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#Documentoíntegro: CFC declara a Telcel agente dominante

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Ver noticia: http://bit.ly/XUDUQD - La Secretaría de Comunicaciones y Transportes y la Comisión Federal de Telecomunicaciones tendrán que decidir las reglas asimétricas que le aplicarán a la empresa que tiene cerca de 70 millones de clientes.
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COMISION FEDERAL DE COMPETENCIA

Pleno Radiom6vil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

Mexico, Distrito Federal, a veintiocho de febrero de dos mil trece.- Visto el recurso de reconsideraci6n interpuesto por Radiom6vil Dipsa S.A. de C.V. (TELcEL) el diez de febrero de dos mil diez, en contra de la resoluci6n de veintiuno de enero de dos mil diez emitida por el Pleno de esta Comisi6n Federal de Competencia (COMISI6N o CFC), mediante la cual se determin6 que TELCEL tiene poder sustancial en el mercado relevante de telefonfa m6vil a nivel nacional, con fundamento en lo dispuesto por los artfculos 1°, 2°, 3°, 23, 24, fracciones V y XIX, 25 y 39 de la Ley Federal de Competencia (LFCE), 1, 3 y 71 de su Reglamento (RLFCE), asf como 1°, 5°, fracci6n I, 10, 11, fracci6n VII, y 12 del Reglamento Interior de la Comisi6n Federal de Competencia (RICFC VIGENTE), en la sesi6n ordinaria celebrada hoy, el Pleno de esta COMISI6N resolvi6 de acuerdo a los antecedentes, consideraciones de derecho y resolutivos que a contiquaci6n se expresan:

I. GLOSARIO
Para facilitar la lectura de la presente resoluci6n se utilizanm los siguientes acr6nimos:
CFC o COMISI6N COFETEL CPIWM DICTAMEN

Comisi6n Federal de Competencia. Comisi6n Federal de Telecomunicaciones. Constituci6n Polftica de los Estados Unidos Mexicanos. Dictamen Preliminar emitido el veintiocho de octubre de dos mil ocho en el expediente DC-008-2007. Diario Oficial de la Federaci6n. Radiom6vil Dipsa S.A. de C.V. El expediente DC-008-2007. Grupo de Interes Econ6mico.
Indi~e de Dominancia.

DOF EL RECURRENTE EXPEDIENTE

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Indice Herfmdhal. Inversiones Nextel de Mexico, S. A. de C. V.

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COMISION FEDERAL DE COMPETENCIA

Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracioo , Expediente No. RA-016-2010 Iusacell S.A. de C.V. Llamadas entre Redes PUblicas de Telecomunicaciones (cuando el concesionario de origen y el concesionario de destino son distintos). Llamada que se transmite a traves de Ia misma Red Publica de Telecomunicaciones (cuando el concesionario de origen y el concesionario de destino es el mismo). Ley Federal de Competencia Econ6mica publicada en el DoF el veintiocho de junio de dos mil seis. Ley Federal de Competencia Econ6mica publicada en el DOF el nueve de abril de dos mil doce. Ley Federal de Telecomunicaciones.

IUSACELL LLAMADAS 0FF·NET

LLAMADAS ON·NET

LFCE

LFCE VIGENTE

LIT
LEY DE

TRANSPARENCIA

Ley Federal de Transparencia y Acceso a Ia Informacion PUblica Gubemamental. Minutos de Tiempo Aire utilizados en promedio por carla Suscriptor. Grupo de empresas conocido como Nextel, entre las cuales se encuentra OPCOM e INM. Organizaci6n para Ia Cooperaci6n y el Desarrollo Econ6mico. Operadora de Comunicaciones, S.A. de C.V. Procuradurfa Federal del Consumidor. Resoluci6n emitida el veintiuno de enero de dos mil diez en el expediente DC-008-2007. Reglamento Interior de Ia Comisi6n Federal de Competencia publicado en el DoF el veintisiete de noviembre de dos mil seis.
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Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010
Reglamento Interior de la Comisi6n Federal de Competencia publicado en el DOF el dos de noviembre de dos mil doce. Reglamento de la Ley Federal de Competencia Econ6mica, publicado en el DoF el doce de octubre de dos mil siete. Red Publica de Telecomunicaciones.

RlCFC VIGENTE

RLFCE

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SCJN

Reglas de Servicio Local. Suprema Corte de Justicia de la Naci6n. Secretarfa de Comunicaciones y Transportes Servicio de Mensajes Cortos. Permite el envio y recepci6n de mensajes alfanumericos de tamaiio limitado desde y hacia equipos m6viles o fijos que permitan esta funci6n.

SeT
SMS

SOLICITANTE

TELCEL TELEF6NICA

Radiom6vil Dipsa S.A. de C.V. Pegaso Comunicaciones y Sistemas S.A. de C.V., Baja Celular Mexicana S.A. de C.V., Movitel del Noroeste S.A. de C.V., Telefonfa Celular del Norte S.A. de C.V. y Celular de Telefonfa S.A. deC.V. Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Servicio m6vil de radiocomunicaci6n de voz y datos a grupos de usuarios detenninados utilizando la tecnologfa de frecuencias portadoras compartidas. Utilidad Antes de Intereses, Impuestos, Depreciaci6n y Amortizaci6n.

TFJFA TRUNKING

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*Ista informacion es eonfi.dencial de. c.onfornridad con lo e.stablecido en la fraccion 11! del articulo 31 bis de b. Ley Federal de Competencu Icon!imi~

COMISION FEDERAL DE COMPETENCIA

Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

II. ANTECEDENTES
PRIMERO. Solicitud de dec/aratoria.· El veintitres de noviembre de dos mil siete, el SOLICITANTE, por su propio derecho, present6 escrito ante Ia oficialfa de partes de la COMISI6N, mediante el cual solicit6 iniciar el procedimiento a que se refiere el articulo 33 bis de Ia LFCE, con el prop6sito de emitir resoluci6n sobre el poder sustancial de TELCEL en el mercado de provision de servicios de voz mediante telefonia m6vil al usuario fmal. SEGUNDO. Desechami.ento de solicitud.· El treinta de noviembre de dos mil siete, esta COMISI6N desech6 Ia solicitud por notoria irnprocedencia, toda vez que el escrito del SOLICITANTE y los documentos que acompaii6 no constitufan elementos que motivaran la necesidad de emitir la resoluci6n solicitada, de conformidad con los artfculos 33 bis, proemio y fracci6n I de Ia LFCE, y 55, fracci6n I, inciso d) del RLFCE. TERCERO. Recurso de reconsideracion en contra del desechamiento.- El diecisiete de diciembre de dos mil siete, el SOUCITANTE interpuso recurso de reconsideraci6n en contra del acuerdo referido en el considerando anterior. Dicho recurso fue registrado y admitido bajo el numero de expediente RA-037-2007. CUARTO. Resolucwn del recurso de reconsideracion RA-037-2007.- En ses1on ordinaria del doce de marzo de dos mil ocho, el Pleno de la COMISI6N resolvi6 declarar fundado el recurso interpuesto por el SOLICITANTE, revocar el acuerdo de treinta de noviembre de dos mil siete antes citado y orden6 emitir un nuevo acuerdo en el que se admitiera a tramite la solicitud.

QUINTo. Acuerdo de inicio.- En consecuencia, el cuatro de abril de dos mil ocho, el Secretario Ejecutivo de Ia COMISI6N admiti6 a tramite Ia solicitud realizada por el SOLICITANTE y se inici6 el procedimiento identificado bajo el numero de expediente DC008-2007, para determinar Ia posible existencia de poder sustancial en los mercados de servicios locales m6viles de voz. EI extracto correspondiente de dicho acuerdo fue publicado en el DOF el treinta de abril de dos mil ocho.
SEXTO. Amplio.ciOn del plazo de Ia: investigaciOn.- Mediante acuerdo de tres de julio de dos mil ocho, el Pleno de la COMISION determin6 ampliar el plazo de la investigaci6n del procedirniento DC-008-2007 por un segundo termino de cuarenta y cinco dfas Mbiles. El plazo sefialado corri6 del dia siete de julio al veintitres de septiembre de dos mil ocho.

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COMJSJON FEDERAL DE COMPETENCIA

Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recnrso de reconsideraci6n Expediente No. RA-016-2010

SEPTIMO. Cie"e del plazo de Ia investigacwn.· El treinta de septiembre de dos mil ocho Ia COMISI6N emiti6 acuerdo de cierre de Ia investigacion. OCTAVO. DICTAMEN.· El veintiocho de octubre de dos mil ocho, el Pleno de Ia COMISI6N emiti6 el DICTAMEN respecto al poder sustancial de TELCEL en el mercado relevante del servicio de telefonia m6vil a nivel nacional. 1 NOVENO. Manifestaciones al DICTAMEN.· Mediante escritos presentados los dfas once y quince de diciembre de dos mil ocho en Ia oficialfa de partes de Ia CFC, TELCEL realiz6 manifestaciones al DICTAMEN y ofreci6 los elementos de convicci6n que estim6 pertinentes, con el canicter de agente econ6mico con interes en el procedimiento, en terminos del articulo 33 bis, fracci6n VI, de la LFCE. 2
A su vez, por escritos presentados en Ia oficiaHa de partes de Ia CFC el quince de diciembre del dos mil ocho, EL SouciTANTE y el representante legal de las empresas que conforman TELEF6NICA presentaron manifestaciones relativas al DICTAMEN. 3

DECIMO. Deaistimiento del SOUCITANTE.· Mediante escrito presentado en oficialfa de partes de esta COMISI6N el dfa veintid6s de abril de dos mil nueve, el SOLICITANTE, en su caracter de parte en el procedimiento, solicit6 que la COMISI6N lo tuviera por desistido de la solicitud formulada el veintitres de noviembre de dos mil siete, asi como de continuar siendo parte del presente procedimiento. 4 En consecuencia, por medio de acuerdo de fecha veintiocho de abril de dos mil nueve, se le tuvo por presentado el escrito mencionado anteriormente, teniendole por desistido de ser parte del presente procedimiento y por perdidos los derechos procesales a que hubiere lugar. 5 Asimismo, en dicho acuerdo se le inform6 al SOLlCITANTE que el procedimiento iniciado por Ia CFc es de interes publico, por ello no puede suspenderse ni interrumpirse y debe ser concluido con Ia resoluci6n correspondiente.

1

El once de noviembre de dos mil ocho, se notific6 personal mente a TELCEL y el catorce de noviembre del mismo aflo,

se publicaron los datos relevantes del DICTAMEN en el DOF y Ia versi6n publica del DICTAMEN fue publicada en el

sitio de Internet de Ia COMISION. 2 Foja 15633 a 15814 (tomo 20) y fojas 16116 a 16125 (tomo 21) del EXI'EDIENTE respectivamente. 3 Fojas 15846 a 15848 y fojas 15850 a 15862 (torno 20) respectivarnente. 4 Foja 16330 (tmno 21) del EXPEDIENTE. 5 Foja 16331 (tomo 21) del EXPEDIENTE.

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COMISION FEDERAl DE COMPETENCIA

Pleoo Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de recoosideracioo Expediente No. RA-016-2010

DECIMO PRIMERO. Acuerdo de integracwn.- Desahogadas todas las prnebas ofrecidas y admitidas dentro del procedimiento DC-008-2007, se emiti6 el acuerdo de integraci6n del expediente el veintid6s de octubre de dos mil nueve. 6 DECIMO SEGUNDO. Ampliacion del plazo para emitir Resolucwn en el procedimiento DC-008-2007.- Mediante acuerdo de fecha uno de diciembre de dos mil nueve, el Pleno de Ia CoMISI6N acord6 prorrogar el plazo para emitir Ia resoluci6n correspondiente por un termino de treinta dias habiles mas, en virtud de que Ia complejidad tecnica de los mercados de telecomunicaciones objeto del procedimiento exige una revision minuciosa de diversas manifestaciones y numerosas prnebas. 7 DECIMO TERCERO. EmisiOn de Ia R.ESOLUCION DEFINITJVA.· Con fecha veintiuno de enero de dos mil diez, el Pleno de Ia CFC reunido en sesi6n ordinaria, por mayorfa de tres votos, con voto expreso en contra del Comisionado Jose Agustin Navarro Gergely y voto particular en contra del Comisionado Miguel Flores Bem!is, ante Ia fe del Secretario Ejecutivo, determinaron declarar a TELCEL como agente econ6mico con poder sustancial en el mercado relevante de servicios de telefonfa m6vil a nivel nacional. Dicha resoluci6n fue notificada a TELcEL el veintiocho de enero de dos mil diez. DECIMO CUARTO. Interposicion de recurso de reconsUJeracion.- El dia diez de febrero de dos mil diez TELCEL interpuso recurso de reconsideraci6n en contra de Ia REsOLUCION DEFINITIVA, el cual qued6 registrado bajo el numero de expediente RA-016-2010. No obstante, mediante acuerdo emitido el mismo dia, el Presidente y el Ejecutivo de Ia CoMISION desecharon por notoriamente improcedente el recurso de reconsideraci6n, en virtud que dicho agente econ6mico carecia jurfdico para interponer dicho recurso. El acuerdo de desechamiento fue personalmente a TELCEL el dia doce de febrero de dos mil diez. Secretario escrito de de interes notificado

DECIMO QUINTO. Amparo.- EI dfa siete de diciembre de dos mil doce se notific6 ante Ia oficialfa de partes de esta CFC Ia ejecutoria emitida el veinte de noviembre de dos mil doce por el Septimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito en el toea 7812012 relativa al recurso de revision, derivado del juicio de amparo 421/2010, sustanciado por el Juzgado Decirno Cuarto de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, en Ia que se otorg6 el amparo y protecci6n de Ia justicia federal a TELCEL para el efecto de que: i)"( ... ) [Ia COMISION] deje sin efectos
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Foja 18674(tomo24)deiEXPEDIENTE. Foja 18692 (tomo 24) del EXPEDIENTE.

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COMISION FEDERAL

DE
COMPETENCIA

Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

acuerdo de diez de febrero de dos mil diez, dictado en el expediente RA-016-2010, en el que se desech6 el recurso de reconsideraci6n contra la resoluci6n de veintiuno de enero de dos mil diez, dictada en el expediente DC-008-2007; y, tomando en cuenta la [sic] establecido en esta sentencia y en la jurisprudencia en que se apoya, debidamente fundado y motivado, emita otro y lo notifique a Ia quejostl (... ) ".
DECIMO SEXTO. Admision de recurso de reconridera£i0n en cumplimiento de ejecutoria.- En estricto cumplimiento a la sentencia ejecutoria referida en el considerando anterior, mediante acuerdo de catorce de diciembre de dos mil doce emitido en el presente expediente: i) se dej6 sin efectos el acuerdo de desechamiento de diez de febrero de dos mil diez emitido en el expediente RA-016-2010 y ii) se admiti6 a tr:imite el recurso interpuesto por TELCEL en virtud que tiene interes juridico en el procedimiento, asf como las pruebas ofrecidas como supervenientes. Dicho acuerdo fue publicado en Iistas el veintiuno de diciembre de dos mil doce. DECIMO SEPTIMO. Notificacion a autoridades.- El siete de enero de dos mil trece se notificaron a COFETEL y SCT los oficios DGJ-10-096-2012-076 y DGJ-10-096-2012075 respectivamente, en virtud de los cuales la COMISI6N notific6 la interposici6n del recurso de reconsideraci6n. DECIMO OCTAVO. Solicitud de impedimenta.- El dieciocho de enero de dos mil trece el Comisionado Miguel Flores Bemes present6 ante Ia oficialfa de partes de Ia CFC un escrito relativo a un posible impedimento para que el Pleno revisara y determinara Ia procedencia de excusa para conocer del expediente RA-016-2010. AI dfa siguiente, el Director General de Asuntos Jurfdicos emiti6 un acuerdo en el que tuvo por presentado el escrito del Comisionado y determin6 dar vista del mismo al Pleno para que se resolviera lo conducente. Dicho acuerdo fue publicado en Iistas ese mismo dfa. DECIMO NOVENO. ResoluciOn de Ia Solicitud de impedimento.- En sesi6n extraordinaria de veinte de febrero de dos mil trece el Pleno de Ia Comisi6n resolvi6 por unanimidad de votos, con voto concurrente del Comisionado Rodrigo Morales Elcoro, y ante la ausencia del Comisionado Miguel Flores Bemes, que el documento presentado como solicitud para revisar y determinar Ia procedencia de excusa planteada por este ultimo en el expediente RA-016-2010 es notoriamente improcedente, toda vez que no constituye una solicitud de excusa.

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Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideraci6n Expediente No. RA-016-2010

III. CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- Competetzcia. El Pleno de esta COMISI6N es autoridad competente para resolver los recursos de reconsideraci6n interpuestos ante esta COMISI6N, con fundamento en lo dispuesto por los artfculos 28 de la Constituci6n, 1°, 2°, 3°, 23, 24, fracciones V y XIX, 25 y 39 de la LFCE; 1, 3 y 71 del RLFCE; asf como 1°, 5°, fracci6n I, 10, 11, fracci6n Vll, y 12 del RICFC vigente.
SEGlJNDA.-

Consideraciones pre••ias.

EL RECURRENTE expone dieciseis agravios, los cuales contienen diversos argumentos que no se transcriben textualmente, sin que ello implique que no se estudien en su totalidad. Sirven de apoyo a lo anterior los criterios emitidos por el PJF, en el sentido de que las autoridades, al realizar el estudio de los agravios deben examinar todos y cada uno de los puntos controvertidos del acto en cuesti6n, sin que se exprese de manera predeterminad.a la forma o estructura que tal aniilisis deba reunir. Dichos criterios son los siguientes:
''AGRA VIOS. EXAMEN DE WS. Es obvio que ninguna lesion a los derechos de los guejosos pueda acusarse por Ia sola circunstancia de que los agravios se hayan estudiado en su conjunto. esto es, englobdndolos todos ellos, para su andlisis, en diversos grupos: ha de admitirse que lo que interesa no es precisamente la forma como los agravios sean examinados, en su conjunto, separando todos los expuestos en distintos grupos o bien uno por uno y el propio orden de su exposici6n o en orden diverso, etc.; lo que importa es el dato substancial de que se estudien todos, de que ninguno quede libre de examen, cualesquiera que sea Ia forma que al efecto se elija. "8 "CONCEPTOS DE VIOLACUJN. EL JUEZ NO ESTA OBLIGADO A TRANSCRIBIRWS. El hecho de que el Juez Federal no transcriba en sufallo los conceptos de violaci6n expresados en la demanda, no implica que haya infringido disposiciones de Ia Ley de Amparo, a la cual sujeta su actuaci6n, pues no hay precepto alguno que establegca la obligaci6n de llevar a cabo tal transcriociOn;
No. Registro: 222,213. Octava Epoca. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO Tesis Aislada. Fuente: Sernanario Judicial de Ia Federaci6n VIII, Julio de L991. Materia(s): Comun. Pagina: 122. 8
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CIRCUITO.

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ademds de que dicha omision no deja en estodo de indefensi6n al quejoso, dmlo que no se le l!riva de la ovorlunidad para recurrir la resolucion y alegar lo que estime pertinente para demostrar, en su caso, la ilegalidad de la misma. " 9 "AGRA VIOS. LA FALTA DE TRANSCRIPCION DE WS MISMOS EN LA SENTENCIA, NO CONSTITUYE VIOLACION DE GARANT/AS. El hecho de que la sala responsable no kava transcrito los agravios que el queioso hiz.o valer en apelacion, ello no implica en manera alguna gue tal circunsmncia sea violatoria de garantias, ya que no existe disposici6n alguna en el Codigo de. Procedimientos Civiles para el Distrito Federal que obligue ala sala a transcribir o sintetizar los agravios expuestos por la parte apelante, y el artfculo 81 de este solamente exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas, contestaciones, y con las demas pretenSiones deducidas en el juicio, condenando o absolviendo al demandado, asf como decidiendo todos los puntos litigiosos sujetos a debate. dO "AGRAVIOS, FALTA DE TRANSCRIPCION DEWS, EN LA SENTENCIA. NO CAUSA PERJUICIO Sf SE CONTESTAN. El hecho de que en la resoluci6n reclamada no se hayan transcrito los agravios que fueron materia de la misma, no le para ningun perjuicio al amparista ni lo deja en estado de indetension, ya que en todo caso esa omisi6n no es trascendente en el sentido de fallo ni represent6 impedimenta para que combatiera las consideraciones que sirvieron de sustento a · la responsable para dictar su fallo. " 11 [Enfasis afiadido]

De esta manera, con que se cumpla el requisito de examinar todos los agravios de la recurrente, el ana.Iisis puede realizarse analizando todos y cada ·uno de los puntos controvertidos del acto en cuesti6n o en conjunto, seglin convenga mejor para la resoluci6n del presente recurso.

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::-lo. Registro: 196,477. Jurisprudencia Materia(s): Comun. Novena Epoca. lnstancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de Ia Federacion y su Gaceta. Torno: VII, Abril de 1998. Tesis: VL2o. J/129. P:igina: 599. 10 No. Registro: 214,290. Tesis aislada Materia(s): CiviL Octava Epoca. lnstancia: OCTAVO TRIBUNAL '. CX0LEGI~b ENd MATERIA CIVIl, DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de Ia Federaci6n. Torno: I , Novtem re e 1993. Tesis: Pagina: 288. 11 \ No. Registro: 226,632. Tesis aislada Materia(s): CiviL Octava Epoca Instancia: TERCER TRIBUNAL , \\lCOLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanano Judicial de Ia Federaci6n. Torno: IV, Segunda Parte-l, Julio a Diciembre de 1989. Tesis: Pagina: 61. 9

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Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

Asimismo, con el fin de evitar repeticiones innecesarias, respecto de los criterios del PJF, a continuaci6n se citan las tesis aplicables a cada uno de los agravios inoperantes, ya sean estos por reiterativos, porque abundan en sus manifestaciones, plantean manifestaciones genericas, por novedosos, porque no atacan Ia totalidad de los argumeritos de Ia resoluci6n recurrida o porque no justifican Ia transgresi6n. En este aspecto, debe precisarse lo siguiente: i)
Agravios gratuitos, abstractos o generales, y negacion lisa y Dana. En varios de sus conceptos de agravio, EL REcuRRENTE realiza una serie de manifestaciones genericas y gratuitas: i) niega de forma lisa y llana los hechos acreditados durante Ia etapa de investigaci6n; ii) objeta o refuta las pruebas que obran en el EXPEDIENTE; iii) niega la aplicabilidad de los fundamentos juridicos invocados en Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA; iv) ataca de incorrectos los argumentos y razonamientos jurfdicos que motivaron Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA; y v) controvierte los razonamientos y resultados del analisis econ6mico de Ia COMISI6N, sin que en realidad se establezcan argumeiltos 16gico-juridicos o se especifiquen las situaciones que sustentan esos supuestos agravios. En este sentido, cuando lo seiialado por EL REcuRRENTE tenga esas caracteristicas se entendera que resulta aplicable, por analogfa, Ia tesis de jurisprudencia 81/2002, emitida porIa Primera Sala de Ia SCJN, cuyo contenido es el siguiente:
"CONCEPTOS DE VIOI.ACION 0 AGRA VIOS. AUN CUANDO PARA LA PROCEDENCIA .DE SU ESTUDIO BASTA CON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR, ELW NO IMPUCA QUE WS QUEJOSOS 0 RECURRENTES SE UMITEN A REAUZAR MERAS AFIRMACIONES SIN FUNDAMENTO. El hecho de que el Tribunal Pleno de Ia Suprema Corte de Justicia de la Naci6n haya establecido en su jurisprudencia que para que proceda el estudio de los conceptos de violaci6n o de los agravios, bQSta con que en ellos se exprese la causa de pedir, obedece a la necesidad de precisar que aquellos no necesariamente deben plantearse a manera de silogismo jurfdico, o bien, bajo cierta redaccion sacramental, pero ello de manera alguna implica que los quejosos o recurrentes se limiten a realizar mera.s afirmaciones sin sustento o Jundamento, pues es obvio que a ellos corresponde (salvo en los supuestos legales de suplencia de Ia queja) exponer razonatlamente el por gui estiman inconstitucionales o ilegales los actos que reclaman o recurren. Lo anterior se corrobora con el criteria sustentado por este Alto Tribunal en el sentido de que resultan inoperantes aquellos argumentos que no atacan los fundamentos del acto o resoluci6n que con ellos pretende combatirse" .12

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No. Registro: 185,425. Novena Bpoca. SW. XVI, Diciembr:e de 2002. Materia(s): Comun. Pagina: 61.

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Pleno Radiom6vil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

Por ello, debeni entenderse que dicha tesis se inserta a Ia letra en cada una de las respuestas a los agravios que se contesten en donde se exponga que los mismos resultan gratuitos o cuando se haga el sefialamiento de que constituyen afrrmaciones generales o abstractas, asf como cuando se indique que tinicamente es la negaci6n lisa y llana de los fundamentos y motivaciones que sustentan la RESOLUCION DEFINITIVA. ii) Agravios que no combaten los fundamentos de Ia REsOLUCI6N DEFINITIV A. Varios de los agravios del REcURRENTE cons is ten en manifestaciones que en realidad no combaten los fundamentos y razonamientos jurfdicos que sustentan el sentido de la RESOLUCI6N DEFINITIV A. Por tal motivo, cuando lo sefialado por EL RECURRENTE tenga esas caracterfsticas se entenderii que resultan aplicables, por analogfa, las siguientes tesis:
"CONCEPTOS DE VIOIACION. SON INOPERANTES Sl NO ATACAN WS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO. Si los conceptos de violacion no atacan los fundamentos del fallo impugnado, la Suprema Corte de Justicia no esta en condiciones de poder estudiar la inconstitucionalidad de dicho fallo, pues hacerlo equivaldrfa a suplir las deficiencias de la queja en un caso no permitido legal ni constitucionalmente, si no se esta en los que autoriza la fraccion II del articulo 107 reformado, de la Constitucion Federal, y los dos ultimos parrafos del 76, tambien rejormado, de Ia Ley de Amparo, cuando el acto reclamado no se funda en leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte, ni tampoco se trate de una queja en materia penal o en materia obrera en que se encontrare que hubiere habido en contra del agraviado una violacion manifiesta de la ley que lo hubiera dejado sin defensa, ni menos se trate de un caso en materia penal en que se hubiera juzgado al quejoso por una ley inexactamente aplicable". 13 "CONCEPTOS DE VIOIACION. SON INOPERANTES CUANDO EN EUOS NO PRECISAN CUALES FUERON WS AGRA VIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIO Y LOS RAZONAMIENTOS LOGICO-JURiDICOS TENDENTES A COMBATIR lAS CONSIDERACIONES DE IA SENTENCIA RECURRIDA. No se puede considerar como concepto de violaci6n y, por ende, resulta inoperante la simple aseveracion del quejoso en la que afirma que no le fueron estudiados los agravios que hizo valer ante el tribunal de apelacion, o que este no hizo un andlisis adecuado de los mismos, sino expresa razonamientos l6gicos y jur!dicos tendientes a demostrar que haya combatido debidamente las consideraciones de la ·sentencia recurrida y que no obstante esa situaci6n, Ia responsahle paso por inadvertidos sus argumentos, toda vez que se debe seiialar con precision cudles no fueron

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No. Registro: 269,435. Sexta Epoca, TERCERA SALA, SJF, CuartaParte, CXXVI. Pagina: 27. Materia(s):

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examinados, porque siendo el amparo en materia civil de estricto derecho, no se puede hacer un estudio general del acto reclamado"; 14 y "CONCEPTOS DE VIOIACION INOPERANTES, PORNO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECIAMADA. Si los argumentos expuestos por el solicitante de garantfas, no contienen ningun razonamiento jur(dico concreto tendiente a combatir los fundamentos primordiales en que se apoy6 Ia responsable para emitir la sentencia reclamada que sirva para poner de manifiesto ante la potestad federal que dichos fundamentos del fallo de que se duele sean contrarios a la ley o a la interpretaci6n juridica de la misma, bien porque siendo aplicable determinado precepto no se aplic6, bien porque se aplic6 sin ser aplicable, bien porque no se hizo una correcta interpretaci6n jur(dica de la ley, o bien porque la sentencia no se apoy6 en principios generales de derecho si no hubiese ley que normara el negocio; procede determinar que los conceptos de violaci6n expuestos en tales circunstancias, son inoperantes". 15

Por ello, debeni entenderse que dichas tesis se insertan a la letra en cada una de las respuestas a los agravios que se contesten en donde se exponga que los mismos no combaten los fundamentos en que se sustenta la RESOLUCION DEFINITIVA.
iii) Agravios que reiteran o tinicamente abundan. En diversos agravios EL RECURRENTE realiza seiialamientos que ya habia expresado en sus manifestaciones al DICTAMEN, o que U:nicamente abundan en los mismos o los complementan sin realmente combatir los fundamentos, razonamientos y consideraciones expuestas en la RESOLUCION DEFINITIVA. En este sentido, cuando lo sefialado por EL REcURRENTE tenga esas caracterfsticas se entendera que resulta aplicable, por analogia, Ia jurisprudencia 109/2009, de Ia Segunda Sala de Ia SCJN, misma que literalmente expresa:

"AGRA VIOS INOPERANTES EN LA REVISION. SON AQUELLOS QUE REITERAN WS CONCEPTOS DE VIOIACION, ABUNDAN SOBRE ELLOS 0 LOS COMPLEMENTAN, SIN COMBATIR lAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA. Conforme al articulo 88 de la Ley de Amparo, el recurrente debe expresar los agravios que le causa la sentencia impugnada, lo que se traduce en que tenga la carga, en los casos en que no deba suplirse la queja deficiente en terminos del artfculo 76 Bis de Ia ley de la materia, de controvertir los
No. Registro: 188,864. Novena Epoca. Tesis: 1.6o.C. J/21; SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. SJF. XIV, Septiembre de 200 L Materia(s): Civil. Comun. Pagina: 1147. 15 No. Registro: 226,819. Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito; Octava Epoca. SJF, IV, Segunda Parte-!, Julio a Diciembre de 1989. Materia(s): Comun. Pagina: 160. El precedente es: Amparo directo 429/89. Teresa Gonzalez Farrera. 18 de septiembre de 1989. 12
~:\Documents\Recursos de Reconsideraci6n\RA-016-2010\Verni6n Final Pie no RA-016-20lO_.docx
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razonamientos jurfdicos sustentados por el 6rgano jurisdiccional que conoci6 del amparo en primera instancia. Consecuentemente, son inoperantes los agravios que en el recurso de revision reiteran los conceptos de violaci6n formulados en Ia demanda, abundan sobre ellos o los complementan, sin combatir las consUleraciones de la sentencia recurrida". 16

Por ello, debeni entenderse que dicha tesis se inserta a la letra en cada una de las respuestas a los agravios que se contesten en donde se exponga que los mismos son reiterativos, que s6lo reiteran lo expresado en sus manifestaciones al DICTAMEN, o que los agravios iinicamente abundan o complementan esas manifestaciones, pero sin combatir las consideraciones de la RESOLUCI6N DEFINITIV A.

iv) Agravios novedosos. En algunos de sus agravios EL REcURRENT£ realiza
sefialamientos que se refieren a situaciones, consideraciones o elementos que no se sefialaron en las manifestaciones al DICTAMEN y, por lo tanto, esta autoridad no pudo haberlos analizado al emitir la RESOLUCI6N DEFINITIVA. En este sentido, cuando lo sefialado por EL RECURRENT£ tenga esas caracterfsticas se entendeni que resultan aplicables, por analogfa las siguientes tesis:
"AGRA VIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y quE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISION. En terminos del articulo 88 de Ia Ley de Amparo, Ia parte a quien perjudica una sentencia tiene fa carga procesal de demostrar su ilegalidad a traves de los agravios correspondientes. En ese contexto, y atento al principia de estricto derecho previsto en el articulo 91, fracci6n l, de Ia ley mencionada, resultan inoperantes los agravios referidos a cuestiones no invocadas en Ia demanda de garantfas, toda vez que al basarse en razones distintas a las originalmente seiialadas, constituyen aspectos novedosos que no tienden a combatir los fundamentos y motivos establecidos en Ia sentencia recurrida, sino que introducen nuevas cuestiones que no fueron abordadas en el fallo combatido, de ahf que no exista propiamente agravio alguno que de Iugar a modijicar o revocar Ia resoluci6n recurrida" .17 "CONCEPTOS DE VIOLACION EN EL AMPARO DIRECTO. JNOPERANCIA DEWS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL. Si en los conceptos de violaci6n se formulan argumentos que no se plantearon ante Ia Sala Fiscal que dict6 Ia sentencia que constituye el acto reclamado, los mismos son inoperantes,
16
17

No. Registro: 166,748. Novena Epoca. SJF y su Gaceta, tomo XXX, Agosto de 2009. Pagina 77. No. Registro 176,604. Tesis 150/2005; Primera Sala; Novena Epoca. SJF y su Gaceta, XXll, Diciembre de 2005.

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Pagina: 52.

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toda vez que resultarfa injustificado examinar la constitucionalidad de la sentencia combatida a Ia luz de razonamientos que no conoci6 la autoridad responsable, pues como tales manifestaciones no fonnaron parte de la litis natural, la Sala no tuvo la oportunidad legal de analizarlas ni de pronunciarse sobre ellas". 18

Asf, debera entenderse que dichas tesis se insertan a la letra en cada una de las respuestas a los agravios que se contesten en donde se exponga que los mismos son novedosos. Lo anterior, con el fin de evitar repeticiones innecesarias. v) Agravios basados en premisas incorrectas. En algunos de sus agravios EL REcURREN1E realiza seiialamientos que se basan en premisas err6neas. Cuando lo seiialado por EL RECURREN1E tenga esas caracterfsticas se entendeni que resulta aplicable, por analogfa la tesis IV.3o.A.66 A, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, cuyo contenido es el siguiente:
"AGRA VIOS INOPERANTES EN LA REVISION FISCAL W SON AQUEILOS QUE SE SUSTENTAN EN PREMISAS INCORRECTAS. Los agravios son inoperantes cuando parten de una hipotesis que resulta incorrecta o falsa, y sustentan su argumento en ella. ya que en tal evento resulta inoficioso su examen por el tribunal revisor, pues aun de ser fundado el argumento, en un aspecto meramente juridico sostenido con base en Ia premisa incorrecta. a ningun fin prdctico se llegaria con su andlisis y calificacion, debido a que al partir aquel de una suposicion que no resulto cierta, serfa ineficaz para obtener Ia revocaci6n de la sentencia recurrida; como en el caso en que se alegue que la Sala Fiscal determin6 que la resolucion administrativa era ilegal por encontrarse indebidamente motivada. para luego expresar argumentos encaminados a evidenciar que al tratarse de un vicio formal dentro del proceso de fiscalizacion se debi6 declarar Ia nulidad para efectos y no lisa y Ilana al tenor de los numerales que al respecto se etten, y del examen a las constancias de autos se aprecia que Ia responsable no declar6 Ia nulidad de Ia resolucion administrativa sustentdndose en el vicio de formalidad mencionado (indebida motivaci6n), sino con base en una cuesti6n de fonda, lo que ocasiona que resulte innecesario deliberar sobre la legalidad de la nulidad absoluta decretada, al sustentarse tal argumento de ilegalidad en una premisa que no result6 verdadera". 19

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No. Registro 178,788. Tesis: VI.2o.A. Jn; Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito Novena Epoca. SJF y su Gaceta, XXI, Abril de 2005. Pagina: 1137. 19 No. Registro: 176,047. Novena Epoca. SJF, XXIII, Febrero de 2006. Materia(s): Admioistrativa. Piigina: 1769. 14

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Asf, debenl. entenderse que dicha tesis se inserta a la letra en cada una de las respuestas a los agravios que se contesten en donde se exponga que los mismos se basan en premisas err6neas. vi) Agravios que no combaten Ia totalidad de las razones de Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA. Varios de los agravios del RECURREN1E consisten en manifestaciones que solo combaten de forma parcial las razones y argumentos sostenidos en la RESOWCI6N DEFINITIVA. En este sentido, cuando lo sefialado por EL RECURRENTE tenga esas caracterfsticas se entendeni que resultan aplicables, por analogfa, los siguientes criterios:
"REVISION CONTRA RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACION, AGRA VIOS INOPERANTES. Si Ia Sala Fiscal, en cumplimiento con lo ordenado por el segundo pdrrafo del artfculo 237 del C6digo Fiscal de Ia Federaci6n, examina todos y cada uno de los conceptos de nulidad que se hacen valer por omisi6n de fonnalidades o violaciones de procedimiento, estimando fundados unos e infundados otros, y las autoridades recurrentes no combaten la totalidad de los razonamientos conforme a los cuales se consideran fundados diversos conceptos de nulidad, ello implica que los agravios sean inoperantes, por insuficientes, ya que con independencia de lo correcto o incorrecto de los mismos, lo cierto es que al no desvirtuar sendas consideraciones como cada una por separado, es suficiente para apoyar la legalidad de Ia sentencia impugnada, esta quedafirme pues nose demuestra la ilegalidad de los motivos y fundamentos que Ia sostienen, y de aht que devengan inoperantes los agravios que en su contra se hagan valer" .20 "AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISION FISCAL. LO SON CUANDO LA SENTENCIA DE LA SALA SE SUSTENTA EN DIVERSOS MOTIVOS SI NOSE CONTROVIERTEN EN SU TOTAUDAD POR LA RECURRENTE. Cuando Ia sentencia dictada por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa se sustenta en dos o mds razones, que por s( mismas pueden soportar, en forma independiente, el sentido de Ia resoluci6n, y en los agravios la autoridad ref:urrente no combate todas y cada una de elias, los agravios planteados resultan inoperantes porque aun cuando fuesen fundados no podrfan conducir a declarar fundado el recurso, en virtud de que la consideraci6n o consideraciones no atacadas, deberlin seguir rigiendo el sentido de la resoluci6n". 21 "CONCEPTOS DE VIOLACION EN MATERIA ADMINISTRATIVA. INOPERANTES Sl NO ATACAN LA TOTAUDAD DE LOS
20

21

No. Registro: 18B,962. Novena Epoca. SJF y su Gaceta. XIV, Agosto de 2001. P~gina: lllO. No. Registro: 185,279. Novena Epoca. SJF y su Gaceta, XVII, Enero de 2003. Pagina: 1714.

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RAZONAMIENTOS EN QUE SE APOYA EL FAILO RECLAMADO. Si en los conceptos de violaci6n no se combaten o desvirttian todos y cada uno de los razonamientos de Ia sentencia reclamada, aquellos se consideran inoperantes, ya que aun cuando alguno fuera fundado, no serfa suficiente para conceder el amparo solicitado, puesto que existen otras consideraciones de la sentencia que no se impugnaron y que este Tribunal Colegiado no puede estudiar, por ser el amparo en materia administrativa de estricto derecho; conclusion que hace innecesario el estudio de las infracciones que se aducen en los conceptos de violaci6n, en virtud de que lo expresado en ellos carece de trascendencia juridica, al subsistir la sentencia reclamada con base en los intocados razonamientos en que se apoya".21

Asi, debera entenderse que dichas tesis se insertan a la letra en cada una de las respuestas a los agravios que se contesten en donde se exponga que los mismos son insuficientes o que no combaten la totalidad de las razones que sustentan la RESOLUCI6N DEFINITIVA.
vii) Agravios que se basan en interpretaciones pardales o aisladas de Ia
RESOLUCI6N DEFINITIVA. Varios de los agravios del REcURRENlE se basan en

interpretaciones parciales o aisladas de la REsOLUCI6N DEFINITIVA. A este respecto, existen diversos criterios del PJF segun los cuales las sentencias o resoluciones deben ser entendidos como un todo integral, ya que todas las secciones que la conforman tienden a expresar la decision que en ellos se plasma:
"SENTENCIAS, REIACION iNTIMA DE SUS ELEMENTOS. Una sentencia no es sino una relacionlOgica de antecedentes dados, para llegar a una conclusion que resuelve la controversia sometida al juzgador; por lo mismo, la sentencia la constituyen tanto la conclusion l6gica de sus antecedentes. como las proposiciones que fijan el sentido de tal relaci6n, y no puede sostenerse que cuando se aclara la congruencia de los elementos del razonamiento que el Juez hace, para liegar a una conclusion, se viole Ia sU.stancia del fallo, solo porque en razon de dicha congruencia, sea necesario aclarar el sentido de Ia proposici6n, pues no puede tenerse por sentencia una parte de la misma, como es la resolutiva, sin la relaci6n de los hechos que aparer,can en el proceso y los fundamentos legales de la resoluci6n"; 23 "SENTENCIAS. REIAC/ON iNTIMA DE SUS ELEMENTOS. Los puntos resolutivos de una sentencia son el resultado de las consideraciones jurfdicas que los determinan y sirven para interpretarlos, de acuerdo con el principia de congruencia interna de las sentencia.s, de modo que rw puede tenerse por sentencia
22

23

No. Registro:. 194,031. Novena Epoca. SJF y su Gaceta, IX, Mayo de 1999, Pagina: 1001. No. Registro: 353,345. Quinta Epoca. Tercera Sala. SJF, LXX. Materia(s): Comun. Pagina: 3764. 16

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una parte de Ia misma, como lo es Ia resolutiva, sin Ia relaeiOn de hechos gue aparezcan en el uroceso Jllos (undmnentoslegaks de Ia determinaci6n".:a

Asf, debeni entenderse que dichas tesis se insertan a Ia letra en cada una de las respuestas a los agravios que se contesten en donde se exprese que se realizan lecturas, citas o intemretaciones de forma parcial o aislada respecto de Ia REsoLUCI6N DEFINITIV A. Todos los supuestos anteriores constituyen agravios que deben calificarse de inoperantes debido a que se actualiza alglin impedimento tecnico que imposibilita el examen del planteamiento efectuado, lo cual deriva de situaciones como la falta de afectaci6n a quien realiza el agravio, Ia omisi6n de Ia expresi6n precisa de los rnismos o su forrnulaci6n material incorrecta o el incumplimiento de las condiciones atinentes a su contenido, lo cual puede darse: a) al no controvertir de manera suficiente y eficaz las consideraciones que rigen la RESOLUCI6N DEF1NITIVA; b) al introducir pruebas o argumentos novedosos; y, c) en caso de reclamar infracci6n a las norrnas del procedimiento, al omitir patentizar que se hubiese dejado sin defensa a EL REcURRENTE o su relevancia en el dictado de Ia REsOLUCI6N DEF1NITIVA; o, en su caso, de Ia concreci6n de cualquier obstliculo que se advierta y que impida a esta CFC el examen de fondo del planteamiento propuesto, como puede ser cuando se desatienda Ia naturaleza del procedimiento y del6rgano que resuelve. Por tanto, respecto de dichos agravios, adicionalmente debera entenderse aplicable Ia jurisprudencia 188/2009 de Ia Segunda Sala de Ia ScJN, la cual expresamente indica:
"AGRA VIOS INOPERANTES EN IA REVISION. SON AQUEILOS EN LOS QUE SE PRODUCE UN IMPED/MENTO TECNICO QUE IMPOSIBIUTA EL EXAMEN DEL PIANTEAMIENTO QUE CONTIENEN. Confonne a los art(culos 107, fracci6n lll, de la Constituci6n Polftica de los Estados Unidos Mexicanos, 83, fracci6n IV, 87, 88 y 91, fracciones IaN, de Ia Ley de Amparo, el recurso de revision es un medio de defensa establecido con el fin de revisar la legalidad de la sentencia dictada en el juicio de amparo indirecto y el respeto a las normas fundamentales que rigen el procedimiento, de ah( que es un instrumento tecnico que tiende a asegurar un 6ptimo ejercicio de la funci6n jurisdiccional, cuya materia se circunscribe a la sentencia dictada en la audiencia constitucional, incluyendo las determinaciones contenidas en esta y, en general, al examen del respeto a las nonnas fundamentales que rigen el procedimiento del juicw, labor realizada por el 6rgano revisor a la luz de los agravios expuestos por el recurrente, con el objeto de atacar las consideraciones que sustentan la sentencia recurrida o

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24

No. Registro: 240,090. Septima Epoca. Tercera Sala, SIF, 199-204 Cuarta Parte. Materia(s): Comlin. Pagina: 44.
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c.v.

para demostrar las circunstancias que revelan su ilegalidad. En ese tenor, la inoperancia de los agravios en la revision se presenta ante la actualizacion de algun impedimenta tecnico que imposibilite el examen del planteamiento efectuado que puede derivar de la falta de afectaci6n directa al promovente de la parte considerativa que controvierte; de la omisi6n de la expresion de agravios referidos a la cuesti6n debatida; de su formulaci6n material incorrecta. por incumplir las condiciones atinentes a su contenido, que puede darse: a) al no controvertir de manera suftciente y eftcaz las consideraciones que rigen la sentencia; b) al introducir pruebas o argumentos novedosos a la litis del juicio de amparo; y, c) en caso de reclamar infracci6n a las normas jundamentales del procedimiento, al omitir patentizar que se hubiese dejado sin defensa al recurrente o su relevancia en el dictado de Ia sentencia; en su caso, de Ia concreci6n de cualquier obstdculo que se advierta y que impida al 6rgano revisor e/ examen de fondo del planteamiento propuesto, como puede ser cuando se desatienda la naturaleza de la revision y del organo que emiti6 la sentencia o la existencia de jurisprudencia que resuelve el jondo del asunto planteado". 25

o,

Expuesto lo anterior, a continuaci6n se estudian los argumentos manifestados por el emplazado en su defensa, en el siguiente orden:
TERCERA.- Ami/isis de
EL RECURRENTE plante6

los agravios.
los siguientes agravios:

111 ..1

Primer concepto de a1:favio: Violaciones procesales.
EL RECURRENTE sefiala que incluyendo el DICTAMEN y

las actuaciones en el ex.pediente DC-008-2007, Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA, asf como sus notificaciones y publicaciones en el DoF son violatorias de Ia Ley y de los derechos de TELCEL, pues derivan de un procedimiento ilegal.

De manera especffica, TELCEL irnpugna las siguientes actuaciones:

111.. 1.1

Respecto a las actuaciones relacionadas con e/ desechamiento y posterior admision de Ia de nunda.
EL RECURRENTE

sefiala que las actuaciones referidas derivan en un procedimiento ilegal y que fue privado de sus garandas individuales y derechos procesales

No. Registro: 166,031. Novena Epoca Contradicci6n de tesis 27n008-PL, SJF y su Gaceta, tomo XXX, Noviembre \ \')}\ . de 2009. Piigina 424. \ J. \r \ 18
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elementales por no habersele concedido audiencia previa ni habersele practicado notificaci6n alguna por Ia cual pudiese haber conocido el contenido de Ia denuncia [sic] presentada por EL SOLICIT ANTE, el desechanriento correspondiente de treinta de noviembre de dos mil siete, el recurso de reconsideraci6n interpuesto posteriorrnente por dicha persona registrado bajo el numero de expediente RA-0372007 y Ia respectiva resoluci6h de fecha doce de marzo de dos mil ocho, por medio de Ia cual el Pleno de Ia Comisi6n estim6 que habfa elementos para considerar que el SOLICITANTE sf habia motivado su petici6n y, por ende, se orden6 Ia admisi6n de Ia solicitud presentada y el auto de inicio del procedimiento en el expediente DC008-2007 que se dict6 el dfa cuatro de abril de dos mil ocho. Ademas, seiiala que la resoluci6n emitida en el recurso de reconsideraci6n RA-0372007 y por Ia cual se orden6 admitir a tramite Ia solicitud referida, carece de Ia debida fundamentaci6n y motivaci6n en virtud de que no se justifica ni se sustenta en precepto alguno Ia necesidad de haber revocado el acuerdo de desechamiento de treinta de noviembre de dos mil siete ni se desestiman suficiente o Iegalmente las razones ahf apuntadas. Asimismo, que Ia resoluci6n del [sic] doce de marzo de dos mil ocho que resolvi6 el recurso de reconsideraci6n RA-037-2008 [sic], como el auto de cuatro de abril de dos mil ocho, por el que se admiti6 a trlimite Ia solicitud y se orden6 el inicio de Ia investigaci6n son contrarios a Ia LFCE, el RLFCE y su RICFC, en virtud de que las resoluciones referidas determinan admitir a tramite una solicitud, en su opinion, notoriamente improcedente. Por ultimo, EL RECURRENTE seiiala que en el supuesto de dar triimite a Ia solicitud defectuosa, esta CoMIS ION debia haber efectuado una prevenci6n al SOLICITANTE, toda vez que no se habian superado los defectos que indica el auto de treinta de noviembre de dos mil siete, lo cual constituy6 una violaci6n a Ia fracci6n II del articulo 33 bis de Ia LFCE. Sus argumentos son inoperantes por reiterativos, debido a que EL RECURRENTE

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simplemente se constriiie a reiterar textualmente los argumentos que plasm6 en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN 26 presentados ante la oficialia de partes de Ia COMISION el once de diciembre de dos mil ocho y no atiende ni ataca de manera puntuallo que esta COMISION resolvi6 respecto de cada uno de ellos en la resoluci6n de veintiuno de enero de dos mil once. En especffico, dichos argumentos ya fueron analizados por esta COMISION en el numeral "VI.l.l. Actuaciones relacionadas con el desechamiento y

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\~ 26 Paginas 26 a 29 del escrito de manifestaciones a! DICTAMEN.
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posterior admision de Ia denuncia"27 de Ia RESOLUCION DEFINITIVA y en el que se sefial6 en resumen lo siguiente:

Las cuestiones sefialadas por TELCEL son err6neas y a efecto de demostrarlo, en Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA se hizo una relaci6n de los antecedentes que dieron Iugar al tramite del procedimiento DC-008-2007. Noes posible acreditar que las garantias individuales y demas derechos procesales de TELCEL fueron violentadas, por no habersele concedido audiencia previa ni practicado notificaci6n alguna por Ia que se Ie hiciera de su conocimiento el procedimiento relativo al desechamiento de Ia solicitud, ni posteriormente la resoluci6n al recurso de reconsideraci6n interpuesto por dicho SOLICITANTE, toda vez que no se puede considerar que TELCEL detentara derechos procesales ni mucho menos sustantivos respecto del desechamiento, porque ni siquiera se habfa dado inicio a un procedimiento. Ademas, con fundamento en el articulo 39 de la LFCE y 71 y 72 del RLFCE, no esta prevista su participaci6n en el recurso de reconsideraci6n. Si bien es cierto que en EL SoLICITANTE manifesto que presentaba su escrito de solicitud de inicio del procedimiento "con el prop6sito de que emita resoluci6n sobre el poder sustancial de Radiom6vil Dipsa S.A. de C. V. [Telcel] ... en el mercado de provision de servicios de voz mediante telefon(a m6vil al usuario final", dicha solicitud fue desechada, motivo por el cual ningrin perjuicio le par6 a TELCEL el desechamiento referido, en virtud que no fue vulnerado derecho alguno del RECUR RENTE. Tampoco se vulner6 algoo derecho o garantfa de TELCEL en el procedimiento por el cual se resolvi6 el recurso de reconsideraci6n RA-037-2007, en virtud de que dicha resoluci6n U:nicamente determin6 iniciar el procedimiento, sin que ello haya significado iniciar un procedimiento en contra de TELCEL, toda vez que el objeto del procedimiento a que se refiere el articulo 33 bis de Ia LFCE iniciado a instancia del SOLICITANTE fue para "( ... ) determinar la posible existencia de poder sustancial en los
mercados de servicios locales m6viles de voz. en terminos de lo establecido en los artfculos 33 bis de la LFCE y 63 de la LFT (. .. )" y no puede ser considerado como una denuncia

de un operador a otro. Ademas, en el acuerdo de inicio del procedimiento DC-0082007 se estableci6: "(... ) na debe entenderse como un prejuzgamiento sobre Ia existencia
de poder sustancial por parte de agente econ6mico alguno, toda vez que se trata de una
\ \\).);\ 27

Paginas 27 a 32 de !a RESOLUCI6N DEFINITIV A.

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actuaci6n de la autoridad tendiente a iniciar el procedimiento previsto en el articulo 33 his de la LFCE, concluido el cual se emitira Ia resolucion que en derecho proceda (... )".

En consecuencia, no existe derecho que TELCEL haya debido defender, ni hacer frente a pretensiones de promovente alguno antes de que se le juzgue, pues en todo caso, tuvo a su alcance Ia posibilidad de realizar manifestaciones al DICTAMEN emitido en el procedimiento DC-008-2007. Ademas, durante el procedimiento DC-008-2007 se requiri6 diversa informacion y documentaci6n a TELCEL en los mismos terminos que a cualquier otro agente econ6mico relacionado con dicho procedimiento mediante oficios debidarnente fundados y motivados, los cuales TELCEL se neg6 a responder en los terminos solicitados, por lo que es infundada su aseveraci6n al respecto. • Tampoco es correcto el argumento de TELCEL en el sentido que "no se justifica ni sustenta en preceptos de ley" Ia resoluci6n emitida en el recurso de reconsideraci6n RA-037-2007 y por lo tanto el procedimiento DC-008-2007 resulta indebido, ni que se debi6 haber prevenido al SOLICITANTE del procedimiento para subsanar los defectos que indic6 el acuerdo de desechamiento de treinta de noviembre de dos mil siete, toda vez que, independientemente de que TELCEL no establece cual es el peljuicio o agravio que le causa, tampoco puede concluirse que dicho agente econ6mico pod fa ser considerado como parte en dichos procedimientos. Lo anterior es asf toda vez que, con fundamento en el articulo 71, segundo pfurafo, del RLFCE, para considerar que un agente econ6rnico tiene interes juridico en un recurso de reconsideraci6n debe cumplir condos supuestos: 1) que haya participado directamente en el procedimiento ante Ia CFC; y 2) que se vea afectado por la resoluci6n de la misma. TELCEL no particip6 en los procedirnientos relativos al desechamiento de Ia solicitud del SOUCITAN1E ni en el recurso de reconsideraci6n interpuesto; en consecuencia, no se ve afectado ni por el desechamiento ni por el inicio del procedirniento, debido a que no puede considerarse a TELCEL parte de un procedimiento que no habfa iniciado. • En conclusion, esta CFC no debfa haberle participado de forma alguna los procedimientos seiialados, ni mucho menos se considera que pueda realizar agravio alguno dentro de los mismos.

Como puede apreciarse del resumen anterior, Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA ya habfa dado respuesta a esos cuestionamientos, sin que EL RECURRENTE haya combatido las
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determinaciones que sirvieron para sustentar el sentido del fallo que en esta via atacan, es decir, svs fundamentos y motivaciones, no obstante que se encuentre obligado a ello, de lo contrario deben subsistir para continuar rigiendo Ia resoluci6n impugnada.

111.. 1.2 Respecto a Ia incompetencia del Director General de Procesos de Privatizaci6n y Licitaciones de Ia CFC para actuary tramitar Ia investigaciOn.
TELCEL sefiala que las actuaciones en Ia etapa de investigaci6n son ilegales, en tanto que el Director General de Procesos de Privatizaci6n y Licitaciones de Ia CFC es incompetente para conocer de dicha etapa del procedimiento y. para tal efecto, transcribe Ia fracci6n VIII del articulo 32 del RICFC. Tambien sefiala que el procedimiento Ie fue turnado originalmente mediante acuerdo de treinta de noviembre de dos mil siete al Director de Mercados Regulados de Ia COMIS!6N, por lo que el Director General de Procesos de Privatizaci6n y Licitaci6n carece de competencia. Sefiala que sin que mediara acto fundado o motivado, el Director General de Mercados Regulados no actu6 a partir de su inicio y quien realmente conoci6 del procedimiento en cuesti6n fue el Director General de Procesos de Privatizaci6n y Licitaciones sin que le correspondiera el tumo otorgado por el Secretario Ejecutivo. Por lo anterior, todo lo actuado ante Ia Direcci6n General de Procesos de Privatizaci6n y Licitaciones, es nulo por ser autoridad incompetente para comx:er del procedimiento tramitado en el expediente DC-008-2007. Sus argumentos son inoperantes por reiterativos, debido a que EL RECURRENTE simplemente se constri.fie a repetir textualmente los argumentos que plasm6 en su escrito 28 de manifestaciones al DICTAMEN presentados ante Ia oficialfa de partes de Ia COMISI6N el once de diciembre de dos mil ocho y no atiende ni ataca de manera puntuallo que esta COMISI6N resolvi6 respecto de cada uno de ellos en Ia resoluci6n de veintiuno de enero de dos mil once. En especffico, dichos argumentos ya fueron analizados por esta COMISI6N en el numeral "V1.1.2. lncompetencia del Director General de Procesos de

Privatizacion l Licitacion (sic) de Ia Cofeco para actuar y tramitar Ia investigacion"2 de Ia REsOLucr6N DEFlNmvA y que sefial6 lo siguiente:

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28 Paginas 29

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30 y 31 del escrito de manifestaciones al DICTAMEN. Paginas 32 a 33 de ]a REsOLUCI6N DEFINITIVA.

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Reconsidernci6n\RA-016-2010\Vem6n Fmal Pleno RA·Ol6-20IO~docx

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Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C. V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

Las cuestiones sefialadas por TELCEL son err6neas tomando en consideraci6n que de acuerdo con el articulo 32, fracci6n VIII, del RICFC, es facultad de la Direcci6n General de Procesos de Privatizaci6n y Licitaciones "(... ) investigar y dictaminar sobre
poder sustancial de mercado o condiciones de competencia en los mercados regulados, de confonnidad con las disposiciones juridicas aplicables, que le sean turnados mediante acuerdo. (... )". Ademas, existen facultades ex pres as para llevar a cabo el

procedimiento a que se refiere el articulo 33 bis de la LFCE, es decir, determinar condiciones de poder sustancial en un mercado relevante y, por tanto, es infundada la manifestaci6n de TELCEL al respecto, debido que tal facultad no es exclusiva de la Direcci6n General de Mercados Regulados de la CFC, como aleg6 TELCEL.

• No obstante lo anterior, el propio acuerdo de inicio del procedimiento DC-008-2007
emitido el cuatro de abril de dos mil ocho, estableci6 que: "Con fundamento en el
articulo 23, fracci6n X, del Reglamento Interior de la Comisi6n Federal de Competencia, turnese el presente asunto al Director General de Procesos de Privatizacwn y Licitaci6n para Ia substancillci6n del presente procedimiento en tenninos de lo establecido en (... ) para lo cual se le autoriza a ejercer las atribuciones a que se refiere el articulo 32, fracciones VI y VJJI del Reglamento Interior de la Comisi6n Federal de Competencia

(.. .)"[Enfasis afiadido] En consecuencia, se cumpli6 con lo establecido en el articulo 32, fracci6n VIII, del RICFC, ya que dicho asunto fue turnado por el Secretario Ejecutivo al Director General de Procesos de Privatizaci6n y Licitaciones para investigar y dictaminar respecto a la materia del mismo.

No obstante lo sefialado por TELCEL en el sentido de que el proced.imiento DC-0082007 originalmente fue turnado al Director General de Mercados Regulados por acuerdo de treinta de noviembre de dos mil siete emitido en el expediente DC-0072007 y que, por ende, dicha direcci6n se "constituy6 como autoridad competente al efecto", debido a que en dicho acuerdo se menciona que ese procedimiento "se encuentra radicado en esta Direcci6n General de Mercados Regulados", se sefiala que se trat6 de un error, toda vez que si bien es cierto el acuerdo referido fue redactado en esos terminos, en realidad se refiere a un procedimiento que fue desechado y, por ende, nunca fue tramitado, ni radicado ante Direcci6n General alguna de la CFC. Ademas, ninguno de los actos sefialados en este apartado trascendi6 a la esfera juridica de TELCEL, toda vez que en el acuerdo de cuatro de abril de dos mil ocho que dio origen al procedimiento DC-008-2007 efectivamente se turn6 el asunto ala Direcci6n General de Procesos de Privatizaci6n y Licitaciones.

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Por otra parte, no obstante la transcripcion que realizo TELCEL de sus manifestaciones al DICTAMEN en el escrito de recurso de reconsideracion, que quedo evidenciada en parrafos anteriores, esta COMISI6N se percata que en este apartado del escrito de recurso de reconsideracion, TELCEL linicamente agrego al final de este que: "En virtud de lo anterior, es evidente que el procedimiento tramitado con motivo de este expediente es ilegal ya [sic] as{ deberd resolverse." Dicho seiialamiento resulta inoperante por ser una manifestaci6n gratuita que no aporta razonamientos logico juridicos adicionales a los que habfa planteado en contra del DICTAMEN que sustenten su dicho y que ataquen o desvirtuen de manera alguna lo determinado en la RESOLUCI6N DEFINITIV A, debido a que simplemente se trata de una conclusion, cuyas premisas solo repiten lo que ya habfa alegado en contra del DICTAMEN. Se reitera que EL RECURRENTE se encuentra obligado a combatir las consideraciones que se plasmaron en la REsOLUCI6N DEFINITIVA para sustentar el sentido del fallo que en esta vfa atacan, es decir, sus fundamentos y motivaciones; de lo contrario deben subsistir para continuar rigiendo la resolucion impugnada.

lll.. 1.3 Acuerdo de cuatro de abril de dos mil ocho.
TELCEL sefiala que el acuerdo de fecha cuatro de abril de dos mil ocho, por el cual se dio inicio al procedimiento DC-008-2007 es ilegal y debe ser revocado, pues resulta violatorio de los derechos procesales del RECURRENTE y carece de fundamentaci6n y motivaci6n. Lo anterior, por las siguientes razones: i) No se justifica Ia necesidad de dar inicio a un procedimiento a petici6n de una persona ffsica sin siquiera mencionar o publicar el canicter que tendrfa el RECURRENTE a partir de esa den uncia [sic] y aduce que se trata de una persecuci6n en contra de TELCEL. ii) La COMISION no motiv6 por que era admisible Ia denuncia o Ia solicitud presentada, ni explic6 de manera adecuada ni exhaustiva el ejercicio de las atri buciones que le permitieron dar tramite al inicio del procedimiento, ni justific6 Ia tramitaci6n y resoluci6n del procedimiento DC-008-2007. iii) Que se establecen una pluralidad de mercados relevantes para efectos de Ia investigaci6n, siento que Ia solicitud s6lo se refiere a un solo mercado relevante. Ademas, en el auto sefialado no se indic6 expresamente que Ia solicitud que dio inicio al procedimiento se present6 unicamente en contra del RECURRENTE.

