessas normas, introdutórias ao Código Civil italiano, reflete-se a doutrina de Mancini sobre o direito internacional privado15.
A doutrina de Mancini repousa em três pilares: nacionalidade, liberdade e soberania16. A razão do primeiro princípio é o elemento de conexão da nacionalidade, que é o elemento de conexão dominante na doutrina de Mancini. O princípio da liberdade se refere ao direito das partes de escolherem livremente o direito aplicável dentro dos limites traçados pela lei (princípio da autonomia da vontade das partes). Todavia, se, conforme os dois princípios supramencionados, for aplicável o direito estrangeiro, este não será aplicado quando ofender a ordem pública, ou seja, contrariar interesses da soberania do Estado17.
Para Mancini, os princípios básicos do direito internacional privado estão consubstanciados no direito internacional público, e por este motivo têm validade universal.
Assim sendo, a aplicação do direito estrangeiro é obrigatória para os juízes em todos os Estados e decorre do direito internacional público18.
O elemento de conexão principal, para Mancini, é a nacionalidade no direito internacional privado. Nesse ponto, divergiu de Savigny, que preferiu o elemento de conexão do domicílio àquele da nacionalidade.
Mancini defendeu a aplicação ampla do elemento de conexão da nacionalidade no direito internacional privado, formulando, assim, a sua doutrina: “L’état et la capacité de la personne, les rapports de famille, et les droits et obligations qui en découlent, doivent être jugés en appliquant les lois de la patrie, c’est-à-dire de la nation dont elle fait partie. Ils sont régis subsidiairement par les lois du domicile, lorsque différentes législations civiles coexistent dans un même État, ou s’il s’agit de personnes sans aucune nationalité ou qui ont double nationalité”19.
A doutrina de Mancini teve repercussão extraordinária e foi adotada por muitas legislações nacionais, bem como pelas primeiras convenções internacionais, elaboradas nas Conferências de Haia de Direito Internacional Privado20. Posteriormente, porém, o elemento de conexão da nacionalidade começou a perder a sua hegemonia, sendo contínuo o seu declínio na atualidade21.
É possível afirmar que Joseph Story, Friedrich Carl von Savigny e Pasquale Stanislao Mancini foram os juristas de maior prestígio no início da história moderna do direito internacional privado. Mas, além desses nomes, surgiram outros, em todas as partes do mundo, tendo contribuído com as suas pesquisas doutrinárias para a evolução do direito internacional privado22. A doutrina, aliás, é considerada na nossa disciplina uma verdadeira fonte de direito23. Os trabalhos dos mais conceituados juristas do direito internacional privado influenciaram a evolução da nossa disciplina até os nossos dias, tanto pela jurisprudência dos tribunais quanto mediante os trabalhos preparatórios de convenções internacionais e de legislações novas de direito internacional privado nos diversos Estados.
No século XIX, era típica a formação de Estados soberanos novos. Naquela época, intensificou-se a discussão entre os juristas quanto a determinar se uma nação deveria codificar o seu direito, e principalmente o seu direito privado. A tese vencedora, no entanto, foi aquela da codificação.
As primeiras codificações europeias, entre as quais figuravam o Código Civil da Grécia de 1856, o Código Civil da Itália de 186524 e o Código Civil alemão de 1896, podendo já se basear nas doutrinas modernas de Story, Mancini e Savigny, conheceram no seu texto ainda poucas normas de direito internacional privado25. Também na América Latina surgiram as primeiras codificações naquela época, dentre as quais já em 1855 o Código Civil do Chile e o Código Civil da Argentina de 1871. As suas normas sobre o direito internacional privado, em geral, têm uma tendência territorialista, ou seja, preferem elementos de conexão que favorecem a aplicação da lex fori, excluindo, assim, em maior ou menor escala a aplicação do direito estrangeiro. Uma exceção às tendências territorialistas na América Latina era o Brasil, pela Lei de Introdução ao Código Civil de 1916, adotar o elemento de conexão da nacionalidade em relação ao estatuto pessoal da pessoa física26.
Até os anos 1960 as normas escritas de direito internacional privado permaneceram isoladas dentro dos Códigos Civis dos diferentes países. Apenas a partir daí essa situação começou a mudar significativamente, quando, principalmente na Europa, iniciou-se uma onda de codificações das regras jurídicas existentes de direito internacional privado em um considerável número de países. Em escala menor, o mesmo fenômeno ocorreu na América Latina27. Diga-se, todavia, que esse processo não parece ainda estar concluído.
O papel do direito uniforme sempre foi e é ainda muito importante para a nossa disciplina. Por essa razão, convém abordar esse tema também no seu contexto histórico.
Já com Friedrich Carl von Savigny se exigia a solução uniforme das questões relativas aos conflitos de leis no espaço. O ideal de criar regras jurídicas desse tipo, com vigência universal, porém, não se realizou, embora já no século XIX tivessem sido fundadas as primeiras entidades de projeção internacional, trabalhando ativamente na elaboração de tratados internacionais com regras jurídicas de direito internacional privado uniforme. O início dessa cooperação internacional e a sua evolução contínua até os nossos dias já foi extensamente tratado por nós neste livro28. Também nos referimos, nesse contexto, não só às tendências de uniformizar as normas sobre o direito internacional privado, mas também àquelas do direito substantivo ou material aplicável diretamente a relações jurídicas de direito privado com conexão internacional, sem a interferência de normas conflituais de direito internacional privado29.
No que diz respeito à América Latina, as Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado, organizadas sob o patrocínio da Organização dos Estados Americanos (OEA), desempenham atualmente o papel mais importante, tendo em vista a evolução do direito uniforme no continente30.
O tratado internacional mais significativo, que cuida de quase todas as questões de direito internacional privado, é o Código Bustamante, de 13 de fevereiro de 1928, ratificado por quinze Estados da América Latina, embora com quase nenhuma aplicação na prática. Note-se que esse tratado não foi fruto de trabalhos realizados dentro da Organização dos Estados Americanos (OEA), que na época nem existia31.
Com relação à cooperação internacional na América Latina na nossa disciplina, cumpre-nos ainda mencionar, por razões históricas, o Tratado de Lima, de 9 de novembro de 1878, não ratificado, contudo, por nenhum Estado sul-americano32, e as convenções de Montevidéu de 1889, ou seja, os Tratados sobre Direito Processual (11-1-1889), Marca de Fábrica e Comércio (16-1-1889), Direito Penal Internacional (12-2-1889), Direito Civil Internacional (12-2-1889), Direito Comercial Internacional (12-2-1889), a Convenção sobre o Exercício de Profissões Liberais (14-2-1889) e o Protocolo Adicional sobre Aplicação das Leis Estrangeiras (13-2-1889). Todas essas convenções entraram em vigor33.
Em 1939-1940, realizou-se um outro congresso latino-americano referente ao direito internacional privado, em Montevidéu. Nessa ocasião, os antigos contratos foram revisados34. O Brasil, no entanto, não está vinculado juridicamente a qualquer dos tratados mencionados.
Atualmente, tanto na Europa quanto na América Latina, o método aplicado para a resolução dos conflitos de leis no espaço, na sua essência, ainda é o mesmo de quando do início da história moderna do direito internacional privado. Isso, no entanto, não quer dizer que não tenha havido críticas substanciais contra o método tradicional no decorrer do tempo. Tal era o caso principalmente dos Estados Unidos, após a Segunda Guerra Mundial.
Quais as razões para tal crítica?
O sistema jurídico nos Estados Unidos, tradicionalmente vinculado à common law, é alheio a regras abstratas codificadas no estilo da civil law, como as adotadas geralmente na Europa e na América Latina35. Ademais, na Europa, o direito privado, desde o início do século XX, passou por mutações significativas. A influência do direito público aumentou consideravelmente dentro do direito privado. Destarte, teve de satisfazer os crescentes interesses coletivos e contribuir para a realização da justiça social. Isso é evidente, p. ex., nas leis cuja finalidade é a proteção do consumidor, do inquilino ou do trabalhador.
Por esses motivos, surgiram críticas igualmente na Europa, no sentido de que as “regras inflexíveis” e formais do direito internacional privado não levariam suficientemente em consideração o aspecto da justiça material36.
Diante desse quadro, o método tradicional do direito internacional privado de solucionar conflitos de leis no espaço mediante a designação do direito aplicável a fatos ou fatores sociais (Lebenssachverhalte), por via de normas indicativas ou indiretas ao caso concreto, foi radicalmente questionado, principalmente nos Estados Unidos37.
Entre os doutrinadores críticos norte-americanos mais notáveis, devemos mencionar Brainerd Currie (1912-1965), David F. Cavers, Robert A. Leflar e Albert A. Ehrenzweig (1906-1974).
Segundo o pensamento de Brainerd Currie, normas indicativas ou indiretas de direito internacional privado são dispensáveis: “We would be better off without choice-of-law rules”. Ademais, afirmou que tais regras tradicionais e fixas deveriam ser substituídas pelo governmental-interest approach, ou seja, caso fosse invocada a aplicação do direito estrangeiro perante o Estado do foro, o juiz ou tribunal deveria examinar o interesse desse Estado em aplicar a sua lei (lex fori). Apenas inexistindo tal interesse o juiz poderia aplicar o direito estrangeiro, desde que o Estado estrangeiro possuísse um interesse legítimo na aplicação do seu direito ao caso concreto. Na teoria de Brainerd Currie prevalece claramente a aplicação da lex fori, e a razão para isso é o próprio interesse do Estado em aplicar essa lei38.
Já David F. Cavers não foi tão radical quanto Brainerd Currie. A sua doutrina foi denominada result ou rule-selecting approach. Cavers não pretendeu renunciar totalmente às normas indicativas ou indiretas do direito internacional privado. Selecionou-as, porém, em princípios de preferência (principles of preference), tendo em vista, basicamente, o direito da responsabilidade civil39.
Robert A. Leflar, por seu lado, proclamou a teoria do better-law approach. Consoante esse princípio, deve ser aplicado o direito mais favorável ou melhor ao caso concreto com conexão internacional. Na prática, esse direito dá ampla preferência à lex fori. Leflar rejeitou o método tradicional da resolução dos conflitos de leis no espaço perante a nossa disciplina40.
Por fim, Albert Ehrenzweig, que reconhece a existência de normas básicas do direito internacional privado (choice-of-law rules). No entanto, sustenta que, se a norma do direito substantivo ou material da lex fori pode ser substituída por uma outra de direito estrangeiro, deve ser examinada com a ajuda da primeira. Assim, tende a acentuar os aspectos da justiça material em relação a nossa disciplina41.
As teorias norte-americanas foram discutidas pela doutrina europeia, mas não foram adotadas por nenhum país em sua legislação interna. Igualmente, na América Latina a repercussão dessas teorias foi modesta, e mesmo nos próprios Estados Unidos estão sujeitas à crítica permanente42. Ainda assim a doutrina deste país continua a dar preferência a normas unilaterais em detrimento das bilaterais. Na avaliação da norma unilateral, a questão básica para essa doutrina ainda é se o Estado do foro possui um interesse na aplicação de seu direito, o que, em regra, vem sendo deduzido das normas nacionais de caráter substantivo ou material, potencialmente aplicáveis ao caso concreto. A isso se soma a ampla jurisdição dos tribunais dos Estados Unidos em causas com conexão internacional43.
Com efeito, a qualificação de um direito como sendo melhor que um outro (better-law approach) é relativa, bem como parece inapropriada a aplicação do direito privado baseado em interesses do próprio Estado do foro (governmental-interest approach).
A preferência quase absoluta pela lex fori também não parece, em princípio, a solução mais adequada quando uma relação jurídica de direito privado está mais intimamente ligada a um ou mais ordenamentos jurídicos estrangeiros do que ao direito pátrio. A suposta justiça material, no caso concreto, é difícil de ser atingida mediante a aplicação das teorias norte-americanas, já que normalmente não existem normas específicas de direito substantivo ou material dentro do ordenamento jurídico interno, aplicável diretamente a causas com conexão internacional.
As teorias norte-americanas negligenciam, ainda, o aspecto da segurança jurídica (sécurité de droit), não permitindo às partes preverem como o direito será aplicado ao caso concreto. Ademais, a aplicação exacerbada da lex fori poderá conduzir a decisões judiciais contraditórias no plano internacional, o que não é desejável perante o direito internacional privado44.
Na Europa, as críticas contra o método tradicional de solucionar conflitos de leis no espaço foram bem mais modestas do que nos Estados Unidos. O teor dessas críticas, no fundo, porém, baseava-se também na reivindicação de mais justiça material para o direito internacional privado. Nesse ponto destacou-se, entre outros, Alexander N. Makarov (1888-1973), um dos primeiros a exigir a igualdade entre homens e mulheres nas relações internacionais de direito de família.
Outro jurista notável foi Charles Knapp (1903-1955), que começou a refletir sobre a proteção da parte mais fraca nas relações jurídicas internacionais de direito privado45.
Os legisladores nacionais, em geral, mostraram-se sensíveis a esse tipo de crítica, suscitada pela doutrina. Assim, a fim de coibir abusos contra a parte economicamente mais fraca, p. ex., limita-se, em regra, à faculdade das partes de escolher livremente o direito aplicável (princípio da autonomia da vontade das partes). Da mesma forma dificulta-se, nesse caso, com frequência, a eleição de um foro estrangeiro pelas partes.
Chegando ao fim de nossas breves considerações sobre a história moderna do direito internacional privado, resta-nos resumir algumas das características básicas da evolução do direito internacional privado durante os últimos cento e cinquenta anos.
1) Conforme o direito internacional privado moderno, devem ser examinados, em primeiro lugar, a relação jurídica concreta ou, mais precisamente, os fatos e fatores sociais (Lebenssachverhalte) com conexão internacional, a fim de determinar em seguida o direito aplicável, que será sempre o direito interno ou determinado direito estrangeiro, consoante as respectivas normas indicativas ou indiretas do direito internacional privado da lex fori.
O direito internacional privado moderno rompeu definitivamente com a antiga tradição dos estatutos, reinante até os meados do século XIX.
2) No final do século XIX, acreditava-se ser ainda possível elaborar normas de direito internacional privado com vigência universal. Essa visão, porém, não se tornou realidade. O almejado universalismo das normas do direito internacional privado cedeu lugar a uma desejável coordenação de sistemas jurídicos nacionais. No mesmo século, no qual era típico o processo contínuo de formação de Estados soberanos, pôde-se constatar um número modesto de normas escritas sobre o direito internacional privado nas legislações nacionais. Essa situação, todavia, começou a mudar, principalmente nos últimos quarenta anos. Nesse espaço de tempo, muitos Estados elaboraram leis sistemáticas de direito internacional privado.
Embora não tivesse atingido o ideal de um direito internacional privado universal, o direito internacional privado foi de fato uniformizado em vários dos seus ramos, mediante o instrumento jurídico do tratado internacional, principalmente na Europa. Na América Latina, houve esforços consideráveis no mesmo sentido.
3) Atualmente, as convenções internacionais são elaboradas por um considerável número de organizações internacionais. Estas, contudo, não se limitam a criar normas de direito internacional privado uniforme. A preocupação delas é, cada vez mais, a uniformização do direito substantivo ou material, aplicável diretamente a relações jurídicas com conexão internacional, sem que seja mais necessária a interferência de normas de direito internacional privado. Esse tipo de direito uniformizado, porém, está espalhado em muitos diplomas legais diferentes, não sendo regulamentado, ainda, de forma sistemática.
4) O direito internacional privado é e sempre foi muito influenciado pela doutrina, principalmente quanto à evolução da sua parte geral. Nesse contexto, podemos mencionar como exemplos a questão prévia, a qualificação e o reenvio, todas questões básicas descobertas e analisadas sistematicamente pela doutrina. Problemas jurídicos mais recentes que preocupam a doutrina são, entre outros, a influência do direito público estrangeiro, principalmente o direito econômico, sobre as relações jurídicas de direito privado com conexão internacional; a relação entre a Lex Mercatoria e o direito internacional privado; o conflito e a harmonização das diferentes convenções existentes do direito internacional privado entre si; e o direito falimentar internacional. Atualmente, o maior desafio para a doutrina, contudo, são as questões jurídicas ligadas à Internet, particularmente no que diz respeito ao e-commerce e aos atos ilícitos cometidos pelos seus usuários no ciberespaço46.
Após a Segunda Guerra Mundial, o método tradicional da resolução dos conflitos de leis no espaço foi radicalmente questionado, principalmente nos Estados Unidos. A doutrina desenvolveu diversas teorias alternativas, com o intuito de criar um direito real que correspondesse mais aos interesses da lex fori. Essas teorias norte-americanas, porém, não prosperaram, quer na Europa, quer na América Latina. E, mesmo nos Estados Unidos, as teorias não receberam a aceitação geral pela doutrina, estando sujeitas a uma crítica permanente.
5) A América Latina possui uma grande tradição de cooperação internacional no âmbito do direito internacional privado. Na atualidade, as Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado estão exercendo maior influência nesse campo.
B. Direito Internacional Privado no Brasil
A história moderna do direito internacional privado brasileiro é muito rica47. Por esse motivo, a constatação de Irineu Strenger foi acertada quando afirmou que tanto esta quanto as obras e ideias dos seus expoentes mais notáveis mereceriam uma atenção maior por parte dos estudiosos48.
Dois grandes nomes destacam-se na nossa disciplina: Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883), logo no início da história moderna do direito internacional privado no Brasil, e Haroldo Valladão, falecido em 198049, que foi descrito por Irineu Strenger como o maior internacionalista das Américas, “colocando-se em esfera universal do lado dos mais eminentes, não só pela sua devoção ao direito internacional privado, como pela sua viva participação em todos os embates que envolvem problemas de nossa disciplina, além de sua gigantesca produção, compreendendo estudos, artigos, monografias, conferências, livros e projetos legislativos”50.
Augusto Teixeira de Freitas foi quem introduziu no Brasil a doutrina do direito internacional privado moderno. Seus ensinamentos inovadores tiveram enorme respaldo em toda a América Latina e também na Europa, e o seu prestígio, ainda nos dias atuais, é muito elevado.
Teixeira de Freitas esteve familiarizado com todas as correntes doutrinárias modernas de sua época, e estas influíram sua obra principal, Esboço do Código Civil do Império do Brasil, publicada entre os anos de 1860 e 1865. Essa obra sucedeu àquela da Consolidação das Leis Civis, publicada em 1857, e é considerada o primeiro projeto orgânico, elaborado com base científica, de legislação de direito internacional privado do Brasil e das Américas.
Analisando o conteúdo do Esboço, verifica-se que ali é abordado um grande número de temas básicos, debatidos e comentados pelos doutrinadores ainda hoje.
O grande mérito de Augusto Teixeira de Freitas é o de que a sua obra constitui um verdadeiro corpo legislativo sistemático, formando a pedra angular do direito internacional privado brasileiro e de sua doutrina, que orientou, principalmente, as gerações de juristas que lhe sucederam. Esse brilhante jurista brasileiro foi um precursor do seu tempo, com as suas ideias inovadoras. Apesar disso, bem como o que ocorreu à época da publicação de sua obra, a saber, entre 1860 e 1865, suas teorias não obtiveram ainda a devida repercussão no País.
Na obra de Teixeira de Freitas percebe-se forte influência da doutrina de Savigny51, sendo que, para o doutrinador brasileiro, cada relação jurídica, destarte, tem sua sede própria, e “os dados, que podem servir para determinar a sede de cada um desses objetos a que as leis se aplicam, vêm a ser: domicílio das pessoas, situação das coisas, lugar dos fatos, e lugar da autoridade ou tribunal que toma conhecimento da questão. Da escolha entre essas causas determinantes depende a solução do problema”52. Ademais, a doutrina denuncia que Teixeira de Freitas já admitia a autonomia da vontade das partes no âmbito dos contratos internacionais53.
Por seu conteúdo singular, o Esboço, de Teixeira de Freitas, merece, ainda hoje, a devida atenção dos estudiosos, visto que sua doutrina permanece perfeitamente inteligível para a nova geração de juristas54.
Na época em que foi publicado o Esboço, de Teixeira de Freitas, surgiu no Brasil a primeira obra doutrinária sobre a nossa disciplina, sob o título Direito internacional privado e aplicação de seus princípios com referência às leis particulares do Brasil, da autoria de José Antonio Pimenta Bueno. Com essa obra, o seu autor não teve a intenção de elaborar um corpo sistemático de regras jurídicas. A finalidade foi puramente doutrinária.
Pimenta Bueno revelou estar bem familiarizado com a doutrina estrangeira da época, principalmente a francesa, e na sua obra procurou amoldar e adaptar essa doutrina à realidade brasileira. Embora não se encontre ali a criatividade e genialidade de Teixeira de Freitas, concordamos com a opinião do eminente Professor Irineu Strenger, para quem “ignorar Pimenta Bueno, como fonte doutrinária do direito internacional privado no Brasil, é falha imperdoável daqueles que referem a história de nossa disciplina no processo nacional, com essa lacuna”55.
Outro jurista pátrio, de altíssimo prestígio e saber jurídico, que contribuiu de forma marcante e criativa para a evolução da nossa disciplina no Brasil foi Clóvis Beviláqua (1859-1944). Segundo a lição de Irineu Strenger, este “foi um dos maiores juristas que a América produziu nos últimos tempos, não só pela extensão de seu saber, que compreende uma vastíssima cultura universal, que vai desde as preocupações literárias e filosóficas até o domínio da técnica e da ciência do Direito, mas também pela sua incansável capacidade de escritor, que influenciou fortemente os doutrinadores e juristas brasileiros por mais de meio século, persistindo até nossos dias o valor de suas obras que se tornaram clássicas”56.
Clóvis Beviláqua não só elaborou obra doutrinária expressiva, como aquela sob o título Princípios elementares de direito internacional privado, publicada em 1906, como também foi autor do projeto de Código Civil de 1899, em que, conforme nos diz Haroldo Valladão, tratou na Lei de Introdução “do conflito de leis de forma integral, científica, consagrando o princípio da nacionalidade em alguns textos”, embora admitindo que a adoção desse princípio não era algo básico57. A doutrina e o projeto de Clóvis Beviláqua tiveram grande influência sobre a Lei de Introdução ao Código Civil de 1916, que antecedeu à de 1942, ainda em vigor58.
Outro nome que não pode faltar no rol dos juristas brasileiros mais primorosos no estudo da história moderna do direito internacional privado brasileiro é Eduardo Espínola. Em 1925, Espínola publicou seus Elementos de direito internacional privado e, em 1931, as Modificações do direito interno brasileiro decorrentes da adoção do Código Bustamante (esta última obra foi escrita em colaboração com o seu filho, Eduardo Espínola Filho59).
A contribuição de Eduardo Espínola para a evolução do direito internacional privado brasileiro foi igualmente considerável, não só por seus trabalhos doutrinários mas, ainda, por sua colaboração ativa na subcomissão legislativa, encarregada, à época, da revisão do Código Civil pátrio60.
Cumpre salientar, outrossim, os valiosos trabalhos dos juristas Rodrigo Octávio e Lafayette Rodrigues Pereira.
Rodrigo Octávio publicou um grande número de trabalhos científicos. Como uma parte considerável dos seus trabalhos foi publicada em revistas estrangeiras conceituadas, o jurista contribuiu em muito para a divulgação da doutrina e do direito pátrio no exterior. As publicações tiveram lugar entre os anos de 1910 e 1933. Neste último ano, Rodrigo Octávio publicou ainda o Dicionário de direito internacional privado, obra singular dentro da nossa disciplina61.
Lafayette Rodrigues Pereira, por seu lado, tornou-se conhecido no meio jurídico nacional e estrangeiro principalmente por seu projeto de “Código de Direito Internacional Privado”, elaborado em 1911 e publicado oficialmente em 192762.
Um desempenho extraordinário e fascinante na nossa disciplina foi desenvolvido pelo saudoso jurista e professor Haroldo Valladão.
Conforme relata Irineu Strenger, “a bibliografia de Haroldo Valladão sobre o direito internacional privado é imensa, compreendendo obras gerais, livros, monografias, anteprojetos e projetos de leis e códigos, além de emendas sobre direito internacional privado. Acrescentem-se ainda os artigos, conferências, relatórios, pareceres em caráter profissional e pareceres na Consultoria Geral da República nessa especialidade no período de 1947 a 1950, trabalhos no Institut de Droit International entre 1950 e 1967, trabalhos na International Law Association, pareceres no exercício novamente de Procuradoria-Geral da República em 1967, pareceres na Consultoria Jurídica do Ministério das Relações Exteriores, desde 1961, e os últimos trabalhos no período de 1970”, até a sua morte63.
A autoridade de Haroldo Valladão dentro da nossa disciplina é incontestável e reconhecida tanto no Brasil quanto no exterior, onde participava ativamente, com os seus colegas da área, de conferências, congressos e sessões das entidades mais renomadas, sempre preocupadas com a evolução do direito internacional privado. Irineu Strenger reservou-lhe, “sem favor, a condição de primo inter pares no campo do direito internacional privado e a sua imortalidade na história dessa disciplina no Brasil”64.
Na relação dos juristas pátrios mais destacados da nossa disciplina, Irineu Strenger inclui, ainda, os nomes de Amílcar de Castro, Oscar Tenório e Pontes de Miranda65.
Amílcar de Castro foi presidente do Tribunal de Justiça e Professor emérito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, tendo publicado uma obra sobre o direito internacional privado, em dois volumes, cuja primeira edição foi lançada em 1956. A doutrina desse venerável jurista é singular, o que permitiu o seu reconhecimento e divulgação no País.
Oscar Tenório, também com experiência na magistratura no Estado do Rio de Janeiro, foi autor de um considerável número de publicações, dentre as quais Direito internacional privado, em dois volumes e com várias edições. A obra desse renomado jurista recebeu igualmente grande aceitação entre os estudiosos da nossa disciplina.
Pontes de Miranda, jurista pátrio de elevadíssima reputação, dedicou-se também ao direito internacional privado nos seus trabalhos. Em 1935, publicou o Tratado de direito internacional privado, em dois volumes. Apresentou, em 1938, um projeto a Francisco Campos e escreveu, ademais, um trabalho em francês com o título “La conception de droit international privé d’après la doctrine et la pratique au Brésil”, que teve repercussão internacional.
Irineu Strenger refere-se, por derradeiro, a numerosos outros juristas que contribuíram com valiosos trabalhos para a divulgação e evolução do direito internacional privado no Brasil66. Não resta dúvida de que uma apreciação adequada de cada jurista no presente estudo não é possível. Contudo, é importante salientar a existência de uma doutrina pátria muito rica dentro da nossa disciplina, capaz de inspirar a nossa e as futuras gerações de juristas brasileiros nas suas pesquisas doutrinárias.
Para finalizar nossas breves considerações sobre a história moderna do direito internacional privado brasileiro, cumpre-nos, ainda, tecer algumas observações relativas à evolução legislativa no Brasil. Nesse contexto, merecem destaque, principalmente, a Lei de Introdução ao Código Civil de 1916, a Lei n. 3.07167, do mesmo ano, que entrou em vigor em 191768, e a Lei de Introdução ao Código Civil de 1942 (Decreto-Lei n. 4.657), com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010, a qual, sucessora da primeira, entrou em vigor em 24 de outubro de 1942, constituindo, ainda hoje, a legislação básica do direito internacional privado brasileiro em vigor69. Tentativas de revisar essa legislação não lograram sucesso até a presente data70. Inclusive, com a vigência do novo Código Civil, a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, nada foi modificado em relação às normas de direito internacional privado vigentes no País.
Tanto a Lei de Introdução de 1916 quanto a de 1942 dedicam poucos artigos a nossa disciplina71. O teor de ambos os diplomas legais, porém, distingue-se consideravelmente em algumas de suas partes.
Cumpre notar que, até 1942, o direito internacional privado brasileiro aclamava o elemento de conexão da nacionalidade, tendo em vista o estatuto pessoal da pessoa física72. A nova Lei de Introdução ao Código Civil rompeu com a antiga tradição, substituindo o elemento de conexão da nacionalidade por aquele do domicílio73.
Uma outra distinção marcante entre as duas legislações foi a posição adotada em relação ao princípio da autonomia da vontade das partes74. A Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 admitia, expressamente, a escolha do direito aplicável pelas partes a um contrato internacional dentro dos limites traçados pela lei75. A legislação vigente, por sua vez, é omissa quanto à mesma questão76.
No mais, voltando nossa atenção para os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, verificamos que o País, por tradição, mostra-se cauteloso em aderir a convenções que disciplinam questões de direito internacional privado77. Ratificou, todavia, o Código Bustamante78, embora essa convenção, atualmente, tenha quase nenhuma aplicação na prática79.
Hodiernamente, para o Brasil, no plano internacional, as Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado, nas quais o País regularmente participa, exercem maior influência para a evolução do direito internacional privado. Em relação à ratificação de convenções elaboradas nessas conferências, o Brasil, durante muito tempo, adotou uma postura de reserva, a qual, porém, abandonou80.
No plano interno, na ausência da existência de alterações na legislação do direito internacional privado, a sua evolução ocorre basicamente através da jurisprudência dos tribunais superiores do País, na atualidade notadamente do Superior Tribunal de Justiça81.

1. Na doutrina brasileira, cf., quanto à história moderna da nossa disciplina, entre outros, Maristela Basso, Curso de direito internacional privado, cit., p. 101-43; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 120-31; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 174-93; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 119-72. Sobre a unificação do direito internacional privado na América Latina, cf., particularmente, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 191-203, e Anna Maria Villela, A unificação..., revista cit., p. 53-70. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Gerhard Kegel, Wohnsitz und Belegenheit bei Story und Savigny, RabelsZ, 52:431-64, 1988; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 52-126; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 13-5; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 384-438.

2. Sobre essa época, cf., na doutrina brasileira, entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 107-20; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 149-73; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 91-118. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 3-51; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 360-84.

3. Story classificou a jurisprudência em matérias, como: Domicile, Capacity, Marriage, Foreign Divorces and Contracts, Personal and Real Property, Wills and Testaments etc. Cf. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 391.

4. Cf., detalhadamente, a respeito da teoria da comitas gentium, cuja origem é holandesa, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 118-20; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 41-51; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 136-9, 385-93.

5. Cf. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 387-9.

6. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 391.

7. Cf. Joseph Story, General maximes of international jurisprudence, § 18, § 20, § 23, apud Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 392.

8. Cf., entre outros, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 402-3.

9. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 57; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 13; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 402-3.

10. “Dass bei jedem Rechtsverhältniß dasjenige Rechtsgebiet aufgesucht werde, welchem dieses Rechtsverhältniß seiner eigenthümlichen Natur nach angehört oder unterworfen ist.” Cf. System des heutigen Römischen Rechts, v. 8, p. 28 e 108, apud Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 402.

11. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 57; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 402. “Man kann diese Gleichstellung, im Gegensatz des oben erwähnten strengen Rechts, als freundliche Zulassung unter souveränen Staaten bezeichnen, nämlich als Zulassung ursprünglich fremder Gesetze unter die Quellen, aus welchen die einheimischen Gerichte die Beurtheilung mancher Rechtsverhältnisse zu schöpfen haben. Nur darf diese Zulassung nicht gedacht werden als Ausfluß bloßer Großmuth oder Willkür, die zugleich als zufällig wechselnd und vorübergehend zu denken wäre. Vielmehr ist darin eine eigenthümliche und fortschreitende Rechtsentwicklung zu erkennen, gleichen Schritt haltend mit der Behandlung der Collisionen unter den Particularrechten desselben Staates.” Cf. System des heutigen Römischen Rechts, cit., p. 28, apud Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 404.

12. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 403. “... die Rechtsverhältnisse, in Fällen einer Collision der Gesetze, dieselbe Beurtheilung zu erwarten haben, ohne Unterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urtheil gesprochen werde.” Cf. System des heutigen Römischen Rechts, cit., p. 27, apud Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 403.

13. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 404.

14. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 65; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 405.

15. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 407.

16. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 64; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 406.

17. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 64; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 406-7.

18. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 64.

19. Cf. Pasquale Stanislao Mancini, De l’utilité de rendre obligatoires pour tous les États, sous la forme d’un ou de plusieurs traités internationaux, un certain nombre de règles générales du Droit international privé pour assurer la décision uniforme des conflits entre les différentes législations civiles et criminelles, Clunet, 1:304, 1874, apud Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 64.

20. Cf., em detalhes, p. 47-8 e 167, retro.

21. Cf., também, p. 47-8 e 167, retro.

22. No Brasil, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 128-31; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 174-93; no exterior, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 52-70, 105-24; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 398-438.

23. Cf., detalhadamente, p. 148-9, retro.

24. V., a respeito da grande influência de Pasquale Stanislao Mancini na elaboração das normas de direito internacional privado perante o Código Civil italiano de 1865, com maiores detalhes, p. 231-2, retro.

25. V. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 72-3.

26. Em relação à doutrina do territorialismo no direito internacional privado da América Latina, cf. Leonel Pereznieto Castro, La tradition territorialiste en droit international privé d’Amérique Latine, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, 190:271-400, 1985-I.

27. Cf., a respeito, também, p. 135, retro.

28. Cf., detalhadamente, p. 74-85, retro.

29. Cf., detalhadamente, p. 85-91, retro.

30. Cf., a respeito, p. 78-81, retro.

31. Cf., em relação ao Código Bustamante, com detalhes, p. 144-6, retro.

32. V., a respeito, com mais detalhes, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 69-70; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 137; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 129-95.

33. V., a respeito, com mais detalhes, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 70-1; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 137-8 e 141-2; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 195-8. Com relação à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 82-3.

34. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 70-1; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 141; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 200; na doutrina estrangeira, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, p. 83.

35. Sobre o direito dos Estados Unidos e o seu direito internacional privado em geral, cf. Guido Fernando Silva Soares, “Common law”: introdução ao direito dos EUA, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2. ed., 2000, p. 58-180.

36. V., a respeito, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 423-4.

37. Com relação à evolução, à prática e às tendências do direito internacional privado nos Estados Unidos, cf. Symeon C. Symeonides, The American choice-of-law revolution in the courts: today and tomorrow, Recueil des Cours, 298:9-448, 2003.

38. Cf., a respeito da doutrina de Brainerd Currie, com detalhes, Symeon C. Symeonides, The American choice-of-law revolution in the courts: today and tomorrow, Recueil des Cours, 298:38-50, 2003; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 119-20, 123; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 429-30, e Anton K. Schnyder, Interessenabwägung im Kollisionsrecht — Zu Brainerd Curries “governmental — interest analysis”, Zeitschrift für Schweizerisches Recht (ZSR), 105, NF, 1:101-19, 1986.

39.V. Symeon C. Symeonides, The American choice-of-law revolution in the courts: today and tomorrow, Recueil des Cours, 298:35-8, 2003; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 119 e 123; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 427-8.

40. Symeon C. Symeonides, The American choice-of-law revolution in the courts: today and tomorrow, Recueil des Cours, 298:51-5, 2003; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 122-3; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 428-9.

41. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 123; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 430-2.

42. Cf. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 432-3.

43. V., neste sentido, Frank Vischer, Der Trend zum Unilateralismus in American Conflict of Laws. Bemerkungen zum Sammelband: “American Conflicts Law at the Dawn of the 21st Century”, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht (SZIER), 13:55-66, 2003.

44. Cf., a respeito da crítica bem fundamentada em relação às doutrinas norte-americanas, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 432-48. V., ainda, as observações interessantes de Klaus Schurig sobre o assunto, Interessenjurisprudenz contra Interessenjurisprudenz im IPR, RabelsZ, 59:229-44, 1995.

45. Cf., a respeito, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 124.

46. Quanto à competência internacional da Justiça brasileira em casos de violação do direito da personalidade de pessoa física com domicílio no Brasil através da internet, v. STJ, REsp 1.168.547-RJ, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 11-5-2010, DJe, 7-2-2011.

47. Referente à história moderna do direito internacional privado brasileiro, cf., entre outros, Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 2. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1921, v. 1, p. 11-5, 89-159; Jürgen Samtleben, Teixeira de Freitas..., revista cit., p. 251-76; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 194-261; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 173-90.

48. Cf. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 194.

49. Esta informação foi obtida pela PUC-Rio de Janeiro, na qual era professor de direito internacional privado.

50. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 248.

51. Cf., a respeito da doutrina de Savigny, p. 230-1, retro.

52. V., a respeito dessas regras formuladas por Augusto Teixeira de Freitas, o Capítulo I do Título Preliminar, art. 3º c/c o art. 4º, n. 1, do seu Esboço, apud Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 180.

53. V. Jürgen Samtleben, Teixeira de Freitas..., revista cit., p. 262-8.

54. Cf., referente à extraordinária obra de Augusto Teixeira de Freitas, detalhadamente, Irineu Strenger, Direito internacional privado, 196-209; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 173-85.

55. V., a respeito da obra do jurista José Antonio Pimenta Bueno, com detalhes, Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 209-21.

56. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 221.

57. V. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 187-8.

58. V., a respeito da doutrina de Clóvis Beviláqua, com detalhes, Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 221-8; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 187-228.

59. V. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 228.

60. V., a respeito da obra de Eduardo Espínola, detalhadamente, Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 228-44.

61. V., a respeito da obra de Rodrigo Octávio, detalhadamente, Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 244-6.

62. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 247-8; Hélcio Maciel França Madeira, A latinidade e o humanismo de Lafayette Rodrigues Pereira, RT, 873:48-54, 2008.

63. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 248-9. Sobre a lista dos mais importantes trabalhos de Haroldo Valladão, cf., ainda, Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 249-51.

64. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 251.

65. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 252-4.

66. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 254-7.

67. Sobre as esparsas regras do direito internacional privado em vigor antes da vigência da Lei de Introdução ao Código Civil, de 1º de janeiro de 1916, Lei n. 3.071, v. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 258; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 185-6.

68. V., a respeito, detalhadamente, os comentários de Clóvis Beviláqua, Código, cit., p. 89-159.

69. Quanto a outros diplomas legais com normas vinculadas à nossa disciplina, cf. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 261.

70. V., a respeito, p. 136, retro.

71. A Lei de Introdução ao Código Civil de 1916, nos arts. 8º a 21, e a de 1942, nos arts. 7º a 19.

72. O art. 8º da Lei de Introdução de 1916 dispunha textualmente: “A lei nacional da pessoa determina a capacidade civil, os direitos de família, as relações pessoais dos cônjuges, e o regime dos bens no casamento, sendo lícito, quanto a este, a opção pela lei brasileira”. Referente ao conteúdo desse artigo, v., também, Clóvis Beviláqua, Código, cit., p. 111-24.

73. V. arts. 7º a 10 da Lei de Introdução de 1942.

74. V., a respeito, com detalhes, p. 173-82, retro.

75. O art. 13 dessa lei diz textualmente: “Regulará, salvo estipulação em contrário, quanto à substância e aos efeitos das obrigações, a lei do lugar, onde foram contraídas. Parágrafo único. Mas sempre se regerão pela lei brasileira: I — Os contratos ajustados em países estrangeiros, quando exequíveis no Brasil. II — As obrigações contraídas entre brasileiros, em país estrangeiro. III — Os atos relativos a imóveis situados no Brasil. IV — Os atos relativos ao regime hipotecário brasileiro”. V., a respeito do seu conteúdo, Clóvis Beviláqua, Código, cit., p. 131-5.

76. 73. O art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, estabelece: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.

77. V., a respeito, com detalhes, p. 85 e 91, retro.

78. V., a respeito, com detalhes, p. 144-6, retro.

79. Cf., a respeito, p. 144-6, retro.

80. Sobre as Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado e o papel do Brasil nessas conferências, cf. p. 78-81, retro.

81. Cf., a esse respeito, a crítica de Jacob Dolinger, Provincianismo no direito internacional privado brasileiro. Dignidade humana e soberania nacional: inversão dos princípios, RT, 880:33-60, 2009.