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iv) La CFC aplic6 de una manera ad hoc las nornlaS de competencia, porque cumple cabalmente con lo ordenado por Ia SCT a traves de Ia COFETEL respecto de sus tftulos de concesi6n y demas normatividad aplicable. v) Que el auto referido tambien es ilegal porque deja abierta Ia posibilidad de subsanar, modificar o corregir La determinacion de varios mercados relevantes al momento de La emisi6n del DICTAMEN, lo cual, genera inseguridad jurfdica al RECURRENTE, pues no se define desde un principio La materia concreta sujeta a investigaci6n. Asimismo, sefiala que Ia COMISI6N pretende modificar a su conveniencia La determinacion del mercado(s) relevante(s), y que en el proceso de pretendi6 modificar Ia litis, lo que atenta al principio de firmeza y seguridad juridica que debe regir todo procedimiento y se deja a TELCEL en estado de indefensi6n. vi) Que el inicio de Ia investigaci6n es ilegal y produce dafios a TELcEL, porque Ia COMISION pretende Ilevar a cabo una investigaci6n con efectos al RECURRENTB, no obstante su caracter de concesionaria y su regimen especffico de regulaci6n, es decir, materia de telecomunicaciones. Que a pesar que en el propio acuerdo de inicio de Ia investigaci6n se establece que no se tmta de un prejuzgamiento, en opini6n del RECURRENTB sf lo es. vii) Que La COMISION se pronuncia respecto de materias y cuestiones que no son de su competencia ni especialidad, sino de Ia SeT y Ia COFETBL, quienes por mandato de ley se especializan en las materias de comunicaciones y telecomunicaciones y, por lo tanto, son aquellas quienes pueden pronunciarse en relaci6n a dichas materias y no Ia CFC. En virtud de lo anterior, Ia CFC vulner6 el equilibrio de Ia Administmci6n PUblica Federal, pues invadi6 competencias propias de otras autoridades. viii) Que Ia etapa de investigaci6n debi6 concluir con el cierre del expediente y el procedimiento en que se actua es improcedente porque el solicitante carece de legitimaci6n activa y, por ende, no hay causa legftima alguna para contintiarlo.
TELCEL

Sus argumentos son inoperantes por reiterativos, debido a que EL RECURRENTE sirnplemente se constriiie a reiterar textualmente los argumentos que plasm6 en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN 30 presentados ante la oficialia de partes de Ia COMISION el once de diciembre de dos mil ocho y no atiende ni ataca de manera puntual lo que esta COMISION resolvi6 respecto de cada uno de ellos en Ia resoluci6n de veintiuno de enero de dos mil once. En especffico, dichos argumentos ya fueron analizados por esta COMISI6N en el numeral "VI.1.3. Acuerdo de 4 de abril de 2008 (inicio del 31 procedimiento)" de la REsOLUCION DEFINITIVA y que sefialaron lo siguiente:

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30 Paginas 31

31 a 35 del escrito de manifestaciones a! DICTAMEN. Paginas 33 a 37 de Ia RESOLUCION DERNIT!V A.

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En primer Iugar, en Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA se transcribi6 el acuerdo de cuatro de abril de dos mil ocho emitido en el expediente DC-008-2007, del cual se advirti6 que los argumentos sefialados en los incisos i) y ii) son incorrectos en virtud que en dicho acuerdo si se justific6 y razon6 la necesidad de iniciar el procedimiento. En Ia REsOLUCI6N DEFINITrv A se sefialo que de conformidad por lo dispuesto en los artfculos 63 de Ia LFr y las RsL emitidas por COFETEL, el inicio del procedimiento se justificaba pues se requerfa de Ia determinacion de la CFC respecto a la existencia de poder sustancial en el mercado relevante para el establecimiento de obligaciones especfficas relacionadas con tarifas, calidad en el servicio e informacion, a efecto de evitar que se encarezca en perjuicio del SOLICITANTE y del resto de los usuaries, un servicio vital como lo es el de la telefonfa m6vil. En virtud de lo anterior, y de Ia Resoluci6n emitida el doce de marzo de dos mil ocho en el expediente RA-037-2007 (en la cual el Pleno de Ia CFC determin6 que EL SOLICITANTE acredit6 su caracter de usuario de los servicios de TELCEL y motiv6 debidamente Ia necesidad de que la CFC iniciara el ejercicio de sus facultades correspondientes en terminos del articulo 33 bis de Ia LFCE) se determin6 iniciar el procedimiento a instancia del SOLICITANTE. Por otra parte, en el acuerdo de inicio de cuatro de abril de dos mil ocho se estableci6 especificamente que: "(... ) El presente procedimiento no debe entenderse
como un prejuzgamiento sobre la existencia de poder sustancial por parte de agente econ6mico alguno, toda vez que se tra1a de una actuaci6n de la autoridad tendiente a iniciar el procedimiento previsto en el articulo 33 bis de la LFCE, concluido el cual se emitira Ia resoluci6n que en derecho proceda (. .. )" y en ese sentido, no obstante EL

SOLICITANTE expresamente solicit6 se iniciara el procedimiento para determinar el poder sustancial de TELCEL en un mercado relevante, ello no implica que debia hacerse un sefialamiento de TELCEL como "denunciado", puesto que el procedimiento tramitado en el expediente DC-008-2007 no es un procedimiento donde se ventilen situaciones contenciosas entre dos empresas, para defender intereses privados de cada una de elias, sino un procedimiento de orden publico, en el cual linicamente se emite una declaratoria de existencia de condiciones de poder sustancial en un mercado relevante.

En segundo Iugar, los argumentos correspondientes a los incisos iii) y v) son incorrectos, pues en la propia RESOLUCI6N DEFINITIVA (numeral 61) se advirti6 que en el acuerdo de inicio no puede establecerse el o los mercados relevantes y solamente se identific6 el mercado materia de Ia investigaci6n para que, una vez
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tornados en consideraci6n los elementos allegados al expediente y derivados de Ia misma, se determine posteriormente la existencia de uno o mas mercados relevantes en el DICTAMEN o incluso en Ia resoluci6n correspondiente pero jamas en el acuerdo de inicio. Asimismo, Ia situaci6n de que se establezcan uno o varios mercados a investigar, independiente de lo que al efecto sefiale EL SOLICITANTE del procedimiento en su escrito, no es una cuesti6n que Ie pare perjuicio a TELCEL, ni que sea violatorio de sus derechos procesales como lo indica, ademas de que omite precisar en que manera le puede reparar algun perjuicio.

Los mercados materia de la declaratoria mencionados en el acuerdo de inicio constituyen un concepto o ambito general de Ia investigaci6n que se inicia, ello en virtud de que dicho acuerdo no puede anticipar sobre las dimensiones espaciales (geognificas) y de servicio o producto que delimitan o defmen el o los mercados relevantes; en otras palabras no puede prejuzgar Ia actualizaci6n de los criterios establecidos en el articulo 12 de Ia LECE. Por tanto, la definicion o determinacion preliminar del mercado o mercados relevantes s6lo puede ser obtenida a partir del analisis de competencia, sustentado en los criterios antes mencionados, mismo que se efectUa tomando en consideraci6n Ia informaci6n allegada al expedie.llte, y una vez concluido el periodo de investigaci6n previsto en Ia fracci6n IV del artfculo 33 bis de Ia LFCE.

• De conformidad con lo dispuesto en el articulo 33 bis, fraccion III, de Ia LFCE, el
acuerdo de inicio debe contener el mercado materia de Ia declaratoria solicitada. Esto implica que, al iniciar el procedimiento y tomando en consideracion los elementos aportados por EL SOLICITANTE, en su caso, se debe determinar cual sera el mercado en que se realice la investigaci6n, ya que "el mercado materia de la declaratoria" no debe entenderse como el mercado relevante, debido a que no se establece asf literal y expresamente, sino como aquel que sera, de forma general, Ia base para que el procedimiento de investigaci6n se realice en dicho periodo del proceso de declaratoria. Serfa absurdo entender que al solicitar un procedimiento, EL SOLICITANTE pueda presentar toda Ia informaci6n para determinarlo, siendo que desde el punto de vista de Ia composici6n de los mercados (oferentes-demandantes) un solo participante en un mercado no puede tener toda Ia informacion para que Ia CFC determine el mercado relevante.

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Asi, el mercado a investigar no puede identificarse a priori con alglin mercado relevante, de tal suerte que, al concluir Ia investigacion, el dictamen preliminar constituye el momento procesal oportuno en el que se determinara el mercado relevante, teniendo en cuenta todos los elementos allegados a la misma. Incluso,
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podria considerarse que Ia determinacion defmitiva del mercado relevante sera planteada en Ia resoluci6n final (declaratoria) que emite el Pleno de Ia COMISI6N conforme a lo dispuesto en la fracci6n VII del artfculo 33 bis de la LFCE, pero queda evidenciado que el mercado relevante no puede ser determinado en el acuerdo de inicio de la investigaci6n.

Por ultimo, lo sefialado en los incisos iv), vi) y vii) es incorrecto, tomando en consideraci6n que el procedimiento DC-008-2007 fue iniciado con fundamento en el artfculo 33 bis de Ia LFCE, el cual establece que "cuando las disposiciones legales (... ) prevengan expresamente que deba resolverse sobre cuestiones de (... ) existencia de poder sustancial en el mercado relevante, (... ) Ia Comisi6n emitira(... ) a petici6n de parte afectada (... ) Ia resoluci6n que corresponda. (. .. ) se estara al siguiente procedimiento (... )". Asi, el articulo 63 de la LFT establece que "La Secretar{a (SCT) estardfacultada para establecer al concesionario de redes publicas de telecomunicaciones, que tenga poder sustancial en el mercado relevante de acuerdo a Ia Ley Federal de Competencia Econ6mica, obligaciones espedficas relacionadas con tarifas, caUdad de servicio e infonnaci6n. " Por tanto, el iniciar un procedimiento en el que se investigue y determine la existencia de condiciones de poder sustancial es una facultad de Ia CFC, independientemente de que el sector o industria en el cual se circunscriba Ia investigaci6n sea un mercado regulado como sefiala TELCEL y, en tal virtud, no existe impedimento legal para lo anterior. Tampoco existe Ia invasion de competencias que alega TELCEL, en virtud de que Ia determinacion de condiciones de existencia de poder sustancial es una facultad exclusiva de la COMISI6N, y no existe impedimento legal para que tal investigaci6n y determinacion, en su caso, sea realizada en un sector regulado, y en donde los agentes econ6micos que participan en el mismo sean concesionarios de una red publica de telecomunicaciones y, en tal sentido, de forma alguna se realizan determinaciones de fndole exclusiva conforme a las facultades de Ia COFETEL o de Ia SeT, aunado al hecho de que TELCEL tampoco establece que cuestiones no son de competencia o especialidad de Ia CFC, en el presente asunto.

Todas las anteriores consideraciones que fueron plasmadas en Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA para atender las manifestaciones realizadas por TELCEL al DICTAMEN, no fueron combatidas por EL REcURRENTE y, por tal motivo, deben permanecer intocadas para regir el sentido de dicha resoluci6n. Por otra parte, en este apartado de sus agravios, TELCEL agreg6 un inciso con el nt1mero viii), en el que expresa que la etapa de investigaci6n debi6 concluir con el cierre del
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expediente y del procedimiento DC-008-2007, porque EL SOLICITANTE carece de legitimaci6n activa y, por ende, no hay causa legftima alguna para continuarlo. Debido a que este argumento se encuentra tambien planteado con posterioridad en su propio recurso de manera mas amplia, por econornfa procesal se remite al anruisis realizado en el apartado "III••4 Carencia de causa eticiente" de Ia presente Resoluci6n.
Ill.. 1.4 Publicaci6n en el DOF de fecha treintcl de abril de dos mil ocho.

a) Que Ia publicaci6n del treinta de abril de dos mil ocho en el DOF es ilegal y violatoria de los derechos procesales de privacidad, intimidad, propiedad intelectual, secretos industriales y confidenciales relacionados con EL RECURRENTE.
En primer Iugar, esta COMISION difundi6 a nivel nacional un prejuzgamiento con

alusiones e implicaciones negativas respecto a TELCEL, sin que se le hayan respetado sus derechos y garantfas, lo cual, dej6 a! RECURRENTE en estado de indefensi6n, violando de manera irreparable sus derechos de propiedad, privacidad e informaci6n. Ademas, en terminos de Ia LEY DE TRANSPARENCIA, Ia publicaci6n contiene informaci6n reservada y, por lo tanto, no es susceptible de publicaci6n. Por lo anterior, tal violaci6n trascendi6 al tramite del procedimiento y debe ser revocada.

Sus argumentos son inoperantes por reiterativos, debido a que EL RECURRENTE
simplernente se constrifie a reiterar textualmente los argumentos que plasm6 en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN 32 presentados ante Ia oficialfa de partes de Ia COMISI6N el once de diciembre de dos mil ocho y no atiende ni ataca de rnanera puntuallo que esta COMISI6N resolvi6 respecto de cada uno de ellos en la resoluci6n de veintiuno de enero de dos mil once. En especifico, dichos argumentos ya fueron analizados por esta COMISI6N en el numeral "VI.1.4. Publicaci6n en el DOF de fecha 30 de abril de 33 2008" de la RESOLUCI6N DEHNITIVA y que en resumen sefialaron lo siguiente:

El articulo 33 bis, fracci6n III, de la LFCE establece que "El Secretario Ejecutivo dictara el acuerdo de inicio y publicara en el DUuio Oticial de la Federaci6n un extracto del mismo, el cual deberd contener el mercado mateTia de la declaratoria, con el objeto de que cualquier persona pueda coadyuvar en dicha investigaci6n ". [Enfasis aiiadido ].

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32 Paginas 33

35 y 36 del escrito de manifestaciones al DICTAMEN. Pliginas 37 a 40 de la RE.sOWCJ6N DEFlNITIVA.

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La publicacion del extracto del acuerdo de inicio es un acto de difusion que tiene como unico fin el que cualquier persona coadyuve en Ia investigacion, lo cual se encuentra ordenado en el articulo citado. Para dichos efectos, el articulo 55 del RLFCE, en su fraccion III establece, en su ultimo plll-rafo, que los extractos de acuerdo de inicio que deban publicarse en el DOF deben enviarse a ese organo dentro de los diez dfas siguientes a Ia fecha de su emision. En el procedirniento DC-008-2007 se emiti6 el acuerdo de inicio el cuatro de abril de dos mil ocho, 34 posteriormente se envfo a! DOF Ia solicitud de publicaci6n del extracto del acuerdo de inicio, presentado ante dicho organismo el dieciocho de abril del propio afio, 35 dentro del periodo que Ia LFCE establece a! efecto. Por tanto, Ia publicacion multicitada se realizo tomando en. cuenta las formalidades legales correspondientes para su publicaci6n y, en tal sentido, es legal. EL seftalarniento de TELCEL en el sentido de que dicha publicaci6n se refiere a "un
procedimiento que no ha causado estado ni ejecutoria" y que en terminos de Ia LEY DE TRANSPARENCIA, no es susceptible de publicacion por ser "informacion reservada"

resulta una manifestaci6n erronea, ya que no se puede equiparar Ia publicacion de un extracto de acuerdo de inicio de una investigacion, a una resoluci6n que, en terminos de Ia LEY DE TRANSPARENCIA deba reservarse su publicaci6n. Asimismo, TELCEL no seftal6 a que articulo de Ia LEY DE TRANSPARENCIA se refiere en particular ni tampoco seftal6 por que no es susceptible de publicarse el extracto del acuerdo de inicio, ni el porque debe considerarse informacion reservada. • Aunado a ello, el articulo 31 bis de Ia LFCE, establece clararnente que Ia informacion que se allega en el periodo de investigaci6n en los procedirnientos que realiza la CFC, puede ser clasificada como reservada, confidencial o publica, tomando en consideracion los supuestos que para el caso en particular establece dicha normatividad. Ahora bien, el articulo 31 bis, en su fracci6n III, de Ia LFCE, establece que es informacion publica, aquella que se haya dado a conocer por cualquier medio de difusi6n publico, se halle en registros o en fuentes de acceso publicos, esto es, dicha informaci6n es y sera publica no importando circunstancias de modo, tiernpo y Iugar, ni de situaciones procesales particulares como lo es el caso en concreto.

34 lS

Foja 54 del Foja 57 del

EXPEDIENTE. EXPEDJENTE.

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No existe en tal extracto publicado en el DoF, informaci6n que, de conformidad con Ia LFCE o inclusive Ia LEY DE TRANSPARENCIA, deba ser considerada como reservada. Por otro lado, TELCEL no sefiala el por que esa publicaci6n lo deja en estado de indefensi6n, y se violan "irreparablemente" sus derechos de propiedad, privacidad, e informaci6n. Mas m1n, por ser una cuesti6n de orden publico, el. acuerdo referido establece, Unicamente y de forma general, el inicio de un procedimiento administrativo, el tipo de procedirniento que se inicia, Ia materia de Ia investigaci6n, el mercado a investigar, el periodo de la investigaci6n y el establecimiento de facultades para conducir la investigaci6n. Ademas, contrario a lo seiialado por TELCEL, no se public6 su nombre, ni se establecieron "implicaciones negativas" respecto al mismo, como se advierte de Ia transcripci6n del extracto realizada en dicho apartado.

Las anteriores consideraciones no son combatidas en forma alguna por EL RECURRENTE y, por tal motivo, deben permanecer intocadas.
b) Que Ia publicaci6n que se hizo en el DOF es ilegal porque no cumple con los extremos que exige Ia ley para que tal extracto fuese publicado. Que contrario a! texto del articulo 33 bis, fracci6n V, de la LFCE, en el extracto publicado no se estabLece dato relevante ni especffico alguno ni referencias concretas respecto de La investigaci6n. Que el contenido de dicho extracto no es suficiente para comprender la materia del procedimiento en que se actua ni las consideraciones que llevaron a La autoridad a resolver en determinado sentido, y ello, trasciende en el tranute del procedimiento y en Ia resoluci6n definitiva.

Los argumentos de TELCEL son inoperantes porque abundan en sus manifestaclones, toda vez que EL RECURRENTE simplemente se limit6 a reiterar textualmente y a complementar los argumentos que plasm6 en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN36 y no atiende ni ataca el numeral ''VI.1.8. Publicacion en el DOF de fecha 30 de abril de 2008"37 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA y que en especffico seiial6 lo siguiente:

36 \ \ \ ' \ Paginas 50 y 51 del escrito de manifestaciones al 37 \}"'IV Pllginas 59 a 60 de Ia REsoLUct6N DEFINITIVA.

DicrAMEN.

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Tal manifestaci6n deviene inoperante, en virtud de que Ia publicaci6n realizada el dfa treinta de abril del dos mil ocho, contiene los elementos que al efecto establece el articulo 33 bis, fracci6n III, de Ia LFCE, es decir, en dicha publicaci6n: a) se establece el inicio del procedimiento relativo a determinar Ia existencia de condiciones de poder sustancial en los mercados de servicios locales m6viles de voz (mercados materia de Ia investigaci6n), por medio de solicitud; b) que el actuar de Ia presente autoridad tiene como fmalidad llevar al cabo el procedimiento que al efecto establece el articulo 33 bis de Ia LFCE, concluido el cual se emitira Ia resol~ci6n correspondiente, y que ello no irnplicara Ia aplicaci6n de sanciones a las que se refiere el correlativo 35 de Ia LFCE; c) se establece que el plazo de Ia investigaci6n sera basta de cuarenta y cinco dias contados a partir de Ia publicaci6n del asunto, y que dicho plazo podra ser ampliado; d) se establece que dicho procedimiento ha sido turnado al Director General de Procesos de Privatizaci6n y Licitaci6n, quien ejercitara las facultades para realizar y concluir el procedimiento de merito; y e) que Ia publicaci6n de merito se realiza con Ia fmalidad de que cualquier persona pueda coadyuvar durante el periodo de investigaci6n del presente procedimiento.

• Queda demostrado que Ia publicaci6n de merito cumpli6 con establecer los
mercados que serian materia de Ia investigaci6n, y que cualquiet persona podia coadyuvar durante el procedimiento de investigaci6n, se establecieron diversos datos relevantes y especfficos del procedimiento que se llev6 al cabo, y con los cuales se proporciona informacion que perrnitirfa, en su caso, coadyuvar a quien asi lo deseara, durante el procedimiento de investigaci6n, ya que precisamente es esta Ia raz6n de ser de dicha publicaci6n. Por otra parte, no obstante Ia transcripci6n que realiz6 TELCEL de sus manifestaciones al DICTAMEN en el escrito de recurso de reconsideraci6n, lo cual ha quedado evidenciado en parrafos anteriores, esta COMISI6N se percata que en este apartado de su escrito de recurso de reconsideraci6n TELCEL t1nicamente agreg6 al final que: "En virtud de lo
expuesto, es evidente que la violacion procesal de merito es ilegal y ha trascendido en el dictado de la Resolucion Definitiva."

f~

Dicho argumento resulta inoperante por ser una manifestacion generica que no aporta razonamientos 16gico jurfdicos que sustenten su dicho o acrediten afectaci6n alguna y ello, aunado a las consideraciones anteriores, no desvirtU.a de manera alguna lo determinado en Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A.

\ Se reitera que EL RECURRENTE se encuentra obligado a combatir las consideraciones que \ \ \}\ se plasmaron en Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA para sustentar el sentido del fallo que en esta v~ ~
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COMISION FEDERAL DE COMPETENCIA

Radiomovil Dipsa S.A. de c.v. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

Pleno

via atacan, es decir, sus fundamentos y motivaciones; de lo contrario deben subsistir para continuar rigiendo la resoluci6n impugnada.

l11.. 1.5 Oficio de siete de mayo de dos mil ocho (primer requerimiento formulado a
TELCELJ.

Que el oficio de siete de mayo de dos mil ocho que contiene el primer requerimiento de informaci6n formulado a TELCEL es ilegal, porque carece de fundarnentaci6n y motivaci6n toda vez que no se sustenta en preceptos jurfdicos aplicables y excede los supuestos contemplados por Ia legislaci6n vigente para Ia realizaci6n de tal acto de autoridad; es decir, carece de definici6n e informaci6n precisa sobre Ia causa, motivos concretos, pretensiones, consecuencias y alcances que este procedimiento pudiere tener, y por lo tanto, EL RECURRENTE estaba imposibilitado para proporcionar Ia informaci6n requerida. Aduce que Ia informaci6n requerida tenia el caracter de confidencial y/o reservada, y que adernas, constituye una pesquisa en contra del RECURRENTE, para que esta ultima pudiera auto-incriminarse ante Ia falta de conocimiento de Ia causa. Por tat motivo, TELCEL consider6 que no tenia obligaci6n de proporcionar informaci6n alguna a Ia COMISI6N. Asimismo, EL RECURRENTE argumenta que a! habersele considerado como agente econ6mico con interes constituye un prejuzgamiento en su contra.

111.. 1.6 Auto de doce de jwrio de dos mil ocho (reileracion a requerimientos de informacion)
Que el auto de doce de junio de dos mil ocho, mediante el cual se reiter6 a TELCEL el requerimiento de inforrnaci6n sefialado en el numeral III.. l.5 de Ia presente Resoluci6n, es ilegal y le causa peijuicios a TELCEL y remite a Ia misma argumentaci6n utilizada en el numeral anterior y anade que el acuerdo de doce de junio de dos mil ocho es ilegal en sf mismo porque ademas de reiterar el requerimiento de informaci6n formulado a TELCEL, esta COMISI6N se abstuvo de acornpafiar el cuestionario correspondiente.

lll.. l. 7 Reiteraci6n del requerimlento (auto de nueve de julio de dos mil ocho).

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Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C. V. Recnrso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

Que el acuerdo de nueve de julio de dos mil ocho es ilegal y le causa perjuicios a TELcEL en virtud de lo siguiente: a) Que Ia ilegalidad es manifiesta porque Ia COMISI6N desconoce las manifestaciones forrnuladas por TELCEL al dar respuesta a los diversos requerimientos de inforrnaci6n que le fueron forrnulados y que Ia COMISI6N descalific6 lo dicbo por TELCEL para forrnular un nuevo requerimiento bajo un apercibimiento ilegal e incongruente. Que el apercibimiento de "que esta Comisi6n adoptara la resolucion correspondiente, con base en los hechos de que tenga conocimiento y la informacion y documentaci6n disponibles" resulta ilegal e improcedente por ser contrario a los derecbos procesales de TELCEL como agente econ6mico con interes e incongruente con las constancias de autos. Que en cualquier supuesto, TELCEL est& imposibilitada para manifestarse sobre el requerimiento que se le forrnul6 y podra hacer valer sus derechos procesales, en tanto no se respete su garanti'a de audiencia previa de acuerdo a! articulo 33 bis, fracci6n VI, de Ia LFCE. Que es improcedente e ilegal que se le haya forrnulado y reiterado a TELCEL el requerimiento, bajo apercibimiento cualquiera, pues a nadie puede obligarse a renunciar a derecho alguno en su perjuicio y porque existe causa legal que implica que no puede ser obligada a pronunciarse en el procedimiento hasta que se respeten plenamente sus garantias de audiencia y legalidad que le corresponden como agente econ6mico con interes en tc:!rminos de los artfculos 54, fracci6n II, incisos b) y c) del RLFCE, lo que Ia coloc6 en el supuesto del articulo 33 bis, fracci6n VI, de Ia Ley. Que Ia reiteraci6n y el apercibimiento forrnulados tambien resultan improcedentes por Ia incorrecta motivaci6n del auto de nueve de julio de dos mil ocho, y que ello deterrnina nuevamente que se bubiesen actualizado las causas de imposibilidad para su desahogo. Por otro !ado, que esta COMISI6N no le inform6 a TELCEL cual es Ia materia precisa del procedimiento ni mencion6 ningtin hecho concreto con claridad, raz6n por Ia cual Ia motivaci6n del requerimiento forrnulado es i]egal. Asimismo, que Ia reiteraci6n del requerimiento de informaci6n carece de motivaci6n suficiente, pues inclusive el contenido de tal requerimiento s61o podrfa conocerse mediante referenda a un acto administrativo distinto del auto de nueve de julio de dos mil ocbo.

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Pleno Radiom6vil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideraci6n Expediente No. RA-016-2010

b) Que el apercibimiento decretado en el auto de nueve de julio de dos mil ocho tambien es ilegal e inaplicable, por carecer de un contenido preciso y sustentable, es decir, que lo establecido por el articulo 34 bis 2, segundo p3rrafo, de Ia LFcE, noes aplicable en Ia especie, dado que TELCEL no tenfa el canicter de "agente economico emplazado", ni de "aquel cuyos hechos sean materia de investigaci6n", como lo exige tal disposici6n. Asimismo, que lo dispuesto en el articulo 34 bis 2, segundo p3.rrafo, de Ia LFCE, no esta previsto como una medida de apremio seglin el artfculo 34 de Ia propia Ley. Ademas, TELCEL argumenta que jurfdicamente no puede existir un apercibimiento que trate de obligar o coaccionar al gobemado a que renuncie o vulnere sus garantfas de audiencia y legalidad. Por ello, tanto Ia reiteraci6n el requerimiento de informacion y el apercibimiento decretado en el auto de nueve de julio de dos mil ocho, resultan ilegales y causan daiios a TELCEL, al haber trascendido al procedimiento, por lo que deberan revocarse.

lll.. 1.8 Auto de catorce de agosto de dos mil ocho.
Que el auto de catorce de agosto de dos mil ocho es ilegal y transgrede los derechos y garantias de TELCEL, ya que carece de una debida fundamentaci6n y motivaci6n, no es exhaustive ni preciso en relaci6n a las consideraciones de Ia COMISI6N y al haber desestimado lo expuesto por Telcel; por lo tanto, contrario a Io dispuesto en el articulo 6 del RLFcE. Asimismo, el auto de catorce de agosto de dos mil ocho, por el que se hace efectivo el apercibimiento decretado en Ia reiteraci6n del requerimiento de informacion tambien es ilegal, en virtud de Ia ilegalidad per se del apercibimiento mismo. Los argumentos descritos en los numerales III .. 1.5 a III.. l.8 de esta Resoluci6n son inoperantes por reiterativos, debido a que EL RECURRENTE sirnplemente se constri:ii.e a reiterar textualmente los argumentos que plasm6 en su escrito de manifestaciones al 38 DICTAMEN presentados ante Ia oficialia de partes de Ia COMISI6N el once de diciembre de dos mil ocho y no atiende ni ataca de manera puntual lo que esta COMISI6N resolvi6 respecto de cada uno de ellos en la resoluci6n de veintiuno de enero de dos mil once. En especffico, dichos argumentos ya fueron analizados por esta COMISI6N en el numeral "Vl.1.5. Oficio de 7 de mayo de 2008 (Primer requerimiento formnlado a Telcel)',39 de Ia RESOLUCI6N DEFlNITIV A y en los que se dijo lo siguiente:
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~ Paginas 36 a 43 del escrito de manifestaciones al DICTAMEN.
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Paginas4l a 51 de laREsOLUCJ6NDEFINITNA.

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Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C. V. Recurso de reconsideraci6n Expediente No. RA-016-2010

Lo expresado por TELCEL carece de sustento, y en este sentido son incorrectas sus manifestaciones, tomando en consideraci6n que en el requerimiento de informacion y sus diversos acuerdos de reiteramiento del doce de junio, nueve de julio y catorce de agosto, todos de dos mil ocho, se muestra que Ia informacion y/o documentacion requerida es relevante y, por tanto, pertinente y necesaria para el procedimiento, dado el analisis de competencia que se debe realizar en terminos de los artfculos 12 y 13 de la LFCE, y 11 a 14 del RLFCE.

Que Ia informacion y/o documentacion que se requirio a TELCEL referente a: i) los sustitutos del bien o servicio de que se trate (en este caso de los servicios locales moviles de voz); ii) los costos de distribuci6n del bien o servicio en cuesti6n; iii) los costas y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados; iv) Ia participaci6n en el mercado relevante; v) Ia existencia de barreras a Ia entrada; vi) Ia existencia y poder de competidores y vii) el acceso a fuentes de insumo, se consider6 necesaria para analizar y evaluar los hechos o situaciones que corresponden a los criterios de analisis especificados en los preceptos antes citados. La estrecha conexi6n de las preguntas contenidas en el requerirniento emitido a TELCEL, 40 -misma a que se refieren los acuerdos de reiteramiento de doce de junio y nueve de julio, ambos de dos mil ocho-, con el mercado estudiado, sus participantes, usuarios, condiciones y, en general, con las cuestiones indicadas en los subincisos precedentes, se desprende de Ia simple lectura del oficio, el cual se encontr6 debidamente motivado y estableci6 las cuestiones que, de manera general, se resumen en las preguntas del cuestionario integrado al mismo, por lo que el argumento en contrario de TELCEL es injustificado. Asimismo, en los acuerdos citados, de forma general se establecieron cuestiones similares respecto a la motivaci6n de los mismos que le fueron reiteradas y se establecieron los fundamentos legales que permiten la actuacion de la COMISI6N, en Ia emisi6n del reiteramiento al requerimiento de informacion, el caracter con el que se le requiere a TELCEL dentro del procedimiento, el por que se le requiere dicha informacion a dicho agente economico y Ia motivacion del por que Ia informacion es necesaria y pertinente para Ia materia del presente asunto; lo que constituy6 Ia debida motivaci6n que debe cumplir un acto de molestia de una autoridad administrativa, como lo es la CFC.

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Fojas 181 a 190del EXPEDIENTE.

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Adenuis de lo anterior, TELCEL no sefialo de forma especffi~a que informacion y/o documentacion solicitada por esta autoridad fue irrelevante o innecesaria para estudiar cada uno de los criterios y situaciones previstos en los artfculos 12 y 13 de la LFCE, y 11 a 14 de RLFCE, por lo que su argumento resulta injustificado. no ha sustentado su dicho seftalando los preceptos que a su juicio no son aplicables o los que, siendolo, se hayan omitido en los requerimientos y acuerdos que le fueron notificados, y que por ende se puede considerar una falta de fundamentacion respecto de los actos de la presente autoridad. Por tanto, son insostenibles sus manifestaciones al respecto.
TELCEL

En el requerimiento de informacion y documentos se precis6 a TELCEL su caracter de concesionario de redes publicas de telecomunicaciones, y que con base en ello es susceptible de ser oferente y/o demandante de servicios locales m6viles de voz, y en tal virtud, se le consider6 como un agente econ6mico relacionado con el procedimiento. En consecuencia, es falsa la manifestaci6n con relaci6n a que se consider6 a TELCEL como agente econ6mico con interes, toda vez que en ninguna parte del oficio que contiene el requerimiento de informacion y documentos emitido · a TELCEL, se establece que se le haya dado tal cankter.

• Mas aun, en los reiteramientos emitidos a TELCEL, en virtud de su actitud contumaz,
se establecio que cualquier persona que tenga conocimiento o relaci6n con algtin hecho que investigue la COMISI6N o con la materia de sus procedimientos, tiene obligaci6n de proporcionar lo que se le solicite, en Ia forma en que se le requiera, cuestion que claramente lo vincula al presente procedimiento como un agente econ6mico relacionado al presente procedimiento, y sin que ello permita sostener que se le establecio la calidad de agente econ6mico con interes, en terminos del articulo 54, fracci6n II, del RLFCE, como alega err6neamente TELCEL. • Asimismo, tampoco puede considerarse que el hecho de habersele apercibido para el caso de no desahogar el requerimiento de informacion y documentos, reiterado en diversas ocasiones, sea violatorio de sus derechos o improcedente e ilegal, toda vez que la tinica pretension del apercibimiento es advertir al contumaz que la presente autoridad debe emitir resoluci6n con los elementos de que disponga y Ia informacion y documentaci6n disponible, esto es, aquella que se allegue al expediente dentro del procedimiento de investigaci6n. tomando en consideraci6n que se dirige a un agente economico relacionado con el presente procedimiento y, en consecuencia, en ninguna parte se le obliga a renunciar a derecho alguno.
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Dado que Ia materia del procedimiento DC-008-2007 es determinar Ia existenda o no de condiciones de poder sustancial en el mercado relevante (para lo cual se realiza una investigaci6n para determinar tal cuesti6n, y dentro de Ia investigaci6n Ia presente autoridad se encuentra facultada para emitir requerimientos de informacion y documentos), Ia linica garantfa que se protege al momento de emitir requerimientos y acuerdos de reiteramiento es la de legalidad, que establece que dichos actos deben encontrarse debidamente fundados y motivados.

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• Tambien es err6neo considerar que lo establecido por el articulo 34 bis 2 de Ia LFCE,
linicamente se refiere a quien detenta el-caracter de agente econ6mico emplazado y aquel cuyos hechos son materia de una investigacion, toda vez que dicho articulo establece, en su parte conducente: "La Comisi6n adoptara sus resoluciones... con base
en los hechos de que tenga conocimiento y la infonnaci6n y documentaci6n disponibles ... cuando el agente econ6mico emplazado o aquel cuyos hechos sean materia de investigaci6n, as( como las personas relacionadas con estos, se nieguen a proporcionar informacion o documentos..." (enfasis afiadido). Por tanto, queda claro que la

resolucion correspondiente se debe emitir, aunque las personas relacionadas con los procedimientos que se siguen ante la presente autoridad, como lo fue TELCEL durante el procedimiento de investigacion, no presenten la informacion requerida.

Por otro lado, la situacion alegada en el sentido de que lo establecido por el articulo en comento "no esta previsto como una medida de apremio ", y que en tal virtud, p.o es lfcito utilizarlo como tal, deviene infundada. Ello es asf, puesto que la definicion legal de apercibimiento se circunscribe a seiialarle a determinada persona las consecuencias legales de sus actos u omisiones, y eso fue lo linico que se le indic6 al contnmaz en el requerimiento de informacion y sus posteriores reiteramientos, esto es, se le hizo del conocimiento que, pata el caso de que no se presentara la informacion requerida, la COMISION emitirfa la resoluci6n correspondiente con Ia informacion y documentaci6n disponible, y los hechos de que tenga conocimiento, y por tanto, de forma alguna lo anterior le causa dafio, ni puede considerarse ilegal, siendo que tampoco establece en sus manifestaciones de que forma ello es asf. Tampoco le corresponde a un agente economico deterrninar de forma unilateral si el acto de Ia autoridad se encuentra debidamente fundado y motivado, y que tales razones sustenten la actitnd contumaz respecto de un requerimiento de informacion y documentos emitido por una autoridad administrativa dentro de un procedimiento administrativo. TELCEL no puede argumentar que no desahoga en tiempo y forma un requerimiento de informacion y documentos emitido por una autoridad competente, llnica y excl.,ivrunente porque el obligado •I de...mogo oonsidere que tal •cto de

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autoridad no se encuentra debidamente fundado y motivado. Ade:rtUis, el agente economico no puede desconocer a las autoridades administrativas motu proprio, ya que el incumplimiento anterior entorpece el procedimiento administrativo, rnismo que es de orden publico, y en este sentido, Ia sociedad se encuentra interesada en que Ia presente COMISI6N ejerza las facultades que Ia LFCE le establece, y concluya el mismo con Ia resolucion correspondiente, tomando en consideraci6n toda Ia informacion y documentacion allegada a! expediente.

no puede aducir cuestiones de relacion o conexidad entre dos procedimientos realizados dentro de mercados diversos, ni mucho menos aducir "exceso" en lo solicitado, para incumplir con un requerimiento de informacion y documentos como el de Ia especie, siendo que, por un lado, las cuestiones solicitadas en ambos procedirnientos, obedecieron a Ia fundamentaci6n y motivacion que en cada requerimiento de informacion se establecio, atendiendo a Ia materia especffica del procedirniento -determinar las existencia de condiciones de poder sustancial dentro de un mercado relevante-; por otto lado, Ia "cantidad" de informacion y/o documentaci6n Unicamente obedece a los elementos que permitinln realizar el anatisis economico-legal del caso particular, y de acuerdo a Ia motivaci6n en cada caso, por lo que argumentar que Ia misma es "excesiva", 6nicamente motivarfa tardanza en su presentacion, y evidentemente no es un impedimento de fondo que sustente la actitud contumaz a coadyuvar dentro del procedirniento que nos ocupa, por parte de Ia manifestante.
TELCEL

En suma, las razones y seiialamientos expresados desvirtlian lo argumentado por respecto a Ia indebida e insuficiente fundamentacion y motivacion del requerimiento de informacion y documentos, asf como de los reiterarnientos al rnismo, y el caracter con el que se le requiri6 a TELCEL dentro del presente procedimiento.
TELcEL

Por ultimo, resulta erronea Ia manifestaci6n de TELCEL encarninada a demostrar Ia existencia de una pesquisa prohibida por Ia ley, la cual por definicion implica Ia indagaci6n de algo para averiguar Ia realidad o sus circunstancias sin que exista justificaci6n alguna, cuestiones que son completamente ajenas en el procedirniento, tomando en consideraci6n tanto lo manifestado por esta autoridad con respecto a los apartados Vl.l.3 y Vl.l.5, de la RESOLUCION DEFINmVA, en donde se establece i) que el presente procedimiento se ha apegado estrictamente a los requisitos previstos en ley; ii) que los requerimientos de informacion y documentaci6n hechos a TELCEL versan sobre hechos concretos relativos a los mercados de servicios locales m6viles de voz, asf como de sus participantes y usuarios; iii) que el requerirniento de
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informacion y documentos, asf como los reiteramientos a los mismos, se encuentran debidamente fundados y motivados; y, iv) que el acuerdo de inicio contiene la causa objetiva del presente procedimiento.

Asf, es err6neo considerar que el presente procedimiertto fue iniciado sin existir justificaci6n alguna, y por tanto, que el mismo tenga la naturaleza de una pesquisa, como lo alega la manifestante.

Como puede observarse del resumen anterior, esta COMISION ya habfa analizado los argumentos que presenta TELcEL como agravios en el presente recurso y expuesto las razones por las que se estim6 que dichas actuaciones eran legales. Sin embargo, Telcel no controvierte las consideraciones plasmadas en la RESOLUCI6N DEFINmvA que abordaron esas manifestaciones, lo que provoca que las mismas queden intocadas para regir el sentido de Ia presente resoluci6n.
111..1.9 lndebido uso de documentos provenientes de otros expedientes.

a) Que en el texto del OICfAMEN y Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA, esta COMISI6N utiliz6 como pretendido soporte supuestas constancias de expedientes que son ajenos al DC-008-2007, lo que constituye una ilegalidad en perjuicio directo de TELCEL.
De tal manera que no puede tener valor probatorio ni circunstancial respecto de

TELCEL, Ia informacion obtenida de procedimientos independientes al DC-0082007, que se refieren a cuestiones diversas, con materias y objetos distintos, a6n tramitados ante autoridades diferentes, con partes distintas, cuyas resoluciones definitivas no han causado estado ni han quedado firmes. Los argumentos de TELCEL son inoperantes por reiterativos, toda vez que EL RECURRENTE simplemente se lirnit6 a reproducir textualmente los argumentos que plasm6 en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN41 presentados ante Ia oficialfa de partes de Ia COMISI6N el once de diciembre de dos mil ocho y no atiende ni ataca de manera puntual lo que esta COMISION resolvi6 respecto de ellos en la resoluci6n de veintiuno de enero de dos mil once. En especffico, dichos argumentos ya fueron analizados por esta COMISI6N en el numeral "VI.1.6. lndebido uso de documentos provenientes de otros expedientes',-42 de la RESOLUCION DEFINITIVA y que establecieron lo siguiente:
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Paginas 43 y 44 del escrito de manifestaciones a! DICTAMEN. Pligina 52 de Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA.

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La situacion senalada por TELCEL esta establecida en los antecedentes del DICTAMEN, en donde se especifica que Ia informacion allegada dentro del expediente DC-008-2007 de acuerdo a las facultades de investigaci6n que Ia CFC detenta, fue allegada al expediente de forma oficiosa tomando en consideraci6n las facultades de investigacion de la CFC y de conformidad con lo establecido por el artfculo 88 del CFPC de aplicaci6n supletoria. 43 . Tal situaci6n no implica una "ilegalidad en perjuicio directo de Telcel", ya que no explica el por que Ia diversa informacion que fue allegada al expediente DC-0082007 le para perjuicio, ni tampoco el porque dicha informacion no puede tener "valor probatorio ni circunstancial ", es decir, no exp.one cuat de esa informacion cae en tal supuesto, ni el por que cierta informacion tendria que ser corroborada y/o ratificada por "autoridad competente", aunado a que Ia misma constituye apreciaciones y datos sujetos a "cambios en funci6n de situaciones ex6genas" o emitidos en procedimientos en que TELCEL no intervino.

TELCEL no expone con claridad que informacion de Ia que fue integrada al expediente derivada de otros procedimientos radicados ante Ia presente COMISI6N, caerfa en los supuestos que expone, y por ende, le causarfa un perjuicio directo. Como fue sefialado en el apartado Vl.l.5 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA, TELCEL se neg6 reiteradamente a desahogar el requerimiento de informacion emitido a su cargo, asf como los diversos reiteramientos al mismo, esto es, se neg6 a proporcionar informacion y documentos dentro de Ia investigaci6n a que se refiere el presente asunto, lo cual dio Iugar a la necesidad de allegarse la informacion al expediente de otra forma, asi como de localizar e incluir informacion de diversa naturaleza, pero siempre relacionada con Ia materia de Ia investigacion.

TELCEL es omiso en combatir tales consideraciones y, en ese sentido, consiente lo manifestado en Ia REsOLUCION DEFINITNA.
b) Que los argumentos de TELCEL no son opuestos ni excluyentes, como lo seil.al61a en la pagina 23/231 de Ia RESOLUCION DEFINmVA y que Ia rnisma pretende abusar de su situaci6n de autoridad al pretender utilizar e incorporar inforrnaci6n proveniente de otros procedirnientos a su conveniencia, lo que es incongruente e ilegal.

COMISI6N

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l ARTfCULO 88. • Los hechos notorios pueden ser invocados por el tribunal, aunqu~ no hayan sido alegados ni probados por las panes. 41

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Su argumento es inoperante por manifestaciones genericas pues EL RECURRENT£ se limita a descalificar y tachar de ilegalla facultad que le otorga el articulo 61 del RLFCE para allegarse de Ia informacion que considere necesaria para el tcimite del procedimiento sin aportar algiin razonamiento l6gico juridico que sustente Ia ilegalidad de lo que alega. Contrario a lo sefialado por TELCEL, a! integrar informacion al EXPEDIENTE, esta COMISI6N no abusa de su situacion de autoridad, sino que unica y exclusivamente ejerce sus facultades de investigacion establecidas en los artfculos 31 y 34 bis 2 de Ia LFCE y 61 del RLFCE, con Ia finalidad de allegarse los medios de convicci6n que le permitan conocer Ia verdad sobre los hechos materia del procedimiento y para lo cual solo se requiere que se encuentren reconocidos en ley (en este caso se trata de documentales publicas y privadas)44 y que tengan relaci6n inmediata con los hechos; sobre este ultimo punto, TELCEL reconoci6 Ia estrecha relaci6n que existe entre ambos expedientes, tan es asf que solicit6 Ia suspension del procedimiento. No obstante lo anterior, EL RECURRENT£ efectivamente incurri6 en una contradicci6n y pretende sacar de contexto lo determinado por esta autoridad. Es cierto que en Ia pagina 23 de Ia REsowcr6N DEFINlTIV A, esta autoridad seiia16:
"( ... ) A manera de abundamiento, TELCEL ale go a fojas 43 y 44 de su escrito de manifestaciones que es indebido agregar consta:ncias de otros expedientes en el presente procedimiento. en virtud de ser cuestiones diversas y con materia y objetos distintos; al respecto, es preciso advertir que se agrego al presente procedimiento informacion proveniente del e:l!:pediente DC-07-2007. Por otro lado, la mani(estante propane en el apartado en estudio que Ia relacion del expediente DC-07-2007 es tal que se debe suspender o incluso cerrar el presente, tomando en cuenta la intrtnseca relaciOn entre ellos. Tal situacion es claramente contradictoria, y se advierte que ello demuestra lo erroneo de sus argumentos, siendo que no pueden ser correctos ambos argumentos, por ser excluyentes. (... )"

No obstante, las incongruencias que apunta EL RECURRENTE por parte de esta autoridad no existen. En primer Iugar, TELCEL alega que es ilegal que esta CFC haya agregado informacion de otros expedientes ajenos al procedimiento DC-008-2007. No obstante, EL RECURRENT£

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El veintiocho de septiembre de dos mil ocho se agregaron al EXPEDIENTE: copia certificada de informacion presentada por diversos agentes economioos en el procedimiento DC-007-2007, en virtud de la relevancia de Ia informacion para el procedimiento DC-008-2007.

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pasa por alto que la informaci6n allegada al expediente se trata precisarnente de diversa contenida en el expediente DC-007-2007, tramitado tarnbien por esta autoridad, ante lo cual, en el parrafo transcrito EL RECURRENTE habfa solicitado se cerrara o suspendiera el procedimiento DC-008-2007 en virtud de la relaci6n estrecha de ambos procedimientos. En consecuencia, Ia contradicci6n es evidente en el sentido que TELCEL no puede pretender argumentar en un primer momento que la informaci6n allegada del expediente DC-007-2007 a! EXPEDIENTE, trata de cuestiones diversas, tienen objeto y materia distintos, para luego sostener -en el mismo parrafo- que existe relaci6n entre dichos procedimientos y que dicha relaci6n es tal, que deberfa suspenderse o cerrarse el procedimiento DC-008-2007 dada su estrecha e intrfnseca relaci6n.
ll/.• 1.10 Dictamen Prelimlnar de veintiocho de octubre de dos mil ocho.
i) Que el DICTAMEN carece de una debida motivacion, puesto que no se sefiala su

naturaleza juridica, efectos o consecuencias, por lo que restringe las posibilidades de defensa del particular.
ii) Que Ia GOMISION carece de competencia para aplicar e interpretar las normas de telecomunicaciones que se mencionan en el DICTAMEN. Ademas, que tanto el DICTAMEN y sus anexos, particularmente los marcados con los ml.meros l.b., I.e., 1.d., 4 y 5, son ilegales en virtud de que en ellos se realiz6 una indebida, desigual e ilegal clasificacion de Ia informacion como informacion confidencial.

Que los preceptos de Ia LFCE y Ia LEY DE TRANSPARENCIA utilizados por Ia COMISION para hacer publico el anexo 1.a. no Ia autorizan a hacer publico su contenido, y por ende, Ia COMISION debi6 abstenerse de publicarlo en terminos de Io dispuesto por los artfculos 3, 4, 5, 7, 8, 13, 14, 15 y 16 de Ia LEY DE TRANSPARENCIA. iii) EL RECURRENTE argumenta que Ia clasificaci6n resulta injusta e ilegal ya que, bajo un trato desigual y violatorio del principio de igualdad procesal a las partes frente a Ia autoridad, Ia COMISION clasific6 como informacion confidencial y neg6 Ia publicaci6n y acceso de las demas partes a los Anexos lb, lc, ld, 4 y 5, en tanto que determin6, por otra parte, como informacion publica el Anexo l.a. relativo al grupo economico TELCEL. iv) Que las conclusiones que de tal informacion pretendi6 obtener el Pleno debfan ser clasificadas como informaci6n confidencial o reservada en terminos de Ia LEY DE TRANSPARENCIA, pues dichas concJusiones constituyen decisiones preliminares emitidas por una autoridad respecto de un procedimiento que no ha concluido, en su
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defecto, debe clasificarse como publica Ia informaci6n contenida en los anexos lb, lc, ld, 4 y 5. v) TELCEL manifiesta su oposici6n a Ia publicaci6n de sus datos personates en virtud que no se Ie emplaz6 ni inform6 que informacion obrar[a en autos. vi) Es ilegal y contrario a los derechos procesales de TELCEL que se haya clasificado Ia informacion presentada por CoFETEL y PROFECO, en virtud que se le impide tener acceso a esos datos y TELCEL no sabe que informacion fue solicitada a esas dependencias y emil es propiedad del mismo.

Los argumentos de TELCEL son inoperantes por reiterativos, toda vez que EL RECURRENTE simplemente se limito a repetir textualmente los argumentos que plasm6 en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN 45 presentados ante la oficialfa de partes de la COMISI6N el once de diciembre de dos mil ocho y no atiende ni ataca de manera puntual lo que esta COMISI6N resolvio respecto de ellos en la resolucion de veintiuno de enero de dos mil once. En especffico, dichos argumentos ya fueron analizados por esta COMISI6N en el numeral "VJ.1.7. Dictamen preliminar de 28 de octubre de 2008'.46 de la REsOLUCI6N DEFINmvA y que en especffico ·seiialaron lo siguiente:

Lo sefialado por TELcEL en el inciso i) es injustificado. Lo anterior es asf, tomando en consideraci6n que en los numerales 25 a 33, del apartado denominado "II. Consideraciones de Derecho" del DICTAMEN, se explicaron claramente la naturaleza jurfdica, efectos y consecuencias del procedimiento, en el sentido del alcance que el mismo tiene, respecto de la determinacion de existencia o inexistencia de condiciones de poder sustancial en un mercado relevante, derivado de la investigacion que al efecto se realizo, y que, en su caso, si se determinan condiciones de poder sustancial, la calidad del servicio e informacion, de acuerdo con lo establecido por el articulo 63 de Ia LFr.
En relaci6n con lo sefialado en el numeral ii), TELCEL no indica en que apartado, inciso, plirrafo o numeral del DICTAMEN, Ia presente autoridad interpreto y/o aplico Ia "normatividad en materia de telecomunicaciones", ya que no obstante que la materia de telecomunicaciones esta vinculada al presente procedirniento, en virtud de lo establecido al efecto por el articulo 63 de Ia LFr, ello no permite seiialar que Ia CFC haya aplicado y/o interpretado artfculos especlficos de Ia LFr dentro del presente procedirniento.
Paginas 44 a 50 del escrito de manifestaciones al DICTAMEN. Paginas 53 a 59 de Ia REsoLUCION DEANmvA.

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Lo indicado en los numerates iii), iv) y v) deviene incorrecto, por las siguientes razones: En primer lugar, TELCEL alude a diversos artfculos de Ia LEY DE TRANSPARENCIA sin especificar cual disposicion considera aplicable at caso y que se haya vulnerado en su perjuicio y precisa que el anexo la y el DICTAMEN, constituyen informacion reservada de acuerdo a la LEY DE TRANSPARENCIA. Dichas manifestaciones devienen inatendibles, toda vez que conforme al articulo 31 bis de Ia LFCE, la informacion que se allega la CFC en el periodo de investigacion en los procedimientos que realiza puede ser clasificada como reservada, confidenciat o publica, tomando en consideraci6n los supuestos que para el caso en particular establece dicha normatividad. La publicaci6n del DICTAMEN, asf como el Anexo la del mismo, fue reatizado en cumplimiento a lo establecido por los artfculos 33 bis, fracci6n V, de la LFCE; y 55, ultimo parrafo, del RLFCE, Ademas, el artfculo 31 bis de la lFCE, en su fracci6n III, establece que es informacion publica, aquella que se haya dado a conocer por cualquier medio de difusion publico, se halle en registros o en fuentes de acceso publicos, esto es, dicha informacion es y sera publica no importando circunstancias de modo, tiempo y lugar, ni de situaciones procesales particulares como lo es el caso en concreto. La informacion publicada en la pagina en Internet de la COMISION relativa a los anexos seiialados con los numeros lb, lc, ld, 4 y 5, fue publicada de forma parcial toda vez que Ia informacion corresponde a informacion publica e informacion confidencial, esta ultima por haber sido clasificada y resguardada con ese caracter de conformidad con el articulo 31 bis de la LFCE en cuanto a que la clasificaci6n de confidencialidad de la informacion se hara a solicitud del agente economico interesado, siempre y cuando se presente un resumen de la informacion, a satisfaccion de Ia COMISI6N. TELCEL no desahog6 los requerimientos de informacion, consecuentemente no pudo haber solicitado la clasificaci6n de informacion que no proporciono. Situacion que sf acontecio respecto de la informacion proporcionada por los agentes econ6micos y las autoridades que desahogaron los requerimientos de informacion. En segundo lugar, respecto a Ia publicaci6n de datos personates de TELCEL, es absurdo que la manifestante considere que la publicacion multicitada le para perjuicio, e incluso que se "oponga" a Ia publicaci6n de sus "datos personates", en
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virtud que las personas morales no tienen datos personales conforme al articulo 3 de la LEY DE TRANSPARENCIA y diversos criterios del PJF.
En tercer Iugar, la informacion que conforma el Anexo Ia, del que se duele TELCEL, proviene 11nica y exclusivamente de informacion obtenida por medios publicos, en virtud de que tal empresa no desahogo el requerimiento de informacion y documentos emitido a su cargo por la presente autoridad, ni los reiteramientos al mismo, por lo que queda claro que la informacion obtenida y que sustenta su pertenencia al mismo grupo econ6mico, es informacion publica. Ademas, TELCEL no sefiala que informacion de la que fue plasmada en dicho documento, tendrfa el caracter de confidencial y, en tal virtud, nose acredita la ilegalidad ni trato desigual que alega la manifestante.

Por ultimo, lo seiialado en el numeral vi) es err6neo, en virtud de que la situaci6n relativa a clasificar como confidencial diversa informaci6n allegada al expediente, en particular, parte de la informacion presentada por COFETEL y PROFECO, fue derivado de Ia solicitud y demostracion que de tal clasificaci6n solicitaron dichas entidades de conforrnidad con lo establecido en el articulo 31 bis de la LFCE.

lll.. 1.11 Actuaciones poster;ores al cierre de Ia investigacl6n.
Que todas las actuaciones procesales, publicaciones, acuerdos, recepci6n de documentos y demas que tuvieron Iugar en el procedimiento con posterioridad al cierre de Ia etapa de investigaci6n e integraci6n del expediente que se hizo el veintitres de septiembre de dos mil ocho, son ilegales porque se realizaron extemporaneamente. EL RECURRENTE hace una transcripci6n de las fracciones V, VI y Vll del articulo 33 bis de Ia LFCE y derivado de ello seiiala que una vez que Ia investigaci6n concluya, Ia CFc illlicamente puede emitir el DICTAMEN y publicarlo pero no puede ni debe seguir emitiendo acuerdos de tramite. Asimismo, que en distintos mementos, Ia CFC practic6 actuaciones fuera de los plazos establecidos y, por tanto, resultan nulas e ineficaces. Los argumentos de TELcEL son inoperantes oor reiterativos, toda vez que EL RECURRENTE simplemente se limit6 a reproducir textualmente los argumentos que plasm6 en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN47 presentados ante la oficialia de partes de Ia COMISI6N el once de diciembre de dos mil ocho y no atiende ni ataca de
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~ 47 Paginas 51 a 53 del escrito de manifestaciones al DICTAMEN.
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manera puntual lo que esta COMISI6N resolvio respecto de ellos en la resolucion de veintiuno de enero de dos mil once. En especffico, dichos argumentos ya fueron analizados por esta COMISI6N en el numeral "VI.1.9. Actuaciones posteriores aJ cierre de Ia investigacion'>4 8 de la RESOLUCI6N DEFINITIVA y que en resumen sefialaron lo siguiente:

• La situacion que TELCEL sefiala es falsa. Los acuerdos emitidos entre el veintitres y
el treinta de septiembre de dos mil ocho se refieren exclusivamente a la informacion que fue presentada dentro del periodo de investigacion, esto es, hasta el veintitres de septiembre o antes de esa fecha, de conformidad con los plazos previstos en la LFCE y el RLFCE. Por otro lado, TELCEL no precisa ni refiere exactamente a que acuerdo y/o integracion de informacion y/o actuacion procesal se refiere, en consecuencia, esta autoridad no puede establecer que actuaci6n, de existir, le afecta.

No obstante lo anterior, se preciso que dentro del periodo de investigacion se realizan diversas actuaciones tendientes a allegar informacion que permita determinar el mercado relevante asf como el poder sustancial en el rnismo, y que existen plazos para presentar la informacion. Ahora bien, el articulo 55, fracci6n II, del RLFCE, establece que una vez concluida la investigacion, se debeni emitir el acuerdo de conclusion de la misma dentro de los cinco dfas siguientes a que dicho plazo fenezca, lo cual implica que esos cinco dfas si bien no permiten realizar actuaciones relacionadas directamente con la tarea de investigacion, es evidente que sf implican la posibilidad de realizar actuaciones como acordar la presentacion de informacion y documentos que se haya recibido por parte de los agentes economicos con interes el dfa de conclusion del plazo de investigacion (que efectivamente fue el veintitres de septiembre de dos mil ocho), lo cual puede ser realizado hasta las veinticuatro horas del dfa del vencimiento49 y que, atendiendo al sentido comlin, serfa imposible que dichas actuaciones sean ilegales en virtud de que, en todo caso, se encontrarfan realizadas conforme a lo que establece la legislacion en materia de competencia50 y, en ese sentido, son incorrectos los argumentos vertidos al efecto.

Paginas 60 a 61 de Ia RFSOLUCI6N DEFINITIVA. El articulo 4 del RLFCE, establece: "Las promociones y documentos deben presentarse unicamente en Ia oficia/{a de partes de Ia Comisi6n dentro del ca/endario y horario que publique Ia Comisi6n. Se pueden presentar promociones en el dia de su vencimiento despues de concluido el horario en que Ia oficialia de partes debe recibir documentos, por transmisi6n facsimilar o electr6nica, a las direcciones de correo electr6nico o te!efonos que para tal ejecta publique Ia Comisi6n. " I 50 Articulo 34 bis de la LFCE: "Cuando los plazos fijados por esta Ley y su Reglamento sean en dias, estos se entenderdn como hdbiles. Respecto de los establecidos en meses o aiios, el c6mputo se hard de fecha a fecha, considerando incluso los dfas inluibiles. ~Cuando nose especifique plazo, se entenderdn cinco d{as para cualquier actuaci6n".
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Por otra parte, no obstante Ia transcripci6n que realiz6 TELCEL de sus manifestaciones al DICTAMEN en el escrito de recurso de reconsideraci6n, mismas que fueron debidamente abordadas en la RESOLucr6N DEFINITIV A como ha quedado evidenciado en parrafos anteriores; esta COMISI6N se percata que en este apartado TELCEL unicamente agreg6 diversas manifestaciones relativas al principio de legalidad sin que EL RECURRENTE aportara elemento alguno o acreditara de que manera la COMISI6N transgredi6 ese principio en su perjuicio ni tampoco precisa que actuaciones fueron emitidas fuera de plazo y por tanto deben ser nulas. En tal sentido, dichos argumentos tarnbien son inoperantes por ser manifestaciones genericas que no justifican Ia transgresion y que no desvirtuan de manera alguna lo determinado en Ia RESOLUCI6N DEPINmv A en este respecto. Se reitera que EL RECURRENTE se encuentra obligado a combatir las consideraciones que se plasmaron en Ia REsOLUCI6N DEFlNITIV A para sustentar el sentido del fallo que en esta vfa atacan, es decir, sus fundamentos y motivaciones; de lo contrario deben subsistir para continuar rigiendo Ia resoluci6n impugnada.
ll/.. 1.1Z Indebtda tramitaci6ny cantinuacion del procedimienta.

TELCEL sefiala que fue ilegal emitir resolucion defmitiva en este procedimiento antes de que se emitiera resoluci6n en el procedimiento DC-007-2007. Que el articulo 366 del CFPC establece que "el proceso de suspenderd cuaw:Jo no pueda pronunciarse la decision, sino [sic] hasta que se pronuncie una resoluci6n . en otro negocio, yen cualquier otro caso especial determinado por la ley." Asimismo, que el caso que nos ocupa cumple con el supuesto invocado por las razones expuestas por TELCEL particularmente en los escritos de once de diciembre de dos mil ocho y tres de noviembre de dos mil nueve, que solicit6 se tuvieran por reproducidas. Que e\ simple hecho de no haber suspendido o cerrado el procedimiento constituye una vio\aci6n procesal colocando a TELCEL en estado de indefensi6n. Los argumentos de TELCEL son inoperantes por reiterativos, toda vez que EL RECURRENTE simplemente se lirnit6 a replicar textualmente o parafrasear los argumentos que plasm6 en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN51 presentados ante Ia oficialfa
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Paginas 53 y 54 del escrito de manifestadones al DICTAMEN.
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de partes de Ia COMISI6N el once de diciembre de dos mil ocho y no atiende ni ataca de manera puntual lo que esta COMISI6N resolvi6 respecto de ellos en Ia resoluci6n de veintiuno de enero de dos mil once. En especffico, dichos argumentos ya fueron 52 analizados por esta COMISI6N en el numeral "lll.1.2 Suspension del Procedimiento" debidarnente relacionados en el numeral "VI.l.lO lndebida tramitaci6n y continuaci6n del procedimiento",53 de Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA y que en especifico seiialaron lo siguiente:
III.1.2 Suspension del Procedimiento

Las manifestaciones de TELCEL en el sentido de que procede Ia suspension del procedimiento DC-008-2007 porque se actualiza el supuesto del artfculo 366 del CFPC, hasta en tanto se emita la resoluci6n correspondiente dentro del expediente DC-007-2007, al existir relaci6n en Ia materia entre dichos expedientes, son incorrectas por lo siguiente:

Si bien es cierto que Ia naturaleza del procedimiento DC-008-2007 es la misma respecto del que se encuentra radicado en el expediente DC-007-2007, determinacion de existencia de condiciones de poder sustancial-, dichos procedimientos se refieren a un mercado relevante especffico y distinto uno del otro. El primero corresponde a los mercados relevantes de servicios a concesionarios de redes pdblicas de telecomunicaciones, relativos a la terminaci6n de trafico publico conmutado en las redes publicas de telecomunicaciones de concesionarios del servicio local m6vil; y por otro lado, el segundo se refiere al mereado relevante del servicio de telefonfa m6vil a nivel nacional, referente a] servicio de voz y datos que permite Ia radiocomunicaci6n entre usuarios finales. En consecuencia, no se actualiza el supuesto previsto el articulo 366 del CFPC. Toda vez que los mercados relevantes a que se refieren los multicitados procedimientos DC-07-2007 y DC-08-2007 son distintos, la resoluci6n que se emita dentro de los mismos no requiere que alguna de elias sea emitida en preeminencia respecto de otra, siendo que los efectos de ambas resoluciones serfan, en todo caso, en mercados distintos y, por ende, el pronunciamiento en dichos asuntos es independiente uno del otro.

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Paginas 13 a 23 de Ia RF.SOLUCI6N DEF!NITIV A. Pagina 62 de Ia REsowc16N DEFINITIV A.

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III.. 1.13 lndebido desechamiento de pruebas.
111..1.13.1 Acuerdo de cinco de febrero de dos mil nueve. Que el ofrecimiento de Ia prueba instrumental ofrecida por TELCEL en el escrito de once de diciembre de dos mil ocho cumpli6 con los requisitos para ser admitida y desahogada, no obstante se desech6 por ociosa bajo el argumento de que "no se utiliz6 informacion o datos provenientes de la Organizaci6n para la Cooperacion y Desarrollo Econ6mico (OCDE)". Sin embargo, Ia CFC confiesa lo contrario en el DICTAMEN (parrato 137) en el que se hizo referenda a esa informaci6n y que en el acuerdo de cinco de febrero de dos mil nueve se estableci6 "se hace una referenda allugar que ocupa el margen del fndice UAFIRDA de Telcel, con respecto a otros operadores de redes pUblicas de telecomunicaciones en la Republica Mexicana, e incluso, respecto a otras empresas operadoras de pafses que integran la OCDE... ". Que Ia CFC utiliz6 informaci6n proveniente de Ia OCDE a lo largo del procedimiento, en particular, de Ia supuesta posici6n que ocupa TELCEL en el fndice UAFIRDA. Entonces, Ia prueba desechada indebidamente tenfa relaci6n con Ia litis y debi6 ser admitida y desahogada. Que es falso que el derecho extranjero no deba ser considerado como prueba en procedimientos como el que nos ocupa, m!'ixime si se trata de evaluar condiciones de competencia en mercados donde Ia influencia de elementos extranjeros es imprescindible e ineludible. Que el articulo 86 bis del CFPC establece que el derecho extranjero sf es susceptible de aplicaci6n y valoraci6n por los tribunates mexicanos cuando sea ofrecido como prueba en algtin procedimiento y, por tanto, Ia falta de fundamentaci6n y motivaci6n at desechar las pruebas es evidente. El desechamiento ilegal de dicha prueba caus6 agravio a TELCEL, pues ilegalmente se le vulner6 su derecho de defensa y se le impidi6 probar sus afirmaciones, cuestiones que trascendieron al fallo definitivo. Sus argumentos son infundados en parte e inoperantes en otra, como se explica a continuaci6n.

En primer Iugar, EL RECURRENTE pretende sacar de contexto lo determinado por esta
autoridad en el parrafo 137 del meTAMEN y a su vez, en el acuerdo de cinco de febrero de dos mil nueve emitido en el expediente DC-008-2007.

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En el parrafo 137 del DICTAMEN (numeral 252 de la RESOLUCI6N DEFINITIVA) se establecio:
..V.2.5. Utilidades 137. Las utilidades de TELCEL son altas respecto al resto de los operadores en Mexico as{ como de operadores en otros pafses. En 2007, Ia utilidad antes de 54 intereses, impuestos, dji~aci6n y amortizaci6n (UAFIRDA ) como proporci6n de los ingresos jue de or ciento para TELCEL, - a r a NEXTEL, -para /USA CEIL TELEFONJCA. 55 El margen de UAFIRDA de TELCEL se ubica como el alto respecto a 80 operadores de ~es de La OCDE de los cuales se tiene infonnaci6n. 56 Asimismo, e s - - entre 25 operadores de telefonfa m6vil de Latinoamerica, incluyendo 5 subsidiarias de America M6vil, Ia compaiifa controladora de TELCEL 57

De la simple lectura a la transcripcion realizada se observa que si bien es cierto que en ese parrafo se menciona que el margen de UAFIRDA de TELCEL se ubica como el segundo mas alto respecto a operadores de distintos pafses de la OCDE, no hay referencia alguna que seiiale que dicha informacion fue obtenida precisamente de la OCDE, toda vez que en ningtin momento esa infonhacion fue provista por dicho organismo, en virtud de que en el pie de pagina se indica ..V er Anexo 5", y dicho anexo seiiala como fuente de esa informacion a Merril Lynch, Global Wireless Matrix 2007. En consecuencia, no existe ..confesion" alguna por parte de esta autoridad que sugiera la utilizaci6n de informacion y datos provenientes de la OCDE. Luego entonces, es falso que la COMISI6N haya utilizado informaci6n proveniente de la OCDE a traves del procedimiento DC-008-2007 y, en ese sentido, su argumento es infundado. En segundo lugar, es igualmente infundado por lo siguiente: Mediante escrito de once de diciembre de dos mil ocho, TELCEL ofreci6 Ia prueba instrumental, "consistente en el info nne que rinda Ia OCDE (... ) en relaci6n al inciso 137 del
Dictamen Preliminar, en el que indique: 1.- tCudl es el margen de UAFIRDA de los operadores de los pafses miembros? 2.-lEn que Iugar se encuentra Telcel respecto de todos los operadores
La utilidad antes de intereses, impuestos sobre Ia renta, depreciaci6n y amortizaci6n (UAFIRDA). ·es un indicador financiero utilizado como sucedaneo de Ia capacidad de generaci6n de efectivo de una empresa, que es parti~ulannente uti! para comparar empresas que operan en mercados sujetos a altos montos de inversi6n fija. 55 lnformaci6n de Global Wireless Matrix 4Q07. 56 Ver Anexo 5. 7 ~ Ver Anexo 6.
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*Ista informacion ~.s confidencia.l de ronfonnidad C'OD 11> establecido en 1:J fraccioo ll del articulo 31 bis deb Le: federal de Competencia Iconom.ic.a.

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de los pa(ses miembros? Con esta prueba se acreditard que son falsos los argumentos y las apreciaciones de Ia Cofeco respecto del Iugar que ocupa Telcel respecto de los operadores de los pafses miembros de Ia OCDE, en especial, el parrafo 137 del Dictamen Preliminar (... )"

Asimismo, en el acuerdo de cinco de febrero de dos mil nueve ernitido en el expediente DC-008-2007 mediante el cual se proveyo sobre Ia admisi6n y desechamiento de diversas pruebas presentadas por TELCEL (entre e11as Ia prueba instrumental sefialada en el parrafo anterior), se determin61o siguiente:
"( ... ) Respecto de las referidas pruebas ofrecidas dentro del presente asunto, se acuerda lo siguiente: PRJMERO.- Con fundamento en lo dispuesto por el articulo 55, fracci6n V, ultimo pdrrafo del RLFCE, se desecha por ociosa, la prueba ofrecida con el numero 27, transcrita anteriormente. Lo anterior es as(, en virtud de que en el D4rrafo 137 del dictamen preliminar emitido dentro del presente expediente, y que su representada relaciona a la prueba ofrecida, rw se utilizo informaciOn o datos provenientes de Ia Organizeci6n para la Cooperaci6n y el Desarrollo Economic() (OCDE). En dicho parrafo se hace referencia al Iugar gue ocupa el margen de indice UAFlRDA de Telcel, con respecto a otros operadores de redes publicus de telecomunicaciones en Ia RepUblica Mexicana, e incluso, respecto a empresas operadoras de pafses que integran Ia OCDE, situacwn que es distinta a que la Comision haya utilizado datos o informacion de dicho organismo. lAs cifras utiliza4as provienen de informacion allegadil al e:wediente dentro del procedimiento (... ), tomando en consideraci6n lafracci6n I del articulo 13, de Ia Ley Federal de Competencia Econ6mica,· en tal virtud, el dictamen preliminar no se emilio utilizando informacion proveniente de organismos extranjeros ni "con base en legislaciones y mercados extranjeros", para determinar el poder sustancial. seiialado en dicho dictamen. En este contexto, la prueba o(recida de su parte es ociosa, tomando en consideraci6n que no es elemento vinculante o que forme uarte de la legislaciOn mexicana en materia de competencia economica, y por tanto, no debe ser tomando en consideracwn en el antilisis de poder sustancial. realizado en el dictamen preliminar, y en este sentido, Ia prueba ofrecida tampoco guarda relacwn con los hechos materia del procedimiento.
( ... )" [Enfasis aiiadido] ·

Por su parte, el articulo 86 bis del CFPC establece que "El tribunal aplicara el derecho
extranjero tal como lo harfan los jueces o tribunates del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar la existencia y contenido del derecho extranjero. ( ... )" [Enfasis afiadido]

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Cabe destacar que para deternrinar el poder sustancial de un agente economico en un determinado mercado relevante, esta COMISI6N debe atender unica y estrictamente a lo dispuesto por el articulo 13 de Ia LFCE y sus correlativos del RLFCE. De tal suerte que, si Ia defmicion del mercado relevante conforrne al articulo 12 de Ia LFCE determino que Ia dimension geogrlifica es nacional, serfa incongruente y ocioso utilizar datos e informacion referentes a un mercado extranjero para defmir el poder sustancial de un agente econ6mico en un mercado que fulicamente comprende los estados de Ia Republica Mexicana.
En ese sentido, el derecho extranjero y el informe de Ia OCDE que TELCEL pretendfa ofrecer como prueba resultaba inaplicable, pues no tiene relaci6n alguna con el procedimiento DC-008-2007.

Es asi que resulta falso y, por lo tanto, infundado que Ia prueba ofrecida por TELCEL haya estado relacionada con Ia Litis, ya que EL RECURRENT£ no puede pretender que una simple mendon del organismo de Ia OCDE en un parrafo del DICTAMEN -que claramente hace referenda a diversa informacion obtenida por esta COM1SI6N- sea suficiente para relacionar Ia prueba que pretendfa ofrecer. En consecuencia, ningful perjuicio pudo haberle causado a TELCEL el desechamiento de Ia prueba referida en virtud que el acuerdo de desechamiento estuvo debidamente acreditado. Por otro lado, es inoperante el argumento que sefiala que Ia prueba referida debfa ser admitida toda vez que el procedimiento DC-008-2007 pretende evaluar condiciones de competencia en mercados donde la influencia de elementos extranjeros es imprescindible e ineludible, en virtud de que EL RECURRENT£ omite sefialar emil es Ia relevancia y que tan imprescindible es Ia presencia de supuestos elementos extranjeros que tampoco define. Finalmente, el argumento es tambien inoperante por no ser patente Ia trascendencia de Ia supuesta violaci6n procesal en el dictado de la RESOLUCI6N DEFIN1T1V A. En este sentido, EL RECURRENT£ no menciona de forma precisa Ia relaci6n que guarda dicha prueba con la materia y hechos analizados en Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A, se limita a sefialar de manera general que dicha prueba acreditarfa que no tiene poder sustancial sin aportar alglin otro elemento mas que su propio dicho. Adicionalmente, tampoco indica c6mo el sentido de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA se verfa modificado en su beneficio con Ia admisi6n de Ia prueba referida.
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111 .. 1.13.2 Acuerdo de doce de febrero de dos mil nueve.

Por acuerdo de doce de febrero de dos mil nueve se desecharon por ociosas las pruebas confesionales ofrecidas por TELCEL (apartados 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, II, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 29 y 21 del capitulo de su escrito). Que el desechamiento ilegal de dichas pruebas caus6 agravio a TELCEL pues ilegalmente se vulner6 su derecho de defensa y se Ie impidi6 probar sus afirmaciones, cuestiones que trascendieron a! fallo definitivo, no obstante que las pruebas ofrecidas cumplieron con los requisitos aplicables. Ademas, el desechamiento de esas pruebas ocasion6 que TELCEL se viera imposibilitada para acreditar que no tiene poder sustancial en el mercado que se trata, o que, cuando menos, Ia determinacion de Ia CFC no estaba ajustada a los alcances de Ia Ley.
TELCEL manifesto con precision y claridad que hechos se relacionaban con que

pruebas confesionales y, por lo tanto, debfan ser admitidas. En consecuencia, Ia resoluci6n impugnada debe ser revocada para que se reponga el procedimiento y se dicte otra en Ia que se admitan los medios de convicci6n sefialados. Los argumentos tendientes a acreditar que el desecharniento de las pruebas confesionales (identificadas con los numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de su escrito de manifestaciones58) es ilegal, resultan inoperantes por los motivos siguientes: En primer Iugar, el argumento es inoperante porno ser patente Ia trascendencia de la supuesta violaci6n procesal en el dictado de la RESOLUCI6N DEFINITIV A. En este sentido, EL RECURRENTE no menciona de forma precisa Ia relaci6n que guardan dichas pruebas con Ia materia y hechos analizados en Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A, se limita a sefialar de manera general que dichas pruebas acreditarfan que no tiene poder sustancial sin aportar alglin otro elemento mas que su propio dicho. Adicionalmente, tampoco indica c6mo el sentido de Ia I{ESOLUci6N DEFINITIV A se verfa modificado en su beneficio con Ia adrnisi6n de las pruebas referidas. Mediante acuerdo de veintiuno de enero de dos mil nueve, la COMISI6N previno a TELCEL a efecto de que "seiiale el hecho o hechos que se pretenden demostrar con las pruebas confesionales anteriores, senalando puntualmente el argumento relacionaJo en sus manifestaciones para lo anterior, as( como el establecido en el dictamen preliminar al respecto,

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Foja 16164 (tomo 21) del ell.pediente DC-008-2007.

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COMISION FEDERAL DE COMPETENCIA

Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

toda vez que en su escrito de manifestaciones mediante el cual ofrece las indicadas probanzas, linicamente relaciona lo anterior de forma general, con respecto a todas las afirmaciones de su escrito y del dictamen preliminar.- Se apercibe ala promovente que, en caso de no desahogar debidamente Ia prevencion de merito, esta Comisi6n desechard el medio de prueba ofrecido. ( ... )"

No obstante que TELcEL desahog6 en tiempo Ia prevenci6n seiialada, las pruebas confesionales ofrecidas por dicho agente econ6mico fueron desechadas con fnndamento en el articulo 55, fracci6n V, del RLFCE59 debido a que las pruebas no tenian relaci6n con los hechos materia del procedimiento o eran ociosas. EL RECURRENTE se limita a seiialar que los requisitos exigidos por las normas aplicables para el ofrecimiento de pruebas fueron debidamente cubiertos, por lo que debieron ser admitidas y no desechadas como, a su decir, err6neamente sucedi6. Tal argumento resulta inoperante toda vez que no expone o seiiala que requisitos eran aplicables, curues se cumplieron en su criteria y de que forma; ademas de que no seiiala por que resultan id6neas para probar los extremos que seiial6 en su escrito de manifestaciones al
DICTAMEN.
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"ARTICUW 55.-

Para efectos de lo dispuesto en el an(culo 33 bis de la.Ley, se estard a lo siguiente:

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V) Cuando los agentes economicos con interes manifiesten lo que a su derecho convenga y ofre:u:an elementos de convicci6n dentro del plaza previsto para ello, se debe acordar. dentro de los siguientes diez dfas, prorrogables por causas debidamenle justificadas. el desechamiento o admisi6n de pruebas y se debe fijar el Iugar, d(a y hora para su desahogo. El desahogo de las pruebas se realizard en un plaza de veinte d(as, prorrogables, contados a panir de su admisi6n. Se desechardn /g,s oroebas que no sean ofrecidas conforme a derecho. no tengan re/aci6n con los hechos materia del procedimiento o sean ociosg,s. y (... )" 60 Sirve de apoyo a lo anterior, los siguientes criterios emitidos por el PJF: "COMISION FEDERAL DE COMPETENCIA ECONOMICA. EL JUEZ DE DISTRITO NO ESTA OBUGADO A RECABAR ACTAS DE SESION, DICTAMENES, OPINIONES, INFORMES Y ESTUDIOS ELABORADOS POR SUS DIRECCIONES GENERALES DE ASUNTOS JURfDICOS Y ESTUDIOS ECONOMICOS, CUANDO CAREZCAN DE IDONEIDAD PARA ELFIN PROPUESTO. El arttculo 150 de Ia Ley de Amparo establece que en el amparo debe admitirse cua/quier media de proeba que este reconocido por Ia ley, a excepci6n de Ia confesional y de las que fueren contra Ia moral o el derecho. Sin embargo, el derecho del quejoSr! pam ofrecer pruebas. que deriva de tal precepto, no es irre81ri.cto sino que est4 condicionado por el principia de idgneidad de Ia prueba previsto pur el articulo 79 del Codigo Federal de Procedimkntos Civiles, de aplicaci6n supletoria a Ia citada ley, conforme a su amculo 2o., que con§iste en que Ia prueba ofreci.da tenga relacilm con los hechos controvertidos. principia a/ que debe sujetarse el Juez de Distrito al recabar los docu.mentos que estime pertinentes sea a petici6n de parte o de oficio. En congruencia con lo anterior, cu.ando se ofrecen como prueba documentos o copias de aetas de sesion de Ia Comisi6n Federal de Competencia Econ6mica, o dicldmenes, opiniones. informes y estudios elaborados por sus Direcciones Generales de Asuntos Jurfdicos y Estudios Econ6micos a que aluden los artfculos 15, 26, fracci6n III, 28, fracd6n IV, y 29, fracci6n II, del Reglamento interior de dicha Comisi6n. el juzgador no estd obliggdo a recaborlos si es patente uue no guardtzn relaci6n con los hechos controvertidos." No. Registro: 183,333. Novena Epoca. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de Ia Federaci6n y su Gaceta XVlll, Septiembre de 2003. Tesis: 2a.n. 76/2003. Pagina: 355.

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Asimismo, en e1 acuerdo de doce de febrero de dos mil nueve61 se explicaron debidamente los motivos por los cuales esta COMISION determin6 desechar las pruebas sefialadas, como se transcribe a continuaci6n:
"(... ) Con fo.ndamento en los aniculos 55, fracci6n V, segundo parrafo, del Reglamento de Ia Ley Federal de Competencia Economica (RLFCE), y 79, segundo pdrrafo, del C6digo Federal de Procedimientos Civiles aplicado de manera supletoria de conformidad con el aniculo 34 bis de Ia Ley Federal de Competencia Economica (LFCE), se desechan las pruebas confesionales ofrecidas por su representada con los numerates 2 a 21 de su escrito presentado el once de diciembre del aiio proximo pasado, en vinud de que las mismas no se encuentran relacionadas con hechos controvenidos en el dictamen preliminar, y en este sentido, son aciosas.- Lo anterior es as{, por las siguientes razones: i) Telcel ofrecio la prueba confesional de veinte empresas a las que sefiala son "pane" en el procedimiento, para ser desahogadas por conducto de sus representantes legales con facultades para absolver posiciones, relaciondndolas con "... todas y cada una de las afirmaciones que se contienen en este escrito y en el Dictamen Preliminar, panicularmente por cuanto a las tarifas "on net" y "off net". As{, la oferente sefialo en Ia prueba confesional ofrecida con el numero 2, a cargo de la empresa Baja Celular Mexicana S.A. de C. V., y a diferencia de las ofrecidas para las dermis empresas, que con la misma "... se acreditard, entre otras cosas. que dicha persona moral distingue en sus planes tarifarios por destino y que emplea las modalidades de prepago y postpago" (enfasis afiadido); por otro lado, y respecto de las demds confesionales a cargo de las diecinueve restantes empresas, indico que "... se acreditard, entre otras cosas. que dicha persona moral distingue entre sus tarifas "on net" y "off net" (enfasis afiadido).(. .. ) iii) la oferente manifesto(. . .) que las pruebas, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 20 y 21, se relacionaban con: "Todas y cada una de las afirmaciones y argumentos que se contienen en el escrito mediante el cual Telcel formul6 manifestaciones y ofrecio pruebas en relaci6n al Dictamen Preliminar de 28 de
"PRUEBAS, SU ADMJSJON NO SOW ESTA SUJETA A QUE NO SEA CONTRA LA MORAL Nl AL DERECHO, SINO A QUE SEA IDONEA PARA JUSTJFICAR ALGUN HECHO. El art{culo 776 de Ia l..ey Federal del Trabajo, sena/a que son admisibles todos los medios de prueba y, por ende, la prueba confesional es un medio probatorio susceptible de ser admitido porno ser ni contrario a Ia moral ni al derecho; sin embargo, ello no signlfica que en todos los casas deba ser admitida, supuesto que ha de atenderse a lo que con tal probanz;a pretenda acreditarse, a fin de que pueda o no procederse en los terminos previsros por el artfculo 779 de Ia ley /aboral, es decir, que el desechamiento de una prueba no siempre se da en relaci6n a la falta de requisitos legales ylo formo.les con que son ofrecidas, sino tambien a que, lo que con ella pretenda probarse sea o no el medio adecuado. " No. Registro: 223,130. Octava Epoca. Ins1ancia: TERCER 1RIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de La Federaci6n VII, Abril de 1991. Materia(s): Laboral. Tesis: 1.3o.T. J/29. Fagina: 115. 61 Fojasl6164al6167(tomo2l)delEXPEDIENTE. 56

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octubre de 2008, es decir con los argumentos y defensas de Telcel siguientes: Cierre del expediente DC-08-2007; suspension del procedimiento; Improcedencia de la Denuncia; Falta de Jurisdiccion y Competencia ad lwc; La falta de investigaci6n y analisis independiente e imparcial; La !alta de sustento fdctico y probatorio del Dictamen Preliminar respecto de Telcel; la imposibilidad jur(dica de que se emita una declaraci6n de dominancia en perjuicio de quien actll.a en cumplimiento de sus concesiones y obligaciones regulatorias; falta de fu.ndamentacion y motivaci6n del Dictamen Preliminar; la indebida definicion y clasificaci6n del supuesto mercado relevante y del poder sustancial, aspectos formales; y, seiialadamente, Ia indebida definiciOn del m.ercado relevante y poder sustgncial en terminos tecnicos y econ6micos (sic), --- Todo lo establecido en el propio Dictamen Preliminar ( ... ) Por otro [ado, y con relacion a las confesionales ofrecidas con los numeros 3, 17, 18 y 19, a cargo de las empresas Inversiones Nextel de Mexico, S.A. de C. V., Nil Telecom, S. de R.L. de C. V., Delta Comunicaciones Digitales, S.A. de C. V., y Servicios de Radiocomunicaci6n M6vil de Mexico, . S.A. de C. V., sefial6 en lo general el mismo argumento anterior, unicamente omitiendo Ia relaci6n con las manifestaciones relativas a Ia modalidad de prepago y postpago. De lo anterior se advierte que Telcel no explic6 por que relaciono las pruebas con(esionales ofrecidas, con todos los apartados que agreg6 con respecto al escrito por el cual ofrecio manifestaciones y pruebas, y del dictamen preliminar, ya que se limit6 a seiialar los apartados, capftulos, o temas en general que se "relacionan" con Ia prueba, sin que justifigue Ia relacwn di.recta o ne:xo causal entre Ia prueba y el argumento correseondi.ente.iv) Las pruebas confesionaies indicadas con los numerales anteriores, son ociosas. tomando en consideracion que lo que se pretende demostrar. de acuerdo con Ia oferente, es que "entre otras cosas", sin precisar cutiles seran las demas "cosas". que las diversas empresas concesionarias a que se refiere en sus escritos distinguen en sus planes tarifarios por destino (lo anterior linicamente para las empresas Inversiones Nextel de Mexico, S.A. de C. V., Nil Telecom, S. de R.L. de C. V., Delta Comunicaciones Digitales, S.A. de C. V., y Servicios de Radiocomunicacidn Movil de Mexico, S.A. de C. V.), o entre sus tarifas "on net" y "off net", y que emplean Ia modalidad de prepago y postpago (respecto de las demds empresas).En primer Iugar, Ia situacion de que las di.versas empresas concesionarias de redes publicas de telecomunicaciones que ofrecieron informacion dentro de Ia investi.~?acidn correspondiente, empleen las tiguras o modalidades de prepago y postpago al ofrecer sus servicios de telefonia movil. no es un hecho controverti.do, toda vez que en el numeral 55 del correspondiente dictamen preliminar, se establecio que " ... los concesionarios sue len ofrecer los servicios de voz y mensajes a traves de sus diversos productos o planes para dos grandes grupos de usuarios: pospago y prepago. (Wase Anexo 2). Dicho Anexo das, que forma parte integrante del dictamen preliminar (... ) advierte que todos los concesionarios a que se refiere

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el o(erente de Ia prueba, o(recen planes tarifarios a sus clientes en ambos rubros: prepago v postpago. Par tanto, Ia pretensiOn de TELCEL de demostrar que las empresas emplean Ia modalidad de prepago v postpago. no es un hecho controvertido, y por tanto. son ociosas las pruebas confesionales multicitatkls. ( ... ) Lo anterior, con Ia salvedad de las empresas Jnversiones Nextel de Mexico, S.A. de C. V., Nil Telecom, S. de R.L. de C. V., Delta Comunicaciones Digitales, S.A. de C. V., y Servicios de Radiocomunicaci6n M6vil de Mexico, S.A. de C. V., quienes de acuerdo a Ia informacion indicada en el Anexo 2, proporcionan linicamente servicios de postpago, y que Ia oferente de Ia prueba no indica en su escrito de desahogo que sea un hecho controvenido que pretenda demostrar con las pruebas de merito.En segundo Iugar, el hecho de que las diversas empresas dis/inguen entre sus planes tari(arios por destino, o entre sus tarifas "on net" y "offnef'. tampoco son hechos controvertidos, y en ese sentido, son ociosas las pruebas sefialadas con los numerales anteriormente referidos para tal ejecta. Lo anterior es as(, toda vez que se conformidad con el anteriormente citado Anexo 2, ( ... ) se advierte que las empresas concesionarias y operadoras del servicio de telefonia movil. establecen tari(as di(erenciodas en los servicios que prestan (prepago y postpago), de acuerdo a si Ia llamada es "on net" y/o "off net", y lo anterior.fue analizado en el dictamen preliminar en el numera/146 (... ) lo cual demuestra que Ia pretensiOn de Ia o(erente con las pruebas con(esionales de merito no son hechos controvertidos, y en ese sentido. son ociosas, par lo que es dable el desechamiento de las mismos.
( ... )

No obstante la transcripci6n anterior, esta autoridad se percata que este apartado de su escrito de recurso, TELCEL simplemente reitera textualmente o parafrasea los argumentos sefialados en el escrito de desahogo a la prevenci6n presentado ante la oficialia de partes de la CFC el seis de febrero de dos mil nueve, incurriendo precisamente en las omisiones por las cuates se desecharon las confesionales referidas en el acuerdo de doce de febrero de dos mil nueve. En consecuencia, sus argumentos son inoperantes oor reiterativos, al no controvertir de manera alguna la trascendencia del acuerdo de desechamiento de doce de febrero de dos mil nueve en la emisi6n de la RESOLUCION DEFINITIV A. Por lo anterior, TELCEL no puede argumentar que se le priv6 de algun derecho o se le dej6 en estado de indefensi6n, yen tal sentido, ha quedado debidamente acreditado que el desechamiento de sus pruebas fue legal.
111 .. 1.13.3 Acuerdo de diecinueve de febrero de dos mil nueve
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En alcance al escrito de once de diciembre de dos mil ocho, TELCEL mediante escrito de quince de diciembre de ese afio, ofreci6 pruebas adicionales (tres reconocimientos y ratificacion de firmas) y fueron desechadas por ociosas. El desechamiento fue ilegal y caus6 agravio a TELCEL pues se le vulner6 su derecho de defensa y se le impidi6 probar sus aftrmaciones, cuestiones que trascendieron al fallo definitivo. Ademas, TELCEL se vio imposibilitada para acreditar que no tiene poder sustancial en el mercado de que se trata o que, cuando menos, Ia determinacion que pretendia hacer Ia CFc no estaba ajustada a los alcances de Ia ley. En primer Iugar, el argumento es inoperante porno ser patente Ia trascendencia de Ia supuesta violaci6n procesal en el dictado de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A. En este sentido, EL RECURRENTE no menciona de forma precisa Ia relaci6n que guardan dichas pruebas con la materia y hechos analizados en Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA, se limita a sefialar de manera general que dichas pruebas acreditarfan que no tiene poder sustancia1 sin aportar algtin otro elemento mlis que su propio dicho. Adicionalmente, tampoco indica c6mo el senti do de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA se verfa modificado en su beneficio con Ia admisi6n de las pruebas referidas. Ademas, EL RECURRENTE se limita a hacer manifestaciones genericas sin que a1 efecto ofrezca un solo argumento que indique por que las pruebas ofrecidas fueron ilegalmente desechadas y debfan haber sido admitidas, limitandose a sefialar que su desechamiento fue injustificado e ilegal y, por tanto, que se vulneraron los derechos de defensa de TELCEL. Tambien alega que se vio imposibilitada para acreditar que no tiene poder sustancia1 o que Ia determinacion de Ia CFC no estaba ajustada a los alcances de Ia Ley; sin embargo, el objeto de Ia prueba ofrecida, tal y como se vera a continuaci6n, no consistfa en demostrar esos extremos, sino otros diversos y, en ese sentido, deviene igualmente en

inoperante.62
Contrario a lo expresado de manera general por EL RECURRENTE, en el acuerdo de diecinueve de febrero de dos mil nueve esta COMISI6N deterrnin6:

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"CONCEPTO DE VIOIACION INOPERANTE, POR VARIAR EL OBJETO DE lJNA PRlJEBA. Procede dec/arar inoperante el concepto de violaci6n, en el que se consigna inexactamente que determinada prueba fue ofrecida para evidenciar extrem.os especificos, cuando de autos se advierte que lo fue para demostrar diversos objetivos." Registro: 223769, Tesis Aislada del QUINTO TR!BUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUlTO, Octava Epoca. SJF, tomo: Vll, Enero de 199 t, pagina 185.

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"(... ) Por otro /ado, y con respecto al escrito entregado ante Ia presente autoridad por Ia empresa Telcel el quince de diciembre del aiio proximo pasado, se advierte que en el mismo ofreci6las siguientes pruebas: "1(31 - EL RECONOC1MIENTO Y LA RA11FJCACION DE FIRMA, a cargo del senor respecto de Ia firma que obra a/ calce del escrito de 22 de noviembre de 2007, presentado ante esta Comision a/ d{a siguiente, mediante el cual solicito el inicio de este procedimiento. Relaciono esta prueba con las manifestaciones que se co~tienen en las cuestiones de previo y especial pronunciamiento as( como en los numerales I, IJ, III (designada bajo el numero IV en el escrito de 11 de diciembre a pdgina 60), y denuis del escrito de 11 de diciembre de 2008 y con el cap(tulo de antecedentes del Dictamen Preliminar. Con esta prueba se acreditard Ia procedencia de los argumentos de de(ensa expuestos por mi mandante, particularmente que el expediente debe cerrarse, que el solicitante carece de legitimaci6n activa en Ia causa y que. en todo caso, el procedimiento carece de eficiente y de causa final. (enfasis aiiadido). - - - 2(32).- EL Y LA RA11FICACI6N DE FIRMA, a cargo del senor respecto de Ia firma que obra a/ calce del escrito presentado ante esta Comision mediante el cual solicit6 el inicio del procedimiento administrativo al que le correspondio el expediente DC-006-2007. Relaciono esta prueba con las manifestaciones que se contienen en las cuestiones de previo y especial pronunciamiento as( como en los numerales I, II, III (designada bajo el numero IV en el escrito de 11 de diciembre a pdgina 60), y ademas del escrito de 11 de diciembre de 2008 y con el cap(tulo de antecedentes del Dictamen Preliminar. Con esta prueba se acreditard Ia procedencia de los argumentos de defensa expuestos por mi mandante, particularmente que el expediente debe cerrarse. que el solicitante carece de legitimacion activa en Ia causa y que, en todo caso, el procedimiento carece de causa eficiente y de causa final. (enfasis anadido). 3(33).- EL Y IA RA11FICACI6N DE FIRMA, a cargo del senor respecto de La firma que obra al calce del escrito ante esta mediante el cual interpuso recurso de reconsideracion en contra del auto de 30 de noviembre de 2007 dictado en este expediente DC-08-2007, a/ que en terminos de lo que se menciona en el Dictamen Preliminar le correspondio el expediente numero RA-037-2007. - - - Relaciono esta prueba con las manifestaciones que se contienen en las cuestiones de previo y especial pronunciamiento as( como en los numerales 1, II, Ill (designada bajo el numero IV en el escrito de 11 de diciembre a pdgina 60 ), y demas del escrito de 11 de diciembre de 2008 y con el cap(tulo de antecedentes del Dictamen Preliminar. Con esta prueba se acreditard Ia procedencia de los argumentos de de(ensa expuestos por mi mandante, particularmente que el expediente debe cerrarse, que el solicitante carece de legitimacion activa en Ia causa y que, en todo caso. el procedimiento carece de causa eficiente y de causa final. (Enfasis aiiadido). ( ... )
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*Ista informacion e:s confidencial de conform.idad con lo e.stablecido en 1.a fraccion ll deJ articulo 31 bis de Ia L-ey Federal de Competencia Economica.

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Con jundamento en lo dispuesto por el articulo 55, fraccion V. ultimo parrafo del RLFCE conforme a1 articulo 34 bis de la LFCE, se desechan por ociosas, las prueba [sic] ofrecidas con los numeros numeros [sic] 1(31), 2(32) y 3(33), del escrito presentado el quince del mes y anv antes citados.- Lo anterior es as(, par las razones siguientes: Telcel indica, de manera general, que las pruebas en comento acreditaran "... Ia procedencia de los argumentos de defensa expuestos por mi mandante, particularmente que el expediente debe cerrarse, que el solicitante carece de legitimacion activa en Ia causa y que, en todo caso, el procedimiento carece de causa eficiente y de causa final." (Enfasis aiiadido). Respecto a las mismas, fueron relacionadas con diversas manifestaciones relativas a cuestiones de previa y especial pronunciamiento, particularmente las vertidas en su escrito a fojas 60, bajo el tftulo "De Ia improcedencia de la solicitud o denuncia que dio inicio al procedimiento", y en donde, esencialmente, manifiesta que el presente procedimiento es improcedente porque la solicitud que le dio inicio, no proviene de la autoridad reguladora en materia de telecomunicaciones, y que serta la unica legitimada para hacerlo.- De confonnidad con los alcances pretendidos por Ia oferente de las multicitadas pruebas de reconocimiento y ratificacion de firma, !!!?, es dable admitirlas. en virtud de que Ia naturaleza de estas. lo es demostrar que una firma estampodo. en diverso documento es autintica. Alwra bien, los alcances pretendidos por Ia o[erente con las pruebas indicodo.s. no van encaminados a demostrar Ia autenticidad de las firmas del solicitante Oliverio de Ia Garza Ugarte en diversos documentos. sino que se refieren a demostrar que el citado individuo solicitante, no tiene legitimacion activa para solicitar el lnicio del procedimiento en que se actua, en virtud de que considera que la unica legitimada para hacerlo es la autoridad reguladora en materia de telecomunicaciones, cuestion que no tiene vinculacion o nexo causal con la naturaleza de las pruebas en cuestion.- En tal virtud, dichas pruebas son ociosas. v en consecuencia. es legal desecharlas.- (... )"

Derivado de la transcripci6n realizada del acuerdo de diecinueve de febrero de dos mil nueve, se obseiva que el desechamiento de las pruebas aludidas fue fundado y motivado, ya que se consider6 que no existia de nexo causal alguno entre la naturaleza de las pruebas ofrecidas y los extremos que TELCEL pretendfa probar y, en consecuencia,. era ocioso admitirlas. 63
Sirve de apoyo a lo anterior los criterios emitidos por el PJF con el rubro "PRUEBAS, SU ADMISION NO SOW ESTA SUJETA A QUE NO SEA CONTRA LA MORAL NI AL DERECHO, SINO A QUE SEA IDONEA PARA JUSTIFICAR ALGUN HECHO." Registro: 223130, tesis de Jurisprudencia numero: 1.3o.T. J/29. Octava Epoca. Materia(s): Laboral. Instancia: 1ERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO. SJF, Torno : Vll, Abril de 1991, pagina: 115. y "TESTIMONIAL Y RATIFICACION DE UN DOCUMENTO EN MATERIA IABORAL SON PRUEBAS INDEPENDIENTES QUE DEBEN OFRECERSE Y DESAHOGARSE POR SEPARADO. La prueba testimonial tiene par objeto que una persona declare sobre heclws y circunstancias de terceros que sabe y le constan, por haber tenido conocimiento de ellos a /raves de sus sentidos y que son necesa.rios exponer ante la autoridad para que sean valora.dos al momenta de pronunciar ellaudo, mientras gue Ia ratificacwn de un documento consiste en. el reconocimien.to del contenido y firma de gu.ieMs lo suscriben:
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Las anteriores razones no fueron desvirtuadas por TELCEL ni tampoco combati6 Ia trascendencia que este acuerdo hubiera tenido en su favor en Ia emisi6n de Ia RESOLUCION DEFINITIV A, de haber probado sus pretensiones; de ahf Ia inoperancia de sus agravios. 111.. 1.13.4 Acuerdo de cinco de man:o de dos mil nueve. Las pruebas de inspecci6n ofrecidas por TELCEL fueron desechadas porque "no son id6neas para demostrar lo pretendido, yen este sentido. son ociosas". Que Ia decisi6n sobre Ia idoneidad de Ia prueba no es materia del auto que debe admitirla a tr3.mite o desecharla, sino de Ia valoraci6n que de ella se haga a! memento de resolver, pues no sera basta ese memento en que el juzgador pueda apreciar si Ia materia de la prueba es o no adecuada para probar los hechos con los que se le relacion6. Que es incongruente e ilegal que TELCEL debiera de haber ofrecido esas pruebas como documentales ni que debiera haber solicitado copia de las constancias en procedimientos en que no era parte. Los argumentos de TELCEL resultan infundadas toda vez que no controvierten de forma suficiente y eficaz las consideraciones determinadas por Ia CFC en el acuerdo de cinco de marzo de dos mil nueve, por medio del cual se desecharon dos pruebas de inspecci6n64 ofrecidas por TELCEL.
entonces, ambos medias de conviccion tienen naruraleza y objetos diversos, por lo que requieren ser ofrecidos y desahogados en forma separada. Por ello, no es posible que dentro del desahogo de Ia testimonial se l/eve a cabo Ia ratificaci6n de los signantes de un documemo." No. Registro: 185,301. !'lovena Epoca. Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO SEPTIMO CIRCUITO. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de Ia Federaci6n y su Gaceta XVI, Diciembre de 2002. Materia(s): Laboral. Tesis: XVII.3o.IO L Pagina: 829. 64 "( ... ) 23.- lA PRUEBA DE 1NSPECCT6N, a efecto de tomar copia fotostdtica de lo acruado en los expedientes DC-02-2007, DC-03-2007, DC-04-2007, DC-05-2007, DC-06·2007, DC-07-2007, CNT-118-2004, U-10(02)-2004. RA·37-2007 y DE-37-2006 tramitados ante Ia Cofeco, con objeto de que obre dicha constancia en el expediente en que se actlia. --· Con esta prueba se pretende que efectivamente obren en autos .y mi mandante tenga acceso a y conocimiento de las partes de tales expedientes que Ju.m sido invocados en el Dictamen PrelimiMr, en el auto de inicio del procedimiento, en el auto de 30 de noviembre de 2007 y en el resto de actuaciones procesales. - - - En preparaci6n de esta prueba, pido se senale d(a y hora para que se lleve a cabo Ia in.specci6n solicitada en las prop/as instalaciones de esta Comision. (... ) Con ella se acreditartin los extremos de Ia defensa de /alta de legitimaci6n activa. las violaciones procesales alegadas y, en fin, Ia inexistencia o inaplicabilidad de grnpo economico de interes a/guno del que fuera parte mi mandante para los efectos del Art(culo 3 de Ia LFCE. - • • 24.- lA PRUEBA DE INSPECC16N. a efecto de tomar copia fotostdtica de lo actuado en los expedientes DC-02-2007, DC-03-2007, DC04-2007, DC-05-2007, · DC-07·2007 y U-10(02)-2004, tramitados ante la Cofeco,. con objeto de que obre dicha constancia en el expediente en que se actlia. ... Con esta prueba se pretende que obre en autos el criteria sustentado porIa Cofeco para estimar que las empresas que integran grnpo de /nteres economico deben ser consideradas como

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En Ia parte relativa al ofrecimiento de estas pruebas en su escrito de manifestaciones a! DICTAMEN, TELCEL solicit6las pruebas de inspecci6n con el verdadero prop6sito de que esta autoridad tomara copias fotostaticas de las actuaciones contenidas en los expedientes ahf indicados y las agregara al expediente DC-008-2007 para que entonces EL RECURRENTE pudiera tener acceso a esa informacion y en todo caso, acreditar los extremos que pretendfa. Cabe destacar que el hecho de que esta autoridad cuente con facultades para invocar en el DICTAMEN y en Ia RESOLUCION DEFINITIVA informacion proveniente de otros expedientes tramitados ante Ia misma COMISI6N (previa certificacion e incorporaci6n fundada y motivada de dicha informacion), no significa que Ia totalidad de las actuaciones o los expedientes completos resulten relevantes o pertinentes para su integraci6n a! expediente. Como atinadamente se describi6 en el acuerdo de cinco de marzo de dos mil nueve, 65 Ia prueba de inspeccion se refiere a! ex amen o reconocimiento que un juez o una autoridad realiza de cosa litigiosa, o en su caso, de hechos que pueden ser apreciados a simple vista de aquella, en donde el funcionario designado describira con precision lo inspeccionado, sefialando todas aquellas caracterfsticas y circunstancias que puedan formar convicci6n en el juzgador. 66 En ese sentido, Ia finalidad de Ia prueba de inspecci6n, y contrario a lo pretendido por EL RECURRENTE, no es ni puede ser el obtener copias fotostaticas de expedientes o archivos de Ia autoridad para integrarlas a otro expediente, pues ello equivaldrfa a desvirtuar Ia naturaleza y finalidad de Ia prueba. Lo anterior, de conformidad con los artfculos 93, 129 a 142, 161 a 164 y 188 a 189 del CFPC, que claramente distinguen Ia prueba de
un mismo agente econ6mico. En preparaci6n de esta prueba, pido se sefiale dia y hora para que se //eve a cabo Ia inspecci6n so/icitada en las propias insta/aciones de esta Comisi6n. Re/aciono esta prueba con /o resuelta (sic) porIa Cofeco en ei sentido de que mi mandante es parte de un grupo de interes econ6mico, pues con ella se acreditara Ia opinion y los criterios sostenidos por esta Comisi6n en esos asuntos. (. .. ) " 65 Foja 16233 a 16253 (tomo 21) del expediente DC-008-2007. 66 Sirve de apoyo a 1o anterior el siguiente criterio emitido por e1 PJF: "INSPECCION, PRUEBA DE. La prueba de inspecci6n, por su naturaiez.a, requiere para su efectividad que e/ funcionario que Ia practique describa con precision los documentos u objetos inspeccionados, anotando todns aquellas caracteristicas y circunstancias que puedan formar convicci6n en e/ juzgador." No. Registro: 220,963. Octava Epoca. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federaci6n Vlll, Diciembre de 1991. Materia(s): Laboral. Tesis: 1.2o.T. J/15. Pagina: ll5.

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Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideraci6n Expediente No. RA-016-2010

inspecci6n judicial o reconocimiento de otras pruebas, entre ellas las documentales publicas o privadas y las fotograffas, escritos, notas taquigraficas y, en general, todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de Ia ciencia. Especfficamente, los medios, el objeto y el alcance que pretende TELCEL con Ia prueba de inspecci6n para "tomar copia fotostiitica" y "para que efectivamente obren en autos" las actuaciones derivadas de otros expedientes, contraviene lo sefialado en los artfculos 161, 163 y 164 del CFPC que a continuaci6n se citan:
"Art(culo 161. La inspecci6n judicial puede practicarse, a petici6n de parte o por disposici6n del tribunal, con Ia oportuna citaci6n, cuando pueda servir para aclarar o fijar hechos relativos a la contienda que no requieran conocimientos tecnicos especiales.
(. .. )

Articulo 163. De Ia diligencia se levantara acta circunstanciada, que firmarcin los que a ella concurran. Articulo 164. A juicio del tribunal o a petici6n de parte, se levantarcin pianos o se tomarcinfotografias dellugar u objetos inspeccionados."

Asf, de las disposiciones anteriormente citadas se desprende que Ia prueba de inspecci6n judicial sirve para aclarar o fijar hechos, para lo cual era indispensable especificar que hechos se pretendfa en su caso aclarar o fijar. Asimismo, Ia prueba de inspecci6n no alude a medios como las copias fotostiiticas, sino al levantamiento de aetas circunstanciadas, pianos o fotograffas. Tal y como se estableci6 en el acuerdo referido, el desechamiento de las pruebas de inspecci6n fue procedente y TELCEL debfa ofrecer las pruebas seiialadas como documentales con fundamento en el articulo 46, fracci6n I, del RLFCE, que establece:
ARricuw 46.- Las pruebas deben ofrecerse con el escrito a que se refiere la fracci6n II del art(culo 33 de Ia Ley, con Ia expresi6n clara del hecho o hechos que se tratan de demostrar. Carrera a cargo del o(erente realizar los actos necesarios tendientes al oportuno desahogo de las pruebas. para ello la Comisi6n proveera lo conducente. AI ofrecerse las pruebas debe acompanarse, segun el caso, lo siguiente:
I. Las documentales que se ofrezc{;m o en su caso, presentar Ia informacion su(iciente que permita identificar si los documentos obran ante autoridad judicial o
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administrativa y comprobar, cuando sea procedente, que realiz6 la solicitud correspondiente para que le fuera proporcionada dicha documentaci6n;

En consecuencia, Ia fraccion transcrita establece que, solo de ser procedente, el oferente debera comprobar que realiz6 Ia solicitud para que le fuera proporcionada Ia informacion que ofrece como prueba ante Ia autoridad correspondiente; si TELCEL argumenta que no podfa atender Ia parte final de Ia fraccion I, del articulo 46 referido, por no ser parte de los procedimientos, no resulta claro como pretende probar hechos que alega desconoce. De lo anterior se desprende que el acuerdo de cinco de rnarzo de dos mil nueve se emitio fundada y motivadamente para dar Iugar a! desechamiento de las pruebas referidas, por lo que esta CFC no cometio violacion procesal alguna con su emisi6n. 67

III.. 1.14 Acuerdos de veintiocho de abril y dieciocho de mayo de dos mil nueve (negativa de cierre del expediente).
Que el SOLICITANTE present6 Ia solicitud de desistimiento de Ia solicitud de inicio de procedimiento asf como de dejar de ser considerado parte en el procedimiento y en consecuencia, Ia COMISI6N debfa decretar el cierre del expediente. Con Ia solicitud de desistimiento, el procedimiento carece de plano de causa eficiente y de raz6n de ser, mientras la RESOLUCION DEFINITIV A carece de absoluta falta de sustento.

"PRUEBAS EN EL JUICIO DE AMPARO. LA FALTA DE IDONEIDAD Y PERTINENCIA IMPUCA QUE EL JUEZ DE DISTRITO NO ESTE OBUGADO A RECABARLAS. Los art(culos 150 y 152 de Ia Ley de Amparo, as( como el 79 del C6digo Federal de Procedimientos Civiles, de aplicaci6n supletoria a los juicios de garant{as, disponen que en el juicio de amparo son admisibles toda clase de pruebas, con excepci6n de Ia de posiciones y de las que atenten contra Ia moral y el derecho y que. a ~fecto de que las partes puedan rendirlas, las autoridades estan obligadas a expedir con toda oportunidad las que tengan en su poder y sino cumplen con esa obligaci6n, a petici6n del interesado, el Juez de Distrito les exigira tales medias de prueba con el linico requisito de que, previa a esa petici6n, se hubieran solicitado directamente a los funcionarios. Sin embargo, el contenido de dichos dispositivos no debe interpretarse en el sentido de que el juzgador esta obligado, en todos los casas, a recabar las pruebas ofrecidas par las partes, sino que, para su admisi6n, de ben cumplir con los principios de pertinencia e idone idad. Ahara bien, el primero de tales principios impone como limitaci6n al juzgador, tanto al calificar Ia admisi6n o desechamiento de las pruebas ofrecidas par las partes como las que traiga oficiosamente, que tengan relaci6n inmediata con los hechos controvertidos, con Ia finalidad de evitar, par economfa procesal, diligencias innecesarias y carentes de objeto, y el ~. segundo, regido, a su vez. par los principios de expeditez en Ia administraci6n de justicia y de economfa procesal, \ consiste en que Ia prueba sea el media apropiado y adecuado para probar el hecho que se pretende demostrar, de modo que intentar recabar una prueba que no cumpla con esas exigencias provocar{a una mayor dilaci6n en el , ~ tramite del proceso en perjuicio de los justiciables y de Ia pronta y expedita impartici6n de justicia. " No. Registro: \ ' 175823. Tesis Aislada: l.lo.A.l4 K. Novena Epoca. Materia(s): Comlln. lostancia: PRIMER TRffiUNAL COLEGIADO EN
MATERIA ADMINISTRATIV A DEL PRIMER CIRCUITO. SJF, Torno: XXIII. Febrero de 2006, pagina: 1888.

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Pleno Radiom6vil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

Que con el desistimiento del denunciante [sic], han quedado demostrados los extremos de las defensas hechas valer por TELCEL al hacer manifestaciones en relaci6n con el dictamen preliminar. Que en un procedimiento administrativo iniciado y seguido a petici6n de parte afectada, el denunciante [sic] actu6 bajo el cariicter de parte afectada porIa presunta situaci6n de dorninancia que imput6 a TELCEL y con tal cariicter acudi6 a Ia CFC y present6 una denuncia. Que no hay afectaci6n alguna a Ia esfera de Ia denunciante [sic] ni de cualquier otro agente econ6mico que pudiera justificar Ia continuaci6n del procedirniento seguido ante Ia COMISION porque carece de causa eficiente y adolece de falta de parte afectada, menos aun existe justificaci6n para que el procedimiento fuera resuelto en contra del denunciado [sic]. Que Ia COMISION argument6 que el procedirniento no es susceptible de concluir anticipadamente y basa su determinaci6n en el articulo 34 del RLFCE. Que dicho precepto no impide que las autoridades nieguen el cierre del expediente ante un desistimiento del denunciante [sic]. Que lo linico que dicho precepto establece es que Ia investigaci6n debe continuar. Que en plena ejercicio del derecho dispositivo (del interesado en Ia tramitaci6n de un expediente) el denunciante [sic] impugn6 Ia determinacion de desechamiento de Ia solicitud de inicio presentada el veintitres de noviembre de dos mil siete. Dicho media de impugnaci6n se trarnit6 bajo el expediente RA-037-2007, cuya resoluci6n (ilegal) revoc6 el auto de treinta de noviembre de dos mil siete. Que es evidente que se qued6 sin materia el procedirniento, quien se desisti6 de su denuncia [sic] y por ella es obvio que no existe raz6n alguna para que el triirnite hubiere continuado. Los argumentos de TELCEL son infundados por una parte e inoperantes por otra, como se explica a continuaci6n. Es infundado que EL RECURRENTE pretenda que el desistimiento del SOLICITANTE, acordado mediante auto de veintiocho de abril de dos mil ocho, 68 sea suficiente para decretar el cierre del expediente DC-008-2007, basado linicamente en el argumento que se trata de una denuncia, ya que el procedimiento tramitado en el expediente DC-0082007 conforme al 33 bis de Ia LFCE es de caracter publico e interes social, lo que implica
Mediante dicho acuerdo unicamente se le tuvo a! derechos procesales a que hubiere Iugar.
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por desistido del procedimiento y por perdidos los

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Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

que Ia verificaci6n o investigaci6n de un mercado para identificar si existen condiciones de poder sustancial en el mismo es del interes de Ia sociedad, en tanto que se trata de un mecanismo para que Ia CFC garantice Ia existencia de condiciones que permitan Ia competencia y libre concurrencia en los mercados, en beneficio ultimo de los consumidores. No obstante lo anterior, Ia aclaraci6n respecto a Ia naturaleza del procedimiento DC-0082007 fue debidamente abordada en el numeral "VI.l.ll. Improcedencia de Ia denuncia (falta de legitimacion activa)'.69 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA como sigue:

El inicio del procedimiento no puede suponer una denuncill como lo hace valer TELCEL, toda vez que, suponiendo sin conceder que Ia solicitud de inicio del procedimiento para deterrninar Ia existencia de poder sustancial en el mercado relevante pudiera ser considerada asi, ello no implicarfa que, per se, un agente econ6mico en particular lo detente, ya·gue Ia resolucion deriva del procedimiento de htvestigacion que al efecto se inicie, de los elementos que dentro del mismo se alleguen al expediente por los agentes economicos que al efecto coadyuven en Ia misma y de los elementos gue en uso de las facultades de investigacion Ia COMISI6N obtenga, ademas de los que, emitido el DICTAMEN correspondiente, presenten los agentes econ6micos que demuestren su interes en el asunto, y de lo cual debenin acompafiar los elementos de convicci6n que consideren convenientes. [Enfasis afiadido]

En este sentido, el argumento por medio del cual EL RECURRENTE pretende darle el tratarniento de una denuncia e incluso mencionar que se emiti6 un oficio de probable responsabilidad en contra de TELCEL en el procedimiento DC-008-2007 es infundado. Por otra parte, TELCEL expresa que esta autoridad bas6 su negativa a Ia solicitud de cierre del procedimiento Unicamente en el articulo 34 del RLFCE, lo cual es falso. AI respecto, en el acuerdo impugnado claramente se establece que "( ... ) confundanumto en los artfculos
33 bis, de la Ley Federal de Competencia Economica (LFCE), as( como los correlativos 34 y 60, del Reglamento de Ia citada Ley, dfgasele a los promoventes que, ( ... ) el presente procedimiento tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, y en este sentido, es de interes publico, y por tanto, no puede suspenderse ni inte"umpirse, y debe ser concluido con Ia resolucion co"espondiente, aun cuando exista desistimiento del solicitante. (... )"70
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A mayor abundamiento, el articulo 60 del RLFCE establece:
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Pl!ginas 62 a 66 de Ia RESOLUCION DEFlNlTlV A. Foja 16337 (tomo 21) del EXPEDIENTE.

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Pleno Radiom6vil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideraci6n Expediente No. RA-016-2010

"La Comiswn cuitltua que los procedimientos 1W se suspendan ni se interrumpan. aun cuandD exista desistimiento. para lo cual proveera lo necesario para que concluvan con Ia respectiva resolucion. Asimismo, dictara todas las medidas necesarias para encauz.ar legalmente el procedimiento. De ojicio o a peticion de parte podra regulariz.ar el procedimiento. "

Derivado de Io anterior, tal y como se sefial6 en Ia RBSOLUCI6N DEFINITIV A/ el presente procedimiento tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia y, en ese sentido, una vez que legftimamente ha procedido el inicio de un procedimiento de esta naturaleza (sea por solicitud de una autoridad respectiva, de parte afectada ode 72 oficio ), no puede cerrarse o suspenderse porIa exclusiva voluntad de un particular, y esta autoridad esta obligada a concluirlo con Ia resoluci6n correspondiente aUn. cuando exista desistimiento del solicitante. En consecuencia, el acuerdo de dieciocho de mayo de dos mil nueve73 que neg6 a TELCEL Ia solicitud de decretar el cierre del procedimiento por el desistimiento del SOLICITANTE es legal y se encuentra debidamente fundado y motivado.

1

IIL1.15 Acuerdo de nueve de noviembre de dos mil nueve (negativa de resoluci6n de cuestiones de previo y especial pronunciamiento).
Por escrito de tres de noviembre. de dos mil nueve TELCEL ocurri6 a Ia COMISI6N a que se resolvieran oportuna y cabalmente las cuestiones de previo y especial pronunciamiento realizadas en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN. Que ante Ia falta de resoluci6n de esas cuestiones, TELCEL solicit6 se resolvieran y Ia COMISI6N determin6 que "no ha lugar a acordar la solicitud relativa a que esta
Comisi6n se pronuncie respecto a las cuestiones antes mencionadas, precisadas en el escrito de manifestaciones al dictamen preliminar presemado por Telcel dentro del presente procedimiento."

Que dicho acuerdo vulnera los derechos procesales y de defensa de TELCEL, pues dichas cuestiones debfan ser previamente resueltas para poder emitir Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A que se combate.

11
12

Paginas 153 y !54 de Ia RESOLUC!ON 0EFlNlTlVA. Conforme aJ proemio del articulo 33 bis de Ia LFCE que establece: "Cuando las disposiciones legales o

reglomentarias prevengan expresamente que deba resolverse sobre cuestiones de competencia efectiva. existencia de poder Sl.l3tancial en el mercado relevante u otros Mrminos andlogos, lq ComisWn emitird de oficib, a solicitud de la autoridad respectiva o a petici6n de pgrte tz(ectada la resoluci6n que correspomla.. (... )" [Eruasis aiiadido] 73 Foja 16337 (tbmo 21) del EXPEDIENTE.