Título II
Princípios Gerais de Direito Processual Civil Internacional
Capítulo 1
Noções Básicas do Direito Processual Civil Internacional
As normas do direito internacional privado indicam, na sua essência, o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, dependendo sempre, para serem aplicadas, de uma autoridade judiciária ou de um órgão, com funções equivalentes, que seja internacionalmente competente. A ausência desse requisito processual impede o juiz, tribunal ou outro órgão, equiparado ao Poder Judiciário de conhecer e pronunciar-se com relação ao mérito da causa sub judice1.
Mas não só normas da competência internacional influenciam a aplicação do direito internacional privado no processo civil. Outras regras processuais fundamentais, igualmente, intervêm diretamente em nossa disciplina e estão ligadas tão estritamente a ela que, necessariamente, devem ser levadas em consideração para a solução prática de cada causa de direito privado com conexão internacional.
O conjunto das normas processuais inter-relacionadas diretamente com a nossa disciplina concentra-se no direito processual civil internacional. Em virtude deste vínculo estreito, a doutrina mais moderna inclui essas normas dentro do objeto do direito internacional privado, assim concebida a disciplina em lato sensu, enquanto as normas de direito internacional privado, as quais designam o direito aplicável, são consideradas stricto sensu2.
É princípio fundamental que às normas de direito processual civil internacional, basicamente, é aplicável a lex fori3, ou seja, a lei do lugar, no qual se desenvolve o processo. Essa regra já foi estabelecida de longa data4, e, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é reconhecida como o princípio básico do processo, embora a doutrina tenha apontado algumas exceções a tal princípio5.
Em regra, não existem dificuldades para distinguir as normas do direito processual civil internacional daquelas que determinam o direito aplicável a uma causa de direito privado com conexão internacional6.
Por vezes, porém, não está claro se uma regra jurídica é uma norma processual ou uma norma substantiva ou material7. No primeiro caso, consoante o princípio geral já realçado, é geralmente aplicável a lex fori. Tratando-se de uma norma substantiva ou material, é mister determinar o direito aplicável à relação jurídica de direito privado com conexão internacional, a qual pode, destarte, indicar tanto o direito interno quanto o direito estrangeiro. Em todas as situações em que é duvidoso determinar se uma norma pertence a uma das duas categorias, é indispensável a sua qualificação, que, por seu lado, ocorre exclusivamente conforme a lex fori8.
As normas do direito processual civil internacional, basicamente, são, conforme a sua origem, ainda normas de direito interno. Principalmente na Europa, porém, esse direito foi uniformizado em diversas das suas partes9.
A Conferência de Haia de Direito Internacional Privado teve maior êxito na Europa, com suas tentativas de uniformizar o direito proces­sual civil internacional10. Um dos maiores desafios para a entidade ainda é a elaboração de uma convenção sobre competência internacional, reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras em matéria de direito civil e comercial com aplicação em nível mundial11, mas até a presente data apenas foi possível a elaboração de uma convenção sobre acordos de eleição de foro (Convention sur les accords d’élection de for), celebrada em 30 de junho de 200512.
Além disso, por iniciativa da Organização das Nações Unidas (ONU), foram elaboradas convenções internacionais muito significativas, vinculando juridicamente um número muito grande de países, com reflexos diretos sobre o direito processual civil internacional13.
Ademais, cumpre salientar a Uncitral (ou CNUDCI)14, que contribui com suas atividades também para a uniformização do direito processual civil internacional15.
Por último, merecem destaque neste contexto o Unidroit (Instituto para a Unificação do Direito Privado) e o American Law Institute (Instituto de Direito Americano), que, no 2º semestre do ano de 2004, aprovaram os princípios do processo civil transnacional (Principles of Transnational Civil Procedure), após a sua elaboração em conjunto. Os princípios têm como escopos básicos a harmonização e aproximação das normas nacionais fundamentais sobre o processo civil internacional16.
Tendo em vista a União Europeia17, cumpre mencionar, por primeiro, a Convenção Europeia sobre a Jurisdição e a Execução de Sentenças em Matéria de Direito Civil e Comercial, de 27 de setembro de 196818. Convenção paralela a essa foi firmada em 16 de setembro de 1988, em Lugano, pelos Estados-membros da União Europeia e os da Associação Europeia do Livre Comércio (EFTA). A Convenção de Bruxelas de 27 de setembro de 1968 foi substituída pelo Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho da União Europeia, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial. Entrou em vigor em 1º de março de 2002. A Convenção de Lugano, ademais, foi substituída pela Convenção relativa à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, de 27 de novembro de 200819. O direito processual civil internacional na União Europeia continua em permanente evolução20.
O Conselho da Europa desenvolve, da mesma forma, um papel de destaque em relação à uniformização do direito processual civil internacional21.
Ao examinar a situação na América Latina, deve ser mencionado, em primeiro lugar, o Código Bustamante22, que estabelece normas sobre o direito processual no seu Livro IV, arts. 314 a 43723. Como esse tratado foi ratificado pelo Brasil, a jurisprudência pátria, principalmente aquela proveniente do Supremo Tribunal Federal, fez, por vezes, referências às suas normas processuais. Nesse ponto, verifica-se que o Código Bustamante ainda guarda certa importância na prática, embora esteja em desuso, tendo em vista as normas de direito internacional privado, designando o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional24.
Na atualidade, a maior influência para a evolução do direito processual civil internacional na América Latina deve ser atribuída à Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado25. As suas convenções, em geral, foram ratificadas por um considerável número de Estados. O Brasil, todavia, primeiramente mostrou reservas em aderir a tais convenções26, mas começou a mudar a sua posição nos anos noventa do século passado. Desde então já ratificou várias importantes convenções, a saber, a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, de 30 de janeiro de 197527, a Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 197528, o Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 8 de maio de 197929, a Convenção Interamericana sobre Prova e Informação acerca do Direito Estrangeiro, de 8 de maio de 197930, e a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 8 de maio de 197931.
Relevantes para os países integrantes do Mercosul são os protocolos elaborados pela Reunião dos seus Ministros de Justiça, cujo objetivo é desenvolver um marco comum para a cooperação jurídica dentro do bloco32. Todos os protocolos desse tipo já foram firmados pelos países-membros do Mercosul e incorporados à legislação interna de cada um deles33. Devido à importância do direito processual civil internacional no Mercosul, este será tratado num capítulo separado neste livro34.
Ainda no âmbito do Mercosul, cumpre anotar o Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional35. Esse tratado multilateral se inspirou na Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, de 30 de janeiro de 1975, concluída na Cidade do Panamá, na Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 8 de maio de 1979, concluída em Montevidéu, e na Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional, de 21 de junho de 198536.
Por final, cumpre mencionar, nesse contexto, o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados-Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile, de 5 de julho de 200237.
Além dos tratados multilaterais, estão divulgados tratados bilaterais sobre o direito processual civil internacional, notadamente quando referentes ao reconhecimento e à execução de sentenças estrangeiras38.
O Brasil celebrou vários tratados bilaterais com outros países, principalmente no campo de cooperação judiciária em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa. Destarte, estão em vigor tratados desse gênero com todos os parceiros do Mercosul39. Ademais, concluiu tratados com a Espanha40, com a Itália41 e com a França42.
Por último, não podemos deixar de mencionar que a doutrina debate cada vez mais as relações entre o direito processual civil internacional, de um lado, e o direito constitucional e o direito internacional público, em particular, no âmbito dos direitos humanos43, de outro44. As questões, neste contexto, basicamente, estão relacionadas com o direito de toda pessoa ter acesso à Justiça45, garantido também pela Constituição brasileira em vigor46, e por tratados internacionais ratificados pelo País, notadamente a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José), de 22 de novembro de 196947, e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 196648. Em nosso trabalho aludiremos a princípios básicos, com aplicação no direito processual civil internacional, decorrentes, principalmente, do direito internacional público.

1. Quando um juiz ou tribunal decide uma causa com conexão internacional, deverá examinar em primeiro lugar se é internacionalmente competente. Se for esse o caso, pode determinar o direito aplicável, que é o direito interno ou o direito estrangeiro, designado conforme as normas de direito internacional privado da lex fori. Conhecido o direito materialmente aplicável à causa sub judice, é possível, em seguida, decidi-la. Para fins didáticos, cf. STJ, REsp 973.553-MG, Segredo de Justiça, 4ª T., rel. Min. Raul Araújo, j. 18-8-2011, DJe, 8-9-2011 (Reconhecimento e dissolução de união estável iniciada no estrangeiro — conviventes domiciliados no Brasil — bens situados no Brasil); STJ, REsp 512.401-SP, Segredo de Justiça, 4ª T., rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 14-3-2003, RT, 824:182-6, 2004.

2. V., a respeito, com mais detalhes, p. 27 e 59-63, retro.

3. Cf., entre outros, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 123; Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, v. I, 4. ed., São Paulo, Malheiros, 2004, p. 35; STJ, SEC 596 — Corte Especial, rel. Min. Ari Pargendler, j. 29-5-2008, DJe, 21-8-2008. Conforme o acórdão citado, “as condições da ação de homologação de sentença estrangeira — in casu, a legitimidade ativa — se subordinam, como matéria de natureza processual, à lex fori”.

4. Jacobus Balduinus, aprox. 1190-1235, foi o primeiro a diferenciar entre questões que pertencem ao direito processual (ordinaria litis) e questões de mérito (decisoria litis), às quais, segundo o doutrinador, não é necessariamente aplicável a lex fori. V., a respeito, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 396 e 586.

5. Cf., entre outros, neste sentido, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 485-6; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 14-6.

6. Com relação a um caso prático, v. STJ, REsp 325.587/RJ, 4ª T., rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 6-9-2007, DJU, 24-9-2007, p. 310.

7. O direito processual civil disciplina, basicamente, as regras referentes à atuação do juiz e das partes, ou até de terceiros perante o Judiciário e da organização da Justiça em geral, regras que estão ligadas a um processo civil e seu procedimento. O direito substantivo ou material regula a constituição, a modificação e a extinção dos direitos subjetivos, e as relações jurídicas de direito privado, bem como o seu conteúdo em geral.

8. Cf., entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 17. Dependendo da ordem jurídica do país, a prescrição é qualificada juridicamente como instituto de direito processual ou de direito material. Se, conforme a lex fori, a prescrição pertencer ao direito processual, é aplicável sempre essa lei. Se, porventura, foi considerada como instituto de direito material, como, p. ex., no Brasil, o juiz deve determinar o direito aplicável antes de decidir a causa com conexão internacional materialmente. Cumpre, no entanto, anotar que, segundo o direito pátrio, a prescrição é conhecida de ofício pelo juiz, o que decorre do art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil, com a redação conforme a Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006. A compensação é outro instituto a ser examinado regularmente sob os aspectos do direito substantivo ou material e do direito processual civil. Cf., a respeito, o trabalho de Eugen Bucher, Rechtsvergleichende und kollisionsrechtliche Bemerkungen zur Verrechnung (“Kompensation”), in Conflits et harmonisation, cit., p. 701-23.

9. Cf., em detalhes, Kurt Siehr, Internationales Privatrecht, Deutsches und europäisches Kollisionsrecht fur Studenten und Praxis, cit., p. 499-564.

10. V., entre outros, Haimo Schack, Hundert Jahre Haager Konferenz fur IPR. Ihre Bedeutung für die Vereinheitlichung des Internationalen Zivilverfahrensrechts, RabelsZ, 57:224-62, 1993; Dagmar Coester-Waltjen, Die Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in den Haager Übereinkommen, RabelsZ, 57:263-302, 1993.

11. Cf. Andreas Bucher, Vers une convention mondiale sur la compétence et les jugements étrangers, La semaine judiciaire, 122:77-133, 2000.

12. Trata-se da 37ª convenção, elaborada pela Conferência de Haia de Direito Internacional Privado.

13. Cf., nesse sentido, notadamente, a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados, de 28 de julho de 1951; a Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 28 de setembro de 1954, a Convenção sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro, de 20 de junho de 1956; a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 10 de junho de 1958; a Convenção sobre Relações Diplomáticas, de 18 de abril de 1961; e a Convenção sobre Relações Consulares, de 24 de abril de 1963. No Brasil, atualmente, estão em vigor todas as Convenções. Por último foram promulgadas aquelas relativas ao Estatuto dos Apátridas mediante Decreto n. 4.246, de 22 de maio de 2002, e ao Reconhecimento e à Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras mediante Decreto n. 4.311, de 23 de julho de 2002.

14. Cf., a respeito, com detalhes, p. 90, 102, retro.

15. V., nesse sentido, notadamente, o Regulamento sobre a Arbitragem, de 28 de abril de 1976, bem como a versão revisada em 2010, e a Lei Modelo para Arbitragem Comercial Internacional, de 21 de junho de 1985, parcialmente revisada em 7-7-2006, entre outros relevantes trabalhos realizados no âmbito da arbitragem, mediação e conciliação comercial internacional, bem como do direito falimentar internacional. Para obter informações complementares consulte o site da Uncitral: www.uncitral.org.

16. Sobre os princípios, v., entre outros, Rolf Stürmer, The Principles of Transnational Civil Procedure, RabelsZ, 69:201-54, 2005, e, com relação ao seu teor, revista cit., p. 341-50, bem como, no Brasil, Cassio Scarpinella Bueno, Os princípios do processo civil transnacional e o Código de Processo Civil brasileiro, RP, 122:167-86, 2005.

17. Cf., a respeito, com detalhes, p. 92-7, retro.

18. Cf., a respeito, entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 28-45.

19. V., Decisão do Conselho, de 27 de novembro de 2008, relativa à celebração da Convenção relativa à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, Jornal Oficial da EU n. 147 L, 10-6-2009, p. 1 e s.

20. Com relação a outros diplomas legais, v. em particular Regulamento (CE) n. 1.393/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2007, relativo à citação e à notificação dos atos judiciais e extrajudiciais em matérias civil e comercial nos Estados-membros (citação e notificação de atos) e que revoga o Regulamento (CE) n. 1.348/2000 do Conselho; Regulamento (CE) n. 861/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de julho de 2007, que estabelece um processo europeu para ações de pequeno montante; Regulamento (CE) n. 1.896/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, que cria um procedimento europeu de injunção de pagamento; Regulamento (CE) n. 2.201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n. 1.347/2000; Regulamento (CE) n. 1.206/2001 do Conselho, de 28 de maio de 2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados-membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial; Regulamento (CE) n. 805/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, que cria o título executivo europeu para créditos não contestados; Diretiva n. 2002/8/CE do Conselho, de 27 de janeiro de 2003, relativa à melhoria do acesso à justiça nos litígios transfronteiriços, através do estabelecimento de regras mínimas comuns relativas ao apoio judiciário no âmbito desses litígios; Diretiva n. 2008/52 (CE) do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2008, sobre certos aspectos da mediação em matéria civil e comercial. Sobre tendências do direito processual civil internacional da União Europeia, cf., em geral, Kurt Siehr, Auf dem Weg zu einem Europäischen Internationalen Privatrecht, Zeitschrift für Europarecht (EuZ), 7:90-100, 2005.

21. Cf., entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 28.

22. V., a respeito, com maiores detalhes, p. 144-6, retro.

23. Nesse contexto, cumpre mencionar que o Código se refere não só ao direito processual civil internacional, mas também ao direito processual penal internacional e à extradição, bem como à falência e à concordata.

24. Cf., também, p. 144-6, retro.

25. V., a respeito da Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado, detalhadamente, p. 78-81, retro.

26. V., a respeito, com detalhes, Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 1-115 e 142-75.

27. A convenção foi promulgada pelo Decreto n. 1.902, de 9 de maio de 1996, e publicada no Diário Oficial da União de 10 de maio de 1996.

28. A convenção foi promulgada pelo Decreto n. 1.900, de 20 de maio de 1996, e publicada no Diário Oficial da União de 21 de maio de 1996.

29. O protocolo foi promulgado pelo Decreto n. 2.022, de 7 de outubro de 1996, e publicado no Diário Oficial da União de 8 de outubro de 1996.

30. A convenção foi promulgada pelo Decreto n. 1.925, de 10 de junho de 1996, e publicada no Diário Oficial da União de 11 de junho de 1996.

31. A convenção foi promulgada pelo Decreto n. 2.411, de 2 de dezembro de 1997, e publicada no Diário Oficial da União de 3 de dezembro de 1997.

32. Cf., com relação a esse propósito e sua evolução na prática, em detalhes, Eduardo Tellechea Bergman, Un instrumento para la integración jurídica regional — el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados-Partes del Mercosur Aprobado en Las Leñas, República Argentina, el 27 de junio de 1992, in Estudios multidisciplinarios sobre el Mercosur, Montevideo, Facultad de Derecho, Fundación de Cultura Universitaria, 1995, p. 139-40.

33. No Brasil, p. ex., o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual, concluído em Buenos Aires, em 5 de agosto de 1994, foi aprovado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 129, de 5 de outubro de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 2.095, de 17 de dezembro de 1996.

34. Cf., em detalhes, p. 381-415, adiante.

35. O acordo foi promulgado no Brasil pelo Decreto n. 4.719, de 4 de junho de 2003.

36. Cf. o preâmbulo do acordo.

37. O acordo foi promulgado no Brasil pelo Decreto n. 6.891, de 2 de julho de 2009.

38. Cf., a respeito, entre muitos, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 23.

39. Cf. Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Argentina, de 20 de agosto de 1991, aprovado no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 47, de 10 de abril de 1995, e promulgado pelo Presidente da República mediante o Decreto n. 1.560, de 18 de julho de 1995; Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Oriental do Uruguai, de 28 de dezembro de 1992, aprovado no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 77, de 9 de maio de 1995, e promulgado pelo Presidente da República mediante o Decreto n. 1.850, de 10 de abril de 1996; Acordo que define procedimentos para a restituição de veículos roubados ou furtados, no Brasil ou no Paraguai, e localizados no território da outra parte, celebrado entre os Governos da República Federativa do Brasil e da República do Paraguai, aprovado no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 73, de 2 de dezembro de 1988, e promulgado pelo Presidente da República mediante o Decreto n. 97.560, de 8 de março de 1989.

40. Cf. Convênio de Cooperação Judiciária em Matéria Civil entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Reino da Espanha, de 13 de abril de 1989, aprovado no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 31, de 16 de outubro de 1990, e promulgado pelo Presidente da República mediante o Decreto n. 166, de 3 de julho de 1991.

41. Cf. Tratado relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento e Execução de Sentenças em Matéria Civil entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana, de 17 de outubro de 1989, aprovado no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 78, de 20 de novembro de 1992, promulgado pelo Presidente da República mediante o Decreto n. 1.476, de 2 de maio de 1995, e publicado no Diário Oficial da União de 3 de maio de 1995.

42. Cf. Acordo de Cooperação em Matéria Civil, de 28 de maio de 1996, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 163, de 3 de agosto de 2000, e promulgado pelo Decreto n. 3.598, de 12 de setembro de 2000, com publicação no Diário Oficial da União de 13 de setembro de 2000.

43. V., no Brasil, André de Carvalho Ramos e Marcus Vinicius Ribeiro, Direitos humanos, inclusão jurídica e o papel da assistência jurídica no Brasil no século XXI, RF, 409:27-61, 2010.

44. V., entre outros, Reinhold Geimer, Verfassung, Völkerrecht und Internationales Zivilverfahrensrecht, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (ZfRV), 33:321-47 e 401-20, 1992; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 6-8 e 12-4.

45. Nesse sentido, cf., entre outros, Kurt Siehr, Menschenrechte und internationale IPR-Übereinkommen, in Reinhold Geimer (Ed.), Wege zur Globalisierung des Rechts, Festschrift für Rolf A. Schutze zum 65. Geburtstag, München, Beck, 1999, p. 821-9.

46. V., em particular, art. 5º, XXXV, LXXVIII, da CF, introduzidos pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial da União do mesmo mês, prevendo este último que a todos, no âmbito judicial e administrativo, sejam assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

47. Essa convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 27, de 26 de maio de 1992, e promulgada pelo Presidente da República mediante o Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Cf., em particular, o teor de seu art. 8º, § 1º: “Garantias judiciais (...) Toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos e obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.

48. Esse tratado internacional foi aprovado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991, e promulgado pelo Presidente da República mediante o Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992. Cf., em particular, o teor de seu art. 14: 1. “Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por Lei, (....) ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. (...); entretanto, qualquer sentença proferida em matéria penal ou civil deverá tornar-se pública, a menos que o interesse de menores exija procedimento oposto, ou o processo diga respeito a controvérsias matrimoniais ou à tutela de menores”.

Capítulo 2
Verificação do Conteúdo e Aplicação do Direito Estrangeiro no Processo
A. Aplicação das Normas de Direito Internacional Privado
Quando o juiz exerce jurisdição, vale o antigo princípio iura novit curia, o qual significa que o juiz aplica o direito de ofício, ou seja, sem estar vinculado à argumentação jurídica das partes no processo civil1.
Tratando-se de normas indicativas ou indiretas de direito internacional privado, as quais designam, exclusivamente, o direito aplicável, mas não solucionam a questio iuris propriamente dita (normas de direito internacional privado stricto sensu), a doutrina anglo-americana tradicional e uma parte minoritária da doutrina francesa e alemã, particularmente, entendem que o juiz não está obrigado a aplicar essas normas de ofício. Em apoio da tese, alegam-se razões de ordem processual ou se argumenta que a natureza jurídica das normas é facultativa2. Na realidade, porém, todas as normas de direito internacional privado fazem parte integrante da ordem jurídica interna, inclusive aquelas decorrentes de um tratado internacional, incorporadas ao ordenamento jurídico interno. Como não está visível qualquer dificuldade particular para averiguar o conteúdo dessas normas ou aplicá-las corretamente, não parece certo denegar o seu caráter imperativo. Por essas mesmas razões, a doutrina e a jurisprudência internacional predominantes frisam o dever do juiz de aplicar ex officio as normas que designam o direito aplicável a uma causa de direito privado com conexão internacional3.
No Brasil, de acordo com o texto legal em vigor, é incontroverso ser o juiz obrigado a aplicar tais normas, de ofício4.
Por vezes, o direito internacional privado da lex fori faculta às partes escolherem o direito aplicável a suas relações contratuais com conexão internacional, mesmo na pendência de um processo civil5. Sendo essa escolha juridicamente válida, o juiz deve respeitar a vontade das partes, considerando ser esta o próprio elemento de conexão, mediante o qual é determinado o direito aplicável à causa sub judice6.
B. Aplicação do Direito Estrangeiro no Processo
As normas de direito internacional privado integram a ordem jurídica interna de cada país e devem ser aplicadas pelo juiz de ofício. Na sua essência, designam o direito aplicável a relações jurídicas de direito privado com conexão internacional. Este sempre será ou o direito interno ou um determinado direito estrangeiro. Quanto à aplicação do direito interno, não há dúvida de que o juiz o aplique de ofício. No entanto, é assunto controvertido na doutrina como o juiz deve aplicar o direito estrangeiro no processo7.
Nos dias atuais, existem, basicamente, três tendências gerais nos diferentes sistemas jurídicos nacionais. Conforme a primeira, cumpre ao juiz aplicar o direito estrangeiro de ofício8. A adoção desse princípio, entretanto, não significa que o juiz não possa exigir das partes a colaboração na pesquisa do direito estrangeiro, sendo-lhe facultado determinar diligências para apuração do teor, da vigência e da interpretação de tal direito9.
Para a corrente oposta àquela que admite a aplicação do direito estrangeiro pelo juiz ex officio, cabe unicamente às partes do processo alegar e provar o direito estrangeiro. Nesse sentido, não incumbe ao juiz tomar a iniciativa10.
Muitos países não seguem qualquer dos dois princípios in extremis. Deixam, de início, a critério do juiz decidir em que medida deve atuar por iniciativa própria, para que seja aplicado o direito estrangeiro ao processo11. Mas também, dentro desse âmbito, detectam-se diferenças entre os ordenamentos jurídicos nacionais.
O direito brasileiro regula, expressamente, como o juiz deve aplicar o direito estrangeiro12. A sua interpretação, contudo, é controvertida na doutrina. Embora o teor da lei não seja muito claro, Haroldo Valladão chega à conclusão de que a lei estrangeira deve ser conhecida por todos, e o juiz deve aplicá-la, em princípio, de ofício13. Jacob Dolinger também é inclinado à mesma tese14.
De acordo com os ensinamentos de José Carlos Barbosa Moreira, cabe ao juiz, em primeiro lugar, verificar o conteúdo do direito estrangeiro. Tal será, porém, a tarefa das partes quando elas mesmas tomarem a iniciativa de invocar o direito estrangeiro no processo15.
Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, o direito brasileiro evoluiu no sentido de fortalecer a posição do juiz, quando se trata de verificar e pesquisar o conteúdo do direito estrangeiro. Nessa missão, as partes do processo devem colaborar com o juiz, particularmente se este assim o determinar16. Analisando o texto da lei, Luís Cezar Ramos Pereira chega à conclusão de que o juiz poderá, ex officio, aplicar a lei estrangeira, mesmo quando as partes não a invocarem no processo. Portanto, se o magistrado não proceder de tal maneira, a parte que invocar lei estrangeira deverá provar o seu teor e vigência17.
A nosso ver, o juiz brasileiro deve, de lege lata, em princípio, aplicar o direito estrangeiro de ofício. Com efeito, se não for adotada tal regra no processo, as normas de direito internacional privado designativas do direito aplicável qualificar-se-iam como imperfeitas, o que na realidade não é o caso18. O próprio direito internacional privado não faz restrições à aplicação do direito estrangeiro e não o discrimina em relação ao direito interno. Se o juiz não for obrigado a aplicar o direito estrangeiro de ofício, torna-se incerto se o direito designado pelas normas do direito internacional privado será de fato o aplicado no processo. Não existe qualquer garantia, nesse caso, de que a norma do direito internacional privado será aplicada como ela mesma ordena, razão pela qual incumbe ao próprio juiz tomar a iniciativa de aplicar o direito estrangeiro ao processo19.
Como já realçado, aplicar o direito estrangeiro de ofício não significa que o juiz não tenha a faculdade de requerer a colaboração das partes e determinar-lhes diligências para apuração do teor, da vigência e da interpretação do direito estrangeiro. De fato, nenhum juiz conhece tão bem qualquer ordenamento jurídico estrangeiro quanto o direito pátrio que lhe é familiar. Por essa razão, justifica-se a necessidade da participação ativa das partes no processo quando inexistir, por parte do juiz, conhecimento certo do direito estrangeiro aplicável a uma causa com conexão internacional.
Neste contexto cumpre mencionar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já entendeu que a aplicação do direito estrangeiro tenha de ser interpretado em consonância com o princípio iura novit curia. Destarte, a parte não está obrigada a provar o conteúdo e a vigência do direito estrangeiro no processo se o juiz não o determinar. Sustentar o contrário, segundo a Alta Corte, significaria que o Poder Judiciário negasse a prestação jurisdicional por desconhecimento do direito estrangeiro por ausência de comprovação. Na realidade, cabe ao juiz nesse caso determinar que as partes demonstrem o seu teor e a sua vigência nos autos do processo20.
Na prática, contudo, e isso principalmente perante os juizados de primeira instância, aconselha-se às partes tomar a devida precaução, demonstrando ao juiz o conteúdo do direito estrangeiro aplicável à lide sub judice, de forma voluntária e por iniciativa própria. A atuação das partes nesse sentido não deve ser confundida com o seu ônus de provar fatos controversos no processo. As regras ordinárias do processo sobre a prova não são aplicáveis quando se trata de averiguar o conteúdo do direito estrangeiro aplicável21; afinal, o direito estrangeiro é direito e não fato, estando superada, assim, a antiga controvérsia doutrinária22.
Para fundamentar que a aplicação do direito estrangeiro deve obedecer a regras processuais próprias, distintas daquelas que se referem à aplicação do direito interno, não há necessidade de configurá-lo como fato, socorrendo-se do meio artificial da ficção jurídica23.
Existem países nos quais os juízes e tribunais aplicam o direito estrangeiro ex officio, mas, por outro lado, não admitem todos os recursos processuais cabíveis em seus ordenamentos jurídicos quando se trata de reformar uma sentença na qual o direito estrangeiro não foi aplicado corretamente ao caso concreto24.
Não parece existir, no Brasil, esse tipo de discriminação com relação ao direito estrangeiro25. Anteriormente à promulgação da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, para efeito de admissibilidade do recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal26 prolatou que o direito estrangeiro se equipara à legislação federal quando designado como aplicável conforme as normas do direito internacional privado vigentes no País27.
Independentemente das questões, se o juiz aplica o direito estrangeiro ex officio, e como os tribunais superiores reexaminam a aplicação correta do direito estrangeiro, resta demonstrar como deve ser feita a interpretação do direito estrangeiro pelo juiz pátrio. Nesse aspecto, a doutrina e a jurisprudência são tranquilas em afirmar que o juiz deve aplicar o direito de acordo com as regras que o próprio juiz estrangeiro observaria em conformidade com o ordenamento jurídico vigente em seu país, e isso no interesse da concordância da decisão com o sistema jurídico alienígena28.
Controverte-se seriamente na doutrina apenas em que medida o juiz doméstico pode examinar a constitucionalidade de uma norma estrangeira quando esta for aplicável em virtude das regras de direito internacional privado da lex fori29. Obviamente, está em discussão apenas o controle judicial da constitucionalidade de norma jurídica, suscitado por via incidental em processo civil, sendo fora de cogitação o controle por via principal ou ação direta, que se refere tão somente às normas do ordenamento jurídico nacional30.
Direitos fundamentais, tutelados pela Constituição, como o direito de equiparação entre homem e mulher31, o direito de herança32, o direito à proteção da propriedade privada33, entre outros, com efeito, podem estar em conflito não só com normas substantivas ou materiais de direito privado, editadas pelo Poder Legislativo nacional, mas também com determinado direito estrangeiro, aplicável, no caso, conforme o direito internacional privado da lex fori. Quanto a ele, porém, deve ser examinado, se a norma de origem estrangeira viola a ordem pública34, na medida em que ela, in casu, fira a Carta Magna do país em que transita o respectivo processo judicial. O controle judicial da constitucionalidade de norma jurídica, em todo caso, somente se pode referir às normas que percorreram todo o processo legislativo do país que os editou e no qual entraram em vigor.
Outra questão diferente ainda diz respeito a poder um juiz ou tribunal examinar a constitucionalidade de uma norma de origem estrangeira, aplicável in casu conforme o direito internacional privado da lex fori, sob a perspectiva da Lei Suprema em vigor no país, cujo direito está sendo aplicado no processo civil em curso. Acreditamos que em tese essa possibilidade exista, na medida em que também o ordenamento jurídico do país estrangeiro admita o exame de sua constitucionalidade no processo civil. A questão suscitada, porém, não possui relevância na prática forense brasileira.
C. Verificação do Conteúdo do Direito Estrangeiro no Processo
Como o juiz e as partes geralmente não estão familiarizados com o direito estrangeiro aplicável a uma causa com conexão internacional, é mister conhecer os meios adequados para ter acesso a esse direito, a fim de poderem averiguar o seu conteúdo.
Para obter uma visão geral, consulta-se muitas vezes, por primeiro, a literatura disponível relacionada ao direito estrangeiro aplicável. No Brasil, as melhores universidades do país, como a Universidade de São Paulo (USP), dispõem de um grande repertório de monografias e revistas que discorrem sobre o direito comparado e o direito estrangeiro em particular.
Na prática, porém, quase sempre se recorre também a outros meios de conhecimento para verificar o conteúdo do direito estrangeiro aplicável. No exterior, como na Suíça35 e na Alemanha36, p. ex., frequentemente são consultados institutos de direito especializados, que oferecem os seus serviços e emitem pareceres escritos sob a sua responsabilidade. Por vezes, os interessados procuram repartições diplomáticas estrangeiras para esclarecer dúvidas quanto ao direito estrangeiro e, eventualmente, também outras entidades públicas podem fazer o mesmo37. Divulgada, outrossim, é a solicitação de pareceres escritos, elaborados por juristas renomados, nacionais ou estrangeiros38.
No Brasil, a praxe é utilizar todos os meios de conhecimento disponíveis que conduzam à averiguação certa do direito estrangeiro aplicável, enquanto os institutos de direito especializados são menos requisitados39.
Com a vigência da Convenção Interamericana sobre Prova e Informação acerca do Direito Estrangeiro, de 8 de maio de 1979, no Brasil40, foi introduzido no País um novo meio de informação sobre o direito estrangeiro. Conforme a convenção, as autoridades judiciárias ou eventualmente também outras autoridades de um Estado contratante41 são autorizadas a solicitar, perante a autoridade central de outro Estado contratante42, informações sobre o texto, vigência, sentido e alcance legal do seu direito43. A convenção descreve os requisitos formais para a redação da solicitação44. O Estado que prestar as informações não será responsável pelas opiniões emitidas nem ficará obrigado a aplicar ou fazer aplicar o direito segundo o conteúdo da resposta dada. Por outro lado, o Estado que receber as informações não ficará obrigado a aplicar ou fazer aplicar o direito segundo o conteúdo da resposta recebida. Cada Estado, porém, ficará obrigado a responder às consultas dos demais Estados contratantes da convenção45.
Todos os Estados-membros do Mercosul ratificaram a convenção. Mesmo assim, reafirmaram, mediante o Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992, as obrigações já assumidas pela Convenção Interamericana de 8 de maio de 1979, ampliando-as ainda em alguns aspectos46. Se essa forma de cooperação judiciária internacional no âmbito de informação sobre o direito estrangeiro, no entanto, é capaz de dar bons resultados depende da sua aplicação na prática.
Na avaliação dos diversos meios de conhecimento do direito estrangeiro aplicável, devem sempre ser levadas em consideração as particularidades de cada caso concreto. Por vezes, é suficiente a demonstração do teor e da vigência da lei mediante simples cópia autêntica de publicação oficial do texto legal. Em outras ocasiões, as causas são bem mais complexas, razão pela qual são necessárias pesquisas abrangentes do direito estrangeiro47, o que pode acarretar custas elevadas para as partes interessadas48.
Hoje, com o auxílio da Internet, é possível obter rapidamente informações úteis com relação ao teor, à vigência e à interpretação do direito estrangeiro. Particularmente em casos de menor complexidade, a pesquisa via Internet pode trazer resultados positivos, em especial quando o interessado domina a língua do ordenamento jurídico pesquisado. Às vezes, as mesmas informações procuradas são disponíveis também em outras línguas, acessíveis a um grande público, como o inglês e o francês49.
Ainda assim, pode ocorrer, excepcionalmente, que o direito estrangeiro aplicável a uma causa com conexão internacional não seja identificável para o juiz e as partes50. Nesses casos, aplica-se, geralmente, o direito da lex fori, substituindo assim o direito estrangeiro desconhecido51.
Na doutrina, debatem-se soluções alternativas que evitam a aplicação da lex fori, dada a impossibilidade de conhecer o conteúdo exato do direito estrangeiro52. Porém, a melhor doutrina parece ser mesmo aquela que dá preferência à lex fori, visto que os casos de impossibilidade de conhecimento da lei estrangeira, na realidade, não são tão frequentes, além do fato de argumentos de ordem prática levarem a essa conclusão. Ademais, para as partes do processo, a regra é previsível e gera segurança jurídica53.

1. V., entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 229. No Brasil, o princípio decorre do art. 126 do Código de Processo Civil, que dispõe: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.

2. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 496-7; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 229-31. Quanto à doutrina anglo-americana em particular, v. Anton K. Schnyder, Interessenabwägung, revista cit., p. 103.

3. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 496-7. Note-se, porém, que, na França, por exemplo, a jurisprudência da Corte de Cassação sufraga o entendimento de que o juiz está obrigado apenas a aplicar as normas indicativas ou indiretas de direito internacional privado de ofício quando pelo menos uma das partes as invoca no processo e na medida em que se trate in casu de direitos com relação aos quais as partes não podem dispor livremente, bem como resultem de tratado internacional. Mas uma vez aplicada a norma indicativa ou indireta ao caso sub judice, incumbe ao juiz, conforme o direito francês, verificar o conteúdo do direito estrangeiro ex officio, caso este seja o direito aplicável. Cf., com relação à evolução da jurisprudência e doutrina francesas, Serge Mégnin, Zu einer systematischeren Anwendung fremden Rechts durch den französischen Richter, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRax), 25:459-62, 2005.

4. Nesse sentido, v. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 224 e 464.

5. V., a respeito, com detalhes, p. 177, retro.

6. Cf., também, p. 172-81, retro, e Haimo Schack, Internationales, cit., p. 230.

7. Perante a doutrina brasileira, cf., entre outros, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Prova do direito estrangeiro, RT, 485:16-29, 1976; Luiz Olavo Baptista, Aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional, RT, 764:33-45, 1999; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 227-42, e Aplicação do direito estrangeiro — ônus da prova — sentença — escolha da lei aplicável pelas partes — papel do magistrado — apreciação pelo tribunal, RF, 344:269-79, 1998; José Carlos Barbosa Moreira, Le juge brésilien et le droit étranger, in Beiträge zum internationalen Verfahrensrecht und zur Schiedsgerichtsbarkeit: FS für Heinrich Nagel zum 75. Geburtstag, Munster, ed. Walther J. Habscheid u. Karl Heinz Schwab, 1987, p. 14-25, e Garantia constitucional do direito à jurisdição — competência internacional da justiça brasileira — prova do direito estrangeiro, RF, 343:275-91, 1998; Luís Cezar Ramos Pereira, A prova do direito estrangeiro e sua aplicabilidade, RP, 39:276-84, 1985; Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, p. 14-36; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 464-76; e Direito estrangeiro-I, in Enciclopédia Saraiva do Direito, São Paulo, 1977, v. 27, p. 149-55. Quanto à doutrina estrangeira, v., entre outros, Angelika Fuchs, Die Ermittlung ausländischen Rechts durch Sachverständige, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 41:807-9, 1995; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 494-506; Kropholler, Internationales Privat­recht, cit., p. 191-9 e 519-29; Pierre Mayer, Le juge et la loi étrangère, Schweizerische Zeitschrift fur Internationales und Europäisches Recht (SZIER), 1:481-99, 1991; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 229-43; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 323-33; Alfred E. von Overbeck, Die Ermittlung, Anwendung und Überprufung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Institutes für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, St. Gallen, Yvo Hangartner, 1987, v. 29, p. 92-114; Imre Zajtay, L’application du droit étranger: science et fictions, Revue Internationale de Droit Comparé (RIDC), 23:49-61, 1971; Andreas Heldrich, Probleme bei der Ermittlung ausländischen Rechts in der gerichtlichen Praxis, in Festschrift fur Hideo Nakamura zum 70. Geburtstag am 2. März 1996, Andreas Heldrich e Takeyoshi Uchida (eds.), Tokyo, 1996, p. 242-52.

8. Essa corrente é seguida pela Áustria, Alemanha, Itália (art. 14 da Lei n. 218, de 31-5-1995), Turquia e, na América Latina, Peru. V., a respeito, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 496-7, e quanto à jurisprudência na Alemanha, BGH, acórdão de 28 de novembro de 1994-II, 2R 211/93, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 41:156-7, 1995. Entre as convenções internacionais, o Código Bustamante, p. ex., no seu art. 408, prevê a mesma solução, estabelecendo que “os juízes e tribunais de cada Estado contratante aplicarão de ofício, quando for o caso, as leis dos demais, sem prejuízo dos meios probatórios a que este capítulo se refere”.

9. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 496; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 233.

10. A Inglaterra, p. ex., é um dos países que assumem essa posição. V., quanto às razões para essa atitude, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 496. Cf., entre outros, ademais, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 242.

11. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 497. Conforme o direito suíço, embora este adote a aplicação do direito estrangeiro ex officio como princípio geral, existe exceção relevante a essa regra, quando se trata de litígios que versam sobre direitos patrimoniais. Assim, o art. 16, primeira parte, da lei federal de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, diz textualmente: “Le contenu du droit étranger est établi d’office. À cet effet, la collaboration des parties peut être requise. En matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties”.

12. O art. 337 do Código de Processo Civil, Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, prescreve: “A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”. Um pouco diferente é o conteúdo do art. 14 da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010: “Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência”.

13. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 465-6; e Direito estrangeiro-I, in Enciclopédia, cit., v. 27, p. 153-4.

14. V. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 231-3.

15. José Carlos Barbosa Moreira, Le juge brésilien, in Beiträge, cit., p. 15-8. O STJ, no REsp 254.544-MG, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 18-5-2000, www.stj.gov.br/jurisprudencia, palavra-chave: direito estrangeiro, prova, baseou-se na posição defendida pelo eminente processualista carioca.

16. Antônio Carlos de Araújo Cintra, Prova..., revista cit., p. 18-20.

17. Luís Cezar Ramos Pereira, A prova..., revista cit., p. 282.

18. V., também, p. 260-1, retro.

19. Com relação a toda a problemática, v., mais profundamente, Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 26-8.

20. V., STJ, AgRg no REsp 1.139.800/SC, 2ª T., rel. Min. Humberto Martins, j. 17-2-2009, DJe, 19-2-2010, e, RT, 896:168-72, 2010.

21. Cf., entre outros, Alfred E. von Overbeck, Die Ermittlung..., revista cit., p. 101 e 104; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 230-1.

22. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 227-33; Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 14-8; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 465.

23. Imre Zajtay, L’application..., revista cit., p. 49-61.

24. Note-se que a Alemanha alterou o § 545, al. 1, de seu Código de Processo Civil (Zivilprozessordnung) com vigência a partir de 1º de setembro de 2009, no sentido de que a discriminação existente no regime legal anterior em relação ao direito estrangeiro atualmente não persiste mais. Cf., nesse sentido, Menno Aden, Revisibilität des kollisionsrechtlich berufenen Rechts, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 55:475-7, 2009.

25. Haroldo Valladão (Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 470) admite todo tipo de recurso, inclusive a ação rescisória e o recurso extraordinário, não diferenciando se na decisão recorrida aplicou-se direito interno ou estrangeiro. No mesmo sentido, admitindo a ação rescisória nos termos do art. 485, V, do Código de Processo Civil, ou seja, na violação de literal disposição de lei, se ocorrer in casu violação de norma jurídica estrangeira, desde que o direito aplicável é o estrangeiro, conforme as normas de direito internacional privado, Sérgio Gilberto Porto, Comentários ao Código de Processo Civil; Do processo de conhecimento, arts. 444 a 495, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, v. 6, p. 318-9.

26. Segundo a Constituição Federal em vigor, art. 105, III, compete ao Superior Tribunal de Justiça: “(...) III — julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação diferente da que lhe haja atribuído outro tribunal”. As matérias elencadas no artigo da Carta Maior citado, portanto, hoje não são mais objeto do recurso extraordinário stricto sensu e da competência do Supremo Tribunal Federal. Sobre o assunto v. Athos Gusmão Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 1-83.

27. V. RTJ, 101:1149-84, particularmente o voto do relator, Ministro Moreira Alves, nas p. 1167-82. O mesmo espírito, aliás, adota também o Código Bustamante. Conforme o seu art. 412, “em todo Estado contratante onde existir o recurso de cassação, ou instituição correspondente, poderá ele interpor-se por infração, interpretação errônea ou aplicação indevida de uma lei de outro Estado contratante, nas mesmas condições e casos em que o possa quanto ao direito nacional”. No mesmo sentido, cf. ainda art. 4 da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado, concluída em Montevidéu, em 8 de maio de 1979: “Todos os recursos previstos na lei processual do lugar do processo serão igualmente admitidos para os casos de aplicação da lei de qualquer dos outros Estados-Partes que seja aplicável”. A convenção foi aprovada no Brasil pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 36, de 4 de abril de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.979, de 9 de agosto de 1996, com publicação no Diário Oficial da União de 12 de agosto de 1996, p. 15177.

28. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 475-6; Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 33-4. No mesmo sentido, cf. ainda art. 2 da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado, concluída em Montevidéu, em 8 de maio de 1979, com vigência também no Brasil: “Os juízes e as autoridades dos Estados-Partes ficarão obrigados a aplicar o direito estrangeiro tal como o fariam os juízes do Estado cujo direito seja aplicável, sem prejuízo de que as partes possam alegar e provar a existência e o conteúdo da lei estrangeira invocada”.

29. Cf., entre outros, com detalhes, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 475; Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 35-6.

30. Com relação ao controle judicial da constitucionalidade de norma jurídica incidenter tantum em processo civil no direito brasileiro, v., entre outros, Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 71-92; Sérgio Gilberto Porto, Comentários ao Código de Processo Civil, cit., v. 6, p. 261-80; STJ, REsp 513.362-RJ, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 17-2-2004, RT, 825:196-9, 2004.

31. V. art. 5º, I, da CF.

32. Cf. art. 5º, XXX, da CF.

33. Cf. art. 5º, XXII, da CF.

34. V., retro, p. 33-4 e 196-201.

35. A instituição mais conhecida é o Instituto Suíço de Direito Comparado, em Lausanne-Dorigny.

36. Mundialmente conhecido é o tradicional Instituto Max-Planck de Direito Estrangeiro e de Direito Internacional Privado, em Hamburgo.