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Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C. V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

Los argumentos de TELCEL son infundados. Si bien es cierto que por acuerdo de nueve de noviembre de dos mil nueve esta COMISI6N determin6 que no habfa Iugar a acordar de conformidad su promoci6n y resolver sobre las cuestiones de previo y especial pronunciamiento que alegaba TELCEL en ese momento del procedimiento, ello no conlleva a que dichas cuestiones no hubieran sido debidamente abordadas en Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A. En el mismo orden de ideas, el procedimiento seguido conforme a! artfculo 33 bis de Ia 74 LFCE no contiene una etapa previa a Ia emisi6n de Ia resoluci6n para pronunciarse sobre las cuestiones de previo y especial pronunciamiento mas que aquella que da Iugar a Ia emisi6n del DICTAMEN. No obstante, las cuestiones de previo y especial pronunciamiento planteadas por TELCEL fueron las primeras cuestiones incluidas en su escrito de manifestaciones a! DICTAMEN de once de diciembre de dos mil ocho, raz6n por Ia cual se analizaron y resol vier on en Ia misma RESOLUCI6N DEFINillVA, tambien en primer orden. 75 lndependientemente del orden o prelaci6n en el estudio de las manifestaciones de TELCEL, Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA, a! analizarlos y valorarlos, detennin6 que los mismos eran incorrectos o err6neos, por lo que esta autoridad procedi6 con el analisis del resto del escrito de manifestaciones a! DICTAMEN presentado por TELCEL. Portal motivo, no puede haber agravio alguno en contra de TELCEL si, previo a resolver los asuntos de fondo se analizaron las cuestiones que como previo y especial pronunciamiento esgrimi6 TELCEL en su escrito de manifestaciones a! DICTAMEN,lo que indudablemente, de haber sido consideradas fundadas habrfan impedido que esta autoridad se pronunciara sobre las demas cuestiones relativas a Ia determinacion de poder sustancial de TELCEL en el mercado relevante sefialado en el DICTAMEN; consecuentemente, en ningun momento se le dej6 en estado de indefensi6n.

"ARTICUW 33 bis.- Cuando las disposiciones legales o reglamentarias prevengan expresamente que deba resolverse sobre cuestiones de competencia efectiva, existencia de poder sustancial en e/ mercado re/evante u otros terminos andlogos, Ia Comisi6n emitird de oficio, a solicitud de Ia autoridad respectiva o a petici6n de parte afectada Ia resoluci6n que corresponda. En e/ caso del articulo 7 de esta Ley, Ia Comisi6n solo podrd emitir resolucion a petici6n del Ejecutivo Federal. En todos los casos, se estard a/ siguiente procedimiento:
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VII. Una vez integrado el expediente en un p/azo no mayor a treinta dias. el P/eno de Ia Comisi6n emitird Ia reso/ucion que corresponda, misma que se deberd notificar a Ia autoridad competente y pub/icard en los medios de difusi6n de Ia Comisi6n y los datos relevantes en el Diario Oficial de Ia Federaci6n.( ... )" Veanse las paginas 13 a 23 de Ia REsOLUCI6N DEFINITIV A.

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No obstante lo anterior, TELCEL no sefiala de que manera se impidi6 la resoluci6n oportuna de las cuestiones de previo y especial pronunciamiento, si, como ha quedado debidamente acreditado, no hay una etapa previa a la emisi6n de la resoluci6n en el procedimiento previsto en el articulo 33 bis de la LFCE para resolverlas y, sin embargo, dichas cuestiones se abordaron antes de iniciar el ana.Iisis de las manifestaciones al Dictamen realizadas por TELCEL. Ademas, TELCEL no incluye ningU.n argumento, razonamiento o elemento de convicci6n preciso respecto a la forma en que lo determinado en el acuerdo referido trascendi6 a su esfera juridica, le caus6 un perjuicio especffi~o o lo priv6 de una "debida defensa" por haber sido analizadas y resueltas antes que ningiln otro argumento en la REsOLUCION DEFINITIVA.
li/.. 1.16 Indebida valoraci6n de las pruebas.

La COMISION valor6 indebidamente las pruebas aportadas por TELCEL en el expediente DC-008-2007, toda vez que omite un ana.Iisis y valoraci6n debida de aquellos medios de convicci6n que fortalecen la postura de TELCEL. Que el mero orden en que esta COMISION emiti6 RESOLUCION DEFINITIVA demuestra su ilegalidad, toda vez que Ia COM IS ION refut6 argumentos de defensa de TELCEL antes de analizar y valorar las pruebas ofrecidas por dicho agente econ6mico. El argumento es inoperante por manifestaciones eenencas, en virtud que EL RECURRENTE no seiiala que medios de convicci6n fortalecen su postura ni cual es esta ultima, ni en que manera debieron haber sido valoradas las pruebas que no especifica o c6mo es que el orden de ana.lisis utilizado por esta COMISION le afecta. En consecuencia, no es posible entrar al estudio de su pretensi6n por no combatir la argumentaci6n de la RESOLUCION DEHNITIV A. Asimismo, EL RECURRENTE pierde de vista que el Pleno de la COMISION toma en cuenta todos y cada uno de los elementos que obran en el expediente para llegar a una conclusi6n, no obstante el orden del analisis, cuesti6n que no puede causar agravio alguno. 76
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Sirve por analogfa e1 siguiente criterio emitido por el PJF:

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"AGRA VJOS. EXAMEN DEWS. Es o/:rvw que ninrruM lesWn a lgs dfrechgs de lgs gue;osos pueda aeuSDrse por klsola dreunsfllnda de que lgs agmvws se haran estudiado en su conjuiiiO, esto es, englobdndo/os todos el/os, para su ami/isis. en diversos grupos: ha de admitirse que lg que interesa no es precisamente la forma cgmo lgs agravws sean examinodos, en su conjunto, separando rodos los expuestos en distintos grupos o bien uno por uno y el propw orden de su exposici6n o en orden diverso, etc.; lg que imp@ es el dato Sltbstandal M que se estudien tados. de que

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Pie no Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

111..1.16.1 Prueba instrumental consistente en copia cet1ificnda de lo actuado en los expedientes 33158/04-17-09-6. 10883/08-17-09-1 y 8479/08-17-05-9 (numernl22 del escrito de manifestaciones y ofrecimiento de pruebas). Que dichos juicios se refieren a Ia validez, eficacia y conveniencia de los temas relacionados con las modalidades de prepago y de pospago, y con el registro y argumentaci6n de planes tarifarios que incluyen tarifas por llamadas ON-NET y OFFNET, cuya resoluci6n es necesaria para que pueda emitirse alguna en el presente expediente, pues el resultado tendni un irnpacto en el procedimiento. Que Ia COMISI6N debfa decretar Ia suspension del procedimiento hasta en tanto se resolvieran Los expedientes indicados como cuesti6n de previo y especial pronunciamiento y Ia COMISI6N se limit6 a establecer que Ia materia de los mismos es distinta a1 objeto del procedirniento DC-008-2007, bajo el argumento de que Ia materia de este es el "poder sustancial en el mercado relevante". Que ello es absurdo porque la determinacion de poder sustancial en un mercado relevante no es propiamente la materia del procedimiento sino su objetivo o finalidad. Que conforme a! articulo 366 del CFPC, era evidente que lo que se resolviera en los procedimientos respecto de las llamadas ON-NET y OFF-NET y los planes tarifarios respectivos bien puede tener un impacto en Ia materia de este procedimiento. Los argumentos que aquf pretende presentar EL RECURRENTE son inoperantes por reiterativos, toda vez que esta se trata de reiteraciones tex.tuales de TELCEL en las que parafrasea su escrito de manifestaciones al DICTAMEN77 presentadas ante Ia COMISI6N el once de diciembre de dos mil ocho, mismos que ya fueron debidamente abordados en Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA, precisamente en los apartados "ffi.1. Cuestiones de Previo y Especial pronunciamiento" y "VIII. Pruebas Documentales"78 y EL RECURRENTE no proporciona argumento alguno que controvierta las detemrinaciones de esta COMISI6N al respecto.

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Asimismo, las pruebas sefialadas en este apartado fueron valoradas en cuanto a su contenido y alcance/9 sin que TELCEL determine emu es el absurdo que sefiala o cmii serfa el verdadero impacto a que se refiere o cmiles son los elementos derivados de sus instrumentales que influyen en Ia procedencia y fondo del asunto; motivo por el cual no es posible entrar al estudio de su pretensi6n por no combatir Ia argumentaci6n de Ia
RESOLUCION DEFINITIV A.

Aunado a lo anterior, en la RESOLUCION DEFINITIV A se determin6 que no es posible dar el alcance que TELCEL pretende a las pruebas que ofreci6, ya que aun cuando se pretendiera que se valoraran las pruebas en relaci6n al fondo de lo resuelto en dichos juicios, las mismas no tendrfan los efectos de modificar el fondo del presente asunto, pues independientemente de que COFETEL pudiera anular la diferenciaci6n entre tarifas on-net y off-net (situaci6n de fondo de los juicios sefialados),la existencia de condiciones de poder sustancial determinadas en Ia RESOLUCION DEFINITIV A no cambiarfan, toda vez que las tarifas referidas son tinicamente uno de los elementos que esta COMISION debe analizar conforme al articulo l3 de Ia LFCE. 80
111.. 1.16.2 Pruebas instrumentales consistentes en las notas periodfsticas ofrecidas bajo el numeral 28 del escrito de manifestaciones y ofrecimiento de pruebas.
Que de las impresiones de notas periodfsticas que obran como anexos cinco y seis del escrito de once de diciembre de dos mil ocho se desprende que los altos ejecutivos de Telef6nica M6viles a nivel mundial se han pronunciado en el extranjero en contra del exceso de regulaci6n en Ia industria. Que dicha prueba se relacion6 con los argumentos vertidos en su escrito y se acreditaron los extremos aludidos en el numeral XV del mismo denominado "Bien Comlin, Efectos Procompetitivos". Que Ia COMISI6N determin6 que las notas periodfsticas carecen de valor probatorio pleno por meras formalidades, les otorg6 un valor indiciario que nose reflej6 en Ia resoluci6n y, por ello, Ia CFC actu6 en contra de los derechos procesales y de defensa de TELCEL.
Pagina 143 de Ia RESOLUCION DEFlNITIVA: "(... ) el alcance probatorio que pretende darle a laprueba en comento, no se surte en Ia especie.(. .. ) [toda vez que] el procedimiento al que se rejiere el presente expediente se refiere a un asunto. cuesti6n o mo.teria distinta a Ia que se determinant, en su caso, dentro de los procedimientos seiialados. Par tal raz:6n, Ia resoluci6n relativa al presente procedimiento. versarti unica v exclusivamente remeclo de Ia existencia o no de poder mstaneiol en un mercado relevante, I!Or oarte de un agente econ6mico, sitlll.lcion que. de facto y de iure, no puede ni podrd ser jamds el alcance de las resoluciones que Ia aUloridad jurisdiccional y Ia facultada en mo.teria de te/ecomunicaciones, p/asmarti en sus determinaciones, tomando en consideracMn que Ia presente ComisMn es Ia Unica (aculttuJa para resolver en mllleria de poder sustancial en un mercg4o rellrpante. En consecuencia, Ia emisWn de Ia resoluciOn dentro del presente procedimiento, no eusde ni debe estar Sldeta a Ia resolucMn de los procedimientos que seiial9 Ia manifestante. (... )" ilO Pagina 143 de la RESOLUCION DEFINITIV A. 72
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El argumento en estudio es iufuudado. Contrario a lo sefialado por EL RECURRENTE, el valor otorgado a las copias simples de las notas periodfsticas que ofreci6 como prueba si se reflej6 en la REsowci6N DEFINITIVA, tal y como se establece en su numeral 142, el cual se transcribe en su parte conducente:
"(. .. ) 142. lmpresiones de notas periodisticas relativas ala empresa Telefonica Moviles (prueba 28).
( ... )

Esta probanza no cumpli6 con los requisitos de los arttculos 210-A y 217 del Codigo Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), a efecto de acreditar que Ia informacion en ella contenida se ha mantenido integra e inalterada a partir del momento en que se genera por primera vez en su forma definitiva, asi como la certificacion correspondiente. No obstante, esta autoridad le otorga el valor probatorio que al efecto establecen los art(culos 79, 93, fraccion VII, 188, 197, 207 v 217 del CFPC, de aplicacion supletoria a la LFCE y su Reglamento conforme a lo establecido por el articulo 34 bis de la citada LFCE. Como se dijo anteriormente, dicha prueba fue ofrecida en copia simple, y por lo tanto unicamente tiene un valor indiciario respecto de los hechos que con ella se pretenden probar, (. .. ) Finalmente, dichas copias M.nicamente demuestran, en todo caso, que tales artfculos (redactados por autores cwyos nombres no se citan completos o ni siquiera se mencionan) fueron publicados en medias de comunicaci6n electronicos o impresos que no se identifican con claridad. No son suficientes para demostrar lo que pretende respecto al supuesto pronunciamiento de la empresa Telef6nica en otros paises respecto a la regulacion en el sector. Tampoco son suficientes para demostrar la supuesta "falta de congruencia, de estudio, andlisis y definicion de las rgzones que hagan necesaria una regulaci6n adicional", asf como la afirmacion de TELCEL de acuerdo con Ia cual en este procedimiento "nose destaca algun beneficia de interes general concreto que se buscaria obtener al declarar el supuesto poder sustancial en busca de una regulaci6n."

n

Derivado de lo anterior, EL RECURRENTE no puede argumentar que se viol6 derecho alguno, puesto que como qued6 debidarnente acreditado en la RESOLUCI6N DEFINITIV A, el valor probatorio de las copias fotostaticas sin certificar, queda al prudente arbitrio de la autoridad como indicio,8 sin embargo, se determin6 que no eran suficientes para
81

Sirve de apoyo a lo anterior los siguientes criterios emitidos por el PJF:

COP/AS FOTOSTATICAS SIN CERTIFICAR. SU VALOR PROBATORIO QUEDA AL PRUDENTE 4RBITRIO JUDICIAL COMO INDICIO. La jurisprudencia publicada en el Semanarlo Judicial de Ia Federacion 1917-1988,

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demostrar los extremos que pretendia y, portal motivo, no beneficiaron los intereses de

TELcEL.
TELCEL no aporta argumento alguno para acreditar que dichas pmebas fueron valoradas incorrectamente o para demostrar que sf eran suficientes o para atacar, en todo caso, las

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Segunda Parte, Volumen II, pdgina 916, numero 533, con el rubro: "COP/AS FOTOSTAT/CAS. SU VALOR PROBATOR/0. ", establece que conforme a lo previsto por el artfculo 217 del C6digo Federal de Procedimientos Civiles, el valor de las fotograffo.s de documentos o de cualesquiera otras aportadas por los descubrimientos de la ciencia, cuando carecen de certifu:acion, queda al prudente arbitrio judicial como indicia. La correcta interpretacion y el alcance que debe darse a este criteria jurisprudencial no es el de que las copias fotostdticas sin certificar carecen de valor probatorio, sino que debe considerarse que dichas copias constituyen un medio de prueba reconocido por Ia ley cuyo valcr queda a/ prudente arbitrio del juzgador como indicio. Por tanto, no resulta apegado a derecho negar todo valor probatorio a las fotostdticas de referenda por el solo hecho de carecer de certificacion, sino que, considerdndolas como indicia, debe atenderse a los hechos que con elias se pretende probar y a los demds elementos probatorios que obren en autos, a fin de establecer como resultado de una valuaci6n integral y relacionada de tadas las pruebas, el verdadero alcance probatorio que debe otorgdrseles." No. Registro: 192,109. Novena Epoca. lnstancia: Segunda Sala. Jurisprudencia. Fu.cnte: Semanario Judicial de Ia Federaci6n y su Gace!a XI, Abril de 2000. Materia(s): ComUn. Tesis: 2aJJ. 3212000. Pagina: 127. "COP!AS FOTOSTATICAS. HACEN PRUEBA PLENA CONTRA SU OFERENTE. No es vdlido negar el cardcter de prueba a las copias fotostdticas simples de documentos, puesto que no debe pasar inadvertido que conforme a diversas legislaciones, tales instrumentos admiten ser considerados como medios de conviccion. Asi el Codigo Federal de Procedimientos Civiles previene, en su art(culo 93. que: "La ley reconoce como medios de prueba: ... V/1. Las fotografias, escritos y notas taquigrtificas y, en general, todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de Ia ciencia ... '' El artfculo 278 del Codigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece a su vez que para conocer Ia verdad sobre los puntos controvertidos, el juzgador puede valerse, entre otros elementos probatorios, "... de cualquier cosa... • Dentro de estas disposiciones es admisible considerar comprendidas a las copia., fotostdticas simples de documentos, cuya fuerza probator/a mayor o menor, dependerd del caso concreto y de las circunstancias especiales en que apareuan aportadas al juicio. De este modo, Ia cop/a fotostdtica simple de un documento hace prueba plena en contra de su oferente, porque cabe considerar que Ia aportaci6n de tal probanza a/ juicio /leva implfcita Ia afirmaci6n de que esa cop/a coincide plenamente con su original. Esto es as{ porque las partes aportan pruebas con el objeto de que el juzgador verif~que las afirmaciones producidas por aquel/as en los escritos que fijan Ia litis; por tanto, si se aporta determinado media de conviccion, es porque el oferente to considera adecuado para servir de instrumento de verificacion a sus afirmaciones. No es concebible que el oferente presente una prueba para demostrar Ia veracidad de sus asertos y que, al mismo tiempo, sostenga que tal elemento de convicci.On, por falso o inautentico, carece de confiabilidad para acreditar sus aseveraciones. En cambio Ia propia copia fotostdtica simple no tendrfa plena eficacia probatoria respecto a Ia contraparte del oferente, porque contra esta ya no operarfa Ia misma rawn y habrfa que tener en cuenta, ademds, que ni siquiera tendrfa iafuerza probatorio que producen los documentos simples, por carecer de uno de los elementos constitutivos de estos, como es Ia firma aut6grafa de quien lo su.rcribe y. en este caso, Ia mayor o menor conviccion que producirla, dependerfa de lafuerza probatorla que proporcionaran otras probanzas que se relacionaran con su autenticidad." No. Registro: 203,516. Novena Epoca. lnstancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATBRIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Jwisprudencia. Fuente: Semanarlo Judicial de Ia Federaci6n y su Gaceta Ill, Enero de 1996. Materia(s): Civil. Tesis: IAo.C. J/5. Pllgina: 124 "COPIAS FOTOSTATICAS. VALOR PROBATORIO DE LAS. Las copias fotostdticas no pueden considerarse ~ documentos privados, sino medios de prueba como son las fotograftas y estas carecen de valor probalorio pleno de no encontmrse debidamente urtiligu!g.s. por lo tanto m valor ouedg reducido al de un indicio y sirve de prueba en tanto nose encuentren desvirtuadas." No. Registro: 222,196. Ocl:llva Epoca.lnstancia: SEGUNDO TRIBUNALCOLEOIADO ~DEL SEXTO CIRCUITO. Jurispruden.cia. Fuente: Semanario Judicial de Ia Federaci6n VIII, Julio de !99!. Materia(s): Comlin. Tests: VI. 2o. J/137. Ptgma: 97.

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razones expuestas por esta COMISION para desestimarlas; luego entonces, las mismas deberan quedar intocadas para regir el sentido de Ia REsOLUCI6N DEFINITIV A. 111.•1.16.3 Prueba confesional a cargo del denunciante [sic] (numeral 1 del capitulo de pruebas del escrito de Telcel de once de diciembre de dos mil ocho) y desechamiento de posiciones verbales y escritas. TELCEL ofreci6 dicha prueba para acreditar, entre otras cosas, que Ia denuncia que motiv6 el procedimiento es improcedente y que dicha persona ffsica carece de legitimaci6n activa en Ia causa y es apoderado de las empresas de Telef6nica M6viles.
I. Valoracion Indebida. Contrario a lo que sostiene Ia COMISION, ha quedado demostrado que en el procedimiento DC-008-2007 se ventilan intereses particulares como los de de forma simulada a traves de su Telef6nica . representante Que Ia Comisi6n actu6 de forma ilegal al concederle un valor probatorio indebido a Ia prueba confesional desahogada por el solicitante, pues como oferente de la prueba, tinicamente podrlan beneficiarle los hechos, confesiones e indicios que se deriven mas nunca perjudicarle ni tener efecto en su contra.

Su argumento es inoperante por reiterativo o tratarse de manifestaciones genericas. En primer Iugar, EL RECURRENTE reitera las manifestaciones hechas al DICTAMEN82 de once de diciembre de dos mil ocho, mismas que fueron debidamente abordadas en Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A en el apartado "VI.l.ll Improcedencia de Ia denuncia (falta de legitimacion activa)", 83 motivo por el cual, son inoperantes por reiterativos sus argumentos al respecto. En segundo Iugar, el argumento que seiiala que en el procedimiento DC-008-2007 se ventilan intereses particulares de TELEF6NICA es inoperante por manifestaciones genericas pues resulta una mera apreciaci6n del RECURRENTE, sin que al efecto indique en que parte del expediente se encuentra demostrada tal situaci6n. En tercer Iugar, noes claro el efecto negativo que pudo haber tenido en contra de TELCEL el desahogo de Ia confesional del solicitante, ya que, como se ha seiialado anteriormente, el objetivo del procedimiento DC-008-2007 no es dirimir intereses entre particulares. En
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83

Paginas 54 a 59 de sus manifestaciones a! DtcrAMEN. Pagina 62 a 66 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA.

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*[sta informacion es confidenc:ial de conformidad con lo e.stablecido en la frac.cion II del articulo 3] bis de la Le)- Federal de Competencia Iconomica.

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consecuencia, el hecho que la valoraci6n de la prueba referida no haya tenido el alcance que EL RECURRENTE pretendfa no implica una violaci6n al derecho de defensa de TELCEL, pues precisamente en respeto de ese derecho, fue que se admiti6 a tnimite, se desahog6 y valor6 conforme a los preceptos indicados en el apartado "IX. Prueba Confesional"84 de la RESOLUCION DEFINITIV A.
II. Descalificaci6n de posiciones.

Las posiciones fueron formuladas en terminos de ley, se refirieron a hechos claros y precisos, no fueron insidiosas, se formularon en sentido afirmativo y correspondieron a hechos propios del absolvente. La COMISI6N desech6 diversas posiciones verbales por considerar que eran materia de otra prueba lo que es absurdo e ilegal. Sus argumentos son inoperantes por manifestaciones genericas, pues EL RECURRENTE se limita a seiialar que las posiciones que fueron desestimadas indebidamente sin ofrecer mayor argumento que su propio dicho. AI respecto, TELCEL no controvierte la decision de esta COMISI6N para desestimar. las posiciones 12, 13, 15 y 16 del pliego de posiciones presentado para el desahogo de la prueba, ni de las posiciones verbales mimeros 1, 24, 65, 66 y 70, por ser insidiosas; 22, 25, 32, 33, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 71, porno ser hechos propios; 2, 3, 4, 5, 6, 7, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 64, 67, 68, 69, 73, por ser imprecisas; y 79, 80, 81, 82, 83, 84 y 85 por ser materia de otra prueba. Es decir, no manifiesta o aclara por que no resultaban insidiosas, por que si se trataba de hechos propios, por que resultaban precisas o porque si se relacionaban con la prueba. AI no hacerlo, no es posible que esta COMISI6N entre al analisis de sus argumentaciones.

lll .. 1.16.4 Prueba pericial en materia de economfa
Que Ia prueba pericial en materia econ6mica acredit6 que TELCEL no tiene poder sustancial en el mercado relevante. Que en el apartado 145 de Ia RESOLUCION DEFINITIV A, Ia CO MIS ION se limita a capitalizar aquellos puntos en que considera que el razonamiento del perito es equivocado o que contraviene las pretensiones de Ia CFC. Que en Ia pagina 161/231 de Ia RESOLUCION DEFINITIV A, Ia CFC estableci6:
"(. .. ) el perito estima que Ia sola observaci6n de un aumento en Ia participaci6n de mercado de Telef6nica, es suficiente para afirmar que no hay empresa alguna con
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Pagina 147 a !54 de la RESOLUCION DEFINIT!VA.

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poder sustancial, por lo que Telcel no lo tendrfa. Esta afirmacion del perito soswya el hecho de que la participaci6n de mercado es solo un indicio para la configuracion de poder sustancial de mercado (... )"
Que en ese contexto, Ia CFC afinna lo anterior para tratar de desvirtuar el argumento del perito de TELCEL en cuanto a que, dada Ia participaci6n creciente de TELEFONICA en el mercado, es evidente que TELCEL no tiene poder sustancial en el mismo; y que cuando se trata de fortalecer un argumento a favor de TELCEL, Ia CFC considera Ia participaci6n en el mercado como un mero indicio mientras que para detenninar su supuesto poder sustancial en el mercado relevante, su participaci6n es un elemento detenninante. Sus argurnentos son inoperantes por manifestaciones genericas y no justificar Ia

trasgresion.
En primer Iugar, TELCEL trata de mutilar lo dicho por esta COMISION a! respecto. Si bien es cierto en Ia pagina 161 de Ia RESOLUCION DEFINITIVA esta CFC deterrnin6:

"Al respecto, el perito estima que la sola observaci6n de un aumento en la participaci6n de mercado de Telefonica, es suficiente para afirmar que no hay empresa alguna con poder sustancial, por lo que Telcel no lo tendrfa. Esta afirmaci6n del perito soslaya el hecho de que la participacion de mercado es solo un indicio para la configuraci6n de poder sustancial de mercado, con(orme al articulo 13 de Ia LFCE. Mas aun, que el nivel de( ... ) particioaci6n de mercado que Telcel ha mantenido en los uliimos ocho anos es un dato que no resulta congruente con Ia hip6tesis de ausencia de poder sustancial de mercado de acuerdo con Ia teoria economica. [Enfasis aiiadido en Ia parte que TELCEL omiti6 transcribir]
De Ia transcripci6n completa del parrafo que EL RECURRENTE hizo referenda, se desprende que, efectivamente, esta COMISION toma en cuenta Ia participaci6n en el 85 mercado como uno de los elementos o indicios que seiiala el articulo 13 de Ia LFCE
ARTICUW 13.- Para determinar si uno o varios agentes econ6micos tienen poder sustancial en el mercado relevante, o bien, para resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder sustancia/ en e/ mercado re/evante u otras cuestiones re/ativas a/ proceso de competencia o libre concurrencia a que hacen referencia esta u otras /eyes, reg/amentos 0 disposiciones administrativas, deberan considerarse los siguientes elementos:
I. Su participaci6n en dicho mercado y si pueden fijar precios o restringir el abasto en e/ mercado relevante por sf mismos, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencia/mente, contrarrestar dicho poder; II. La existencia de barreras a Ia entrada y los elementos que previsiblemente puedan a/terar tanto dichas barreras como Ia -oferta de otros competidores; · III. La existencia y poder de sus competidores;
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para determinar la existencia de poder sustancial. Sin embargo, ello no quiere decir que la CFC se limita linicamente a comprobar si la primera fracci6n del referido articulo se actualiza, sino que debe analizar la actualizaci6n, o no, de los demas elementos que marca el articulo 13, para entonces determinar si existe o no poder sustancial de un agente econ6mico en un mercado relevante. Dice EL RECURRENTE que "llama Ia atenci6n lafalta de atenci6n y estudio que esta Comision· hace respecto de todos los puntos del dictamen pericial que resultan favorable [sic] a los intereses de Telcef', sin seiialar a que puntos en especffico de refiere ni mucho menos explicar como es que los rnismos pueden resultar favorables, en tal sentido, este argumento es inoperante. Pareciera que TELCEL pretende que el simple hecho que esta autoridad admita una prueba pericial es suficiente para que cualquier cosa que diga el perito en cuesti6n sea tomada como hecho irrefutable sin cuestionar la veracidad o fundamento de sus aseveraciones, lo cual es falso, toda vez que, no obstante EL RECURRENTE esta en posibilidad de presentar a un experto en la materia para probar sus pretensiones, esta autoridad es el 6rgano especializado en materia de competencia econ6rnica y como tal, esta en facultad de examinar el dicho del perito y determinar si existen contradicciones o aseveraciones sin fundamento o imprecisas. 86 En tal sentido, y contrario a lo seiialado por EL RECURRENTE, es obligaci6n de esta autoridad seiialar aquellos puntos en que el perito ofrecido no haya sustentado su dicho y en consecuencia, no pueda sostenerse Ia hip6tesis del oferente, en este caso, que TELCEL no tiene poder sustancial en el mercado relevante. Ademas, EL RECURRENTE no ataca de manera alguna la valoraci6n realizada por esta autoridad al respecto de la pericial en materia econ6mica, limitando su argumento a criticar el actuar de esta autoridad por seiialar los errores o imprecisiones en que su perito recay6 pero sin rebatirlos, en consecuencia, no se justifica Ia revocaci6n de Ia RESOLUCION DEFINITIV A.

IV. Las posibilidades de acceso del o de los agentes econ6micos y sus competidores a fuentes de insumos; V. El comportamiento reciente del o./os agentes econ6micos que participan en dicho mercado, y VI. Los criterios que se estab/ezcan en el Reglamento de esta Ley asi como los criterios tecnicos que para tal efecto emita Ia Comisi6n. 86 ARTICUW 152.- Rendidos los dictamenes, dentro de los tres dias siguientes del ultimamente presentado, los examinara el tribuiUll y, si discordaren en a/guno o algunos de los puntas esenciales sobre que debe versar el parecer pericial, mandara, de oficio, que, por notificaci6n personal, se hagan del conocimiento del perito tercero, entregandole las capias de ellos, y previniendole que, dentro del termino que Ie seiiale, rinda el suyo. Si el termino fijado no bastare, el tribunal podrti acordar, a petici6n del perito, que se le amplie. El perito tercero no esta obligado a adoptar alguna de las opiniones de los otros peritos.

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111.. 1.16.5 Prueba pericial en materia de ingenieria de las telecomunicaciones.
Que Ia CFc manipula y descontextualiza lo afirmado por el perito para tratar de

restarle valor probatorio. Que es falso que "desde ellado del oferente del servicio relevante, la prestacion de servicios de prepago y pospago se lleva a cabo basicamente con los mismos elementos fisicos" o que "el Ullico elemento que lo distingue en Ia parte administrativa de cobranza" como lo preteDde Ia CFC. Que no se trata de s61o una distinci6n para prepago y pospago en cuanto a Ia administraci6n de cobranza, sino que, tratandose del prepago, Ia cobranza efectiva en tiempo real determina el curso o no de Ia Hamada o de los datos y que no existe tal elemeDto en las llamadas de pospago pues, en esos casos DO existe Ia necesidad de administrar Ia cobranza en tiempo real. En este sentido DO s6lo cambia Ia fonna y tiempo de cobro, sino que cambia propiamente Ia fonna del servicio que se presta en cadacaso. Si bien es cierto que las llamadas de prepago y pospago utilizan elementos fisicos en comtin, noes cierto que "la unica diferencia solo se circunscribe al cobro en tiempo real, hecho que por lo demas, no consume mas recursos de lo que debe llevar a cabo la empresa cuando cobra a los usuarios de pospago''. La CFC se limit6 a analizar ciertas cuestiones muy limitadas y aisladas respecto a Ia totalidad de Ia infonnaci6n obtenida con motivo del desahogo de Ia prueba. Sus argumentos son infundados por una parte e inoperantes por otra. Contrario a lo sefialado por EL RECURRENTE, esta autoridad no manipula manifestaci6n alguna del perito, sino que Un.icamente analiza Ia coincidencia entre lo dicho por el perito y lo establecido en el DICTAMEN, de tal manera que las manifestaciones del perito robustecen lo determinado por esta autoridad respecto al analisis realizado sobre el tema de telecomunicaciones y servicios concesionados. En la diligencia de aclaraci6n llevada a cabo el nueve de marzo de dos mil nueve, esta Comisi6n realiz6 la siguiente pregunta al perito: "(... )precise cada uno de los elementos que componen la infraestructura comun o compartida entre los servicios de Prepago y Pospago"; y Ia respuesta del propio perito fue: "Lo que se comparte es la infraestructura para el transporte de informaciOn -para voz. datos y video- como se muestra en el primer diagrama resumido, de la respuesta 3 del Dictamen Pericial. Por otro lado, w que ws distingue es Ia parte administrativa de cobranza: prepago y pospago. " 87

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Pagina 170 de Ia RESOLUCION DEFINJTIV A:

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Como se puede apreciar, no hay manipulaci6n alguna de esta COMISI6N pues esta s6lo reprodujo lo que el perito dijo a! respecto de Ia distinci6n entre los servicios de prepago y pospago es Ia parte administrativa de cobranza. En tal sentido, su argumento es

infundado.
Asimismo, respecto a su manifestaci6n que no se trata de s6lo una distincion en cuanto a Ia administracion de cobranza, sino que tratandose del prepago, la cobranza efectiva en tiempo real determina el curso o no de Ia Hamada o de los datos ya que pospago no tiene este elemento y, por ende, cambia propiamente la forma del servicio que se presta en cada caso, es iuoperante por ser una manifestacion aenerica, pues no seiiala c6mo es que cambia la forma de prestar el servicio ni como es que este aparente cambio modifica o controvierte las determinaciones de esta autoridad en el DICTAMEN. No obstante lo anterior, en la pagina 172 de la RESOLUCI6N DEF1NlTIVA se estableci6 que derivado "de Ia respuesta 2 y las aclaraciones correspondientes se desprende que kts limiJaciones para prestar el serricio de prepago se presentan en las llamadas intemacionales entre operadores moviles, hecho no relevante para el caso que se analiza, toda vez que el mercado geogr4fico determinado del [DICTAMEN] corresponde a llamadas que se /levan a cabo entre usuarios que se ubican en el terriJorio nacional.(... )"., sin que TELCEL controvierta tal determinacion. Ademas, TELCEL seiiala que Ia CFC tinicamente se limit6 a analizar ciertas cuestiones muy limitadas y aisladas respecto a la totalidad de la informaci6n obtenida con motivo del desahogo de la prueba, sin que al efecto sefiale cuales fueron esas cuestiones "limitadas y aisladas" que se analizaron y cuales en especffico se dejaron de analizar y que en ese sentido, pudieran modificar el sentido de la RESOLUCI6N DEF1NITIVA. Por tal motivo, su argumento es inoperante por ser una manifestaci6n generica.
l/1.. 1.17 Publicaci6n en el DOF de {echa diez de febrero de dos mil diez.

La publicaci6n de Ia RESOLUCION DEFINITIVA es violatoria de los derechos procesales de privacidad, intimidad, propiedad intelectual, secretos industriales y

cuestiones de confidencialidad, porque se hace alusi6n a TELCEL con implicaciones negativas a nivel nacional, ademas de que el procedimiento no ha causado estado y su contenido debe ser considerado informaci6n reservada en terminos de Ia LEY DE TRANSPARENCIA, por lo que se dej6 a TELCEL en estado de indefensi6n. El argumento es inoperante pues del dicho del RECURRENTE no se desprende la supuesta violaci6n procesallo hubiere dejado en estado de indefensi6n; en consecuencia, no hay agravio que tenga el alcance de modificar el sentido de Ia RESOLUCI6N DEF1NITIVA.
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No obstante lo sefialado por TELCEL, la publicaci6n de la RESOLUCION DEFINITIV A en el 88 DoF se realiz6 con fundamento en el articulo 33 bL'i, fraccion VII, de la LFCE; aunado al hecho de que el articulo 31 bis de la LFCE previene las condiciones especificas en materia de confidencialidad para los procedimientos seguidos ante esta COMISION, conforme las cuales, TELCEL estuvo en posibilidad de indicar a esta autoridad que informacion de la que hubiere aportado tenfa el caracter de confidencial. Finalmente, TELCEL no indica que informacion en especffico de la existente en la RESOLUCI6N DEFINIT!V A le genera un perjuicio en lo que denomina como "sus derechos de propiedad, privacidad e informaci6n". 89
111 .. 2
88

Segundo concepto de agravio: Falta de congruencia, precision y exhaustividad.

"'ARTicuw 33 bi.~.· Cuando las disposiciones legales o reglamentarias prevengan expresamente que deba resolverse sobre cuestiones de competencio. efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado retevante u otros terminos andlogos, Ia Comisi6n emitird de oficio, a solicitud de Ia autoridad respectiva o a peticion de parte afectada Ia resolucion que corresponda. En el ca.so del artfculo 7 de esta Ley, ia Comisi6n solo podrd emitir resoluci6n a petici6n del Ejecutivo Federal. En todos los casos, se estard a/ siguiente procedimiento: (... ) VII. Una vez integrado el expediente en un plazo no mayor a treinta dfas, el Pleno de Ia Comisi6n emitird Ia resoluci6n que corresponda, misma que se debertf notificgr a Ia autoridad comotJtente F uubli.card en los medios de difusi6n de Ia ComWQn y Ws dgtgs relevantes en el Diario Oficial de Ia Federaci6n. ' ... )"
89

En apoyo a lo anterior, se cita el siguiente criteria emitido por el PJF:

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1

"TRANSPARENClA Y ACCESO A LA lNFORMACl6N PUBLICA GUBERNAMENTAL LA CONFJDENCTALIDAD DE LOS DATOS PERSONALES S6W CONSTITUYE UN DERECHO PARA LAS PERSONAS FfSTCAS MAS NO DE LAS MORALES (AUTORIDADES RESPONSABLES). De Ia interpretaci6n sistemdtica de los arttculos 1, 3, 4, 8, 18 a 22 y 61 de Ia Ley Federal de Transparencia y Acceso a Ia lnformacion Publica Gubernamental, en relaci6n con el Acuerdo General 7612003, del Pleno del Consejo de Ia Judicatura Federal, que modifica los amculos 19 y tercero transitorio del Acuerdo General 30/2003, que establece los 6rganos, crlterios y procedimientos instituclonales para Ia transparencia y acceso a Ia infonnacion pUblica para ese 6rgano del Poder Judicial de Ia Federaci6n, los Tribunates de Circuito y los Ju'(gados de Distrito, se advierte que entre los objetivos de Ia ley citada se encuentra el garantiwr Ia proteccion de los datos personales en posesion de los sujetos obligados, es declr, Ia infonnaci6n concemiente a una persona fisica, identificada o identificable, y para lograrlo otorgo facultades at Pleno del Consejo de Ia Judicatura Federal, el que dicto los acuerdos correspondientes, estableciendo en relaci6n con los datos personales de las partes, que con elfin de respetar cabalmente tal derecho, al hacerse priblicas las sentenclas, se omitirdn cuando manifiesten su oposicion de monera expresa, e impuso a los 6rganos jurisdiccionales Ia obligacMn de que en el primer acuerdo que dicten en los asuntos de su competencia, senalen a las partes el derecho que les asiste para oponerse, en relacion con terceros, a esa publicaci6n, en Ia inteligencia de que Ia !alta de oposici6n conlleva su consentimiento para que Ia sentencia respectiva se publique sin supresion de datos; de donde se concluye que Ia orotecci6n de los datos uersonol.es de referencia soW constituye un derecho para las personas f{llicas, pues as( lo senala la fracci6n ll del articulo 3 de Ia ley mencionada, al indicar que por tuJw!llos debe entenderse Ia informacion concemiente a una persona fisica identificada o identificable, excluyendo as( a las personas morales. entre las que se encuentran las autoridades responsables. " No, Registro: 176,077. Novena Epoca. Instancia: TERCER 1RIBUNAL COLEGIADO DBL DECIMO TERCER
CIRCUITO. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de Ia FederaoiOn y su Gaeela XXUT, Bnero de 2006. Materia(s): Administtativa. Tesis: X!!!.3o.12
A.l'ligina:2518.

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COMISION FEDERAL DE COMPETENCIA

Pieno Radiomovil Dipsa S.A. de C. V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

EL RECURRENTE seii.ala que Ia resoluci6n impugnada es ilegal y violatoria de los derechos de TELCEL, pues es contraria a lo dispuesto en los articulos 1, 33 bis, 34 bis, ultimo parrafo y dernas relativos de Ia LFCE; 55 y 56 del RLFCE, asf como los

principios de congruencia, precisi6n y eficiencia establecidos en los artlculos 222, 348 y 349 del CFPC de aplicaci6n supletoria, ya que adolece de falta de fundamentaci6n y rnotivaci6n. 2.1 . Que Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A es ilegal porque el Pleno no se ocup6 de resolver todas las manifestaciones de defensa y excepciones expuestos por TELCEL en sus diversos escritos de este procedimiento. Que en Ia pagina 12/231 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A, Ia CFC sefial6 que "los aspectos abordados que, por su relaci6n directa, igualdad y!o repeticion en diversas secciones del escrito, serdn contestados en un solo argumento, relaciona.ndo las manifestaciones que correspondan". Asimisrno, en Ia pagina 24/231 de Ia resoluci6n impugnada Ia CFC sefial6 que "no procede realizar contestacion particular, en virtud de que Urlicamente se relacionan de fonna general los antecedentes de merito", siendo que el escrito de TELCEL constituye una unidad y de el se desprenden argurnentos arm6nicos, concatenados y congruentes y ademas, aunque los argurnentos fuesen generales (que "no todos" lo eran), por mas que tuvieran ese cartcter, tambien tendrfan que baber sido resueltos en forma completa, precisa, congruente y clara, lo que no sucedi6.

El argumento es inoperante oor manifestaciones genericas. En primer Iugar, TELCEL no explica cuales fueron las manifestaciones de defensa y excepciones que Ia COMISI6N no resolvi6 ni que argurnentos en especifico no fueron resueltos de forma completa, precisa y clara y simplemente sefiala que "no todos eran generales". Ademas, el propio RECURRENT£ cae en una contradicci6n, pues por un lado sefiala que realiz6 argumentos arm6nicos, concatenados y congruentes que debieron ser apreciados uno a uno y, por otro lado, reconoce que cuando menos algunos de sus argumentos eran generales; en consecuencia, no puede pretender que esta COMISI6N realice un anl'ilisis especffico de un argumento que no lo es.
En el mismo orden de ideas, esta COMISI6N advirti6 que en el apartado correspondiente a "Manifestaciones en relaci6n con el capitulo de antecedentes del Dictamen Preliminar" en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN, los argurnentos de TELCEL unicamente se
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Pleno Radiom6vil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideraci6n Expediente No. RA-016-2010

relacionaban de fonna general con los antecedentes del mismo y no obstante lo anterior, dio respuesta a los mismos. En virtud de lo anterior, no hay agravio que pudiera habersele causado a TELCEL por haber agrupado aquellos argumentos que estuvieren relacionados y haber respondido a ellos en un mismo argumento. 90
2.2. Que Ia COMISION llega al absurdo de sostener que los argumentos hechos valer por TELCEL son err6neos o insuficientes porque no expres6 como le afectan o en que le afectan los actos que sefial6 como ilegales. Que TELCEL si expres6 con claridad y precision sus argumentos de defensa y que hizo valer las afectaciones de derecho que se le causan y sefial6 los razonamientos 16gico-jurfdicos necesarios para dernostrar Ia ilegalidad de las actuaciones combatidas y del Dictamen Preliminar en general y en lo particular. Que Ia CFC omite el estudio de manifestaciones y defensas, aun de violaciones procesales, sin tener raz6n para incurrir en esa omisi6n y, en violaci6n de Ia garantfa de legalidad, deja de expresar el fundamento y Ia motivaci6n que le sirvieron de base para llegar a Ia conclusion de que, en su concepto, Ia defensa es insuficiente o infundada. En consecuencia, Ia orruston de los preceptos de ley y Ia expresi6n de los razonamientos 16gico-juridicos que llevaron a Ia CFC a resolver todos y cada uno de los argurnentos de defensa de TELCEL son insuficientes o infundados, constituye una violaci6n a Ia garantfa de legalidad de TELCEL.

"CONCEPTOS DE VIOLACI6N 0 AGRAV/OS. PARA CUMPUR CON WS PRINCIP/OS DE CONGRUENCIA Y EXHAUSTIVIDAD EN LAS SENTENCIAS DE AMPARO ES /NNECESARIA SU TRANSCRIPC16N. De los preceptos integrantes del capitulo X "De las sentencias", del t(tulo primero "Reg/as
generales··, dellibro primero "Del amparo en general", de Ia Ley de Amparo, no se advierte como obligacwn pgm el juzgathJr que transcriba los eonceptgs de violm:i.On o, en su caso. los agravios, uaro CUI1!1!1ir con los erincipios de congrueneia y exluluNtivillod en lo.s senteneias. pues tales principios se satisfacen cuando precisa los puntos mjetos a debate, derivados de /a demanda de amparo o del escrito de expresion de agravios, los estudia y les da respuesla, Ia cual debe estar vinculada y corresponder a los planteamientos de legalidad o constitucionalidad efectivamente planteados en el pliego correspondiente, sin introducir aspectos distintos a los que confortnl:ln Ia litis. Sin embargo, !!!! existe prohibiciOn pQI'(l hu.eer tal transcrieci6n. IIU!Idando al prude!!te arbitrio del iruga®r nlllli:mrlo o no, atendiendo a lgs caroc(erlstioos emeciales del caso. sin demerilo de que para satisfacer los princioios de exlulustivillod y congrueneia se estudien los plo.nteamientos de legalillod o inconstitucionaliilad que efeaivamente se hayan heclw valer." No. Regis®: 164,618. Novena Epoca. lnstancia: Segunda Sala. Jurisprudentia. Fuente: Sernanario Judicial de la
Federaci6n y su O..c.la XXXI, Mayo de 20l0. ~ateria(s): Comun. Tesis: 2$11. 58120!0. P&gina: 530.

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Los argumentos de TELCEL son inoperantes por manifestaciones genericas, pues EL RECURRENTE cae precisamente en las omisiones que alega, toda vez que no refiere en que parte de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A especfficamente se omitieron los fundamentos legales y motivaci6n necesaria para desestimar los argumentos de TELCEL. Ademas, TELCEL omite sefialar cuiiles fueron los argumentos que a su consideraci6n fueron expresados con claridad y de los cuiiles esta autoridad resolvi6 lo contrario. Sin petjuicio de lo anterior y contrario a lo seiialado por TELCEL, dicho agente econ6mico efectivamente estii obligado a sefialar Ia afectaci6n que cualquier actuaci6n de 91 esta autoridad pudiera causarle, de lo contrario, su argumento sera inoperante.

2.3. Que Ia RESOLUCION DEFINITIVA noes exhaustiva pues se dejaron de estudiar y resolver diversas manifestaciones y defensas de TELCEL

En particular, que Ia COMISI6N no se pronunci6 sobre: a} La violaci6n procesal relativa a la publicaci6n del dictamen preliminar en el DOF del treinta de abril de dos mil ocho.

En primer tennino, EL RECURRENT£ cae en un error, toda vez que la publicaci6n del DICTAMEN en el DOF ocurri6 el dfa catorce de noviembre de dos mil ocho, y noel treinta de abril de dos mil ocho como err6neamente sefiala, ya que Ia publicaci6n a que hace
Sirve de apoyo los siguientes crirerios emitidos por el PJF: "CONCEPTOS DE VIOIAC!ON INOPERANTES. LO SON Sf NO CONT!ENEN DE MANERA INDISPENSABLE. LOS ARGUMENTOS NECESAR!OS QUE JUST!FIQUEN lAS TRANSGRES!ONES DEL ACTO REClAMADO. Si en los conceptos de violaci6n no se expresan los razonamlentos l6glcos y jurfdicos que expliquen Ia afectacl6n que le cause a Ia quejosa el pronunciamlento de Ia sentencia reclamada, los mlsmos resuitan inoperantes, toda vez que todo motivo de inconformidad, no por rigorismo o formalismo, sino por e:x.igencia indispensable, debe contener los argumentos necesarlos, tendienres a justificar las transgresiones que se aleguen, de tal manera que si carecen de aqw!llos, no resultan id6neos para ser analizados por el tribunal federal correspondiente, en ei juiclo de amparo." No. Registro: 191,370. Localizaci6n: Novena Epoca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacion y su Gaceta XII. Agosto de 2000. Materia(s): Comun. Tesis: l.6o.C. J/21. Pagina: 1051 "CONCEPTOS DE V!OlAC!ON. SON INOPERANTES CUANDO EN EUOS NO PRECISAN CUALES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUD!O SE OMm6 Y LOS RAZONAMIENTOS LOGICO-JURiDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE lA SENTENCIA RECURRIDA. Nose puede considerar como concepto de violaci6n y, por ende, resuita inooerante Ia simple aseveraci6n del quejoso en Ia que afirma que no le fueron estudiados los agravios gue hizo valer ante el tribunal de apelaci6n, o que iste no hlzo un ana/isis adecuado de las misrnos, sino exuresa razonamientos l6gicos y jurtdicos tendientes a demostrar gue hava combatido debidamente las consideraciones de Ia sentencia recurrida y que no obstante esa situaci6n, Ia responsable pas6 por inadvertidos sus argumentos. toda vez que se debe seiialar con precisi6n cudles no fueron examinados, porque siendo el amparo en materia civil de estrlcto derecho, no se puede hacer 1<11 estudio general del acto reclamado." No. Registro: 188,864. Novena Epoca. lnstancia: SEXTO TRlBijNAl. COLEG!ADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUJTO. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federacion y su Gaceta XIV, Septiembre de 2001. Materia(s): Civil, Comun. Tesis: 1.6o.C. J/29. Pagina: 1147.
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referencia en realidad corresponde al acuerdo de inicio de investigaci6n del procedimiento. En segundo termino, su argumento es infundado, toda vez que en el apartado "VI.1.7. Dictamen preliminar de 28 de octubre de 2008" de la REsOLUCION DEFINITIVA, esta COMISI6N si se pronunci6 sobre la publicaci6n del DICTAMEN en el DOF. 92 Si bien es cierto que del texto contenido en el numeral "V/.1.8. PublicaciOn en el DOF de fecha 30 de abril de 2008" de la RESOLUCION DEFINITIVA, se desarrolla la impugnaci6n relativa a la publicaci6n del extracto del acuerdo de inicio de investigaci6n, ello no puede causarle agravio alguno a TELCEL toda vez que, como qued6 debidamente sefialado en el parrafo anterior, la cuesti6n relativa ala publicaci6n del DICTAMEN en el DOF sf se atend}6 en la RESOLUCION DEFINITIVA.

b) Que no hay pronunciarniento sobre los argumentos y manifestaciones planteados por TELCEL en relaci6n ala improcedencia de Ia denuncia [sic] con que se dio inicio al procedimiento y la falta de legitimaci6n activa del denunciante [sic] y que ello se demuestra con el contraste del escrito de manifestaciones de TELCEL y lo resuelto a pagina 62 a 66 de Ia RESOLUCION DEFINITIVA. Que Ia CFC omiti6 toda consideraci6n sobre las circunstancias de tiempo y modo en que el solicit~cia o solicitud sobre el momento en que supuestamente ~se habrfa convertido en cliente de TELCEL, sabre los alcances de su contrato, sobre su relaci6n con la materia del procedimiento, etc. Que TELCEL aleg6 y CFC reconoci6 los planteamientos pero no los resolvi6.

92

Vease pagina 56 de Ia REsOLUCION DEFINmvA, en su parte conducente: "(.. . ) Ahora bien, Ill publicaciOn del dictmnen prelimiNJT, as( como el Ane~o ]a del mismo, fue realizado en cumplimiento a lo establecido por los artfculos 33 bis, fracci6n V. de Ia LFCE; y 55, ultimo prirrafo, del RLFCE, (... )As{, de las transcripciones anteriores, se advierte lo siguiente: i) que la Comisi6n, a/ encontrar elementos para detenninar la existencia de poder sustancial, debe emitir el dicramen prelimiruzr, mismo que debe ser considerado como 101.a resoluci6n, si bien no es definitiva, debumdo oublicar un extracto del mismo en los medios de difuswn de Ia Comiswn, as( como los diltQs relellantes en el DiarW OfU;ial de Ill Federacwn; ii) que la Comisi6n puede publicar el dictamen preliminar en su sitio de inrernet. De lo anrerionnente reseiiado, quedil claro que Ia publicacwn del dicwmen prelbniiJIJI'. as{ como del Anexo Ja seiialado por Te/cel, fi.J.eron realizadas en estricto apego a lo que Ia normntividad en materia de comoetencia estllblece, y a su 11ez. atendiendo a lo que, de acuerdo a Ill prooia legislllcion, debe aplicarse en cuanto altratamiento de Ia informacion pUblica, resenada y confidencilll allegada en los procedimientos realizados a/ amparo de Ia LFCE y su Reglamento, y que es obligatorio seguir de confonnidad con lo establecido por el arrtculo 31 bis de Ia LFCE. (. .. ) " [Enfasis anadido]

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*[sta informaciOn es confidencial de conformidad con lo esta.blecido en La fraccion D del articulo 31 bis de La Ley federal de Competencia [conomica.

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Sus argumentos son infundados por una parte e inoperantes por otro, como se explica a continuaci6n. En primer termino, el argumento que sefiala que la COMISI6N no se pronunci6 sobre todos y cada uno de los argumentos de TELCEL en la RESOLUCI6N DEFINITIVA es inoperante por manifestaciones genericas, toda vez que TELCEL no indica con exactitud que argumento o argumentos de su escrito de manifestaciones al DICTAMEN no fueron analizados. Ademas, contrario a lo sefialado por
DEFINITIVA. EL RECURRENTE,

en el apartado "VI.1.11
RESOLUCI6N

lmprocedencia de Ia denuncia (falta de legitimaci6n activa)" 93 de la

se fundan y cuales esta COMJSI6N dio en consecuencia, es falso inicio al tramite solicitado por y, por lo tanto, infundado que esta autoridad haya omitido consideraci6n alguna sobre las cuestiones que sefiala. E - -

actu6 como representante de diversas empresas del denominado grupo que ello se demuestra con cuestiones como la temporalidad del contrato de prestaci6n de servicios suscrito ocho dfas previos a la solicitud del inicio del presente procedimiento; que no existe "riesgo o efecto alguno al usuario" derivado de su escrito de solicitud del procedimiento y su anexo 2; Ia inexistencia de vinculo alguno entre el solicitante y la "regulacion que se pretende", que en el escrito se hayan seiialado diversas personas y domicilio vinculados a un despacho (firma) de · que bafo criterios temporales, no puede considerarse a como usuario, que por haber contratado los servicios que proporciona Telcel unicamente en Ia region 9, se excluye a las regiones 1 a 8, la modalidad de prepago y que todo ello no abarca el servicio que contempla en su solicitud. (... ) son cuestiones que, independientemente de su veracidad, no necesiJan ser tomadas en consideraciOn para acreditar el interes de los agentes economicos para presentar una solicitud de inicio del procedimiento previsto en el articulo 33 his, (. .. ) de conformidad con lo que establece Ia normatividnd de competencia, (... ). " 94 rEnfasis afiadido]

* Telef6nica;

"

...

apartado se estableci6 que "(... )las cuestiones relativas a que

*

En virtud de lo anterior, si un agente econ6mico cumple con los requisitos previstos en el articulo 55 del RLFCE95 para efectos del inicio del procedimiento del articulo 33 bis de la

93
I. ' 94 95

Paginas 62 a 66 de la R.EsOLUCI6N DEANITIVA. Pagina 64 de Ia REsOLUCIClN DEANITIVA.
"Articulo 55.- Para efectos de lo dispuesto en el articulo 33 bis de Ia Ley, se estara a lo siguiente: Las solicitudes a petici6n de Ia autoridad respectiva o de parte af ectada, en terminos de lafracci6n /, debertin comprender. entre otra. Ia siguiente inf o rmacion y documentacion:

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*Esta informacion es confidencial conform.idad con lo del articulo 31 bis de Ia Ley Federal de Competencia Iconom.ic.a.

establ~cido en l.a fraccion ll

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LFCE, no hay raz6n para no tener por acreditada la legitimaci6n activa del solicitante, ni a

desechar o tener porno presentada la solicitud de inicio del procedimiento. A mayor abundamiento, esta COMISI6N determin6 lo siguiente: "( ... )Esto es, tales senalamientos respecto a las cuestiones que debertan verificarse al solicitar un procedimiento en terminos del art{culos 33 bis de Ia LFCE, independientemente de que no son requisitos a cumplir al solicita.rlo. tampoco demuestran una situacwn ilegal "que no produce efectos juridicos". ya que si el solicitante del multicitado procedimiento es una personafisica que acude unicamente a nombre propio, y cumple los requisitos de ley, no existe de tal forma la "il6gica y sospechosa, presumiblemente maliciosa y simulado" de tal solicitud, e incluso, ni que constituyan "un acto simulado que pretende esconder el acto real consistente en la verdadera denuncia que habrfan presentado en contra de mi mandante las empresas antes mencionadas {Telef6nica]", ya que era el "interesado real" quien dio Iugar al inicio del procedimiento, siendo que el solo hecho de que se cumplan los requisitos legales para iniciar el procedimiento como el que nos ocupa, se reitera, implica la obligacion de iniciarlo. ( ... )"96 De lo anterior se desprende que esta COMISI6N sf se pronunci6 sobre las cuestiones que TELCEL aleg6, sin embargo no les otorg6 el alcance que dicho agente econ6mico pretendia por los motivos explicados en ese apartado.

c) La CFC nose pronunci6 sobre Ia solicitud de cierre del expediente presentada por TELCEL mediante escrito de doce de mayo de dos mil ocbo, babida cuenta Ia presentaci6n del desistimiento del denunciante [sic]. Que TELCEL solicit6 que se cerrara elprocedimiento y en la resoluci6n no fue tornado a consideraci6n.

Su argumento es inoperante. Si bien es cierto que en el analisis de fondo de las manifestaciones realizadas por TELCEL al DICTAMEN esta COMISI6N no hizo alusi6n a la solicitud del cierre del expediente por
a) Nombre, denominacion o raz6n social del solicitante y los elementos que acrediten el carticter con el que actUa en terminos del artfculo 54 de este ReglaiiU!nto; b) Original o cop/a certificada del docuiiU!nto o instrumento con el que acredite Ia personalidad que contenga las facultades de representacion legal, de conformidad con las formalidades establecidas en Ia /egislaci6n aplicable; c) Domicilio para o(r y recibir notificaciones y personas autorizadas para tales efectos, as£ como te/efono, correo electronico u otros datos que permitan su pronta localizaci6n; d) Los elementos y las razones que justifiquen Ia necesidad de Ja declaratoria, y ,, Los elementos que permitan determinar en tbminos de los artfculos 12 y 13 de Ia Ley el mercado relevante y el poder susta.ncial de mercado o las condiciones de competencia. Estos elementos deberan ser proporcionados en los tenninos del cuestU:mario que Ia Comlsi6n emitird y publicara en su sitio de Internet y en el Diario Oficial di! la Federacion." 96 I'agina 65 de Ia RE.'iOI.UCI!JN DEF1NmV A.

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parte de TELCEL como tal, esta autoridad sf se pronunci6 sobre la obligaci6n de resolver el procedirniento aunque exista desistimiento conforme el articulo 60 del RLFCE. En Ia secci6n de Antecedentes de Ia REsOLUC.6N DEFINITIVA, especfficamente en el m1mero 38, se sefial6lo siguiente:
"8. Mediante escrito presentado en O.ficialfa de Partes de esta Comision el d(a trece de mayo de dos mil nueve, los representantes de Radiomovil S.A. de C. V. (TELCEL), especfjicamente los CC. solicitaron que: " ... mediante escrito ~uiente, el unico promovente del presente procedimiento desisti6 para todos los ejectos de su solicitud de 23 de noviembre de 2007, con Ia que se dio inicio a este procedimiento, precisamente a peticion de su parte, pedimos a esta Comisi6n que decrete el cierre del expediente en que se actua (. .. )En efecto, ante el indubitable desistimiento de Ia solicitud con que se dio inicio a este expediente, el procedimiento carece de plano de causa e.ficiente y de razon de ser, mientras el dictamen preliminar emitido por esta Comisi6n adolece de ahsoluta falta de sustento ". 97 En tal virtud, mediante acuerdo de fecha dieciocho de mayo de dos mil nueve, 98 se tuvo por presentado a los promoventes con el escrito de merito; sin embargo, se les neg6 kl solicitud de cie"e del expe~nte. en virtud de que el presente procedimiento tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concu"encia y, en ese sentitkJ. es de interes publico y por tanto no puede suspenderse ni inte"umpirse; debe ser concluido con kl resolucion co"espondiente, aun cuando erista desistimiento del solicitante."

Derivado de lo anterior, es notorio que EL RECURRENT£ incurre en un error, en virtud que esa solicitud no pod fa ser tomada en cuenta para resolver el asunto de fondo (determinar si TELCEL tiene o no poder sustancial en el mercado relevante), toda vez que por mandato de Ia LFCE , tal como se estableci6 en el acuerdo de dieciocho de mayo de dos mil nueve emitido en el expediente DC-008-2007 y posteriormente en Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA, 99 la COMISION esta obligada a concluir los procedimientos aunque exista desistimiento; en consecuencia, el analisis que al efecto cita autoridad hubiera hecho de esa solicitud en nada cambiaria el sentido de la RESOLUCION DEFINITIVA, motivo por el cual dicho argumento es iilsuficiente para modificar la resoluci6n. En tal sentido, TELCEL
Poja 16335 (tomo 21) del EXPEDIENTE. Poja 16337 (tomo 21) del EXPEDIENTE. \ Ver pagina 153 de Ia RESOLUCI6N DEFJNITIVA en su parte conducente: "( ... ) v) El presente procedimiento tiene por '1\ objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia y, en ese sentido, es de interes pUblico. Una vez que '\ leg(tinUJmenu ha procedido el inicio de un procedimifnto de esl4 naturalem. no ouede cerrarse o suspenderse oor Ia exclusiva voluntod de un particular. Dodos los elementos recabados, esttz autoridad,estti obligaJa a concluirlo con
<n 98 99

Ia resoluciOn correspondknu aun cuando existtz desistimiento del solicitante. (... )" [Enfasis ailadido]

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Recansideraci6n\RA-016-2010\Versi6n Final Plena RA-016-20IO_.docx

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*£sta infoJ:'IUcion es confidencial de conform.idad con lo establecido en la fraccion ll del articulo 31 bis de la Ley f edera.l de Competencia [conomica.

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no puede alegar que tal situaci6n no fue tomada en cuenta simplemente por haberse desestimado su pretension.
d) La CFC no se pronunci6 sobre lo argumentos y manifestaciones de defensa planteados por TELCEL sobre Ia falta de jurisdicci6n y competencia, derivados de la exclusi6n de aplicabilidad de normas de competencia econ6mica (inmunidad ad hoc) y la falta de legitimaci6n pasiva en Ia causa, que obran a paginas 77 a 80 del escrito de once de diciembre de dos mil ocho y que en las paginas 70 a 78 de Ia RESOUJCION DEFINITIV A la CFC no hace rererencia alguna a Ia ]egitimaci6n pasiva ni sobre Ia inaplicabilidad de normas (inmunidad ad hoc).

Sus argumentos al respecto son infundados, pues fue precisamente en el apartado "VI.1.13 Defensa de falta de jurisdiccion y competencia ad hoc"100 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A que Ia COMISI6N abord6 estas cuestiones. En su escrito de manifestaciones al DICTA.\1EN, TELCEL sefial6 que Ia COMISI6N no tiene competencia para Ia tramitaci6n del procedimiento, debido a que TELcEL, carece de legitimaci6n pasiva en Ia causa y goza de Ia exclusion de la aplicabilidad de las normas de competencia econ6rnica (inmunidad ad hoc). AI respecto, en el apartado referido la COMISI6N deterrnin6:
"( ... ) no puede pasarse por alto o pretender desconocer Ia fundamentacwn y motivacwn que otorga en primer termino la LFCE y. en segundo. Ia letdslaci6n sectorial en materia de telecomunicaciones para que la Comisi6n sea el organo competente para conocer respecto de los procedimientos que permitan determinar poder sustancial de mercado a determillllMs agentes econ6micos en materia de telecomunicaciones. Ademds, las manifestaciones de TELCEL son gratuitas ya que no explica en donde tiene origen o justiticacwn ·1a inmunidad ad hoc que reclama. (... ) en cualquier caso procede advertir que el presente procedimiento, versa sobre Ia existencio de poder sustancial en el mercado relevante, que se establece en el articulo 33 his de la LFCE, para efectos de lo previsto en el articulo 63 de la LFT. Esta es, sin Iugar a dudas, una materia que compete a Ia Comisi6n Federal de Competencia.
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la caUdad de concesionario estd asociada al cumplimiento de las obligaciones y regulaciones previstas tanto en la legislaci6n en la materia, como en el titulo de
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Paginas 70 a 78 de la RESOLUC!ON DEFJNITIV A.

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D:\Documeni!>\Recurnns ere Reconsirleracion\RA-016-2010\Version Flnal Pleno RA.OI6-20JO_.-x

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concesion correspondiente. No se trata entonces de que Ia Comiswn se pronuncie sobre el cu11U!limiento de Ia regulacwn que el concesionario como tol esta obligatio a cumplir. ( ) Por lo tanto, Ia determiruJ.ciOn de existencin de poder de mercado e(ectuodtl en el DP. para efectos de que Ia Cofetel imponga o no regulacion espec(fica, no se bos6 en el hecho de que los agentes econ6micos, en este caso Telcel, cumpla o no con las disposiciones legales inherentes a las modalidades de prepago y postpago en servicios relacionados a redes moviles de telecomunicaciones, sino en el antHisis e(ectuado en terminos de los artfculos 12 13 de la LFCE en los apartados N. Mercado Relevante y V. Andlisis de Poder Sustancial del DP, donde sin duda fue necesario analizar Ia forma en que las modalidmles antes mencionadas inciden en el servicio relevante, en cuanto a su identificaci6n y su posible sustituci6n.

...

v

En terminos de lo anterior, Ira guedg4g debitlamente sustentoda en tbminos del artfculo 63 de la LFT la intervent:Wn de Ia Comisi6n, y desvirtuatla Ia interpretacwn efectuodtl por Telcel respecto a que Ia "... Cojeco carece de atribuciones para pronunciarse sobre temas de telecomunicaciones y, adenuis, para pretender que con supuestos argumentos en esa materia y aU1! por el cumplimiento de las reg las emitidas por Ia autoridad reguladora, se pueda seguir U1l procedimiento y aun declarar que persona alguna tiene poder sustancial en el mercado relevante que Ia hacen derivar precisamente de esa regulaci6n ", 101 quedando asi. debUiamente fundoda y motiwula la pgrticipacwn de Ia Comisi6n para dete:rmi:Mr Ia existenci4 de poder de mercado en materia de telecomunicaciones y atendiendo en consecuencia el principio de legalidad a que hace alusi6n TELCEL a lo largo de su escrito de manijestaciones. (... )" [Enrasis afiadido]

Posteriormente y en ese mismo apartado esta autoridad seiial6:
"80. Argumenta TELCEL que el presente procedimiento no debi6 iniciarse " ... dehiJo a que /TELCELl. en su coJiiJad de concesioiUlrio del servicio locol m6vil. carece de legiJimacMn pasiva en la COUSQ y. en todD caso, gow de la exclusiOn de la aplicabilido4de los normas de competencia econ6mica y de la actuacion de esta Comisi6n a ese respecto .. .finmunidml ad hocl" lo anterior atiende segun TELCEL a que " ... desarrolla su actividad como concesionario en virtud de los titulos de concesi6n que le han sido otorgados por el Gobierno Federal, de los que se da cuenta en el dictamen preliminary, precisamente por ello, esta constreiiida a cumplir con lo dispuesto, desde luego en los propios tftulos, as( como en Ia ley de Telecomunicaciones, los Reglamentos de la materia y el resto de la normatividad que emita la autoridad competente".

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Foja 15702 del EXPEDIENTE.

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En conexion con lo anterior. es importante hacer notar que el poder sustancial en el mercado relevante es una situaci6n que existe cuando se actualizan los supuestos del articulo 13 de la LFCE y los correlativos del RLFCE. (... )" rEnfasis
afiadido]

TELCEL pretende separar el analisis que esta COMISI6N realiz6 respecto de la supuesta falta de jurisdicci6n y competencia de los conceptos de legitimaci6n pasiva en Ia causa y Ia consecuente inaplicabilidad de normas a TELCEL por su inmunidad ad hoc que, a decir del RECURRENTE, esta autoridad no consider6; no obstante dicha separaci6n de conceptos es imposible porque ambos son inherentes. Del desarrollo del apartado "VI.1.13 Defeosa de falta de jurisdicci6o y competencia ail hoc", es patente que dichos conceptos sf fueron analizados, pues TELCEL alega que al ser concesionario de redes pti.blicas de telecomunicaciones y regir su actuar a la luz de Ia normatividad en dicha materia el procedimiento DC-008-2007, que noes otra cosa que tener legitimaci6n pasiva y por ende inmunidad ail hoc, cuestiones que fueron desvirtuadas por esta COMISI6N como consta en la transcripci6n realizada en parrafos anteriores. Sin perjuicio de lo anterior, en el numeral "VI.1.3 Acuerdo de 4 de abrU de 2008" de la RESOLUCI6N DEFINITIV A, esta COMISI6N sefial6:
"( ... ) El presente procedimiento fue iniciado con fundamento en el articulo 33 bis de la LFCE, el cual establece que "cuando las disposiciones legales ... prevengan expresamente que deba resolverse sobre cuestiones de ... existencia de poder sustancial en el mercado relevante, ... la Comisi6n emitira... a peticion de parte afectada... Ia resoluci6n que corresponda. . .. se estard al siguiente procedimiento... ". As{, el articulo 63 de la LFT establece que "La Secretaria estttra facultada para establecer al concesion.ario de redes publicas de telecomunicaciones. que tenga poder sustancial en el mercado relevante de acuerdo ala Ley Federal de Competencia Econ6mica, obligaciones especificas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e informacion." Por tanto, el iniciar un procedimiento en el que se investigue v determine la existencia de condiciones de poder sustancial, es una (acultad de la CFC. independientemente de que el sector o industria en el cual se circunscriba la investigaci6n sea un mercado regultulo como seiiala TELCEL y, en tal virtud, no existe impedimento legal para lo anterior. Mas aun, tampoco existe la invasion de competencias que alega Telcel, en virtud de que Ia detem1inaci6n de condiciones de existencia de poder sustancial es una facultad exclusiva de Ia Comisi6n Federal de Competencia, v no existe impedimento legal para que tal investigaci6n y

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determino.ci{m. en su caso. sea realizada en un sector regulado. y en donde los agentes econ6micos que participan en el mismo sean concesionarios de uno. red. publica de telecomunicaciones y. en tal sentido. de forma alguno. se realizan determino.ciones de indole exclusiva con(orme a las (acultades de la Co(etel o de Ia SCT. aunado al hecho de que el agente economico mani(estante tampoco establece que cuestiones no son de competencia o especialidad de Ia CFC. en el ,[0'2 presente asunto, ( ... )

Por lo expuesto, son infundados los argumentos tendientes a acreditar que esta autoridad no se pronunci6 sobre Ia supuesta legitimaci6n en Ia causa e inaplicabilidad de normas por Ia supuesta inrnunidad ad hoc de TELCEL.

e) Objeci6n de documentos que TELCEL hizo valer en su escrito de manifestaciones y defensas. Que esta omisi6n es Ia de mayor relevancia, si se aprecia que es con base en una de esas documentales que se pretende desestimar Ia defensa de falta de legitimaci6n activa e improcedencia de ·ta solicitud y denuncia que hizo valer TELCEL.

Sobre Ia omisi6n en el estudio de Ia objeci6n de documentos formulada en el escrito de manifestaciones al DICTAMEN, el argumento es fundado pero insuficiente. Si bien es cierto que esta COMISI6N omiti6 entrar al estudio de Ia objeci6n de documentos formulada por TELCEL en Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA, 103 la misma no alcanza a
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103

Pagina 37 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA.
En las paginas 155 y 156 del escrito de rnanifestaciones al DICTAMEN, TELCEL manifest61o siguiente: "D. OBJEC16N DE PRUEBAS Y DOCUMENTOS. Para todos los efectos de ley, objeto e/ contenido, alcance y valor probata rio de todos y coda uno de los documento.r o e/eme/llos a que se alwie en el dictamen pre/iminar, tanto los obtenidos motu proprio por Ia Cofeco cuanto los que hubieran sido presentados por otros agentes econ6micos y demds que obran en e/ expediente citado a/ rubro. -- Los elementos, documentos, opiniones y escritos obtenidos de otros procedimientos que se tromiten o se hubieren tramitado ante esta Comisi6n no pueden hacer prueba en perjuicio de mi mandante, pues ademds de que es ilegal e inconstitucional que se obtengan pruebas de esa manera como se ha dicho antes en este escrito, /o cierto es que linicamente constituyen impresiones u opiniones parciales. que se sacan de contexto y se han uti/izado en forma arbitraria, caprichosa y por demds inmotivada para pretender dar sustento a lo que esta Comisi6n ha querido desde el inicio del procedimiento. Ademds, se objeta e/ a/cance y valor probatorio de los documentos que provienen de terceros cuya persona/idad no se demostro y que M hablan sido /lamados a/ procedimiento, asi como Ia veracidad, autenticldad y contenido de aquellos que solamente contienen manifestaciones unilaterales de agentes interesadcs, opiniones que nada pueden probar en perjuicio de Telcel y que carecen de media comparativo que pudiese corroborar su veracidad o eficacia. Ante /aja/ta de ojrecimiento de los medios de prueba que, en su caso, se pwiiesen haber peifeccionado los distintos elementos aportados, ha operado para esa autoridad, ia preclusion procesal. ... Por tanto, ante Ia fa/ta de soporte probatorio, el dictamen preliminar carece de validez y eficacia juridicus. --- En virtud de Ia mcmifestado en los ptirrafos que anteceden, para acreditar Ia presente objeci6n bastardn como pruebas Ia instrumental de actuaciones y Ia presunciona/legal y humaJUJ, que ofrezco para todos los efectos de ley. "

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desvirtuar el contenido de las documentales que existen en el expediente, ya que dicha objeci6n redunda en una mera manifestaci6n generica. Tal como se desprende de la objeci6n formulada en las manifestaciones de TELCEL, dicho agente econ6mico no indica de forma precisa que documentos son los que objeta y las razones por las cuales no pueden desprenderse los extremos que de ellos deriva esta COMISI6N. Es manifiesta la variedad de documentales que obran en este expediente y cada documento tiene una finalidad distinta, de ahi que resulte necesario que TELCEL indique como es que los documentos que refiere arrojan un resultado distinto a las conclusiones de esta COMISI6N. 104 Asirnismo, en su escrito de recurso de reconsideraci6n, al fmal de este argumento TELCEL unicarnente refiere "(pagina 64/231 de la resoluci6n)"; al respecto, de la lectura de dicha pagina se desprende la menci6n de diversos documentos a los cuales posiblemente ahora TELCEL refiere son los documentos que aparentemente objet6 en su escrito de manifestaciones a! DICTAMEN. No obstante, dicha inserci6n resulta inoperante por novedoso, toda vez que el escrito de manifestaciones al DICTAMEN era el momento oportuno para que TELCEL especificara que documentos en particular estaba objetando y sus motivos, y no en el recurso de reconsideraci6n. Ademas, Ia mera cita de Ia pagina de Ia Resoluci6n no es suficiente, pues esta autoridad no puede saber si TELCEL se refiere a la totalidad de los documentos que ahf se mencionan o s6lo a algunos de ellos.

TELCEL

2.4. Que Ia resoluci6n es ilegal porque existe una falacia o petici6n de principio. argumenta que la COMISI0:-1 sefiala los argumentos de TELCEL son infundados y que no se demostr6 to que Ia manifestante debfa haber demostrado, en virtud de ello no se trata que un procedimiento regido bajo el principio dispositivo,

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En apoyo se cita lajurisprudencia por reiteraci6n 1.3o.C. J/8 con m1mero de registro 201,598, emitida en Ia novena epoca por el Tercer Tribunal Colegiado en materia Civil del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de Ia Federaci6n y su Gaceta, tomo IV, Agosto de 1996, a pligina 423, bajo el rubro: "DOCUMENTOS PRIVADOS, OBJECION A LOS. Si a /raves de Ia objecion se /rata de invalidar lafuerza probatoria de wn documento. es necesario sei!alar Ia causa en que se apoya y demostrarla, para de este modo lwcerlo illeficaz para sus fmes; pues, Ia simple manifestacwn de que se objete 1m documento privado es insuficiente en absolulo para restarle el valor probatorw que puedil corresponderle."' All! como Ia jurisprudencia por reiteraci6n XX. J/53 con m1mero de registro 213,354, emitida en Ia Octava Epoca por el Tribunal Colegiado del Vigesimo Circuito, publicada en Ia Gaceta del Semanario Judicial de Ia Federaci6n, tomo 74, Febrero de 1994. a pagina 80, bajo el rubro: "DOCUMENTOS PRIVADOS. PARA NEGARLES VALOR PROBATORIO, NO BASTA LA SIMPLE OBJECION, SINO QUE DEBEN SENALARSE LAS CAUSAS EN QUE LA FUNDE Y DEMOSTRARLAS. Para negarles valor probatorio a los docwnentos privados no basta con que U1UI de las partes se limite a decir "Que carece de eficacia probatoria". sino. que de ben seflalarse las causas en que se funde Ia objecion y demostrarse, para que tales docwnentos carezcan de eficacla probatoria al aparecer algun vicio que lo haga inU!il. •• ·

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se dice que es un procedimiento bajo normas de interes general, como se pretende que Ia carga probatoria corresponda a TELCEL. Seglln Ia COMISION, el principio dispositivo opera para peljudicar al que tiene que defenderse, pero. no respecto de quien lo acusa. Siendo un procedimiento de orden publico, Ia COMISI6N pretende que se busque Ia verdad formal. Si Ia naturaleza del procedimiento es Ia que pretende Ia COMISION, no se puede relevar de probar sus afirmaciones y que impute Ia carga de Ia prueba a un particular, porque Ia autoridad est:a obligada a buscar Ia verdad real, no Ia formal. No hay posibilidad de un principio dispositivo en esos terminos, contrario a lo que pretende Ia COMISI6N.

Respecto a que esta COMISI6N tiene Ia obligaci6n de buscar Ia verdad y sin embargo arroja Ia carga probatoria a TELCEL, el argumento es inoperante por manifestaciones genericas. TELCEL no sefiala como es que los indicios derivados de los elementos de prueba que obran en el expediente de origen tendrian una conclusion distinta a Ia que determin6 esta COMISI6N en Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA.

2.5. Que Ia CFC asumi6 el papel de contraparte de TELCEL, lo que hace que en forma infundada e inmotivada dejare de actuar s61o como autoridad, para convertirse en parte interesada y cit6 las siguientes partes de Ia RESOLUCION DEFINITIVA: 1. Pagina 12/231: "Las 11'W!ifestaciones al DP realizadas por TELCEL se contestaran siguiendo los temas y subtemas especificados en su escrito correspondiente. De igual forma, los aspectos abordados que, por su relaci6n directa, igualdad ylo repetici6n en diversas secciones del escrito, serdn contestados en un solo argumento, relacionando las monifestaciones que correspondan ... Por otro lado, no se contestan las manifestaciones sobre constitucionalidt:ul, legalidad y validez de las disposiciones legales y reglamentarias que sustentan este procedimiento y el DP..." 2. PAgina 24/231: "En relaci6n con el presente apartado, TELCEL realizo diversos seiialamientos a los antecedentes del Dictamen Preliminar, respecto de ellos no procede realizar contestaci6n particular, en virtud de que unicamente relacionan de forma general los antecedentes de mirito... No obstante lo anterior, y de forma repetitiva, realizan algunas 11'W!ifestaciones con relaci6n a dichos antecedentes, mismos que se contestan a continuaci6n. " 3. Pagina 26/231: "Tal monifestacion de TELCEL. se contesta en forma en el numeral V1.1.6 consecuente de Ia presente resoluci6n." 4. PAgina 70/231: "Por otro lado, TELCEL realiza diversas 11'W1ifestaciones correspondientes al presente apartado, las cuales son contestadas de forma general como sigue... " 5. PAginas 98 y 99/231: "En cuanto a las 11'W!ifestaciones realizackls en torno a Ia supuesta falta de motivacion del apartado 3 del Dictamen Preliminar, relativo a la determinacion de un grupo de interes econ6mico, es de seiialarse que esta
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manifestaci6nfue contestada en los apartados VU.JB y VJ.l./9... de La presente resolucion. " 6. Pagina 51/231: "En suma, las razones y seflalamientos expresados en los incisos anteriores desvirtlian lo argumentado par TELCEL respecto a la indebida e insuficiente fundamentaci6n y motivacion del requerimiento de i1!fonnaci6n y documentos, as( como de los reiteramientos al mismo, y el caracter con el que se le requiri6 lo anterior a TELCEL dentro del presente procedimiento." En cuanto al papel de contraparte que aparentemeri.te esta COMISI6N ha asumido respecto a TELCEL, el argumento es inoperante por no ser manifiesta Ia supuesta violaci6n procesal le hubiere dejado sin defensas o trascienda al sentido de Ia RESOLUCION DEFINITIV A. Ademas, y contrario a lo pretendido por EL RECURRENTE, de lo descrito por el mismo s6lo se desprende que esta COMISI6N analiz6 cada uno de los puntos sometidos a consideraci6n por TELCEL.

En efecto, con unos cuantos ejemplos TELCEL pretende acreditar que Ia COMISI6N asumi6 un papel de contraparte cuando Ia intenci6n de toda resoluci6n consiste en analizar sus argumentos, es decir, consiste en dar respuesta o soluci6n a las pretensiones esgrimidas ante la autoridad situaci6n que en forma alguna le causa perjuicio a TELCEL si se analizaron todas sus defensas y pruebas y se resolvi6 en terminos del articulo 33 bis, fracci6n VII, de Ia LFCE y conforme a las constancias del expediente.

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Tercer conceuto de agravio: Varia cion de Ia litis.
EL RECURRENTE expresa que la RESOLUCION DEFINITIV A es ilegal y violatoria de los articulos 1, 3, 33 his, 34 his, ultimo parrafo de Ia LFCE; 55, y 56 del RLFCE, asf como de los principios de congruencia, precisi6n y eficiencia estahlecidos en los articulos 222, 348 y 349 del CFPC de aplicaci6n supletoria, toda vez que Ia CFC vari6 Ia materia del procedimiento despues de su inicio y del emplazamiento al afectado.
3.1. Que Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A es ilegal porque excedi6 Ia materia del dictamen preliminar, colocando a TELCEL en estado de indefensi6n. Sefiala que los siguientes camhios no son meramente cosmeticos sino. sustanciales: "150. El aniilisis de competencia implica La identificaci6n de los grupos de interes econ6mico a los que, en su caso, pertenezcan las empresas anteriormente presentadas. Lo anterior es as{ debido a que las empresas citadas estdn vinculadas con otras empresas y taman decisiones comunes que inciden en el mercado relevante. "
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"238. La evoluci6n de las tarifas durante el periodo indicado se puede resumir de Ia siguiente manera: Ia de TELCEL se caracteriza por una reducci6n continua y relativamente homogenea de su tarifa implfcita a lo largo del periodo 20032007. Las tarifas de luSACELL siguen un nivel y patr6n similar al de TELCEL entre 2003 y 2006, pero muestran una reducci6n mas pronunciada en 2007 como resultado de su fusi6n con Unefon. TELEFONICA cambia de manera irnportante su estrategia de tarifas durante el periodo comprendido entre los aiios 2003 y 2005, Ia tarifa implfcita de TELEFONICA fue Ia rruis elevada y no registr6 cambios importantes: despuis de 2005 se reduce considerablemente para convertirse en 2007 en una de las tarifas mds bajas. Por ultimo. NEXTEL tambien registr6 una reducci6n relativamente homoginea de sus tarifas a lo largo del periodo. pero esta fue de una magnitud menor al resto de los operadores, de tal forma que su tarifa implfcita en 2007 fue Ia mayor entre todos los operadores, a pesar de que habfa registrado Ia segunda tarifa mas baja en 2003." "258. La disminuci6n de costos unitarios durante el periodo analizado le ha permitido a TELCEL reducir sus tarifas al mismo tiempo de incrementar su utilidad de operaci6n, tanto en valores absolutos como en proporci6n sobre sus ingresos. El incremento sostenido en el margen de operaci6n ha ocurrido a pesar de las estrategias de tarifas del resto de los operadores. Por ejemplo, Ia importante disminuci6n de Ia tarifa implfcita de TELEFONICA de mds de 50 por ciento en 2006 y en 2007. en nada alter6 el incremento sostenido del margen de utilidad de TELCEL. ni Ia estrategia de tarifas que mantuvo durante todo el periodo. como se muestra en Ia grafica l.B y Ia tabla 8 del DP conjuntamente. La disminuci6n de tarifas ante una reducci6n en costos unitarios es un comportamiento que se podrfa observar en distintas estructuras de mercado, por ejemplo en mercados competidos y en aquellos donde un agente cuenta con poder sustancial. Sin embargo, Ia posibilidad de que estas condiciones se observen en un rnercado competido es muy baja cuando adicionalmente se observa un incremento continuo en el margen de operaci6n y reducciones importantes en los precios relativos de los competidores. En cambio. el conjunto de estas condiciones permiten seiialar que TELCEL detenta capacidad para fijar precios." "332. La tarifa implfcita de TELCEL se redujo de manera continua y relativarnente homogenea entre 2003 y 2007. No obstante, su margen de operaci6n se incremento durante ese periodo, como resultado de una disminuci6n atin mayor de los costos unitarios. El incremento continuo de su margen de operaci6n as( como los altos niveles de participaci6n de mercado que TELCEL mantuvo durante todo el periodo analizado no son congruentes con Ia existencia de un mercado competido al tomar en cuenta que simultaneamente se registr6 una reducci6n importante en las tarifas relativas de sus competidores. Estas condiciones sugieren, por el

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contrario. capacidad de fijar precios sin que sus competidores puedan contrarrestarlo." "339. Para efectos del establecimiento de la regulacion espedfica que, en su caso. corresponda al agente con poder s~f(lncial de mercado. se deberla considerar la eficiencia relativa de imponer regulacion al servicio final en comparacion con la regulacion aplicable a los insumos y elementos que pudieran ser la causa del poder sustancial en el servicio final. Lo anterior implica que la variable a regular no serfa necesariamente el precio del servicio final. sino aq,uellas variables asociadas a insumos crlticos y a mejorar el acceso al mercado." Asimisrno, que en el anexo l de Ia RESOLUCION DEFINITIVA se agreg6 [o siguiente: "El propio Poder Judicial ha emitido nuevos criterios -sustentados en diversas tesis y ejecutoria& para definir el concepto de grupo de interes economico y los elementos que esta Comision debe considerar para su andlisis, mismos que se citan a continuacion: [se citan criterios] De las tesis de jurisprudencia anteriormente citadas se advierte que el Poder Judicial de la Federacion, ha establecido que esta Comisi6n Federal de Competencia, puede determinar que existe un grupo de interes economico cuando logra vincular a un conjunto de personas fisicas y morales, que apesar de la apariencia de una diversidad de personalidades jurfdicas, de manera subyacente comparten vinculos de tipo comercial, organizativo, econ6mico, jurfdico, y coordinan sus actividades verticalmente- comporttindose como una sola unidad economica-, para lograr un determinado objetivo comun en los mercados. " Si los argumentos que motivaron los cambios fueran fundados entonces se modific6 sustancialmente el grupo de inten!s econ6mico para efectos de este expediente y Ia autoridad estaria reconociendo las fallas del DICTAMEN, por Io que s6Io podrfa dejarlo insubsistente y cerrar el expediente, porque ahora se pueden interpretar en forma diferente las tarifas y elementos que se mencionaron en el DICTAMEN y se refiere y desvalora el incremento del margen de operaci6n y ahora Ia materia del procedimiento DC-008-2007 debe referirse a Ia regulaci6n de un segrnento distinto.

Sus argumentos son inoperantes por no justificar la trasgresion, es decir, EL RECURRENTE no sefiala la existencia de una afectaci6n directa derivada del acto que controvierte, ni tampoco acredita que la supuesta violaci6n procesal le hubiere dejado sin 1 defensas, ya que, en materia, el DICTAMEN no tiene una naturaleza defmitiva, pues, como ~, I su nombre lo dice; se trata de una determinacion "preliminar", sujeta a las aportaciones \ de los interesados y los elementos de convicci6n que al efecto se allegue la autoridad. Aun cuando las modificaciones realizadas en la RESOLUCION DEFlNITIVA n.o hubiesen ~ sido materia de estudio en el DICTAMEN, TELCEL no ha visto vulnerados sus derechos ~~
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defensa, pues Ia oportunidad para pronunciarse respecto a dichos aspectos, se encuentra en el presente recurso de reconsideraci6n. 105 En cuanto al mejoramiento del anexo 1 del DICTAMEN mediante Ia inclusion de criterios judiciales emitidos en forma posterior al inicio del procedimiento, los mismos confrrman Ia motivacion y fundamentaci6n realizada en el DICTAMEN. Debe considerarse que Ia jurisprudencia no constituye una norma de caracter general, sino una interpretacion de la misma que debe ser incorporada por la autoridad en la resolucion de los asuntos pendientes de fallo, 106 como aconteci6 en el caso concreto, pues se insiste en que el DICTAMEN es una resoluci6n preliminar.
"" En el procedimiento en materia de oompetencia. se pueden distinguir tres etapas: investigaci6n, manifestaciones y reconsideracion. Cada etapa tiene un objetivo distinto; pero su fin ultimo es el mismo: determinar las condiciones que guarda un determinado mercado. En Ia etapa de investigaci6n, la COMISION recaba los elementos probatorios para efecto de emitir un fallo preliminar (DICTAMEN), con el que se dara vista a los agentes interesados. Una vez emitido el DICTAMEN, los agentes podr.in realizar las manifestaciones que consideren pertinentes sobre las conclusiones preliminares de Ia COM IS! ON y allegarla de elementos probatorios adicionales que le ayuden a comprender Ia si1Uaci6n que hecho que impere en el mercado, Ia importancia de esta etapa radica en que s6lo los agentes participantes en el mercado cuentan con Ia informacion completa del mismo. Finalmente, luego de escuchar a los interesados, Ia COMISION estara en aptiiUd de generar sus conclusiones definitivru;, las cuales pueden ser combatidas mediante el recurso de reconsideraci6n. donde pueden presentarse elementos de prueba relacionados con los extremos supervenientes o aquellos que no hayan sido considerados en el DICTAMEN. En el presente caso, todos los agentes esiUvieron en aptiiUd de pronunciarse respecto a los hechos que consideraron no pudieron manifestarse en sus manifesraciones a! DICTAMEN, porno haber sido abl tratadas. A pesar de ser distintos los objetivos de cada etapa, existe unidad en cuanto a! procedimiento que se instruye: de ahf que no exista limitacion alguna en perjuicio de TELCEL, quien pudo aportar elementos probalorios o realizar las manifestaciones que considerara pertinentes respecto a los puntos contenidos en Ia RESOLUCION DEFINITIV A que no fueran analizados en el
DICTAMEN.

Sirve de apoyo los siguientes criterios emitidos por el PJF: "JURISPRUDENCIA. SU APUCACION NO VIOLA LA GARANT/A DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. w Suprema Cone de Justida de Ia Naci6n y los TribUilales Colegiados de Circuito, a/ sentar jurisprudencia, no solo interpretan /a ley y estudian los aspectos que ellegislador no precis6, sill() que integran a Ia norma los alca11Ces que, sill estar contemplados claramente en ella, se producen en una determinada situacion; sin embargo, esta "cmiformacwn o integracwn judicial" no constitu;ye una norm12 juridica de canicter general, aunque en ocasiones Ilene las Iagunas de esta, .{unddndose para e/lo, no en el arbitrio del Juez. sino en el espfritu de otras disposiciones legales, que estructuran (como unidad) situaciones jurldicas, creando en casos excepcionales normas juridicas illdividuali2adas, de acuerdo a los prillcipios generales del derecho. de conformidad con lo previsto en el ultimo ptirrafo del artfculo 14 constitucional; tal y como se reconoce en e/ anfcu/o 94, pdrrafo sexto, de Ia Constitucion Federal, asf como en los numerales 192 y 197 de Ia Ley de Amparo, en los que se contempla a Ia interpretacion de las normas como materia de la jurisprudencia. Ahoro bien, tomo.ndo en consideraci6n que Ia jurisprudencia es Ia interpretaciOn que los referidos tribuna/es hacen de Ia ley, y que aquilla no constituye una norm12 jurfdica nueva equiparable a Ia ley, ya que no cumple con las caracterfsticas de genera/idad, obligatoriedad y abstraccion., es inconcuso que a/ aplicarse, no viola el princlpio de irretroactividad, consagrado en el articulo 14 constitucional." No. Registro 190,663. Novena Epoca. ln:;tancia: Plena. Jurisprudencia. F11enre: Sernanario Judicial de Ia Federnei6n y su Gacell! XIL Dicicmbre de 2000.

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Materia(s): Constitueional, Comun. Tesis: P.IJ. 14512000. Pllgina: 16.

"JURISPRUDENCIA. WS NUEVOS CRITERIOS SON APUCABLES A WS CASOS AUN NO DECIDIDOS POR EL ORGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE. E/ artfcu/o 197, cuarto ptirrafo, de Ia Ley de Amparo, sustancialmente contiene una regia general de aplicaci6n de /a jurisprudencia para casos en que existan modificaciones a los criterios judiciales, a/ establecer que: "... El Pleoo o Ia Sa/a correspondiente resolvenin si

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En cuanto a que los agravios planteados respecto a que el DICTAMEN es donde se fija Ia materia de un procedimiento tramitado bajo el articulo 33 bis de Ia LFCE y que, por tanto, no debe ser modificada Ia litis ni pueden ser desestimados ya que todo acto de autoridad tendria que permitir la audiencia de las partes desde Ia primera instancia, maxime si es el acto con el que se emplaza a los interesados, y que de permitirse cambios no se respetaria el derecho de audiencia, se sefiala lo siguiente: Los argumentos de TELCEL son inoperantes por basarse en premisas falsas, toda vez que el procedimiento de declaratoria de poder sustancial, no es un procedimiento contencioso, no dirime conflictos entre particulares ni impone sanciones con su resoluci6n. A este respecto cabe reiterar que el procedimiento sobre Ia determinacion de poder sustancial en el mercado, mismo que se lleva acabo atendiendo a los artfculos 12, 13 y 33 bis de Ia LFCE y sus correlativos y aplicables del RLFCE, no se trata de un conflicto entre particulares donde exista una parte actora, una demandada y una autoridad que resuelva una controversia y por ende no hay litis, raz6n porIa cual esta no puede ser variada ante su inexistencia y por tanto su agravio es inoperante. En estricto sentido, se trata de un procedimiento previsto en ley, en virtud del cual se faculta a una autoridad para que inicie (de oficio o a petici6n de parte), tramite y resue!va sobre Ia existencia de poder sustancial en el mercado relevante. Asf las cosas toda vez que los argumentos de TELCEL se basan en premisas falsas como lo son Ia existencia de una litis, estos deben ser desestimados. Finalmente, los conceptos que ataquen Ia constitucionalidad del procedimiento en materia de competencia econ6mica se encuentran fuera de Ia competencia de esta autoridad, por lo que resultan inoperantes. 107
modijican lajurisprudencia, sin que su resolucion afecte las situacionesjur(dicas concretas derivadas de /osjuicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias que integraron Ia tesis jurisprudencial modijicada.... ". Lo anterior signijica que si el Pleno o las Salas de Ia Suprema Corte de Justicia de Ia Naci6n modifican una jurisprudencia, los cambios de criterio serdn vdlidos para resolver exclusivamente casos aU!l no fallados, sin que puedan afectarse las situaciones concretas decididas en los precedentes, pues por seguridad jur(dica de Ia cosajuzgada e/ nuevo criterio no puede cambiar los casos ya resueltos; sin embargo, los asuntos que aU!l no han sido fallados por el organo jurisdiccional competente, sf deben ser ajustados al nuevo criterio jurisprudencial, independientemente de que en Ia epoca en que surgio Ia prob/emdtica a resolver y de que en Ia fecha en que se valora un hecho hubiera estado vigente otro criterio que ha sido superado. As{, confonne a/ criterio del Tribunal Pleno contenido en Ia jurisprudencia P./1. 14512000 que se publica en Ia pdgina 16 del Torno XII, correspondiente al mes de diciembre de dos mil, de Ia Novena Epoca del Semanario Judicial de Ia Federaci6n y su Gaceta, Ia jurisprudencia no estd sujela a los principios de retroactividad t(picos en las /eyes; ademds, si no se hiciera Ia aplicaci6n del nuevo criterio jurisprudencial, se contravendr(a Ia regia de obligatoriedad que deriva de los art(cu/os 192 y 193 de Ia Ley de Amparo, Ia cual vincula a todas las autoridades que desarrollan actividades jurisdiccionales." No. Registro: 187.495. Novena Epoca. lnslallCia: Segunda Sala.
Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicicil de l.a Federaci6n y su Gace[a XV, Marzo de 2002. Materia(s): ComUu. Tesis: 2a. XIVI2002. Pligina: 428.
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Sirven de apoyo los siguientes criterios emitidos por el PJF:

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3.2. Que se dej6 a TELCEL en estado de indefensi6n por cuanto se refiere a la definicion del mercado relevante, porque seglin el articulo 33 bis, fracci6n III, de la LFCE, "el mercado materia de Ia declaratoria" no puede variar dentro del mismo procedimiento. Que en primer Iugar, el procedimiento inici6 a petici6n de parte, que fue Ia causa eficiente que indebidamente deton6 e inici6 el procedirniento. Que en Ia solicitud el mercado sefialado como materia de procedimiento fue el "mercado de provision de servicios de voz mediante telefonfa mavil al usuario final". Y al emitir el dictamen preliminar y Ia resoluci6n definitiva, la CFC modific6 ese mercado relevante materia de Ia solicitud como "mercado de servicios de telefonfa mavil a nivel nacional", lo
"TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACION. CUANDO PUEDE CONOCER DE LA INCONSTITUCIONAUDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO. La jurisdicci6n contenciosa-administrativa adoptada en el sistema mexicano por injluencia de sistemas jundicos o e.xtranjeros, principalmente e/ frances, corresponde a Ia imperiosa exigencia del Estado contemportineo de preservar Ia lega/idad de Ia actuaci6n administrativa, esto es, e/ sometimiento de las autoridades administrativas a las /eyes emanadas del Poder Legislativo por ser estas Ia fuente directa de Ia validez y /egitimidad de su actuaci6n. Por ella, Ia jurisdicci6n del Tribunal Fiscal de Ia Federaci6n es de natura/eza ordinaria y no tiene como prop6sito fundamental otro distinto del de salvaguardar y contro/ar Ia /egalidad de los aetas administrativos. Dado que Ia /egalidad de los aetas administrativos estti elevada en nuestro pais a/ rango de garant[a individual por ejecta de los an(culos 14 y 16 consti/ucionales, se explica que en repetidas ocasiones se haya predicado e/ deber de las Salas Fiscales de conocer inclusive de irregularidades p/anteadas como violacianes a precepros constiruciona/es. Sin embargo, como puede atestiguar Ia tesis jurisprudencia/ de Ia Segunda Sa/a de Ia Suprema Cone de Justicia de Ia Naci6n visible con e/ numero trescientos veintiseis de Ia Tercera Pane del ultimo Apendice a/ Semanario Judicial de Ia Federaci6n con e/ rubro de "TRIBUNAL FTSCAL DE LA FEDERACION, FACULTADES DEL, PARA EXAMINAR LA CONSTITUCTONALIDAD DE UN ACTO ADM1NTSTRATIVO", y los precedentes que le dieron origen, Ia inconsti/ucionalidad de los aetas administrativos de que puede conocer este Tribunal, es Ia derivada de Ia inobservancia de las formalidades esencia/es del procedimiento a que se refieren los an(culos 14 y /6 constituciona/es, en cuanto configura Ia causal de anu/aci6n prevista en Ia actual fracci6n If del anfcu/o 238 del C6digo Fiscal vigente. En SUmJJ, Ia jurisdiccwn del TrihuiUll Fiscal en terminos de hls cauSilks de anuhlciOn previstas en el numeral antes cittulo, estd constreiiida a hl materia de legalidad. aunque esta se refleje en todos los casos en UIUl ~iolacion a hls garantills constitucionales mencioiUldas. de alii que su comoetencia no oueda extenderse al grado de obligarlo a conocer de ~iolaciones a otra clase de garantills de Ia Carta Suprema, ni siguiera cuando taks in(rqcciones se atrihuren no a una ky sino a un acto administrati•o. pues ello signiticaria in~emrlo de (acultades propias del sistemJJ de control de Ia constitucionalidad de las e desde lue o carece al tenor de los articulos 103 104 107 de Ia Constituci6n". No.
Registro: 210,727. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Octava poca. lnsrancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Gacera del Semanario Judicial de Ia Federaci6n. Torno: 80, Agosto de 1994. Tesis: 1.3o.A. J/46. P:igina: 35.

"INCONSTITUCIONAllDAD DE lAS LEYES. Comoete solo al Poder ,{udicial de Ia Federacion juzgar de Ia constitucionalidad de leyes o actos, y por /o mismo inconsistente resulta pretender que el causante recurra a/ Tribunal Fiscal de Ia Federaci6n para someter a su consideraci6n reso/uciones que se atacan porIa inconstitucionalidad de la ley en que se apoya. El amparo contra una ley expedida por el Poder Legislativo y contra su reglamento expedido por el presidente de Ia RepUblica no puede ser objeto de estudio cuando se prescinde de senalar a dichas auroridades como responsables, seiialando s6/o con tal cardcter a las autoridades ejecutoras, pues de no adoptarse este criteria se resolver[a sabre Ia constitucionalidad de /eyes o aetas sin Ia audiencia de los 6rganos del Estado que los cre6 o intervinieron en su formaci6n." No. Registro: 816,382. Tesis aislada. Materia(s): Coffifitucional. Quinra Epoca. lnstancia: Segunda Sala.
Fuente: Informes. Torno: lnfonne 1947. Fagina: 74.

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cual es improcedente pues si Ia definicion propuesta por el solicitante era indebida o inexacta entonces su solicitud debfa desecharse. Asimismo, lo mismo sucede con el acuerdo de inicio del procedimiento que en terminos de Ia LFCE es el mercado materia de La declaratoria. En conclusion, el mercado relevante que se define y expresa en Ia resolucion definitiva es distinto al mercado materia de La declaratoria por eL cuaL se inicio el procedimiento administrati vo por Lo tanto es ilegal. Que Ia CFC reconocio que muto y vario el mercado materia de Ia declaratoria. Ademas, La interpretacion de La CFC no tiene sustento en eL articulo 33 bis, fraccion III, de Ia LFCE. Su argumento es inoperante por abundar en sus manifestaciones. Dichas cuestiones ya fueron abordadas en Ia RESOLUCI6N DEFINmVA sin que EL RECURRENTE aporte algU.n argumento que controvierta lo ahf establecido, sino que se limita a repetir sus argumentos con diferentes palabras, motivo por el cual se remite a los apartados "V. Manifestaciones respecto a las consideraciones de derecho", 108 VI.1.3 Acuerdo de 4 de abril de 2008 (inicio del procedimiento)/09 "VII.2. Aspectos formales" 110 que en especffico sefialaron lo siguiente: RESPECTO A MANIFESTACIONES RESPECTO A LAS CONSIDERACIONES DE DERECHO:

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La situacion de que en el extracto del acuerdo de inicio del presente procedimiento se debe establecer el mercado materia de Ia declaratoria no permite aseverar que en el citado extracto deba establecerse eL mercado relevante, puesto que si bien debe hacerse una declaracion del mercado que se va a investigar, y con Ia 6nica finalidad de que cualquier persona pueda coadyuvar en Ia investigacion, ello no implica que el mercado relevante se deba determinar en dicho extracto, ello en virtud de que es inconcuso que tal determinacion se realiza a! momenta de contar con informacion allegada a! expediente por parte de los agentes economicos que coadyuven a Ia misma y que permita considerar los criterios que, a! efecto, establece para tal caso el articulo 12 de Ia LFCE. Asf, resulta absurdo e improcedente el pretender que el mercado relevante deba ser determinado en el acuerdo de inicio de una investigacion y, por tanto, en el extracto correspondiente, siendo que ni siquiera Ia letra de Ia ley permite aseverar lo anterior, tomando en consideracion que Ia fraccion III del articulo 33 bis de Ia LFCE, estable: "El Secretario Ejecutivo dictara el acuerdo de inicio y publicara en el Diario Oficial de la Federaci6n un extracto
26 a 27 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A. 33 a 37 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A. Vease numeral 125 en las paginas 127 y 128 de La RESOLUCI6N DEFINITIVA.
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108 Paginas 109 Paginas 110

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del mismo, el cual debera contener el mercado materia de La declaratoria, con el objeto de que cualquier persona pueda coadyuvar en dicha investigacion ", y en donde claramente se puede advertir que tal fracci6n no establece que el extracto en comento deba contener el "mercado relevante" materia de Ia declaratoria, como lo aduce Ia manifestante.
RESPECTO AL ACUERDO DE CUATRO DE ABRIL DE DOS MIL OCHO:

En Ia propia RESOLUCION DEFINITIVA (numeral 61) se advirti6 que en el acuerdo de inicio no puede establecerse el o los mercados relevantes y solamente se identific6 el mercado materia de Ia investigaci6n para que, una vez tornados en consideraci6n los elementos allegados a! expediente y derivados de Ia misma, se determine posteriormente Ia existencia de uno o mas mercados relevantes en el DICTAMEN o incluso en Ia resolucion correspondiente pero jamas en el acuerdo de inicio. Asimismo, Ia situacion que se establezcan uno o varios mercados a investigar, independiente de lo que al efecto sefiale EL SOLICITANTE del procedirniento en su escrito, no es una cuestion que le pare perjuicio a TELCEL, ni que sea violatorio de sus derechos procesales como lo indica ademas que omite precisar en que manera le puede reparar alglin perjuicio. Los mercados materia de Ia declaratoria mencionados en el acuerdo de inicio constituyen un concepto o ambito general de 1a investigaci6n que se inicia, ello en virtud de que dicho acuerdo no puede anticipar sobre las dimensiones espaciales (geograficas) y de servicio o producto que delimitan o defmen el o los mercados relevantes; en otras palabras no puede prejuzgar Ia actualizaci6n de los criterios establecidos en el articulo 12 de Ia LFCE. Por tanto, Ia definicion o determinacion preliminar del mercado o mercados relevantes solo puede ser obtenida a partir del analisis de competencia, sustentado en los criterios antes mencionados, mismo que se efecttia tomando en consideracion Ia informacion allegada al expediente, y una vez concluido el periodo de investigaci6n previsto en Ia fraccion IV del articulo 33 bis de Ia LFCE. De conformidad con lo dispuesto en el articulo 33 bis, fracci6n III, de Ia LFCE, el acuerdo de inicio debe contener el mercado materia de Ia declaratoria solicitada. Esto implica que, a! iniciar el procedimiento y tomando en consideraci6n los elementos aportados por EL SOLICITANTE, en su caso, se debe determinar cuaJ sera el mercado en que se realice Ia investigaci6n, de forma general, ya que el sefialamiento relativo a que "debe contener el mercado materia de La declaratoria", debe entenderse no como el mercado relevante, sino como aquel que sera, de forma
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general, Ia base para que el procedimiento de investigaci6n que se realizara en dicho periodo del proceso de declaratoria. El citado artfculo 33 bis, fracci6n III, no establece que se debeni determinar el mercado relevante, cuesti6n que, no puede ser determinada al inicio del procedimiento, sino basta en tanto no concluya Ia investigacion y no se realice el analisis de Ia informaci6n allegada. Asf, el mercado a investigar no puede identificarse a priori con alglln mercado relevante, de tal suerte que al concluir Ia investigaci6n, y emitirse el dictamen preliminar, es este precisamente el momento procesal oportuno en el que se determinara el mercado relevante, teniendo en cuenta todos los elementos allegados a Ia misma. Incluso, podrfa considerarse que Ia determinacion defmitiva del mercado relevante sera planteada en Ia resoluci6n fmal (declaratoria) que emite el Pleno de Ia COMISI6N conforme a lo dispuesto en Ia fracci6n VII del articulo 33 bis de Ia LFCE, pero queda evidenciado que el mercado relevante no puede ser determinado en el acuerdo de inicio de Ia investigaci6n.
RESPECTO A VII.

2. ASPECTOS FORMALES:

Carece de todo fundamento Ia afrrmaci6n de TELCEL respecto a que el mercado relevante es aquel que se manifiesta por quien inicia Ia solicitud del procedimiento de declaratoria de poder sustancial ["provision de servicios de voz mediante telefonia m6vil al usuario final"], o en su caso, aquel que hace referenda el acuerdo de inicio ("los mercados de servicios locales m6viles de voz"]. La determinacion del mercado relevante es resultado de un proceso de anruisis especifico, conforme lo establece el articulo 12 de Ia LFCE, y que como resultado del mismo, puede coincidir con alguno de los seiialados anteriormente o con ninguno. Por lo que resultarfa absurdo sostener que un usuario a fin de solicitar una declaratoria de poder sustancial, deba de allegarse de toda la informacion necesaria, defina el mercado relevante conforme a la normatividad correspondiente en su escrito, y que Ia CFC la haga suya en el DICTAMEN. Por otro lado, TELCEL seiial6 que Ia definicion del mercado relevante contendida en el DICTAMEN corresponde a "Ia prestaci6n del servicio de telefon{a m6vil a nivel nacional". Lo anterior es parcialmente cierto, ya que de acuerdo al numeral214 del DICTAMEN, la definicion correcta del mercado es como sigue: "El mercado relevante es la prestaci6n del servicio m6vil a nivel nacional. El servicio de telefonio movil se define como el servicio de voz y datos que permite 1o. radiocomunicaciOn entre usuarios finales que no requieren estar ubicados en un Iugar especifico ..." [enfasis afiadido]. Lo anterior es asf, toda vez que Ia COMISI6N
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llev6 a cabo Ia investigaci6n correspondiente, conforme al articulo 12 de Ia LFCE, para concluir finalmente con Ia determinacion del mercado relevante.

111..4

Cuarto concepto de agravio: Carencia de causa eficiente.
EL RECURRENTE alega que Ia resoluci6n definitiva en el procedimiento DC-0082007 carece de causa eficiente, que Ia denuncia [sic] que le dio origen es improcedente y debi6 decretarse el cierre del expediente.

ll/..4.1

EL SOUCIT4.NTE de Ia dec/aratoria carece de legitimaci6n

en Ia causa.

Que EL SOLICITAN1E no actua en lo personal como usuario de los servicios que presta TELCEL, sino como representante de diversas empresas como Telef6nica M6viles y Pegaso. En primer Iugar, EL SOLICITANTE contrat6 el plan de servicios con TELCEL ocho dfas antes de presentar Ia solicitud de declaratoria. En segundo Iugar, del texto de Ia solicitud y su anexo dos no se desprende riesgo o efecto alguno al usuario, sino simples quejas por temas relacio11ados con los competidores de TELCEL y particularmente TELEFONICA, concretarnente referidos a tarifas de interconexi6n. En tercer Iugar, no hay vinculo entre el usuario que contrat6 TELCEL y Ja regulaci6n que se pretende. Que Ia solicitud o denuncia es un acto simulado yes un fraude a Ia ley. EL SOLICITANTE del procedimiento efectivamente exhibi6 un unico contrato (que no acredit6 como usuario o consumidor) que se refiere en especifico a Ia prestaci6n de un servicio en una region celular. Ello limita su situaci6n de "parte afectada" y por ella, al no poder ser parte afectada en cuando menos 8 de las 9 regiones celulares, Ia denuncia o solicitudes improcedente en relaci6n con un mercado relevante que las incluyera. Que al ser una persona que celebr6 un contrato con un distribuidor de TELCEL, segun consta en La foja 28 del EXPEDIENTE, el promovente manifesto que "Telcel realiza prdcticas comerciales que favorecen a sus usuarios, pero a la vez encarecen artificiosamente los costas de los competidores ... ", con lo que es evidente que ninguna afectaci6n sufre, sino que, por el contrario, confiesa recibir beneficios. Que solamente Ia CFC puede solicitar Ia declaraci6n respectiva y no el particular. Sus argumentos son inoperantes por reiterativos, debido a que EL RECURRENTE se constrifie a repetir textualmente los argumentos que plasm6 en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN presentados ante Ia oficialfa de partes de la COMISI6N el once de diciembre de dos mil ocho. En especifico, dichos argumentos ya fueron analizados por esta COMISI6N en el numeral "VI.l.ll. lmprocedencia de Ia denuncia
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(falta de legitimaci6n activa)"m de la RESOLUCI6N DEFINITNA, que seiialo lo
siguiente: • Contrariarnente a lo afirmado por TELCEL, el solicitante del procedimiento cumplio con los supuestos relativos a los atributos que debe tener conforme la legislacion de la materia para solicitar el inicio del procedimiento de marras, y de esta forma, son injustificados los argumentos sefialados. • En terminos del articulo 33 bis de la LFCE, el procedimiento para determinar poder sustancial en un diverso mercado relevante puede ser iniciado a solicitud de parte afectada. Al respecto, en la fraccion I, inciso a), del articulo 54 del RLFCE se establece que se debe considerar como parte afectada a "los usuarios o consumidores del bien o servicio de que se trate" (enfasis aiiadido). La anterior definicion de parte afectada es la que debe tomarse en consideracion cuando un solicitante del procedimiento relativo a determinar la existencia de condiciones de poder sustancial en el mercado relevante acuda ante la COMISION. • En el EXPEDIENTE existen documentos que acreditan que EL SOLICITANTE: i) es cliente y/o usuario de TELCEL, en terminos de la copia certificada del contrato de prestacion de servicios firmado por EL SOLICITANTE del presente, con un distribuidor de los servicios que ofrece TELCEL; 112 ii) los servicios a que se refiere el contrato, de acuerdo a la definicion que del mismo se establece en las declaraciones del mismo, corresponde a "Ia prestaci6n del servicio local fijo y m6vil", uno de los que TELCEL declara prestar al arnparo de los tftulos de concesion que le fueron otorgados por el Gobiemo Federal, en el contrato de prestacion de servicios referido. Asf se advierte que EL SOLICITANTE presento evidencia para demostrar que es parte afectada conforme a la normatividad de competencia, unica demostracion gue debe realizar EL SOLICIT ANTE de procedimiento para acreditar gue tiene Jegitimaci6n activa para solicitar el inicio del presente expediente. [Enfasis aiiadido] • Por otra parte, respecto a las cuestiones relativas a que EL SOLICITANTE actuo como representante de diversas empresas del denominado grupo TELEF6NICA, lo que se demuestra con cuestiones como la temporalidad del contrato de prestaci6n de servicios suscrito ocho dfas previos a la solicitud del inicio del presente procedimiento; que no existe "riesgo o efecto alguno al usuario" derivado de su escrito de solicitud del procedimiento y su anexo 2; sobre la inexistencia de vinculo
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Paginas 62 a 66 de ]a REsOLUCI6N DEFINITIV A. Fojas 5 y 6 del EXPEDIENTE.

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alguno entre EL SOUCITANlE y Ia "regulaci6n que se pretende"; que en el escrito se hayan seiialado diversas personas y un domicilio vinculados a un despacho (firma) de abogados vinculado a TELEFONICA; que bajo criterios temporales no puede considerarse a] SOLICITANTE como usuario y, que por haber contratado los servicios que proporciona TELCEL linicamente en Ia region 9, se excluye a las regiones 1 a 8, Ia modalidad de prepago y que todo ello no abarca el servicio que contempla en su solicitud, se seiiala que todas las anteriores situaciones que manifiesta TELCEL son cuestiones que, independientemente de su veracidad, no necesitan ser tomadas en consideracion para acreditar el interes de los agentes economicos para presentar una solicitud de inicio del procedimiento previsto en el articulo 33 his, en virtud de que, de conformidad con lo que establece Ia normatividad de competencia, los requisitos que deben presentarse son los siguientes:
"ARTiCULO 55.- Para efectos de lo dispuesto en el articulo 33 bis de Ia Ley, se estard a lo siguiente: I. Las solicitudes a petici6n de Ia autoridad respectiva o de parte afectada, en tenninos de Ia fracci6n I, deberdn comprender, entre otra, la siguiente infonnaci6n y documentaci6n: a) Nombre, denominaci6n o raz6n social del solicitante y los elementos que acrediten el cardcter con el que actua en tenninos del articulo 54 de este Reglamento; b) Original o copia certificada del documento o instrumento con el que acredite Ia personalidad que contenga las facultades de representaci6n legal, de confonnidad con las formalidades establecidas en Ia legislaci6n aplicable; c) Domicilio para oir y recibir notificaciones y personas autorizadas para tales efectos, as{ como telefono, correo electr6nico u otros datos que pennitan su pronta localizaci6n; d) Los elementos y las razones que justifiquen Ia necesidad de Ia declaratoria, y e) Los elementos que pennitan detenninar en tenninos de los art{culos 12 y 13 de Ia Ley el mercado relevante y el poder sustancial de mercado o las condiciones de competencia. Estos elementos deberdn ser proporcionados en los tenninos del cuestionario que la Comisi6n emitird y publicard en su sitio de Internet yen el Diario Oficial de Ia Federaci6n."

• Cumpliendo los reguisitos anteriores, no ha Iugar a no tener por acreditada Ia legitimacion activa del solicitante, ni a desechar o tener por no presentada Ia solicitud de inicio del procedimiento, situaci6n por Ia que no puede considerarse que TELCEL se vea afectado, en virtud de que un procedimiento como el de Ia especie
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DE
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· implica la verificaci6n o investigaci6n de un mercado para identificar si existen condiciones de poder sustancial en el mismo, y no se ventilan intereses particulares como lo pretende hacer ver TELCEL. • Esto es, tales sefialamientos respecto a las cuestiones que deberfan verificarse al solicitar un procedimiento en terminos del articulo 33 bis de la LFCE, independientemente de que no son requisitos a cumplir al solicitarlo, tampoco demuestran una situaci6n ilegal "que no produce efectos jurfdicos", ya que si EL SOLICITANTE del multicitado procedimiento es una persona fisica que acude tinicamente a nombre propio, y cumple los requisitos de ley, no existe de tal forma Ia "iMgica v sospechosa, presumiblemente maliciosa y simulada" solicitud, e incluso, ni que constituya "un acto simulado que pretende esconder el acto real consistente en la verdadera denuncia que habrfan presentado en contra de mi mandante las empresas antes mencionadas [Telefonica]", ya que era el "interesado real" quien dio Iugar al inicio del procedimiento, siendo que el s61o becho de que se cumplan los reguisitos legales para iniciar el procedimiento como el que nos ocupa, implica Ia obligaci6n de iniciarlo. • Mas ailll, el inicio del presente procedimiento no puede suponer una denuncia como lo sostiene TELcEL, toda vez que, suponiendo sin conceder, que la solicitud de inicio del procedimiento para determinar la existencia de poder sustancial en el mercado relevante pudiera ser considerada asf, ello no implicarfa, per se, que un agente econ6mico en particular lo detente, ya que Ia resoluci6n deriva del procedimiento de investigaci6n que al efecto se inicie, de los elementos que dentro del mismo se alleguen al EXPEDIENIE por los agentes econ6micos que al efecto coadyuven en la misma y de los elementos que en uso de las facultades de investigaci6n Ia COMISI6N obtenga, ademas de los que, emitido el DICTAMEN correspondiente, presenten los agentes econ6micos que demuestren su interes en el asunto, por lo cual no pueden ser tomadas en consideraci6n las aseveraciones vertidas por TELcEL al respecto. • Asimismo, la prueba confesional a cargo del SOLlCITANTE ofrecida por TELCEL para sustentar las manifestaciones anteriores se desahog6 debidamente y se valor6 de conformidad con la normatividad aplicable. Respecto de Ia misma, se estim6 probada Ia manifestaci6n de TELCEL en tomo al caracter que detenta el SOLlCITANTE como apoderado legal de las empresas Pegaso PCS, S.A. de C.V., Baja Celular Mexicana, S.A. de C.V., Movitel del Noroeste, S.A. de C.V. y Telefonia Celular del Norte. No obstante, no puede otorgarsele el alcance que pretende TELCEL a la prueba confesional, respecto a que en el presente asunto acudi6 en nombre y representaci6n
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de las citadas empresas, por todas las razones que se exponen en el apartado "IX. Prueba Confesional" 113 de la REsOLUCI6N DEFlNITIVA. • Por otra parte, y respecto del argumento relativo a que el SOLICITANTE tinicamente acredit6 ser cliente y usuario final del servicio de telefonfa local m6vil en la region 9, y que ello excluye a las regiones 1 a 8, tinicarnente se hace el seiialamiento de que tal situaci6n es incorrecta, siendo que tal aseveraci6n supone que la facultad para determinar un mercado relevante corresponderfa al solicitante del procedimiento, en su caso, y no a la presente autoridad, cuesti6n que no se puede sostener desde el punto de vista de las facultades establecidas en la legislaci6n de competencia econ6mica. Incluso tal aseveraci6n dejarfa sin raz6n de ser la etapa de investigaci6n de un procedimiento como el de la especie, ya que lo alegado por TELCEL presupone que desde la solicitud de inicio de un procedimiento, se tendria un conocimiento pleno de la condiciones prevalecientes en un mercado. Se reitera, que la determinacion del mercado relevante es una facultad de esta autoridad, y que el momento procesal oportuno para pronunciarse al respecto coincide con la emisi6n del DICTAMEN y la RESOLUCI6N DEFlNITIV A, no con el acuerdo de inicio. • Por ultimo, y a manera de abundamiento, si la ahora manifestante considera la existencia de un "fraude a la ley", y que existan elementos que permitan demostrar actos simulados que no produzcan efectos jurfdicos y que, por tanto, se han contravenido normas jurfdicas en tal sentido, puede hacer valer los derechos que considere afectados, en la vfa y jurisdicci6n correspondiente, siendo que la presente autoridad es una autoridad administrativa encargada de la protecci6n del proceso de competencia y libre concurrencia, mediante Ia prevenci6n y eliminaci6n de monopolios, pnicticas monop6licas y demas restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios, y en tal virtud, no tiene facultades para pronunciarse en ese sentido.
ll/..4.2 Que el Pleno de Ia CFc no tomo en consideraci6n los argumentos de TELCEL
La CFC no consider6 que a partir de las actuaciones del EXPEDIENTE y las relativas al expediente DC-006-2007, se acredita Ia falta de legitirnaci6n del SOL!CITANTE y todas sus implicaciones y consecuencias.