37. A Convenção Europeia, de 7 de junho de 1968, elaborada pelo Conselho da Europa, de Informação sobre Lei Estrangeira, estabelece regras sobre o fluxo de informações quanto ao direito estrangeiro entre os Poderes Judiciários dos países que ratificaram a convenção. Cf., entre outros, Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 46-9. A Convenção Interamericana sobre Prova e Informação acerca do Direito Estrangeiro, de 8 de maio de 1979, aprovada na Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado, realizada em Montevidéu, em 1979 (CIDIP-II), trata da mesma matéria. Entrou em vigor internacionalmente no dia 14 de junho de 1980.

38. Cf., entre outros, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 470-1; Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 50-3.

39. V., notadamente, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 470-1; e Direito estrangeiro-I, in Enciclopédia, cit., v. 27, p. 152-3. Regras específicas se acham nos arts. 409 a 411 do Código Bustamante, segundo os quais “a parte que invoque a aplicação do direito de qualquer Estado contratante em um dos outros, ou dela divirja, poderá justificar o texto legal, sua vigência e sentido mediante certidão, devidamente legalizada, de dois advogados em exercício no país de cuja legislação se trate” (art. 409). “Na falta de prova ou se, por qualquer motivo, o juiz ou o tribunal a julgar insuficiente, um ou outro poderá solicitar de ofício pela via diplomática, antes de decidir, que o Estado, de cuja legislação se trate, forneça um relatório sobre o texto, vigência e sentido do direito aplicável” (art. 410). “Cada Estado contratante se obriga a ministrar aos outros, no mais breve prazo possível, a informação a que o artigo anterior se refere e que deverá proceder de seu mais alto tribunal ou de qualquer de suas câmaras ou seções, ou da procuradoria-geral ou da Secretaria ou Ministério da Justiça” (art. 411).

40. A convenção foi aprovada no Brasil pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 46, de 10 de abril de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.925, de 10 de junho de 1996, com publicação no Diário Oficial da União de 11 de junho de 1996, p. 10235-6. Além do Brasil, que ratificou a convenção em 11 de julho de 1995, ratificaram-na outros dez países da América Latina. À convenção aderiu, ademais, a Espanha.

41. Cf., a respeito, art. 4 da convenção.

42. Com relação à autoridade central cf., notadamente, art. 9 da convenção.

43. Cf. art. 2 da convenção.

44. Cf. arts. 5 e 7 da convenção.

45. Cf. art. 6 da convenção.

46. Cf. arts. 28 a 30 do protocolo.

47. Cf., p. ex., RTJ, 101:1149-84.

48. V., entre outros, Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 54-9.

49. Quanto ao Brasil, por exemplo, é possível consultar o site www.planalto.gov.br em relação à legislação federal, e os sites www.stf.jus.br e www.stj.jus.br em relação à jurisprudência, respectivamente, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

50. V., entre outros, mais detalhadamente, Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 59-64.

51. Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 60-1; STJ, REsp 254.544-MG, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 18-5-2000, www.stj.gov.br/jurisprudencia, palavra-chave: direito estrangeiro, prova.

52. Cf., a respeito, entre outros, Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 61-3.

53. Cf., mais detalhadamente, Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 63.

Capítulo 3
Competência Internacional e Imunidade de Jurisdição
A. Conceito e Princípios Básicos
A competência internacional de um juiz, de um tribunal ou de outra autoridade, equiparada ao Poder Judiciário, exercendo regularmente jurisdição, é um dos pressupostos básicos que, de fato, possibilita, no processo, a aplicação das normas de direito internacional privado, cuja função é, essencialmente, a designação do direito aplicável a uma causa de direito privado com conexão internacional.
A doutrina não é pacífica quanto à conceituação e classificação da competência dos órgãos jurisdicionais na matéria cível1. O Código de Processo Civil brasileiro2, por seu lado, nos seus arts. 88 a 90, disciplina a competência internacional3, e, nos seus arts. 91 a 124, regulamenta a competência interna, que, de acordo com o próprio Código, subdivide-se em “competências”: em razão do valor e da matéria4, funcional5 e territorial ou de foro6.
Entre os estudiosos são controvertidas também as noções da jurisdição e de competência no contexto internacional. Aderimos em nossa obra à tradição continental europeia que situa o conceito de jurisdição em primeiro lugar próximo do direito internacional público. Destarte o Estado não é totalmente livre na sua decisão de exercer jurisdição no seu território. A lide em relação à qual reivindica jurisdição tem de ter pelo menos uma certa analogia com ele, embora os limites da extensão de jurisdição estatal, prescritos no direito internacional público, não sejam ainda claramente delineados pela doutrina internacional.
Além dos limites gerais, decorrem limites específicos de jurisdição do direito internacional público e impostos ao Estado soberano. Um exemplo importante disso é a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro, abordada mais adiante neste livro7.
Ao contrário do conceito de jurisdição, aquele da competência internacional tem o seu fundamento no direito interno. Por consequência disso, determina apenas em que medida um Estado pretenda exercer o seu poder de jurisdição em consonância com o direito internacional público no seu território quando existe uma conexão internacional de uma lide submetida ao julgamento de um juízo nacional8.
Por este motivo as normas sobre a competência internacional determinam a extensão da jurisdição nacional, em face daquela dos outros Estados, basicamente conforme o ordenamento jurídico interno9, sempre que o juiz ou um tribunal tenha de decidir uma causa com conexão internacional. Elas estabelecem sob quais pressupostos um juiz ou tribunal doméstico está autorizado a conhecer e decidir uma causa com conexão internacional e ainda está obrigado a proceder ex officio nessa função. Por outro lado, as normas da competência interna são aplicáveis, tão somente, se o juiz ou o tribunal for competente internacionalmente. Na aplicação dessas normas, o juiz deve examinar, em primeiro lugar, se a causa com conexão internacional enquadra-se nos limites que determinam a extensão da jurisdição nacional, para depois verificar se, tendo competência internacional, a causa incluir-se-á entre as que lhe tocam em virtude das regras da competência interna10.
Nos limites do direito internacional público, as normas sobre a competência internacional decorrem da soberania de cada Estado, fundado no seu direito de determinar, individualmente, a extensão da jurisdição doméstica. Assim, são possíveis conflitos positivos de competência, situações em que, com relação a uma causa com conexão internacional, segundo o direito de mais de um país, os tribunais domésticos são internacionalmente competentes. Entretanto, é possível também que segundo o direito interno de qualquer país nenhum juiz ou tribunal seja internacionalmente competente para decidir uma causa. Nesse contexto, fala-se em conflito negativo de competência internacional11.
Quando o autor de uma ação pode escolher, dentre os vários foros competentes, em países diferentes, aquele que lhe parece mais favorável, usa-se a expressão forum shopping12.
Em particular, países da common law permitem que o juiz ou tribunal proíba a uma das partes de processo litigar perante o Poder Judiciário de outro Estado ou perante tribunal arbitral com sede no exterior quando forem cumpridos determinados requisitos legais in casu para decretar essa medida, denominada em geral anti-suit injunction.
Na prática é aplicada, basicamente, com o intuito de forçar a execução de cláusulas compromissórias ou cláusulas de eleição de foro, para impedir a instauração ou continuação de processo judicial em país que não respeita direitos processuais básicos, constitucionalmente garantidos às partes pela lex fori, bem como para combater abusos na procura de um foro no exterior, ou seja, o forum shopping abusivo13. Verifica-se, na prática, que também empresas brasileiras podem ser afetadas por anti-suit injunctions de origem estrangeira14. No Brasil se detectam poucas decisões judiciais que admitem a anti-suit injunction, e isso com a finalidade básica de restringir a arbitragem, sobretudo no âmbito de contratos administrativos ou de sociedades de economia mista15, mas, atualmente, também no contexto da arbitragem privada internacional16.
O termo forum non conveniens, por outro lado, significa que um juiz, em princípio, é internacionalmente competente para julgar uma lide, conforme as normas vigentes da lex fori. No caso, porém, é-lhe facultado recusar o julgamento da lide concreta, por entender mais conveniente que a justiça de um determinado país estrangeiro julgue a mesma causa. A doutrina do forum non conveniens, no entanto, é controvertida17. Ela tem a sua origem no direito escocês do século XVIII. Atualmente, é divulgada, basicamente, em países vinculados ao sistema jurídico da common law, como a Inglaterra e os Estados Unidos, e teve uma leve influência ainda em países que não pertencem a esse sistema jurídico, como, p. ex., a Holanda e a Suíça18. Para caracterizar o forum non conveniens, a doutrina desenvolveu vários critérios delimitadores. Em primeiro lugar deve existir um foro diferente daquele onde foi instaurado o processo, sendo igualmente competente para julgar toda a lide. Esse foro deve ser o mais conveniente para as partes. Para avaliar o critério da conveniência, são analisados no caso concreto os seus interesses privados (private interests) na lide. São levados em consideração, entre outros, como interesses privados relevantes das partes: o acesso aos meios de prova, principalmente bens imóveis, bem como a residência das testemunhas, a exequibilidade da sentença e os custos do processo. São irrelevantes, por outro lado, a aplicação de um direito mais favorável para uma das partes e o fato de um outro sistema jurídico não se equiparar àquele do foro, desde que sejam garantidos os direitos fundamentais no processo para as partes, previstas também no ordenamento jurídico doméstico. Se não prevalecerem interesses privados por parte do autor ou do réu, o tribunal examinará em seguida a doutrina do forum non conveniens sob a perspectiva do interesse público envolvido. Nesse contexto, o tribunal possui um interesse legítimo de não dever julgar lides sem vínculo específico com o foro. Assim sendo, pode ser considerado também que o tribunal não está familiarizado com o direito aplicável à causa a ser julgada. Finalmente, o foro mais conveniente (forum conveniens) deve tutelar a pretensão requerida no seu sistema jurídico com uma sanção adequada que seja comparável àquela existente no foro para que não exista a possibilidade de denegação de justiça para o autor da ação perante o foro alienígena. A doutrina do forum non conveniens se justifica no sistema jurídico anglo-americano porque ali a competência internacional dos juízes e dos tribunais costuma ser muito abrangente. Ela é um instrumento eficaz para evitar uma atração exorbitante de competência dos tribunais no âmbito internacional. Nos países que seguem o sistema da civil law, porém, a mesma doutrina, em princípio, deve ser rejeitada. Assim também no Brasil, que delimita a competência internacional dos seus tribunais expressamente em lei, ou seja, dentro do Código de Processo Civil19. Uma aplicação irrestrita dessa teoria no direito brasileiro poderá conflitar com o princípio constitucional do livre acesso à justiça20. Ademais, poderá gerar insegurança jurídica e perda de tempo para as partes21.
Considerando-se que as normas da competência internacional estão fora do alcance da livre disposição das partes, não podem elas ser modificadas por contrato22. O juiz deve conhecer de ofício a sua competência internacional para julgar a lide sub judice23.
As fontes de direito, nas quais se encontram as normas sobre a competência internacional, são, principalmente, os códigos de direito processual civil, as codificações nacionais sobre o direito internacional privado (quando existirem) e normas isoladas sobre a competência internacional distribuídas em leis específicas. Estão também em vigor alguns tratados e convenções internacionais referentes à matéria. Nesse contexto destacam-se, entre outras, as Convenções de Haia concernente à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável quanto à Proteção de Menores, de 5 de outubro de 1961, e aquela relativa à Competência de Autoridades, Lei Aplicável e Reconhecimento de Decisões em Matéria de Adoção, de 15 de novembro de 1965, ambas não ratificadas pelo Brasil. Seguem o princípio da lex fori em foro próprio, ou seja, determinam a competência internacional, estipulando que o tribunal competente aplique seu próprio direito, a saber, o da lex fori. Cumpre mencionar entre outros, outrossim, o Regulamento n. 44/2001 do Conselho da União Europeia, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, que entrou em vigor em 1º de março de 2002. Em relação ao Brasil, convém ressaltar o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual, celebrado entre os países integrantes do Mercosul em 5 de agosto de 1994, e que entrou em vigor internacionalmente no dia 6 de agosto de 199624.
B. Classificação de Competência Internacional
Distinguem-se normas diretas e normas indiretas de competência internacional. As primeiras definem de forma direta quando os tribunais domésticos são competentes internacionalmente perante um processo com conexão internacional instaurado no próprio país. No Brasil, principalmente os arts. 88 e 89 do Código de Processo Civil tratam das normas diretas da competência internacional. Por outro lado, as normas indiretas de competência internacional estão relacionadas sempre a causas com conexão internacional anteriormente submetidas à apreciação de um juiz ou tribunal estrangeiro. A competência internacional indireta será examinada pelo juiz ou pelos tribunais domésticos, por ocasião do processo de reconhecimento (homologação) de uma decisão proferida por autoridade judiciária estrangeira no país. No Brasil, somente o Superior Tribunal de Justiça é competente para homologar sentenças estrangeiras. Constitui requisito indispensável à homologação de sentença estrangeira que seja proferida por juiz competente25, ou seja, durante o processo de homologação, o Superior Tribunal de Justiça sempre examina a competência internacional indireta da autoridade judiciária estrangeira26.
Outra classificação distingue entre as competências geral e especial admitidas pela lei. Os Estados, em regra, reconhecem como foro geral, no plano internacional, aquele do domicílio do réu, assim, ocorrendo também no Brasil27. Os foros admitidos pela lei, além do foro geral do domicílio do réu, como, p. ex., o foro da eleição, são chamados foros especiais.
A lei pode admitir a possibilidade de a justiça de outro Estado também ser internacionalmente competente para julgar uma causa idêntica entre as mesmas partes. Nesse contexto, costuma-se falar em competência concorrente, relativa, alternativa ou cumulativa. Se a lei, contudo, estabelece que unicamente a justiça doméstica é internacionalmente competente, com exclusão de qualquer outra, para julgar uma lide, usa-se o termo “competência exclusiva ou absoluta”. Isso significa que, para os processos indicados, a lex fori reconhece como internacionalmente competentes apenas os seus juízes e tribunais.
Costuma-se falar de foros exorbitantes quando é suficiente, para fixar a competência internacional, uma conexão mínima dos fatos com a lex fori28.
O princípio da perpetuatio fori é o aplicável, também, com relação aos processos com conexão internacional. Em princípio, isso significa que, uma vez determinada a competência, as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente são irrelevantes29.
C. Normas de Competência Internacional no Direito Brasileiro
A competência internacional da justiça brasileira é matéria regida pelos arts. 88 e 89 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:
“Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:
I — o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil30;
II — no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação31;
III — a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no n. I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal32.
Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:
I — conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil33;
II — proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional”34.
O art. 651, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabelece importante regra quanto à competência internacional, referente à jurisdição na área de direito do trabalho. O teor dessa disposição é o quanto segue:
“Art. 651. A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento35 é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro”.
Nos casos previstos no art. 88 do Código de Processo Civil, o direito brasileiro admite a possibilidade de a justiça de outro Estado ser igualmente competente para julgar a causa. Trata-se, pois, de competência concorrente, relativa, alternativa ou cumulativa. Os arts. 89 do Código de Processo Civil e 651, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho, pelo contrário, estabelecem foros exclusivos ou absolutos, tendo em vista a competência internacional.
Quando a lei36 se refere ao domicílio do réu, o conceito coincide com aquele do Código Civil brasileiro37. Consoante esse diploma legal, o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo38. Se tiver diversas residências onde alternadamente viva, considerar-se-á seu domicílio qualquer desses ou aquelas39. Ademais, é reputado domicílio da pessoa natural o lugar onde exerce a sua profissão, levando em consideração as relações jurídicas a ela vinculadas. Quando a pessoa exercitar ainda a sua profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem40.
Caso a competência internacional basear-se no domicílio da pessoa física, e esta tiver, além do domicílio no estrangeiro, também domicílio no Brasil conforme as regras do Código Civil, tal fato constitui a competência internacional da justiça brasileira.
Sendo pessoa jurídica de direito privado, seu “domicílio” é “o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos”41. Tendo ela diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um será considerado domicílio para os atos nele praticados42. Acrescenta-se ainda: “Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder”43.
Reputa-se domiciliada no Brasil pessoa jurídica estrangeira que tiver aqui agência, filial ou sucursal44. A doutrina entende, e com razão, que para firmar a competência internacional da justiça brasileira, nesses casos, é necessário que as ações sejam oriundas de atos próprios das agências, filiais ou sucursais localizadas no território brasileiro45. Finalmente, a lei deixa claro que o gerente da filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídica estrangeira, a receber a citação inicial para o processo de conhecimento, de execução, cautelar e especial46.
A lei suscita dúvidas, outrossim, quando se refere a bens situados no Brasil47. Quanto à regra estabelecida de que à autoridade judiciária brasileira compete, com exclusão de qualquer outra, conhecer as ações relativas a imóveis situados no Brasil48, parece certo que a lei abranja todas as ações fundadas em direito pessoal e real que versem sobre bens imóveis49.
Por outro lado, quando a lei se refere ao procedimento de inventário e partilha de bens situados no Brasil50, a ela se relaciona apenas a sucessão causa mortis, não incluindo, destarte, na competência exclusiva da justiça brasileira a partilha dos bens situados no Brasil de um casal por ocasião de seu processo de separação judicial ou de divórcio com tramitação no exterior51. Nesse sentido, parece firmar-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quando a partilha em relação a imóvel situado no Brasil foi consensual. Diferente, todavia, decide esse Colendo Tribunal quando a partilha de imóvel situado no Brasil foi litigiosa. Nesse caso, o dispositivo da sentença estrangeira de divórcio que se relaciona à partilha de imóvel situado no país não será homologado pelo Superior Tribunal de Justiça52.
Tratando-se de bens situados no Brasil, todavia, estes terão que ser inventariados e partilhados no país, quando relacionados à sucessão causa mortis. A competência da justiça brasileira, nestes casos, é exclusiva53.
Sendo os bens localizados fora do Brasil, a doutrina e a jurisprudência amplamente predominantes até a presente data concluem que a justiça brasileira é internacionalmente incompetente para proceder ao inventário e à partilha causa mortis54. Ademais, nestes casos é inviável o requerimento para expedição de carta rogatória com o objetivo de obter informações a respeito de eventuais depósitos bancários no exterior55, quando for direcionada a ordem judicial de imediato à partilha desses bens, sendo que o ordenamento jurídico pátrio adotou o princípio da pluralidade de juízos sucessórios em nível internacional56. Sem prejuízo desse princípio, a expedição de carta rogatória, porém, pode ser admitida in casu, na medida em que seja presente motivo de ordem pública, pressupondo que as questões da competência internacional e da expedição de carta rogatória em relação ao mesmo processo são individualizáveis. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido. Para este Egrégio Tribunal, portanto, a possibilidade de expedição de carta rogatória com a finalidade de obter informações de instituição financeira estrangeira não pode ser denegada a priori. É de ser deferida a medida, caso esteja relacionada ao processo e coberta do interesse público57.
Por outro lado registra-se jurisprudência no sentido de que a homologação da sentença estrangeira, em princípio, não é impossível quando se pronuncia apenas de forma declaratória com relação à qualidade de uma pessoa como herdeiro do de cujus ou quando este deixou testamento que foi confirmado por sentença judicial proferida no exterior e todos os possíveis beneficiados pela sua herança concordaram com o reconhecimento desta sentença no Brasil58.
Tratando-se de ação de divórcio movida no Brasil, ainda se encontra jurisprudência no sentido de que a justiça brasileira é internacionalmente competente para a partilha de bens, embora tais bens sejam localizados no exterior59. Ademais, verifica-se acórdão publicado segundo o qual a Justiça brasileira é internacionalmente competente para requerer informações perante o Juízo estrangeiro competente mediante carta rogatória em ação cautelar de arrolamento de bens com relação a contas bancárias já bloqueadas no exterior, quando tais informações forem necessárias à correta elaboração da partilha em processo de divórcio pendente no Brasil60.
Quanto a uma ação de reconhecimento e dissolução de união estável com pedido de partilha de bens situados no exterior, verifica-se jurisprudência no sentido de que a Justiça brasileira não é internacionalmente competente para a partilha destes bens61.
Todos os casos previstos na lei constituem, por si só, a competência internacional da justiça brasileira, o que a obriga a prestar tutela jurisdicional às partes interessadas perante a lide sub judice. É dispensável que os requisitos legais sejam cumpridos, cumulativamente, na espécie62. Por outro lado, a enumeração constante da lei não é exaustiva. Podem, na prática, surgir casos não regulados na lei, perante os quais a justiça se declare competente internacionalmente63. Uma importante corrente da doutrina pátria entende que nesses casos omissos são aplicáveis, como normas supletivas, aquelas da competência interna64.
Segundo nosso entendimento, os critérios adotados para a fixação da competência interna não se coadunam, necessariamente, com aqueles estabelecidos para a competência internacional. Esta delimita a extensão da jurisdição pátria em face daquela dos outros Estados, sendo, destarte, de natureza territorial.
Como já foi demonstrado, a competência interna não está restrita àquela do foro ou territorial. E, no que diz respeito a esta última, está estabelecida em função de causas com conexão nacional, mas não com conexão internacional, às quais se aplicam as normas do direito internacional privado vigentes no país. Seguindo essa linha de raciocínio, entendemos que a competência internacional deveria ser examinada sob esse ângulo.
José Ignácio Botelho de Mesquita caminha nessa direção. Esse autor desenvolveu a teoria do “princípio da efetividade”, prelecionando que o Estado deveria tão só julgar causas com conexão internacional nas quais estivesse juridicamente interessado. Exemplificando a sua tese, Botelho de Mesquita limita-se ao exame de sentenças condenatórias suscetíveis de execução65, deixando de cogitar as sentenças constitutivas e declaratórias que prescindem de posterior execução66, bem como as sentenças executivas lato sensu67 e mandamentais68, que parte da doutrina inclui na classificação das sentenças judiciais69.
Cumpre ressaltar neste contexto que o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se pronunciar com relação à teoria desenvolvida pelo eminente processualista e professor universitário paulista. Segundo o Egrégio Tribunal a autoridade judiciária brasileira, de fato, terá que encontrar um interesse para conhecer e julgar a causa sub judice com conexão internacional. Este interesse, ademais, deverá ser examinado sob dois aspectos, a saber, os princípios da efetividade e da submissão. Quanto ao princípio da efetividade, a Corte seguiu a definição de Botelho de Mesquita. Em relação ao princípio da submissão, considera que a justiça brasileira seja internacionalmente competente, ou seja, possa exercer jurisdição, nas causas em que as partes litigantes tenham aceitado se submeter à jurisdição brasileira, ainda que no ordenamento jurídico brasileiro não houvesse previsão legal expressa neste sentido70.
Na prática, duas, principalmente, são as hipóteses controversas na doutrina e na jurisprudência, com relação às quais a lei é omissa, não determinando se a justiça brasileira é internacionalmente competente ou não.
Em primeiro lugar, a lei não se manifesta quanto à competência internacional da justiça brasileira em casos relacionados ao direito de família, em particular de pedidos de divórcio, formulados pelo cônjuge domiciliado no País, de nacionalidade brasileira ou estrangeira, seja na qualidade de marido ou mulher, contra o outro cônjuge que esteja domiciliado ou residindo no exterior. A jurisprudência, nesses casos, não é pacífica ainda71.
Consoante a legislação em vigor, a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família72. Essa norma indicativa ou indireta de direito internacional privado abrange, sem sombra de dúvida, o divórcio, instituto de direito de família.
Conforme lição do eminente professor e magistrado Yussef Said Cahali, a justiça brasileira não pode negar-se a tutelar o direito à dissolução da sociedade conjugal do cônjuge domiciliado no Brasil se a legislação pátria lhe assegura tal direito. Nesse caso, juridicamente não é relevante o domicílio do cônjuge demandado73.
O fundamento para a afirmação da competência internacional baseia-se aqui na própria norma indicativa ou indireta de direito internacional privado vigente no País74. Esta determina como regente o direito aplicável no domícilio do autor, ou seja, o brasileiro. Para que este possa ser efetivamente aplicado, faz-se mister que a Justiça brasileira se declare internacionalmente competente neste caso75.
De suma relevância prática no âmbito do direito de família são também as ações relacionadas à guarda e visitação de menor, bem como as ações de alimentos, quanto à delimitação da jurisdição da Justiça brasileira em nível internacional.
Quando o menor e o detentor de sua guarda tiverem o seu domicílio no Brasil, a Justiça brasileira, basicamente, sempre é internacionalmente competente para decidir em relação à guarda e ao direito de visitação de menor76.
Levando em consideração uma ação de alimentos, a Justiça brasileira é internacionalmente competente para conhecer e julgá-la quando o credor tiver o seu domicílio ou a sua residência no Brasil e quando o réu mantiver vínculos pessoais no país77.
Outro tópico, de suma relevância prática, é a submissão voluntária de ambas as partes ou de pelo menos uma delas em lides com conexão internacional a um determinado foro. A legislação em vigor não dispõe nada expressamente a seu respeito. Reconhece-se, em princípio, a submissão voluntária do réu, domiciliado no exterior, à justiça brasileira. Mas, enquanto Botelho de Mesquita exige que a sentença seja exequível no País para admitir a competência internacional, fundada na submissão voluntária do réu domiciliado no exterior78, parece-nos suficiente o interesse razoável das partes para se submeterem à justiça brasileira79.
Na prática, porém, o que causa polêmica no meio jurídico não é tanto a submissão voluntária à jurisdição brasileira de uma pessoa domiciliada no exterior. Desperta maior interesse a questão de determinar em que medida a parte domiciliada no Brasil pode submeter-se, voluntariamente, à jurisdição estrangeira. Para abordar esse tópico interessante, é mister esclarecer, primeiramente, alguns conceitos básicos. Estes não coincidem plenamente com aqueles referentes à competência interna, quando utilizados na sua dimensão internacional, embora seja idêntica a sua denominação. Ao contrário da competência interna, a competência internacional é sempre territorial, de modo que os conceitos serão analisados, a seguir, apenas sob esse aspecto.
A submissão voluntária pode ser expressa ou tácita. Sendo expressa, é feita mediante cláusula eletiva de foro, ou seja, as partes fixam a competência territorial ou de foro, mediante contrato, determinando o foro de eleição antes de ajuizarem uma ação80. Em regra, a cláusula de eleição de foro faz parte do próprio instrumento que abrange todas as outras cláusulas, quando vinculado a um contrato internacional celebrado entre as partes81.
Quanto aos efeitos jurídicos da cláusula de eleição do foro, distingue-se, na sua dimensão internacional, entre derrogação e prorrogação do foro. Fala-se em derrogação quando as partes elegem um foro no estrangeiro, para dirimir suas controvérsias, que não seria internacionalmente competente, conforme a lex fori, se as partes não tivessem celebrado o acordo sobre a sua eleição. A questão, nesse caso, é determinar se o foro nacional, que segundo a lei é competente, foi validamente excluído ou derrogado mediante a cláusula de eleição do foro, ou se a lei não atribui essa força a tal cláusula82. Diz-se prorrogação quando as partes elegem um foro que, segundo a lex fori, não seria o internacionalmente competente se as partes não tivessem celebrado o acordo sobre a eleição do foro. A questão nesse caso é se a lex fori aceita a prorrogação83.
Enquanto a submissão voluntária expressa pressupõe um foro eleito pelas partes, antes que uma delas instaure um processo perante a justiça, a submissão voluntária tácita resulta do fato de que o réu não arguiu a exceção declinatória de foro na forma e nos prazos previstos na lei, em face de um processo já instaurado no fórum84.
Examinando a validade da submissão voluntária no âmbito internacional, sob a ótica do direito brasileiro, é necessário distinguir as duas modalidades descritas, a saber: a submissão voluntária expressa e a tácita.
No que diz respeito à cláusula de eleição de foro, que consta principalmente nos contratos internacionais, o Brasil, nos dias atuais, a reconhece amplamente85. A liberdade das partes, entretanto, não é absoluta. Admite-se a cláusula de eleição de foro tão somente se escrita e se aludir expressamente a determinado negócio jurídico86. Também não é permitido que se incluam pretensões sobre as quais, pela lei, as partes não poderiam livremente dispor, e que esta exclua, nesses casos, expressa ou tacitamente, a eleição do foro pelas partes ou determine que um foro seja exclusivo, ou seja, inderrogável87. Ressalvas devem ser feitas, outrossim, quanto a cláusulas inseridas nos contratos de adesão, como aqueles de transporte internacional88. Além disso, leis de aplicação imediata89 podem prejudicá-las90. Por fim, a violação da ordem pública, no caso concreto, afeta qualquer cláusula de eleição de foro91.
Se for proposta pelo autor uma ação perante o juízo do domicílio do réu no Brasil ou aqui deveria ser cumprida a obrigação principal92, diverso do foro alienígena eleito pelas partes, de lege lata, deve prevalecer a competência do juiz brasileiro, não sendo possível, nesse caso, que a cláusula de eleição de foro, embora válida, afaste a jurisdição nacional93. O direito brasileiro se distingue neste sentido de ordenamentos jurídicos estrangeiros que estão prevendo basicamente a exclusividade do foro contratual94 ou uma presunção de sua exclusividade95 no contexto internacional. Tal, no entanto, não significa que uma das partes possa propor idêntica ação no Brasil, quando ela, previamente, submeteu-se à jurisdição estrangeira, em virtude de existência de cláusula de eleição válida entre as partes, e a sentença no respectivo processo já transitou em julgado. Ainda que o Brasil não reconheça a litispendência no âmbito internacional96, o direito pátrio não permite o comportamento contraditório das partes no processo. Este é o caso, por exemplo, quando uma das partes, por primeiro, ajuíza uma ação contra a outra no exterior, fundada em cláusula de eleição válida, em seguida perde a ação, e, após o seu trânsito em julgado, propõe idêntica ação contra a mesma parte no Brasil. Um comportamento deste tipo viola o princípio da boa-fé, não merecendo ser protegido pela lei, considerando que o respeito em relação a esse princípio básico predomina também no direito processual civil97.
Se o foro eleito pelas partes fosse no Brasil, e a autora, domiciliada no exterior, pretendesse propor uma ação contra o réu, domiciliado no Brasil, alhures, prevaleceria o foro brasileiro eleito98, a não ser que este se submetesse voluntária e validamente à jurisdição estrangeira.
Já mais complexa é a hipótese em que o autor aciona o réu, domiciliado no Brasil, no foro eleito pelas partes no estrangeiro, e a parte ré, embora validamente citada, não se queira submeter à jurisdição estrangeira. Nesse caso, segundo nosso entendimento, o réu domiciliado no Brasil não tem como recusar a sua sujeição à jurisdição alienígena se a cláusula de eleição de foro é válida, resultando desse acordo entre as partes a renúncia prévia ao foro nacional que seria competente sem a sua derrogação. Caso o réu, domiciliado no Brasil, não se manifeste perante a ação proposta no exterior, o processo correrá a sua revelia, sendo a sentença posterior suscetível de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. Também a arguição de exceção declinatória de foro pelo réu não levaria a outro resultado, por ser a renúncia ao foro derrogado categórica e definitiva99.
A solução, porém, não é a mesma quando se trata de submissão voluntária tácita perante foro estrangeiro. Nesse caso, não há foro contratual ou de eleição entre as partes, com renúncia prévia de ambas a um outro foro nacional, igualmente competente por lei. Por essa razão, o réu, domiciliado no Brasil, pode excepcionar com êxito o foro estrangeiro, caso não pretenda sujeitar-se à jurisdição estrangeira100.
Contudo, o réu deve manifestar-se a respeito da competência da justiça estrangeira para não correr o risco de que o processo seja julgado a sua revelia, o que traria como consequência o reconhecimento, pelo Brasil, de uma sentença proferida pela justiça estrangeira101. Para ter esse efeito, já é suficiente uma declaração feita pelo réu por ocasião de sua citação por carta rogatória no Brasil, afirmando a incompetência do juízo estrangeiro. Não se exige que o réu, domiciliado no Brasil, contrate advogados no exterior, comparecendo destarte em juízo especificamente para arguir a incompetência da justiça estrangeira102.
A declaração do réu afirmando a incompetência do juízo estrangeiro na ocasião de sua citação por carta rogatória no Brasil protege-o amplamente no País. Se a justiça estrangeira, conforme a sua lex fori, apenas se tornaria competente quando o réu não excepcionasse o foro nos prazos previstos na lei, a aludida declaração do réu já deveria satisfazer, em regra, as exigências da lei do foro estrangeiro para que a própria justiça estrangeira se declarasse incompetente. Nos demais casos, quando a competência da justiça estrangeira conforme a sua lex fori está estabelecida e não depende da forma como o réu atue no processo, o procedimento judicial provavelmente será aquele da revelia, uma vez que a declaração do réu brasileiro a respeito da incompetência do juízo estrangeiro não será reconhecida no exterior. Tal, porém, não o prejudicará no Brasil, porque o Superior Tribunal de Justiça nesse caso não reconhecerá a sentença estrangeira.
Cumpre ressaltar aqui, porém, que o Supremo Tribunal Federal, que possuía a competência exclusiva para a homologação da sentença estrangeira até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial da União do dia 31 do mesmo mês, considerou num acórdão publicado não se tratar meramente de caso de submissão voluntária tácita, mas de submissão necessária quando decorre de qualquer atividade desenvolvida pela pessoa domiciliada no Brasil em país estrangeiro, cuja justiça foi invocada pela parte requerente da homologação de sentença estrangeira. Inclusive, nos casos de responsabilidade civil por ato ilícito, a submissão seria reputada como necessária se o respectivo ato tivesse sido praticado no exterior, e a legislação alienígena nesse caso previsse a competência internacional da justiça local103. Dessarte, os efeitos jurídicos da submissão necessária são os mesmos da submissão voluntária expressa. Caso o réu, domiciliado no Brasil, fique inerte perante a ação proposta no exterior, o processo correrá a sua revelia, sendo a sentença posterior suscetível de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. Sendo aqui regularmente citado conforme as regras de direito vigentes no País, o réu, em todo caso, deve ficar atento a esse fato, levando em consideração as possíveis consequências jurídicas de uma recusa em se submeter ao foro estrangeiro. Contudo, o risco existe apenas se esse foro é concorrente ao brasileiro, mas não em casos de a justiça brasileira ser internacionalmente competente com exclusão de qualquer outra estrangeira.
D. As Imunidades de Jurisdição do Estado Estrangeiro
A possibilidade de ser parte de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional não está restrita aos particulares. O Estado também pode participar, à medida que sua lei interna admita essa atuação, e, se tal for o caso, não viole a legislação de um outro Estado a cujo território a relação jurídica é vinculada104. Nesses casos105, indaga-se se o Estado estrangeiro pode ser acionado perante a justiça de outro Estado soberano e seu patrimônio, situado no território deste, judicialmente executado, baseado em decisão que lhe seja desfavorável. Se não for possível demandá-lo, resultará a sua imunidade de jurisdição, isto é, não estará sujeito à jurisdição de outro Estado soberano, não obstante a justiça desse país, em princípio, ser internacionalmente competente para julgar a relação jurídica objeto da disputa judicial106.
No início do século XX, os Estados, em geral, gozavam ainda de imunidade absoluta perante a justiça de outro Estado. Hoje, porém, reina na doutrina internacional e na jurisprudência dos diferentes países a tese da imunidade relativa ou limitada de jurisdição do Estado estrangeiro107. Desde 1989, também o Supremo Tribunal Federal reconheceu ao Estado estrangeiro, tão somente, imunidade relativa ou limitada108. Os tribunais brasileiros, baseados na decisão da Suprema Corte, em seguida, começaram a se orientar na mesma direção109.
A tese da imunidade relativa ou limitada de jurisdição do Estado estrangeiro significa que ele não gozará automaticamente desse privilégio como Estado soberano. Apenas quando atuar iure imperii, ou seja, em caráter oficial e em inter-relação direta com o Estado local, poderá invocar com êxito o privilégio110, a não ser que tenha validamente renunciado a seu respeito111. Se o Estado estrangeiro, porém, pratica um ato iure gestionis, ou seja, de gestão ou negocial, como se fosse um particular, está sujeito, como qualquer outro estrangeiro, à jurisdição local112. Em particular, afasta-se a imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro, caso a lide sub judice seja de natureza civil, comercial ou trabalhista, ou de qualquer forma se enquadre no âmbito do direito privado113.
Mas a distinção entre imunidade absoluta e relativa ou limitada pode ser difícil no caso concreto114. Por esse motivo, vários países estabeleceram regras sobre as imunidades do Estado estrangeiro em sua legislação interna, ou mesmo buscaram a harmonização dessas regras mediante adesão a um tratado internacional115. Convém lembrar nesse contexto que também a Assembleia Geral das Nações Unidas em sua sexagésima quinta sessão plena, em 2 de dezembro de 2004, por meio da Resolução n. 59/38, aprovou a Convenção com relação às imunidades de jurisdição dos Estados e de seus bens (Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens). Ela não entrou em vigor ainda internacionalmente116, mas por certo influenciará a prática dos Estados em virtude de seu caráter universal. A Convenção distingue, por exemplo, os limites da imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro nos processos de conhecimento e de execução117. Conforme o seu teor, a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro no processo de execução é mais abrangente, visto que esse princípio vem sendo reconhecido também pelos tribunais superiores no Brasil, ainda que se note divergência jurisprudencial a respeito de seus exatos limites118.
Diante do exposto, os Estados estrangeiros não gozam automaticamente de imunidade de jurisdição, sendo esse privilégio restrito a atos praticados iure imperii. Mesmo nestes casos, porém, o Estado estrangeiro será comunicado em relação a uma ação proposta, para que possa se manifestar a respeito, em particular, referente ao seu direito de imunidade jurisdicional, ao qual lhe é sempre possível renunciar119.
Mas como é visto o Estado estrangeiro e por quem é representado?
Conforme o direito costumeiro internacional, o governo de um Estado estrangeiro e o seu presidente, como o seu representante, não estão sujeitos à jurisdição dos outros Estados, se agindo iure imperii. Uma decisão da Corte Internacional de Justiça de Haia, proferida em 14 de fevereiro de 2002120, confirmou expressamente este princípio, impondo-lhe, porém, determinados limites. Destarte, o representante de um Estado estrangeiro está sujeito ao direito vigente no seu país de origem. Além disso, ao Estado é facultado renunciar a sua imunidade em relação ao Estado que pretende acionar o seu representante. Ademais, a imunidade deste termina quando deixa o seu cargo, levando em consideração os seus atos particulares. Quanto aos atos praticados iure imperii, todavia, a sua imunidade prevalece em todo caso também após o exercício de seu cargo121. A regra se aplica apenas em relação a tribunais de um Estado. A mesma restrição não vincula juridicamente Cortes Internacionais de Justiça122. Assim, por exemplo, uma ação proposta perante o Tribunal Penal Internacional de Haia123 contra um representante de um Estado é cabível. Nos termos de seu Estatuto, o Tribunal tem competência para julgar os crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão124.
Das imunidades de jurisdição do Estado estrangeiro e de seu governo e seu presidente, convém distinguir aquelas dos diplomatas e cônsules, à medida que estão protegidos pelas Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18 de abril de 1961, e sobre Relações Consulares, de 24 de abril de 1963125, ambas vigentes no Brasil126.
Organizações internacionais também podem gozar de imunidade de jurisdição no país da sua sede127. A sua extensão, porém, é controvertida na doutrina internacional, e a aplicação prática pelos tribunais estatais e arbitrais não é uniforme128.
A tendência mais recente, no Brasil, entretanto, é reconhecer,
em regra, a imunidade absoluta de jurisdição da organização internacional129.
Se forem cumpridos determinados requisitos, ainda empresas estatais pertencentes a um Estado estrangeiro podem gozar do mesmo privilégio130.
Como regra geral, as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País, no Brasil, são processadas pela Justiça Federal131. Tratando-se de litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território, é competente para processá-lo e julgá-lo originariamente o Supremo Tribunal Federal132. Quanto a litígios de natureza trabalhista, a competência é da Justiça do Trabalho133.
Levando em consideração os prazos a serem observados no processo, o Estado estrangeiro, quando é parte, não está equiparado ao brasileiro e, por esse motivo, não pode invocar as prerrogativas estabelecidas no Código de Processo Civil para ele134.
Na prática forense são frequentes reclamações trabalhistas propostas por funcionários brasileiros com domicílio no País contra Estados estrangeiros. Esses funcionários, em geral, prestam serviços a uma repartição diplomática ou consular de Estado estrangeiro situada no país135. Ademais, registra-se, entre outras ações136, considerável número de execuções fiscais movidas contra Estados estrangeiros no Brasil.
Atualmente é pacífico na jurisprudência dos tribunais do País que o Estado estrangeiro não goza de imunidade de jurisdição em processos trabalhistas137. Porém — suscita dúvidas ainda —, em que medida o seu patrimônio situado no território brasileiro está imune e, portanto, não sujeito à constrição judicial na fase da execução da sentença em relação à qual foi condenado, quando se recusa a cumpri-la.
Diante da aparente injustiça em não cumprir sentenças proferidas no âmbito da Justiça do Trabalho, detectam-se decisões de juízos da 1ª Instância que admitem a execução contra o Estado estrangeiro quase sem restrições138. Esse, todavia, não é o entendimento dos tribunais superiores, que respeitam nas suas decisões basicamente a imunidade do Estado estrangeiro no processo de execução instaurado contra ele no País139. Com efeito, devem ser respeitadas sempre as normas das Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18 de abril de 1961, e Consulares, de 24 de abril de 1963, que prescrevem ser fisicamente invioláveis os locais da missão diplomática, com todos os bens ali situados, assim como os locais residenciais utilizados pelos quadros diplomático, administrativo e técnico140. Esses imóveis e os valores mobiliários não podem ser objeto de busca, requisição, penhora ou qualquer outra medida de execução, sendo os arquivos e documentos da missão diplomática invioláveis141. Ademais, a imunidade do Estado estrangeiro abrange os créditos em contas bancárias destinadas a cobrir despesas com as suas missões diplomáticas e consulares, e de suas missões perante as organizações internacionais, bem como de suas delegações em órgãos de organizações internacionais e conferências internacionais142, além de outros bens patrimoniais específicos, destinados a ser utilizados pelo Estado estrangeiro para fins de serviço público e não apenas para fins comerciais, quando forem situados no Estado do foro143.
As mesmas regras são aplicáveis, mutatis mutandis, em relação às execuções fiscais movidas contra o Estado estrangeiro no País. Além disso, as mencionadas Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas e Consulares prescrevem expressamente que o Estado acreditante e o chefe da missão estão isentos de todos os impostos e taxas nacionais, regionais ou municipais sobre os locais da missão de que sejam proprietários ou inquilinos, excetuados os que representem o pagamento de serviços específicos que lhes sejam prestados (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas)144, e que os locais consulares e a residência do chefe da repartição consular de carreira de que for proprietário ou locatário o Estado que enviou a pessoa que atue em seu nome, estarão isentos de quaisquer impostos e taxas nacionais, regionais e municipais, excetuadas as taxas cobradas em pagamento de serviços específicos prestados (Convenção de Viena sobre Relações Consulares)145. Essas regras, decorrentes do direito internacional, nem sempre vêm sendo observadas pelos juízos das instâncias inferiores, o que já não ocorre nos tribunais superiores146.
O princípio da imunidade do Estado estrangeiro percorreu uma longa evolução histórica. Foi reconhecido por Bartolus de Sassoferato (1314-1357) como princípio válido no direito internacional, usando a fórmula par in parem non habet imperium para expressá-lo147. No decorrer do tempo, o princípio da imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro confirmou-se na prática da vida internacional, transformando-se na acepção que hoje se atribui ao conceito148.