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Paginas 152 a 154 de la REsOLUCI6N DEFINITIVA.

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COMISION FEDERAL DE COMPETENCIA

Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C. V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

Su argwnento es inoperante por ser una manifestacion generica. EL RECURRENTE se limita a sefialar que no se tomaron en cuenta las actuaciones del EXPEDIENTE, sin especificar cuales ni en que sentido robustecerian la postura de TELCEL. Respecto a! primer auto emitido en el expediente DC-006-2007, EL RECURRENTE dnicamente indica que es de medular irnportancia en el asunto pues a partir de el se acredita la falta de legitimaci6n del solicitante, sin algun otro razonamiento mas que su propio dicho. Sin peljuicio de lo anterior, se remite al apartado "Anatisis de pruebas supervenientes'' de la presente Resoluci6n, en el cual se realiza el analisis de las actuaciones del procedimiento DC-006-2007 y el expediente RA-037-2007, pruebas ofrecidas como supervenientes por EL RECURRENTE y admitidas a tramite mediante acuerdo de catorce de diciembre de dos mil doce.
lll..4.3 Es falso que a Ia CFC no le corresponda analizar Ia procedencla de las denuncias

Mas ana del simple cumplimiento de requisitos fonnales y que Unicamente deba atenerse a lo que dice EL SOLICITANTE en Ia solicitud, Ia CFC debe analizar Ia procedencia de las denuncias. Contrario a Io que pretende Ia CFC, Ia descripci6n meramente fonnal no es lo que se desprende de los artfculos 54 y 55 del RLFCE.

Su argumento es inoperante oor manifestaciones genericas, pues TELCEL no seiiala que requisitos a su parecer esta autoridad debe cumplir o que es lo que verdaderamente se desprende de los artfculos 54 y 55 de la RLFCE, mas alia del cabal cum~Hmiento que . esta autoridad observ6 de los requisitos contenidos en los artfculos que cita. 14
114

"ARrlcuw 54.- Para efectos de to estabtecido en e/ articulo 33 bis de Ia Ley se considerarti:
I.
Como parte afectada: a) A los usuarios o consumidores del bien q servjcjo df 11Uf trale. o b) A los agentes econ6micos que se encuentren sujetos a regu/aci6n de precios, tarifas, ca/idad, contraprestaciones o infornu:Jci6n, de conjormidad con la legis/aci6n aplicable. Cuando no se acredite que el solicitante es parte afectada de conjonmdad con lo anterior, se tendrd por no presentada Ia solicitud; Como agentes econ6micos con inreres: a) l.cs solicitantes del procedimiento que demostraron ser parte afectada; b) l.cs agentes econ6micos a los cuales Ia autoridad competente les aplicarfa o dejaria de aplicar Ia regu/aci6n respectiva, o c) l.cs usuarios o consumidores del bien o servicio al que se aplicaria o dejarfa de aplicar Ia regulaci6n respectiva.

se

II.

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ARTICVWSS.· Para efectos de lo dispuesto en el articulo 33 bis de /a_Ley, se estard a lo sigwente:

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de Reconsideraci6n\RA-016-20l0\Yerst6n Ftnal Pie no RA-016-2010_,doc.

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Pie no Radiom6vil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideraci6n Expediente No. RA-016-2010

lll.. 4.4 La informacion en ajectada.

El EXPEDtENTE

prueba que

EL souciTANTE

no es parte

Las constancias del expediente y manifestaciones de TELCEL prueban que en

realidad EL SOUCITANTE no es parte afectada y que hay confesi6n en autos sobre su verdadero caracter. Que TELCEL aport6 elementos de descargo que la CFC dej6 de apreciar. Sus argumentos son inoperantes por manifestaciones genericas. TELCEL no indica que constancias o manifestaciones prueban su dicho o que elementos fueron aquellos que esta COMISION dej6 de apreciar y c6mo ello hubiera cambiado el sentido de Ia REsoLUCION
DEFINrilVA.

Ademas, respecto de Ia confesi6n que seiiala, efectivamente mediante el desahogo de Ia prueba ofrecida por TELCEL a cargo del SOUCITANTE, se estim6 probada Ia manifestaci6n de TELCEL en tomo a! caracter que detenta como apoderado legal de diversas empresas; sin embargo, no tuvo el alcance pretendido por TELcEL, en virtud que EL SOUCITANTE en este procedimiento en particular no acudi6 ante esta autoridad como representante legal de empresa alguna y acredit6 ante esta COMISION cumplir con los requisitos previstos en el articulo 55 del RLFCE. De ser cierto lo seiialado por TELCEL, implicarfa que ninguna persona que haya sido representante legal de alguna empresa en cualquier procedimiento llevado a cabo ante Ia COMISION pudiera hacer uso de Ia facultad que le confiere Ia LR:E para acudir, por su propio derecho y a titulo personal, a solicitar el inicio de un procedimiento como parte afectada, aun y cuando cumpla con los requisitos previstos en la LFCE y su RLFCE para hacerlo.
1.
Las solicitudes a petici6n de Ia autoridad respectiva o de oarte afectada. en terminos de Ia fracci6n I, deberdn comprender, entre otro., Ia siguiente informacion y docwnentaci6n: a) Nombre, denominaci6n o raz6n social del solicitante y los elementos que acrediten el cardcter con el que actUa en terminos del articulo 54 de este Reglamento; b) Original o copia certificada del documento o instrumenta con el que acredite Ia personalidad que contenga las facultades de representaci6n legal, de conformidad con las formalidades establecidas en Ia legislacion aplicable; c) Domicilio para ofr y recibir notificaciones y personas autori:z.adas para tales efectos. asi como telefono, correo electr6nico u otros datos que permitan su pronta /ocalizaci6n; d) Las elementos y las razones que justifiquen Ia necesidad de Ia dec/aratoria, y e) Los elementos que permitan dererminar en tbminos de los artfculos J1..y 13 de Ia Ley el mercado relevante y el poder sustancial de mercado o las condiciones de competencia. Estos elementos deberdn ser proporcionados en los termmos del cuestionario que Ia Comisi6n emitird y pub/icard en su sitio de Internet yen el Diario Oficial de Ia Federac16n."

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Ademas, TELCEL no acredita como es que, contrario a lo sefialado por esta autoridad, el haber celebrado un contrato de servicios no le da al SOLICITANTE la calidad de usuario ni consumidor del mismo. En este sentido, si la celebraci6n de un contrato de prestaci6n de servicios surte efectos desde el momento de su firma, no es claro como es que TELCEL pretende que el solicitante debi6 acreditar el uso o consumo de los servicios que contrat6 por un tiempo determinado.
111•. 4.5

Que son infundadas e improcedentes las consideraciones de la CFC sobre Ia naturaleza del acto inicial y sus efectos respecto del agente denunciado [sic].

Su argumento es inoperante por ser una manifestaci6n generics y gratuita, a1 no explicar las razones por las que estima que son infundadas o improcedentes las consideraciones que se vertieron en la RESOLUCI6N DEFIN!TIVA 115 en torno a que el acto que detona el procedimiento previsto en el articulo 33 bis de la LFCE no se trata de una denuncia, toda vez que, el hecho de que exista una solicitud para determinar la existencia de poder sustancial de algun agente econ6mico no significa que automaticamente este ultimo detente dicho poder sustancial. Se reitera que una vez iniciado el procedimiento, esta autoridad hace uso de su facultad de investigaci6n para allegarse de todos los elementos posibles que le permitan llegar a la verdad y determinar si el mencionado agente econ6mico tiene o no poder sustancial en el mercado relevante que se haya defmido, sin que exista una sanci6n en rerminos del artfculo 35 de la LFCE, como pudiera ocurrir en el procedimiento previsto en el articulo 33 de la LFCE en el caso de las denuncias.
TELCEL

tampoco explica porque los efectos atribuidos a este procedimiento respecto del agente "denunciado" son incorrectos ni los efectos que, segun su parecer, serfan los que se producen de acuerdo con la LFCE, lo que hace imposible el analisis de su agravio.
111•• 4.6

La RKsorxct6,v IWf!IMTfVA es resultado de un procedimiento iniciado, tramitado y resuelto a partir de una soiicitud o denu111:ia improcedente.
a) El procedimiento del DC-008-2007 es improcedente porque Ia solicitud no proviene de una autoridad reguladora en materia de telecomunicaciones que en

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:s Paginas 65 }' 66 de Ia REsOLUCI6N DEFIN!TIV A.

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terminos del texto y espiritu del articulo 63 de Ia LFT, serfa Ia linica legitimada para hacerlo. La CFC hace una interpretacion forzada de ese articulo. Que Ia definici6n de si el procedimiento podria iniciarse o no a petici6n de parte afectada o de oficio por Ia CFC no queda a decisi6n de Ia LFCE, sino de Ia LFT en su articulo 63 que, ademas, es Ia norma especial que rige Ia interpretacion del articulo 33 bis de Ia LFCE y que prevalece sobre Ia general en caso de conflicto. La existencia de Ia LFCE es instrumental. Que Ia CFC no puede regular nada, ni emitir obligaciones espedficas. Si acaso puede formular algun tipo de declaratorias, elias no pueden hacerse consistir en regulaciones. Que Ia CFc pretende que existan dos reguladores sobre los mismos temas. La primera parte de su argumento es inoperante por manifestaciones genericas, debido a que insiste en que Ia llnica forma de iniciar el procedimiento de declaratoria de poder sustancial es a traves de Ia solicitud del 6rgano regulador, pero no se seiiala porque consider a que Ia CFC interpret6 forzadamente ese articulo. La segunda parte de su argurnento es infundado, pues lo manifestado por TELCEL es incorrecto como se explica a continuaci6n: El articulo 33 bis de Ia LFCE claramente establece que "Cuando las disposiciones legales o reglamentarias prevengan expresamente que deba resolverse sobre cuestiones de competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otros terminos analogos, Ia Comisi6n emitira de oticw, a solicitud de Ia autoridad respectiva o a petici6n de parte a(ectada Ia resoluci6n que corresponda. (... ) En todos los casos, se estard a/ siguiente procedimiento: ( ... )" De lo anterior se desprende que el procedimiento referido tiene Iugar cuando Ia legislaci6n establece Ia necesidad de que Ia CFC se pronuncie sobre: competencia efectiva, existencia de poder sustancial u otros analogos. Asimismo, Ia LFCE preve tres maneras para iniciar el procedimiento de declaratoria de poder sustancial de un agente econ6mico en un mercado relevante y no solo una como lo pretende TELCEL, esto es: 1) Ia propia CFC (oficio); 2) a solicitud de autoridad respectiva o 3) a solicitud de parte afectada. En consecuencia, es infundado que llnicamente COFETEL pueda y deba iniciar el procedimiento previsto en el articulo 33 bis de la LFCE. Por su parte, el articulo 63 de Ia LFT se establece que:
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"La Secretaria estard facultada para establecer al concesionario de redes publicas de telecomunicaciones, que tenga poder sustancial en el mercado · relevante de acuerdo a Ia Ley Federal de Competencia Economica, obligaciones. especificas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e informacion. (... )"

Para efectos del inicio de procedimiento de declaratoria de poder sustancial, Ia propia
LFr remite a Ia LFCE para su tramitacion, misma que establece el procedimiento que debe seguir esta COMISI6N en su articulo 33 bis. Es decir, es irrelevante si Ia LFr es Ia norma especial, pues esta misma norma remite a Ia LFCE para Ia determinacion de poder

sustancial de un agente economico determinado en un mercado relevante. La interpretacion que realiza TELCEL es incorrecta, ya que Ia posibilidad de declarar Ia dominancia en mercados relativos a las telecomunicaciones compete tanto a esta COMISI6N, como a Ia COFETEL, en el ambito de facultades especfficas contenidas en las normas que las rigen, sin que con ello se genere incertidumbre jurfdica o duplicidad de procedimientos. 11
116

Sirve de apoyo los siguientes criterios jurisprudenciales:

"COMISI6N FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. EL ARTiCUW 9o.-A, FRACCI6N XI, DE LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES, QUE LA FACULTA PARA DETERMINAR EL "MERCADO RELEVANTE" Y "PODER SUSTANCIAL" DE LOS CONCESIONARIOS EN ESTE, NO OCASIONA UNA INVASI6N A LAS FACULTADES DE LA COMISI6N FEDERAL DE COMPETENCIA PREVISTA EN LA LEY FEDERAL RESPECT/VA, Nl VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGAL/DAD. LA Lev Federal de COII!Detencio Econ6mica, reglamentaria del articulo 28 constitucional en materia de competencia econ6mica, monopofios y fibre concurrencia, aplicabk a todas las areas de Ia actividad econ6mica, tiene por objeto Ia protecci6n de los procesos de competencia y fibre concurrencia, mediante Ia prevenci6n y eliminaci6n de monopolios y prdcticas monop6ficas que impidan el correcto funcionamiento de los mercados de bienes y servicios. Ahara bien, dicho ordenamiento, en sus art(culos 12 y 13, establece los criterios que deben aplicarse para la determinacion del "mercado relevqnte", as( como del "poder sustancial" que puede tener un agente dentro de este, sin que ello signifique que la unica autoridad facultada para emplear tales pardmetros sea Ia Comisi6n Federal de Competencia. Por tanto, el articulo 9o. ·A, fracci6n XI, de Ia Ley Federal de Telecomunicaciones, quefaculta a Ia Comisi6n Federal de Telecomunicaciones para determinar el "mercado relevante" y "poder sustancial" de los concesionarios de este, en tenninos de Ia Ley Federal de Competencia Econ6mica, no ocasiona una invasiOn a las facultmles de Ia Comisi6n Federal de Competencia, ni viola el principia de kgalidad contenido en el articulo 16 de Ia Constitucwn Polltica de los Eslllllos Unidos Mexicanos. ya que se atiende a Ia conveniencia de establecer las condiciones tecnicas y jur(dicas para que el 6rgano regulador en materia de telecomunicaciones pueda cumplir con sus objetivos, mediante Ia aplicaci6n de las instituciones jur(dicas necesarias para el correcto ejercicio de las atribuciones que tiene !ega/mente encomendadas y que no necesariamente deben estar contempladas en el ordenamiento especial." No. Registro: 170,844. Novena Epoca. Instancia:
Pleno. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federaci6n y :su Gaceta XXVI, Diciembre de 2007. Materia(:s): Constitucional. Administrativa.
Tesis: P.IJ. 5112007. Pagina: 959.

Sirve de apoyo el siguiente criterio jurisprudencial emitido por el PJF:

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"COMISI6N FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. EL ARTfCUW 9o.-A, FRACCI6N XI, DE LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES, AL FACULTARLA PARA IMPONER OBUGACIONES ESPECfFICAS A WS CONCESIONARIOS QUE TIENEN PODER SUSTANCIAL EN EL MERCADO RELEVANTE, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IGUAWAD CONSTITUCIONAL Si se atiende a que Ia Ley citada, en tanto conjunto nonnativo especializado en Ia materia, busca incentivar Ia sana competencia entre los sujetos que brindan servicios de telecomunicaciones en beneficia de los usuarios de dichos servicios, de manera que el

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Ademas, el articulo 33 bis de Ia LFCE faculta a Ia COMISI6N para iniciar, tramitar y resolver procedimientos de declaratoria de poder sustancial, por lo que, considerando que conforme a su articulo 1°, la LFCE es de caracter feneral e incide en todas las actividades econ6micas, incluidas las telecomunicaciones, 11 aunado a que el articulo 63 de Ia LFT previene Ia posibilidad que en mercados de telecomunicaciones se pueda declarar la existencia de poder sustancial, 118 se concluye que Ia norma aplicable para determinar la legitimaci6n activa de este tipo de procedimientos lo es Ia propia LFCE.
establecimiento de obligaciones especificas a los concesionarios que tienen poder sustancial en el mercado, encuentra justificacion en Ia circunstancia de que cuentan con ventajas reales respecto de aquellos que no lo tienen, puesto que son capaces, en principia, de influir y modificar las condiciones en que se desenvuelve el mercado de telecomunicaciones, resulta evidente que el articulo 9o.-A, fraccion XI, de Ia Ley Federal de Telecomunicaciones, al facultar a Ia Comision Federal de Telecomunicaciones para imponer ese tipo de obligaciones no viola el principia de igualdad constitucional. " No. Registro: 170,845. NovellB Epoca. 1nstancia: P1eno. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de Ia Federaci6n y
su Gaceta XXVI. Diciembre de 2007. Materia(s): Constituciona~ Administrativa. Tesis: P./J. 5'112007. PB.gina: 958.

"En estas condiciones. Ia Ley Federal de Comperencia Econ6mico resulta plenamente apUcable a las prestadores de los servicios pubUcos de tekcomunicociones sin necesidad de darles un tratamiento diferenciado, m que lo finaUdad de dicho ordenamiento, en terminos de su articulo 2°, es lo orevenci6n y eliminaciOn de monooolios. prlicticos monopOlicos y demtis restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes v servicios; finalidades estas que resultan valiJlas trat6.ndose de los servicios pubUcos de tekcomunicociones concesionados, puesto que estos est6n sujetos. por dimosiciOn legal. a un regimen de libre competencia. Lo anterior conduce a considerar, ademds, que no existe una dupliciJiad de funciones entre Ia Comisi6n Federal de Telecomunicociones J! Ia Comisi6n Federal de Competencia, pues mientras que Ia primera tiene facultades encaminadas a verificar Ia correcta prestacion de los servicios concesionados de telecomunicaciones, fa segunda cuenta con atribuciones tendentes a Ia eUminaciOn v prevenci6n de monopolios. practicos morwpOlicos y dem6s restricciones al (uncionamiento eficiente de los mercados, en este coso, el mercado de las tekcomunicaciones. " (Sentencia de primero de diciembre de dos mil cuatro dictada en el amparo en revisi6n 480/2004 por Ia Segunda Sala de Ia SoN). 118 Vease Ia siguiente jurisprudencia: "TELECOMUNICACIONES. lA DIFERENCIA ENTRE WS SERVICIOS DE RADIO Y TELEVISION ABIERTOS CON WS DE AUDIO. Y VIDEO CERRADOS 0 RESTRING/DOS, NO VIOlA EL ART/CUW 28 DE lA CONSTITUCION POUTJCA DEWS ESTADOS UN/DOS MEXICANOS. El hecho de que en las reformas en materia de telecomunicaciones efectuadas mediante el Decreta por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de Ia Ley Federal de Telecomunicaciones y de Ia Ley Federal de Radio y Television, publicado en el Diorio Ojicial de Ia Federacion el II de abril de 2006, se hayan mantenido diferenciados los 11UJrcos regulatorios de los servicios de radiodijusion, que comprenden a Ia radio y televisiOn abiertas (objeto de regulacion por Ia Ley Federal de Radio y Television), de los demds servicios de telecomunicaciones, entre ellos los de radio y television cerrados o restringidos (regulados en Ia diversa Ley Federal de Telecomunicaciones), independientemente de que con ello se co/men o no los fines perseguidos dentro del marco de convergencia tecnologica en el cual se desarrollan tanto Ia industria de las telecomunicaciones como Ia de Ia radiodifusion, no viola el articulo 28 de Ia Constitucion Politico de los Estados Unidos Mexicanos. Ello es asi, porque dicho Decreta de reformas no representa un obstaculo para Ia libre concurrencia en Ia materia de telecomunicaciones, ni impuu Ia determinaciOn de lo aue pudiera considerarse mercado rekvante por ptute de Ia Comisi6n Federal de Competencia v el ejercicio de sus {acultades de vigilancia, prevenci6n v represi6n de prlicticos monooOlicas. pues los articulos 11. 12 y 13 de Ia Lev Federal de Competencia Economica v 9 a 12 de su Reg/amento establecen los supuestos y meconismos a traves de los cuales dicha Comision habra de determinar el mercado relevante, asi como las condiciones que ha de cubrir un agente economico pam considerar que tiene poder sustancial en dicho mercatkJ, es decir, delimitan Ia jijacion de los elementos esenciales para identificar Ia ilicitud de las prdcticas anticompetitivas, advirtiendose que Ia determinaciOn

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Asimismo, el propio articulo 33 bis explfcitamente hace referenda a disposiciones legales o reglamentarias, entre las cuales se encuentra Ia LFf, Ia Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario, ll9 Ia Ley de Aeropuertos, 120 por mencionar algunos, lo cual, confirma que el argumento de TELCEL es inaplicable. Por su parte, el hecho de que Ia LFCE tenga un caracter instrumental de las normas de telecomunicaciones se explica en Ia medida en que, para Ia determinacion de poder sustancial, debe remitirse a! procedimiento plasmado en dicho ordenamiento legal y, en atenci6n a que Ia resoluci6n que en su momento emita Ia COMISI6N constituye uno de los insumos para que el regulador este en aptitud de determinar, o no, medidas especfficas. En cuanto a! ultimo de sus argumentos se sefiala que, efectivamente, Ia CFC no puede emitir ninglin tipo de regulaci6n ni imponer obligaciones especfficas, debido a que, como ya se sefia16, ello es facultad de COFETEL. Sin embargo, tal argurnento es inoperante pues EL RECURRENTE no sefiala en que parte de Ia resoluci6n o del procedimiento esta autoridad impuso o trat6 de imponer Ia regulaci6n y las obligaciones que refiere. Contrario a lo sefialado por EL RECURRENTE, esta autoridad explfcitamente determin6:

de lo que constitupe un mercado relevante dentro del cual uno o varios agentes econ6micos pueden tener poder sustanciaL conlleva un andlisis eminentemente ticnico y econ6mico que si bien estd acotado juridicanunte. no obedece ni se realiz.a a partir de Ia mera definicion formal de una actividad, de un bien ode un servicio, sino que toma en cuenw las condiciones reales en las que los bienes y servicios concurren y se intercambian en el mercado." No.
Registro: 170,574. Novena Epoca. lnstancia: Pleno. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de Ia Fedemci6n y su Gaceta XXVL DicieiDbre de 2007. Materia(s): CoiiStitucional, Admici:ltrativo. Tesis: P./J. 6lf2007. P6gillll: 1098.

"Artfculo 47.- Cuando Ia Secretaria, por si o a peticion de parte afectada, considere que no existe competencia efectiva, solicitard Ia opinion de Ia Comision Federal de Competencia para que, en su caso, Ia Secretarfa establezca bases tarifarias. Dicha regulacion se mantendrd solo mientras subsistan las condiciones que Ia motivaron. Los concesionarios sujetos a tal regulacion podrdn solicitar a Ia Comision Federal de Competencia que emita opinion sobre Ia subsistencia de tales condiciones. Se considera que existe competencia efectiva cuando haya por lo menos dos pres/adores de servicio ferroviario o dos modos de transporte en Ia misma ruta o por rutas a/temativa, siempre y cuando puedan ser considerados como a/ternativa viable. " 120 "Articulo 68.- Cuando Ia Secretaria, por sf o a peticion de Ia parte afectada, considere que los servicios complementarios no reflejan condiciones adecuadas de competencia, solicitard Ia opinion de Ia Comision Federal de Competencia para que, en su caso, se establezca regu/acion tarifaria ode precios." "Articulo 70.- La regulacion tarifaria o de precios que 1/egue a aplicarse, se mantendrd solo mientras subsistan las condiciones que Ia motivaron. Los pres/adores de servicios sujetos a regulacion podrdn solicitor a Ia Comision Federal de Competencia que emita su opinion sobre Ia subsistencia de tales condiciones. En Ia regulacion se podrdn establecer tarifas y precios mdximos por e/ uso de bienes o Ia prestacion de servicios especificos o conjuntos de estos, as{ como mecanismos de ajuste y periodos de vigencia. Esta regu/acion deberd permitir Ia prestacion de los servicios y Ia explotacion de los bienes en condiciones satisfactorias de calidad, comp~titividad y permanencia. "

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"( ... ) la finalidad del presente procedimiento por parte de Ia Comisi6n WL_es revisar la normatividad aplicable a fin de seiialar si la normatividad inherente a las multicitadas modalidades de "pre-pago" y "post-pago" son correctas o no y si en consecuencia debe modificarse o revocarse. Como se ha seiialado, eso es competencia de Ia Cofete& guien tendr6. que determinar si es necesaria Ia implementaci6n de obligaciones esvedticas. y no de Ia Comisi6n. limitandose esta ultima a determinar a traves del presente procedimiento si existe 0 no poder de mercado. No esta por demas seiialar que ni en el [DICTAMEN], ni en La presente resol~ci6n, existe a/gun apartado que contenga una propuesta que seiiale las obligaciones especlficas o reglamentaci6n que a criteria de La Comisi6n, deberd considerar La Cofetel e imponer a los agentes a los que se les haya determinado poder sustancial. En suma, de la lectura del [DICTAMEN] puede concluirse que La Comisi6n no pretende a traves del presente procedimiento pronunciarse respecto a Ia validez y vigencia de las disposiciones reglamentarias referentes a las modalidades citadas en los parrafos precedentes. Resulta err6nea La apreciaci6n de TELCEL respecto a que Ia intensiOn de Ia Comisi6n, " ... es que se regulen especlfo:amente" las tarifas relacionadas a las modalidades de post pago y prepago multicitadas, ya que como se ha seiialado el presente procedimiento versa exclusivamente sobre La determinaci6n de poder de mercado, debiendo ser Ia Cofetel quien. en su caso. deberti imponer obligaciones espedficas respecto al tema de tari(as. (. .. ) ,.m

Sin perjuicio de lo anterior, tengase por reproducidos los razonamientos contenidos en el numeral "VI.1.12 Improcedencia de Ia solicitud o denuncia que dio inicio al procedimiento"122 de Ia REsOLUCION DEFINITIV A.
111.4. 7 El SOLICITANTE no cumplio con los extremos que exige Ia normatividad.

Contrario a lo que sostiene Ia CFC en Ia pagina 70/231 de Ia RESOLUCION DEFINmv A, EL SOLICITANTE no cumpli6 con los extremos que exige Ia legislaci6n aplicable y dicha solicitud debi6 ser desechada.

Su argumento es inoperante por ser una manifestacion generica, pues EL RECURRENTE no aporta algtin otro elemento de convicci6n mas alia de su propio dicho para acreditar que Ia solicitud no cumpli6 con los requisitos establecidos en Ia LFCE, motivo por el cual, debfa ser desechada. Sin perjuicio de lo anterior, esta autoridad sefiala que ya analiz6 lo pretendido por EL RECURRENTE en el apartado III . .4.1. de esta Resoluci6n.
121 Pagina 122

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77 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A. Veanse paginas 67 a 70de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA.

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a) El caracter personal con que pretende actuar el promovente es insuficiente. El domicilio sefullado por el solicitante para oir y recibir notificaciones es el domicilio de Ia firma que tiene entre sus clientes a TELEFONICA, lo cual es indicio claro de una simulaci6n. La confesional del solicitante se valor6 indebidamente. La solicitud no cumpli6 con el requisito de aportar elementos que justifiquen Ia necesidad de Ia declaratoria. Ademas, que el anexo 2 no constituye un documento confiable pues no est& firmado ni sustentado en otro documento exhlbido por el solicitante. TELCEL se vio obligada a utilizar los terminos denuncia y solicitud, porque el escrito de solicitud de declaratoria en realidad es una denuncia en su contra. h) Que respecto al anexo dos de Ia solicitud, Ia CFC no tom6 en cuenta Ia objeci6n de documentos realizada por TELCEL, toda vez que no cutnplla con los extremos de ley.

Respecto del inciso a), sus argumentos son inonerantes por reiterativos, debido a que EL RECURRENTE se constriiie a reproducir textualmente los argumentos que plasm6 en su escrito de manifestaciones al DICTAt\iEN presentados ante la oficialfa de partes de la COMISI6N el once de diciembre de dos mil ocho. En especffico, dichos argumentos ya fueron analizados por esta COMISI6N en el numeral "VI.l.ll. lmprocedencia de Ia den uncia (falta de legitimacion activa)"123 de la REsOLUCI6N DEFINITIVA, y que tambien ya fue abordado en el numeral III ..4.1. de esta Resoluci6n, por lo que se remite a dicha respuesta por economfa procesal. Respecto del inciso b) relativo a la objeci6n de documentos realizada por TELCEL, tengase por reproducido el numeral III .. 2.3., inciso e), de esta Resoluci6n. · III..S
Quinto concepto de agrayjo: Carencia de causa eticiente y causa final.
EL RECURRENTE sefiala que Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA carece de causa eficiente y causa final que Ia sustentare o motivare debidamente, toda vez que no existe una finalidad legitima y procedente que justifique Ia substanciaci6n de dicho procedimiento y Ia necesidad de que se resuelva si TELCEL tiene poder sustancial en el mercado relevante. Adern&s, que Ia RESOLUCI6N es contradictoria, pues sefiala que Ia COFETEL es competente para decidir si emite o no obligaciones especfficas, pero por otro lado se concluye que las "debera" irnponer (numeral 79 de Ia Resoluci6n Definitiva). 124 Nose entiende tal postura, por lo que es ilegal y Ia deja en incertidumbre. La COMISI6N no se pone de acuerdo ni consigo misma.

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Paginas 62 a 66 de la REsoLUCION DEFINffiV A. Pagina 77 de Ia REsOLUCI6N DEFINITIV A.

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COMISION FEDERAL DE COMPETENCIA

Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recnrso de reconsideration Expediente No. RA-016-2010

Manifiesta que Ia resoluci6n se contradice pues por un !ado reconoce las facultades regulatorias exclusivas y excluyentes de Ia Cofetel, pero niega las defensas de TELCEL en las que seiiala que es la linica competente para deterrninar si se necesita o no emitir obligaciones y para iniciar el procedimiento. Asimismo, que el procedimiento se ha tramitado en forma im1til, en violaci6n al articulo 113 de Ia CPEUM y a los derechos de TELcEL, Hamada a un procedimiento absurdo. TELCEL seiiala que segun Ia propia COMISION su procedimiento DC-0082007 y su actuar son o pueden ser innecesarios, inlitiles e ineficientes, pues en todo caso Ia COFETEL puede hacer caso omiso de Jo que aquf se diga. En conclusi6n, ante Ia inexistencia de un hecho y finalidad concretos como causa eficiente del procedimiento, Ia COMISION no estaba justificada para iniciarlo ni resolverlo; asf, en reparaci6n del agravio que se ha causado a TELCEL, solicita se deje sin efecto legal Ia substanciaci6n del procedimiento y Ia resoluci6n que se comb ate. El argumento es infundado. Tal y como se ha referido a lo largo de esta Resolucion, Ia razon ultima del procedimiento de origen y, por consiguiente, de Ia REsOLUCION DEFINITIVA, conforme al articulo 33 bis de Ia LFCE, es investigar y analizar cmiles son las condiciones de un determinado mercado y, con las conclusiones derivadas de dicho anlilisis, allegar al 6rgano regulador de Ia informacion sobre dichas condiciones, las cuales, en caso de ser Ia existencia de un agente dorninante, constituinin el presupuesto para que dicho organo las analice y tome las medidas que considere pertinentes. Incluso, la Segunda Sala de la SCJN en la contradiccion de tesis numero 290/2011, 125 se ha pronunciado en el sentido de que dicha determinacion es constitutiva y produce un nuevo estado jurfdico de los agentes economicos y que, por virtud de ella, la COFETEL y la SeT pueden ejercer las facultades previstas en los artfculos 9-A, fraccion XI, y 63 de la LFT, consistentes en imponer a dichos concesionarios obligaciones especfficas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e informacion. En dicha tesitura, este procedimiento no carece de una causa frnal como se alega, ni es innecesario o inutil por la simple razon de que no sea vinculativa para el regulador, pues establece la posibilidad para que dicha regulacion se emita. En efecto, en Ia pagina 86 de Ia RESOLUCION DEFINITIVA claramente se estableci6:
125 Dicho criterio puede apreciarse en Ia tesis de jurisprudencia m\mero 2a./J. 15312011, de Ia Decima Epoca, en materia administrativa, con niimero de registro 0160436, de rubro: "CONCESIONARIOS DE REDES PUBUCAS

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DE TELECOMUNICACJONES. TIENEN INTERES JURIDICO PARA INTERPONER EL RECURSO DE RECONSIDERACION PREVISTO EN WS ARTiCUWS 39 DE fA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA \. ECONOMICA Y 71 DE SU REGlAMENTO, CONTRA fA RESOWCION QUE LOS DECLARA AGENTES l ECONOMICOS CON PODER SUSTANCIAL EN EL MERCADO RELEVANTE." S.J.F. y su Gaceta; Libro IV, \ Enero de 2012, Torno 4; Pag. 3376. 118

COMISION FEDERAL ' DE COMPETENCIA

Pleno Radiom6vil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideraci6n Expediente No. RA-016-2010

"De acuerdo con los articulos 63 de la LFT, 130 a 136 de su Reglamento y, en su caso, las reglas trigesima primera y trigesima segunda de las Reglas del Servicio Local, Ia opinion de esta COM!SI6N que determine la existencia de poder sustancial de un agente econ6mico en determinado mercado, es uno de los elementos que, en su caso, tomara en cuenta la COFETEL para determinar Ia procedencia o no del establecimiento de obligaciones espedficas al concesionario de redes pUblica~ de telecomunicaciones, dentro de un procedimiento en el que estd previsto el respeto a su garantia de audiencia. Cabe mencionar que Ia determinacion de esta COMISI6N unica.mente se establece como un requisito para que, en su caso, Ia autoridad reguladora establezca condiciones espedficas relativas a tarija, calidad en el servicio e informacion, al agente economico que detente poder sustancial en un mercado relevante. "

La determinacion anterior no es contradictoria en sentido alguno con lo que manifesto esta COMISI6N a pagina 77 de Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA, en Ia que se seiial6 que no es objetivo de este procedimiento el "... que se regulen espectjicamente" las tarifas relacionadas a
las 1TI()(]Qfidades de post pago y prepago multicitadas, ya que como se JuJ seiialado el presente procedimimto versa exclusivamente sobre la determinacion de poder de mercado, debiendo ser Ia Cofetel guien, en su caso, debera imponer obligaciones espedficas remecto al lema de tari/as.

(. .. )". TELCEL pretende sacar de contexto lo ahi seiialado, dado que no se dice que Ia consecuencia necesaria e inevitable de Ia declaratoria de poder sustancial sea Ia imposici6n de obligaciones especfficas, sino que "en su caso" quien las impondnl. sera Ia COFETEL. AI establecer Ia RESOLUCION DEFINITIVA que en su caso sera ese 6rgano regulador quien determine Ia regulaci6n que debera imponerse a quien sea declarado con poder sustancial, lo que claramente quiere decir es que quedara dentro de sus facultades determinar tanto su procedencia, su necesidad y pertinencia a cada caso en particular. Lejos de que dicho procedimiento y, en particular Ia RESOLUCI6N DEFTNmvA, generen incertidumbre, constituyen un elemento de seguridad juridica a favor de los posibles agentes a regular, ya que se determina que, previo a Ia imposici6n de medidas, se realice una investigaci6n y analisis que sustente las decisiones de Ia autoridad competente. Por su parte, tampoco hay contradicci6n en Ia RESOLUCI6N DEFINIT!VA en cuanto a las facultades que corresponden a la COFETEL y a esta COMISI6N, pues el hecho de que se reconozca que Ia COFETEL es la autoridad competente tanto para establecer las obligaciones a que se refieren los artfculos 9-A, fracci6n XI, y 63 de la LFT, como para determinar si un agente ha incumplido o no con sus titulos de concesi6n, no quiere decir que tambien se reconozca que sea Ia 6nica que puede iniciar el procedimiento establecido en el articulo 33 bis de la LFCE, ni para determinar Ia existencia de poder sustanciaL Lo anterior es asf, pues una cosa no lleva a la otra, como equivocadamente lo manifiesta
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Pieno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

TELcEL, al hacer una interpretaci6n aislada y sesgada de la normatividad de telecomunicaciones y al pretender desconocer los postulados de la LFcE, tal y como se abord6 en el numeral III..4.6 de Ia presente Resoluci6n.

111 .. 6
111.. 6.1

Sexto concepto de agravio: Carencia de atribuciones y competencia.
EL RECURRENTE expresa que Ia CoMtst6N carece de atribuciones y competenda para conacer y resolver el procedimiento.
La RESOLUCION DEFINmVA es violatoria de los artlculos 92, 109, fracci6n III y 113

de la CPEUM, 36 de Ia Ley Organica [sic] 1, 2, 3, 41, 42, 60 y 63 y demas relativos de la Ley de Telecomunicaciones y 33 bis (contrario sensu) de Ia LFCE, en virtud de que las razones para sustentar el procedimiento exceden Ia materia de un procedimiento en materia de competencia econ6mica y se refiere a cuestiones regulatorias en materia de telecomunicaciones. Que ni el DICfAMEN ni Ia REsoLUCI6N DEFINITNA son actos propios de una autoridad en materia de competencia econ6mica, sino de una en telecomunicaciones. Que no hay precepto legal que permita que las autoridades de Ia CFC se pronuncien sobre Ia validez, conveniencia, cumplimiento y efectos de Ia aplicaci6n y cumplimiento de reglas de servicio local y las normas juridicas emitidas, publicadas y vigentes en materia de telecomunicaciones, menos aun sobre aquellas emitidas por COFETEL en ejercicio de sus atribuciones. De hecho, Ia incompetencia e impericia de Ia COMISI6N se demuestra con el insostenible anil.lisis del mercado relevante y poder sustancial del DICfAMEN y Ia REsOLUCION DEFINITIV A. La CoMISI6N no es el 6rgano encargado de pronunciarse en materia de telecomunicaciones. Sus argumentos son inoperantes por reiterativos, debido a que EL RECURRENTE se constrifie a exponer textualmente los argumentos que plasm6 en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN 126 presentados ante Ia oficialfa de partes de Ia COMISION el once de diciembre de dos mil ocho. En espedfico, dichos argumentos ya fueron analizados por esta COMISION en el numeral "Vl.1.13. Defensa de falta de jurisdiccion y competencia ad boc" 127 de Ia RESOLUCION DEFINITIV A, en el cual especfficamente se sefial6: • Contrariamente a lo argumentado por TELCEL, la COMISION se encuentra plenamente facultada tanto en Ia legislaci6n en materia de competencia como en Ia legislaci6n

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127

Paginas 67 a 81 del escrito de manifestaciones al Paginas 70 a 78 de Ia RESOLUC16N DEFINillVA.

DICTAMEN.

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sectorial para llevar a cabo el procedimiento, en terminos de Ia normatividad que a continuaci6n se seiiala: a) El artfculo 63 de la LFT seiiala que la SCT estara facultada para establecer obligaciones especfficas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e informacion a los concesionarios de redes publicas de telecomunicaciones siempre y cuando el o los concesionarios " ...tengan poder sustancial en el mercado relevante de acuerdc ala Ley Federal de Competencia Econ6mica ... " (Enfasis aiiadido), para ello, resulta necesario que dicho poder sea previamente detenninado por Ia autoridad competente. b) Por su parte, Ia fracci6n V, del articulo 24, de Ia LFCE, establece que la COMISI6N se encuentra facultada para resolver "sabre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de competencia o libre concurrencia a que hacen referencia esta u otras /eyes, reglamentos 0 disposiciones administrativas; " (enfasis aiiadido), conforme a lo anterior, de forma expresa la LFCE faculta a Ia COMISI6N para que sea esta autoridad y no otra, quien resuelva entre otras cuestiones sobre Ia existencia de poder sustancial de mercado, independientemente de la materia de que se trate (en el presente caso, telecomunicaciones) y de que exista o noun 6rgano que la regule. c) Refuerza lo anterior, la fracci6n XI, del articulo 9A, de la LFr que seiiala que sera atribuci6n de Ia COFEIEL registrar "las tarifas de los servicios de telecomunicaciones, y establecer obligaciones espedficas, relacionadas con tarifas, calidad de servicio e informaci6n incorporarul.o criterios sociales y estdndares internacionales, a los concesionarios de redes publicas de telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante, de conformiilad con la Ley Federal de Competenda Econ6mica" (enfasis aiiadido), reconociendo una vez mas Ia propia legislaci6n sectorial en materia de telecomunicaciones, Ia facultad que confiere Ia . LFCE a la COMISI6N para pronunciarse respecto al poder sustancial en el mercado que determinado agente econ6mico pueda tener a fin de que Ia COFE1EL pueda establecerle obligaciones especfficas. d) Asimismo, las RSL tambien reconocen la competencia de la COMISI6N sobre este particular al seiialar en su Regia Trigesima primera que Ia COFE1EL " ... estardfacultada para establecer obligaciones especificas relacionadas con tarifas, caUdad del servicio e informaci6n al concesionario de servicio local.que, a juicio de la Comiswn Federal de Competencia, tenga poder sustancial en el mercado relevante de acuerdo ala Ley Federal de Competencia Econ6mica".
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e) Por su parte, el articulo 33 bis de la LFCE establece el procedimiento especffico que debe seguir la COMISI6N para emitir, en su caso, la declaratoria respecto al poder sustancial en uno o varios rnercados relevantes a que se refiere el articulo 63 de la LFT, seiialando que "cziando las disposiciones legales o reglamentarias prevengan
expresamente que deba resolverse sabre cuestiones de ... existencia de poder sustancial en el mercado... , Ia Comisi6n emitird de oficio, a solicitud de Ia autoridad respectiva o a petici6n de parte afectada, Ia resoluci6n que corresponda". Situaci6n que se actualiza al estar

expresamente seiialado en la normatividad sectorial a que se hace menci6n en los incisos a), c) y d) que anteceden. Conforme a lo seiialado en los incisos a) a d) anteriores, no puede pasarse por alto o pretender desconocer la fundamentaci6n y motivaci6n que otorga en primer termino la LFCE y, en segundo, la legislaci6n sectorial en materia de telecomunicaciones para que la COMISI6N sea el 6rgano competente para conocer respecto de los procedimientos que permitan determinar poder sustancial de mercado a determinados agentes econ6micos en materia de telecomunicaciones. Ademas, las manifestaciones de TELCEL son gratuitas ya que no explica en d6nde tiene origen o justificaci6n la inrnunidad ad hoc que reclama. • Cabe precisar que en ninguna parte del DICTAMEN ni de la REsOLUCI6N DEFINITIV A, la COMISI6N pretende interpretar las normas en materia de telecomunicaciones a fm de juzgar su conveniencia, ni mucho menos evaluar el curnplimiento de estas por parte de los agentes econ6micos. Asirnismo, TELcEL no establece la parte del DICTAMEN, argumento especifico y/o razonamiento 16gico jurfdico-econ6mico, en el que se sustenta su dicho, tomando en consideraci6n que en parte alguna del DICTAMEN se determinan cuestiones que sean facultad exclusiva de la autoridad reguladora, en el caso concreto de COFETEL, y en tal sentido es falso que la presente autoridad se haya pronunciado respecto de "temas como Ia radiotelefon{a m6vil con tecnologia celular, los
servicios que en ella se presten, las llamadas on-net, las llamadas off-net, Ia modalidad de prepago, Ia de post-pago, el alcance de las reglas respectivas y su cumplimiento por parte de los concesionarios obligados, etc" en los terminos seiialados por TELCEL, esto es, desde

el punto de vista de intervenir en los misrnos, ya que la situaci6n de que tales temas sean mencionados, de manera sucinta y/o amplia, en virtud de que el mercado relevante y poder sustancial se establecieron respecto de la materia de telecomunicaciones, ello no implica que la presente autoridad haya determinado cuestiones fuera de su competencia. • El DICTAMEN nose limita a una serie de consideraciones sobre la manera y terminos en que se prestan algunos servicios de telecomunicaciones, ya que de la simple lectura

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del mismo, en particular de los apartados IV. Mercado Relevante y V. Amllisis de Poder Sustancial, podra comprobarse que se realizo un anatisis completo en materia de competencia econ6mica. Para el caso del primero, seglin lo sefiala el articulo 12 de la LFCE y, para el segundo, segtin lo disponen el articulo 13 de la LFCE y los articulos 11, 12 y 13 del RLFCE. En segundo Iugar, resulta completamente absurdo y contrario a derecho la pretension de TELCEL respecto a que sea la autoridad en materia de telecomunicaciones quien emita el DICTAMEN, ya que en terminos de lo basta ahora seiialado, y segtin lo dispone el articulo 24, fraccion V de la LFCE, ello es una atribucion exclusiva de la presente COMISION. • En suma la COMISION debe sustentar su analisis y determinaciones sobre poder sustancial en el mercado relevante, para efectos de la regulacion sectorial, exclusivamente en lo dispuesto en los articulos 12, 13 y 33 bis de la LFCE y correlativos de su reglamento. • Como se ha sefialado anteriormente, el presente procedimiento versa sobre la determinacion de poder sustancial de mercado, atribucion que en terminos del articulo 24, fraccion V de la LFCE es materia de competencia economica que compete conocer exclusivamente a esta COMISI6N, sea cual sea la regulacion sectorial involucrada. Por otro lado, cabe advertir que en terminos del articulo 33 bis de la LFcE, el presente procedimiento, podra iniciarse por la COMISI6N: i) de oficio; ii) a solicitud de la autoridad respectiva o, iii) a peticion de parte afectada, como ya se ha establecido en el numeral Vl.1.12 precedente. • Cabe advertir que la reglamentacion en materia de telecomunicaciones, incluida en los articulos 24, fraccion V de la LFCE, 9A fraccion XI, 63 de la LFT y en la Regia Trigesima Primera de las RsL, preve la actuaci6n de la COMISI6N, para efectos de resolver sobre cuestiones de poder sustancial en el mercado relevante. • Por lo demas y conforme a lo argumentado anteriormente, resulta absurda la interpretacion de TELCEL respecto a que la COMISION "... pretende ... declarar si la aplicaci6n y cumplimiento de las normas que el legislador estableci6 en Ia Ley Federal de Telecomunicaciones en materia tarifaria y de las que Ia Cofetel ha establecido sobre las modalidades de prepago y post-pago en los servicios concesionados de redes m6viles de 128 telecomunicaciones, ha creado poder sustancial en el mercado relevante", debido a que en ninguna parte del DICTAMEN ni de la RESOLUCION DEFINIT1VA la COMISION se ha pronunciado en este sentido, ya que esta COMISION carece de facultades para analizar
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Fojas 15701 y 15702 del

EXPEDIENTE.

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Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion E:xpediente No. RA-016-2010

cuestiones relacionadas con Ia aplicacion y cumplimiento de las disposiciones legales en materia de telecomunicaciones, como lo son aquellas disposiciones inherentes a las antes mencionadas, siendo en su caso atribuciones que competen a la propia COFETEL, y de forma alguna establece TELCEL el parrafo, apartado y/o numeral en que se han determinado tales cuestiones por Ia presente autoridad. Por otro Iado, en estricto sentido, el conocimiento de los conceptos propios de Ia materia de telecomunicaciones no es exclusivo de Ia COFETEL; incluso, la informaci6n proporcionada a Ia COMISI6N por la autoridad especializada en Ia materia, tanto en el presente procedimiento como en otros diversos, perrnite conocer el contenido y el alcance de conceptos propios de Ia materia de telecomunicaciones. Ello es asf, toda vez que Ia COMISI6N utiliz6 dichos conceptos tinicamente como referentes al momento de realizar el anatisis que preve la LFCE para la determinaci6n de poder sustancial, en terminos de lo dispuesto por el articulo 33 bis de la LFCE. En realidad, el argumento esgrimido por el manifestante es tan falaz como aseverar que el analisis que hace la COMISI6N, por ejemplo, al determinar mercado relevante respecto de los costos de distribuci6n de un bien -considerando fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias-, implica invadir Ia esfera de competencia exclusiva por especialidad de autoridades en materia de comercio exterior, por el s6lo hecho de emplear tenninos que defme Ia regulaci6n especffica. • Antes de pronunciarse, esta COMISI6N se alleg6 de Ia mayor cantidad de informaci6n disponible respecto del sector de telecomunicaciones, Ia cual fue relevante y pertinente para el anatisis que corresponde a esta autoridad: las autoridades y los agentes econ6micos que pueden (y que de hecho aportaron dicha infonnaci6n) son quienes participan efectivamente en el mercado materia de Ia investigaci6n; fueron los usuarios y proveedores de los bienes o servicios, y la autoridad reguladora del sector en donde se desarrolla tal mercado, quienes proporcionaron la mayor parte de Ia informaci6n que sustenta Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A. • Finalmente, en cualquier caso, procede advertir que el presente procedimiento versa sobre Ia existencia de poder sustancial en el mercado relevante. que se establece en el articulo 33 bis de Ia LFCE, para efectos de lo previsto en el artfculo 63 de la LFT. Esta es, sin Iugar a dudas, una materia que compete a Ia COMISI6N. • Por otra parte, confonne al artfculo 63 de Ia LFT, Ia comprobaci6n de existencia de poder sustancial en el mercado relevante en terminos de los artfculos 12 y 13 de la LFCE, constituye un presupuesto necesario para que Ia COFETEL aplique "al concesionario de [RPT] que tenga poder sustancial en el mercado relevante, obligaciones espec(jicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e informacion".
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Al respecto, el segundo parrafo del articulo 63 de la LFf, sefiala que "la regulaci6n tarifaria que se aplique buscara que las tarifas de cada servicio, capacidad o funci6n, incluyendo las de interconexi6n, permitan recuperar, al menos el costo incremental promedio de largo plazo" (enfasis aftadido). En otras palabras, la declaratoria que emita en su caso la COMISI6N sobre Ia existencia de poder sustancial sobre el mercado relevante, puede tener como consecuencia la aplicaci6n de regulaci6n especffica por la autoridad en la materia. No esta por demas advertir que de la LFf y, en particular del capitulo IX de la misma se desprende que: i) la existencia de poder sustancial en el mercado relevante por parte de un concesionario de RPT, no constituye una infracci6n a dicha ley, y ii) la aplicaci6n de las medidas regulatorias previstas en la LFf es distinta de la imposici6n de las sanciones previstas en esa ley; en todo caso, la imposici6n de sanciones a los concesionarios de RPT puede obedecer al incumplimiento de las regulaciones u obligaciones previstas en la LFf, mismas que serfan impuestas por autoridad diversa a la COMISI6N. • Adicionalmente, la calidad de concesionario esta asociada al cumplimiento de las obligaciones y regulaciones previstas tanto en la legislaci6n en la materia, como en el titulo de concesi6n correspondiente. No se trata entonces de que la COMISION se pronuncie sobre el cumplimiento de la regulaci6n que el concesionario como tal esta obligado a cumplir, como lo son las disposiciones legales inherentes a las modalidades de "prepago" y "post-pago" en los servicios concesionados de redes m6viles de telecomunicaciones.
• En lo econ6mico, es de se:iialarse que las telecomunicaciones, asf como las demas actividades econ6micas sujetas a leyes sectoriales presentan condiciones estructurales que hacen necesario el disefio y Ia aplicaci6n de regulaciones (generales y especfficas), para la apertura de sus mercados ala competencia y libre concurrencia, la promoci6n de este proceso y la protecci6n a los usuarios y consumidores. En este contexto, las causas o explicacion econ6mica de las regulaciones y de los procedimientos asociados a las mismas (tales como el de poder sustancial de mercado), se encuentran en Ia propia estructura de los sectores en comento y de sus mercados.

• Desde una perspectiva puramente econ6mica, la aplicaci6n de regulaciones generales (por ejemplo, de aplicaci6n a todos los concesionarios de telecomunicaciones) obedece a las caracterfsticas esenciales del sector y son indispensables para el proceso de competencia y la libre concurrencia, y la operaci6n de las redes de telecomunicaciones como una sola. Por otra parte, Ia determinacion de existencia de poder sustancial en el mercado relevante por parte de un agente econ6mico, es
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necesaria para asegurar que las regulaciones especfficas (como las obligaciones en materia de precios, calidad e informacion previstas en el articulo 63 de la LFf) puedan aplicarse solo cuando exista dicha circunstancia estructural en el mercado de que se trate; es decir que exista poder sustancial de un agente economico en el mercado relevante. • Por lo tanto, la determinacion de existencia de poder de mercado efectuada en el DICTAMEN, para efectos de que la COFETEL imponga o no regulacion especffica, nose baso en el hecho de que los agentes econ6micos, en este caso TELcEL, cumpla o no con las disposiciones legales inherentes a las modalidades de prepago y postpago en servicios relacionados a redes moviles de telecomunicaciones, sino en el anruisis efectuado en terminos de los artfculos 12 y 13 de la LFCE en los apartados IV. Mercado Relevante y V. Anruisis de Poder Sustancial del DICTAMEN, donde sin duda fue necesario analizar la forma en que las modalidades antes mencionadas inciden en el servicio relevante, en cuanto a su identificacion y su posible sustituci6n. • En terminos de lo anterior, ha quedado debidamente sustentada en terminos del articulo 63 de la LFf la intervencion de la COMISI6N, y desvirtuada la interpretacion efectuada por TELCEL respecto a que la "... Cofeco carece de atribuciones para pronunciarse sobre temas de telecomunicaciones y, aderruis, para pretender que con supuestos argumentos en esa materia y min por el cumplimiento de las reg/as emitidas por la autoridad reguladora, se pueda seguir un procedimiento y min declarar que persona alguna tiene fgoder sustancial en el mercado relevante que la hacen derivar precisamente de esa regulaci6n ", 1 9 quedando asf, debidamente fundada y motivada la participacion de la CoMISI6N para determinar la existencia de poder de mercado en materia de telecomunicaciones y atendiendo en consecuencia el principio de legalidad a que hace alusion TELCEL a lo largo de su escrito de manifestaciones. • Conforme a lo sefialado en piirrafos anteriores la COMISI6N se encuentra plenamente facultada para llevar a cabo los procedimientos de determinacion de existencia de poder de mercado, sin que la legislacion aplicable imponga excepcion alguna en cuanto a determinadas materias. Por otro lado y como tambien se ha sefialado, el presente procedimiento no versa sobre la imposici6n de medidas que puedan afectar a determinados agentes economicos derivado del cumplimiento o incumplimiento de las disposiciones sectoriales que Los rigen. La actuacion de la COMISI6N en el presente procedimiento se limita a determinar la existencia de poder sustancial en el mercado relevante en terminos de los artfculos 12 y 13 de la LFCE, misma que podrfa conllevar a la autoridad reguladora competente a la determinacion de una regulacion ex post

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Foja 15702 del

EXPEDIENTE.

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relacionada con tarifas, calidad de servicio e informacion, que no necesariamente debe afectar a aquel agente que haya sido determinado con poder de mercado. Esto es, no porque Ia COMISI6N determine poder de mercado a un agente economico, necesariamente debera Ia autoridad reguladora imponerle obligaciones que lo afecten. • AI respecto, esta COMISI6N considera que Ia apreciacion de Telcel respecto a la intenci6n de la COMISI6N en relaci6n al presente procedimiento es completamente err6nea y gratuita, debido a que la fmalidad del presente procedimiento por parte de Ia Comisi6n no es revisar Ia normatividad aplicable a fm de seiialar si Ia normatividad inherente a las multicitadas modalidades de "pre-pago" y "post-pago" son correctas o no y si en consecuencia debe modificarse o revocarse. Como se ha seiialado, eso es competencia de Ia COFETEL, quien tendra que determinar si es necesaria la implementacion de obligaciones especfficas, y no de Ia COMISI6N, limitandose esta ultima a determinar a traves del presente procedimiento si existe 0 no poder de mercado. No esta por demas seiialar que ni en el DICTAMEN, ni en Ia resoluci6n, existe alglin apartado que contenga una propuesta que seiiale las obligaciones especfficas o reglamentacion que a criterio de la Comisi6n, debera considerar Ia COFETEL e imponer a los agentes a los que se les haya determinado poder sustancial. • En suma, de Ia lectura del DICTAMEN puede concluirse que Ia COMISI6N no pretende a traves del presente procedimiento pronunciarse respecto a Ia validez y vigencia de las disposiciones reglamentarias referentes a las modalidades citadas en los parrafos precedentes. • Resulta err6nea Ia apreciaci6n de TELCEL respecto a que Ia intension de Ia COMISI6N, " ... es que se regulen especfficwnente" las tarifas relacionadas a las modalidades de post pago y prepago multicitadas, ya que como se ha seiialado el presente procedimiento versa exclusivamente sobre Ia determinacion de poder de mercado, debiendo ser la COFETEL quien, en su caso, debera imponer obligaciones especfficas respecto a1 tema de tarifas.

lll.. 6.2

Que el articulo 63 de Ia LFT nose desprende competencia o atribuclon alguna a favor de Ia Co,uTS!OtV.
Reitera que Ia LFCE es para el articulo 63 de Ia LFr un instrumento para alcanzar un fin sin que esto le atribuya competencia y que dicha instrumentalidad se reconoce en los artfculos 24, fracci6nV, y 33 bis de Ia LFCE. Digan lo que digan los preceptos en materia de competencia econ6mica, dependen de Ia legislaci6n de telecomunicaciones.
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Pie no Radiomovil Dipsa S.A. de C. V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016·2010

Sus argumentos son inoperantes porgue abundan en sus manifestaciones. AI respecto, se remite a las consideraciones realizadas tanto en numeral III ..4.6 como en el numeral 111..6.1 de esta Resoluci6n por economia procesal.
JI/•. 6.3

La COMISION niega que trate de interpretar normas en materia de telecomunicaciones a fin de juzgar sabre su conveniencia y evaluar su cumplimiento, lo cual es impreciso e inexacto.
TELCEL seiiala que sf demostr6 con precisi6n las causas de ilegalidad y Ia CFC lo coloca en estado de indefensi6n. Solicita se reproduzcan diversos parrafos "y demas" del DICTAMEN y Ia RF..SOLUCI6N DEFINITIV A. Por Ultimo, que se hace patente el impacto de Ia materia regulatoria TELCEL hizo valer.

que

Sus argumentos son inoperantes por manifestaciones genericas y porque abunda en sus manifestaciones. Esto es asf porque EL RECURREN1E se limita a seiialar que Ia prernisa de esta autoridad al determinar que no interpreta normas en materia de telecomunicaciones es imprecisa e inexacta sin aportar algun otro razonamiento mas que su propio dicho. Ademas, TELCEL seiiala que si demostr6 las causas de ilegalidad de Ia RESOLUCION DEF1NITIVA y esta CFC lo coloco en estado de indefensi6n, sin indicar de manera precisa curues fueron esas causas ni como es que desvirtuan lo establecido en la RESOLUCION DEHNITIV A, para ello se lirnit6 a referir que para "desmentir" lo resuelto por esta COMISI6~ basta la reproducci6n de diversos parrafos "y demas" del DICTAMEN y los correlati vos de la RESOLUCION DEFINmvA. No obstante, no es posible entrar al estudio de su argumento TELCEL no aclara a que argumentos se refiere al seiialar dichos "demas" parrafos, motivo por el cual esta autoridad no puede saber a que pudiera referirse EL RECURREN1E, ni c6mo es que estos estarfan relacionados con cada una de sus pretensiones; por ello, era necesario que TELCEL identificara de manera precisa y clara estas cuestiones. Por otra parte y en cuanto al impacto de Ia materia regulatoria, TELCEL insiste en que tinicamente se cumple con la regulaci6n y que, por tal motivo, no se justifica la imposici6n de regulaci6n especffica. No obstante, como se ha mencionado en los numerates IlLS y 111..6.1 de Ia presente Resoluci6n, la intenci6n del procedirniento no es determinar si la regulaci6n general actual del sector es correcta o insuficiente, sino simplemente analizar las condiciones de mercado, a fin de deterrninar si existe alglin

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agente que detente poder sustancial, lo que permitini que el 6rgano regulador pueda establecer obligaciones especfficas y, en ese sentido, se justifica Ia fmalidad del procedimiento seguido ante Ia CoMrsr6N.

TELCEL sigue sin comprender que este procedimiento no tiene por objeto sancionar a quien tenga poder de mercado, sino que pretende presentar un analisis economico sobre un mercado determinado (en este caso en el sector de las telecomunicaciones) a efecto de que sea el propio regulador quien determine Ia necesidad de ernitir regulaci6n especifica, en aras de garantizar Ia eficiencia en dicho mercado.
JJ/•. 6.4

El hecho que Ia CFC se hubiera allegado de informacion de demuestra que lJO son temas que le corresponden.

CorETEI.

Adern.is, que Ia informacion de Ia cual se alleg6 Ia COMISION no sirve para sustentar la competencia de la CFC ni tiene valor probatorio en contra de TELCEL porque no proviene de fuentes imparciales. La pagina 741231 es una analogfa err6nea y el mercado ya esti regulado por COFETEL.