1. Cf., entre muitos, Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 11. ed., São Paulo, Saraiva, 1984, v. 1, p. 199-207.

2. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

3. O art. 90 do Código de Processo Civil, na realidade, trata da litispendência internacional.

4. Arts. 91 e 92 do Código de Processo Civil.

5. Art. 93 do Código de Processo Civil.

6. Arts. 94 a 111 do Código de Processo Civil.

7. V. p. 296-306, adiante.

8. Sobre os conceitos da jurisdição e da competência internacional em geral, v. Walther J. Habscheid, Jurisdiction, Gerichtsbarkeit und Zuständigkeiten im internationalen Kontext, in Festschrift für Hans Friedhelm Gaul zum 70. Geburtstag, coord. Eberhard Schilken, Ekkehard Becker-Eberhard e Walter Gerhardt, Bielefeld, Verlag Ernst und Werner Gieseking, 1997, p. 295-304.

9. Também é possível que a competência internacional possa ser regulada por tratado internacional. V., a respeito, p. 278, adiante.

10. V., por último, José Ignácio Botelho de Mesquita, Da competência internacional e dos princípios que a informam, RP, 50:53, 1988. Cf. no mesmo sentido: 1º TACivil, 3ª Câm., AgIn 723.421-1-SP, rel. Juiz Carvalho Viana, j. 16-12-1997, v.u., reproduzido em AASP, n. 2191, 25 a 31-12-2000, p. 1661-3.

11. Para esses casos indesejáveis de denegação de justiça no âmbito internacional, diversos ordenamentos jurídicos nacionais preveem competência internacional subsidiária, denominada emergencial. Assim, p. ex., o art. 3 da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, estabelece: “Lorsque la présente loi ne prévoit aucun for en Suisse et qu’une procédure à l’étranger se révèle impossible ou qu’on ne peut raisonnablement exiger qu’elle y soit introduite, les autorités judiciaires ou administratives suisses du lieu avec lequel la cause présente un lien suffisant sont compétentes”.

12. V., entre outros, mais detalhadamente, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 83-7.

13. Cf. Christian Schmidt, Anti-suit injunctions im Wettbewerb der Rechtssysteme, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 52:492-8, 2006; Peter Schlosser, Anti-suit injunctions zur Unterstützung von internationalen Schiedsverfahren, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 52:486-92, 2006.

14. V., nesse sentido, John Fellas, The enjoining of Brazilian lawsuits by U.S. courts, Revista de Arbitragem e Mediação, 3:155-64, 2006.

15. V., nesse sentido, Arnoldo Wald, As anti-suit injunctions no direito brasileiro, Revista de Arbitragem e Mediação, 3:29-43, 2006.

16. V., nesse sentido, duas decisões dos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e Minas Gerais, publicadas na Revista de Arbitragem e Mediação, 13:270-2 e 278-80, 2007.

17. V., a respeito, entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 184-8; Michael L. Ultsch, Die Forum-non-conveniens-Lehre im Recht der USA (insbesondere Floridas), Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 43:26-31, 1997.

18. Cf. os arts. 5 e 6 da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987: “Art. 5 — IV. Élection de for. — En matière patrimoniale, les parties peuvent convenir du tribunal appelé à trancher un différent né ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé. La convention peut être passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d’en établir la preuve par un texte. Sauf stipulation contraire, l’élection de for est exclusive. L’élection de for est sans effet si elle conduit à priver d’une manière abusive une partie de la protection qui lui assure un for prévu par le droit suisse. Le tribunal élu ne peut décliner sa compétence: a. Si une partie est domiciliée, a sa résidence habituelle ou un établissement dans le canton où il siège, ou b. Si, en vertu de la présente loi, le droit suisse est applicable au litige. Art. 6 — V. Acceptation tacite. — En matière patrimoniale, le tribunal devant lequel le défendeur procède au fond sans faire de réserve est compétent, à moins qu’il ne décline sa compétence dans la mesure où l’article 5, 3e alinéa, le lui permet”.

19. Quanto à competência territorial interna, poderá modificar-se pela conexão ou continência nos termos do art. 102 do Código de Processo Civil, apenas. Ademais, conforme o art. 87 do mesmo Código “determina-se a competência no momento em que a ação é proposta”. E ainda, conforme o seu art. 263, “considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara”. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia” (perpetuatio fori). V. Nelson Nery Junior, Competência no processo civil norte-americano: o instituto do forum (non) conveniens, RT, 781:30, 2000. Sobre as modificações da competência territorial interna conforme o direito brasileiro em geral cf. Helder Martinez Dal Col, Modificações da competência, RT, 802:105-33, 2002.

20. Veja-se o inciso XXXV do art. 5º da Constituição vigente, de 5 de outubro de 1988: “XXXV — a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; ...”.

21. Cf., com relação à problemática em geral, também Michael L. Ultsch, Die Forum-non-conveniens-Lehre..., revista cit., p. 29-30; e quanto a um caso concreto, atinente à jurisdição internacional brasileira, Ives Gandra da Silva Martins, Jurisdição internacional. Ajuizamento de ação no Brasil por força da aplicação da teoria do forum non conveniens por parte da Justiça americana. Hipótese que não se enquadra nos arts. 88 e 89 do CPC. Inexistência de jurisdição no Brasil. Indeferimento de inicial. Inocorrência de citação e de composição da lide. Falta de legítimo interesse dos pretensos réus para recorrer, RT, 855:57-76, 2007.

22. V., nesse sentido, também, José Ignácio Botelho de Mesquita, Da competência..., revista cit., p. 53.

23. Cf., nesse sentido, por exemplo, STJ, RO 19-BA, 4ª T., rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 21-8-2003, RT, 823:154-6, 2004. A parte interessada pode ainda suscitar como preliminar no sentido do art. 301, II, do Código de Processo Civil a questão da incompetência da Justiça brasileira. Não cabe neste caso a exceção nos termos do art. 304 do Código do Processo Civil, pois quanto à competência internacional se debate a jurisdição, a qual deve ser estabelecida para que possa ser examinada em seguida a competência interna do órgão dotado de jurisdição. No entanto, mesmo sendo arguida como exceção, cumpre ao juiz apreciar a questão da competência internacional de ofício, pois trata-se de delimitar a jurisdição nacional dos tribunais brasileiros. Cf. 1º TACivil, 3ª Câm., AgIn n. 723.421-1-SP, rel. Juiz Carvalho Viana, j. 16-12-1997, v.u., reproduzido em AASP, n. 2191, 25 a 31-12-2000, p. 1661-3.

24. No Brasil foi promulgado pelo Decreto n. 2.095, de 17 de dezembro de 1996, e entrou em vigor na data da sua publicação, ou seja, no dia 18 de dezembro de 1996.

25. Cf. art. 5º, I, da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ, que dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao STJ pela EC n. 45/2004. Nesse contexto, cumpre mencionar, ainda, a Convenção Interamericana sobre a Competência Internacional Indireta para a Eficácia Extraterritorial das Sentenças Estrangeiras, de 24 de maio de 1984, elaborada pela Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado em La Paz, e assinada pelo Brasil, mas ratificada apenas pelo México e pelo Uruguai (posição em 30-12-2010). A convenção deixa, ainda, muitas questões jurídicas sem solução. Cf., a respeito, com detalhes, Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 18-25, 110-1 e 149-52.

26. Quanto à homologação da sentença estrangeira no Brasil, v., com detalhes, p. 309-30, adiante.

27. Cf. art. 88, I, do Código de Processo Civil. Em termos gerais, cf., entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 73-4. A regra, aliás, está expressa pelo termo: actor sequitur forum rei.

28. Sobre a relação da lide com o foro quanto à determinação da competência internacional em geral e no direito comparado, cf. Haimo Schack, Internationale Zuständigkeit und Inlandsbeziehung, in Festschrift für Hideo Nakamura zum 70. Geburtstag am 2. März 1996, Andreas Heldrich e Takeyoshi Uchida (eds.), Tokyo, 1996, p. 491-514.

29. Cf., a respeito, entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 584-5; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 146-7. A doutrina, porém, admite certas exceções a essa regra geral. Tendo em vista o direito brasileiro, cf., notadamente, o art. 87 do Código de Processo Civil.

30. No litisconsórcio passivo, se um dos réus tem sede no exterior e os outros no Brasil, a ação deve ser proposta no foro do domicílio destes, e não do autor. A disposição do § 3º do art. 94 do CPC aplica-se apenas se não existem outros litisconsortes com sede no Brasil. V., neste sentido, STJ, REsp 223.742-PR, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25-10-1999, DJU, 13-3-2000.

31. A cláusula de eleição de foro em contrato de distribuição com conexão internacional não é exclusiva. O cumprimento do contrato em território brasileiro não é capaz de afastar a competência internacional da Justiça brasileira. Neste sentido, por exemplo, STJ, REsp 804.306-SP, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j. 19-8-2008, DJe, 3-9-2008.

32. Com relação à interpretação do art. 88 do Código de Processo Civil, v., em particular, STJ, REsp 861.248-RJ, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 12-12-2006, DJU, 19-3-2007, p. 348; STJ, REsp 498.835-SP, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12-4-2005, DJU, 9-5-2005, p. 391; STJ, REsp 325.587-RJ, 4ª T., rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 6-9-2007, DJU, 24-9-2007, p. 310.

33. V., TJBA, AgIn 3700-4/2009, 5ª Câm. Civ., rel. Des. Rubem Dário Peregrino Cunha, j. 8-9-2009, RT, 891:336-9, 2010. Nesse caso, o Tribunal afirmou a sua competência internacional com fundamento no art. 89, I, do CPC, admitindo o sequestro de imóvel situado no Brasil conforme o art. 822, I, do mesmo diploma legal, ainda que ambas as partes tenham sido domiciliadas no exterior e a situação de litigiosidade das partes tenha sido decorrente da existência de suposta união estável não reconhecida por decisão judicial.

34. O art. 12 da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, também contém regras sobre a competência internacional, dispondo: “É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil”. José Ignácio Botelho de Mesquita (Da competência internacional, revista cit., p. 69) e José Carlos Barbosa Moreira (Relações entre processos instaurados, sobre a mesma lide civil, no Brasil e em país estrangeiro, RF, 252:51, 1975) entendem, com justa razão, que as normas do Código de Processo Civil de 1973 sobre a competência internacional derrogaram o mencionado diploma legal.

35. As Juntas de Conciliação e Julgamento foram extintas pela EC n. 24/99.

36. V. art. 88, I, do Código de Processo Civil.

37. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Sobre o conceito do domicílio no direito brasileiro vigente, cf., entre outros, Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Andréa Leite Ribeiro de Oliveira, Domicílio no Código Civil de 2002, RF, 388:79-91, 2006.

38. Art. 70 do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).

39. Art. 71 do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).

40. Art. 72 do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).

41. Art. 75, IV, do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).

42. Art. 75, § 1º, do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).

43. Art. 75, § 2º, do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).

44. Art. 88, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

45. José Carlos Barbosa Moreira, Problemas..., revista cit., p. 146-7. Note-se ainda que em relação a causas com conexão nacional, o STF proferiu a Súmula 363, com o seguinte teor: “A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato”. Aparentemente contra, porém, TJSP, Ap 1.062.851-4, 21ª Câm. de Direito Privado, j. 30-11-2005, v.u., rel. Des. Itamar Gaino, RT, 848:232-5, 2006, referindo-se, in casu, à lide de relação de consumo com conexão internacional.

46. Art. 12, § 3º, do Código de Processo Civil. V. ainda 2º TACivSP, AgIn 620.546-00/1, 1ª Câm., j. 13-3-2000, rel. Diogo de Salles, RT, 781:294-5, 2000.

47. Art. 89 do Código de Processo Civil.

48. Art. 89, I, do Código de Processo Civil.

49. V. José Carlos Barbosa Moreira, Problemas..., revista cit., p. 147, 159-60, comentando a respeito da doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

50. Art. 89, II, do Código de Processo Civil; e quanto à interpretação desta norma em geral, STJ, SE contestada 843-EX — Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 21-3-2007, RT, 864:186-91, 2007.

51. Nesse sentido, v., também, José Carlos Barbosa Moreira, Problemas..., revista cit., p. 147; e Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., t. 2, p. 1428-9.

52. Cf., entre outras, decisões do STJ, admitindo a homologação referente ao acordo das partes sobre imóvel situado no Brasil, homologado pela Justiça alienígena, STJ, SEC 4.223-EX, Corte Especial, rel. Min. Laurita Vaz, j. 15-12-2010, DJe, 16-2-2011; SEC 1.043, Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 28-5-2009, DJe, 25-6-2009; SEC 1.397-EX, Corte Especial, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 15-8-2007, DJU, 3-9-2007; SEC 878-EX, Corte Especial, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 18-5-2005, DJU, 27-6-2005, p. 203, e SEC 979-EX, Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 1º-8-2005, DJU, 29-8-2005, p. 134. Não admitindo, porém, a possibilidade de homologação quando se tratar de imóveis situados no país e não houve consenso entre as partes sobre a sua partilha, STJ, SEC 5.270-EX — Corte Especial, rel. Min. Felix Fischer, j. 12-5-2011, DJe, 14-6-2011; STJ, SEC 2.547-EX — Corte Especial — rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 12-4-2010, DJe, 12-5-2010; STJ, SEC 2.222 — Corte Especial, rel. Min. José Delgado, j. 5-12-2007, DJU, 11-2-2008, p. 52.

53. Art. 89, II, do Código de Processo Civil; STJ, Corte Especial, AgRg nos EDcl na CR 2.8994, rel. Min. Barros Monteiro, j. 13-3-2008, DJe, 3-4-2008; STJ, SEC 1.032 — Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 19-12-2007, DJe, 13-3-2008.

54. V., a respeito, o leading case do Supremo Tribunal Federal, que analisa a doutrina e a jurisprudência quanto ao tema (RE 99.230-RS, 1ª T., RTJ, 110:750-62), particularmente o voto do Ministro Rafael Mayer (p. 759-61). No mesmo sentido, v., também, RT, 693:129-30, 1993; TJSP, 7ª Câm. de Direito Privado, AgIn 116.265.4/4-SP, rel. Des. Oswaldo Breviglieri, j. 11-8-1999, v.u., reproduzido em AASP, n. 2.201, 5 a 11-3-2001, p. 360-e.

55. Cf. STJ, REsp n. 397.769-SP, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j. 29-11-2002, RSTJ, 168:327-31, 2002.

56. V. Beat Walter Rechsteiner, Algumas questões jurídicas relacionadas à sucessão testamentária com conexão internacional, RT, 786:106-7, 2001. Em sentido contrário, porém, TJSP, 4ª Câm., AgIn 369.085-4/3-00, rel. Des. Carlos Biasotti, j. 27-1-2005, RT, 836:170-2, 2005, entendendo que o valor do patrimônio conhecido do de cujus, situado no exterior, deverá ser levado em consideração, a fim de calcular a legítima dos herdeiros necessários com relação aos seus bens situados no Brasil, na partilha a ser realizada no país, de acordo com o art. 89, II, do Código de Processo Civil.

57. Nesse sentido, STJ, REsp 698.526-SP, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j. 18-5-2006, DJU, 20-11-2006, p. 302.

58. Nesse sentido, STJ, SEC 3.532-EX, Corte Especial, rel. Min. Castro Meira, j.15-6-2011, DJe, 1º-8-2011; STJ, SEC 1.304-EX, Corte Especial, rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-12-2007, DJe, 3-3-2008. Aparentemente contra a possibilidade da homologação de sentença estrangeira que confirmou testamento quando o de cujus deixou bens situados no Brasil, STJ, SEC 1.032, Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 19-12-2007, DJe, 13-3-2008. Essa última jurisprudência citada parece ser a mais correta, pois o art. 89, II, do CPC que se refere à sucessão causa mortis atribui competência exclusiva à Justiça brasileira em relação a bens situados no país sujeitos ao inventário e à partilha, enquanto o mesmo não ocorre em relação a processos relacionados ao direito de família como é o caso de um divórcio.

59. Nesse sentido, TJSP, 7ª Câm., AgIn 249.984-4/0-00, Segredo de Justiça, rel. Des. Oswaldo Breviglieri, j. 28-8-2002, RT, 809:239-41, 2003.

60. Nesse sentido, TJSP, 2ª Câm., AgIn 309.768-4/1, Segredo de Justiça, rel. Des. Maia da Cunha, j. 7-10-2003, RT, 822:249-51, 2004; TJRS, 7ª Câm. Civ., Ap Civ., 70029331550, rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 25-11-2009.

61. Nesse sentido, TJMG, 5ª Câm., Ap. 1.0024.04.310110-4/005, Segredo de Justiça, rela. Desa. Maria Elza, j. 6-9-2007, RT, 867:290-7, 2008.

62. V. José Carlos Barbosa Moreira, Problemas..., revista cit., p. 144; STJ, REsp 777.661-SC, 3ª T., rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 1º-3-2011, DJe, 16-3-2011. Neste caso, a Corte examinou a relação entre o art. 88 do CPC e o art. 7º da Lei n. 7.203/84.

63. José Carlos Barbosa Moreira, Problemas..., revista cit., p. 147-8; e no mesmo sentido, STJ, RO 64/SP, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j. 13-5-2008, DJe, 23-6-2008.

64. Assim, José Carlos Barbosa Moreira, Problemas..., revista cit., p. 148; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 137.

65. Além de se pronunciar sobre a própria condenação, a sentença condenatória contém uma declaração de certeza da existência de relação jurídica. O seu efeito declaratório retroage à época em que se formou a relação jurídica, ou seja, o seu efeito é ex tunc. Nesse sentido, por exemplo, TJSP, Ap. 1.259.939-2, 12ª Câm., j. 16-3-2005, rel. Des. Cerqueira Leite, RT, 840:278-80, 2005.

66. José Ignácio Botelho de Mesquita, Da competência..., revista cit., p. 58-63. Um outro autor, Athos Gusmão Carneiro, utiliza no mesmo contexto a expressão “eficácia da sentença”. V. Athos Gusmão Carneiro, Competência internacional concorrente. Artigo 88 do CPC e o foro de eleição, RF, 352:47-8, 2000.

67. A ação executiva lato sensu possui a característica que a capacidade executória já integra o próprio processo de conhecimento, sem que seja necessário propor outra ação, uma ação de execução, caso o devedor não cumpra a sua obrigação. Ações desse tipo no direito brasileiro são, entre outras, a ação de despejo, as ações possessórias e o mandado de segurança.

68. Quanto à ação mandamental, trata-se de uma ação, cujo objetivo principal é uma ordem do juízo para que alguém ou algum órgão faça ou deixe de fazer alguma coisa. Nesse sentido, por exemplo, Sérgio Gilberto Porto, Comentários ao Código de Processo Civil; Do processo de conhecimento, arts. 444 a 495, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, v. 6, p. 93-7.

69. Cf., nesse sentido, por exemplo, Sérgio Gilberto Porto, Comentários ao Código de Processo Civil, cit., v. 6, p. 93-7.

70. STJ, RO 64-SP, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j. 13-5-2008, DJe, 23-6-2008.

71. V., com detalhes, Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., t. 1, p. 588-99. Com relação à jurisprudência, cf. ademais TJSP (Cível), Ap. 148-547-1/0 (Segredo de Justiça), 2ª C. Férias “B”, rel. Des. Costa de Oliveira, j. 2-8-1991, RT, 673:66-7, 1991; TJSP (Cível), Ap. 21.901-1 (Segredo de Justiça), 2ª Câm., rel. Des. Toledo Piza, j. 9-11-1982, RT, 572:55-6, 1983; TJSP (Cível), Ap. 73.911-1, 1ª Câm., rel. Des. Renan Lotufo, j. 13-8-1986, RJTJESP, 105, 61-3, 1987; TJSP (Cível), Ap. 48.247-1, 3ª Câm., rel. Des. Flávio Pinheiro, j. 21-8-1984, RJTJESP, 91, 66-7, 1984; TJSP (Cível), Ap. 243.226-1, 8ª Câm., rel. Des. Aldo Magalhães, j. 1-4-1996, RJTJESP, 180, 37-41, 1996; TJSP (Cível), Ap. 129.630-4, 6ª Câm., rel. Des. Munhoz Soares, j. 2-12-1999, RJTJESP, 227, 16-7, 2000; TJSP (Cível), Ap. 30.748-1, 3ª Câm., rel. Des. Prado Rossi, j. 28-6-1983, RJTJESP, 85, 62-3, 1983; TJSP (Cível), Ação Rescisória 102.350-1, 1ª Câm., rel. Des. Luís de Macedo, j. 16-3-1989, RJTJESP, 119, 422-3, 1989; TJRS (Cível), Ap. 70001547918 (segredo de Justiça), 7ª Câm., rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 13-12-2000, RT, 791:364-6, 2001.

72. Cf. art. 7º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010.

73. V. Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., t. 1, p. 597-9, e, neste sentido, entre outros acórdãos, TJDF, Proc. 20090910178346 — (523907) — rel. Des. Luciano Moreira Vasconcellos, DJe, 2-8-2001, in RDF, 67:210, 2011 (Divórcio direto litigioso — estrangeiros — parte autora domiciliada no Brasil); TJDF, 1ª T., Ap. 2004.01.1.105820-8-DF, rel. Des. Nívio Geraldo Gonçalves, j. 14-2-2007, v. u., reproduzido no Bol. da AASP, 2.556, 31-12-2007 a 6-1-2008, p. 4583-5.

74. Não se deve cogitar o “foro privilegiado da mulher” conforme o art. 100, I, do vigente Código de Processo Civil, que estabelece regra específica sobre a competência interna territorial ou de foro, não só pelo fato de estar em desarmonia com o art. 226, § 5º, da Constituição vigente, de 5 de outubro de 1988, mas, principalmente, porque não se deve confundir as regras da competência internacional com aquelas da competência interna, cuja finalidade é outra. V., nesse sentido, Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., p. 595-7.

75. O STJ, em acórdão proferido em 23-2-2010, decidiu, ademais, que a Justiça brasileira é internacionalmente competente para conhecer e julgar uma ação de divórcio direto consensual de cônjuges residentes no exterior quando o casamento foi realizado no Brasil. V., neste sentido, STJ, REsp 978.655/MG, 4ª T., rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 23-2-2010, DJe, 8-3-2010.

76. V., STJ, REsp 1.164.547-PE, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 7-1-2010, DJe, 12-11-2010; SEC 4.789-EX, Corte Especial, rel. Min. Felix Fischer, j. 12-4-2010, DJe, 27-5-2010.

77. Cf. nesse sentido expressamente art. 21, I, do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil.

78. José Ignácio Botelho de Mesquita, Da competência..., revista cit., p. 71.

79. A tese refere-se igualmente a todo tipo de sentença: constitutiva, condenatória e declaratória.

80. Quanto à competência interna, v. o excelente trabalho de Antonio Carlos Marcato, Prorrogação da competência, RP, 65:10-2, 1992.

81. V., entre outros, Luiz Olavo Baptista, Dos contratos, cit., p. 110-2.

82. V., entre outros, nesse sentido, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 571-2; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 162-3.

83. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 571-2; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 162-3.

84. V., entre outros, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 137; e, quanto à competência interna, Antonio Carlos Marcato, Prorrogação..., revista cit., p. 12-3.

85. V., entre outros, Luiz Olavo Baptista, Dos contratos, cit., p. 110. Em relação ao Mercosul, cf. em particular os arts. 4 a 6 do Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual, celebrado em 5 de agosto de 1994, e com vigência em todos os Estados-membros do Mercosul.

86. Os requisitos legais constantes no art. 111, § 1º, do Código de Processo Civil valem também para as cláusulas internacionais de eleição de foro.

87. V., Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 137-40. Em relação ao contrato de representação comercial, a jurisprudência do STJ admite a cláusula de eleição de foro, ainda que pactuado em contrato de adesão, desde que inexiste hipossuficiência entre as partes ou dificuldade de acesso à justiça. V., nesse sentido, AgRg no REsp 992528-RS, 4ª T., rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 4-5-2010, DJe, 17-5-2010; REsp 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho, j. 23-9-2008, DJe, 3-11-2008; EResp 57.934-SC, 2ª Seção, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12-3-2008, DJe, 2-4-2008. Esta jurisprudência também se aplica a contratos com conexão internacional. V., nesse sentido, STJ, REsp 242.383/SP, 3ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 3-2-2005, DJU, 21-3-2005, p. 360; e STJ, REsp 1.177.915-RJ, 3ª T., rel. Min. Vasco della Giustina, j. 13-4-2010, DJe, 24-8-2010. Ela, inclusive, se aplica ainda em relação à validade da cláusula compromissória nestes contratos. Cf., nesse sentido, TJRS, 16ª Câm. Cív., AgIn 70002330983, rela. Desa. Genacéia da Silva Alberton, j. 22-8-2001, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, 19:379-80, 2003.

88. José Carlos Barbosa Moreira, Problemas..., revista cit., p. 149; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 137 e 140-1. Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça, reconhece a cláusula de eleição de foro também em contratos de adesão, desde que uma das partes não seja hipossuficiente em relação à outra e que não inviabilize o acesso ao Poder Judiciário para ela. V. entre muitos, STJ, REsp 930.875-MT, 3ª T., rel. Min. Sidnei Beneti, j. 14-6-2011, DJe, 17-6-2011; STJ, AgRg no AgIn 1.320.633-SP, 3ª T., rel. Min. Massami Uyeda, j. 26-10-2010, DJe, 11-11-2010. Cumpre anotar que, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a cláusula de eleição de foro pode ser abusiva nestes contratos, independentemente de comprovação da existência de relação de consumo, por exemplo, num contrato de franquia empresarial e de representação comercial, quando resultar na inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário. V., nesse sentido, STJ, CComp 32.877-SP, 2ª Seção, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 26-2-2003, RT, 818:155-8, 2003. Essa jurisprudência está em sintonia com o art. 112, parágrafo único, do CPC, introduzida nesse diploma legal pela Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que dispõe, in verbis: “A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”.

89. Sobre o conceito, v. p. 40-2, retro.

90. Cf. Frank Vischer, Lucius Huber e David Oser, Internationales Vertragsrecht, 2. ed., Stämpfli Verlag AG, Bern, 2000, p. 670-1.

91. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 140-1. Quanto ao divórcio, o direito brasileiro permite aos cônjuges, em princípio, eleger em comum, ou por iniciativa de um deles e à aquiescência do outro, um determinado foro exterior, se pelo menos um deles for vinculado a esse juízo pelo seu domicílio ou pela sua nacionalidade. Não existindo nenhum vínculo desse tipo, o Brasil não reconhece a competência da justiça alienígena, por afrontar a ordem pública. Cf., entre outros, SE 3.3.70-República Dominicana, TP, RTJ, 125:505-7.

92. Nos termos do art. 88, II, do CPC.

93. V. neste sentido: Neste sentido, EDcl nos EDcl no REsp 1.159.796-PE, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j. 15-3-2011, DJe, 25-3-2011; STJ, REsp 804.306-SP, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j. 19-8-2008, DJe, 3-9-2008; STJ, REsp 251.438-RJ, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 8-8-2000, DJU, 2-10-2000, RT, 786:246-53, 2001; TJSP (Cível) AgI 8.275-0, C. Esp., rel. Des. Nóbrega de Salles, j. 16-6-1988, RT, 632:82-4, 1988. Cf. ainda Athos Gusmão Carneiro, Competência internacional concorrente. Artigo 88 do CPC e o foro de eleição, RF, 352:45-7, 2000.

94. V. neste sentido, por exemplo, art. 17 (1) da Convenção Europeia sobre a Jurisdição e a Execução de Sentenças em Matéria de Direito Civil e Comercial, de 27 de setembro de 1968.

95. V. art. 5, al. 1, da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987.

96. Art. 90 do CPC.

97. Nesse sentido, STJ, MC 15.398-RJ, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j. 2-4-2009, DJe, 23-4-2009.

98. Cf. STF, CR 3.166 (AgRg)-República do Uruguai, TP, RTJ, 95:42-5.

99. Nesse sentido, expressamente, também, STF, SE 4.415 (Contestação)-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 166:451-60; SE contestada 4.948-Estados Unidos, TP, RTJ, 171:811-8.

100. O fato de o direito brasileiro permitir, nesse caso, a exceção declinatória de foro não significa que o juiz estrangeiro a acolha. A manifestação, nesse sentido, do réu domiciliado no Brasil impede apenas que uma sentença proferida posteriormente pelo juiz estrangeiro possa ter eficácia jurídica no País. O Superior Tribunal de Justiça não homologará essa sentença.

101. A mesma tese defende Irineu Strenger, Reconhecimento de sentença estrangeira de réu revel devidamente citado, RT, 593:63-4, 1985. O autor, porém, não diferencia entre as duas modalidades de submissão voluntária à justiça estrangeira, a saber: a submissão voluntária expressa e tácita. Menos exigente é o Código Bustamante, art. 322, que dispõe: “Entender-se-á que existe a submissão tácita do autor quando este comparece em juízo para propor a demanda, e a do réu quando este pratica, depois de chamado a juízo, qualquer ato que não seja a apresentação formal de declinatória. Não se entenderá que há submissão tácita se o processo correr à revelia”.

102. V. Xavier de Albuquerque, Sentenças estrangeiras. Incompetência da Justiça norte-americana. Falta de motivação. Homologação inadmissível, RT, 671:13-5, 1991. Cf., p. ex., também, STF, CR 4.983 (AgRg)-Confederação Suíça, TP, RTJ, 149:786-8.

103. Cf. STF, SE 4.415 (Contestação)-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 166:451-60.

104. Como exemplo, cf. o Decreto n. 6.355, de 17-1-2008, que promulga o Acordo, por troca de Notas, entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, com as finalidades de facilitar a transferência da titularidade de imóveis diplomáticos e consulares, inclusive residenciais, de propriedade do Governo dos Estados Unidos da América no território brasileiro, e de estabelecer procedimentos para instalação e funcionamento em território norte-americano de Repartições diplomáticas e consulares brasileiras, celebrado em Brasília, em 1º de junho de 2007. No mencionado acordo consta entre outras disposições de que “o Governo do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América concederão, conforme a legislação interna aplicável de cada país, a aprovação necessária para aquisição, venda ou outra forma de disposição de imóveis diplomáticos e consulares, inclusive residenciais, em seus respectivos territórios”.

105. O chefe de repartição consular, por exemplo, aluga, em nome de Estado estrangeiro, imóvel situado no Brasil, ou uma repartição diplomática ou consular de Estado estrangeiro no país contrata funcionários locais.

106. V., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 560; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 56, 61-2.

107. V., entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 176-80; Guido Fernando Silva Soares, As imunidades..., revista cit., p. 538-42. Veja-se, também, no mesmo sentido e com boa fundamentação, STF, SE (AgRg 139.671)-Estados Unidos da América, RTJ, 161:643-55.

108. Cf. STF, AgRg, RE 222.368-4 (PE), Ac. 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 30-4-2002, Revista LTr, 67-02/171-7, 2003; RTJ, 133:159-70.

109. V. Guido Fernandes Silva Soares, As imunidades..., revista cit., p. 519-52; Octavio Bueno Magano, Imunidade de jurisdição, Trabalho&Doutrina (T&D), 8:20-2, 1996 e, entre outras, as decisões reproduzidas em RT, 660:186-90, 1990; RT, 717:252-5, 1995; Revista LTr, 60-07/333-5, 1996; Revista LTr, 64-01/80-82, 2000.

110. V., a respeito, entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 176-80. A imunidade de jurisdição foi reconhecida ao Estado estrangeiro, por exemplo, nos seguintes casos: STF, ACO 522 (AgRg)-SP, TP, RTJ, 167:761-3 (Execução fiscal movida pela Fazenda Federal contra o Estado estrangeiro), STJ, RO 74/RJ, 4ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 21-5-2009, DJE, 8-6-2009 (Vítima de ato de guerra); STJ, RO 82/RJ, 1ª T., rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 5-3-2009, DJE, 19-3-2009 (Execução fiscal, IPTU, Taxa de coleta de lixo e limpeza pública e taxa de iluminação pública); STJ, REsp 436.711/RS, 3ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 25-4-2006, DJU, 22-5-2006, p. 191 (Deportação de turista brasileiro de país estrangeiro).

111. Cf. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 174-5. Segundo a jurisprudência do STF e STJ, ademais, a inércia ou o silêncio do Estado estrangeiro diante de uma ação judicial na qual figure como parte ré não implica renúncia a sua imunidade de jurisdição. A renúncia terá de ser expressa. Cf. STF, ACO 522 (AgRg)-SP, TP, RTJ, 167:761; STJ, RO 85/RS, 4ª T., rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 4-9-2009, DJe, 17-6-2009.

112. V., a respeito, entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 176-80; Guido Fernando Silva Soares, As imunidades..., revista cit., p. 538-42.

113. V., nesse sentido, entre outros, STJ, RO 45/RJ, 2ª T., rel. Min. Castro Meira, j. 17-11-2005, DJU, 28-11-2005, p. 240; STJ, RO 42/RJ, 3ª T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 7-12-2006, RT, 863:160-3, 2007.

114. V., entre outros, STJ, RO 39/MG, 4ª T., rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 6-10-2005, DJU, 6-3-2006, p. 387; STJ, RO 64-SP, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j. 13-5-2008, DJe, 23-6-2008.

115. V., a respeito, entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 176-80; Guido Fernando Silva Soares, As imunidades..., revista cit., p. 538-42.

116. A Convenção dispõe no seu art. 30 a partir de que data entrará em vigor internacionalmente. Por enquanto, 28 países assinaram e 13 países a ratificaram (posição em 17-1-2012).

117. V, em particular, arts. 10 a 17 e 18 a 21 da Convenção.

118. V. STJ, RO 41/RJ, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. 3-2-2005, DJU, 28-2-2005, p. 255.

119. Com relação à forma da comunicação e sua natureza jurídica, STJ, AgIn 1.118.724-RS, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16-9-2010, DJe, 2-3-2011; STJ, RO 85/RS, 4ª T., rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 4-9-2009, DJe, 17-6-2009; STJ, RO 62/RJ, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 24-6-2008, DJe, 3-11-2008; STJ, RO 69/RS, 4ª T., rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 10-6-2008, DJe, 23-6-2008.

120. Com relação a mais informações sobre a Corte Internacional de Justiça cf. o seu site: www.icj-cij.org.

121. Na doutrina internacional, porém, é fortemente controvertida a questão sobre em que medida a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro prevaleça quando este pratica violações de direitos humanos fundamentais em seu território. Cf. Brigitte Stern, Immunités et doctrine de l’Act of State, Journal du Droit International (Clunet), 133:65-87, 2006, e, no Brasil, entre outros, Leandro de Oliveira Moll, Imunidade de jurisdição do Estado e denegação de justiça em violações de direitos humanos fundamentais: o caso Al-Adsani v. Reino Unido, RF, 370:77-101, 2003.

122. Sobre a decisão da Corte Internacional de Justiça v. entre outros Marc Henzelin, L’immunité pénale des ministres selon la Cour Internationale de Justice, Revue Pénale Suisse (RPS), 120:249-64, 2002; Wolfgang Weiss, Völkerstrafrecht zwischen Weltprinzip und Immunität, Juristenzeitung (JZ), 57:696-704, 2002.

123. O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 17 de julho de 1998 entrou em vigor internacionalmente em 1º de julho de 2002, após ter sido ratificado por sessenta países conforme o art. 126, alínea 1, do Estatuto. Este vigora também no Brasil. Aqui foi promulgado mediante o Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002. Conforme o art. 5º, § 4º, da Constituição Federal, inclusive, o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

124. Cf. art. 5 de seu Estatuto.

125. V., a respeito das Convenções de Viena, entre outros: Celso D. de Albuquerque Mello, Curso, cit., v. 2, p. 1097-138; José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 169-76; Guido Fernando Silva Soares, As imunidades..., revista cit., p. 527-36; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 145-63.

126. No Brasil, a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18 de abril de 1961, foi promulgada pelo Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965. A Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 24 de abril de 1963, foi promulgada pelo Decreto n. 61.078, de 26 de junho de 1967. Quanto à imunidade penal de um cônsul estrangeiro no Brasil, v. STJ, HC 149.481-DF, 6ª T., rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 19-10-2010, DJe, 16.11.2010; TJRJ, HC 2701/00, 3ª Câm., rel. Des. Marcus H. P. Basílio, j. 26-9-2000, DORJ, 29-11-2000, RT, 787:692-5, 2001.

127. V., p. ex., o Acordo de Sede entre o Governo da República Federativa do Brasil e a Associação dos Países Produtores de Estanho, celebrado em Brasília, em 27 de maio de 1999, aprovado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 182, de 14 de dezembro de 1999, e promulgado pelo Presidente da República mediante o Decreto n. 3.379, de 13 de março de 2000.

128. Cf. Emmanuel Gaillard e Isabelle Pingel-Lenuzza, International organisations and immunity from jurisdiction: to restrict or to bypass, International & Comparative Law Quarterly (ICLQ), 51:1-15, 2002; Christian Dominicé, L’arbitrage et les immunités des organisations internationales, in Études de droit, cit., p. 482-97; e La nature et l’étendue de l’immunité de juridiction des organisations internationales, in Völkerrecht — Recht der Internationalen Organisationen — Weltwirtschaftsrecht, Festschrift fur Ignaz Seidl-Hohenveldern, orgs. Karl-Heinz Böckstiegel, Hans-Ernst Folz, Jörg Manfred Mössner e Karl Zemanek, Köln-Berlin-Bonn-Munchen, Carl Heymanns, Verlag KG, 1988, p. 77-93; Walther J. Habscheid, Immunität internationaler Organisationen, internationales Schiedsverfahren und anzuwendendes Verfahrensrecht, in Rechtskollisionen, cit., p. 147-57. No Brasil, v. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 146.

129. Cf., nesse sentido, entre outros acórdãos, TST, RR-66741-77.2008.5.10.0021, 7ª T., j. 30-11-2011, publ. 16-12-2011; TST, SDI-1, RR-90000-49.2004.5.10.0019, v.m., j. 3-9-2009, publ. 4-12-2009; TST, RR-122340-18.2005.5.10.0017, 3ª T., j. 1º-12-2010, DEJT, 10-12-2010; TST, ED-RR-43140-65.2004.5.20.0001, 6ª T., j. 1º-12-2010, DEJT, 10-12-2010. Ademais, v. os votos da rel. Min. Ellen Gracie, de 7-5-2009, nos RE 578543-MT, e RE 597368-T, em relação às reclamações trabalhistas contra a ONU/PNUD, publicadas no Informativo STF, n. 545, de 4-5-2009, não julgadas ainda pelo Tribunal. Por final, o TST admite, atualmente, também a arbitragem no âmbito de reclamações trabalhistas propostas em face de organização internacional. Reconhecendo a sua imunidade absoluta de jurisdição, a Justiça brasileira não tem jurisdição perante a organização internacional e assim não se pode pronunciar se a respectiva reclamação é suscetível de ser submetida à arbitragem. Cf. TST, AIRR-15140-80.2008.5.10.0005, 8ª T., j. 28-6-2011, publ. 1º-7-2011.

130. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 562; F. A. Mann, Staatsunternehmen in internationalen Handelsbeziehungen, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 33:186-93, 1987; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 58-60, e art. 10, 3, b, da Convenção das Nações Unidas com relação às imunidades de jurisdição dos Estados e de seus bens, de 2 de dezembro de 2004, regulando as situações em que uma empresa estatal não pode invocar o privilégio da imunidade de jurisdição.

131. Cf. art. 109, II, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988: “Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) II — as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; (...)”. Em grau de recurso, a competência é do STJ, tendo essa Corte competência para julgar não só o recurso ordinário contra a sentença (apelação) como também o recurso interposto das decisões interlocutórias (agravo). V. art. 105, II, c, da CF; art. 13, III, do RISTJ; art. 539, II, b, e parágrafo único do Código de Processo Civil; e, entre outros, STJ, AgIn 1.380.194-SC, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 6-12-2011, DJe, 16-12-2011; AgIn 1.371.230-CE, 1ª T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15-3-2011, DJe, 21-3-2011; AgIn 1.118.724-RS, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16-9-2010, DJe, 2-3-2011.

132. Art. 102, I, e, da CF em vigor, e STF, ACO-AgRg 633/SP, TP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 11-4-2007, m. v., DJU, 22-6-2007, p. 16.

133. V. art. 114, I, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial da União no dia 31 do mesmo mês: “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I — as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (...). V., ademais, no mesmo sentido, TST, E-RR 1.698/85.7, Ac. SDI 1.257/96, 26-3-1996, reproduzida em Revista LTr, 60-07/333-5, 1996.

134. V. STF, Rcl 10.920-MC/PR, rel. Min. Celso de Mello, j. 1º-9-2011, DJe, 8-9-2011; Leonardo José Carneiro da Cunha, As prerrogativas processuais da Fazenda Pública e vicissitudes quanto aos prazos diferenciados previstos no art. 188 do CPC, RT, 844:82-3, 2006, com citação de jurisprudência do STJ. De acordo com o art. 188 do CPC, “Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público”.

135. Cf., entre muitos, STJ, RO 23/PA, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 28-10-2003, DJU, 19-12-2003, p. 464; STJ, RO 33/RJ, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2-6-2005, DJU, 20-6-2005, p. 262.

136. Cf., por exemplo, STJ, RO 39/MG, 4ª T., rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 6-10-2005, DJU, 6-3-2006, p. 387.

137. Cf., entre muitos, STJ, RO 23/PA, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 28-10-2003, DJU, 19-12-2003, p. 464; STJ, RO 33/RJ, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2-6-2005, DJU, 20-6-2005, p. 262. Distinta, porém, é a situação jurídica do Cônsul honorário, nomeado por Estado estrangeiro. Dele não se trata de empregado, nos termos da CLT. V., nesse sentido, TRT-2ª Reg., RO 00825.2004.444.02. 00-2, j. 14-2-2006, DJE, 2-6-2006, p. 14. Também quando se trata de funcionário local, mas de nacionalidade do país, para o qual prestou serviços em repartição diplomática ou consular no Brasil, o STJ já homologou sentença estrangeira proferida naquele país relacionada à reclamação trabalhista desta relação contratual. Cf., neste sentido, STJ, SEC 2.958-EX, Corte Especial, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 21-9-2011, DJe, 14-10-2011.

138. Cf., nesse sentido, Leonardo P. Meirelles Quintella, A imunidade de execução do Estado estrangeiro na Justiça do Trabalho, Revista de Direito Renovar, 28:139-49, 2004.

139. V., nesse sentido, STJ, AgIn 230.684/DF/1999/0019680-5, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 25-11-2002, DJU, 10-3-2003, p. 222. Nesse caso, foi admitida, porém, a expedição de carta rogatória para fins de cobrança do crédito em face do Estado estrangeiro já condenado anteriormente em processo de conhecimento. Ademais, v. TST, RR 1.301/1991-003-10-40, 5ª T., rel. Min. João Batista Brito Pereira, j. 31-5-2006, DOU, 23-6-2006, p. 957.

140. Cf. art. 22 do Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965 (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas), e art. 31 do Decreto n. 61.078, de 26 de junho de 1967 (Convenção de Viena sobre Relações Consulares).

141. Cf., entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 172. Aparentemente contrariando os princípios das Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas e Consulares, porém, TRT-2ª Reg., Seção Especializada — SDI, MS 02722/2001-0-SP, Ac. 00586/2002-7, rel. Juiz Plínio Bolívar de Almeida, j. 2-4-2002, v.u., reproduzido em AASP n. 2.274, 29-7 a 4-8-2002, p. 2326-8.

142. V., nesse sentido, art. 21, 1, a, da Convenção das Nações Unidas com relação às imunidades de jurisdição dos Estados e de seus bens, de 2 de dezembro de 2004, e TST — Órgão Especial, AgRg em RC n. 188, 034/2007.000.00.00, rel. Min. João Oreste Dalazen, j.10-4-2008, Bol. AASP n. 2.590, 25 a 31-8-2008, p. 533.

143. V., nesse sentido, art. 21 da Convenção das Nações Unidas com relação às imunidades de jurisdição dos Estados e de seus bens, de 2 de dezembro de 2004. No RR 1.301/1991-003-10-40.6, publicado no DOU de 23-6-2006, p. 957, o TST não reconheceu a imunidade de execução do Estado estrangeiro em face de uma reclamação trabalhista, no que diz respeito aos seus bens, “estranhos, quanto à sua destinação ou utilização, às legações diplomáticas ou representações consulares, situados no Brasil”. No mesmo sentido, os Ministros do STF vencidos, em ACO-AgRg 633/SP, TP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 11-4-2007, DJU, 22-6-2007, p. 16.

144. Cf. art. 23 do Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965 (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas).

145. Cf. art. 32 do Decreto n. 61.078, de 26 de junho de 1967 (Convenção de Viena sobre Relações Consulares).

146. Cf., entre outros, STJ, AgRg no RO 105/RJ, 1ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18-11-2010, DJe, 16-12-2010; EDcl no RO 43/RJ, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 25-3-2008, DJe, 14-4-2008, STJ, RO 43/RJ, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 2-10-2007, DJU, 8-11-2007, p. 162; STJ, RO 36/RJ, 2ª T., rel. Min. Castro Meira, j. 17-6-2004, DJU, 16-8-2004, p. 153; STJ, RO 35/RJ, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 5-8-2004, DJU, 23-8-2004, p. 119; STJ, RO 29/RJ, 1ª T., rel. Min. Francisco Falcão, j. 7-10-2004, DJU, 22-11-2004, p. 263; STJ, RO 45/RJ, 2ª T., rel. Min. Castro Meira, j. 17-11-2005, DJU, 28-11-2005, p. 240; STJ, RO 46/RJ, 2ª T., rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 6-12-2005, DJU, 13-2-2006, p. 718.

147. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 560; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 55.

148. V., com relação à evolução histórica da imunidade do Estado estrangeiro, Guido Fernando Silva Soares, As imunidades de jurisdição na justiça trabalhista brasileira, Revista da Faculdade de Direito da USP, 88:520-6, 1993; e, Agustinho Fernandes Dias da Silva, A imunidade internacional de jurisdição perante o direito constitucional brasileiro, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1984, p. 11-41.

Capítulo 4
Homologação de Sentença Estrangeira
A. Conceitos e Princípios Básicos
Conforme o direito costumeiro internacional1, nenhum Estado está obrigado a reconhecer no seu território uma sentença proferida por juiz ou tribunal estrangeiro2.
Na prática, porém, os Estados, em regra, reconhecem sentenças estrangeiras, desde que cumpridos determinados requisitos legais na espécie3.
Normalmente, não se reexamina o mérito ou o fundo da sentença estrangeira4, isto é, não é objeto de cognição da autoridade judiciária interna a aplicação correta do direito pelo juiz alienígena. A sentença estrangeira somente não será reconhecida quando ferir a ordem pública, violando princípios fundamentais da ordem jurídica interna5.
Uma sentença estrangeira apenas pode ter os efeitos jurídicos dentro do território nacional que lhe concede o país de origem6. Mas esses efeitos jurídicos jamais podem ir além daqueles que um país admite para as sentenças proferidas pelos juízes, com base na lex fori7. Dessa forma, a sentença estrangeira, após o seu reconhecimento, estará, no máximo, apta a produzir os mesmos efeitos jurídicos de uma sentença nacional.
Quais, especificamente, são esses efeitos jurídicos?
Trata-se, notadamente, dos efeitos jurídicos da coisa julgada8, da intervenção de terceiros9 e das próprias sentenças constitutivas, condenatórias e declaratórias de procedência estrangeira em si mesmas, perante a ordem jurídica interna10.
Se, p. ex., conforme o direito de um país estrangeiro, a questão prejudicial também fizer coisa julgada, é de levar em consideração em que medida a sentença estrangeira a ser reconhecida no Brasil seja apta para surtir os efeitos da coisa julgada no país, considerando particularmente a questão prejudicial decidida incidentemente pela justiça alienígena11.
Neste capítulo examinaremos o reconhecimento das sentenças estrangeiras.
O termo possui afinidades com aquele da execução de sentenças estrangeiras, porém não devem ser confundidos. Quando o reconhecimento de uma sentença estrangeira for impossível, o mesmo ocorrerá com a sua execução. Por outro lado, apenas as sentenças condenatórias12 são exequíveis13.
Uma vez reconhecida uma sentença condenatória estrangeira, existe a possibilidade de executá-la conforme o procedimento previsto na lei do país em que se requer instaurar o processo executório. No Brasil, constitui título executivo judicial14 após a sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça15, fazendo-se a execução por carta de sentença extraída dos autos da homologação, com a observância das regras estabelecidas para a execução de sentença nacional16. A competência para a execução é da Justiça Federal comum de primeiro grau17.
Com a finalidade de assegurar o reconhecimento e a execução mútua das decisões dos seus tribunais, muitos Estados ratificaram tratados internacionais bi e multilaterais específicos18. Na América Latina, destaca-se, sobretudo, a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 8 de maio de 1979, a qual foi ratificada inclusive pelo Brasil19. Mencione-se, outrossim, que entre vários países da América Latina vigoram tratados bilaterais sobre a mesma matéria20. O Brasil ratificou alguns tratados desse tipo, entre os quais o Acordo de Cooperação em Matéria Civil, de 28 de maio de 1996, celebrado com a França21. Dentre as convenções multilaterais que se referem ao reconhecimento e à execução de sentenças estrangeiras, o Brasil ratificou a Convenção de Nova Iorque sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro22, de 20 de junho de 1956. No mesmo contexto cumpre destacar o Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992, particularmente os seus arts. 18 a 24. O protocolo é o documento básico de cooperação e assistência jurisdicional entre os países integrantes do Mercosul. No Brasil foi aprovado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 55, de 19 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 2.067, de 12 de novembro de 1996.
De grande relevância no âmbito da arbitragem internacional para o Brasil é a Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 10 de junho de 1958. O Congresso Nacional aprovou o seu texto por meio do Decreto Legislativo n. 52, de 25 de abril de 2002, e o Presidente da República a promulgou mediante o Decreto n. 4.311, de 23 de julho de 2002.
Pode ocorrer, eventualmente, que os pressupostos do reconhecimento de uma sentença estrangeira, conforme um tratado internacional, sejam mais rígidos em relação àqueles da legislação de origem interna. Nesses casos, a doutrina postula, com razão, a aplicação da legislação mais liberal de origem interna23.
Na ausência de tratados internacionais, aplica-se o direito de origem interna.
No Brasil, é preciso o pronunciamento do Judiciário sobre o reconhecimento de qualquer sentença estrangeira no País, sendo empregado o termo “homologação”24 para designar esse ato judicial.
B. Homologação da Sentença Estrangeira no Direito Brasileiro
Conforme o direito brasileiro, a sentença proferida por juiz ou tribunal estrangeiro somente será eficaz no País após a sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. As respectivas normas situam-se na Constituição25, no Código de Processo Civil26, na Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-201027, e em breve provavelmente também no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça28.
É preciso ressaltar, porém, que, até o advento da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial da União do dia 31 do mesmo mês, a competência exclusiva para a homologação da sentença estrangeira foi do Supremo Tribunal Federal29. Com a transferência da competência nesse âmbito para o Superior Tribunal de Justiça, foi rompida uma longa tradição no direito brasileiro.
Apesar de a competência do Superior Tribunal de Justiça ser originária quanto à homologação da sentença estrangeira, cabe, em tese, recurso extraordinário contra acordão proferido por este tribunal perante o Supremo Tribunal Federal, caso sejam cumpridos in casu todos os pressupostos necessários à admissibilidade do apelo extremo30.
Note-se que a doutrina31 e no decorrer dos anos também a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aperfeiçoaram e evoluíram as regras jurídicas sobre a homologação da sentença estrangeira no Brasil, e isso de tal modo que a grande maioria das antigas controvérsias encontra-se superada atualmente. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça revela que esta Corte segue basicamente a doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já existente em relação à homologação da sentença estrangeira32.
A finalidade do processo homologatório, no Superior Tribunal de Justiça, é o reconhecimento da eficácia jurídica da sentença estrangeira perante a ordem jurídica brasileira.
Homologáveis são, segundo a lei, apenas sentenças estrangeiras, não importando se se trata de sentenças declaratórias, constitutivas ou condenatórias33.
Uma minoria da doutrina, com crescente influência, todavia, sustenta que nem todas as sentenças estrangeiras estão sujeitas a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. De acordo com o seu entendimento, as sentenças estrangeiras que produzem no Brasil efeitos meramente declaratórios, como especificamente aquelas referentes à prova do estado civil das pessoas, deveriam ser dispensadas de homologação34.
Acrescenta-se neste contexto que entre as decisões estrangeiras homologáveis filiam-se aquelas da “jurisdição voluntária”, bem como as sentenças arbitrais ou os laudos arbitrais35. Convém ressaltar aqui que, com a entrada em vigor da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem, não houve qualquer alteração em relação à situação legal anterior36. Inclusive, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou nesse sentido37. Note-se que igualmente decisões estrangeiras em processos cautelares são equiparadas às sentenças estrangeiras, necessitando de prévia homologação para que possam ser cumpridas no Brasil38. Nesse contexto, cumpre realçar algumas peculiaridades da homologação de medidas cautelares decretadas por uma autoridade judiciária estrangeira.
Conforme a sistemática utilizada pelo Código de Processo Civil brasileiro39, uma medida cautelar cabe no conceito de sentença40. Porém, o regime jurídico das medidas cautelares, perante o direito processual civil internacional, em regra, é examinado separadamente das demais sentenças41. Com esse teor, a Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado elaborou a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 8 de maio de 197942, bem como a Convenção Interamericana sobre o Cumprimento de Medidas Cautelares, de mesma data43.
A medida cautelar visa a uma tutela provisória de direitos em face de um processo principal, com a finalidade de eliminar a ameaça do perigo de prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal44. Quando encerra a relação processual, com o julgamento da procedência ou improcedência de seu pedido por sentença, produzirá coisa julgada formal. A sentença, proferida em processo cautelar, porém, não fará coisa julgada material, pois não decide sobre o mérito da causa deduzida em juízo, reservando-se esse atributo somente à sentença definitiva, prolatada em processo principal45.
Para que a tutela jurisdicional seja completa, garantindo-se às partes o devido processo legal em processos com conexão internacional, as medidas cautelares estrangeiras devem ser suscetíveis de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, como afirma a doutrina nacional.
Para os efeitos jurídicos da homologação, a medida cautelar é equiparada a uma sentença estrangeira, por estar sujeita ao processo homologatório perante o Superior Tribunal de Justiça; assim ocorrendo, adquire eficácia jurídica no País. Por outro lado, uma medida cautelar não poderá ser cumprida aqui no Brasil mediante simples carta rogatória, visto que quaisquer atos executórios não são passíveis de cumprimento sem a prévia homologação, pelo Superior Tribunal de Justiça, das decisões judiciais estrangeiras em que se baseiem46.
Uma medida cautelar estrangeira nunca poderá ser homologada quando violar a ordem pública. Isso ocorre quando o réu, domiciliado no Brasil, não foi citado regularmente no processo cautelar instaurado no exterior, ainda que o direito estrangeiro dispense deste requisito para a decretação da medida pretendida pelo seu autor quando forem cumpridos determinados pressupostos legais na espécie47, pois uma sentença estrangeira somente será reconhecida no País se o requisito da citação regular foi devidamente cumprido, segundo a legislação em vigor48. Igualmente, uma medida cautelar estrangeira deve ser transitada em julgado49, além de satisfazer todos os outros requisitos legais necessários ao reconhecimento de uma sentença estrangeira em território nacional, para que o Superior Tribunal de Justiça possa julgar procedente a ação homologatória in casu.
A questão do reconhecimento das medidas cautelares estrangeiras pela ordem jurídica interna é, ainda, objeto de debate intenso na doutrina estrangeira50.
Sendo pacífico que o direito brasileiro é quem unicamente determina quais as decisões judiciais estrangeiras homologáveis pelo Superior Tribunal de Justiça, torna-se irrelevante, conforme o ordenamento estrangeiro, atribuir à decisão estrangeira a ser homologada no Brasil as características de uma sentença.
Se contiver os requisitos de uma sentença, deverá ser examinada exclusivamente à luz do direito brasileiro51. Por essa razão, estão sujeitas à homologação, p. ex., decisões estrangeiras referentes a divórcios por mútuo consentimento, mesmo quando realizados no exterior, perante um órgão administrativo em conformidade com o sistema jurídico do país de origem52. Por outro lado, obviamente, não se cuidando de sentenças estrangeiras, títulos executivos extrajudiciais, como letras de câmbio e notas promissórias de procedência estrangeira, não dependerão de homologação para serem executados no Brasil53.
A sentença estrangeira terá eficácia no País somente após a sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça54. A eficácia, no sentido da lei, abrange toda eficácia jurídica da sentença como ato decisório, não se limitando apenas ao seu efeito de execução55.
Anteriormente à homologação, a sentença estrangeira pode surtir efeitos jurídicos no território nacional meramente para fins probatórios, e tal apenas como documento. Entretanto, controverte-se na doutrina qual a sua força probante56.
O Superior Tribunal de Justiça é o órgão competente para homologar uma sentença estrangeira no Brasil57. A concentração dessa competência perante um único órgão jurisdicional favorece a produção de uma jurisprudência uniforme e assim, também, a segurança de direito (securité de droit, Rechtssicherheit).
A natureza do processo de homologação da sentença estrangeira é jurisdicional, e aquele que provoca a atividade jurisdicional propõe uma verdadeira ação, a ação homologatória com rito especial perante o Superior Tribunal de Justiça58.
Trata-se, ademais, de ação de caráter constitutivo59, na qual é aplicado o princípio da sucumbência, com observância do critério estabelecido pelo art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, para efeito de fixação dos honorários advocatícios devidos à parte vencedora60. O valor da causa, em homologação de sentença estrangeira condenatória, é aquele da condenação por esta imposta61. A parte domiciliada no exterior que ingressa com um pedido de homologação de sentença estrangeira perante o Superior Tribunal de Justiça não está obrigada a prestar caução de processo (cautio judicatum solvi)62.
No âmbito do processo de homologação de sentença estrangeira admite-se a tutela de urgência63.
Legitimada é, para propor a ação homologatória, a parte interessada64. Esta será qualquer pessoa perante a qual a sentença homologada possa surtir efeitos jurídicos no Brasil. Além das partes do processo estrangeiro ou seus sucessores, também o terceiro, porventura atingido juridicamente pela sentença proferida por juiz ou tribunal estrangeiro, pode ter esse mesmo interesse65.
Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, todavia, a homologação da sentença estrangeira não pode “abranger e nem estender-se a tópicos, acordos ou cláusulas que não se achem formalmente incorporados ao texto da decisão a ser homologada”. De acordo com essa jurisprudência, portanto, o cessionário de contrato de cessão firmado com o cedente, empresa vencedora de lide arbitral, não possui legitimidade ativa para requerer a homologação da sentença arbitral estrangeira, pois não foi parte ou terceiro interessado no respectivo processo arbitral66.
A parte legitimada, conforme o seu interesse peculiar, pode requerer a homologação total ou parcial da sentença estrangeira67.
Nesse sentido, era pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal68, e também o Superior Tribunal de Justiça segue essa orienta-ção69. Por outro lado, a sentença proferida por juiz ou tribunal estrangeiro homologada pela mesma Corte apenas pode ter, no Brasil, a eficácia jurídica que lhe atribua o ordenamento jurídico de origem70. Por essa razão, p. ex., uma sentença estrangeira de anulação de casamento que fere a ordem pública brasileira não é homologável como sentença de divórcio, mesmo quando os requisitos legais para tanto, na espécie, estejam cumpridos no Brasil71. Se o pedido homologatório for indeferido, nada impede à parte interessada renová-lo e com ele apresentar os requisitos legais necessários à homologação72. Assim, quando o pedido de homologação foi extinto sem julgamento do mérito por ausência de legitimidade ativa, o interessado pode formular outro pedido. A sentença que indeferiu a homologação, neste caso, somente é apta a produzir os efeitos da coisa julgada formal, mas não material, o que possibilita para o interessado formular novo pedido de homologação73.
A função judiciária do Superior Tribunal de Justiça no processo de homologação limita-se a observar se o julgado proferido no estrangeiro coaduna-se com os princípios básicos do direito vigentes no Brasil. Além disso, o direito pátrio não exige do Estado estrangeiro tratamento recíproco com relação ao reconhecimento de sentenças brasileiras em seu território para que uma sentença originária de sua jurisdição possa ser homologada no Brasil. Ainda, é irrelevante se a parte requerente está cumprindo as obrigações decorrentes da sentença estrangeira a ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça74. Destarte, o processo homologatório faz instaurar apenas uma situação de contenciosidade limitada75. E, por tal razão, em princípio, não é permitido discutir o mérito da sentença estrangeira para o fim de sua homologação76.
Assim, não será homologada no Brasil a sentença que ofenda a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes77. A fórmula tradicionalmente empregada no Brasil diz que a cognição do Superior Tribunal de Justiça limita-se, tão somente, ao exame dos casos em que a sentença estrangeira, na espécie, viola a ordem pública brasileira78.
A ordem pública considera-se violada quando o conteúdo da decisão proferida pelo juiz ou tribunal estrangeiro, ou o procedimento judicial que deu ensejo à prolação da sentença, for incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica pátria. Assim, devem ser diferenciados, no processo de homologação, os requisitos materiais dos processuais, necessários para que a sentença estrangeira possa ter eficácia jurídica no Brasil.
A lei exemplifica os requisitos processuais para a homologação da sentença estrangeira79; porém, qualquer violação da ordem pública ocorrida durante o processo no estrangeiro conduz, inarredavelmente, ao indeferimento do pedido homologatório pelo Superior Tribunal de Justiça.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foram raros os casos em que a Corte indeferiu o pedido homologatório, por considerar violada a ordem pública em virtude de motivos de direito material80.
Quando o Supremo Tribunal Federal, no passado, denegou a homologação da sentença estrangeira, esta, na grande maioria dos casos, não atendeu a requisitos processuais cuja observância no processo são indispensáveis, segundo o direito brasileiro. Exatamente a mesma tendência se verifica com relação às decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça.
Constitui requisito básico à homologação da sentença estrangeira a competência internacional da justiça estrangeira81. Trata-se de competência indireta, já que do seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça dependerá a homologação da sentença estrangeira no País, sendo denegada quando a justiça brasileira, de acordo com a legislação interna em vigor, seja internacionalmente competente, com exclusão de qualquer outra autoridade judiciária no exterior82. Ademais, a homologação da sentença estrangeira não prosperará nos casos de competência concorrente da justiça brasileira quando, conforme o direito pátrio, for lícito ao réu recusar a jurisdição estrangeira83.
A citação regular da parte domiciliada no Brasil, perante um processo instaurado no estrangeiro, é de suma relevância na prática84. Este requisito legal da homologação se refere ao ato pelo qual se chama alguém a juízo, com a intenção que venha integrar a relação processual conforme o pedido constante na inicial85. Quando o réu tiver domicílio no Brasil e este for certo e sabido, o direito brasileiro só admitirá a citação mediante carta rogatória com exequatur concedido pelo Superior Tribunal de Justiça, e outra não poderá ser a forma processual aplicável, devido a violar a ordem pública brasileira86.
Em consequência, o pedido de homologação será indeferido se a citação ocorrer por edital87, por via postal88, por intermédio dos advogados do autor89, por repartição consular ou diplomática de país estrangeiro no Brasil90, e mediante notificação remetida por cartório de registro de títulos e documentos91.
Entretanto, supre-se a falta da citação regular quando a própria parte não chamada ao processo no exterior for a requerente da homologação da sentença estrangeira92. O mesmo ocorrerá se o réu aceitou como eficaz a sentença proferida por juiz estrangeiro e não contestou a ação homologatória referente àquela decisão93. A jurisprudência admite, ainda, que o comparecimento espontâneo do réu94 em processo do qual provenha a sentença estrangeira afaste eventuais irregularidades95.
A mera troca de correspondência privada entre as partes durante o processo no exterior não cumpre, porém, as exigências da jurisprudência em relação a uma citação regular96.
A citação regular do réu domiciliado no Brasil é requisito indispensável também em processos de natureza cautelar, conforme o direito de origem interna97.
Outros requisitos indispensáveis à homologação da sentença estrangeira são o seu trânsito em julgado e o seu revestimento das formalidades necessárias à execução no lugar em que foi proferida98. O Superior Tribunal de Justiça não homologa sentença proferida no estrangeiro sem a prova do seu trânsito em julgado99. Em se tratando de sentenças estrangeiras de divórcio consensual, essa exigência já foi considerada cumprida na medida em que o trânsito em julgado da sentença estrangeira possa ser deduzido de fatos conclusivos dentro dos autos100. Indispensável para a instrução da ação homologatória será, ainda, a juntada da certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira101.
Fator imprescindível à homologação é, também, a condição de a sentença estrangeira estar acompanhada de tradução oficial ou juramentada102. Uma tradução feita por qualquer outro que não seja tradutor juramentado no Brasil não satisfaz as exigências legais103, a não ser que se cuide de tradução feita por tradutor designado por juiz de direito no Brasil, em atenção às normas do Código de Processo Civil em vigor104.
A sentença estrangeira a ser homologada não pode prescindir da autenticação pelo cônsul brasileiro no país de origem105. Para a autenticação ou legalização, faz-se igualmente necessário que a sentença venha revestida das formalidades exteriores, segundo a legislação do país em que foi prolatada106. Cumpridos tais requisitos, a sentença estrangeira deve ser juntada aos autos do processo homologatório, por certidão ou por cópia autêntica de seu texto integral107. Tratando-se de divórcio consensual, processado conforme o ordenamento jurídico estrangeiro, perante autoridade administrativa, é preciso, para fins da instrução do pedido, a apresentação de cópia autenticada ou certidão do texto integral referente ao ato de autoridade regional administrativa que se pretende homologar. A prova de sua averbação no registro civil não satisfaz as exigências legais108.
Os requisitos de tradução oficial ou juramentada da sentença estrangeira no Brasil, bem como a sua autenticação pelo cônsul brasileiro no país de origem, todavia, são dispensáveis, quando o pedido de homologação tiver sido encaminhado pela via diplomática109.
A sentença estrangeira deve ser inteligível. Isso quer dizer que o documento, contendo a sentença estrangeira, bem como ela própria, devem ser, no seu contexto, suficientemente explícitos, para que o Superior Tribunal de Justiça possa compreender o julgado estrangeiro em todo o seu significado, existindo a necessidade, se for o caso, de vir acompanhado das peças complementares110. Por essa razão, não será homologável no Brasil a sentença estrangeira não fundamentada, cujo conteúdo não seja inteligível111.
De modo geral, deverá ser garantido às partes, no processo perante o juízo estrangeiro, o direito ao contraditório112.
A par dos requisitos gerais, existem no direito brasileiro regras específicas para a homologação da sentença arbitral estrangeira
Até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 65, de 2010, também vigoraram regras específicas para a homologação da sentença estrangeira de divórcio no Brasil.
A Constituição Federal revisada prevê que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio113. Destarte, a homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros não é mais sujeita a restrições quanto ao prazo de serem convertidas em divórcio conforme a legislação anterior em vigor114.
Hoje, somente as regras gerais da homologação de sentença estrangeira são aplicáveis no Brasil em relação às sentenças estrangeiras de divórcio.
Assim, por exemplo, quando o casamento foi celebrado no Brasil e aqui domiciliado o casal desde antes da união até a data de sua dissolução, e não tendo havido eleição de foro estrangeiro, com a concordância de ambos, é internacionalmente incompetente para decretar o divórcio perante a legislação brasileira a Justiça estrangeira, ainda que desta nacionalidade seja um dos cônjuges115.
Ademais, o Brasil não homologará sentença estrangeira de divórcio obtida por procuração, em país de que os cônjuges não eram nacionais116.
Por outro lado, cumpre salientar que a Justiça brasileira é internacionalmente competente para a decretação do divórcio se o casamento foi celebrado em território nacional, ainda que os cônjuges tenham residência no exterior no momento da requisição do divórcio no Brasil117.
Por final, cumpre ressaltar, neste contexto, que o Superior Tribunal de Justiça não pode homologar uma sentença estrangeira com efeitos jurídicos de um dívórcio no país quando a própria sentença estrangeira, in casu, não atribui esses efeitos a ela, como é o caso da sentença de separação judicial, proferida conforme o ordenamento jurídico alienígena em vigor118.
Normas peculiares vigoram no Brasil em relação à homologação da sentença arbitral estrangeira, denominada também do laudo arbitral estrangeiro. Com a entrada em vigor da Lei de Arbitragem — Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996 —, o seu regime jurídico mudou profundamente em comparação com a legislação anterior. Essa lei dispõe sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras nos seus arts. 34 a 40. Emprega o termo “sentença arbitral estrangeira”. Assim, deixa claro que o laudo arbitral está equiparado a uma sentença estrangeira, e dessa forma não é mais necessário que o laudo arbitral seja previamente homologado pela justiça do lugar de origem, para depois ser novamente homologado pelo Superior Tribunal de Justiça, como ocorria no direito anterior.
Como o reconhecimento e a execução de laudos arbitrais estrangeiros são amplamente regulamentados por tratados internacionais, a lei prevê expressamente que estes sejam respeitados pelo Brasil quando vigorarem dentro do País119. Na sua ausência, são aplicáveis as normas do direito interno.
Considera-se sentença arbitral estrangeira aquela proferida fora do território nacional120. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, exclusivamente competente para a homologação de sentenças estrangeiras, o Brasil adotou na sua legislação interna o princípio da territorialidade para determinar a nacionalidade da sentença arbitral. Descartou, assim, expressamente a sede do tribunal arbitral como fator determinante para esta finalidade121.
Por isso, apenas quando foi proferida fora do território do Brasil, a sentença arbitral está sujeita ao processo homologatório perante o Superior Tribunal de Justiça, para poder surtir efeitos jurídicos no País.
Na medida em que não incidam as normas específicas da lei, são aplicáveis as normas gerais para a homologação da sentença estrangeira122. As primeiras, que dizem respeito exclusivamente à homologação do laudo arbitral estrangeiro, encontram-se nos arts. 37 a 40 da lei123. São influenciadas fortemente pela Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, de 30 de janeiro de 1975124, que por seu lado adotou em grande parte as regras da Convenção de Nova Iorque, de 10 de junho de 1958, sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras125.

1. Referente ao conceito do direito costumeiro internacional, v. p. 150-1, retro.

2. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 616; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 286-7; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 311.

3. Referente aos diferentes sistemas vigentes no direito comparado, cf., entre outros, José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil; arts. 476 a 565, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, v. 5, 1985, p. 55-9; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 625; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 291-3.

4. Tecnicamente se usa também o termo révision au fond.

5. Com enfoque na América Latina, v. Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, A jurisdição internacional na América Latina: competência internacional, reconhecimento e execução de decisão judicial estrangeira em matéria civil, RP, 197:299-337, 2011. Em geral, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 622-4.

6. Cf., entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 294; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 311.

7. Haimo Schack, Internationales, cit., p. 293-5; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 311-2.

8. No Brasil, v. arts. 467 a 475 do Código de Processo Civil.

9. No Brasil, v. arts. 56 a 80 do Código de Processo Civil.

10. Cf. Haimo Schack, Internationales, cit., p. 288-9 e 293-5; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 314 e 316-9.

11. Conforme o art. 469 do Código de Processo Civil, não fazem coisa julgada: (....); III — a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. Por outro lado, conforme o art. 470 do mesmo diploma legal, “faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide”. Sobre o tema, cf., ademais, Athos Gusmão Carneiro, Ação declaratória incidental no novo Código de Processo Civil, RT, 822:755-9, 2004.

12. Cf., a respeito do conceito, entre muitos, Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil; teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, 42. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2005, v. 1, p. 475-6.

13. Cf., entre outros, Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 314-5.

14. V. art. 475-N, VI, do Código de Processo Civil, de acordo com a redação dada pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005.

15. Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial da União do dia 31 do mesmo mês, a competência para a homologação da sentença estrangeira passou do Supremo Tribunal Federal ao Tribunal Superior de Justiça.

16. Cf. art. 484 do Código de Processo Civil.

17. Cf. art. 109, X, da Constituição Federal de 1988; art. 12 da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela EC n. 45/2004; e com relação à execução da sentença estrangeira no Brasil após a entrada em vigor da Lei n. 11.232, de 22-12-2005, José Carlos Barbosa Moreira, Breves observações sobre a execução de sentença estrangeira à luz das recentes reformas do CPC, RP, 138:7-15, 2006.

18. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 628-33.

19. V., a respeito, notadamente, Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 18-25 e 104-5. No Brasil, a convenção foi aprovada no Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 93, de 20 de junho de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 2.411, de 2 de dezembro de 1997.

20. Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 35-6.

21. O Brasil aprovou o acordo pelo Decreto Legislativo n. 163, de 3 de agosto de 2000, e o promulgou pelo Decreto n. 3.598, de 12 de setembro de 2000. Cf., particularmente, os arts. 17 a 20 do acordo; STJ, EDcl na SEC 2.576-EX, Corte Especial, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18-3-2009, DJe, 16-4-2009; e STJ, SEC 651, Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 16-9-2009, DJe, 5-10-2009 (Homologação de sentença ref. guarda provisória de menor). Além disso, v. também o Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Oriental do Uruguai, de 28 de dezembro de 1992, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 77, de 9 de maio de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 1.850, de 10 de abril de 1996; Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Argentina, de 20 de agosto de 1991, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 47, de 10 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 1.560, de 18 de julho de 1995, particularmente os seus arts. 17 a 20, tanto em relação ao primeiro quanto ao segundo acordo; Tratado relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento e Execução de Sentenças em Matéria Civil, entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana, de 17 de outubro de 1989, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 78, de 20 de novembro de 1992, e promulgado pelo Decreto n. 1.476, de 2 de maio de 1995, particularmente os seus arts. 18 a 21; Convênio de Cooperação Judiciária em Matéria Civil entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Reino da Espanha, de 13 de abril de 1989, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 31, de 16 de outubro de 1990, e promulgado pelo Decreto n. 166, de 3 de julho de 1991, particularmente os seus arts. 15 a 27.

22. Cf., a respeito, entre outros, STJ, SE contestada n. 2.227-EX — Corte Especial, rel. Min. Eliana Calmon, j. 30-6-2008, DJe, 18-9-2008; STF, SE 3.758-República Francesa, TP, RTJ, 134:611-24; SE 3.446-Confederação Suíça, RTJ, 124:903-4; SE 3.709-República Portuguesa, RTJ, 120:555-6; STJ, SE contestada 2.133-Ex — Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 17-10-2007, DJU, 8-11-2007, p. 155. Sobre a convenção, cf., também, Luís Cezar Ramos Pereira, Prestação de alimentos no direito internacional privado brasileiro, RT, 690:29-38, 1993.

23. Cf., entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 298; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 343; e, basicamente, também Kurt Siehr, Günstigkeits-und Garantieprinzip. Zur Rechtsdurchsetzung im internationalen Rechtsverkehr, in Recht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, org. Isaak Meier, Hans Michael Riemer e Peter Weimar, Zürich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1994, p. 409-23.

24. A respeito da evolução histórica do direito brasileiro quanto ao reconhecimento das sentenças estrangeiras no País, cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 59-65 e 78-86; e Carmen Tiburcio, As inovações da EC 45/2004 em matéria de homologação de sentenças estrangeiras, RP, 132:123-39, 2006.

25. Segundo o art. 105, I, i, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias.

26. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), arts. 483 e 484, com a seguinte redação: “Art. 483. A sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Parágrafo único. A homologação obedecerá ao que dispuser o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Art. 484. A execução far-se-á por carta de sentença extraída dos autos da homologação e obedecerá às regras estabelecidas para a execução da sentença nacional da mesma natureza”. Note-se, como já ressaltado, que a competência para a homologação da sentença estrangeira com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, foi transferida ao STJ.

27. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010. Cf. o seu art. 15, que dispõe: “Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.

28. Por enquanto, o Superior Tribunal de Justiça editou a Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, que dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela EC n. 45/2004. Ela entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, em 6 de maio de 2005, revogando a Resolução n. 22, de 31 de dezembro de 2004, e o Ato n. 15, de 16 de fevereiro de 2005.

29. O art. 102, I, h, da Constituição Federal de 1988 revogado tem o seguinte teor: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) h) a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu presidente”.

30. Cf., neste sentido, STF, AI 650.743-DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 27-5-2009, DJe-103, divulg. 3-6-2009, publ. 4-6-2009.

31. Cf., entre outros, quanto à homologação da sentença estrangeira no Brasil, em geral, o excelente estudo de José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 54-103. V., também, do mesmo autor, Problemas..., revista cit., p. 153-61; e Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 180-221. Referente à sentença estrangeira de divórcio, cf. Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., t. 2, p. 1397-430. Quanto à homologação do laudo arbitral estrangeiro, cf., entre outros, Beat Walter Rechsteiner, Sentença arbitral estrangeira — Aspectos gerais de seu reconhecimento e sua execução no Brasil, Revista de Arbitragem e Mediação, 2:35-51, 2005.

32. Cf., por exemplo, os seguintes acórdãos do STJ com referência expressa à jurisprudência do STF: SE contestada 832-EX — Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 15-6-2005, DJU, 1º-8-2005, RT, 839:184-6, 2005; SE contestada 32-EX — Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 5-10-2005, DJU, 17-10-2005, p. 159; SE contestada 1039-EX — Corte Especial, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 5-9-2005, DJU, 5-9-2005, p. 195; SE contestada 979-EX — Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 1-8-2005, DJU, 29-8-2005, p. 134.

33. Cf., por todos, José Carlos Barbosa Moreira, Notas sobre reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras, RP, 124:19-27, 2005.

34. Neste sentido, v. Maristela Basso, Curso de direito internacional privado, cit., p. 288-90; Carmen Tiburcio, As inovações da EC 45/2004 em matéria de homologação de sentenças estrangeiras, RP, 132:130-8, 2006; STJ, REsp 535.646/RJ, 3ª T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 8-11-2005, RT, 851:166-9, 2006; TJSC, 2ª Câm. de Direito Civil, ApCiv 2006.020770-5, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, 25-2-2009, Bol. AASP n. 2638, p. 579, 2009, tratando-se, in casu, de estrangeiro, casado e divorciado no exterior, que pretende casar-se no Brasil, sendo que a sentença estrangeira não possui quaisquer efeitos patrimoniais relacionados ao Brasil. Note-se, no entanto, que o art. 4º da Lei n. 12.036, de 1º-10-2009, revogou o parágrafo único do art. 15 do Decreto-lei n. 4.657, de 4-9-1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, que dispôs: “Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado de pessoas”.

35. V., a respeito da homologabilidade da sentença estrangeira no Brasil, em detalhes, José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 69-71 e 72-4. Cf., entre outros, também, STF, SE 3.742-República Portuguesa, TP, RTJ, 124:471-5. Sobre a homologação de sentença penal estrangeira para efeitos civis cf., ainda, o art. 9º, I, do Código Penal e STJ, AgRg na SE 3.395 — Corte Especial, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 3-12-2008, DJe, 5-2-2009.

36. O Capítulo VI desta lei trata, nos arts. 34 a 40, expressamente do reconhecimento e da execução de sentenças arbitrais estrangeiras. Ademais, a Convenção de Nova Iorque, de 10 de junho de 1958, sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, com vigência no Brasil, deixa intacta a competência do STJ para homologar os laudos arbitrais proferidos no exterior, prescrevendo no seu artigo III, expressis verbis: “Cada Estado signatário reconhecerá as sentenças como obrigatórias e as executará em conformidade com as regras de procedimento do território no qual a sentença é invocada (....)”. Cf., com mais detalhes sobre o assunto, ainda, Selma Maria Ferreira Lemes, Sentença arbitral estrangeira, Incompetência da Justiça brasileira para anulação. Competência exclusiva do STF para apreciação da validade em homologação, Revista de Arbitragem e Mediação, 1:171-96, 2004; Fabiane Verçosa, A (des?)necessidade de homologação de laudos arbitrais estrangeiros após a entrada em vigor, no Brasil, da Convenção de Nova Iorque, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, 131:214-29, 2003.

37. V., STJ, SE contestada 3.660 — Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 28-5-2009, DJe, 25-6-2009; SE contestada 978 — Corte Especial, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 17-12-2008, DJe, 5-3-2009; SE contestada 894 — Corte Especial, rela. Min. Nancy Andrighi, j. 20-8-2008, DJe, 9-10-2008; EDcl na SE contestada — Corte Especial, rel. Min. Gilson Dipp, j. 6-12-2006, RT, 860:187-94, 2007; SE contestada 802-EX — Corte Especial, rel. Min. José Delgado, j. 17-8-2005, DJU, 19-9-2005, p. 175, e SE contestada 856-EX — Corte Especial, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 18-5-2005, DJU, 27-6-2005, p. 203, inclusive com referência legislativa ao Decreto n. 4.311, de 23 de julho de 2002, ou seja, à Convenção de Nova Iorque, de 10 de junho de 1958, sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras.

38. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 70-1.

39. Conforme o art. 162, § 1º, do Código de Processo Civil, na sua redação conforme a Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, “sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”. O conceito de sentença não só se refere a decisões terminativas e definitivas, proferidas pelos juízes de primeiro grau, mas também a decisões em qualquer grau de jurisdição, não obstante a disposição do art. 163 do Código de Processo Civil, segundo o qual o julgamento proferido pelos tribunais recebe a denominação de acórdão.

40. V. arts. 520, IV, e 803 do Código de Processo Civil.

41. Cf., entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 154-60, 302-4; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 322-3.

42. V., também, p. 309, retro.

43. V., a respeito, Negi Calixto, O processo cautelar no direito internacional privado, RT, 714:27-31, 1995; e Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 105-6.

44. V., entre outros, em detalhes, Humberto Theodoro Júnior, Pressupostos processuais e condições da ação no processo cautelar, RP, 50:7-24, 1988.

45. V. Joel Dias Figueira Jr., Comentários ao Código de Processo Civil; Do processo de conhecimento, arts. 282 a 331, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, t. 2, p. 415.

46. V., neste sentido, p. ex., STJ, MC 14.795-RJ (2008/0215245-4), rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 4-11-2008, DJe, 12-11-2008. Novos rumos está seguindo, contudo, o Protocolo de Medidas Cautelares para o Mercosul, assinado pelos seus países-membros no dia 16 de dezembro de 1994 em Ouro Preto, vigorando, atualmente, em todos eles. Sobre o protocolo, cf., com mais detalhes, p. 408-12, adiante.

47. No direito brasileiro, conforme o art. 804 do Código de Processo Civil, “é lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer”.

48. V., como exemplo, STF, SE contestada n. 6.122-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 17:680-2.

49. V., como exemplo, STF, SE contestada n. 6.122-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 176:680-2.

50. Também, por exemplo, no âmbito da União Europeia. Cf., entre outros, Christian Wolf, Das Europäische System des einstweiligen Rechtsschutzes — doch kein System?, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 49:55-63, 2003.

51. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 68. STJ, SE contestada 855-EX — Corte Especial, rel. Min. José Delgado, j. 4-5-2005, DJU, 13-6-2005, p. 154; e SE contestada 821-EX — Corte Especial, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 18-5-2005, DJU, 15-8-2005, p. 208; art. 4, § 1º, da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ. Quanto ao conceito de sentença no direito brasileiro, cf., entre outros, Humberto Theodoro Júnior, Curso..., cit., p. 457-80; José Carlos Barbosa Moreira, A nova definição de sentença, RP, 136:268-76, 2006.

52. Cf., entre outros, STF, SEC 6.399-Japão, TP, RTJ, 175:905-8; STJ, SEC 4.403, Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Rima, j. 15-6-2011, DJe, 14-10-2011, p. m.; STJ, AgRg na SE 456 — Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 23-11-2006, DJU, 5-2-2007, p. 171. Haroldo Valladão (Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 197) diz que a jurisprudência é firme em homologar quaisquer decisões, de quaisquer autoridades civis, judiciárias, administrativas e até legislativas, de autoridades religiosas, das diversas igrejas, e até tribunais indígenas, desde que sejam julgamentos no sentido material, contenciosos e graciosos. Com relação ao divórcio proferido por tribunal religioso, v., por exemplo, STF, SE contestada 5.529-República Árabe da Síria, TP, RTJ, 181:990-4. Por outro lado, não é homologável, a título de sentença estrangeira, o registro, em consulado estrangeiro no Brasil, do divórcio consensual de cônjuges estrangeiros domiciliados no País. Segundo o direito brasileiro, o consulado estrangeiro no Brasil é incompetente para decretar o divórcio de estrangeiros domiciliados no País. No mesmo sentido, SE 3.846-Japão, RTJ, 125:70-2.