En primer Iugar, el hecho de que esta COMISION en uso de sus facultades de investigaci6n se haya allegado de informacion de un 6rgano regulador como COFETEL no demuestra en absoluto su falta de competencia y, en consecuencia, su argumento es infundado. Contrario a lo pretendido por EL RECURRENTE, esta autoridad tiene conferidas facultades de investigacion que no limitan de manera alguna Ia materia de estas; 130 de esta manera, Ia fmalidad de una investigaci6n a las que se refiere Ia LFCE, es precisamente allegarse elementos de conviccion, analizarlos y sustentar las determinaciones de existencia o no de condiciones de poder sustancial en el mercado investigado en un principio y
Confonne aJ articulo 33 bis de Ia LFCE: "ARTICUW 33 his.- Cuando las disposiciones legales o reglamentarias prevengan expresamente que deba resolverse sobre cuestiones de competencia efectiva. existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otros terminos andlogos, Ia Comision emitird de oficio, a solicitud de Ia autoridad respectlva o a petici6n de parte afectada ia resolucion que corresponda. En el caso del art(cu/o 7 de esta Ley, Ia Comisi6n s6/o podro emitir resolucwn a petici6n del Ejecutivo Federal. En todos los casos, se estani al siguiente procedimiento: (... ) IV. El perfodo de investigacion comem;ani a contar a partir de Ia publicaeion del extracto y no podni ser inforior a quince ni exceder de cuarenta y cinco dfas. lA Comisi6n requerird los informes y documentos relevantes y Citara a declaror a qlli$nes tengan relaciQn con el caso de que se trate; (. .. ) Asimismo, el articulo 61 del RLFcE establece: "ARrlcuw 61.- lA Comisi6n puede allegarse antes de emitir resolucion que ponga fm at procedimiento
correspondiente de los medias de convicci6n que considere necesorios para conocer /Jl verdad sobre los ltechos tllllkria delurocedimiento de m se traUI, siempre y cuando los medios de prueba esten reconocidos por Ia ley y tengan relacion inmediata con los hechos materia del procedimiento; no retdrdn para ella las limitgdones ni prohibicUJnes en materia de prueba establecidas en re/JlciQn con los agentes ec9!Wmic?s. "
130

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posteriormente en el mercado relevante, aunado a que, como se ha seiialado anteriormente, el conocmnento de conceptos prop10s de Ia materia de telecomunicaciones no es exclusivo de COFETEL. Se reitera que Ia competencia de Ia CFC en materia de declaratorias de poder sustancial deriva no solo de Ia LFCE sino de Ia propia LFr, Ia cual en su artfculo 63 establece que la Scr estara facultada para establecer al concesionario de RPT'S, que tenga poder sustancial en el mercado relevante de acuerdo ala LFCE -cuya aplicacion le corresponde justamente a la COMISI6N- obligaciones especfficas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e informacion. Por su parte, TELCEL no explica por que considera que lo expuesto en la pagina 74 de la RESOLUCION DEFINITIVA, en el sentido de que "el argumento esgrimido por el manifestante es tan falaz como aseverar que el aruilisis que hace la Comisi6n, por ejemplo, al determirw.r mercado relevante respecto de los costos de distribuci6n de un bien -considerando fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias-, implica invadir la esfera de competencia exclusiva por especialidad de autoridades en materia de comercio exterior, por el solo hecho de emplear terminos que define la regulaci6n espedfica", es err6neo, ni por que considera que la COMISI6N no tom6 en consideracion que se esta en presencia de un mercado regulado, lo que hace inoperantes por manifestaciones genericas sus argumentos. Por lo demas, sus argumentos son inoperantes por reiterativos, puesto que EL RECURRENTE repite sus manifestaciones al DICTAMEN 131 presentadas el once de diciembre de dos mil ocho ante la oficialia de partes de Ia COMISION, mismas que fueron debidamente analizadas en el apartado de "VI.1.15. De Ia falta de investigacion y anatisis independiente e imparcial y, de Ia falta de sustento factico y probatorio respecto de Telcet••132 de Ia RESOLUCION DEFINITIVA que, en resumen, establecio lo siguiente:
• TELCEL no establece el por que seiiala que la informacion obtenida dentro del

presente procedimiento se obtuvo de forma ilegal e irregular, ya que tal aseveraci6n fue realizada de modo gratuito, sin demostrar, en el caso particular, que informacion allegada dentro del presente tendrfa en su caso tal caracter.

131 Paginas 132

85 a 92 del escrito de manifestaciones a! DICrAMEN. Paginas 80 a 82 de Ia RESOLUCION DEANITIV A. 130

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• Es absurdo el seiialamiento relativo a que para sustentar el DICTAMEN, se utiliz6 informaci6n de "parte interesada o involucrada", y no de fuentes imparciales, en virtud de que Ia informaci6n que sustenta el analisis realizado deriva de aquellos agentes economicos relacionados con el procedimiento, y que seria incongruente utilizar informacion de quien no lo fuera, como tarnbien el hecho de que se deberfa utilizar informaci6n de fuentes imparciales, sin que al efecto tal manifestante establezca quien serfa la "fuente imparcial", yen tal caso, que portal virtud se debi6 de haber requerido informacion y documentaci6n a Ia misma.
ll/.. 6.5
La CJoc ha invadido esferas de atribucton que no le corresponden.

Lo que en realidad pretende Ia CFC es variar las condiciones, concesiones y modalidades relativas al servicio de telefonia local m6vil concesionado a mi rnandante, que han sido reguladas, contempladas y establecidas por COFETEL en su canicter de autoridad reguladora competente en materia de telecomunicaciones.
COMISI6N

Reitera que no existi6 petici6n de autoridad para Ia solicitud de declaratoria y que Ia pretende alterar, complementar o variar las condiciones, concesiones y modalidades relativas al servicio de telefonfa local m6vil, y a que se regulen a traves de un acto de autoridad administrativa:

i) las tarifas por llamadas ON-NET y OFF-NET por las modalidades de prepago y pospago, lo que es antijurfdico y contrario a las disposiciones de Ia ley de telecomunicaciones, que a ese respecto establecen Ia libertad tarifaria y las actividades de COFETEL. ii) las tarifas relativas a las variables asociadas a insumos criticos y a mejorar el acceso al mercado, que ni siquiera constituyen Ia materia del procedimiento administrativo ni integran el supuesto mercado relevante, lo que resulta alln mas ilegal. Es ilegal que un sujeto solicitante pretenda y Ia COMISI6N acepte, invadiendo esferas y actuando m:is alia de su competencia, intervenir en esas rnaterias o pretender forzar a Ia autoridad reguladora a emitir regulaci6n especifica a ese respecto. Sus argumentos son inoperantes oor reiterativos, puesto que EL RECURRENlE repite textualmente sus manifestaciones a! DICTAMEN presentadas el once de diciembre de dos mil ocho ante Ia oficialia de partes de Ia COMISI6N, mismas que fueron debidamente analizadas en el apartado de "VI.l.l3 Defensa de falta de jurisdiccion y competencia

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ad hoc.,133 de Ia RESOLUCI6N DEFlNITrvA, cuyo resumen se expuso en el numeral III.. 6.1
de Ia presente resoluci6n y a Ia que se remite por economfa procesal.

ll1.. 6.6

El articulo 33 bis de Ia 1-FCE noes suficiente para sustentar Ia competencta de Ia COAfiSION.
El hecho que Ia COMISI6N se pronunciara sobre una situaci6n creada en cumplimiento de concesiones y normatividad de telecomunicaciones implica que Ia CFC se haya pronunciado en relaci6n a dicho cumplimiento y sobre Ia suficiencia de las normas ejecutadas y cumplidas sobre los temas de telecomunicaciones y las modalidades antes apuntadas, lo que no le corresponde.

Su argumento es inoperante oor ser una manifestadon generica; ella es asf dado que
EL RECURRENTE no explica o aporta alg6n razonamiento mas alla de su propio dicho respecto a la insuficiencia de lo explicitamente seiialado por el articulo 33 bis de Ia LFCE para conferirle competencia a la COMISI6N y estar en facultad de determinar el poder

sustancial de un agente econ6mico en un determinado mercado relevante. Ademas, EL RECURRENTE ahonda en sus manifestaciones y cae en una falacia, pues esta autoridad en ning6n momenta se pronunci6 sabre Ia suficiencia, cumplimiento y/o aplicaci6n de normas relativas al tema de telecomunicaciones, ademas de que, como se ha dicho a lo largo de esta Resoluci6n, en particular en el numeral III ..4.6, el hecho que TELCEL tenga Ia calidad de concesionario, par Ia cual deba cumplir con obligaciones y regulaciones previstas tanto en la legislaci6n en Ia materia, como en el Htulo de concesi6n correspondiente, no lo exime de la aplicaci6n de Ia LFCE, puesto que esta ultima es aplicable en todas las areas econ6micas, incluidas las telecomunicaciones.

111.. 6. 7

THLCU. constdera que Ia CO.WISION es incompetente porque Ia [U'F no se puede aplicar retroactivamente en perjuicio con fundamento en el articulo 14 constitucional.

La COMISION es contradictoria porque para analizar el argumento sobre retroactividad, que TELcEL dice formul6 en otros expedientes, Ia CoMISION lo hace argumentando que TELCEL no identific6 los datos que permitan identificarlos; sin embargo, para afectar a TELCEL, Ia COMJSION sf atrae como hechos notorios informaci6n proveniente de otros expedientes y de forma injusta e ilegal hace caso omiso a esos hechos notorios.

133

Paginas 70 a 78 de la REsOLUCI6N DEF1NITIV A. 132

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El argumento es inoperante nor manifestaciones genericas. Mientras TELcEL no indique en que acto procesal de que expediente se encuentra Ia base del argumento expuesto, esta COMISI6N no puede entrar al estudio de su argumento. Mas alin si se considera que existen diversos expedientes en los cuales TELcEL ha formulado defensas, manifestaciones, alegatos y argumentos, incluso, en algunos casos, formula mas de un argumento, con connotaciones distintas, respecto al tema de Ia retroactividad, de ahf que sea necesario que TELCEL invoque en forma clara y precisa en que expediente se encuentra supuestamente su argumento, ademas de seiialar como es que dicho argumento resulta aplicable a! caso concreto, ya que Ia COMISION se encuentra imposibilitada para suplir las deficiencias de su queja, como lo serfa adaptar a las circunstancias de este caso y aplicar en este recurso un silogismo jurfdico propuesto por TELcEL en otro expediente. Cuando esta COMISI6N ha atrafdo informacion de otros expedientes como hecho notorio, en todos los casos ha indicado Ia actuacion y el expediente en que se ubica, asf como Ia relaci6n que guarda con el procedimiento al cual se incorpora Ia informacion, por lo que TELCEL se ha encontrado en aptitud de conocerlos y pronunciarse respecto a tales elementos, ya sea porque se atrajeron al expediente de origen mediante copia certificada, transcribiendolos o a traves de los medios de difusion con que cuenta esta COMISI6N, como el micrositio de bUsqueda de resoluciones, los informes anuales o, anteriormente, Ia gaceta. De ahf que no asista Ia raz.6n a! RECURRENTE y su argumento sobre retroactividad no pase de ser una manifestacion generica, ademas de que no explica en que le perjudica lo plasmado en otros expedientes y no analizado en este o cua! es Ia vinculacion entre ambos. Asirnismo, tampoco seiiala cual es el ana!isis en particular de los hechos notorios que seiiala hubiera cambiado el sentido de Ia RESOLUCI6N DEANITIVA.

ll1.. 6.8 La COMISI6.v es incompetente para interpretar y modiftcar los terminos en los que han sido otorgados los titulos de concesi6n de TELCEL.
Eso es precisamente lo que se pretendi6 Ia CFc en el amilisis de mercado relevante en Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A y el DICTAMEN.

La COMISI6N es incompetente para interpretar y soslayar las normas y situaciones jurldicas creadas en el mercado regulado particularmente respecto a Ia division geografica del territorio nacional en regiones celulares y/o areas del servicio local, cuestiones que guardan reflejo en los titulos de concesi6n respectivos.
En el DICTAMEN y Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA, Ia COMISION actu6 en exceso de sus facultades pues desconoci6 Ia demarcaci6n territorial de los servicios concesionados
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definidos en los titulos de concesi6n, buscando modificar las condiciones respectivas para efectos de este expediente. Su argumento es inoperante por reiterativo, puesto que EL RECURRENTE reitera textualmente sus manifestaciones al DICTAMEN 134 presentadas el once de diciembre de dos mil ocho ante Ia oficialfa de partes de Ia COMISI6N, mismas que fueron debidamente analizadas en el apartado de "VI.l.l3 Defensa de falta de jurisdiccion y competencia ad hoc" 135 y "VII.2, inciso A) Mercado Relevante" 136 de Ia REsOLUCI6N DEFINITIV A, sin que TELCEL ataque de manera pUntuallo ahi resuelto, en Ia que se expuso que:

• TELCEL sostiene que el DICTAMEN soslaya Ia existencia de las 9 regiones celulares
existentes en el pais y de las correspondientes regulaciones asociadas en los titulos de concesion de los agentes economicos oferentes del servicio relevante. AI respecto, cabe sefialar que TELCEL ignora que en el numeral 34 del DICTAMEN se resefia las 28 concesiones que detentan diversos agentes economicos, entre ellos TELCEL, y se indica claramente el objeto de Ia concesion y zona geografica correspondiente del recurso otorgado para su explotacion, identificada como "region celular".

• Derivado de lo anterior, se concluyo en el numeral 88 del DICTAMEN, que TELCEL,
ademas de TELEF6NICA y IUSACELL, detentan concesiones en todas las regiones celulares del pais y, por ende, es factible Ia oferta del servicio relevante en todo el territorio nacional.

Las concesiones de TELCEL le permiten explotar el recurso denominado espectro radioelectrico en todo el territorio nacional, y como se verifica en Ia practica, TELCEL lo ofrece a nivel nacional.

Como puede observarse, Ia CFC no desconoce Ia demarcacion territorial de los servicios, ni pretende con el analisis respectivo modificar los terminos en que se han otorgado los tftulos de concesion, sino que Unicamente determina que hay oferta nacional gracias a que TELCEL y otros operadores cuentan con concesiones en todas las regiones. En ese mismo sentido, EL RECURRENTE tampoco sefiala como es que las conclusiones en Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA tuvieron tal fin o como es que Ia supuesta modificacion de

134
135

Vease inciso e) de Ia pagina 81 de sus manifestaciones a! DicrAMEN. Paginas 70 a 78 de Ia REsOLUCION DEFINI11V A. 136 En especffico en el numeral 127.1ocalizable a paginas 129 a 131 de Ia REsoLUOON DEFINITIVA.

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condiciones de las concesiones se materializ6, provocando Ia inoperancia de sus argumentaciones oor ser manifestaciones gratuitas. Por otra parte, no obstante Ia transcripci6n que realiz6 TELCEL de sus manifestaciones al DICTAMEN en el escrito de recurso de reconsideraci6n, lo cual ha quedado evidenciado en el parrafo anterior, esta COMISION se percata que en este apartado del escrito de recurso de reconsideraci6n, TELCEL tinicamente agreg6 al final que: "los argumentos
generales de Ia COMISI6N al resolver sobre su competencia confirman Ia carencia de atribuciones en el caso en concreto, considerando que no fue la COFETEL quien solicit6 el inicio el procedimiento ni la emisi6n de la declaratoria de poder sustancial en mercado alguno. Es decir, Ia Cofeco no resolvi6 sobre su competencia ad hoc, sino sobre sus atribuciones generales, lo que es insuficiente. (.. .) Solo Ia Cofetel se encuentra legitimada para solicitar el inicio de este . tipo de procedimientos. "

Sus argumentos son inoperantes porque abundan en sus manifestaciones. TELcEL ya ha alegado el argumento transcrito con anterioridad y en ese sentido ya ha sido resuelto por esta autoridad sin que al efecto EL RECURRENTE proporcione algtin razonamiento adicional que controvierta las consideraciones de Ia CFC al respecto. En particular, dicho argumento ya fue abordado en el apartado III .. 6.1. de esta RESOWCION. Ademas, tal como se ha establecido a lo largo de esta Resoluci6n, en particular en los numerales lll.. l.3, III ..4.6, 111..6.1 y III.. 6.6, el hecho que TELCEL detente concesiones y que por ello se encuentre sujeta a una "regulaci6n especffica" en materia de telecomunicaciones, no es un impedimento legal para iniciar un procedimiento de declaratoria de condiciones de poder sustancial en un mercado determinado, toda vez que Ia conclusion de que un agente econ6mico pueda tener poder sustancial, derivara de Ia actualizaci6n de los supuestos establecidos en los articulos 12 y 13 de Ia LFCE, y correlativos de su RLFCE. Asimismo, las atribuciones con que cuenta Ia COMISI6N para determinar Ia existencia de poder sustancial en los mercados relevantes son independientes de las funciones que ejerce Ia COFETEL en su caracter de 6rgano regulador en el sector de las telecomunicaciones y no es competencia de esta COMISI6N el determinar si los concesionarios cumplen o no con las obligaciones derivadas de sus respectivos titulos y/o de Ia regulaci6n en materia de telecomunicaciones.

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111 .. 7

Septimo concepto de (inmunidad ad hoc)
TELCEL,

a~ravio:

Falta de legitimacion pasiva en Ia causa

Ill.. 7.1

en su calidad de concesionario del servicio local movil, goza de Ia exclusion de Ia aplicabilidad de normas de competencia econ6mica y de Ia actuaci6n de Ia CO,'t>l/SION a ese respecto.
a) El Pleno de Ia COMISION se limit6 a afirmar paladinamente en Ia pagina 72/231 que las "manifestaciones de Telcel son gratuitas ya que no explica en d6nile tienen origen o justificaci6n Ia inmunidad ad hoc que reclama". b) La inmunidad ad hor; opera respecto de situaciones y conductas de los concesionarios de esas industrias, como TELCEL, que son producto de decisiones no exclusivas de negocios, sino que se adoptan en virtud de decisiones de Ia autoridad reguladora respectiva. Esto es, no debe someterseles a procedimientos con base en Ia legislaci6n de competencia econ6mica si las situaciones o conductas analizadas o cuestionadas se realizan para cumplir y hacer funcionar el esquema regulatorio. Asimismo, no puede someterse al concesionario de una industria regulada a procedimiento de competencia econ6mica alguno cuando las conductas o situaciones que a el se refieran provienen de Ia aplicaci6n o ejecuci6n de disposiciones normativas emitidas por Ia autoridad reguladora, por nuis que estas se consideren contrarias a las normas de competencia econ6mica, pues tal concesionario esta obligado a cumplir con las disposiciones que regulan los servicios concesionados que presta y tal conflicto de normas no puede resolverse juridicamente imputandole las consecuencias al gobernado. La COMISION debi6 reconocer el impacto del esquema regulatorio de la industria regulada y en Ia situaci6n juridica de TELCEL, quien es un concesionario regulado que ha adoptado modalidades de pago por sus servicios de Ia forma mas conveniente y benefica para el usuario, lo que Ia COMISION no llev6 a cabo.

Respecto al inciso b), sus argumentos son inoperantes por reiterativos, puesto que EL 137 RECURRENTE reitera textualmente sus manifestaciones a! DICTAMEN presentadas el once de diciembre de dos mil ocho ante Ia oficialfa de partes de Ia COMISION, mismas que fueron debidamente analizadas en el apartado de "VI.1.13 · Defensa de falta de jurisdicci6n y competencia ad hoc" 138 de Ia RESOLUCION DEFINmvA, sin que TELCEL ataque de manera puntuallo ahf resuelto.

137 138

Vease inciso c) de las paginas 77 a 80 de su escrito de manifestaciones al DICfAMEN. Paginas 70 a 78 de Ia REsOLUCI6N DEANITIV A.

136

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Por otra parte, no obstante Ia transcripci6n que realiz6 TELCEL de sus manifestaciones al DICTAMEN en el escrito de recurso de reconsideraci6n, lo cual ha quedado evidenciado en el parrafo anterior, esta COMISION se percata que en este apartado del escrito de recurso de reconsideraci6n, TELCEL linicarnente agreg6 lo sefialado en el inciso a): "el
Pleno de la COMISI6N se limito a afirmar paladinamente en la pdgina 721231 que las manifestaciones de Telcel son gratuitas ya que no explica en d6nde tienen origen o justificaci6n la inmunidad ad. hoc que reclama", y que ello era suficiente para demostrar la ilegalidad de

la RESOLUCION DEFINITIVA. Dicho sefialarniento resulta inoperante por ser una manifestacion gratuita que no justifica la agresion ni aporta razonarnientos 16gico jurfdicos que sustenten su dicho y que, aunado a las consideraciones anteriores, no desvi.rtUa de manera alguna lo determinado en la RESOLUCION DEFINITIVA.
fll.. 7.2

Contrario a lo que sei"iala Ia CFc, el espiritu y texto de las normas que supuestamente ftmdaron el procedimiento DC-008·2007 (63 de Ia Ln y 33 bis de Ia LFCH} con temp/an Ia figura como un juicio de desvalor.

AI operar Ia inmunidad ad hoc resulta inconcuso que Ia REsOLUCI6N DEFJNITIVA que se combate y el procedimiento son ilegales. Aunque lo niegue Ia CFc Ia materia del procedimiento no es provechosa para al agente econ6mico que se busca regular y se pretende restringirlo y Iimitar sus libertades y prerrogativas. El mercado relevante es el de "servicio de telefonfa m6vil a nivel nacional", mismo que Ia COMISI6N reconoce que es un servicio concesionado y altamente regulado. Se pretende restringir los derechos de un concesionario a traves de un procedimiento que implique el establecimiento de obligaciones especfficas a traves de un supuesto poder de mercado creado en virtud de las concesiones. El cumplimiento de las obligaciones regulatorias es menester por sus tftulos de concesi6n, por lo que ninguna consecuencia negativa, lesiva y restrictiva debe seguirse en su contra por cumplir sus obligaciones. Es incongruente e ilegal que por un !ado se obligue al particular a cumplir con los titulos de concesi6n y Ia regulaci6n emitida por las autoridades competentes en materia de telecomunicaciones y por otro, que pretenda que por prestar sus servicios en Ia manera y terminos sefialados en su tftulo de concesi6n se ubica como un agente con poder sustancial de mercado.

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Sus argumentos son inoperantes por reiterativos, puesto que EL RECURRENTE repite textualmente sus manifestaciones al DICTAMEN 139 presentadas el once de diciembre de dos mil ocho ante Ia oficialfa de partes de la COMISI6N, mismas que fueron debidamente analizadas en el apartado de "VI.1.17 lmprocedencia derivada de Ia imposibilidad juridica de que se emita una declaratoria de dominancia en perjuicio de quien aetna en cumplimiento de sus conceciones y obligaciones regulatorias"140 de la REsOLUCION DEFINITIV A, sin que TELCEL ataque de manera puntual lo ahi resuelto. En dicho apartado se determin6 lo siguiente: • Resultan inexactas las afirmaciones de TELcEL en el sentido de que el presente procedimiento tiene por objeto establecer consecuencias negativas, lesivas o restrictivas de sus derechos. El procedimiento previsto en el articulo 33 bis de la LFCE no es uno en el que la COMISI6N realice funciones tendientes a imputar responsabilidades por violaciones a la LFCE; por lo anterior no cabe considerar que se trate de un "juicio de des valor" como lo sugiere TELCEL. • La facultad que despliega la COMISI6N en este procedimiento obedece a la existencia de disposiciones legales y/o reglamentarias (artfculos 24, fracci6n V y 33 bis de la LFCE, y 63 de la LFf), en las que se preve que esta autoridad debe pronunciarse sobre la existencia o no de poder sustancial. En estos casos, se preve la participaci6n de Ia COMISI6N no como autoridad que investiga y sanciona administrativamente violaciones a la LFCE, sino en su caracter de 6rgano especializado en la materia de competencia econ6mica y Iibre concurrencia. • La resoluci6n que emita el Pleno de esta COMISI6N en el expediente en que se actua sera de naturaleza declarativa y solo tendra por objeto determinar si existen o no en el mercado relevante agentes econ6micos con poder sustancial, sin menoscabar, disminuir o suprimir derecho alguno de los agentes econ6micos en cuesti6n, pues no tiene por objeto desconocer Ia concesi6n otorgada a su favor, impedir que continuen prestando sus servicios y mucho menos imponerles sanci6n alguna, ello en virtud de que la mera determinacion de existencia de poder sustancial en el mercado relevante por la COMISI6N no implica ni supone la comisi6n de una infracci6n o violaci6n a la LFCE, y por ende, no tiene como consecuencia la aplicaci6n de sanci6n alguna. • De acuerdo con los artfculos 63 de la LFf, 130 a 136 de su Reglamento y, en su caso, las reglas trigesima primera y trigesima segunda de las Reglas del Servicio Local, la
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140

Veanse paginas 97 a 101 de su escrito de manifestaciones aJ Paginas 85 a 87 de Ia RESOLUCI6N DEFINmV A.

DICTAMEN.

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opinion de esta COMISI6N que determine Ia existencia de poder sustancial de un agente econ6mioo en determinado mercado, es uno de los elementos que, en su caso, tomara en cuenta Ia COFETEL para determinar Ia procedencia o no del establecirniento de obHgaciones especificas al concesionario de redes publicas de telecomunicaciones, dentro de un procedirniento en el que esta previsto el respeto a su garantfa de audiencia. Cabe mencionar que Ia determinacion de esta COMISI6N Unicarnente se establece como un requisito para que, en su caso, Ia autoridad reguladora establezca condiciones especfficas relativas a tarifa, calidad en el servicio e informacion, al agente eoon6mioo que detente poder sustancial en un mercado relevante.
• La afirmacion de TELcEL en el sentido de que Ia supuesta existencia del mercado

relevante y del poder sustancial en el caso que nos ocupa deriva del cumplirniento por parte de dicha empresa de las reglas emitidas por Ia COFE1EL es inexacta. En primer Iugar, cabe decir que Ia prestacion del servicio final en el caso concreto no fue impuesta a TELcEL como aparentemente lo sugiere, toda vez que el otorgarniento de Ia concesi6n correspondiente respondi6 a su intenSs de obtenerla para prestar el servicio bajo los terminos y condiciones previstos en Ia legislaci6n correspondiente, y los que fij6 en su momento Ia autoridad reguladora. • La existencia del mercado de prestaci6n de servicios de telefonfa movil a nivel nacional es un hecho de conocimiento publico dadas: i) Ia participacion de usuarios que contratan tales servicios, como es el caso del solicitante del presente procedimiento, y un proveedor de tales servicios, como Ia ahora manifestante; ii) Ia prestacion de los servicios referidos al amparo de tftulos de concesi6n de redes publicas de telecomunicaciones, en los terminos en ellos mismos establecidos; y iii) la obligacion establecida en Ia legislacion sectorial relativa a registrar las tarifas correspondientes a sus servicios. • Todo lo anterior implica o supone Ia existencia de oferentes, demandantes y tarifas de servicios de telefonia movil a nivel nacional y, por tanto, la existencia de un mercado correspondiente a estos servicios. Para Ia determinacion de poder sustancial en el mercado relevante es irrelevante si dicho poder se explica, se asocia o es causado por una oombinaci6n de factores legales, econ6micos y/o tecnicos. Ademas, TELcEL no explica porque el solo cumplimiento de lo establecido en su titulo de concesi6n le otorga poder sustancial en el mercado relevante determinado, asf como tampoco sefiala Ia parte del DICTAMEN que considera esta cuesti6n. La situaci6n de que detente ooncesiones y que por ello se encuentre sujeta a una "regulaci6n especffica" en materia de telecomunicaciones, no es un impedimento legal para iniciar un procedimiento de declaratoria de condiciones de poder sustancial en un mercado
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determinado, siendo que la situaci6n de que un agente econ6mico pueda tener poder sustancial, derivani de Ia actualizaci6n de los supuestos establecidos en los articulos 12 y 13 de Ia LFCE, y correlativos de su Reglamento, y ello no proviene de la circunstancia de que se cuente con las concesiones mencionadas; esto es, tener una concesi6n para prestar servicios determinados, no provoca ni justifica que un agente econ6rnico detente poder sustancial en un mercado relevante. • Finalmente, las atribuciones con que cuenta Ia COMISI6N para detem1inar la existencia de poder sustancial en los mercados relevantes son independientes de las funciones que ejerce la COFETEL en su caracter de 6rgano regulador en el sector de las telecomunicaciones y no es competencia de esta COMISI6N el determinar si los concesionarios cumplen o no con las obligaciones derivadas de sus respectivos titulos y/o de Ia regulaci6n en materia de telecomunicaciones.

ll/..7.3

La Oc pretende que Ia exclusion de TF:u·~o:T. de Ia normatividad general y Ia emisi6n y aplicaci6n de obligaciones especificas que se persigue en el expediente no resulta ne,qativa, lesiva ni restrictiva.
Sobre el particular TELCEL se pregunta: ";,entonces que es? ;,un premia?" Que deberfa serlo en temlinos de cumplimiento, eficiencia y eficacia en Ia prestaci6n de los servicios de TELCEL. Que las consideraciones de Ia CFc son contradictorias con Ia explicaci6n que ha dado sobre Ia supuesta competencia y las consecuencias de Ia declaratoria en Ia resoluci6n y, por otro !ado, inexactas en relaci6n con Ia materia de lo dispuesto en el articulo 63 de Ia LFT. Si el procedimiento previsto en el artfculo 33 bis de Ia LFCE no se explica a La luz del articulo 63 de Ia LFT, entonces no tiene sentido, y si se vinculan es obvio que existe afectaci6n a TELCEL. Es claro que hay un juicio de des valor conforme a lo sefialado en Ia pagina 87 de Ia REsOLUCIOI'\ DEFINITIV A pues segun TELCEL "la detentacion de poder sustancial en un mercado relevante podr(a justificarse, ser materia de justificacion o cuando menos podr{a revisarse si se "justifica", siendo que solo puede justificarse aquello que se desvalora o se considera negativo." Las razones abstractas y generales que expone Ia CFC respecto a Ia naturaleza y efectos de Ia REsOLUCION DEFINITIV A son inexactas, infundadas e imprecisas. Asf, es infundado que Ia declaratoria impugnada tenga una naturaleza declarativa para los efectos que sefiala Ia COMISI6N en Ia pagina 86/231 porque puede afectar de manera irreparable a los sujetos a los cuales se dirige.

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Es inexacto e ilegal que Ia CFC desnaturalice el procedimiento DC-008-2007 con el objetivo de denegar justicia a TELCEL. Es ilegal que Ia COMISION considere el hecho que TELCEL sea un concesionario y que se ubique en situaciones de hecho y de derecho que se le imputan en virtud de Ia ejecuci6n y cumplimiento de sus concesiones es irrelevante. Que las manifestaciones de TELCEL a este respecto no han sido resueltas o no lo han sido en forma congruente, exhaustiva, debidarnente fundada y motivada. Los argumentos de TELCEL son inoperantes por manifestaciones genericas, abundar en sus manifestaciones y no justificar Ia trasgresion. En primer Iugar, ELRECURRENTE no explica emil es Ia contradicci6n entre Ia competencia de Ia COMISI6N para resolver los asuntos conforrne al articulo 33 bis de Ia LFCE y la supuesta inexactitud de Ia relaci6n con Ia materia prevista en el articulo 63 de Ia LFr. De ahf que no exista propiamente un agravio que esta autoridad este en aptitud de estudiar. En segundo Iugar, Ia pretension de que el procedimiento previsto en el articulo 33 bis de la LFCE deba estar supeditado al artfculo 63 de la LFr o de lo contrario afecta a Telcel es inoperante por abundar en sus manifestaciones y no justificar Ia trasgresion, motivo por el cual, en obvio de repeticiones se remite a lo seiialado por esta autoridad en el agravio sexto inmediato anterior (carencia de atribuciones y competencia). Sin perjuicio de lo anterior, TELCEL sigue sin considerar que la aplicaci6n de las norrnas de competencia alcanza a todos los ambitos de Ia actividad econ6mica en sus fmalidades sancionatoria, correctiva y preventiva. En tercer Iugar, no es claro el juicio de desvalor que supuestamente esta COMISI6N realiza, ello es asf, toda vez que TELCEL acude a un juego de palabras que jamas fueron dichas en la pagina que refiere (87 de Ia REsOLUCION DEFINITIYA) ni en ninguna parte de esa Resoluci6n, del cual no se desprende algun argumento en especffico que EL RECURRENTE pretendiera combatir, motivo por el cual, esta autoridad seve imposibilitada para entrar a] analisis de su argumento. En cuarto Iugar, EL RECURRENTE seiiala que esta autoridad fundament6 la naturaleza del procedimiento de origen en razones abstractas y generales, sin seiialar los motivos de su razonamiento, limitandose a argumentar que ello era inexacto, infundado e impreciso. Lo anterior hace patente Ia generalidad del argumento, del cual no se desprende perjuicio alguno en contra de TELCEL.
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Par otra parte, TELCEL refiere que con la determinacion de poder sustancial que le fue atribuida se le caus6 de manera irreparable un daiio, sin que al efecto siquiera explique emil dafio se caus6. Se reitera al RECURRENTE que la imposici6n de regulaci6n especifica no es una consecuencia necesaria del presente procedimiento, ni mucho menos depende de esta Comisi6n, ya que s6lo constituye un presupuesto legal para que "Ia Comisi6n Federal de Telecomunicaciones y Ia Secretaria de Comunicaciones y Transportes, en uso de las atribuciones que les confieren los articulos 9-A, fracci6n XI, y 63 de Ia Ley Federal de Telecomunicaciones, procedan a determinar si imponen o no al agente econ6mico con poder sustancial en el mercado relevante obligaciones especificas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e informacion. " 141 En virtud de lo anterior, tambien es inoperante que TELCEL considere que, par no haber esta autoridad dado el alcance de sus pretensiones respecto de sus manifestaciones, estas hayan sido resueltas de forma congruente, exhaustiva, fundada y motivada, pues su argumento se reduce a una manifestacion generica respecto de la cual no se desprende alglin razonamiento que la sustente mas alia de su propio dicho. En este entendido, TELCEL no puede justificarse en el cumplimiento de normas que tienden al mismo prop6sito que la legislaci6n en materia de competencia: el interes publico; mucho menos alegar inmunidad ad hoc. Adicionalmente, esta COMISI6N para determinar si un agente tiene poder sustancial, debe acreditarse que puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto, sin que pueda contrarrestarse de manera efectiva, para lo cual la COMISI6N debe tamar en cuenta cualquier factor que estime procedente, fundando y motivando su resoluci6n, asi como la necesidad de contar con concesiones o cualquier otra clase de autorizaci6n gubemamental (fracci6n II del articulo 11 del RLFCE) y los actos de autoridades que discriminen en el otorgamiento de estfmulos, subsidios o apoyos de ciertos productores, comercializadores, distribuidores o prestadores de servicios (fracci6n VII del articulo 11 del RLFCE). Estos elementos, adminiculados con el articulo 12, fracci6n 1V, de la LFCE, permiten a la Comisi6n incluir el analisis de la legislaci6n y regulaci6n aplicable, sin que implique su aplicaci6n o verificaci6n de su cumplimiento. De acuerdo a lo anterior, entre otras cosas se analiz6:

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Sentencia de la contradicci6n de tesis 290/2011. 142

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[i] Para identificar el bien o servicio: el tipo de servicio, sus especificaciones tecnicas, sus componentes y modalidades, su estructura y las definiciones de Ia legislaci6n de Ia materia.
[ii] Para determinar el area geogr:ifica: los titulos de concesi6n.

[iii] Para evaluar las restricciones normativas: Ia normatividad en materia de telecomunicaciones. [iv] Que TELCEL al ser agente econ6mico, se encuentra sujeto a las disposiciones previstas en Ia LFCE.
111..8 Octavo concepto de agravio: Carencia de un autentico respeto al derecho de defensa y falta de formalidades al procedimiento.

lll.. B.l

EL RECURRENTE argumenta Ia viola cion de los articulus 1, 33 bis, 34 bis, ultimo piirrafo de Ia LFCE, 55 y 56 del RLFCE asf como los principios de congruencia, precisi6ny eficiencia establecidos en los articulos 222, 348y 349 del CFPC.
La supuesta etapa de investigaci6n irnplica un sistema inquisitivo, arbitrario e impositivo. Resulta irnprocedente que Ia CFC se convierta en juez y parte, que sea quien inicia el procedimiento, quien investiga, quien formula un dictamen prelirninar y quien resuelva Ia litis en forma vinculativa para las partes. La COMISION decidi6 ilegalmente suplir las deficiencias de una solicitud improcedente presentada en contra de TELCEL, no obstante encontrar errores y defectos que habfa reconocido en el auto de treinta de noviernbre de dos mil siete. Es basta La ernisi6n del DICTAMEN que se le concede defensa a) particular, lo que es indebido y antijurfdico. En consecuencia, al haberse llevado a cabo La substanciaci6n de La etapa previa de investigaci6n sin audiencia de TELCEL (afectado e interesado), Ia resoluci6n es ilegal.

Sus argumentos son inoperantes por reiterativos, debido a que EL RECURREN1E se constrifie a replicar de manera textual los argurnentos plasmados en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN 142 presentado ante la oficialia de partes de Ia COMISION el once de diciembre de dos mil ocho, cuestiones que fueron abordadas en el apartado "VI.1.14 De Ia violacion at derecho de defensa de Telcel con las actuaciones practicadas en este procedimiento, ya que se realizaron sin previa audiencia y sin
142

Veanse paginas 82 a 85 de su escrito de manifestaciones a! DtcrAMEN.

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observar las normas esenciales del procedimiento", 143 sin que TELCEL ataque de forma concreta lo que en Ia RESOLUCION DEFINmVA se le seiial6 en ese aspecto. En dicho apartado especificamente se seiial6 lo siguiente:
• Esta autoridad realiza sus funciones con apego a las facultades otorgadas por Ia legislaci6n en materia de competencia econ6mica. Por otro !ado, es completamente incongruente afinnar que una autoridad que tiene facultades para investigar carezca de las facultades para resolver las cuestiones sobre las que investiga. • El procedirniento DC-008-2007 versa sobre Ia detenninaci6n de poder sustancial en el mercado, mismo que se lleva a cabo atendiendo a los articulos 12, 13 y 33 bis de Ia LFCE y sus correlativos y aplicables del RLFCE, y no sobre Ia investigaci6n en torno a Ia realizaci6n de pnkticas monop6licas absolutas o relativas, en tenninos de los artfculos 9 y 10 de Ia LFCE, donde efectivamente, y en caso de materializarse una conducta contraria a Ia LFCE, puede existir una sanci6n, cuesti6n que no ocurre en los procedimientos sobre poder sustancial de mercado. • La COMISI6N se encuentra facultada para desahogar todas y cada una de las fases y requisitos procesales previstos en el articulo 33 bis de Ia LFCE y sus correlativos del RLFCE, no existiendo ninglin conflicto de intereses como lo pretende hacer valer TELCEL, ya que Ia COMISI6N no actua como "juez y parte", dado que nose trata de un conflicto entre particulares donde exista una parte actora, una demandada y una autoridad que resuelva una controversia. En estricto sentido, se trata de un procedimiento previsto en Ia LFCE, en virtud del cual se faculta a una autoridad para que de inicio, tramite y resuelva sobre Ia existencia de poder sustancial en el mercado relevante. • Argumenta TELCEL que se afecta su garantfa de audiencia " ... porque no se le da derecho a defenderse sino hasta que tal dictamen es emitido y publicado, esto es, con posterioridad a que concluye Ia etapa de investigaci6n en Ia que, por tanto, no es escuchado." AI respecto, es de s.eiialar que Ia fracci6n VI del articulo 33 bis de Ia LFCE reconoce el derecho de los agentes econ6micos para que estos rnanifiesten lo que a su derecho e interes convenga, asf como para que ofrezcan los elementos de convicci6n que consideren pertinentes respecto a! DICTAMEN, asf pues, Ia fracci6n en comentario tiene como prop6sito considerar y, en su caso, incorporar Ia infonnaci6n y elementos aportados por dichos agentes, en Ia resoluci6n que corresponde emitir a! Pleno de esta COMISI6N en tenninos del articulo 33 bis, fracci6n VII de Ia ley citada.

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• Ninguna de las fracciones del articulo 33 bis de la LFCE (especialmente las fracciones IV a VI) facultan a la COMISI6N a efecto de emplazar a las partes, de ahf que sea jurfdicamente imposible emplazar a los agentes econ6micos. Por otra parte, no obstante la transcripci6n que realiz6 TELCEL de sus manifestaciones al DICTAMEN en el escrito de recurso de reconsideraci6n, lo cual ha quedado evidenciado en parrafos anteriores, esta COMISI6N se percata que en este apartado del escrito de recurso de reconsideraci6n, TELCEL tinicamente agreg6 lo seiialado en el siguiente numeral:

111.. 8.2

Que Ia COMISION no resolvi6 de manera exhaustiva y congruente lo seiialado por Tf:LCELy se limit6 a sostener que "esta autoridad realiza sus funciones con apego a las facultades otorgadas porIa legislaci6n en materia de competencia economica".
Que en Ia pagma 79 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A es evidente que en las actuaciones de este procedimiento ha actuado como juez y parte, maxime si se considera que el solicitante present6 desistimiento, y adn asf Ia CFC emiti6 Ia declaratoria. De las constancias del expediente se desprende que sf hay intereses particulares y que Ia CFC ha pretendido resolver Ia controversia previa investigaci6n incriminatoria y prejuicio consumado.

Dichos argumentos resultan inoperantes por ser manifestaciones genericas y por

abundar en sus manifestaciones.
En primer termino, el argumento que seiiala que la COMISION no resolvi6 de manera exhaustiva, resulta una simple premisa que no viene acompaiiada de ningtin otro razonamiento l6gico jurfdico que pudiera sustentarlo mas alia de su propio dicho. Es decir, del texto de ese apartado se desprende que TELCEL pretendfa vincular esa premisa con los demas argumentos, que como ya se seiial6, fueron meras reiteraciones textuales a las manifestaciones al DICTAMEN por parte de TELCEL; en este sentido, no hay razonamiento que controvierta lo resuelto al respecto por esta autoridad. Ademas, contrario a lo sefialado por EL RECURRENTE tampoco es patente Ia supuesta evidencia de Ia actuaci6n de esta autoridad como "juez y parte", especialmente si se considera que EL RECURRENTE se limita a seiialar que en Ia pagina 79 obra tal cuesti6n y no precisa nada mas. En el mismo orden de ideas, TELCEL alude al desistimiento del
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solicitante, cuesti6n que ya fue abordada por esta autoridad con antelaci6n en el numeral III.1.14 de la presente Resoluci6n, yen ese sentido solo abunda en sus manifestaciones sin controvertir en lo mas minimo lo resuelto por esta autoridad. Por ultimo, TELcEL no sefi.ala de manera precisa y clara a que constancias en especffico se refiere y de las cuales pudiera desprenderse los intereses particulares que alega, en consecuencia esta autoridad se encuentra imposibilitada para entrar al estudio de su argumento dado que simplemente es una manifestacion generica.

111 ..9

Noveno concepto de awvio: Falta de sustento.

lll.. 9.1

EL RECURRENT/: seiiala que Ia RESOU!CION DI!FINITIV/l. es Violatoria de los articulus 33 bis, fracciones IVy V, de Ia LFCE y 55, fracci6n lll, del RLFCE y 190, 191 y 19Z del CFPC, ya que Ia autoridad no ha satisfecho Ia carga probatoria que le corresponde.
Se declar6 a TELCEL con poder sustancial en el mercado relevante sin sustento factico o probatorio en su contra y sin que se hubiere llevado a cabo una investigaci6n completa, independiente e imparcial. Es falso que las manifestaciones realizadas por TELCEL sean imprecisas, omisas o insuficientes, pues las constancias del expediente demuestran que TELCEL satisfizo sus cargas y expres6 los argumentos en forma 16gica, suficiente y conforme a Ia ley. Es ilegal el argumento: "son omisas en precisar Ia informacion que seiiala falt6 ... " asf como "los hechos, conductas y cuestiones que deb fan ser corroborados". En primer termino, que a nadie puede pedirsele que pruebe un hecho negativo. No puede pedir Ia autoridad al gobemado que sea este quien precise que le falt6. En segundo termino, que todas las determinaciones de Ia Comisi6n debfan estar fundadas y no sucedi6. El DICTAMEN y Ia REsOLUCION DEFINITIVA s61o debfan emitirse si hubiera existido una autentica investigaci6n, cosa que tampoco sucedi6. La Comisi6n no tuvo elementos suficientes para sustentar Ia emisi6n de una declaratoria de poder sustancial en mercado alguno atribuible a TELCEL.

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Los argumentos de TELCEL resultan inoperantes por manifestaciones genericas, ya que pretende hacer una impugnaci6n general de los medios probatorios que sustentaron la RESOLUCION DEFINITIV A, alegando que no existen pruebas en su contra, que deb fan corroborarse todos los hechos y que no tiene la obligaci6n de demostrar hechos
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negativos. No obstante, evade atacar en forma particular y concreta todos y cada uno de los elementos que fueron seiialados, adminiculados y valorados en la REsOLUCI6N DEF1NIT1VA para acreditar Ia existencia de poder sustancial de TELCEL, de ahf que no resulte suficiente una simple negativa para desvirtuarlas.
TELCEL no estaba obligado a acreditar que no tenfa poder sustancial, como quiere hacerlo ver; por el contrario, TELCEL estaba obligado a desvirtuar los hechos comprobados que se obtuvieron de Ia investigaci6n reatizada por esta COMISI6N, a efecto de demostrar que la

conclusion obtenida por la CFc no era pertinente, ni coherente; situaci6n que no aconteci6. En otras palabras, si dicha conclusion (que TELCEL tienen poder sustancial en el mercado relevante) fue construida con base en una pluralidad de hechos, para combatirla era necesario que se indicara expresamente cuales son los hechos carentes de demostraci6n y porque.
Ill.. 9.2 La CFc no llev6 a cabo una investigaci6n exhaustiva.

Por cuanto a los requerimientos formulados a TELCEL, Ia COMISI6N pretendi6 que presentara informacion y documentos sin que conociera los hechos materia de Ia investigaci6n, sin que se le hubiere impuesto de Ia materia del mismo, ni se le indicara que Ia solicitud o denuncia se habfa presentado en su contra especfficamente, ni se le informaran las circunstancias temporales o espaciales precisas que Ia motivaron y sin que se motivara debidamente el acto de autoridad, y sin que se hubiere definido correctamente el supuesto mercado materia de Ia declaratoria, todo ello en exceso de las atribuciones de Ia CFC.
TELCEL TELCEL

"consider6" que no tenfa obligacion alguna de proporcionar Ia informacion y se nego a hacerlo, informando oportunamente a Ia COMISI6N las razones que fundaron su actuar.

Que no existe en el DICTAMEN un desglose o analisis de las supuestas pruebas obtenidas durante Ia supuesta investigaci6n de las que se pudiere desprender que TELCEL se ubique en una situaci6n de dominancia que justifique una declaratoria. Que las respuestas brindadas por terceros a requerimientos de informacion no se hacen del conocimiento de TELCEL, lo que impide su defensa y, en consecuencia, implica que tal informacion no pueda hacer prueba en su contra.

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La informacion obtenida en Ia etapa de investigacion es insuficiente, ilegal e irregular, por lo que se ninguna manera podrfa sostener Ia emisi6n de una declaratoria. Que Ia propia COMISI6N reconoce que no cuenta con Ia informacion relevante y pertinente para resolver y que en el oficio de siete de mayo de dos mil ocho sefial6 que Ia informaci6n requerida a TELCEL era "relevante en tanto que se necesita para obtener elementos que permitan realizar el aruilisis de competencia que debe llevar a cabo esta autoridad... y pertinente porque se solicita a un concesionario" y TELCEL reconoce que no proporcion6 dicha informacion. Si Ia informacion que Ia propia COMISI6N considera necesaria no obra en el expediente, entonces Ia investigaci6n qued6 incompleta por cuanto hace a TELCEL y por ende, no obran elementos para poder emitir un DICI"AMEN en su contra. Que Ia COMISI6N no cumplio con Ia carga probatoria que le corresponderia para poder emitir una declaratoria de poder sustancial respecto de TELCEL. Asimismo, esta agrego de forma ilegal una serie de informes, publicaciones y planes que nada tienen que ver con Ia materia del procedimiento ni involucrados, presentados por distintas personas ante autoridades diversas o Ia CFc en otros expedientes y no pueden hacer prueba en contra de TELCEL. pretende trasladar Ia carga de Ia prueba a TELcEL, relevandose indebidamente de Ia que le corresponde para afirmar y acusar, vulnerando el principio de inocencia salvo prueba en contrario.
CFC

No puede pretenderse que TELCEL acredite un hecho negativo, es decir, que acredite que no es un agente con poder sustancial en el mercado relevante, pues los hechos negativos no pueden ser probados en forma directa y Ia ley no establece presuncion alguna que debiera desvirtuarse. Sus argumentos son inoperantes por reiterativos y abundar en sus manifestaciones, debido a que EL RECURREN1E se constrifie a reiterar de manera textual o parafrasear los 144 argumentos plasmados en su escrito de manifestaciones al DrcrAMEN presentado ante la oficialia de partes de la COMISI6N el once de diciembre de dos mil ocho, cuestiones que fueron abordadas en el apartado "VI.1.15 De Ia falta de investigacion y amllisis

independiente e imparcial y, de Ia falta de sustento factico y probatorio respecto de Telcel" 145 y "VI.1.16 Incumplimiento de Ia carga probatoria"146 y sin que TELCEL

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144 145

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Veanse paginas 85 a 97 de su escrito de manifestaciones aJ Paginas 80 a 82 de la REsOLUCI6N DEFINITIV A. 146 Paginas 82 a 85 de la REsOLUCI6N DEFINITIV A.

DrcrAMEN.

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ataque de forma concreta lo que en Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA se le seiial6 en esos aspectos. En dichos apartados especificamente se sefialo lo siguiente:
Vl.l.15 DE LA FALTA DE INVESTIGACI6N Y ANALISIS INDEPENDIENTE E IMPARCIAL Y. DE LA FALTA DE SUSTENTO FACTICO Y PROBATORIO RESPECTO DE TBLCEL

• Son infundadas las aseveraciones que a suerte de manifestaciones realiza TELCEL, respecto a una deficiencia de la investigaci6n mediante la cual se alleg6 informacion al presente procedimiento, se analizo, y con Ia que se determino en el DICTAMEN Ia existencia de condiciones de poder sustancial en el mercado relevante. • TELCEL soslaya tomar en cuenta todos los elementos relacionados y analizados a Io largo de los numerales del 34 al 213, en los cuales, de forma general, se establecen los concesionarios que prestan los servicios locales moviles de voz, el analisis del mercado relevante, el analisis de poder sustancial. • TELCEL es omisa en precisar Ia informacion que sefiala falt6 allegar dentro del presente procedimiento, en particular, y que Ie hubieran dado el caracter de "completo" al analisis. Tampoco precisa los hechos, conductas y cuestiones que debian ser "corroborados" para verificar la certeza y precision de los mismos, y que en este sentido adolezcan de veracidad y precision. • El procedimiento de investigacion implica allegar Ia mayor cantidad de informacion respecto del sector (en el caso de telecomunicaciones), que sea relevante y pertinente para el analisis que corresponde a esta autoridad, y que los agentes economicos que pueden aportarla son quienes participan efectivamente en el mercado materia de Ia investigaci6n: los usuarios y proveedores de los bienes y/o servicios, y Ia autoridad reguladora del sector en donde se desarrolla tal mercado. • No establece la manifestante el porque sefiala que la informacion obtenida dentro del presente procedimiento se obtuvo de forma ilegal e irregular, ya que tal aseveraci6n fue realizada de modo gratuito, sin demostrar, en el caso particular, que informacion allegada dentro del presente tendrfa en su caso tal caracter. • Tampoco establece el porque Ia informacion que fue integrada al expediente no prueba o sustenta "nada en su contra", siendo que Ia fmalidad de una investigaci6n a las que se refiere la LFcE, es precisamente allegarse elementos de conviccion, analizarlos y sustentar las determinaciones de existencia o no de condiciones de poder sustancial en el mercado investigado, en principio, y posteriormente en .el mercado relevante. De igual forma, es absurdo el sefialamiento relativo a que para sustentar el DICTAMEI\', se utilizo informacion de "parte interesada o involucrada", y no de fuentes imparciales, en virtud de que Ia informacion que sustenta el analisis
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realizado deriva de aquellos agentes econ6micos relacionados con el procedimiento, y que serfa incongruente utilizar informacion de quien no lo fuera, como tambien el hecho de que se deberia utilizar informaci6n de fuentes imparciales, sin que al efecto tal manifestante establezca quien seria Ia "fuente imparcial", yen tal caso, que portal virtud se debi6 de haber requerido informacion y documentaci6n a Ia misma. TELcEL, en realidad, no solo no sefiala quien podria ser tal "fuente imparcial", sino que no justifica de que manera esa fuente es, o seria, imparcial. • Mas aun, Ia informaci6n y documentacion allegada al presente expediente incluye Ia informacion de COFETEL misrna que fue tomada en consideracion dentro del analisis, y que fue confrontada con toda la que presentaron los diversos agentes econ6micos. • De conformidad con el articulo 34 bis 2 de Ia LFCB, la CFC emitini las resoluciones "preliminares o definitivas", con base en los hechos de que tenga conocimiento, y la informacion y documentaci6n disponible, para el caso de que un agente econ6mico se niegue a proporcionar informacion o entorpezca Ia investigaci6n o procedimiento. Tal situaci6n es aplicable totalmente al caso en concreto, en donde TELCEL no presento Ia informaci6n y documentacion requerida. Independientemente de tal situacion, los elementos efectivamente allegados permitieron determinar Ia existencia de poder sustancial en el mercado relevante de los servicios de telefonfa movil a nivel nacional.
Vl.l.l6 INCUMPUMIENTO DE LA CARGA PROBATORIA.

• De forma general, TELCEL reitera los argumentos sefialados en el numeral anterior.
• La COMISI6N cuenta con facultades amplias para allegar informaci6n al presente expediente de conformidad con lo establecido por los artfculos 34 bis 2, segundo parrafo de la LFCE, en correlaci6n con el61 del RLFCE.

• El DICTAMEN se refiere a un hecho positivo: TELc:EL tiene poder sustancial en el mercado relevante del servicio de telefonfa movil a nivel nacional. • Para llegar a Ia determinaci6n anterior, Ia COMISION consider6 los elementos, criterios y requisitos previstos en los artfculos 12 y 13 de Ia LFCE y correlativos de su RLFCE. • Los conceptos empleados por TELCEL respecto a Ia "presunci6n de inocencia", son propios de procesos penales, mismas que son inaplicables al procedimiento sobre existencia de poder sustancial en el mercado relevante, que se establece en el articulo 33 bis de la LFCE, para efectos de lo previsto en el articulo 63 de Ia LFr, asf como para efectos de Ia regulaci6n establecida en las demas disposiciones legales o reglamentarias que prevengan expresamente que deba resolverse sobre cuestiones de
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competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otros terminos analogos. • De conformidad con lo establecido por el articulo 63 de la LFr, la comprobaci6n de existencia de poder sustancial en el mercado relevante en terminos de los artfculos 12 y 13 de Ia LFcE, constituye un presupuesto necesario para que la COFETEL aplique "al concesionario de redes publicas de telecomunicaciones que tenga poder sustancial en el mercado relevante, obligaciones especificas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e informacion". AI respecto, el segundo parrafo del articulo 63 de la LFr, sefiala que "la regulacion tarifaria que se aplique buscara que las tarifas de cada servicio, capacidad o funcion, incluyendo las de interconexion, permitan recuperar, al menos el costo incremental promedio de largo plazo" (enfasis afiadido).
• La calidad de concesionario esta asociada al cumplimiento de las obligaciones y regulaciones previstas tanto en la legislaci6n de la materia como en el titulo de concesi6n correspondiente. No se trata entonces de determinaciones que se dirijan a establecerle una sanci6n, sino de regulaciones que el concesionario como tal esta obligado a cumplir.

• La aplicaci6n de regulaclones generales (por ejemplo, de aplicaci6n a todos los concesionarios de telecomunicaciones) obedece a las caracterfsticas esenciales del sector y son indispensables para el proceso de competencia y libre concurrencia, asf como la operaci6n de las redes de telecomunicaciones como una sola. Por otra parte, la determinacion de existencia de poder sustancial en el mercado relevante por parte de un agente econ6mico es necesaria para asegurar que las regulaciones espedficas (como las obligaciones en materia de precios, calidad e informacion previstas en el articulo 63 de la LFr) puedan aplicarse solo cuando exista dicha circunstancia estructural en el mercado de que se trate; es decir que exista poder sustancial de un agente econ6mico en el mercado relevante. • En suma, desde el punto de vista econ6mico, la determinaci6n de existencia de poder de mercado para efectos de regulaci6n especifica no supone Ia existencia de violaciones de alguna norma que implique una condena o que conlleve la declaraci6n de responsabilidad sobre conductas, por lo que no se entiende ni siquiera por analogfa la aplicaci6n de los principios que se invocan, y en tal virtud, carecen de sustento las manifestaciones en tal sentido. Por otra parte, no obstante la transcripci6n que realiz6 TELCEL de sus manifestaciones al DICTAMEN en el escrito de recurso de reconsideraci6n, lo cual ha quedado evidenciado en piirrafos anteriores, esta COMISI6N se percata que en este apartado del escrito de
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recurso de reconsideraci6n, TELCEL Unicamente agreg6 lo seiialado en la siguiente secci6n (numerales III..9.3, III..9.4 y III ..9.5):

lll.. 9.3

Que es incorrecta Ia apreciacion que 1ELCEL hubiere soslayado "todos los elementos relacionados y analizados a lo largo de los numerates 34 a 213" del dictamen preliminar.
Contrario a ello, es precisamente el contenido de tales numerates que sustenta los argumentos de TELcEL.

Su argumento es inoperante por ser una manifestacion gratuita que se basa en su propio dicho, sin que al efecto EL RECURREN1E siquiera relacione, especifique o explique de que manera los numerates referidos fortalecen su postura.

III.. 9.4

El argumento referente a que "el dictamen preliminar se refiere a un hecho positivo: Telcel tiene poder sustancial en el mercado relevante del servicio de telefonia movil a nivel nacional" es una mera opinion y no hay tal hecho positivo.
Del articulo 33 bis de Ia LFCE no se desprende tal cuesti6n ni el traslado de Ia carga de Ia prueba a TELCEL. La CFc da efectos presuntivos al DICTAMEN que Ia Ley no contemp! a.

Respecto a la reversion de Ia carga de Ia prueba en su perJUICIO, el argumento es inoperante oor manifestaciones genericas. TELCEL no seiiala cmUes son los extremos que se dej6 a su cargo probar; adicionalmente, como se ha dicho lfneas arriba, son los propios agentes quienes cuentan con Ia informacion de primera mano acerca de Ia situaci6n del mercado, siendo que TELCEL no aport6 prueba alguna. Sin peljuicio de lo anterior, TELCEL estuvo en aptitud de combatir los argumentos de la autoridad a traves de su conocimiento de Ia industria, asf como Ia aportaci6n de los elementos probatorios derivados de su actividad econ6mica, lo cual no aconteci6 en forma suficiente como para modificar el sentido del DICTAMEN.
En cuanto ala invenci6n de presunciones en que incurre esta COMISI6N, el argumento es infundado. De conformidad con el articulo 190, fracci6n II, del CFPC, esta Comisi6n se encuentra facultada a efecto utilizar Ia prueba presuncional para comprobar la veracidad de sus conclusiones. En este sentido, la Comisi6n acredit6la existencia de una pluralidad de hechos fiables (como Ia obligaci6n de prestar el servicio de voz y datos a usuarios finales a nivel nacional, la alta participaci6n de TELCEL en el mercado relevante en terminos de suscriptores e ingresos, su capacidad para obtener adiciones netas de
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suscriptores por encima de sus competidores como resultado de su elevado nivel de cobertura y amplia red de distribuci6n en todo el territorio nacional y Ia existencia de barreras a Ia entrada significativas para nuevos agentes econ6micos cuya consecuencia pertinente y coherente era Ia detentaci6n de poder sustancial en el mercado relevante por parte de TELCEL. 147

II/..9.5 La limitacion de yarantias que pretende Ia COMJSION es indebida y vulnera el principia pro homine yes violatoria de yarantias individuales, concretamente las establecidas en los artfculos I, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20 y demds de Ia
CPEUM.

Por lo demas, las aftrmaciones de Ia CoMISION sobre el objeto y efecto del procedimiento que nos ocupa son inexactas y, en todo caso, infundadas. No existe norma en Ia LFcE que releve a la COMISION Ia necesidad de probar sus consideraciones y acusaciones, sino que por el contrario lo ordena el propio artfculo 33 bis de Ia LFCE. Que en ese sentido, de ninguna manera existe norma en materia de competencia econ6mica aplicable a este procedimiento que exceptue a Ia COMISION de presumir Ia inocencia del afectado, o sea, de presumir que el sujeto sefialado por el denunciante [sic] o solicitante carece de poder sustancial en el mercado relevante. El DICTAMEN no podfa ni debfa ser confinnado bajo ninglin concepto, como tampoco debe subsistir Ia RESOLUCION DEFINITIV A. pero menos aiin bajo el falaz argumento de que TELCEL no hubiere desvirtuado las afirmaciones en ellos contenidas.