53. Art. 585, § 2º, do Código de Processo Civil; Araken de Assis, Manual do processo de execução, 7. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 173-4; STF, AgRg na Rcl 1.908-0/SP, Sessão Plenária, rel. Min. Celso de Mello, j. 24-10-2001, DJU, 3-12-2004, RT, 834:171-6, 2005.

54. Art. 483 do Código de Processo Civil. Note-se, como já ressaltado, que a competência para a homologação da sentença estrangeira, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, foi transferida ao STJ.

55. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 81-2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adotava o mesmo posicionamento. Cf. STF, SE 3.742-República Portuguesa, TP, RTJ, 124:471-5; SE 5.040-República Oriental do Uruguai, TP, RTJ, 163:104. Ao efeito executório da sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça refere-se expressamente o art. 475-N, VI, do Código de Processo Civil, na sua redação conforme a Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, qualificando-a como título executivo judicial.

56. Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 82-3.

57. Cf. art. 105, I, i, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004 — compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias; e a sua Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, que dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela EC n. 45/2004.

58. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 86-8. Contém as normas sobre o rito da ação homologatória basicamente a Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ, que dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela EC n. 45/2004. A designação de curador especial em processo de homologação de sentença estrangeira ocorre nos termos do art. 9º, § 3º, da mencionada Resolução e não de acordo com o art. 9º do Código de Processo Civil. Assim sendo, é suficiente que tenha ficado configurada a revelia, pouco importando o modo de citação — se pessoal ou ficta. Cf. STF, SE 4.469 (Contestação) Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, TP, RTJ, 152:471-5, e STJ, SE contestada 1.745 — Corte Especial, rel. Min. Laurita Vaz, j. 21-11-2007, DJU, 3-12-2007, p. 246.

59. V., entre outros, STF, SEC 4.738-2, TP, rel. Min. Celso de Mello, j. 24-11-1994, DJU, 7-4-1995, RT, 716:324-38, 1995; SE 5.093 (Contestação)-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 164:919-25.

60. V., entre outros, STF, SEC 4.738-2, TP, rel. Min. Celso de Mello, j. 24-11-1994, DJU, 7-4-1995, RT, 716:324-38, 1995.

61. STF, SEC 6.697, Estado Livre Associado de Porto Rico, TP, rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 182:145-7; STJ, QO na SEC — Corte Especial, rel. Min. Luiz Fux, j. 2-8-2006, RT, 857:192-4, 2007; STJ, EDcl na SEC — Corte Especial, rel. Min. Gilson Dipp, j. 6-12-2006, RT, 860:187-94, 2007.

62. V. STF, SEC 5.378-1, República Francesa, TP, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 3-2-2000, DJU, 25-2-2000, RT, 778:193-6, 2000; SEC 5.847, Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, TP, RTJ, 172:868-82; STJ, SEC — Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 18-10-2006, DJU, 6-11-2006, p. 287; STJ, SEC — Corte Especial, rel. Min. Gilson Dipp, j. 18-10-2006, DJU, 13-11-2006, p. 204.

63. V., expressamente, art. 4º, § 3º, da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ; e STJ, AgRg na SE 5.327, Corte Especial, rel. Min. Ari Pargendler, j. 5-12-2011, DJe, 1º-2-2012 (a medida apenas pode ser deferida quando forem atendidos in casu os requisitos nos termos do art. 273 do CPC).

64. V. expressamente art. 3º da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ.

65. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 88-90. Cf., entre outros, STJ, SE contestada 3.035 — Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 19-8-2009, DJe, 31-8-2009; STJ, SEC-EX – Corte Especial, rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18-6-2008, DJe, 6-10-2008; STF, SE 3.742-República Portuguesa, TP, RTJ, 124:471-5; STJ, AgRg na SE contestada — Corte Especial, rel. Min. Eliana Calmon, j. 7-6-2006, RT, 854:129-32, 2006 (litisconsórcio). Tratando-se de sentenças estrangeiras de divórcio, ambas as partes podem formular um pedido de homologação em conjunto perante o STJ. Cf., entre outros, STF, SE contestada 5.261, Estados Unidos da América, TP, rel. Min. Carlos Velloso, RTJ, 172:463-4.

66. V. STJ, SE contestada 968, rel. Min. Felix Fischer, j. 30-6-2006, DJU, 25-9-2006, p. 197.

67. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 71-2.

68. Cf., entre outros, STF, SE 2.396 (AgRg)-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 90:11-3.

69. Cf. o art. 4º, § 2º, da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ, “as decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente”.

70. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 76. A sentença estrangeira será homologada pelo Superior Tribunal de Justiça nos estritos termos em que foi prolatada, desde que atenda a todos os requisitos legais. Cf., entre outros, STF, SE 3.709-República Portuguesa, RTJ, 120:555-6.

71. Cf. STF, SE 3.886-Chile, TP, RTJ, 129:986-91.

72. Cf., entre outros, STF, Contestação em SE 4.269-Japão, TP, RTJ, 137:618-20; SE contestada 5.378, República Francesa, TP, RTJ, 172:465-9.

73. STJ, SEC 3.035, Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 19-8-2009, DJe, 31-8-2009.

74. STJ, SEC 3.688, Corte Especial, rel. Min. Laurita Vaz, j. 15-12-2010, DJe, 16-2-2011; STJ, SEC 3.535, Corte Especial, rel. Min. Laurita Vaz, j. 15-12-2010, DJe, 16-2-2011.

75. Cf. STF, SE 5.040-República Oriental do Uruguai, TP, RTJ, 163:104, com referência à doutrina nacional; SE contestada 4.738-2, TP, rel. Min. Celso de Mello, j. 24-11-1994, DJU, 7-4-1995, RT, 716:324-38, 1995; SE 5.093 (Contestação)-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 164:919-25; SE 3.654 (Contestação)-República Federal da Alemanha, TP, RTJ, 170:467-9. O art. 9º da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005, dispõe: “Na homologação de sentença estrangeira e na carta rogatória, a defesa somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos desta Resolução. § 1º Havendo contestação à homologação de sentença estrangeira, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao Relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo” (...). Os requisitos aos quais se refere o art. 9º, caput, da mencionada Resolução são aqueles constantes nos seus arts. 5º e 6º, e de acordo com o seu art. 3º a homologação de sentença estrangeira será requerida pela pessoa interessada, “devendo a petição inicial conter as indicações constantes da lei processual, e ser instruída com outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos e autenticados”.

76. Cf., entre outros, SEC 4.948-2-Estados Unidos da América, Sessão Plenária, rel. Min. Nelson Jobim, j. 8-10-1998, DJU, 26-11-1999, RT, 774: 169-74, 2000; STJ, SEC 5.275-EX, Corte Especial, rel. Min. Castro Meira, j. 12-5-2011, DJe, 1º-8-2011.

77. Arts. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, e 6º da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005.

78. Quanto ao conceito da ordem pública no direito brasileiro, cf., com maiores detalhes, p. 196-201, retro.

79. Arts. 15 da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, e 5º da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005.

80. Cf., p. ex., STF, SE 3.886-Chile, TP, RTJ, 129:986-91. Nesse acórdão, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a decisão estrangeira, permitindo a anulação do casamento pelo motivo do oficial do registro civil ser incompetente para a realização da cerimônia de casamento, viola a ordem pública, e isso, a fortiori, se o casamento, na espécie, durou onze anos até ser anulado judicialmente.

81. Arts. 15, a, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, e 5º, I, da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005. O Superior Tribunal de Justiça examina somente a competência internacional da justiça estrangeira. Para efeitos da homologação, a competência interna, regida pela legislação estrangeira, não está sendo levada em consideração. V. STJ, SEC 2.714, Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 4-8-2010, DJe, 30-8-2010; STF, SEC 5.418-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 175:898-905.

82. Cf., a respeito da competência internacional no direito brasileiro, em detalhes, p. 293-5, retro. V., entre outros, STF, SE 3.989 (AgRg)-República Portuguesa, TP, RTJ, 124:905-9; STJ, SEC 4.933-EX — Corte Especial, rel. Min. Eliana Calmon, j. 5-12-2011, DJe, 19-12-2011 (dissídio individual trabalhista, competência internacional da Justiça do Trabalho estrangeira); STJ, SEC 493 — Corte Especial — rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 31-8-2011, DJe, 6-10-2011. Neste caso, o STJ esclareceu que a Justiça estrangeira não é internacionalmente incompetente em relação a um processo de divórcio instaurado no exterior quando as suas partes são proprietárias de imóvel sito no Brasil. Como argumento neste sentido invocou também a Súmula n. 197 da Corte com o seguinte teor: “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”.

83. Cf., a respeito, com mais detalhes, p. 272-96, retro.

84. Art. 15, b, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010: “Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: (...) b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia”. Art. 5º, II, da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005: “Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira: (...) II — terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia”. Sobre o tema específico, cf., também, o trabalho de Hermes Marcelo Huck e Antonio Carlos Monteiro da Silva Filho, A citação por carta rogatória, in Direito e comércio internacional, cit., p. 146-60. Com relação à revelia no direito comparado, que é basicamente a inatividade do réu, em não contestar a petição inicial do autor na forma e prazo legais, v. Renato Luís Benucci, Os efeitos da revelia na América Latina e nos países da Common Law, RP, 106:165-177, 2002; e STF, SEC 5.529-República Árabe da Síria, TP, RTJ, 181:990-4; STJ, SEC 4.464, Corte Especial, rel. Min. Francisco Falcão, j. 2-2-2011, DJe, 28-2-2011.

85. Por esse motivo, não é exigida comprovação das intimações ocorridas no decorrer do processo julgado no estrangeiro, inclusive em relação ao teor da sentença. V. STF, SEC 5.418-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 175:808-905; STJ, SEC 1.185-EX — Corte Especial, rel. Min. Laurita Vaz, j. 12-5-2011, DJe, 10-6-2011. Também não se exige que o ato citatório venha acompanhado de todos os documentos mencionados na petição inicial. Cf., nesse sentido, STJ, AgRg na CR 1.589, Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 16-5-2007, DJU, 6-8-2007, p. 383.

86. V. STJ, SEC 4.611, Corte Especial, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 7-4-2010, DJe, 22-4-2010; STJ, SEC 969 — Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 19-9-2007, DJU, 8-11-2007, p. 155; STJ, SEC 861-EX — Corte Especial, rel. Min. Ari Pargendler, j. 4-5-2005, DJU, 1-8-2005, p. 297, e SEC 295-EX — Corte Especial, rel. Min. José Delgado, j. 4-5-2005, DJU, 13-6-2005, p. 153; STF, SEC 6.304-3-Estados Unidos da América, Sessão Plenária, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 3-10-2001, DJU, 31-10-2001, RT, 797:190-2, 2002; SE 4.474 (Contestação)-República Argentina, TP, RTJ, 142:426. 8. Cumpre, no entanto, mencionar que tratados internacionais podem facilitar a tramitação das cartas rogatórias ou até eliminá-las, possibilitando contatos diretos entre Judiciários de países diferentes. Assim, em relação aos Estados vinculados juridicamente à Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975, hoje vigoram regras específicas, pois o Brasil promulgou, mediante decreto presidencial, tal convenção (Decreto n. 1.900, de 20-5-1996, publicado no DOU de 21-5-1996). Sobre o cumprimento de cartas rogatórias no Brasil, cf., com mais detalhes, tanto em relação à legislação de origem interna quanto àquela decorrente de tratado internacional, ainda, Cartas rogatórias: manual de instruções para cumprimento, Brasília, Ministério da Justiça, Secretaria de Justiça, 1995, e p. 334-48, adiante.

87. Cf., entre outros, STJ, SEC 3.383, Corte Especial, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 18-8-2010, DJe, 2-9-2010; STJ, SEC 477, Corte Especial, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 12-11-2009, DJe, 26-11-2009. Quando o réu, porém, encontra-se em lugar incerto e não sabido, depois de procurado e não encontrado no endereço que indicara no Brasil, mediante carta rogatória de citação para os termos do processo em que proferida a sentença homologanda, considera-se válida a citação que lá se fez, por edital, com as consequências decorrentes do não comparecimento. Cf. STF, SE-Confederação Suíça, TP, RTJ, 131:1071-96. STJ, SE contestada 3.183 — Corte Especial, rel. Min. Luiz Fux, j. 17-6-2009, DJe, 6-8-2009. Por outro lado, parece exagerado exigir do requerente da homologação a expedição de carta rogatória e publicação de edital, no Brasil, quando o réu aqui não for encontrado. Efetivada a citação por edital conforme a lex fori, por ter sido impossível a localização do réu no Brasil, a despeito das diligências necessárias aplicadas, descabe à Justiça brasileira requerer uma segunda citação por edital no País. Nesse sentido, STF, SE contestada 6.930, Confederação Helvética, TP, rel. Min. Néri da Silveira, RTJ, 183:960-4. Divergindo desta orientação, todavia, STF, SE contestada 6.729-4, Reino da Espanha, Sessão Plenária, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 15-4-2002, DJU, 7-6-2002, RT, 802:159-63, 2002, e SEC 7.394, República Portuguesa, Sessão Plenária, rela. Ellen Gracie, j. 14-4-2004, RTJ, 190:1027-30.

88. Cf., entre outros, STJ, SEC 4.891 — Corte Especial, rel. Min. Gilson Dipp, j. 5-10-2011, DJe, 20-2-2012; SEC 3.383 — Corte Especial, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 18-8-2010, DJe, 2-9-2010; STJ, SEC 477 — Corte Especial, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 12-11-2009, DJe, 26-11-2009.

89. Cf., entre outros, STF, SE 2.476 (AgRg)-Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, RTJ, 95:23-34; SE 4.605 (AgRg)-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 163:566-8 (citação pelo sistema norte-americano do affidavit).

90. Cf., entre outros, STF, SE 2.730-República Federal da Alemanha, RTJ, 98:44-6.

91. V. STF, SE 5.066 (Contestação)-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 163:107-9.

92. Cf., entre outros, STF, SE 2.828-Uruguai, TP, RTJ, 123:440-3; SE 2.515-República Federal da Alemanha, RTJ, 90:777-80; SE 2.461-Portugal, RTJ, 90:14; STJ, SEC 5736-EX — Corte Especial — rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 24-11-2011, DJe, 19-12-2011.

93. Cf., entre outros, STF, SE 2.551-Estados Unidos da América, RTJ, 90:780-2.

94. Referente ao direito interno, cf. art. 214, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil. Na medida em que seja irregular a citação, o réu poderá vir espontaneamente aos autos, para arguir-lhe a nulidade, nos termos do art. 214, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, caso em que, se for decretada, reputar-se-á aperfeiçoada a citação na data em que o réu ou seu patrono tiver ciência dessa decisão. Não sendo, entretanto, decretada ou alegando o réu, além da nulidade, também elementos de defesa, demonstrando que teve ciência da matéria tratada nos autos, terá sanado o vício e estará suprida a citação. Cf., nesse sentido, TRF, 3ª Região, AgIn 96.03.070240-4-SP, 6ª T., rel. Des. Federal Mairan Maia, j. 15-3-2000, DJU, 12-4-2000, RT, 779:399-400, 2000. A simples retirada dos autos do cartório por advogado sem poderes para receber a citação não ensejará os efeitos da citação. V. TJSP, Ap 126.759-4/7, 7ª Câm., rel. Des. Oswaldo Breviglieri, j. 28-8-2002, RT, 809:232-2, 2003; TJSP, AgIn 152.521-4/7, 6ª Câm., rel. Des. Antonio Carlos Marcato, j. 1º-6-2000, RT, 781:240-2, 2000. A juntada de procuração pelo réu, quando consta poder expresso a seu advogado para receber citação, no entanto, implica comparecimento espontâneo, como previsto no art. 214, § 1º, do Código de Processo Civil, computando-se a partir de então o prazo para o oferecimento da contestação. V. STJ, REsp 173.299-SP, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 29-6-2000, DJU, 25-9-2000, RT, 785:195-7, 2001; TJSP, AgIn 485.065-4/9-00, 7ª Câm., rel. Des. Luiz Antonio Costa, j. 7-3-2007, RT, 861:197-8, 2007.

95. Cf., entre outros, STJ, SE contestada 4.746, Corte Especial, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 4-8-2010, DJe, 23-8-2010; STF, SEC 7.178-0-EUA, TP, rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 9-6-2004, DJU, 6-8-2004, RT, 830:133-7, 2004. Em caso de representação do réu, convém, porém, comprovar a sua regularidade. V. STF, SE contestada 5.378-República Francesa, TP, RTJ, 172:465-9.

96. STF, SE 2.582-Estados Unidos da América, RTJ, 90:28-9; SE 2.515-República Federal da Alemanha, RTJ, 90:777-80.

97. Cf. STF, SE contestada 5.546-República da Bolívia, TP, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 22-10-1998, DJU, 12-2-1999, RT, 763:135-8, 1999; STJ, EDcl na SE contestada 879 — Estados Unidos da América, Corte Especial, rel. Min. Luiz Fux, j. 16-5-2007, DJU, 6-8-2007, p. 382.

98. Arts. 15, c, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, e 5º, III, da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005. À expressão “se encuentra firme”, na língua espanhola, corresponde no vernáculo aquela do “trânsito em julgado”, STJ, SEC 4.172 — Corte Especial, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 9-6-2011, DJe, 24-6-2011; SEC 834-EX — Corte Especial, rel. Min. Ari Pargendler, j. 4-5-2005, DJU, 1º-8-2005, p. 297. Quanto a uma sentença norte-americana, o carimbo (filed) certificando o arquivamento da decisão é suficiente à comprovação de seu trânsito em julgado. Nesse sentido, STJ, SEC 6.069 — Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 24-11-2011, DJe, 16-12-2011; SEC 5.104 — Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 12-5-2011, DJe, 3-6-2011; AgRg na SEC 2.598 — Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 2-9-2009, DJe, 28-9-2009.

99. Cf. Súmula 420 do Supremo Tribunal Federal.

100. Cf., entre outros, STJ, SEC 3.281-EX, rel. Min. Thereza de Assis Moura, j. 24-11-2011, DJe, 19-12-2011; STJ, SEC 1.325-EX, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 6-10-2010, DJe, 9-11-2010; STJ, AgRg na SE 3.371-FR, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 3-2-2010, DJe, 1º-3-2010.

101. Art. 3º da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005. Cf., entre outros, ademais, STF, SE 4.307-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 141:113-5; SE 4.764 (Contestação)-Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, TP, RTJ, 153:522-6.

102. Arts. 15, d, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, e 4º, IV, da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005.

103. Cf., entre outros, RT, 537:255.

104. Com base no art. 151 do Código de Processo Civil. Cf. STF, SE 4.015-República Argentina, RTJ, 126:556-7.

105. Art. 5º, IV, da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005. Essa exigência se refere à sentença estrangeira na sua íntegra. Já foi decidido que também a legalização consular da própria certidão comprobatória do trânsito em julgado da sentença estrangeira é necessária quando constar em documento independente, sendo que, desatendida tal exigência in casu, impede a homologação do título sentencial. A finalidade do ato da chancela consular é conferir autenticidade ao documento formado no exterior. Os cônsules brasileiros, quer em face de nosso ordenamento positivo interno, quer à luz do que prescreve a Convenção de Viena sobre Relações Consulares (1963), dispõem de funções certificantes e de autenticação de documentos produzidos por órgãos públicos do Estado estrangeiro, perante o qual desempenham as suas atribuições. Cf., a respeito, em detalhes, STF, SEC 4.738-2, TP, rel. Min. Celso de Mello, RT, 716:325-38, 1995. Quanto ao conceito de “legalização” no direito brasileiro, v., ademais, STJ, SEC 4.439-EX — Corte Especial, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 24-11-2011, DJe, 19-12-2011; e SEC 587 — Corte Especial, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 11-2-2008, DJe, 3-3-2008.

106. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 198.

107. 94. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 199; STF, SEC 5.418-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 175:898-905; SEC 5.661-Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, TP, RTJ, 175:104-15; SE contestada 4.646-República Argentina, TP, RTJ, 176:1079-83.

108. STF, SEC 5.526-Reino da Noruega, TP, RTJ, 190:256-61. Note-se, por final, que o art. 3º da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005, determina que a petição inicial da ação homologatória seja instruída com a certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos e autenticados.

109. V., por exemplo, STJ, SEC 2.108, Corte Especial, rel. Min. Ari Pargendler, j. 20-5-2009, DJe, 25-6-2009.

110. Art. 3º da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005; STF, SEC 5.418-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 175:898-905. A estrutura formal diferente da sentença estrangeira em comparação à sentença nacional, todavia, não é óbice de sua homologação. Cf., neste sentido, STJ, SEC 4.223-EX, Corte Especial, rel. Min. Laurita Vaz, j. 15-12-2010, DJe, 16-2-2011.

111. STJ, SEC 684, Corte Especial, rel. Min. Castro Meira, j. 1º-7-2010, DJe, 16-8-2010. Tal prende-se ao princípio básico estabelecido pela Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, art. 93, IX, de que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”. À medida, porém, que a sentença seja inteligível e revestida das formalidades impostas pela legislação do país onde foi prolatada, descabe ao Superior Tribunal de Justiça cogitar de estrutura de tal peça, dispensando, destarte, a fundamentação da sentença, e isso, a fortiori, quando tudo indicar tratar-se de um divórcio amigável. Cf. STF, SE 4.590 (Contestação)-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 142:428-30, e no mesmo sentido, SE 5.157 (Contestação)-República Federal da Alemanha, TP, RTJ, 163:568-74. Com relação à sentença arbitral estrangeira, a Corte Suprema do País, em SE 3.977-República Francesa, TP, RTJ, 126:926-8, confirmou a sua jurisprudência anterior, no sentido de que o laudo arbitral desmotivado, que se limita a revelar a sanção aplicada à ré, sem indicar as razões que orientavam o árbitro, não se qualifica como hábil à homologação.

112. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 200.

113. V., art. 226, § 6º, da Constituição Federal revisada de acordo com a Emenda Constitucional n. 66/2010.

114. STJ, SEC 5.302-US, Corte Especial, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12-5-2011, DJe, 7-6-2011. O art. 226, § 6º, da Constituição Federal revogado pela Emenda Constitucional n. 66/2010, dispunha: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Em virtude de sua revogação também ficou revogada a Lei n. 12.036, de 1º de outubro de 2009, que deu nova redação ao art. 7º, § 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil, de 4 de setembro de 1942, com o seguinte teor:”O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de um ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais”.

115. V., nesse sentido, o STF referente à SE (Contestação) 5.066-9-TP, j. 19-6-1996, reproduzida em RT, 734:222-4, 1996, cuja ementa oficial tem o seguinte teor: “Casamento realizado no Brasil e aqui domiciliado o casal desde antes da união até a presente data, e não tendo havido eleição de foro estrangeiro, com a concordância de ambos, é incompetente para decretar o divórcio perante as leis brasileiras o juiz norte-americano, ainda que desta nacionalidade seja um dos cônjuges”.

116. V., nesse sentido, a Súmula 381 do STF, cujo teor é o seguinte: “Não se homologa sentença de divórcio obtida por procuração, em país de que os cônjuges não eram nacionais”. Cf., a respeito, STF, SE 5.169 (AgRg)-República Dominicana, TP, RTJ, 163:110-6.

117. Neste sentido, STJ, REsp 978.655-MG, 4ª T., rel. Min. Otávio de Noronha,, j. 23-2-2010, DJe, 8-3-2010.

118. V., neste sentido, José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 76.

119. Art. 34, caput, da lei: “A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei”.

120. Cf. art. 34, parágrafo único, da lei: “Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional”.

121. Cf. STJ, REsp 1.231.554/RJ, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24-5-2011, DJe, 1º-6-2011.

122. Cf. art. 36 da lei: “Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil”.

123. Vejam-se arts. 37 a 40 da lei: “Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com: I — o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial; II — o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial. Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que: I — as partes na convenção de arbitragem eram incapazes; II — a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida; III — não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa; IV — a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem; V — a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória; VI — a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada. Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal (recte: Superior Tribunal de Justiça) constatar que: I — segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem; II — a decisão ofende a ordem pública nacional. Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal como prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa. Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados”.

124. Referida convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 90, de 6 de junho de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.902, de 9 de maio de 1996, com publicação no DOU de 10-5-1996.

125. O Congresso Nacional aprovou o texto da Convenção por meio do Decreto Legislativo n. 52, de 25 de abril de 2002, e o Presidente da República a promulgou mediante Decreto n. 4.311, de 23 de julho de 2002. A Convenção, que foi elaborada sob o patrocínio das Nações Unidas (ONU), entrou em vigor internacionalmente em 7 de junho de 1959. Atualmente, conta com a adesão de 145 países, posição em 17 de janeiro de 2012. Referente à homologação do laudo arbitral estrangeiro no Brasil, cf., entre outros, com mais detalhes, Beat Walter Rechsteiner, Sentença arbitral estrangeira — Aspectos gerais de seu reconhecimento e de sua execução no Brasil, Revista de Arbitragem e Mediação, 2:35-51, 2005.

Capítulo 5
Cooperação Judiciária Internacional e Regime das Provas nos Processos com Conexão Internacional
A. Cooperação Judiciária Internacional
É princípio fundamental no direito internacional público que os tribunais e outras autoridades estatais desempenhem suas funções somente dentro dos limites do território do próprio Estado, salvo quando autorizados, expressamente, por outro Estado para atuar no território alheio1. A violação da regra é desrespeito à soberania do Estado.
Por essa razão, se num procedimento judicial forem necessárias providências e diligências de fora do território nacional, as autoridades judiciárias dependerão da cooperação das autoridades estrangeiras.
A cooperação judiciária internacional, denominada também cooperação jurídica internacional e cooperação interjurisdicional, não se limita ao direito civil, abrangendo também o direito comercial, bem como os direitos penal, econômico, administrativo, da previdência social e tributário ou fiscal2. O objeto de nosso exame será, tão somente, a cooperação judiciária internacional cível.
Os Estados prestam a cooperação judiciária internacional voluntariamente, fundados na legislação interna ou em virtude de obrigações assumidas em tratados ou convenções internacionais. As mais conhecidas convenções que se dedicam à matéria são as Convenções de Haia sobre o Direito Processual Civil, de 1º de março de 19543, sobre a Liberação dos Instrumentos Públicos de Origem Estrangeira da Autenticação, de 5 de outubro de 19614, sobre a Transmissão de Documentos Judiciais e Extrajudiciais em Matérias de Direito Civil e Comercial, de 15 de novembro de 19655, e sobre Aspectos Civis de Sequestros Internacionais de Crianças, de 25 de outubro de 19806. Cabe ressaltar, igualmente, a Convenção de Nova Iorque, de 20 de junho de 1956, patrocinada pela ONU, sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro7. De interesse particular são, também, as Convenções Interamericanas do Panamá de Direito Processual Internacional, de 30 de janeiro de 1975, que se referem às cartas rogatórias, à obtenção de provas no exterior e ao regime legal das procurações para serem utilizadas no exterior8.
Com exceção das três primeiras convenções de Haia mencionadas acima, o Brasil ratificou todas elas, ou seja, aquela sobre Aspectos Civis de Sequestros Internacionais de Crianças, de 25 de outubro de 19809, de Nova Iorque, de 20 de junho de 195610, sobre procurações, do Panamá, de 30 de janeiro de 197511, bem como a Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975, e o Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 8 de maio de 197912. No mesmo contexto cumpre mencionar o Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992, como sendo o documento básico de cooperação e assistência jurisdicional entre os países integrantes do Mercosul.
Divulgados são, ainda, acordos bilaterais entre os Estados sobre a cooperação judiciária internacional, como o Acordo de Cooperação em Matéria Civil com a França, celebrado em 28 de maio de 1996; o Convênio de Cooperação Judiciária em Matéria Civil com a Espanha, celebrado em 13 de abril de 1989; o Tratado Relativo à Cooperação Judiciá­ria e ao Reconhecimento e Execução de Sentenças em Matéria Civil com a Itália, celebrado em 17 de outubro de 1989; o Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa com a Argentina, celebrado em 20 de agosto de 1991; e o Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa com a República Oriental do Uruguai, celebrado em 28 de dezembro de 1992.
Objeto de cooperação internacional são os atos de comunicação e diligências de instrução dos processos em curso, como citações, notificações, intimações, vistorias, avaliações, exames de livros, interrogatórios, inquirições etc.13.
O meio clássico para obter a cooperação de uma autoridade estrangeira é a carta rogatória14, que é o instrumento que contém o pedido de auxílio feito pela autoridade judiciária de um Estado a outro Estado estrangeiro15.
No Brasil, usa-se também a expressão “comissão rogatória” para a carta rogatória, enquanto no exterior são utilizados os termos exhortos ou “cartas rogatórias”, commissions rogatoires ou lettres rogatoires, letters rogatory ou letter of request, Rechtshilfeersuchen e nomes similares16.
A carta rogatória, de modo geral, precisa ser redigida na língua da justiça rogada17. Esse princípio conhece exceções quando permitido por convenções ou tratados internacionais18.
Se um Estado presta cooperação judiciária internacional, voluntariamente, baseando-se em sua legislação interna, é usual transitar a carta rogatória pela via diplomática.
A transmissão e o cumprimento da carta rogatória são simplificados pelas convenções e pelos tratados internacionais, cuja finalidade é a cooperação judiciária internacional. Eventualmente, permite-se até um contato direto entre as autoridades judiciárias de vários Estados19.
A autoridade judiciária rogada aplica a lei processual da lex fori, ou seja, a sua própria lei quanto ao cumprimento das diligências solicitadas pela justiça rogante. Esse princípio não só decorre do direito interno autônomo do Estado rogado como consta regularmente das convenções e tratados internacionais20. Exceções a essa regra podem ser concedidas pela justiça rogada, quando a justiça rogante tenha feito anteriormente a respectiva solicitação21.
Se um Estado não está vinculado por um tratado ou uma convenção internacional, é sempre livre para recusar-se a prestar cooperação judiciária internacional, a não ser que a legislação autônoma interna o obrigue a agir22.
No direito brasileiro, a legislação distingue entre as cartas rogatórias ativas e passivas. As primeiras são expedidas por autoridades judiciárias nacionais a autoridades estrangeiras. As últimas emanam de juízes ou tribunais estrangeiros e são cumpridas no Brasil após a concessão do exequatur pelo Superior Tribunal de Justiça23.
Convém anotar, porém, que, até o advento da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial da União do dia 31 do mesmo mês, a competência exclusiva para a concessão de exequatur às cartas rogatórias foi do Supremo Tribunal Federal24. Com a transferência da competência nesse âmbito para o Superior Tribunal de Justiça foi rompida uma longa tradição no direito brasileiro.
Quanto à carta rogatória ativa, isto é, aquela expedida por juiz ou tribunal pátrio, a legislação vigente ordena, para a sua admissibilidade e modo de cumprimento, seja aplicável o que for estabelecido em convenção internacional25.
Haroldo Valladão cita como normas internacionais vigentes no Brasil o Código Bustamante26 e vários tratados bilaterais específicos sobre a execução de cartas rogatórias em países da América Latina e com Portugal27. Vale ressaltar ainda o Acordo de Cooperação em Matéria Civil, celebrado com a França em 28 de maio de 199628, e outros tratados bilaterais com a Espanha, a Itália, a Argentina e o Uruguai29. Finalmente, precisam ser levadas em consideração, nesse contexto30, a Convenção de Nova Iorque, de 20 de junho de 1956, sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro, bem como a Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975, o Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 8 de maio de 1979, e o Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992, todos em vigor no Brasil.
Se o Brasil não estiver vinculado a um tratado internacional, a carta rogatória providenciada pela parte autora será enviada, por via diplomática, depois de traduzida para a língua do país em que há de se praticar o ato, à autoridade judiciária estrangeira31. A lei estabelece outros requisitos formais, básicos para a validade da carta rogatória ativa32.
Com relação ao início do prazo processual a ser observado pelo réu domiciliado no exterior, a legislação em vigor indica como data decisiva aquela da juntada da carta rogatória aos autos, sendo, porém, requisito básico para isso que ela seja devidamente cumprida pela Justiça rogada33.
Caso um país estrangeiro se recuse a cumprir a carta rogatória para citação, expedida por juiz ou tribunal brasileiro, esta será feita por edital, ensejando os efeitos da revelia, conforme o direito brasileiro34. Também quando a parte, a ser citada, reside no exterior, mas em lugar ignorado ou incerto, a citação terá de ser efetivada por edital35.
No direito brasileiro, as normas sobre as cartas rogatórias passivas expedidas por juízes ou tribunais estrangeiros a uma autoridade judiciária brasileira para a prática de um determinado ato processual no território nacional estão espelhadas, atualmente, em vários diplomas legais, como a Constituição36, o Código de Processo Civil37, em breve provavelmente também no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça38 e a Lei de Introdução ao Código Civil39, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010.
Tendo em vista as convenções internacionais ratificadas pelo Brasil, as regras do Código Bustamante40 sobre as cartas rogatórias aplicam-se também às cartas rogatórias passivas. Ademais, vários tratados múlti e bilaterais mais recentes e relevantes na prática, concluídos pelo Brasil, incluem a mesma matéria dentro do seu objeto, que é a cooperação judiciária internacional41.
Foi, porém, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que consolidou as regras básicas sobre as cartas rogatórias passivas no direito brasileiro. Destarte, a carta rogatória vindo do exterior, tão somente será examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, com competência para a concessão de exequatur às cartas rogatórias, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45 de 8 de dezembro de 2004, quanto à matéria pertinente ao ato processual, rogado pela autoridade estrangeira, e não à outra, estranha42, o que regularmente é o caso quando da impugnação de fatos e questões jurídicas relacionadas ao mérito, cuja apreciação é da competência exclusiva da justiça rogante, invocada a proferir a sentença com relação ao processo submetido ao seu julgamento no estrangeiro43. Nesses termos, na tradição do direito brasileiro, sempre se admitiu a carta rogatória, concedendo-lhe o exequatur, salvo quando violasse a ordem pública ou lhe faltasse autenticidade44.
Por constituir uma violação da ordem pública, não serão cumpridas no Brasil cartas rogatórias estrangeiras referentes a processos de competência exclusiva dos tribunais brasileiros45. Entretanto, foi pacífica e firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, seguida, atualmente, pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em se tratando de lide cuja competência da autoridade judiciária brasileira é meramente relativa ou concorrente, a possibilidade do interessado em não aceitar a jurisdição estrangeira não impede a concessão do exequatur para sua citação, notificação ou intimação46.
O segundo requisito básico para a concessão do exequatur da carta rogatória estrangeira no Brasil, que é o da sua autenticidade, é cumprido com o trânsito, pela via diplomática, dos documentos que a instruem, não obstante a versão para o vernáculo seja feita no país de sua origem47.
Na prática, as cartas rogatórias transmitidas pela via diplomática são a grande maioria, dispensando a autenticação por repartição diplomática brasileira no país da justiça rogante. Apenas aquelas rogatórias que ingressam no Superior Tribunal de Justiça diretamente por via de particulares reclamam a chancela consular48.
Finalmente, é princípio fundamental do direito brasileiro que não seja concedido o exequatur a uma carta rogatória estrangeira quando a diligência rogada resultar em ato executório no território nacional49, a não ser que tratado internacional firmado pelo Brasil contenha disposição em contrário50.
A exclusão de rogatórias que contenham medidas executórias justifica-se pela razão de a execução de sentença estrangeira depender, sempre, de processo específico: o da sua prévia homologação no Brasil pelo Superior Tribunal de Justiça51.
Nesse contexto, cabe lembrar que o conceito de sentença inclui também as medidas cautelares, decretadas por autoridade judiciária estrangeira, quando relacionadas à homologação de uma sentença estrangeira no Brasil52. Destarte, o ato executório mencionado qualifica-se como ato relativo a uma sentença condenatória, já prolatada por juiz ou tribunal estrangeiro, ou uma medida cautelar, decretada por autoridade judiciária estrangeira, na pendência de um processo principal. Por outro lado, não cumpre falar em ato executório se o objeto da diligência rogada refere-se a atos de instrução de um processo ajuizado e pendente perante um foro estrangeiro. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou, ademais, que os atos de ciência de que uma sentença estrangeira foi executada alhures não são atos de execução, facultando-se, assim, a concessão do exequatur da carta rogatória53.
Como atos executórios são qualificadas as diligências rogadas sobre arresto, sequestro, transferência de títulos ou bens, em virtude de partilha ou por outros motivos54, sempre quando se tratar de medida judicial que dependa, no Brasil, de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça55.
Na doutrina discute-se se determinados pedidos advindos de autoridades estrangeiras podem ser dispensados da necessidade de concessão do exequatur pelo Superior Tribunal de Justiça, buscando-se alternativas viáveis em relação a atos a serem praticados pela própria Justiça brasileira56. Em virtude do comando constitucional, que determina competir ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, a concessão de exequatur às cartas rogatórias57, parece não haver muito espaço para atingir o objetivo almejado58. Apesar dessa constatação, cumpre ressaltar a intenção do Brasil de facilitar a cooperação judiciária internacional em geral, não somente restrita à matéria de direito civil. Dessarte, um anteprojeto de lei de cooperação judiciária internacional, elaborada sob a égide do Ministério da Justiça, inclui no seu âmbito a cooperação ativa e passiva em matéria civil, trabalhista, previdenciária, comercial, tributária, financeira, administrativa e penal59. Neste contexto, cumpre mencionar, por final, ainda, o Código Modelo de Cooperação Interjurisdicional para Iberoamérica, de 17 de outubro de 200860.
B. Regime das Provas nos Processos com Conexão Internacional
O regime das provas nos processos com conexão internacional é objeto de várias convenções internacionais, cuja finalidade é facilitar a colheita de provas no estrangeiro. Na prática, são relevantes, principalmente, as Convenções de Haia sobre o Direito Processual Civil, de 1º de março de 195461, e sobre a Colheita de Provas no Estrangeiro em Matérias de Direito Civil e Comercial, de 18 de março de 197062, como bem assinala a doutrina63. A Convenção Interamericana sobre Obtenção de Provas no Exterior, celebrada em 30 de janeiro de 1975, no Panamá, também regula o recebimento e a obtenção de provas no estrangeiro, mediante carta rogatória, disciplinando e facilitando o seu cumprimento64.
O Brasil, até a presente data, contudo, não ratificou nenhuma dessas convenções mais modernas65.
Por essa razão, ainda se aplicam, na íntegra, as normas sobre a carta rogatória ativa e passiva, decretadas pelo legislador pátrio, quando uma autoridade judiciária brasileira ou estrangeira solicitar diligências perante autoridade judiciária noutro país, referente à colheita de provas, a não ser que interfiram normas de tratados internacionais, tendo como objeto a tramitação das cartas rogatórias em geral66. Como o procedimento conforme a legislação interna, em regra, é muito penoso para a parte interessada, o Brasil deverá buscar a reforma de sua legislação, com o objetivo de simplificar a cooperação judiciária internacional, uma vez que a mobilidade das pessoas está aumentando, bem como a globalização das relações comerciais e econômicas no mundo inteiro torna-se a cada dia mais evidente.
Enquanto na prática a colheita de provas no estrangeiro acarreta, sobremaneira, uma dificuldade fática para a parte interessada, é de alta relevância, em termos jurídicos, a delimitação entre o direito processual e o direito substantivo ou material, quando a tarefa é definir as regras sobre o regime de provas em processos com conexão internacional67.
Uma norma probatória, pertencente ao direito processual, sempre é aplicável em conformidade com a regra geral da lex fori68. Incluindo-a, porém, no direito substantivo ou material, aplicar-se-á a lex causae, isto é, o direito aplicável a uma relação jurídica com conexão internacional, em consonância com as normas indicativas ou indiretas do direito internacional privado, designando ou o direito interno ou o direito estrangeiro69.
A doutrina internacional reconhece, quanto ao regime de provas, a dificuldade de traçar os limites entre o direito processual e o direito substantivo ou material70. De modo geral, porém, o regime jurídico das provas é qualificado como parte integrante do direito processual civil71.
Destarte, é aplicável a lex fori quando esta estabelece: a) quais são os meios probatórios admitidos pela lei72; b) qual é a sua força probante73; c) de que forma as provas devem ser produzidas74; d) se a produção de provas é determinada pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte75; e) quando um fato é considerado como provado ou incontroverso no processo76; e f) como o juiz apreciará as provas produzidas77. Um breve exame do direito comparado confirma essas regras78.
A situação, porém, é outra quando se refere à determinação dos fatos que dependem de prova, desde que controversos no processo.
É o direito substantivo ou material que indica, com exclusividade, quais são os fatos para que a pretensão do autor de uma demanda possa ser acolhida pelo juiz. Provados os pressupostos fáticos conforme o direito substantivo ou material, a pretensão requerida será tutelada jurisdicionalmente79. Já a qualificação do ônus da prova80 e das presunções legais é juridicamente mais complicada81.
As regras sobre o ônus da prova obrigam o juiz a decidir contra a parte incumbida de provar um fato juridicamente relevante e controverso no processo caso existam falhas na produção da prova de tal fato82.
A presunção legal é a ilação que se extrai de um fato conhecido para chegar à demonstração de outro desconhecido, sendo o fato presumido estabelecido por lei83. Subdivide-se em presunções juris et de jure e presunções juris tantum. Estas pressupõem que do fato conhecido e verdadeiro se induz a veracidade de outro, enquanto não se demonstre o contrário84. Aquelas dizem respeito à presunção de verdade que a própria lei atribui a certos fatos, não comportando prova em contrário, caracterizando-se como verdade indiscutível85.
Na realidade, as regras jurídicas sobre o ônus de prova e as presunções legais estão vinculadas estreitamente ao direito substantivo ou material86, sendo que uma considerável parte da doutrina as qualifica de direito substantivo ou material87, opinião com a qual consentimos. Sendo assim, é mister a aplicação da lex causae, ou seja, do direito aplicável a uma relação jurídica com conexão internacional, conforme as normas do direito internacional privado88.
Se a lex causae coincidir com a lex fori, obviamente não surge nenhum conflito. Isso ocorre apenas se o direito aplicável é o estrangeiro. Nesse caso, a aplicação correta deste direito só parecerá garantida se as regras sobre o ônus da prova e as presunções legais se determinarem de acordo com esse mesmo direito.
Uma corrente da doutrina amplia a aplicação da regra descrita ainda para outros possíveis casos de ligação estreita com o direito substantivo ou material89.
Uma outra dificuldade encontrada, na prática, está na distinção entre a regra jurídica que se qualifica como norma, estabelecendo os requisitos da forma extrínseca de um negócio jurídico, e a norma processual, referindo-se à força probante de um meio de prova.
Qualificando-se como norma processual, aplica-se sempre a lex fori90.
Tratando-se, porém, de norma destinada a definir os requisitos da forma extrínseca de um negócio jurídico, intervêm as regras do direito internacional privado, desde que a causa, em questão, tenha conexão internacional. Em quase todos os países, inclusive no Brasil, aceita-se, no direito internacional privado, a regra locus regit actum, concernente à forma extrínseca de um negócio jurídico, isto é, quanto a sua forma extrínseca, sempre é aplicável a lei do lugar em que foi realizado91. Mesmo quando for aplicável a um determinado negócio jurídico um direito que não corresponde àquele do lugar em que foi realizado, admite-se, alternativamente, a aplicação do princípio geral do locus regit actum, a fim de garantir a validade formal do negócio jurídico92.
Examinando o direito positivo brasileiro, concernente ao regime de provas no direito processual internacional, tem-se que somente a Lei de Introdução ao Código Civil, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010, manifesta-se sobre a matéria93, e, assim mesmo, de forma escassa.
O Código Bustamante dedica alguns artigos à mesma matéria94, mas Haroldo Valladão critica essa legislação, acoimando-a de ser em grande parte ultrapassada95.
A Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas, anteprojeto oficial de reforma da Lei de Introdução ao Código Civil, de autoria de Haroldo Valladão, publicado no Diário Oficial, de 15 de maio de 196496, e o Projeto de Código de Aplicação das Normas Jurídicas, de 3 de agosto de 197097, buscaram modernizar a legislação em vigor. Para a época, os dois textos eram diplomas legais avançados. De lege ferenda, não perderam nada de sua relevância e merecem a devida consideração. É indispensável que sejam levados em consideração, por ocasião da futura reformulação do direito brasileiro positivo, concernente ao regime de provas no direito processual civil internacional.

1. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 155 e 603; Paul Volken, Rechtshilfe und andere besondere Fragen innerhalb des Erkenntnisverfahrens, in Die allgemeinen Bestimmungen des BG über das Internationale Privatrecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Institutes für Verwaltungskurse, St. Gallen, Ed. Yvo Hangartner, 1987, v. 29, p. 121; Gerhard Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, Bern-Stuttgart-Wien, Paul Haupt Verlag, 1995, p. 263 e 268-9.

2. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 608; Paul Volken, Rechtshilfe, in Die allgemeinen, cit., p. 118; Urs Zulauf, Rechtshilfe — Amtshilfe, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht/Revue Suisse de Droit des Affaires (SZW/RSDA), 67:50-62, 1995; Paolo Bernasconi, Bankbeziehungen und internationale Rechtshilfe in Strafsachen: Neuere Entwicklungen, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht/Revue Suisse de Droit des Affaires (SZW/RSDA), 67:63-84, 1995.

3. Cf., a respeito da convenção, o site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado: www.hcch.net.

4. Cf., a respeito da convenção, o site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado: www.hcch.net.

5. Cf., a respeito da convenção, o site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado: www.hcch.net.

6. Cf., a respeito da convenção, o site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado: www.hcch.net. Quanto à sua aplicação no Brasil, o STJ considera que se trata desta convenção de um tratado de cooperação judiciária internacional. V. STJ, REsp 954.877-SC, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 4-9-2008, DJe, 18-9-2008.

7. Cf., quanto à convenção, Luís Cezar Ramos Pereira, Prestação de alimentos..., revista cit., p. 29-38; STJ, CComp 103.390-SP, 2S, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 23-9-2009, DJe, 30-9-2009.

8. Cf., referente ao seu texto, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 369-76. Essa convenção foi promulgada no Brasil mediante o Decreto n. 3.413, de 14 de abril de 2000, com publicação no DOU, 17-4-2000.

9. Essa convenção foi promulgada no Brasil mediante o Decreto n. 3.413, de 14 de abril de 2000, com publicação no DOU, 17-4-2000.

10. No Brasil, a convenção foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 10, de 13 de novembro de 1958, e promulgada pelo Decreto n. 56.826/65.

11. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 74, anotação n. 20.

12. A Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias foi aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 61, de 19 de abril de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.900, de 20 de maio de 1996. O Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias foi aprovado mediante o Decreto Legislativo n. 61, de 19 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 2.022, de 7 de outubro de 1996. O Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992, foi promulgado pelo Decreto n. 2.067, de 12 de novembro de 1996, e assim está vigorando no Brasil. O acordo com a França foi aprovado mediante o Decreto Legislativo n. 163, de 3 de agosto de 2000, e promulgado pelo Decreto n. 3.598, de 12 de setembro de 2000; o Convênio com a Espanha, mediante o Decreto Legislativo n. 31, de 16 de outubro de 1990, e pelo Decreto n. 166, de 3 de julho de 1991; o Tratado com a Itália, mediante o Decreto Legislativo n. 78, de 20 de novembro de 1992, e pelo Decreto n. 1.476, de 2 de maio de 1995; o Acordo com a Argentina, mediante o Decreto Legislativo n. 47, de 10 de abril de 1995, e pelo Decreto n. 1.560, de 18 de julho de 1995; e o Acordo com a República Oriental do Uruguai, mediante o Decreto Legislativo n. 77, de 9 de maio de 1995, e pelo Decreto n. 1.850, de 10 de abril de 1996.

13. Cf., entre outros, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 176; STF, Embargos na CR n. 3.553-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 114:500-7. Veja-se, outrossim, art. 5, a, do Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992: “diligências de simples trâmite, tais como citações, intimações, citações com prazo definido, notificações ou outras semelhantes”.

14. Quanto ao direito brasileiro, v. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 172-9; Luís Cezar Ramos Pereira, Carta rogatória, RP, 34:291-8, 1984.

15. V. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 172.

16. V. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 172; Luís Cezar Ramos Pereira, Carta rogatória, revista cit., p. 291. Veja-se, também, art. 1 da Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975: “Para os efeitos desta Convenção as expressões ‘exhortos’ ou ‘cartas rogatórias’ são empregadas como sinônimos no texto em espanhol. As expressões ‘cartas rogatórias’, ‘commissions rogatoires’ e ‘letters rogatory’, empregadas nos textos em português, francês e inglês, respectivamente, compreendem tanto os ‘exhortos’ como as ‘cartas rogatórias’”.

17. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 609-10.

18. Cf., p. ex., art. 4º, alínea 2, da Convenção de Haia sobre a Colheita de Provas em Matérias de Direito Civil e Comercial, de 18 de março de 1970. Conforme essa convenção, cartas rogatórias redigidas em língua francesa ou inglesa não podem ser rejeitadas pela justiça rogada.

19. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 609; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 67-8. Cf., ademais, os arts. 4 e 7 da Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975: “Transmissão de cartas rogatórias — Artigo 4 — As cartas rogatórias poderão ser transmitidas às autoridades requeridas pelas próprias partes interessadas, por via judicial, por intermédio de funcionários consulares ou agentes diplomáticos ou pela autoridade central do Estado requerente ou requerido, conforme o caso. Cada Estado-Parte informará a Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos sobre qual é a autoridade central competente para receber e distribuir cartas rogatórias”; e com relação à aplicação dessa norma, STJ, AgRg na CR 1.596-Estados Unidos da América, Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 19-12-2006, v. u., RT, 861:125-8, 2007. Art. 7: “As autoridades judiciárias das zonas fronteiriças dos Estados-Partes poderão dar cumprimento, de forma direta, sem necessidade de legalização, às cartas rogatórias previstas nesta Convenção”. Por final, cf. ainda art. 2 do Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992: “Para os efeitos do presente Protocolo, cada Estado-Parte indicará uma Autoridade Central encarregada de receber e dar andamento às petições de assistência jurisdicional em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa. Para tanto, as Autoridades Centrais se comunicarão diretamente entre si, permitindo a intervenção de outras autoridades respectivamente competentes, sempre que seja necessário. Os Estados-Partes, ao depositarem os instrumentos de ratificação do presente Protocolo, comunicarão essa providência ao Governo depositário, o qual dela dará conhecimento aos demais Estados-Partes. A Autoridade Central poderá ser substituída em qualquer momento, devendo o Estado-Parte comunicar o fato, no mais breve prazo possível, ao Governo depositário do presente Protocolo, para que dê conhecimento aos demais Estados-Partes da substituição efetuada”. No Brasil é designado como Autoridade Central ou Ministério das Relações Exteriores (v. art. 2 do Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa com a Argentina, de 20-8-1991; art. 2 do Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa com a República Oriental do Uruguai, de 28-12-1992) ou o Ministério da Justiça (v. art. 1 do Acordo de Cooperação em Matéria Civil com a França, de 28 de maio de 1996; art. 3 do Tratado relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento e Execução de Sentenças em Matéria Civil com a Itália, de 17-10-1989; art. 1 do Convênio de Cooperação Judiciária em Matéria Civil com a Espanha, de 13-4-1989).

20. Cf., p. ex., art. 9º, alínea 1, da Convenção de Haia sobre a Colheita de Provas em Matérias de Direito Civil e Comercial, de 18 de março de 1970. Vejam-se, ademais, arts. 12 e 13 do Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992. Art. 12: “A autoridade jurisdicional encarregada do cumprimento de uma carta rogatória aplicará sua lei interna no que se refere aos procedimentos. (...) O cumprimento da carta rogatória deverá efetuar-se sem demora”. Art. 13: “Ao diligenciar a carta rogatória, a autoridade requerida aplicará os meios processuais coercitivos previstos na sua legislação interna, nos casos e na medida em que deva fazê-lo para cumprir uma carta precatória das autoridades de seu próprio Estado, ou um pedido apresentado com o mesmo fim por uma parte interessada”.

21. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 610-1. Veja-se, ademais, art. 12 do Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992: “Art. 12: (...) Não obstante, a carta rogatória poderá ter, mediante pedido da autoridade requerente, tramitação especial, admitindo-se o cumprimento de formalidades adicionais na diligência da carta rogatória, sempre que isso não seja incompatível com a ordem pública do Estado requerido”.

22. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 607 e 611; Paul Volken, Rechtshilfe, in Die allgemeinen, cit., p. 121.

23. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 175 e 177. A expressão exequatur tem origem no latim e significa execute-se, cumpra-se. É uma ordem para que se efetive, no Brasil, a diligência solicitada, rogada, em carta rogatória, por autoridade judiciária estrangeira. Uma carta rogatória, expedida pelo Ministério Público, não será cumprida no Brasil, pois este órgão estatal não dispõe dos poderes de um juiz de direito. Neste sentido, STF, HC 91002-RJ, rel. Min. Marco Aurélio, j. 26-2-2008, DJe, 11-4-2008.

24. Segundo o art. 105, I, i, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, a competência para a concessão de exequatur às cartas rogatórias é do Superior Tribunal de Justiça. Simultaneamente, o art. 102, I, h, do mesmo diploma legal, prevendo a competência do Supremo Tribunal Federal, foi revogado.

25. V. art. 210 do Código de Processo Civil.

26. Arts. 388 a 393. Essas normas são igualmente aplicáveis às cartas rogatórias passivas, tendo o seguinte teor: “Toda diligência judicial que um Estado contratante necessita praticar em outro será efetuada mediante carta rogatória ou comissão rogatória, transmitida por via diplomática. Contudo, os Estados contratantes poderão convencionar ou aceitar entre si, em matéria cível ou comercial, qualquer outra forma de transmissão’’ (art. 388). ‘‘Cabe ao juiz deprecante decidir a respeito da sua competência e da legalidade e oportunidade do ato ou prova, sem prejuízo da jurisdição do juiz deprecado’’ (art. 389). ‘‘O juiz deprecado resolverá sobre a sua própria competência ratione materiae, para o ato que lhe é cometido’’ (art. 390). ‘‘Aquele que recebe a carta ou comissão rogatória se deve sujeitar, quanto ao seu objeto, à lei do deprecante e, quanto à forma de a cumprir, à sua própria lei’’ (art. 391). ‘‘A rogatória será redigida na língua do Estado deprecante acompanhada de uma tradução na língua do Estado deprecado, devidamente certificada por intérprete juramentado’’ (art. 392). ‘‘Os interessados no cumprimento das cartas rogatórias de natureza privada deverão constituir procuradores, correndo por sua conta as despesas que esses procuradores e as diligências ocasionem” (art. 393).

27. V. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 178-9.

28. No Brasil, foi aprovado pelo Decreto Legislativo n. 163, de 3 de agosto de 2000, e promulgado pelo Decreto n. 3.598, de 12 de setembro de 2000.

29. Cf., com relação a esses tratados, p. 336-7, retro.

30. Sobre a convenção, cf. Luís Cezar Ramos Pereira, Prestação de alimentos..., revista cit., p. 29-38.

31. V. Portaria n. 26, de 14 de agosto de 1990, do Chefe do Departamento Consular e Jurídico do Ministério das Relações Exteriores e do Secretário Nacional dos Direitos da Cidadania e Justiça, DJE, 29-10-1990, cad. 1, p. 1; e art. 210 do Código de Processo Civil.

32. Conforme os arts. 202, 203 e 338, parágrafo único, do Código de Processo Civil, são também requisitos essenciais da carta rogatória: “I — a indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato; II — o inteiro teor da petição, do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado; III — a menção do ato processual, que lhe constitui o objeto; IV — o encerramento com a assinatura do juiz. § 1º O juiz mandará trasladar, na carta, quaisquer outras peças, bem como instruí-la com mapa, desenho ou gráfico, sempre que estes documentos devam ser examinados, na diligência, pelas partes, peritos ou testemunhas. § 2º Quando o objeto da carta for exame pericial sobre documento, este será remetido em original, ficando nos autos reprodução fotográfica” (art. 202). ‘‘Em todas as cartas declarará o juiz o prazo dentro do qual deverão ser cumpridas, atendendo à facilidade das comunicações e à natureza da diligência” (art. 203). ‘‘A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final” (art. 338, parágrafo único, do CPC). Cf., a respeito da questão do prazo, RT, 488:109 e RJTJESP, 41:205.

33. De acordo com o art. 241, IV, do Código de Processo Civil, começa a correr o prazo: (...) IV — quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida; (...). Cf. também, STJ, REsp 180919/SP, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 19-4-2005, DJU, 30-5-2005, p. 379.

34. V. art. 231, § 1º, do Código de Processo Civil. Quanto à relação com os Estados Unidos, cf. Luís Cezar Ramos Pereira, Carta rogatória, revista cit., p. 293-4. O mencionado artigo se aplica apenas caso não estiver em vigor um tratado internacional entre o Brasil e outro Estado que regula o cumprimento de citação por carta rogatória ou outro meio de cooperação judiciária internacional. V. 2º TACivSP, AgIn 665.617-00/8, 10ª Câm., rela. Juíza Rosa Maria de Andrade Nery, j. 8-11-2000, RT, 786:349-50, 2001.

35. V., TJSP. Ap c/ Rev 1.191.082-0/3, 36ª Câm. da Seção de Direito Privado, rel. Des. Romeu Ricupero, j. 28-8-2008, RT, 878:227-9, 2008.

36. Cf. o art. 105, I, i, da Constituição Federal, introduzido na Carta Magna pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, compete ao Superior Tribunal de Justiça a concessão de exequatur às cartas rogatórias. Simultaneamente, o art. 102, I, h, do mesmo diploma legal, prevendo a competência do Supremo Tribunal Federal, foi revogado. V., também, art. 109, X, do mesmo diploma legal, estabelecendo: “Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) X — os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização”. Com relação à competência da Justiça Federal de cumprir carta rogatória após a concessão do exequatur pelo Superior Tribunal de Justiça, v. STJ, CComp 89.791/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 14-11-2007, DJU, 26-11-2007, p. 114.

37. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, arts. 211 e 212, que dispõem: “A concessão de exequibilidade às cartas rogatórias das justiças estrangeiras obedecerá ao disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (atualmente Superior Tribunal de Justiça)” (art. 211). “Cumprida a carta, será devolvida ao juízo de origem, no prazo de 10 (dez) dias, independentemente de traslado, pagas as custas pela parte” (art. 212). Note-se que os requisitos estabelecidos no art. 202 do Código de Processo Civil são aplicáveis somente às cartas rogatórias ativas. V., nesse sentido, STJ, AgRg na CR 2.116-Estados Unidos da América — Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 16-5-2007, DJU, 6-8-2007, p. 384.

38. Por enquanto, o Superior Tribunal de Justiça editou a Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, que dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela EC n. 45/2004. Ela entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, em 6 de maio de 2005, revogando a Resolução n. 22, de 31 de dezembro de 2004, e o Ato n. 15, de 16 de fevereiro de 2005, e refere-se expressamente, em seus arts. 1, 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 e 14, à carta rogatória.

39. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010. Cf. seu art. 12, § 2º, que dispõe: “A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências”.

40. Arts. 388 a 393. Cf. p. 340, nota de rodapé n. 26, retro.

41. Cf., quanto a esses tratados internacionais, p. 335-7, retro. Ademais, veja-se, com mais detalhes, Cartas rogatórias: manual de instruções para cumprimento, Brasília, Ministério da Justiça, Secretaria de Justiça, 1995.

42. STF, CR 4.450 (AgRg)-Japão, TP, RTJ, 267:475-7; Embargos na CR 4.052-Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, RTJ, 116:904-8; Embargos na CR 3.538-República Portuguesa, TP, RTJ, 110:47-55; CR 3.106-República do Panamá, RTJ, 95:518-20. Veja-se, nesse sentido, também, art. 11 da Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975: “A autoridade judiciária requerida terá competência para conhecer das questões que forem suscitadas por motivo de cumprimento da diligência solicitada”.

43. V., entre outros, STJ, EDcl no AgRg na CR 556-EX — Corte Especial, rel. Min. Edson Vidigal, j. 29-6-2005, DJU, 19-9-2005, p. 173; STF, CR 8.346 (AgRg)-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 176:915-21; CR 8.871 (AgRg)-Reino da Espanha, TP, RTJ, 176:212-24 — A parte interessada será intimada para, no prazo de 15 (quinze) dias, impugnar a carta rogatória. A medida solicitada por carta rogatória, porém, poderá ser realizada sem ouvir a parte interessada quando sua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperação internacional. O Ministério Público terá vista dos autos pelo prazo de dez dias, podendo impugná-la. Havendo impugnação, o processo poderá, por determinação do Presidente, ser distribuído para julgamento pela Corte Especial. Das decisões do Presidente cabe Agravo Regimental. A carta rogatória, depois de concedido o exequatur, será remetida para cumprimento pelo Juízo Federal competente. No seu cumprimento, cabem embargos relativos a quaisquer atos que lhe sejam referentes, opostos no prazo de 10 (dez) dias, por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, julgando-os o Presidente. Dessa decisão cabe Agravo Regimental. Quando oportuno, o Presidente ou o Relator do Agravo Regimental poderá ordenar diretamente o atendimento à medida solicitada. Uma vez cumprida, a carta rogatória será devolvida ao Presidente do STJ, no prazo de 10 (dez) dias, e por este remetida, em igual prazo, por meio do Ministério da Justiça ou do Ministério das Relações Exteriores, à autoridade judiciária de origem. Cf., a respeito, em particular, os arts. 7, 11, 13 e 14 da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ.

44. STF, Embargos na CR 3.950-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 110:1003-5; Embargos na CR 3.481-República Francesa, TP, RTJ, 103:536-43. Arts. 6 e 9, caput, da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ.

45. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 176-7; STF, CR 3.143-República Argentina, RTJ, 93:51-2, ilustrando bem um caso exemplar prático. A lei se refere à violação da ordem pública nos termos do direito brasileiro. Por essa razão, não cabe à justiça brasileira rogada examinar se a justiça alienígena é internacionalmente competente para julgar o litígio objeto da carta rogatória, de acordo com a legislação estrangeira, se isso não ensejar a violação da ordem pública, compreendida nos termos do direito brasileiro, por ser a justiça brasileira exclusivamente competente conforme a legislação pátria. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acompanha esse entendimento.

46. Cf., entre outros, STJ, AgRg na CR 2.116 — Corte Especial, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 30-6-2008, DJe, 7-8-2008; STJ, AgRg na CR 536, Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 6-9-2006, DJU, 9-10-2006, p. 203; STJ, AgRg na CR 5-Ex — Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 2-8-2006, DJU, 11-9-2006, p. 203; STF, CR 8.346 (AgRg)-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 175:915-21; CR 4.983 (AgRg)-Confederação Suíça, TP, RTJ, 149:786-8; CR 5.743 (AgRg)-Alemanha, TP, RTJ, 144:168-9 — Ação de investigação de paternidade; CR 5.884 (AgRg)-DF, TP, RTJ, 143:837-41 — Ação sobre contrato de resseguro; CR 4.707 (AgRg)-Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, TP, RTJ, 126:86-8 — Ação sobre contrato de seguros; CR 4.539-Confederação Suíça, TP, RTJ, 124:909-11; CR 4.450 (AgRg)-Japão, TP, RTJ, 124:475-7; Embargos na CR 4.219-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 115:1093-5; CR 4.982 (AgRg)-Confederação Suíça, TP, RTJ, 152:117-9; CR 6.529 (AgRg)-República da Colômbia, TP, RTJ, 164:552-7. A concessão do exequatur, na prática, frequentemente vem a ser deferida com a observação de que a parte requerida no Brasil manifestou sua recusa em submeter-se à jurisdição estrangeira, acentuando-se com isso que ela se oporá futuramente a um eventual pedido de homologação de sentença estrangeira no Brasil. Nesse sentido, também, art. 9 da Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975: “O cumprimento de cartas rogatórias não implicará em caráter definitivo o reconhecimento de competência da autoridade judiciária requerente nem o compromisso de reconhecer a validade ou de proceder à execução da sentença que por ela venha a ser proferida”. Por final, cf. art. 8 do Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992: “A carta rogatória deverá ser cumprida de ofício pela autoridade jurisdicional competente do Estado requerido, e somente poderá denegar-se quando a medida solicitada, por sua natureza, atente contra os princípios de ordem pública do Estado requerido. O referido cumprimento não implicará o reconhecimento da jurisdição internacional do juiz do qual emana”.

47. Cf. STJ, AgRg na CR 3.930 – Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16-9-2009, DJe, 4-2-2010; STJ, AgRg na CR 2.920 — Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 15-10-2008, DJe, 3-11-2008; STF, Embargos na CR 4.059-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 115:89-95; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 176. O STJ já decidiu em relação a uma carta rogatória para citação de pessoa domiciliada no Brasil, originária da Justiça norte-americana, não ser necessário que o ato citatório venha acompanhado de todos os documentos mencionados na petição inicial. Cf., neste sentido, STJ, AgRg na CR 1.461-Estados Unidos da América, Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 16-5-2007, DJU, 6-8-2007, p. 383.

48. Cf. STF, Embargos na CR 3.553-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 114:500-7; STJ, AgRg na CR 1.596 — Estados Unidos da América, Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 19-12-2006, v. u., RT, 861:125-8, 2007.

49. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 176; e Carmen Tibúrcio, As cartas rogatórias executórias no direito brasileiro no âmbito do Mercosul, RF, 348:81, 1999. Veja-se, também, art. 3 da Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975: “Esta Convenção não se aplicará a nenhuma carta rogatória relativa a atos processuais outros que não os mencionados no artigo anterior; em especial, não se aplicará àqueles que impliquem execução coativa”.

50. STF, CR 10.479 (AgRg)-República da Bolívia, RTJ, 187:217-20.

51. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 176; e referente à homologação da sentença estrangeira no Brasil, v., em detalhes, p. 311-33, retro.

52. V., a respeito, em detalhes, p. 314-7, retro. Novos rumos está seguindo, contudo, o Protocolo de Medidas Cautelares para o Mercosul, assinado pelos seus países-membros em Ouro Preto, em 16 de dezembro de 1994, e vigorando em todos eles. V., a respeito, com mais detalhes, p. 408-12, adiante.

53. Cf., referente à noção do ato executório em face da carta rogatória passiva no direito brasileiro, o ilustrativo acórdão do Supremo Tribunal Federal, Embargos na CR 4.059-Estados Unidos da América, TP, rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 115:89-95.

54. Cf. STF, Embargos na CR 3.553-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 114:500-7.

55. Cf., também, STF, CR 3.237-República Argentina, RTJ, 95:46-7. Note-se, como já ressaltado, que a competência para a homologação da sentença estrangeira, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, foi transferida do STF ao STJ.

56. V. Carmen Tiburcio, A dispensa da rogatória no atendimento de solicitações provenientes do exterior, RP, 126:115-8, 2005.

57. Cf. art. 105, I, i, da Constituição Federal em vigor. De acordo com a Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, que dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela EC n. 45/2004, seu art. 7, dispõe: “As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios. Parágrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiveram por objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto”.

58. Conforme a jurisprudência do STJ, portanto, ante o disposto no art. 105, I, i, da Lei Maior, a despeito do disposto no art. 7º, parágrafo único, da Resolução n. 9, da Presidência do STJ, de 4-5-2005, que não pode prevalecer diante do texto constitucional, a execução de diligências solicitadas por autoridade estrangeira deve ocorrer via carta rogatória. V., nesse sentido, STJ, AgRg na CR 2.484-RU, Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 29-6-2007, DJU, 13-8-2007, p. 281. Em relação à cooperação judiciária internacional na área criminal, porém, v., STJ, AgRg na CR 3.162, Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 18-8-2010, DJe, 6-9-2010; STJ, Recl. 2.645-SP, Corte Especial, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 18-11-2009, DJe 16-12-2009.

59. Cf., a respeito, Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, Anotações sobre o anteprojeto de lei de cooperação jurídica internacional, RP, 129:133-68, 2005.

60. Cf., em particular, o seu Capítulo II, Cooperação Interjurisdicional em Matéria Civil, arts. 3-18. Esse Código Modelo foi elaborado sob a presidência da professora brasileira Ada Pellegrini Grinover, e aprovado pelo Instituto Ibero-Americano de Direito Processual (IIDP), sendo o secretário-geral o professor brasileiro Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva. V., a respeito, Ada Pellegrini Grinover, Código Modelo de Cooperação Interjurisdicional para Iberoamérica. In: Leonardo Nemer Caldeira Brant, Délber Andrade Lage e Suzana Santi Cremasco, Direito internacional contemporâneo, Curitiba, Juruá, 2011, p. 303-50, 2011; Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, A jurisdição internacional na América Latina: competência internacional, reconhecimento e execução de decisão judicial estrangeira em matéria civil, RP, 197:327-37, 2011, RP, 166:203-29, 2008.

61. Cf. os arts. 8 a 16 dessa convenção. O Brasil não é signatário dela. Cf. a seu respeito o site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado: www.hcch.net.

62. Quanto ao seu conteúdo v. o site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado: www.hcch.net. O Brasil não é signatário da convenção.

63. Sobre essas duas Convenções de Haia, cf., entre muitos outros, Monique Jametti Greiner, Übersicht zu einigen Entwicklungen im internationalen Handels- und Verfahrensrecht, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht/Revue Suisse de Droit des Affaires (SZW/RSDA), 66:254-5, 1994; Peter Nobel, Die Rechtshilfe in Zivilsachen im Lichte der Ratifikation der Haager Konvention von 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht/Revue Suisse de Droit des Affaires (SZW/RSDA), 67:72-9, 1995; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 268-75; Jörg Schwarz, Das Bankgeheimnis bei Rechtshilfeverfahren gemäss dem Haager Übereinkommen vom 18. März über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen, Schweizerische Juristen-Zeitung (SJZ), 91:281-6, 1995; Paul Volken, Rechtshilfe, in Die allgemeinen, cit., p. 122-35; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 273-7 e 301-9.

64. V., referente ao assunto, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, apêndice VI, p. 369-76. A convenção, até a presente data, foi ratificada pelos seguintes Estados: Argentina, Chile, Colômbia, Costa Rica, Equador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguai, El Salvador, Uruguai, Venezuela, República Dominicana e Peru. Durante a Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado em La Paz, foi celebrado, em 24 de maio de 1984, o Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Obtenção de Provas no Exterior do Panamá, de 30 de janeiro de 1975, que regula o recebimento e a obtenção de provas no estrangeiro. Cf., a respeito, o site da Organização dos Estados Americanos (OEA): www.oas.org.

65. O Brasil apenas assinou a Convenção do Panamá, de 30 de janeiro de 1975.

66. V., a respeito, p. 334-48, retro.

67. Nesse sentido, v., também, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 598; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 243.

68. V., a respeito, com mais detalhes, p. 252-3, retro.

69. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 559-60; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 243-4; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 253-9.

70. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 559-60; Paul Volken, Rechtshilfe, in Die allgemeinen, cit., p. 136-40; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 243-66; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 253-62. No Brasil, cf., notadamente, Clóvis V. do Couto e Silva, Direito material e processual em tema de prova, RP, 13:135-46, 1979; e Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 169.

71. Cf., entre outros, Paul Volken, Rechtshilfe, in Die allgemeinen, cit., p. 36; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 253-5. Na doutrina brasileira, v. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 171.

72. No direito brasileiro, v., particularmente, art. 332 do Código de Processo Civil.

73. Em relação à força probante dos documentos, v., no direito brasileiro, particularmente os arts. 364 a 389 do Código de Processo Civil.
Nesse âmbito, podem, ademais, intervir normas de tratados internacionais. Cf. art. 25 do Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992: “Os instrumentos públicos emanados de um Estado-Parte terão no outro a mesma força probatória que seus próprios instrumentos públicos”. No mesmo sentido cf. também o art. 20 do Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Oriental do Uruguai, de 28 de dezembro de 1992, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 77, de 9 de maio de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 1.850, de 10 de abril de 1996; os arts. 21 e 22 do Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Argentina, de 20 de agosto de 1991, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 47, de 10 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 1.560, de 18 de julho de 1995; art. 11 do Tratado relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento e Execução de Sentenças em Matéria Civil com a Itália, de 17 de outubro de 1989, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 78, de 20 de novembro de 1992, e promulgado pelo Decreto n. 1.476, de 2 de maio de 1995; arts. 28 e 29 do Convênio de Cooperação Judiciária em Matéria Civil com o Reino de Espanha, de 13 de abril de 1989, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 31, de 16 de outubro de 1990, e promulgado pelo Decreto n. 166, de 3 de julho de 1991.

74. Cf., no direito brasileiro, basicamente os arts. 330, I, 331, § 2º, e 450 a 457 do Código de Processo Civil.

75. V., no direito brasileiro, art. 130 do Código de Processo Civil.

76. V., no direito brasileiro, art. 334 do Código de Processo Civil.

77. V., no direito brasileiro, art. 131 do Código de Processo Civil.

78. Cf. Paul Volken, Rechtshilfe, in Die allgemeinen, cit., p. 136-7. Segundo esse autor, o direito anglo-saxônico, o direito escandinavo, o direito dos países do Leste Europeu, o direito austríaco, o direito alemão e o direito suíço adotam os mesmos critérios de qualificação.

79. Cf., nesse sentido, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 245-6; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 253-4.

80. No direito brasileiro, cf., particularmente, o art. 333 do Código de Processo Civil. V., também, a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, dispondo sobre a proteção do consumidor, arts. 6º, VIII, 38 e 51, VI, que invertem o ônus da prova em favor do consumidor.

81. No direito brasileiro, cf., entre outros, Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 259-60.

82. V., entre outros, Walther J. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, Basel, Verlag Helbing & Lichtenhahn, 1986, p. 316-7, notas 868-70; e, particularmente, no direito brasileiro, Moacyr Amaral Santos, Comentários ao Código de Processo Civil; arts. 332 a 475, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, v. 4, p. 20-31.

83. Cf., entre outros, Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 259.

84. Cf., entre outros, Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 260. No direito positivo brasileiro, cf., por exemplo, arts. 8, 219, 322, 323, 324 e 1.597 do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).

85. Cf., entre outros, Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 260. No direito positivo brasileiro, cf. entre outros o art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010, e os arts. 1.640, 1.641 e 1.802, caput, do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).

86. O direito processual também conhece presunções legais, levando em consideração o comportamento das partes durante o processo. Essas normas não são vinculadas diretamente ao direito substantivo ou material. Aplica-se aqui a lex fori. No direito brasileiro, v. os arts. 261, par. ún., 285, 302, 319, 343, § 1º, 372 e 412, § 1º, do Código de Processo Civil.

87. V., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 559-60; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 246-51; Paul Volken, Rechtshilfe, cit., p. 137-8; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 254-8.

88. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 559-60; Paul Volken, Rechtshilfe, in Die Allgemeinen, cit., p. 137-8.

89. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 559-60; Paul Volken, Rechtshilfe, in Die Allgemeinen, cit., p. 137-8.

90. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 599; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 253-5; Paul Volken, Rechtshilfe, in Die Allgemeinen, cit., p. 38-40; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 258-9.

91. V., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 345-6; e, referente ao direito brasileiro, em particular, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 2, p. 29-31.

92. V., a respeito, com mais detalhes, p. 34, 151, 158, retro.

93. O art. 13 da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, dispõe: “A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça”.

94. V. Título VII — Da prova, Capítulo I — Disposições gerais sobre a prova, arts. 398 a 407.

95. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 170-1.

96. Cf. o art. 69 deste projeto, estabelecendo que “a produção e a apreciação da prova regem-se segundo a lei do foro (art. 66). § 1º A admissibilidade dos meios de prova, a sua força probante, as presunções legais dependem da lei reguladora do negócio jurídico em causa. § 2º Os atos públicos ou particulares provam-se com a lei reguladora da respectiva forma (arts. 22, 29 e 30)”.

97. Cf. o art. 70 deste projeto, reproduzido na obra de Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 348-9, que reza: “A produção e a apreciação judiciais da prova regem-se segundo a lei do foro (art. 67). § 1º A admissibilidade dos meios da prova, a sua força probante, as presunções legais dependem da lei reguladora do negócio jurídico em causa. § 2º Os atos públicos ou particulares provam-se de acordo com a lei reguladora da respectiva forma (arts. 23, 30, 31)”.

Capítulo 6
Outros Temas Específicos Relacionados ao Direito Processual Civil Internacional
A. Litispendência Internacional
As regras sobre a competência internacional regem-se pela lex fori. Assim, é possível que a justiça de mais de um país se declare internacionalmente competente para conhecer da mesma causa entre as mesmas partes. Nessa hipótese, costuma-se falar em competência concorrente, relativa, cumulativa ou alternativa, porque as partes, quando resolvem recorrer ao Judiciário para dirimir as suas controvérsias, podem escolher entre foros de vários países.
Se, nesses casos, cada uma das partes acionar a outra num foro diferente, e se tratar de ações idênticas entre as mesmas partes, deverá ser examinada, na espécie, qual a relevância, para o juiz pátrio, do processo instaurado no exterior. Particularmente, deverá ser levado em consideração se esse processo teve início antes daquele com tramitação no País, pois a prioridade da instância é requisito essencial para a configuração da litispendência.
Em se cuidando de processos pendentes em foros no território nacional, pode o réu arguir a litispendência, caso o juiz não a conheça de ofício1. Porém, não é pacífico serem aplicáveis os mesmos princípios em relação a processos pendentes em foros de países diferentes.
É regra básica do direito processual civil internacional que as prescrições sobre a litispendência internacional se regulem pela lex fori2, como, p. ex., o conceito de litispendência internacional, a admissão da exceção de litispendência internacional no processo, a faculdade do juiz de conhecer de ofício ou não a litispendência internacional, a determinação do momento em que surgem os efeitos jurídicos da litispendência internacional, o conceito de causa idêntica etc.
Assim, há países, como a Alemanha, a Áustria, a Suíça e a Itália, que aceitam a exceção da litispendência internacional no processo, não diferenciando, destarte, se uma primeira ação já é pendente no país ou no exterior. Em outros países, como a Espanha, é irrelevante para o juiz o fato de já estar pendente uma ação no exterior3. Regras especiais podem ser encontradas em tratados bi e multilaterais, particularmente naqueles cujo objeto se refere ao reconhecimento e à execução de decisões judiciais estrangeiras4. E, no âmbito da União Europeia, vigora ainda o Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, que contém disposições sobre a litispendência internacional5.
O motivo principal para atribuir eficácia jurídica à litispendência internacional é o de evitar julgados contraditórios, favorecendo assim a segurança jurídica. Ademais, o reconhecimento da litispendência internacional contribui para a realização da economia processual. Porém, os países que aceitam a exceção de litispendência internacional não o fazem irrestritamente. Se o posterior reconhecimento da sentença estrangeira for improvável por violar a ordem pública, a litispendência internacional não terá efeitos jurídicos para um processo pendente perante um juízo nacional6.
É esse o caso, p. ex., quando o direito pátrio não reconhece jurisdição alienígena concorrente, por atribuir ao foro nacional caráter exclusivo7. Além de presumida violação da ordem pública, a admissão da litispendência no âmbito internacional pode depender de outros requisitos.
Assim, ainda como ilustração, o direito suíço em vigor admite a litispendência internacional tão somente quando existam expectativas de que o juiz alienígena profira decisão dentro de um prazo razoável8. Um outro requisito adicional, no que tange ao reconhecimento da litispendência internacional, vem a ser, por vezes, a reciprocidade por parte do país estrangeiro9.
No direito brasileiro atual, o art. 90 do Código de Processo Civil cuida da matéria, deliberando que “a ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas”10. Essa norma foi criticada duramente por Haroldo Valladão, por demonstrar que o direito brasileiro admitiu, tradicionalmente, a litispendência internacional11. A mesma orientação, aliás, é seguida pelo Código Bustamante12.
Não obstante o seu teor, o art. 90 do Código de Processo Civil não se aplica quando a sua invocação por uma das partes no processo no caso concreto viola o princípio da boa-fé13.
Ademais, embora de acordo com a mencionada norma seja irrelevante para o juiz pátrio a pendência de uma causa no exterior, não é impossível que uma sentença, proferida posteriormente por um juiz estrangeiro, no mesmo processo, possa ter eficácia jurídica no Brasil. Nada obsta, no caso, serem as partes as mesmas e idêntica a causa nos processos instaurados no exterior e no Brasil.
No Brasil, cada sentença estrangeira é apta a ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça. A parte interessada pode ingressar perante essa Corte com uma ação homologatória, que será acolhida se os respectivos requisitos legais forem cumpridos. Transitada a decisão homologatória em julgado, a sentença estrangeira faz coisa julgada como uma sentença nacional14.
Se entre as mesmas partes foi instaurado um processo no Brasil e outro no exterior, cujas causas são idênticas, e o juiz alienígena, em seguida, proferiu uma sentença transitada em julgado, que, ademais, foi homologada pelo Superior Tribunal de Justiça enquanto o processo no Brasil ainda estava pendente, o direito brasileiro admite a arguição da coisa julgada15, bastando, para isso, a decisão homologatória ter transitado em julgado. E quanto a esta arguição, não importa se a ação foi proposta no exterior antes ou depois daquela no Brasil16. Nesse caso, o juiz pátrio conhece da coisa julgada de ofício ou por arguição da parte17, e isso em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito em relação ao processo instaurado no Brasil. Constituem, no entanto, exceções a esta jurisprudência os seguintes casos: a) a sentença estrangeira proferida em matéria com relação à competência internacional da Justiça brasileira é exclusiva nos termos do art. 89 do Código de Processo Civil; b) a sentença estrangeira proferida em relação a menores em que a mera existência de sentença no Brasil, ainda que sem trânsito em julgado, impediria a sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça18; c) quando um tratado internacional dispor em sentido contrário19.
Por outro lado, enquanto não for homologada a sentença estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça, esta não poderá produzir efeitos jurídicos no Brasil, não havendo repercussões dessa sentença em relação a um processo pendente no Brasil. Assim, se no decurso do processo de homologação transitar em julgado a sentença proferida sobre a lide perante o juiz brasileiro, no Superior Tribunal de Justiça, aquele processo já não poderá prosseguir mais. Uma vez verificada a coisa julgada da sentença proferida pelo juiz brasileiro, o Superior Tribunal de Justiça deverá extinguir o processo de homologação, sem julgamento de mérito20. A existência de sentença brasileira, transitada em julgado, impede a homologação da sentença estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça em todo caso21.
B. Caução de Processo (Cautio Judicatum Solvi)
A caução de processo (cautio judicatum solvi) é uma garantia a favor da parte contrária para cobrir as custas decorrentes de um processo civil, inclusive os honorários advocatícios eventualmente devidos no seu final22. Via de regra, o ônus para prestar caução no processo incumbe ao autor de uma demanda ou ao reconvinte23. A caução, como garantia, tem a finalidade de proteger o Estado, além do próprio réu, perante a possibilidade de que o demandante (autor ou reconvinte) não possa ou não queira assumir as custas de processo de sua responsabilidade.
Nesse contexto, é de interesse particular o tipo de caução a que estão sujeitos os demandantes de nacionalidade estrangeira e/ou os domiciliados ou residentes no exterior. Sendo difundida em muitos países, é dirigida sobremaneira aos domiciliados no exterior, não se distinguindo, destarte, a nacionalidade do demandante24. Em se tratando de pessoa jurídica, é decisivo o lugar de sua sede no exterior.
Com o fito de facilitar e simplificar o acesso das pessoas domiciliadas no exterior à justiça local, procurou-se eliminar o ônus de prestar caução em tratados internacionais. Isso ocorreu, de fato, mediante convenções multilaterais e tratados bilaterais25.
As mais famosas convenções multilaterais abolindo a caução são aquelas de Haia sobre o Direito Processual Civil, de 1º de março de 195426, e sobre o Acesso Internacional à Justiça, de 25 de outubro de 198027. Esta, de data mais recente, exonera da prestação de caução todas as pessoas físicas e jurídicas que tenham residência habitual ou a sua sede social, respectivamente, dentro do território de um dos Estados contratantes28, enquanto a primeira concede o benefício, nos termos da convenção, apenas aos nacionais de um Estado contratante29. Em compensação, ambas as convenções declaram que a decisão sobre as custas do processo são títulos exequíveis em todos os Estados contratantes contra a parte exonerada de prestar caução30. A decisão sobre as custas refere-se também a honorários advocatícios, eventualmente devidos.
Em nível internacional, o Brasil, com os seus parceiros do Mercosul, Argentina, Uruguai e Paraguai, está vinculado pelo Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992 (v., em particular, art. 4º do Protocolo, e STJ, AgRg na MC 14.605-RJ, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 17-2-2010, DJe, 1º-3-2011).
Além das obrigações desse tratado internacional, assumiu outras iguais, concernentes à caução de processo (cautio judicatum solvi), em vários tratados bilaterais, figurando entre os países contratantes a França, a Itália e a Espanha, e de novo a Argentina e o Uruguai. Ademais, ocorreu o mesmo também em relação à Convenção de Nova Iorque sobre a Prestação de Alimentos, de 20 de junho de 1956, a qual é um tratado multilateral31. Por fim, cumpre ressaltar a recente adesão do Brasil à já mencionada Convenção de Haia sobre o Acesso Internacional à Justiça, de 25 de outubro de 198032.
As decisões sobre as custas e despesas do processo contra a parte exonerada de prestar caução podem gozar de execução privilegiada nos Estados com relação aos quais o Brasil está juridicamente vinculado33.
Apesar da crescente relevância do tratado internacional na prática, no Brasil, o direito de origem interna deve ser o aplicável ainda na maioria dos casos.
De acordo com essa legislação, o autor nacional ou estrangeiro que residir fora do Brasil, ou dele se ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às custas e aos honorários do advogado da parte contrária, caso não tenha bens imóveis no Brasil que lhes assegurem o pagamento34. Porém, não se exigirá caução na execução fundada em título executivo judicial e extrajudicial nem na reconvenção35. Também a parte domiciliada no exterior que ingressa com um pedido de homologação de sentença estrangeira perante o Superior Tribunal de Justiça não está obrigada a prestar caução de processo (cautio judicatum solvi)36.
A atual legislação brasileira não adotou o critério da nacionalidade, mas sim o da residência no exterior, para ordenar o pagamento da caução. Esta também é devida se, na pendência do processo, o autor da demanda se ausentar do Brasil. Quem deve pagar a caução é tão somente o autor. O reconvinte é expressamente dispensado desse ônus por lei37. Além do caso de pessoa física não residente no País, a pessoa jurídica com sede no exterior também está obrigada a pagar caução. A jurisprudência é pacífica nesse sentido38. Quanto às pessoas jurídicas, esta regra, todavia, vem sendo mitigada pelos tribunais. Tendo a pessoa jurídica com sede no exterior subsidiária ou filial no país, nota-se jurisprudência que se firmou no sentido de não ser devida a caução39.
Não sendo dispensada a parte autora, porém, de pagar caução, esta é exigível mesmo que a autora, pessoa física ou pessoa jurídica, tenha um patrimônio mobiliário expressivo no Brasil40.
A lei permite que a garantia prestada seja de natureza real ou pessoal41. Outrossim, não impede a garantia por terceiro não participante da relação jurídica processual42.
O texto do diploma legal refere-se expressamente às custas do processo e aos honorários do advogado da parte contrária43. Nesse sentido, a legislação vigente inovou, incluindo, também, na garantia, os honorários de advogado da parte contrária44.
Como no direito brasileiro o juiz pode fixar esses honorários entre dez e vinte por cento, calculados sobre o valor da condenação45, valores que podem ser proibitivos para o autor, por serem muito elevados, aventou-se na doutrina a controvérsia da constitucionalidade do novo diploma legal.
De fato, a Carta Magna assegura o direito de ação e o acesso à tutela jurisdicional com as garantias constitucionais inerentes46.
Na realidade, a norma, em si mesma, não é atingida pelo vício da inconstitucionalidade; apenas obriga o juiz a interpretá-la, no caso concreto, de acordo com a Constituição47. Este fixará para a caução, destarte, um valor correspondente à capacidade econômica do autor residente fora do Brasil, levando em consideração a sua disponibilidade de verbas, como também estipulará prazo suficiente para o cumprimento do ônus.
Conforme a legislação em vigor, o juiz determinará a caução nos próprios autos de ação de conhecimento48. Trata-se de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo. Por este motivo é fixada pelo juiz de ofício, não dependendo de requerimento do réu, o que dispensa a sua citação se a caução não for prestada pelo autor49. Essa jurisprudência, entretanto, não é pacífica50. No entanto, se a caução for prestada apenas no decorrer do processo, este não é nulo quando não resultar prejuízo para a parte adversa in casu51.
C. Capacidade Processual da Parte
Na doutrina, a capacidade jurídica é definida como aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil52. A capacidade jurídica desdobra-se, destarte, em capacidade de gozo ou de direito (Rechtsfähigkeit) e em capacidade de exercício ou de fato (Handlungsfähigkeit)53.
No direito brasileiro, como em todos os sistemas jurídicos modernos, todo homem é pessoa, isto é, capaz de direitos e obrigações54. A norma é de ordem pública e não sofre restrições advindas do direito estrangeiro, notadamente quanto à capacidade de ser parte num processo civil (Parteifähigkeit)55.
A capacidade de exercício ou de fato do direito civil equivale àquela de estar em juízo do direito processual civil (Prozessfähigkeit)56. Quanto a esta, é de levar-se em consideração que no Brasil, em regra, cada parte deve ser representada em juízo por advogado legalmente habilitado57. O direito de postular em juízo (ius postulandi), como matéria típica de processo, rege-se pela lex fori58.
A doutrina pretende aplicar um tratamento diferente à capacidade da própria parte de estar em juízo. Opina que seja aplicável a esta a lei reguladora da capacidade de exercício ou de fato, e isso de acordo com as normas do direito internacional privado da lex fori, designativas do direito aplicável59.
A aplicação dessa regra, na realidade, constituiria uma exceção à regra geral, que diz ser aplicável ao direito processual civil a lex fori. Transpondo o preceito ao direito brasileiro, à capacidade processual de estar em juízo seria aplicável a lei do país em que fosse domiciliada a pessoa60.
Analisando, porém, as normas do Código de Processo Civil sobre a capacidade processual61, parece-nos ser mais oportuno aplicar indistintamente a lex fori, ou seja, o direito brasileiro, por harmonizar-se melhor com o texto da lei. Assim, p. ex., para que o cônjuge possa propor no Brasil ações que versem sobre direitos reais imobiliários, será sempre necessário o consentimento do outro, independente do domicílio dos cônjuges62.
Nesse contexto, cumpre tecer ainda algumas observações com relação às pessoas jurídicas sediadas no estrangeiro. Estas se reputam juridicamente capazes, conforme o ordenamento jurídico pátrio, quando formadas validamente em consonância com a legislação no lugar de sua constituição. Assim sendo, tal fato ensejará automaticamente a capacidade de ser parte num processo civil (Parteifähigkeit). Nesse ponto, a situação é similar àquela referente ao estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito internacional privado brasileiro63. Na mesma esteira, o próprio Código de Processo Civil em vigor estabelece que a pessoa jurídica estrangeira será representada em juízo ativa e passivamente pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil64, e em particular o gerente da filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídica estrangeira, a receber citação inicial para o processo de conhecimento, de execução, cautelar e especial65. Se a pessoa jurídica estrangeira não possuir tal estabelecimento no Brasil, será representada por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores66. A legislação em vigor pressupõe, e implicitamente atribui à pessoa jurídica estrangeira, a capacidade de ser parte num processo civil (Parteifähigkeit). Ao ingressar em juízo, incumbe à pessoa jurídica estrangeira demonstrar sua personalidade jurídica mediante a prova de sua constituição regular no exterior67.
Além disso, cabe lembrar que a capacidade de ser parte num processo civil não está adstrita às pessoas físicas e jurídicas. Existem ainda certas massas patrimoniais com capacidade de ser parte ativa ou passiva num processo civil, embora sem possuir personalidade jurídica68.
Entendemos que uma massa patrimonial desse tipo, conforme o direito estrangeiro, também pode ter acesso à justiça no Brasil, desde que demonstrada essa qualidade, bem como o seu interesse processual e a sua legitimidade69.
Por final, pretende-se fazer aqui algumas poucas anotações sobre a representação de pessoas físicas ou jurídicas com domicílio ou sede, respectivamente, no exterior, em relação a processos judiciais a serem instaurados no Brasil contra elas.
Quanto às sociedades por ações, vigora regra específica no sentido de que o acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter, no País, representante com poderes para receber citação em ações contra ele propostas, com fundamento na Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as sociedades por ações70. A regra descrita vale igualmente para as sociedades limitadas em relação ao sócio quotista estrangeiro71. Ademais, a Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, prevê que a pessoa domiciliada no exterior deverá constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no País, com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações72. Finalmente, conforme a jurisprudência, é admitida a citação do procurador regularmente constituído, com amplos poderes para representação, em processos judiciais instaurados no Brasil, especialmente em se tratando de administrador do único bem existente no País, pertencente a pessoa jurídica sediada no exterior, sem filial, agência ou sucursal aqui73.
D. Assistência Judiciária Gratuita
À assistência judiciária gratuita é aplicável a lex fori, por tratar-se de matéria de processo74.
No Brasil, nos termos da lei, gozarão desse benefício todos os nacionais e estrangeiros residentes no País que necessitam recorrer à justiça cível75. Também a pessoa jurídica com a sua sede no Brasil pode desfrutar do benefício de assistência judiciária gratuita, desde que comprove não possuir condições de suportar os encargos do processo. Tratando-se, porém, de entidade sem fins lucrativos, beneficente ou filantrópica, milita a seu favor a presunção juris tantum para o fim de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita76.
Considera-se necessitado, de acordo com a lei, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família77. Os benefícios da assistência compreendem todos os atos do processo até a decisão final do litígio, em todas as instâncias78.
O Brasil firmou tratados internacionais bilaterais com alguns países, estabelecendo normas para a concessão de assistência judiciária gratuita aos necessitados79.
Das convenções multilaterais ratificadas pelo Brasil, o Código Bustamante prevê expressamente que os nacionais de cada Estado contratante gozarão, em cada um dos outros, do benefício de assistência judiciária, nas mesmas condições dos naturais80. O Acordo sobre o Benefício da Justiça Gratuita e a Assistência Jurídica Gratuita entre os Estados-Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile, assinado em Florianópolis, em 15 de dezembro de 2000, ademais, garante o mesmo direito também às pessoas físicas, beneficiadas por este diploma legal81. Haroldo Valladão, aliás, afirma que a equiparação processual de nacionais e estrangeiros é um princípio tradicionalmente aceito na América Latina82.
O mesmo princípio da assistência jurídica gratuita para estrangeiros e nacionais, residentes ou não no País, está consagrado, outrossim, na Convenção de Nova Iorque, de 20 de junho de 1956, sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro83.
Não obstante a legislação interna brasileira referir-se apenas aos estrangeiros residentes no Brasil, Haroldo Valladão sustenta, com razão, que os não residentes no Brasil, nacionais e estrangeiros, deveriam gozar do benefício de assistência judiciária gratuita, indiscriminadamente, uma vez comprovados os requisitos legais, e mesmo quando o estrangeiro nessa condição não seja privilegiado por um tratado internacional específico84.
Por outro lado, uma pessoa jurídica com sede no exterior, em princípio, não pode beneficiar-se da assistência judiciária gratuita, e os tratados internacionais ratificados pelo Brasil não pretendem uniformizar os pressupostos materiais para obter o benefício, proibindo meramente a discriminação da pessoa física estrangeira em relação à nacional.
Com relação às pessoas jurídicas cumpre, no entanto, registrar que o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados-Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile, de 5 de julho de 200285, e o Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992, celebrado entre os países integrantes do Mercosul86, estão garantindo o livre acesso à jurisdição nos outros Estados-Partes para as pessoas jurídicas constituídas, autorizadas ou registradas conforme as leis de qualquer dos Estados-Partes87.
Considerando que o direito brasileiro concede o benefício da assistência jurídica gratuita à pessoa jurídica com sede no país dentro dos limites traçados pela jurisprudência, conforme retro mencionado, é de concluir que ambos os tratados são suscetíveis de uma interpretação a atribuir o mesmo direito e tratamento processual também às pessoas jurídicas constituídas no território dos Estados-Partes, vinculados juridicamente a estes tratados.
Por final, cumpre ressaltar ainda a Convenção de Haia de 25 de outubro de 1980 sobre o Acesso Internacional à Justiça88. O Brasil aderiu a esta Convenção recentemente89. Ela deixa irrestrito o direito das partes contratantes de estabelecer individualmente os pressupostos materiais da assistência judiciária gratuita pelo direito interno. Apenas proíbe a discriminação das pessoas beneficiadas pela Convenção em relação às pessoas físicas residentes e domiciliadas no seu território e aos seus nacionais. Destarte, beneficia todas as pessoas físicas residentes habitualmente no território de uma das partes contratantes, e todos os seus nacionais, quando pretendem recorrer ao Poder Judiciário dentro do território de um dos Estados vinculados juridicamente à Convenção90.
Não incluídas na convenção estão as pessoas físicas com residência habitual fora do território das partes contratantes, e de nacionalidade de país não juridicamente vinculado à convenção; porém, isso não significa que essas pessoas não possam, de fato, ser protegidas pela legislação de origem interna91.
E. Regime Jurídico dos Documentos de Procedência Estrangeira
Para que os documentos de procedência estrangeira produzam efeitos jurídicos no País, devem submeter-se a regras especiais estabelecidas pela legislação brasileira.
A lei determina que todos os documentos de procedência estrangeira, acompanhados das respectivas traduções, estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para produzirem efeitos em relação a terceiros em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ou em qualquer instância, juízo ou tribunal92. A lei especifica, ainda, que o documento redigido em língua estrangeira só pode ser juntado aos autos do processo quando acompanhado de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado93. A regra vale, inclusive, para documentos escritos na língua espanhola94. O documento desacompanhado da devida tradução para o vernáculo será desentranhado dos autos do processo ao qual foi juntado pela parte interessada95. Existindo dúvidas com relação ao conteúdo do documento traduzido, o juiz poderá nomear intérprete com a finalidade de encontrar o seu real teor96.
O direito brasileiro estabelece, em geral, dois requisitos básicos para atribuir eficácia jurídica aos documentos redigidos em língua estrangeira. Os documentos devem ser convertidos para o português, por tradutor devidamente habilitado (tradutor oficial ou juramentado), e ser registrados no Registro de Títulos e Documentos97.
No Brasil, o ofício de tradutor só pode ser exercido por cidadão brasileiro nato ou naturalizado98. Todo documento redigido em língua estrangeira está sujeito a registro, independentemente do lugar de sua confecção99.
Não se exige o registro de documento para que tenha validade entre as próprias partes100, como também será dispensado se o documento estiver autenticado por autoridade consular brasileira no estrangeiro e destinar-se, tão somente, a produzir efeito em juízo, não sendo utilizado por outras repartições públicas101.
Quanto à tradução, poderá ser facultativa, tratando-se de cópia de obra jurídica em língua estrangeira, apresentada por uma das partes em juízo102. Conforme jurisprudência publicada, ademais, não é obrigatória a tradução em relação a instrumentos públicos advindos de países-membros do Mercosul103. Finalmente, não é obrigatória a tradução juramentada dos contratos em língua estrangeira apresentados para registro ao INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial), ou seja, contratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares. Nesses casos, uma tradução simples satisfaz as exigências da lei104.
Outro aspecto relevante a ser examinado nesse contexto é a autenticação dos documentos de procedência estrangeira. Sendo de origem interna, considera-se o documento particular autêntico quando o tabelião reconhece a firma do signatário, declarando que foi aposta em sua presença105. Dessarte, a autenticidade é a certeza da proveniência ou da autoria do documento106.
Até o advento da Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, era pacífico que o reconhecimento da firma constituía exigência legal expressa, quando se cuidava de procuração ad judicia, conferida por instrumento particular, para o foro em geral. O art. 38 do Código de Processo Civil revisado, no entanto, suprimiu esse requisito como condição da validade de instrumento de procuração perante terceiros, inobstante tratar-se, in casu, de procuração com poderes amplos para o foro em geral ou de procuração com poderes especiais, como, p. ex., para receber citação107. Conforme a legislação em vigor a procuração ainda pode ser assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei específica108.
Tratando-se de procurações em geral, não destinadas a ser utilizadas em Juízo e conferidas por instrumento particular, ao terceiro interessado é facultado exigir o reconhecimento de firma109. O cumprimento desse requisito, porém, é obrigatório e indispensável para ingresso de documentação no Registro de Títulos e Documentos110. A lei não distingue, nesse aspecto, segundo o tipo de procuração111.
Para a prática de atos previstos na Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996, a qual regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, já serve o instrumento de procuração, no original, traslado ou fotocópia autenticada, em língua portuguesa, dispensado o reconhecimento de firma112.
Outros documentos não exigem o reconhecimento da firma para a inscrição no Registro de Títulos e Documentos, salvo se houver determinação específica em lei113. Neste sentido, documentos particulares que não tenham tido a intervenção de autoridades estrangeiras, incluindo notários e registradores, são dispensados desta exigência114.
No entanto, nos outros casos e naqueles em que a lei exige expressamente o reconhecimento da firma em relação ao documento de procedência estrangeira115, para que a sua validade seja reconhecida no Brasil, é preciso ainda a legalização consular destes documentos116. Dispensados da legalização consular, para ter efeito no Brasil, todavia, são os documentos expedidos por autoridades de outros países, desde que encaminhados por via diplomática por governo estrangeiro ao Governo brasileiro117.
De acordo com as Convenções de Viena sobre as Relações Diplomáticas e Consulares, ambas ratificadas pelo Brasil, as representações diplomáticas e consulares no exterior, dentro dos limites permitidos pelo direito internacional e respeitadas as normas internas do Estado estrangeiro, estão autorizadas a exercer funções de notário e oficial de registro civil e outras similares, além das de caráter administrativo118.
Para a legislação interna, tratando-se de brasileiros, serão competentes as autoridades consulares brasileiras para celebrar o casamento e demais atos do registro civil ou de tabelionato, inclusive o registro do nascimento e do óbito de filhos de brasileiro ou de brasileira nascidos no país da sede do consulado119. Mas se o Estado estrangeiro não permite que as repartições diplomáticas e consulares pratiquem atos de notário e oficial de registro civil, por exemplo, inexiste de plano a possibilidade de lavratura de escritura para separação e divórcio, bem como de inventário e de partilha de acordo com a Lei n. 11.441, de 4-1-2007, perante a Autoridade Consular brasileira no exterior120. Quanto à legalização dos documentos expedidos por autoridade estrangeira, vigoram normas específicas121.
O regime jurídico dos documentos de procedência estrangeira em vigor no Brasil foi criticado por Haroldo Valladão. Por ser uma exigência meramente burocrática, esse renomado autor dispensa o registro obrigatório do documento estrangeiro no Registro de Títulos e Documentos122.
Internacionalmente, o procedimento de autenticação dos documentos de origem estrangeira está sujeito a alterações. Inúmeros tratados internacionais bilaterais e algumas convenções multilaterais específicas simplificam ou até eliminam o procedimento de autenticação, uma vez cumpridos determinados requisitos legais123.
Os tratados internacionais, celebrados pelo Brasil, no entanto, costumam apenas dispensar os atos públicos estrangeiros de legalização ou de qualquer formalidade análoga perante a competente repartição diplomática, quando tiverem de ser apresentados em território de outro Estado contratante124. Embora nesses casos o documento de procedência estrangeira seja eximido da legalização perante a competente repartição diplomática, o interessado não será dispensado da autenticação das assinaturas apostas nesse documento pela autoridade estrangeira competente125.
Uma abertura um pouco maior prevê o Acordo, por troca de notas, sobre Simplificação de Legalizações em Documentos Públicos, de 16 de outubro de 2003, celebrado com a Argentina, que foi publicado no DOU n. 77, de 23 de abril de 2004. Conforme o seu art. 3º, “para fins da aplicação do presente Acordo, a única formalidade exigida, nas legalizações dos documentos nele referidos, será um selo que deverá ser colocado gratuitamente pela autoridade competente do Estado em que se originou o documento e no qual se certifique a autenticidade da firma, a capacidade com a qual atuou o signatário do documento e, conforme o caso, a identidade do selo ou do carimbo que figure no documento”. Trata-se, com relação à assinatura do mencionado acordo, do primeiro passo em direção à supressão definitiva dos requisitos da legalização vigentes em ambos os países126.

1. Em relação ao direito brasileiro, cf. os arts. 267, § 3º, e 301, § 4º, do Código de Processo Civil. Conforme a jurisprudência do STJ, a litispendência é matéria de ordem pública, devendo ser reconhecida ex officio, independentemente de provocação da parte contrária. Nesse sentido EDcl no AgRg no CComp 34.298-DF, 2ª Seção, rel. Min. Ari Pargendler, j. 25-9-2002, DJU, 18 nov. 2002, RT, 812:162-4, 2003.

2. V., entre muitos, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 141. Sobre o conceito de litispendência no direito brasileiro, v. art. 301, §§ 1º, 2º e 3º, do Código de Processo Civil; 2º TACivSP, AgIn 737.815/00/0, 3ª Câm., rel. Juiz Ferraz Felisardo, j. 11-6-2002, RT, 806:255-6, 2003; e, entre outros, Joel Dias Figueira Jr., Comentários ao Código de Processo Civil; Do processo de conhecimento, arts. 282 a 331, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, t. 2, p. 230-3.

3. V., entre outros, Rolf A. Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland, Heidelberg, Verlagsgesell­schaft Recht und Wirtschaft mbH, 1986, p. 200-2; Konstantinos D. Kerameus, Rechtsvergleichende Bemerkungen zur internationalen Rechtshängigkeit, in Festschrift für Karl Heinz Schwab zum 70. Geburtstag, orgs. Peter Gottwald e Hans Prütting, München, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1990, p. 257-68. Até a entrada em vigor da Lei n. 218, de 31 de maio de 1995, que dispõe sobre a reforma do direito internacional privado italiano, a situação era a mesma na Itália. O art. 7 da nova lei modificou, no entanto, profundamente a legislação anterior. A Itália, atualmente, reconhece a litispendência internacional se forem cumpridos os requisitos legais na espécie. Cf., entre outros, com mais detalhes, Gerhard Walter, Reform des internationalen Zivilprozessrechts in Italien, Zeitschrift für Zivilprozess (ZZP), 109:5 e 19, 1996. A observação é importante em relação ao direito brasileiro, uma vez que o art. 90 do nosso Código de Processo Civil é uma cópia fiel da antiga lei italiana.

4. V., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 595, anotação n. 5; Beat Walter Rechsteiner, A exceção de litispendência com relação a processos civis instaurados no Brasil — apreciação da questão pelo juiz suíço, RP, 45:126, 1987; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 277; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 142.

5. Cf. Secção 9, Litispendência e conexão, arts. 27 a 30 do Regulamento. Referente à sua aplicação prática, cf., entre outros, Kurt Siehr, Die Rechtshängigkeit im Europäischen Zivilprozess­recht — Auswirkungen für die Schweiz und Reform, Zeitschrift für Zivilprozess-und Zwangsvollstreckungsrecht (ZZZ), 1:473-90, 2004. Anteriormente, o diploma legal relevante sobre a questão para os países integrantes da União Europeia era a Convenção Europeia sobre a Jurisdição e a Execução de Sentenças em matéria de Direito Civil e Comercial, de 27 de outubro de 1968, substituída, em seguida, pelo mencionado Regulamento. A litispendência internacional era regulada no seu art. 21.

6. Cf., p. ex., art. 9º, alínea 1, da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, bem como Haimo Schack, Internationales, cit., p. 276-83.

7. Cf., entre muitos, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 143.

8. Cf. art. 9º, alínea 1, da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987: “... in angemessener Frist... dans un délai convenable... entro congruo termine”. V., a respeito da interpretação dessa disposição legal em detalhes, ainda, Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 422-30. A mesma regra conhece o direito alemão. Cf. Haimo Schack, Internationales, cit., p. 281.

9. Cf., entre outros, Arruda Alvim, Competência internacional, RP, 7-8:35, 1977; Konstantinos D. Kerameus, Rechtsvergleichende Bemerkungen zur internationalen Rechtshängigkeit, in Festschrift für Karl Heinz Schwab, cit., p. 267-8.

10. V. também 1º TACivSP, 2ª Câm., AgIn 865.267-9, rel. Juiz Alberto Tedesco, j. 1º-9-1999, RT, 771:259-62, 2000; STJ, REsp 251.438-RJ, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 8-8-2000, DJU, 2-10-2000, RT, 786:245-53, 2001.

11. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 143, e referente ao direito brasileiro em geral, entre outros, Luís Cezar Ramos Pereira, A litispendência internacional no direito brasileiro, RT, 711:27-37, 1995.

12. Cf. o seu art. 394: “A litispendência, por motivo de pleito em outro Estado contratante, poderá ser alegada em matéria cível, quando a sentença, proferida em um deles, deva produzir no outro os efeitos de coisa julgada”.

13. V., como exemplo, nesse sentido, STJ, MC 15.398-RJ, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j. 2-4-2009, DJe, 23-4-2009.

14. A respeito da homologação de sentença estrangeira, v., em detalhes, p. 307-33, retro.

15. José Carlos Barbosa Moreira, Relações..., revista cit., p. 35. V., também, no mesmo sentido, o acórdão do STF, SE 4.509-República Federal da Alemanha, TP, RTJ, 144:162-7, em particular, 165-7, referente ao voto do Ministro Sepúlveda Pertence. O acórdão é bem fundamentado, levando em consideração na análise toda a doutrina, a jurisprudência e a evolução legislativa quanto ao tema. Cf., ademais, STJ, SEC 3.281-EX, Corte Especial, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 24-11-2011, DJe, 19-12-2011.

16. José Carlos Barbosa Moreira, Relações..., revista cit., p. 36; STJ, SEC 3.932, Corte Especial, rel. Felix Fischer, j. 6-4-2011, DJe, 11-4-2011.

17. Art. 267, V e § 3º, do Código de Processo Civil; José Carlos Barbosa Moreira, Relações..., revista cit., p. 35; RTJ, 144:162-7.

18. Cf., neste sentido, o voto-vista da Min. Nancy Andrighi, em STJ, AgRg na SEC 854-EX, Corte Especial, rel. Min. Luiz Fux, por maioria, j. 16-2-2011, DJe, 14-4-2011. No seu voto a ministra se refere à jurisprudência do STF e seu Informativo n. 189, bem como à doutrina. Contra, porém, entre outros, STJ, SEC 5.736-EX, Corte Especial, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 24-11-2011, DJe, 19-12-2011 (guarda de menor e alimentos); STJ, SEC 2.611-EX, Corte Especial, rel. Min. Laurita Vaz, j. 15-12-2010, DJe, 16-2-2011 (alimentos de menor), e STJ, SEC 5.597-EX, Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 9-6-2011, DJe, 30-6-2011.

19. V., por exemplo, art. 18, f, i, do Acordo de Cooperação em Matéria Civil com a França, celebrado em 28 de maio de 1996: “1. As decisões proferidas pelos tribunais de um dos dois Estados serão reconhecidas e poderão ser declaradas executórias no território do outro Estado, se reunirem as seguintes condições: (...) f) que um litígio entre as mesmas partes, fundado sobre os mesmos fatos e tendo o mesmo objeto que aquele no território do Estado onde a decisão foi proferida: i) não esteja pendente perante um tribunal do Estado requerido, ao qual se tenha recorrido em primeiro lugar (...)”.

20. José Carlos Barbosa Moreira, Relações..., revista cit., p. 37-8; RTJ, 144:162-7. Com relação ao conceito da coisa julgada no direito brasileiro, v., ademais, STF, AgRg no AgIn 334.292-0-RJ, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 30-8-2005, RT, 851:130-3, 2006, e AgRg no AgIn 334.382-9-RJ, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 8-4-2003, RT, 819:140-2, 2004; 1º TACivSP, Ap 871.416-9, 10ª Câm., rel. Juiz João Camill de Almeida Prado Costa, j. 28-9-2004, RT, 834:246-8, 2005.

21. STJ, SEC 1.271-EX, Corte Especial, rel. Min. Castro Meira, j. 9-6-2011, DJe, 24-6-2011; SEC 832-EX, Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 15-6-2005, DJU, 1º-8-2005, RT, 839:184-6, 2005; STJ, SEC 841-EX, Corte Especial, rel. Min. José Reinaldo da Fonseca, j. 15.6.2005, DJU, 29-8-2005, p. 134; STJ, SEC 1039-EX, Corte Especial, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 29-6-2005, DJU, 5-9-2005, p. 195.

22. Cf., entre outros, Walther J. Habscheid, Schweizerisches, cit., p. 210, nota 581; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 209.

23. V., entre outros, Walther J. Habscheid, Schweizerisches, cit., p. 210, nota 581.

24. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 597.

25. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 597; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 209-10; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 237-8.

26. Cf., a respeito, o site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado: www.hcch.net. O Brasil não é signatário da Convenção.

27. Cf., a respeito, o site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado: www.hcch.net. O Brasil não é signatário da Convenção.

28. Art. 14 da Convenção.

29. Art. 17 da Convenção; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 597.

30. Art. 19 da Convenção de Haia sobre o Direito Processual Civil, de 1º de março de 1954; art. 15 da Convenção sobre o Acesso Internacional à Justiça, de 25 de outubro de 1980.

31. O Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992, é o documento básico de cooperação e assistência jurisdicional entre os países integrantes do Mercosul. Conforme o art. 4º do protocolo, “nenhuma caução ou depósito, qualquer que seja sua denominação, poderá ser imposto em razão da qualidade de cidadão ou residente permanente de outro Estado-Parte. O parágrafo precedente aplicar-se-á às pessoas jurídicas constituídas, autorizadas ou registradas conforme as leis de qualquer dos Estados-Partes”. Entre os tratados bilaterais firmados pelo Brasil, o art. 5 do Acordo de Cooperação em Matéria Civil, de 28 de maio de 1996, celebrado com a França, estabelece: “Aos nacionais de cada um dos dois Estados não pode ser imposto, no território do outro, nem caução nem depósito sob qualquer denominação que seja, em razão da sua qualidade de estrangeiro, ou da ausência de domicílio ou residência no país”. O art. 9 do Tratado relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento e Execução de Sentenças em Matéria Civil com a Itália, de 17 de outubro de 1989, dispõe: “1 — Aos cidadãos residentes ou domiciliados no território de uma das Partes que sejam autores ou intervenientes perante as autoridades judiciárias da outra Parte, não poderá ser imposta, em razão de sua qualidade de estrangeiros, ou por não serem residentes ou domiciliados no território desta última Parte, nenhuma ‘cautio judicatum solvi’ relativa às despesas do processo. 2 — Se a pessoa dispensada da ‘cautio judicatum solvi’ for condenada ao pagamento das custas do processo, mediante sentença transitada em julgado proferida pela autoridade judiciária de uma das Partes, a sentença será executada sem custas, a pedido de quem de direito, no território da outra Parte. O pedido e seus anexos serão apresentados em conformidade com o disposto no Artigo 19 do presente Tratado, e a autoridade judiciária competente para deliberar sobre a execução limitar-se-á a declarar se a sentença sobre as custas é exequível”. O art. 35 do Convênio de Cooperação Judiciária em Matéria Civil com o Reino da Espanha, de 13 de abril de 1989, reza: “1. Aos nacionais de um Estado Contratante não poderá ser imposta caução, depósito ou qualquer outro tipo de garantia, em virtude de sua condição de estrangeiros ou por não serem residentes ou domiciliados no território do outro Estado. Igual regra será aplicada aos pagamentos exigíveis das Partes ou intervenientes para garantia das custas judiciais. 2. Os mesmos benefícios serão aplicados às pessoas jurídicas constituídas ou registradas segundo a lei de qualquer dos Estados. 3. Se a pessoa dispensada da caução ou depósito for condenada ao pagamento das custas do processo, mediante sentença transitada em julgado proferida pela autoridade judiciária de uma das Partes, a sentença será executada sem custas, a pedido de quem de direito, no território da outra Parte. A autoridade judiciária competente para deliberar sobre a execução limitar-se-á a declarar se a sentença sobre as custas é exequível”. V., ainda, art. 22 do Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Oriental do Uruguai, de 28 de dezembro de 1992, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 77, de 9 de maio de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 1.850, de 10 de abril de 1996, com o seguinte teor: “1. Nenhuma caução ou depósito, qualquer que seja sua denominação, poderá ser imposto em decorrência da condição de cidadão ou residente permanente do outro Estado. 2. O parágrafo anterior se aplicará às pessoas jurídicas constituídas, autorizadas ou inscritas de acordo com as leis de qualquer dos dois Estados”. Cf., igualmente, art. 28 do Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Argentina, de 20 de agosto de 1991, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 47, de 10 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 1.560, de 18 de julho de 1995, cujo teor é o mesmo do art. 22 do respectivo acordo com o Governo da República Oriental do Uruguai. Por final, veja-se o art. IX da Convenção de Nova Iorque sobre a Prestação de Alimentos, de 20 de junho de 1956: “Isenções e Facilidades. 1. Nos procedimentos previstos na presente Convenção, os demandantes gozarão do tratamento e das isenções de custos e de despesas concedidas aos demandantes residentes no Estado em cujo território for proposta a ação. 2. Dos demandantes estrangeiros ou não residentes não poderá ser exigida uma caução judicatum solvi, ou qualquer outro pagamento ou depósito para garantir a cobertura das despesas. 3. As autoridades remetentes e as Instituições Intermediárias não poderão perceber remuneração alguma pelos serviços que prestarem em conformidade com as disposições da presente Convenção”.

32. Conforme informa o sítio da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, http://www.hcch.net, o Brasil aderiu à Convenção no dia 15-11-2011 e ela entrou em vigor internacionalmente para o País no dia 1º-2-2012. Na data de 15-2-2012, no entanto, ela, internamente, não tinha sido promulgada ainda por Decreto da Presidência da República.

33. Cf., por exemplo, o teor do art. 9 do Acordo de Cooperação em Matéria Civil, celebrado com a França em 28 de maio de 1996: “As condenações às custas e despesas do processo, pronunciadas em um dos dois Estados contra o requerente ou o interveniente dispensado de caução ou de depósito sob qualquer denominação que seja, serão, a pedido da autoridade central deste Estado, dirigidas à autoridade central do outro Estado, e declaradas gratuitamente executórias neste último”.

34. V. art. 835 do Código de Processo Civil. Com relação à interpretação da norma e à evolução histórica do instituto da cautio judicatum solvi no direito brasileiro, cf., detalhadamente, C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil; arts. 813 a 889, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, v. 8, t. 2, p. 131-7; e STJ, REsp n. 443.445-SP, 4ª T., rel. Ruy Rosado de Aguiar, j. 15-10-2002, RSTJ, 170:407-13, 2003.

35. Art. 836 do Código de Processo Civil; C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 137-9. Todavia, a caução é devida em ação monitória. V. 1º TACivSP, AgIn 1.134.979-8, 8ª Câm., rel. Juiz Carlos Alberto Lopes, j. 2-10-2002, RT, 814:246-8, 2003.

36. V. STF, SEC 5.378-1, República Francesa, TP, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 3-2-2000, DJU, 25-2-2000, RT, 778:193-6, 2000; SEC 5.847, Reino Unido da Grã-Bretanha da Irlanda do Norte, TP, RTJ, 172:868-82.

37. Art. 836, II, do Código de Processo Civil.

38. V. C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 136.

39. Neste sentido, STJ, REsp 1.027.165-ES, 3ª T., rel. Min. Sidnei Beneti, j. 7-6-2011, DJe, 14-6-2011; STJ, AgRg na Medida Cautelar 17.995-SP, 4ª T., rel. Min. Raul Araújo, j. 7-6-2011, DJe, 1º-8-2011.

40. V. C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 134.

41. Arts. 826 e 827 do Código de Processo Civil; C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 103-20. Com relação à jurisprudência, cf. 2º TACivSP, AgIn 680.154-00/0, 6ª Câm., rel. Juiz Thales do Amaral, j. 14-3-2001, RT, 792:319-20, 2001; 2º TACivSP, AgIn 689.017-00/5, 1ª Câm., rel. Juiz Viera de Moraes, j. 15-5-2001, RT, 792:329-31, 2001.

42. Art. 828 do Código de Processo Civil; C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 120-2.

43. Com relação ao conceito das custas e dos honorários no direito brasileiro em geral, v., entre outros, Frederico do Valle Abreu, O custo financeiro do processo, RT, 818:65-71, 2003.

44. C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 131-2; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 167-9; STJ, REsp 848.424-RJ, 4ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 7-8-2008, DJe, 18-8-2008.

45. Art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.

46. Art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal de 1988; e, com relação à controvérsia na doutrina, C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 132-3.

47. À mesma conclusão chegam C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 155. Conforme a jurisprudência do STJ, REsp 660.437-SP, 4ª T., rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 4-11-2004, DJ, 14-3-2005, p. 378; REsp 447.324-SP, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 17-12-2002, RSTJ, 169:349-51, 2003, a caução pela empresa estrangeira não é devida quando esta, na qualidade de autora, referente a contrato de compra e venda com reserva de domínio celebrado com a ré, optou no caso concreto pelo caminho do art. 1.071 do CPC, que é o da busca e apreensão, e dispensou a via alternativa, ou seja, a execução do próprio título para fazer valer sua pretensão, com relação à qual a lei não estabelece a exigência de prestar caução. Discordando desse entendimento, porém, 2º TACivSP, AgIn 813.628-0/3, 7ª Câm., rel. Juiz Miguel Cucinelli, j. 29-10-2003, RT, 823:274-7, 2004, com referência a mais jurisprudência do mesmo teor, afirmando ser constitucional a exigência da caução neste caso.

48. Arts. 301, XI, e 301, § 4º, do Código de Processo Civil. Cf., também, o acórdão da 2ª Câm. Civ. do TJSP, de 7-2-1984, cujo relator era o então Desembargador Sydney Sanches, RT, 584:79-80.

49. V. neste sentido 1º TACivSP, Ap. 1.035.576-9, 2ª Câm., rel. Juiz José Reynaldo, j. 19-12-2001, RT, 799:268-9, 2002.

50. Cf., detalhadamente, C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 134-7.

51. Cf., neste sentido, STJ, REsp 1.027.165-ES, 3ª T., rel. Min. Sidnei Beneti, j. 7-6-2011, DJe, 14-6-2011.

52. Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 57-8.

53. Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 60-1.

54. Cf. art. 1º do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002): “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. V., também, Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 56-8 e 60; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 165.

55. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 165.

56. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 165.

57. Art. 36 do Código de Processo Civil.

58. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 165.

59. No direito brasileiro, Haroldo Valladão sustenta essa argumentação. Cf. sua obra Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 165. Quanto ao direito estrangeiro, v., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 596.

60. Art. 7º caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 165.

61. Arts. 7º a 13 do Código de Processo Civil.

62. Art. 10, caput, do Código de Processo Civil.

63. Cf., a respeito, em detalhes, p. 184-95, retro.

64. Cf. art. 12, VIII, do Código de Processo Civil. Com relação ao conceito da filial, agência ou sucursal nos termos do mencionado dispositivo legal, v. STJ, REsp 1.168.547-RJ, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.11-5-2010, DJe, 7-2-2011.

65. Art. 12, § 3º, do Código de Processo Civil. Conforme jurisprudência publicada, o agente marítimo pode ser citado em ação movida contra o armador, na qualidade de seu representante, mas não responde pelos atos do representado. Cf., nesse sentido, TAPR, 1ª Câm. Cível, AgIn 0215.750-2-Paranaguá-PR, rel. Juiz convocado Roberto de Vicente, j. 10-12-2002, v.u., reproduzido em AASP n. 2.333, 27 e 28-9-2003, p. 763.

66. Cf. art. 12, VI, do Código de Processo Civil.

67. Nesse sentido, com relação às pessoas jurídicas em geral, v., também, Humberto Theodoro Júnior, Curso, cit., p. 79.

68. Cf., a respeito, entre outros, Humberto Theodoro Júnior, Curso, cit., p. 79.

69. Art. 3º do Código de Processo Civil.

70. Cf. art. 119, caput, da lei. O seu parágrafo único estabelece ainda que “o exercício, no Brasil, de qualquer dos direitos de acionista, confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial”.

71. V., nesse sentido, com mais detalhes, Nelson Lopes de Oliveira Ferreira Jr., A diferença entre sociedade sediada no exterior que participa diretamente da economia e que dela participa indiretamente — Necessidade da nomeação de um representante para a sociedade estrangeira no Brasil com poderes para receber citação judicial, Revista de Direito Imobiliário, 61:347-350, 2006. Para cada pessoa jurídica domiciliada no exterior com participação no capital social de uma empresa com sede no País, ademais, é obrigatória também a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), conforme prescreve em detalhes a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) n. 1.005, de 8 de fevereiro de 2010, na sua versão atualizada. Quanto à legislação em vigor e atualizada, v. o sítio da Receita Federal do Brasil (RFB) – www.receita.fazenda.gov.br.

72. Cf. art. 217 da lei.

73. V. 2º TACivSP, 10ª Câm., AgIn 558.568-00/2, rel. Juiz Gomes Varjão, RT, 770:295-7, 1999. Esse acórdão, inclusive, baseia-se em outra jurisprudência de mesmo teor.

74. Cf., entre outros, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 166.

75. Cf. art 2º, caput, da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950. A lei não se restringe à justiça cível (nesta inclusas as causas comerciais); abrange também a justiça penal, a militar e a do trabalho. Além disso, art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal brasileira de 1988, que dispõe: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Com relação à interpretação da norma constitucional, v. STF, AgRg no AgIn 649.283-5/SP, 1ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 2-9-2008, DJe, 19-9-2008, e RT, 878:137-8, 2009.
Sobre a assistência judiciária gratuita, segundo o direito brasileiro em geral, cf. Roberto Luís Luchi Demo, Assistência judiciária gratuita, RT, 797:727-64, 2002.

76. STF, AgRg no AgIn 593-369-0-SP, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 7-12-2006, RT, 860:183-4, 2007; STJ, EREsp 1.055.037-MG, Corte Especial, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 15-4-2009, DJe, 14-9-2009.

77. Art. 2º, par. ún., da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950.

78. Art. 9º da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950.

79. V., entre outros, Decreto Legislativo n. 1, de 7 de fevereiro de 1957, que aprova a Convenção sobre Assistência Judiciária Gratuita, firmada entre o Brasil e a Bélgica, Lex 1957/101, em., promulgada pelo Decreto n. 41.908, de 29 de julho de 1957, Lex 1957/467, RF, 173:545; Decreto Legislativo n. 23, de 23 de outubro de 1963, que aprova a Convenção entre os Estados Unidos do Brasil e o Reino dos Países Baixos, relativa à Assistência Judiciária Gratuita, firmada aos 16 de março de 1959, no Rio