147

En apoyo se cita Ia jurisprudencia :

"lNDlCIOS. REQUlSrTOS PARA QUE GENEREN PRESUNCI6N DE CERTEZA. Nada impide que para acreditar Ia veracidad de un hecho, el juzgador se valga de una presunci6n que se derive de varios indicios. En esta hip6tesis de ben cumplirse los principios de Ia lOgica injerencial de probabilidad, a saber: Ia fiabilidad de los hechos o datos conocidos. esto es, que no exista duda alguna acerca de su veracidad; Ia p/ura/idad de indicios, que se refiere a Ia necesidad de que existan varios datos que pennitan conocer o inferir Ia existenc/a de otro no percibido y que co!Uluzcan siempre a una misma conclusion; Ia pertinencio. que significa que haya relaci6n entre Ia pluralidad de los datos conocidos; y Ia coherencia, o sea, que debe e:<istir amumfa o concordancia entre /o.r datos mencionados; principios que a su vez encuentran respaldo en el articulo 402 de Ia ley adjetiva civil para el Distrito Federal que previene que los medios de prueba aportados y admitidos serdn valorados en su conjunto por el juzgador, atendiendo a las reg/as de Ia l6gica y Ia experiencia, pues los principios enunciados forman parte tanto de Ia l6gica de probabi/idades, como de Ia experiencia misma, raz6n por Ia CWll, cuando concurren esas e:cigencias, y se da un muy alto grado de probabilidad de que los hechos acaecieron en /a forma narrada por una de las partes, son aptos para generar Ia presunci6n de certeza. "No. Registro: I80,873. Novena Epoca. lnslllncia: CUARTO TRIBUNAL CQLEGIAOO EN MATERIA
CIVIL DEL PRIMER CJRCUITO. Jurisprudencio. Fuente: Semanario Judicial de Ia Federation y su Gaoo!a XX. Agosto de 2004. Materia(s): Civil. Tesis: l.4o.C. J/I9. ~: 1463

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En cuanto a las violaciones a Ia CPEUM el argumento es inoperante, toda vez que esta autoridad no se encuentra facultada para entrar al estudio de Ia constitucionalidad de sus actos. El argumento tarnbien resulta inoperante por manifestaciones genericas. TELCEL nuevarnente niega la existencia de sustento probatorio en el expediente; sin embargo, como ya se seiial6, Ia simple negativa no es suficiente para desvirtuarlo, si del analisis de las mismas se desprende de forma clara y sin Iugar a dudas que los extremos que establece Ia LFCE en sus articulos 11 a 13 se encuentran acreditados, tal y como se desglos6 a lo largo de toda la REsowcr6N DEFINrTIVA.
III .. l 0 Dedmo concepto de agrayio: lie gal uso y determinacion de GIE.

lll.. 10.1 El mero concepto de grupo de interes econ6mico noes necesario ni idoneo en et procedimiento de declaratoria de poder sustancial.
La simple afirmaci6n de que el amilisis pretendido de un grupo de interes resulta necesariamente implfcito en los procedimientos de competencia resulta peligroso y antijurfdico, toda vez que el amilisis de Ia existencia de grupos de interes econ6mico con el objeto de considerar sus componentes como un solo agente econ6mico es verdaderamente excepcional, pues implica prescindir del concepto basico de Ia persona. La CFc aplic6 indebidamente el articulo 3 de Ia LFCE pues lo dicho en el DICTAMEN y los elementos obtenidos de Ia investigaci6n en relaci6n a Ia existencia del supuesto grupo de interes econ6mico es contradictorio con Ia materia propia de ese tipo de procedimientos administrativos. Adem::is, no basta que Ia CFC analice meras situaciones mercantiles. La interpretaci6n realizada por Ia CFC en el DICTAMEN y el Anexo 1, no cumple con los pariimetros establecidos porIa SClN, esto es, Ia CFC debi6 acreditar Ia actividad por parte de todos y cada uno de los elementos que integran el conjunto. No basta que Ia COMISION haya tenido conocimiento de Ia tenencia de acciones, sino debfa acreditar fehacientemente que los agentes econ6micos en lo particular habfan llevado a cabo una conducta o participacion concreta, lo que no ocurri6.

Es improcedente el hecho de ampliar excesivamente el concepto de grupo econ6mico lo que constituye un ilegal intento de limitar, a traves de Ia imposici6n de obligaciones especfficas, las actividades comerciales de TELCEL y las personas aludidas en el anexo 1-A., asf como de culparles, sancionarles o imponerles consecuencias regulatorias.
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lll.. 10.2 Se hizo una determinacion improcectente del denominado grupo de interes econ6mico TELCEI., respecto del cual se carece de todo elemento probatorio y se ha violado y excedido lo dispuesto en Ia LFCE.
Que no hay una sola prueba o nexo causal de Ia cual pudiera derivarse Ia existencia de un grupo de interes econ6mico para ser considerado un solo agente econ6mico en terminos de Ia Ultima parte del articulo 3 de Ia LFCE. Ni siquiera se alude a una conducta colectiva en Ia que hubieren participado todos los componentes del supuesto grupo, lo ilnico que se exponen son datos incompletos y especulaciones carentes de vinculacion entre sf. No existe ni se demuestra el Ilamado grupo anexos son improcedentes e ilegales.
TELCEL,

por Io que Ia resoluci6n y sus

En consecuencia, si no se demostr6 Ia existencia de tal grupo ni se reilnen los requisitos que Ia SCJN ha juzgado indispensables para efectos de Ia Ultima parte del articulo 3 de la LFCE, entonces no es posible el analisis de competencia que se realiz6 en el procedimiento DC-008-2007. Sus argumentos establecidos en los numerales III .. lO.l y III.. l0.2 son inoperantes por reiterativos, debido a que EL RECURRENTE se constrifie a reiterar de manera textual o 148 parafrasear los argumentos plasmados en su escrito de manifestaciones a! DICTAMEN presentado ante Ia oficialfa de partes de Ia. COMISI6N el once de diciembre de dos mil ocho, cuestiones que fueron abordadas en el apartado "VI.1.18 Uso innecesario,

indebido e ilegal del concepto de grupo de interes econ6mico" 149 y "VI.1.19 lndebida determinacion del supuesto grupo de interes economico Telcel" 150 y sin que

TELCEL

ataque de forma concreta lo que en Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA se le sefial6 en esos aspectos. En dichos apartados especfficamente se sefial6 lo siguiente:
VI.1.18 USO INNECESARIO, INDEBIDO E !LEGAL DEL CONCEPTO DE GRUPO DE INTEREs ECON6MICO

• La COMISI6N efectu6 una debida fundamentaci6n y motivaci6n respecto a Ia determinacion de grupo de interes econ6mico; se expusieron de foima exhaustiva los razonamientos 16gico-jurfdicos que determinaron Ia pertenencia de TELCEL al mismo grupo econ6mico de interes de TELMEX. TELCEL omite expresar los razonamientos tendientes a desvirtuar tal consideraci6n.
148 149

Veanse paginas 101 a 109 de su escrito de manifestaciones al Paginas 87 a 94 de Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA. 150 Paginas 94 a 96 de Ia REsOLUCJ6N DEFIN!TIVA.

DICTAMEN.

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• Para el amilisis de competencia, re~ulta necesario Ia identificacion de grupo de interes economico a! que pertenezcan los agentes economicos -en este caso, Telcel-; las empresas que integran un grupo de interes deben ser consideradas como un mismo agente economico; para este procedimiento el grupo de interes economico debe ser considerado para el anlilisis de poder de mercado. • En el derecho de Ia competencia se ha definido que los vinculos directos o indirectos que se establecen entre las empresas que concurren en el mismo mercado relevante pueden traducirse en el ejercicio de poder sustancial de esas empresas, en Ia inexistencia de condiciones de competencia efectiva, o de otras situaciones anlilogas, dado que estos vfnculos pueden eliminar los incentivos y condiciones para que compitan. • En terminos de las fracciones I y III del articulo 13 de Ia LFCE, Ia participacion de mercado de un agente economico (y que puede ser entendido como el constituido como grupo de interes economico) y el poder de sus competidores, constituyen elementos a considerar en Ia evaluacion de poder sustancial de mercado. • El Anexo 1 Grupo de lnteres Economico, expone detalladamente Ia argumentacion jurfdica y economica que sustentan los criterios respecto a Ia cuestion sobre el grupo de interes economico. • Resulta necesario para analizar el poder de mercado, estudiar el comportamiento que se da cuando se presta el servicio relevante entre agentes economicos integrantes de un grupo de interes y como se realiza cuando el servicio relevante es prestado a agentes econ6micos que no pertenecen a ese grupo de interes econ6mico. • Afirma TELCEL que Ia COMISI6N indebidamente ha aplicado en su perjuicio el articulo 3 de Ia LFCE. AI respecto, TELCEL no sefiala ni justifica Ia forma en que, el haberla considerado en un grupo de interes economico pudo haberla afectado y, por otro, no se determin& que TELCEL detenta poder sustancial por el hecho de pertenecer a un determinado grupo de interes economico, sino de todos los elementos considerados en el amilisis realizado en el DICTAMEN para defmir el mercado relevante y el poder sustancial. • En el procedimiento de [determinacion de existencia de condiciones de poder sustancial en un mercado relevante] no se analizan actividades, ni se juzgan conductas [contrarias a Ia LFCE]" y por tanto, tampoco pretende determinar responsables
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solidarios involucrados en conductas prohibidas por Ia LFCE, ya que el presente procedimiento no versa sobre pnkticas monop6licas a que se refieren los arti'culos 9 y 10 de Ia LFCE. • El PJF ha establecido Ia facultad para determinar el grupo de interes econ6mico por parte de Ia CFC, los cuales se analizan mas a fondo en el Anexo 1 denominado Grupo de Interes Econ6mico de Ia REsOLUCI6N DEHNITIVA, y en parrafos consecuentes del ese numeral, cuyos rubros son del tenor siguiente: "COMPETENCIA ECON6MICA.
CORRESPONDE A LA EMPRESA SANCIONADA DEMOSTRAR QUE NO FORMA PARTE DEL GRUPO DE INTEREs ECON6MICO AL QUE SE ATRIBUYE LA INSTRUMENTACI6N Y COORDINACI6N DE LAS CONDUCTAS CONSIDERADAS PHACflCAS MONOP6LICAS"; "GRUPO DE INTERES ECON6MICO. SU CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LO INTEGRAN EN MATERIA DE COMPETENCIA ECON6MICA. "; "TECNICA DEL "LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURfDICA 0 VELO CORPORATIVO". SU SUSTENTO DOCTRINAL Y LA JUSTIFICACI6N DE SU APUCACI6N EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACI6N DE PHACT1CAS MONOP6UCAS. "; "COMPETENCIA ECON6MICA. CUANDO LA COMISI6N FEDERAL RELAT1VA, AL IMPONER LA MULTA MAxiMA LEGALMENTE PREVISTA A UNA EMPRESA DE UN GRUPO DE INTERES ECON6MICO DA ARGUMENTOS QUE SE CONSIDERAN VAilDOS Y SUFICIENTES PARA MOTIVARLA, ES INNECESARIO QUE RAZONE EN QUE MEDIDA EL MERCADO EN EL QUE PARTICIPA CADA AGENTE ECON6MICO REPERCUTE DE MANERA PARTICULAR EN LA SANCI6N. "; "PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACI6N DE PHACT1CAS MONOP6UCAS. CUANDO LAS CONDUCTAS ATRJBUIDAS A UNA EMPRESA FUERON DESPLEGADAS POR EL GRUPO DE INTERES ECON6MICO AL QUE PERTENECE, LA COMISJ6N FEDERAL DE COMPETENCIA DEBE VINCULAR TANTO AL AGENTE INVEST1GADO COMO A LA INTEGRACI6N VERTICAL DE OPERACI6N DEL ALUDIDO GRUPO."

• Asf, el agente econ6mico con interes de referenda menciona Ia resoluci6n emitida por Ia Primera Sala de la SCJN, al resolver el amparo en revision 169/2007, en sesi6n del veinticuatro de octubre de dos mil siete. Dicha resoluci6n consider6 en su parte pertinente, que " ... [en] un momenta dado puede llegarse a consid£rar a grupos economicos como un agente econ6mico siempre y cuando se demuestre que coordin.an sus
actividtules para lograr un objetivo comun, ya que el simple hecho de que esten organiza,dos como tal, no implica que necesariamente todos sus componentes se encuentran vinculados a un grado tal que no puedan actuar de manera aislada e independiente entre s{, o bien, sin el conocimiento de algunas actividades que no les sean propias a sus funciones y que s6lo corresponda a dos o mds componentes del grupo econ6mico" (enfasis afiadido). AI respecto, TELCEL manifesto que Ia presente CFC "omite considerar las actividades o conductas trascendentes para la econom{a de cada uno de los sujetos que estima componentes del grupo de intertfs econ6mico. "
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• La interpretacion del concepto de agente econ6mico en el articulo 3 o de Ia LFCE, tomando en consideraci6n su defmici6n legal asf como el sistema juridico al que pertenece, permite concluir que son agentes econ6micos, entre otros, las personas que compiten y concurren en los mercados sobre los cuales la COMISI6N debe resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva o existencia de poder sustancial en el mercado relevante, en terrninos de los artfculos 24, fracci6n V, y 33 bis de la LFCE. • Por lo que hace al concepto de grupo de interes economico, en las sentencias en comento se afirma "Por otra parte, pero muy relacionado con... [el concepto de agente econ6mico] resulta importante hacer un pronunciamiento en relacion a los grupos
economicos a quienes, en un momenta dado, puede considerarseles como un agente economico. Es factible hablar de un grupo econ6mico cuando un conjunto de personas ftsicas o morales (... ) tiene intereses comerciales y financieros afines y coordinan sus actividades para lograr el objetivo comun, o bien, se unen para Ia realizaci6n de un fin determinado, en aras de obtener dichos intereses comerciales y financieros comunes. En estos casos, es necesario analizar el comportamiento colectivo de las empresas o personas que conforman ese grupo, pues el simple hecho de que esten organizados como tal, no implica que necesariamente todos sus componentes se encuentran vinculados a un grado tal que no puedan actuar de manera aislada e independiente entre sf. o bien, sin el conocimiento de algun.as actividades que no les sean propias a sus funciones y que solo correspondan a dos o mas componentes dentro del grupo economico. -- -U:Js doctrinas de Ia personalidadjurfdica distinta a la de los socios han ido cambiando como respuesta a la necesidad fundamental de establecer un control legal efectivo sobre las grandes corporaciones que dominan el sistema econ6mico. Estas corporaciones no son conducidas por una sola corporacion o entidad, sino colectivamente por Ia coordinaci.On de actividades de multiples empresas inte"elacionadas bajo un control comun".

• La simple conformaci6n de un grupo integrado por personas que actuan como agentes econ6micos y que, por tanto, pueden ser calificados como tales (lo cual los hace sujetos de la LFCE), no excluye Ia posibilidad de que cada uno de ellos pueda actuar de manera independiente en el o en los mercados que· correspondan, e incluso realizar practicas monop6licas sin el concurso de los demas miembros del grupo ni bajo la direcci6n o corresponsabilidad de Ia persona(s) controladora(s) del grupo. • En lo econ6mico, Ia conforrnacion y existencia de un grupo economico tiene su raz6n de ser en la instrumentaci6n de formas de control, coordinaci6n y cooperaci6n econ6micas y fmancieras que: i) evitan Ia competencia y el desplazamiento entre sus integrantes; ii) generan sinergias y/o complementariedades, y iii) contribuyen a
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maximizar las ganancias o utilidades conjuntas. En otras palabras, el comportamiento independiente de los miembros del grupo es posible, siempre y cuando no afecte los factores que constituyen su raz6n economica y financiera de ser; de otra manera, Ia existencia del grupo econ6mico serla imposible. • Los agentes econ6micos que integren el grupo descrito en el parrafo anterior forman un grupo de interes econ6mico; el cual a su vez, es un agente econ6mico, toda vez que participa en el, o los mercados, en donde tengan presencia las empresas que lo conforman como un solo competidor; esto es, como un conjunto de empresas que no compiten entre sf, pero que en virtud del grupo al que pertenecen compiten o actuan hacia afuera del mismo bajo un control 0 direcci6n comun. • Se afirma que para "considerar que existe un grupo econ6mico y que puede tener un
cardcter de agente econ6mico para efectos de Ia ... [LFCEI . .. se debe analizar si una persona, directa o indirectamente, coordina las actividades del grupo para opem:r en los merCIIdos y ademds puede ejercer una influencia decisiva o control sobre Ia otra, ya sea de jure o de facto (... J El control de jure puede darse de diversas formas, entre otras cuando: a) Una persona adquiere la mayorfa de las acciones de una empresa; 151 b) Existe la facultad de dirigir o administrar a otra en virtud de un contrato, convenios de abastecimiento de largo plazo. el otorgamiento de crMitos o cuando una parte importante de los ingresos de una empresa dependan de Ia venta de los productos de la otra; c) Se tiene la capacidad () el derecho de designar la mayoria de los miembros del consejo de administracion u organos equivalentes de la otra; d) Existe la capacidad o el derecho de designar la mayor(a de los miembros del consejo de administraci6n u 6rgano equivalente de otra; · e) Tenga vinculos de parentesco consangufneo o afinidad en una o diversas personas morales" (enfasis aii.adido).

• En cuanto a la afrrmaci6n de TELcEL respecto a que la COMISI6N omiti6 considerar las actividades o conductas trascendentes para Ia economfa de cada uno de los sujetos que componen el grupo de interes econ6mico; tal aseveraci6n soslaya los elementos y anruisis del Anexo 1-a del DICTAMEN en donde se constata que la COMISI6N de manera exhaustiva analiz6 y acredit6 debidamente Ia integraci6n del grupo de interes econ6mico TELCEL, examinando las operaciones efectuadas por los agentes
tst Pie de pagina numero 19 de Ia sentencia numero 169/2007 " Esto se puede dar cuando una persona, directa o indirectamente, es tenedora o titular de acciones o partes sociales, con pleno derecho a voto, que represente mds del 50% del capital social de otra persona, pero liene acciones o panes sociale.f con derecho a pleno voto, directa o indirectamente, y no hay otro accionista o socio con el mismo derecho, es decir, derecho pieno a voto que represente una proporci6n de capital social igual o mayor a Ia que represente las acciones o partes sociales de Ia que sea tenedora o titular la primera (control de facto)."

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economicos que forman parte de este grupo, sin que al efecto precise la sinrazon de los argumentos plasmados en el mismo, y no establece argumentos del porque, en su caso, los mismos puedan ser incorrectos o falsos. • En conclusion: i) Ia identificacion de grupo de interes economico resulta necesaria para Ia determinacion de poder de mercado; ii) los extremos que pretende TELCEL que sean acreditados para Ia determinacion de grupo de interes economico, atienden a un procedimiento completamente distinto (investigacion de pnicticas monopolicas), que son ajenos a Ia fmalidad de Ia presente declaratoria; iii) tanto en el DICTAMEN como en sus anexos 1 y 1-a ha quedado debidamente fundada y motivada Ia integracion y determinacion del grupo de interes econ6mico TELCEL y iv) no se determin6 que TELCEL tuviera poder sustancial en el mercado relevante, por el hecho de pertenecer a un determinado grupo de inten!s economico, sino con base a todos los elementos considerados en e1 DICTAMEN para definir el mercado relevante y el poder sustancial. En suma, TELCEL no precisa ni acredita, la forma en que se le ha afectado por haber sido incluida en un determinado grupo de interes economico. • El analisis de poder sustancial en un mercado relevante, no es aplicable exclusivamente a las investigaciones de pnicticas monopolicas relativas, como lo sugiere la manifestante. Lo anterior en virtud de que el articulo 33 bis de la LFCE expresamente exige la realizacion de tal analisis en procedimientos como el presente. Vl.l.l9 INDEBIDA DETERMINACION DEL SUPUESTO GRUPO DE INTERES ECONOMICO "TELCEL". • La· COMISI6N ha considerado al grupo de interes economico como un elemento necesario a ser considerado en un procedimiento de declaratoria de poder sustancial a fin de analizar el poder de mercado. TELCEL no sefiala en que consiste la improcedencia e ilegalidad de la determinacion del grupo de interes al que pertenece la manifestante, asf como en que consisten las supuestas violaciones o los articulos de la LFCE que han sido excedidos. Por el contrario, de los elementos y analisis correspondiente realizado en los Anexos 1 y 1-A del DICTAMEN, puede constatarse todos y cada uno de los criterios que han sido considerados para la determinacion de grupo de interes economico. • TELCEL sefiala que "no existe una sola prueba, un nexo causal, una conducta conjunta
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previa y fehacientemente demostrada, de Ia cual pudiera derivarse Ia existencia de un grupo de interes econ6mico para ser considerado un solo .agente econ6mico" y que lo "que se expone en el dictamen preliminary en el Anexo 1-a son datos incompletos y especulaciones carentes de vinculacion entre si, nuis alia del incomprensible e inexplicable deseo arbitrario

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de lru autoridades de Cofeco de seiialar a personas determinadas como integrantes de un grupo, lo que carece no solo de necesidad y de razon de ser, sino de todo sustento legal.";

contrariamente a lo manifestado por TELCEL, en el Anexo 1 del DicrAMEN, se analizaron las generalidades de grupo de interes econ6mico, considerando diversos artfculos de Ia LFCE y del RLFCE, que involucran el concepto de grupo de interes econ6mico, como lo es el artfculo 3 de Ia LFCE, asf como otros ordenamientos; de igual forma, Ia COMISI6N consider6 criterios a1 respecto emitidos por Ia Scm que permiten concluir que existe un grupo economico, y consecuentemente una direcci6n econ6mica unitaria, cuando se vcrifican o actualizan cualquiera de los siguientes criterios o una combinaci6n de los mismos: 152
a) Cuando una persona, directa o indirectamente, es tenedora o titular de acciones o partes sociales, con derecho pleno a voto, que representen mds del cincuenta por ciento (50%) del capital social de dos o mds personru morales. b) Cuando una persona es tenedora o titular de acetones o partes sociales con derecJzo pleno a voto, de dos o mds personru morales, cuyo valor representa el mayor porcentaje del capital social de estas personru, respecto a los demds accionistru de las mismru. c) Cuando una persona, directa o indirectamente, tenga lafacultad de dirigir o administrar a una o mas personru morales en virtud de las facultades que le otorga su posicion dentro de los 6rganos de direccion y/o administracion de la sociedad o sociedades en cuestion; d) Cuando una persona tenga la capacidad o derecho de designar la mayoria de los miembros del consejo de administracion u organa equivalente de otra persona; e) Cuando una persona, directa o indirectamente, tenga la capacidad o el derecho de designar al director, gerente o factor principal de otras personas; j) Cuando una persona y las vinculadas a esta por parentesco consangu(neo o por afinidad tengan participacion en una o diversru personru morales. g) Cuando una o varias personru tengan la facultad de dirigir o administrar a otras personas morales en virtud de uno o varios contratos, incluyendo el acto constitutivo de diclws personru morales. h) Cuando lru partes expresamente asi lo reconozcan. i) Cuando las actividades mercantiles de una o variru sociedades se realizan preponderantemente con la sociedad controladora o con las personas morales controladas directa o indirectamente porIa o las personas fisicas que ejercen dicho control.

• En el Anexo 1-A, se comprueba Ia actualizaci6n de los supuestos mencionados en los
incisos que anteceden, al considerar entre otras cuestiones que el senor Carlos Slim Held y sus hijos (Familia Slim), ejercen el control de AMERICA M6VIL (controladora de TELCEL) y de CARSO, quien a su vez controla de TELMEX y TELNOR; la Familia Slim puede nombrar a Ia mayorfa de los miembros del Consejo de Administraci6n y
152

Vease Anexo 1 del DicrAMEN.

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en lo general, determinar el resultado de las votaciones con respecto a la mayoria de los asuntos que deben ser aprobados por sus accionistas. Se concluy6 que existe una direcci6n econ6mica unitaria por parte de Ia Familia Slim sobre TELCEL, TELMEx y TELNOR, en tanto que son los mismos rniembros de dicha familia quienes, por su participaci6n accionaria en dichas empresas, tienen la capacidad para la torna de decisiones, asi como para determinar quien las dirige, actualizandose de esta forma Ia parte final del primer parrafo del articulo 3° de Ia LFCE, al participar conjuntarnente en la actividad econ6mica, por lo que Ia COMISI6N considera que dichas empresas conforman un mismo grupo econ6rnico. Tales cuestiones no han sido objetadas y/o refutadas de ninguna forma de modo alguno por parte de la ahora manifestante. • Conforme a lo hasta aqui argumentado, ha quedado debidarnente fundada y motivada, Ia necesidad de deterrninar un grupo de interes econ6rnico, para efectos del analisis de poder sustancial, asi como la debida integraci6n del grupo de interes econ6rnico TELCEL. • Por tanto, dada Ia ya analizada diferencia respecto de los procedimientos aplicables a practicas monop6licas y a las declaratorias de poder sustancial, no existe en este caso Ia necesidad de demostrar que se llev6 a cabo una actuaci6n colectiva por parte de los componentes de un grupo de interes econ6mico respecto de la causa objetiva del procedirniento en el que se aetna -conforme a lo establecido por los criterios judiciales antes analizados- para motivar la determinaci6n del grupo de interes econ6mico. Por otra parte, no obstante la transcripci6n que realiz6 TELCEL de sus manifestaciones al DICTAMEN en el escrito de recurso de reconsideraci6n, lo cual ha quedado evidenciado en piirrafos anteriores, esta COMISI6N se percata que en este apartado del escrito de recurso de reconsideraci6n, TELCEL agreg6:
ll/.. 10.3 La RESOLUCJON DE'FJNITJVA es ilegal porque viola los articulus 1°, 3°,33 bis, 34

bis, ultima parrafa, de Ia Lf'CE, 55, 56 del RLFCE, 222, 348 y 349 del Ci'PC.
Resulta ilegal que en los numerates Vl.l.18, VI.l.19, 150 a 153 y los anexos 1 y 1a, de Ia REsOLUCION DEFINmVA se mencione el concepto de GIE, sosteniendo que TELCEL es parte de uno, lo cual carece de fundamentaci6n y motivaci6n.
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·~

En las paginas 88 y 89 de Ia REsOLUCION DEFINmv A, Ia COMISION sostiene que el analisis de competencia requiere Ia identificacion de los GIE'S, solo porque Ia COMISION lo dice.
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Que el argurnento de Ia CFC: "resulta necesario para analizar el poder de mercado,
estudiar el comportamiento que se da cuando se presta el servicio relevante entre agentes econ6micos integrantes de un grupo de interes y como se realiza cuaruio el servicio relevante es prestado a agentes econ6micos que no pertenecen a ese grupo de interes econ6mico, cuesti6n que no puede soslayarse." es circular basado en Ia

petici6n de principia carente de fundarnento de que tal concepto existe y es aplicable. Acerca de la irrelevancia de entrar al estudio del GIE, el argumento es inoperante por abundar en sus manifestaciones y por novedoso. De conformidad con el articulo 33 bis, fracci6n IV, de la LFCE, el momento para manifestarse respecto al DICTAMEN y los actos procesales previos es el escrito de manifestaciones respectivo, de ahf que TELCEL pretenda mejorar sus argumentos y agregar otros novedosos, sin que se combata la RESOLUCION DEFINITIVA. Sin perjuicio de lo anterior, el an:ilisis sobre la existencia de un GIE respecto a TELCEL, obedece a la necesidad de conocer las caracterfsticas, intereses e incentivos de un determinado agente, por ejemplo, un agente que pertenece a un GIE diffcilmente tomaria sus decisiones sin considerar el impacto de estas en el resto de los miembros del GIE. No obstante lo sefialado por EL RECURRENTE, el concepto de GIE si existe, es aplicable y para tal efecto el PJF 153 ha establecido que la COMISION puede determinar la existencia de un GIE cuando logre vincular un conjunto de personas ffsicas o morales (sin importar
1s3

s·1rve de apoyo:

"GRUPO DE INTERES ECON6MICO. SU CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE W INTEGRAN EN MATERIA DE COMPETENCIA ECON6MJCA. En materiLl de competencia econ6mica se estd ante un grupo de interes econ6mico cuando un conjunto tk personas fisicas o morales tienen intereses comerciales y tinancieros afines. y coordinan sus actividades oara lograr un determinado objetivo comun. As(, aunado a los elementos de interns • comercial y financiero- y de coordinaci6n de actividades, concu"en otros como son el control. lo autonomla y la unidad tk comportamiento en el mercado. En esa tesitura, el control puede ser real si se refiere a Ia conducci6n efectiva de una empresa controladora hacia sus subsidiarias, o bien, latente cuando sea potencial Ia posibilidad de efectuarlo por medio de medidas persuasivas que pueden darse entre las empresas aun cuando no exista vinculo jurldico centralizado y jerarquizado, pero s( un poder real. Bajo esta modalidad -poder latente- es que la autonom{a jurldica de las sociedades carece de contenido material, imponiendose los intereses del grupo o de Ia entidad econ6mica, entendida como organizaci6n W!itar(a de elementos personates, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera unfin econ6mico determinado acorde a los intereses de las sociedades integrantes, es decir, a pesar de Ia personalidad jurfdica propia de cada W!a de las empresas, estas se comportan funcionalmente como una sola en el mercado, lo que implica Ia perdida de Ia libertad individual de actuaci6n. Por lo tanto, para considerar que existe un grupo econ6mico y que puede tener el carticter de agente econ6mico, para efectos de Ia Ley Federal de Competencia Econ6mica, se debe analizar si una persona, directa o indirectamente, coordina las actividades del grupo para operar en los mercados y, ademtis, puede ejercer una influencia decisiva o control sobre [a otra, en los terminos anotados, sin que sea necesario que se den de manera concomitante." No. Registro: 16ll,470. Novena Epoca. lnslaru:ia:
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIV A DEL PRIMER CIRCUITO. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de Ia Federaci6n y su Gaceta XXVIII, Noviembre de 2008. Materia(s): Administrativa. -r:esis: 14o.A. J/66.

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la apariencia de la diversas de personalidad juridicas) que comparten vfnculos de tipo comercial, organizativo, econ6mico, juridico y coordinan sus actividades verticalmente comportandose como una sola unidad econ6mica para lograr un objetivo coml1n en los mercados. En el caso concreto, el anftlisis de GIE se present6 al abordar el estudio de las caracteristicas de los agentes econ6micos involucrados, mismo que se realiz6 a partir del examen de la estructura accionaria de dichos agentes. 154 A mayor abundamiento, para determinar si dichos agentes econ6micos forman parte del GIEse analizaron los siguientes supuestos: 155 a) Cuando una persona, directa o indirectamente, tiene o es titular de acciones o partes sociales con derecho pleno a voto que representen mas del cmcuenta por ciento (50%) del capital social de dos 0 mas personas morales. b) Cuando una persona tenedora o titular de acciones o partes sociales con derecho a pleno voto, de dos o mas personas morales, cuyo valor representa el mayor porcentaje del capital social de estas personas, respecto a los demas accionistas de lasmismas. c) Cuando una o varias personas, directa o iridirectamente, tenga la facultad de dirigir o administrar a una o mas personas morales en virtud de las facultades que le otorga su posicion dentro de los 6rganos de direcci6n y/o administraci6n de la sociedad o sociedades en cuesti6n. d) Cuando una persona tenga Ia capacidad o derecho de designar la mayoria de los miembros del consejo de administraci6n u 6rgano equivalente de otra persona. e) Cuando una persona, directa o indirectamente, tenga Ia capacidad o el derecho de designar al director, gerente o factor principal de otras personas. f) Cuando una persona y las vinculadas a esta por parentesco consangufneo o por afinidad tengan participaci6n en una o diversas personas morales. g) Cuando una o varias personas tengan la facultad de dirigir o administrar a otras personas morales en virtud de uno o varios contratos, incluyendo el acto constitutivo de dichas personas morales. h) Cuando las partes expresamente asf lo reconozcan. i) Cuando las actividades mercantiles de una o varias sociedades se realizan preponderantemente con Ia sociedad controladora o con las personas morales controladas directa o indirectamente por la o las personas ffsicas que ejercen control.
154

I) TELCEL y 2) 'TELMEX. A! respecto se sefiala que AMERICA MOVIL tiene el control de TELCEL y CARSO el de Pagina 7 del Anexo I de Ia RESOLUCION DEFINITIVA.

'TELMEX.
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Derivado de lo anterior, se tuvo que el GIE TELCEL actualiza los supuestos seiialados en el inciso a), d), f) y h). 156 Asimismo, respecto a que el argumento mediante el cual Ia CFC resalta Ia necesidad de estudiar el comportamiento de agentes que integran un GIE para analizar el poder de mercado es circular; resulta inoperante por ser una manifestaci6n gratuita.

lll.. 10.4 Que en Ia RBSOWClON IJEFiNlTfT/A se pretende que "Telcel no just/fica Ia forma en que haberlo considerado en un determinado grupo de interes economico pudo haberla afectado", lo que constituye una denegacilm de justicia.
Es claro que se demostr6 Ia afectaci6n porque fue por esa definici6n de GIE que se declar6 a TELCEL como agente dominante. (pSrrafos 205 del DICTAMEN y 320 de Ia
RESOLUCION DEFINITIV A)

La COMISION invoc6 (pagina 90 de Ia REsOLUCION DEFINITIVA) criterios provenientes del PJF, donde se alude a Ia formaci6n de GIE's en los procedimientos de pnicticas monop6licas. Esos criterios no s6lo son inaplicables (pues se refieren a procedimientos de otra naturaleza) y son inferiores al invocado por TELCEL (que proviene de Ia ScJN) y no desvirtUan las afrrrnaciones de TELCEL, pues hacen enfasis en Ia necesidad de sefialar conductas coordinadas concretas, lo que en especie no fue demostrado. La COMISION desestima los argumentos de TELCEL que considera se basan en procedimientos de practicas monop61icas, pero sustenta Ia RESOLUCION DEFINJTIV A en criterios que se refieren a ese tipo de procedimientos. La interpretaci6n de Ia COMISION no cumple con los parametros que deben considerarse para interpretar el articulo 3° de Ia LFCE, 157 ya que omite considerar las
Pagina 14 del Anexo l-ade laRESOLUCION DEFINITIVA. La Scm seiial6 que los agentes econ6micos son aquellas personas o entidades que se dedican a Ia actividad econ6mica, dada su estrecha vinculacion con Ia produccion. distribuci6n, el intercambio y el consumo de aniculos necesarios, siguiendo un comportamiento para obtener su maxima utilidad, que repercute necesariamente en Ia economla del ESilldo. No cualquier persona o entidad son agentes econ6micos, pues su actividad debe ne-:esariarnente trascender a Ia economia del Estado. El aniculo 3° de Ia LFCE distingue dos cuestiones que penniten distinguir quien puede ser agente economico para determinar una pnictica monop6lica. por lo que debe entenderse por sujetos de derecho, a las personas o entidades que se determinan en formas y no ell sujetos a traves de un 'c6mo' y no de un 'quien'; resulta obvio que el anfculo 3 o de Ia LFCE cuando se refiere a 'cualquier otta forma de panicipaci6n en Ia actividad econ6mica', no se refiere a algun sujeto de derecho. sino a Ia actividad que estos pueden desarrollar y que, al trascender a Ia vida econ6mica del Estado, constituya o pueda considerarse como una praclica monop61ica. Consecuentemente, deben examinarse las operaciones de los agentes econ6micos para verificar si trascienden en Ia Economfa del Estado. Existe un GIE cuando un conjunto de personas tienen intereses comerciales y fmancieros afmes y coordinan sus actividades para lograr el objetivo comun, en aras de intereses comunes. Es necesario analizar el
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actividades trascendentes para Ia economfa de cada uno de los sujetos que estima componentes del GIE. Lo anterior tambien se corrobora con el fundamento y las jurisprudencias invocadas por Ia COMISION.
"Con toda ingenuidad y cierta torpeza", Ia interpretacion de Ia COMISI6N sobre los artfculos 2 y 3 de Ia LFCE (pagina 92 de Ia RESOLUCION DEFINITIV A) demuestra que Ia conducta, actividad y participaci6n de cada sujeto es siempre necesaria al hablar de grupos de interes econ6mico.
La COMISION atiende a argumentos "en lo econ6mico" que no sustentan sus afirrnaciones, pues Ia "raz6n de ser" de un GIE requiere Ia actividad o participaci6n de cada uno de sus elementos. Ademas, es falso que en el Anexo 1-A del DICTAMENIRESOLUCION, Ia CFC hubiera examinado las operaciones efectuadas por los agentes econ6micos que forman parte de este grupo, pues el texto de tales anexos acredita que no existe operaci6n, conducta o actividad de los sujetos que se hubiere examinado.

justicia en Ia pagina 94 de Ia no sefiala en que consiste Ia improcedencia e ilegalidad de Ia determinacion del grupo de interes al que pertenece Ia manifestante" lo que es ridfculo e incongruente con las constancias de autos. Sobre Ia necesidad de existir conductas coordinadas que acrediten Ia existencia de un GIE, el argumento es infundado. Previamente ya se ha indicado que el procedimiento de origen es un procedimiento que s6lo tiene por objeto establecer Ia situaci6n de un mercado relevante en especffico, por lo que resulta indispensable considerar los incentivos de los agentes a dirigir su conducta en un determinado sentido. Las jurisprudencias citadas por esta COMISI6N y el criterio citado por TELCEL no resultan contradictorios, pues ambas previenen dicha instituci6n, 158 por lo que carece de sentido el dicho de TELcEL.

La COMISI6N reiter6 su actitud denegatoria de REsOLUCION DEFINITIV A indic6 que: "Telcel

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comportamiento colectivo de las personas que conforman el GIE, pues el simple hecho de que esten organizados como tal, no implica que todos sus componentes se encuentran vinculados a grado que no puedan actuar independientemente o sin el conocimiento de actividades que no les sean propias. Puede ocurrir que cuando exista una relaci6n econ6mica entre entidades de un GIE, no implique que todas elias esten involucradas en la totalidad de las actividades del grupo. Par eso es necesario acreditar fehacientemente la participaci6n de cada uno de los componentes de un GIE en Ia · actividad irregular, para detenninar que en su totalidad es responsable. 158 En el caso del criteria de la SON, se indican cua.Jes son sus elementos y naturaleza, asf como algunos de sus usos (para pnkticas monop6licas relativas). Mientras las tesis del Cuarto Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Primer Circuito seiialan algunas de las consecuencias juridicas de su existencia, como Ia carga de Ia prueba en el caso de capacidad econ6mica y pertenencia al grupo.

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En cuanto a la necesidad de que la pertenencia a un GIE deba acreditarse mediante hechos y actividades, debe apuntarse que el anexo 1-A de la RESOLUCION RECURRIDA sf menciona hechos que acreditan la pertenencia al GIE. En especffico, se trata de aquellos que versan sobre la tenencia accionaria respecto las acciones de TELMEX, ya que el detentar acciones constituye un hecho comprobado, no un simple incentivo, de donde se pueda concluir validamente, que no serfa racional para una persona, como Carlos Slim Hehi y sus farniliares cercanos mencionados en el Anexo 1-A de la REsOLUCION RECURRIDA, que aquellas empresas de las cuales detenta tenencia accionaria indirecta o directa (como TELMEX), realicen acciones en perjuicio del resto de sus empresas (como TELCEL). 159 Los hechos en los cuales se basa esta COMISI6N consisten en los realizados por los controladores de TELCEL (Carlos Slim Helu y sus farniliares cercanos referidos en el Anexo 1-A) a efecto de detentar acciones de otras empresas, como TELMEX y la controladora de TELMEX, asf como mantener estatutos que les permitan la designaci6n de consejeros que respondan a sus intereses, los cuales constituyen hechos probados que TELCEL no desvirtua. Tambien resulta infundado el argumento acerca de que no se acreditaron las actividades de cada miembro del GlE que trascienden en la economfa nacional. Lo anterior es patente al considerarse que en el Anexo 1-A de la Resoluci6n recurrida se hizo una relatorfa sobre las actividades que cada miembro del GIE realiza. En dicho anexo se sostuvo que TELCEL es titular de concesiones para explotar RPT'S (las cuales son vfas generales de comunicaci6n) en las nueve regiones en que se divide el pais, ademas de
159 "Carlos Slimy susfamiliares mtis cercanos cuentan con el control de AMERICA MOVIL (... )y CARSO (. .. ). La primera tiene, a su vez~ el control de (... ) TELCEL y CARSO el de(. .. ) TELMEX. (. .. ). (... ) Carso es una sociedad mexicana que controla acciones de diversas companfas. Aproximadamente el 82% de las acciones de CARSO se encuentran directa o indirectamente en poder de Ia familia Slim, lo cual permite a dichafamilia nombrar a Ia mayo ria del Consejo de Administraci6n. (... )CARSO es propietario del 71.3% de las acciones con derecho a voto (serias "AA yA") de Telefonos de Mexico. (... )AMERICA MOVIL es una controladora mexicana de empresas que ofrecen servicios de telecomunicaciones inaldmbricas (... )La familia Slim tiene Ia mayor!a de las acciones de voto de AMERICA M6VIL y puede nombrar ala mayoria de los miembros del Consejo de Administraci6n y, por lo tanto, puede determinar el resultado de las votaciones respecto de cualquier asunto que requiera Ia aprobaci6n de los accionistas. (. .. )La principal subsidiaria de AMERICA M6VIL en Mbdco es T'ELCEL (. .. ) Ia tenencia accionaria de AMERICA M6VIL respecto de Telcel es de 100%. (... ) El grupo de interes econ6mico TELCEL actualiz.a los supuestos senalados en los incisos del Anexo 1 que se mencionan a continuaci6n: a) una persona, directa o indirectamente, tiene o es titular de acciones o partes sociales con derecho pleno a voto que representen nuis del 50% del capital social de dos o mds personas morales; d) una persona tiene Ia capacidad o el derecho de designar a Ia mayoria de los miembros del consejo de administraci6n o del 6rgano equivalente de otra persona moral; f) varias personas vinculadas por parentesco consanguineo o por afinidad tiene participaci6n en una o varias personas morales, y h) el reconocimiento por parte de las personas morales de su pertenencia a un mismo GlE. Estos aspectos se analizan en los siguientes numerales." (paginas I, 7, 8 y 9 del anexo IA de Ia REsOLUCI6N DEFINITIV A)

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detentar bandas de espectro radioelectrico (el cual es un bien nacional); mientras que una de las filiales del mismo grupo detenta concesiones para explotar RPT's con cobertura nacional. Sobre Ia ingenuidad y torpeza de esta COMISI6N para interpretar los artfculos zo y 3° de Ia LFCE, el argumento es inoperante por manifestaciones genericas, ya que TELCEL no sefiala como debio ser realizada Ia interpretacion correcta de dichos artfculos, ni en que forma hubieran trascendido a! fondo. Acerca de que esta CO MIS! ON no analizo Ia operacion de las empresas que integran el GIE de TELCEL, esto es infundado, en los rerminos arriba sefialados (se analizo las actividades de TELCEL y TELMEX que impactaban Ia economia nacional mediante Ia detentacion de vias generales de comunicaci6n y el uso de bienes nacionales, asi como los hechos acreditados que demostraban los nexos en las integrantes del GIE, como Ia tenencia accionaria y las facultades derivadas de estatutos). Respecto a que Ia tenencia accionaria y Ia direcci6n de una empresa no son suficientes para considerar a TELCEL Ia existencia de un GIE, el argumento es infundado. Ya se ha mencionado que dichos extremos constituyen hechos probados, que necesariamente fueron resultado de una conducta (Ia de los controladores de TELCEL, asf como de sus socios); sin que tales extremos deban necesariamente encontrarse adminiculados con otros elementos, pues, de conformidad con el articulo 194 del CFPC, corresponde a 160 TELCEL destruir las presunciones que concluy6 esta COMISI6N mediante Ia aportacion de nuevos elementos de donde se deriva que no se ejerce control sobre ella. 161

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C~t'vt.' ~~·--··-~-·M'>W'ffi'•- ,_,_ "~'""'"-\{·

En apoyo se cita Ia jurisprudencia por reiteraci6n 1.4o.A. J/48, bajo el rubro: "CONCEPTOS DE VTOLACT6N 0 AGRAVIOS. SON TNOPERANTES CUANDO LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL QUEJOSO 0 EL RECURRENT£ SON AMBTGUOS Y SUPERFICIALES." 161 En apoyo se cita Ia jurisprudencia por reiteraci6n 1.4o.A. J/69 con numero de registro 168,497, emitida en Ia novena epoca por el Cuarto Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de Ia Federaci6n y su Gaceta, tomo XXVIll, Noviembre de 2008, a pagina 1,227, bajo el rubro: "COMPETENCIA ECON6MTCA. CORRESPOND£ A LA EMPRESA SANCIONADA DEMOSTRAR QUE NO FORMA PARTE DEL GRUPO DE INTERES ECON6MICO AL QUE SE ATRIBUYE LA INSTRUMENTACI6N Y COORDINACI6N DE LAS CONDUCTAS CONSIDERADAS PMCTTCAS MONOP6UCAS. Cuando con motivo de una relaci6n vertical entre empresas de un grupo de interes econ6mico Ia Comisi6n Federal de Competencia presume que una de elias ejerce influencia sobre las otras, lo que le permite instrumentar y coordinar Ia rea/izaci6n de conductas consideradas prdcticas monop6/icas, y ante dicha circunstancia el citado 6rgano sanciona a un agente econ6mico en lo individual, corresponde a este demostrar que no es integrante de Ia unidad econ6mica, lo cual requerird acreditar que detennma su polftica comercial de forma aut6noma e independiente."

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Asimismo, el argumento que refiere una actitud denegatoria de justicia por parte de esta autoridad es inoperante por manifestaclones genericas, toda vez que EL RECURRENTE se limita a indicar que es "ridfculo e incongruente" que esta COMISION haya apuntado la ornisi6n de TELCEL para acreditar la supuesta improcedencia e ilegalidad de la determinacion del GIE al que pertenece. Adernas, TELCEL tinicarnente sefiala que ello se acredita con las constancias que obran en autos sin sefialar, una vez mas, a que constancias en especffico se refiere y como es que estas soportan su argurnento.
lll.. 10.5 La COMTSJON pretende mejorar el DlCT.4iHEN en Ia RESOLUCTON DEFTN/1'IVA. {paginas 88 y 89) y dice que el ami/isis de GJE es necesario por lo dispuesto en el articulo 13, fracciones I y lll, de Ia LJ'CE, 12 y 13 del RLFCE, lo que es falso.

Asimismo, Ia CFc intent6 modificar Ia litis y aiiadi6 un parrafo en la pagina 186 de
Ia REsoLUCI6N DEFINITIV A en el que se dice que el analisis de competencia implica la identificaci6n de grupos de interes econ6mico debido a que las empresas

citadas estdn vinculadas con otras empresas y tonum decisiones comunes que inciden en el mercado relevante. Ello es una manifestaci6n gratuita porque no obra
en el expediente prueba alguna de activldad, conducta o participaci6n de los sujetos a que se refiere tomaron decisiones comunes.

El argurnento tendiente a acreditar la falsedad de la necesidad de anatisis del GIE conforme a los articulos 13, fracciones I y III, de la LFCE y 12 y 13 del RLFCE, es infundado. Contrario a lo sefialado por EL RECURRENTE, efectivamente las fracciones sefialadas tambien se refieren a grupos de interes econ6mico (y no s6lo a un agente econ6mico en lo particular) toda vez que la circunstancia de que la LFCE no sefiale explicitamente ese concepto, no desvirtlia el hecho de que todo precepto normativo deba interpretarse de manera arrn6nica y de acuerdo a1 sistema juridico que pertenezca, debido a que es falso que las leyes debao contener todos y cada uno de los supuestos e interpretaciones de los conceptos que establezcan. 162
EL PJF ya se ha pronunciado al respecto, motivo por el cual sirven de apoyo por analogia los siguientes criterios: "LEYES. SU INCONSTITUCIONAUDAD NO PUEDE DERIVAR EXCLUSIVAMENTE DE LA FALTA DE DEFlNJC/ON DE LOS VOCABLOS 0 LOCUCIONES UTIUZADOS POR EL LEG/SIADOR. Es cierto que Ia claridad de las leyes constituye uno de los imperativos apremiantes y necesarios para evitar o disminuir su vaguedad, ambigiiedad, confusion y contradicci6n; sin embargo, de UJ! and/isis integral de la ConstituciOn. Politica de los Estados Unidos Mexicanos, se llega a Ia conclusion de que ninguno de los artfculos que Ia componen establece. col'fW requisito para e/ Jegisladar ordinaria, el que en cada uno de los ordenamientos secundarios ·considerando tamblin a los de Ia materia pem:J/- defina los vocablos o locuciones ahi utilimdas. Lo anterior es as£. porque las /eyes no son diccionarios y Ia exigencia de un requisito as{, tornarla imposible /afuncion legislativa, pues Ia redacciOn de las !eyes en general se traducirla en una labor interminable y nada pn:ictica, teniendo col'fW consecuencia que no se cumpliera,
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Por otra parte, respecto a que no obra en el expediente prueba alguna de actividad, conducta o participaci6n de los sujetos a que se refiere tomaron decisiones comunes, ello es inoverante por abundar en sus manifestaciones, y para tal efecto se remite a la respuesta otorgada en el tercer parrafo del numeral III.10.4 inmediato anterior al respecto.
111..1 0.6 La CFC confiesa Ia violacion al articulo 3 de Ia LFCE y los criterios invocados.

La COMISION afirma que"( ... ) no existe en este caso la necesidad de demostrar que se llev6 a cabo una actuaci6n colectiva por parte de los componentes del grupo de interes econ6mico respecto de la causa objetiva del procedimiento en que se actua - conforme a lo establecido por los criterios judiciales antes analizados- para motivar la determinacion del grupo de interes econ6mico". Tal afinnaci6n es suficiente para que se deje insubsistente la resoluci6n impugnada.

de manera oportuna, con Ia finalidad que se persigue con dicha funcion. De ah(, que resulte inco"ecto y, por tanto, inoperante, el argumento que afirme que una norma se aparta del texto de Ia Ley Fundamental, porque no defina los vocab/os o locuciones utilizados, pues Ia contravencion a esta se debe basar en aspectos objetivos que genera/mente son los principios consagrados en ella, ya sea prohibiendo una determinada accion de Ia autoridad en contra de los particulares gobemados y ordenando Ia forma en que deben conducirse en, su funcion de gobiemo. Ademds, ·del ami/isis de lo dispuesto por los artfcu/os 94, pdrrafo septimo y 72, inciso f), de Ia Carta Magna, se advierte el reconocimiento, por parte de nuestro sistema jurfdico, de Ia necesidad de que existan mhodos de interpretacion jurfdica que, con motivo de las imprecisiones y oscuridades que puedan afectar a las disposiciones legales, establezcan su sentido y alcance, pero no condiciona su validez a/ hecho de que sean c/aras en los terminos que emplean." No. Registro: 180,326. Novena Epoca. Instancia: Primera Sala. Jurisprudencia. Fuente: SJF y su Gaceta XX, Octubre de 2004. Materia(s): Constitucional. Tesis: Ia./J. 83/2004. Pagina: 170. "COMPETENCIA ECON6MICA. EL ARTiCULO 3o. DE LA LEY FEDERAL RELATIVA NO VIOLA LA GARANTiA DE SEGURIDAD JURiDICA POR EL HECHO DE NO DEFINIR EL CONCEPTO "AGENTES ECON6MICOS". Si bien es cierto que el citado art(cu/o no define que debe entenderse por "agentes economicos" ni precisa las caracterfsticas que deben reunir, sino que solo enuncia quienes podrfan considerarse con tal cardcter, tambien lo es que el/o no /o lorna vio/atorio de Ia garantfa de seguridad jurfdica tutelada pore/ articulo 16 de Ia Constitucion Polftica de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que todo urecepto normativo debe intervret.arse arm6nicamente v no de manera aislada. pues al pertenecer a un sistema juridico. necesariamente ha de vinculluse a e/ para que su contenido adQuiera sentido y precisiOn. Ademds, Ia Ley Fundamental no estab/ece que sea un requisito indispensable que el legislador ordinario seiiale en cada ordenamiento legal un catdlogo que defina los vocablos o locuciones utilizados ya que, por un /ado, las /eyes no son diccionarios y, por el otro, e/ sentido otribuibl£ a cada una de las palgbras empl£adqs en las normas depende de su intervret.aci6n conforme. segun e/ sistema a/ que perlenezcan. As{, a traves de Ia interpretacion integral y sistemica de Ia Ley Federal de Competencia Econ6mica, se deduce que los agentes econ6micos a que se refiere su articulo 3o. son las personas o entidades que compiten y concurren en Ia produccion, procesamiento, distribuci6n, intercambio y comercializacion de bienes y servicios mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones pactadas entre s{, de· tal manera que por sus ganancias y utilidades comercia/es, su actividad trasciende a Ia vida econ6mica del Estado a/ repercutir en el proceso de competencia y libre concurrencia." No. Registr~: I 68,978. Novena Epoca. lnstancia: Primera Sal a. Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de Ia Federaci6n y su Gaceta XXVIII, Septiembre de 2008. Materia(s): Constitucional, \ \)viJ\Administrativa Tesis: la./J. 70/2008. Pagina: 155. \

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Pieno Radiom6vil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideraci6n Expediente No. RA-016-2010

RECURRENTE

So argumento es inoperante por ser una manifestaci6n generica; es decir, EL se limita a afirmar que Io dicho por esta autoridad en el piirrafo transcrito es suficiente para dejar insubsistente la REsowcr6N DEFINITIV A, sin que al efecto describa como es que esa consecuencia podrfa actualizarse.

Ademas, el RECURRENTE se limita a referirse a la conclusi6n de un apartado, ignorando el analisis que esta CO MIS ION realiz6 para llegar a dicha conclusion. Particularmente, en el numeral 91 de la RESOLUCION DEFINITIVA, 163 el coal TELCEL pretende sacar de contexto, se determin6 lo siguiente:
"( ... ) Contrariamente a lo manifestado por TELCEL, en el Anexo 1 del DP, se analizaron las generalidades de grupo de interes economico, considerando diversos arnculos de la LFCE y del RLFCE, que involucran el concepto de grupo de interes econ6mico, como lo es el articulo 3 de la LFCE, as{ como otros ordenamientos en materia de propiedad industrial y aduanera, por ejemplo, que tambien lo contemplan; de igual forma, la Comision consider6 criterios al respecto emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n que permiten concluir que existe un grupo econ6mico, y consecuentemente una direcci6n econ6mica unitaria, cuando se verifican o actualizan cualquiera de los siguientes criterios o una combinacion de los mismos: 164 a) Cuando una persona, directa o indirectamente, es tenedora o titular de acciones o partes sociales, con derecho pleno a voto, que representen mds del cincuenta por ciento (50%) del capital social de dos o mds personas morales. b) Cuando una persona es tenedora o titular de acciones o partes sociales con derecho pleno a voto, de dos o rruis personas morales, cuyo valor representa el mayor porcentaje del capital social de estas personas, respecto a los demds accionistas de las mismas. c) Cuando una persona, directa o indirectamente, tenga la facultad de dirigir o administrar a una o mds personas morales en virtud de las facultades que le otorga su posicion dentro de los organos de direccion y!o administracion de la sociedad 0 sociedades en cuesti6n; d) Cuando una persona tenga la capacidad o derecho de designar la mayorfa de los miembros del consejo de administraci6n u organa equivalente de otra persona; e) Cuando una persona, directa o indirectamente, tenga la capacidad o el derecho de designar al director, gerente o factor principal de otras personas; f) Cuando una persona y las vinculadas a estd por parentesco consanguineo o por afinidad tengan participaci6n en una o diversas personas morales.
163
164

Paginas 95 y 96 de Ia RESOLUCI6N DEF!NITIVA.
"¥ease Anexo 1 del [DICI"AMEN]".

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Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

g) Cuando una o varias personas tengan la facultad de dirigir o administrar a otras personas morales en virtud de uno o varios contratos, incluyendo el acto constitutivo de dichas personas morales. h) Cuando las partes expresamente asf lo reconozcan. i) Cuando las actividades mercantiles de una o varias sociedades se realizan preponderantemente con la sociedad controladora o con las personas morales controladas directa o indirectamente por lao las personas ftsicas que ejercen dicho control. Ahara bien, de lo plasmado en el Anexo 1-a, se comprueba la actualizaci6n de los supuestos mencionados en los incisos que anteceden, al considerar entre otras cuestiones que el senor Carlos Slim Helu y sus hijos (Familia Slim), ejercen el control de America M6vil, S.A.B de C. V. (controladora de Telcelj y de Carso Global Telecom, S.A.B. de C. V., quien a su vez detenta el control de Telmex y Telnor; asi tambien, que la Familia Slim puede nombrar a Ia mayorta de los miembros del Consejo de Administracion y en lo general, determinar el resultado de las votaciones con respecto a la mayoria de los asuntos que deben ser aprobados por sus accionistas. En terminos de lo anterior, se concluy6 que existe una direccion economica unitaria por parte de Ia Familia Slim sabre Telcel, Telmex y Telnor, en tanto que son los mismos miembros de dichafamilia quienes, por su participaci6n accionaria en dichas empresas, tienen Ia capacidad para Ia toma de decisiones, as( como para determinar quitn las dirige, actualig4ndose de esta forma la parte final del primer p6rrafo del articulo 3° de la LFCE. al participar conjuntamente en la actividm:l econ6mica. 110r lo que la Comisilm considera que dichas empresas conforman un mismo grupo econ6mico. Tales cuestiones no han sido objetadas vlo re(utadas de ninguna forma de modo alguno por parte de Ia ahora manifestante. Conforme a lo hasta aquf argumentado, ha quedado debidamente fundada y motivada, la necesidad de determinar un grupo de interes economico, para efectos del andlisis de poder sustancial, asi como la debida integracion del grupo de inte res economica TELCEL. ( ... )" [Enfasis afiadido]

Derivado de lo anterior, fue que esta COMISI6N lleg6 a la conclusion (que ahora EL RECURRENTE argumenta es ilegal y para ello tlnicamente se vale de su simple dicbo); en consecuencia, su argumento es igualmente inoperante porgue no combate Ia totalidad de las razones de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A y no puede tener el alcance de modificar Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA si EL RECURRENTE no combate de manera completa las consideraciones que esta autoridad realiz6 para concluir que: "(... )Por tanto, dada Ia ya
analizada diferencia respecto de los procedimientos aplicables a practicas monopolicas y a las declaratorias de poder sustancial, no existe en este caso la necesidad de demostrar que se llev6 a cabo una actuaci6n colectiva por parte de los componentes de un grupo de interes economico respecto de la causa objetiva del procedimiento en el que se actt1a -conforme a lo establecido

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por los criterios judiciales antes analitados- para motivar la determinacion del grupo de interis economico. ( . ..

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111 .. 11 Decimo primer concepto de agrayio: Falta de fundamentaci{m y motivaci6n de congruencia, certeza y seguridad juridica

lll.. 11.1 Tanto el inicto del procedimiento, como sus dlversas actuaciones y el DrCTtHiliN y sus anexos carecen de deb ida fundamentaci6n y motivaci6n.
En ese sentido, dichas actuaciones no pueden servir como base ni sustento para Ia declaraci6n de poder sustancial en el mercado relevante respecto y en perjuicio de
TELCEL.

La COMISION no funda ni motiva adecuadamente sus consideraciones, por lo que sus conclusiones resultan improcedentes y deben desestimarse.

La

CFC no argument6 ni estudi6 Ia aplicaci6n de los preceptos que cita en Ia REsOLUCION DEFINITIV A, tampoco seiiala los alcances de los mismos, aun cuando

regulan Ia posibilidad excepcional y limitativa de que se inicie y se tramite este procedimiento. Se omite fundar y motivar Ia existencia de una autoridad reguladora y referente a las disposiciones de Ia LFT en materia tarifaria, s61o se mencionan inconsistentemente, omitiendo hacer un analisis de las facultades tarifarias que derivan de Ia LFT a favor de todos los concesionarios de los servicios respectivos.

La CFC pretende falazmente que el porcentaje de participaci6n de mercado de un agente es suficiente para que se le considere dominante y no funda ni motiva tal consideraci6n, menos Ia raz6n por Ia cual unicamente analiz6 ciertos alios para dichas cuestiones, lo que determina Ia extemporaneidad de su analisis. La
REsOLUCION DEFINITIV A contiene acusaciones y suposiciones gratuitas tales como los indicios sobre que el supuesto linico oferente del servicio relevante puede fijar sus tarifas. Asf, Ia COMISION atiende a posibles problemas de competencia pero omite especificar en que podrfan consistir esos hipoteticos "problemas", ni por que se juzgan posibles.

Resulta imprecisa Ia remisi6n que hace Ia COMISION respecto de Ia situaci6n de temas similares en el extranjero que resulta inaplicable al caso en concreto debido a diferencias esenciales de orden social o jurfdico. En Ia REsOLUCION DEFINITIVA y el DICfAMEN hay referencias imprecisas a informacion que no pudo conocer ni refutar TELCEL por supuestamente constituir · informaci6n confidencial o reservada y, por ello, se impidi6 que TELCEL al
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defenderse de Ia declaratoria preliminar hecha en su contra tuviera acceso a ella, por lo que no puede considerarse fundada ni rnotivada Ia Resoluci6n si el afectado no Ia pudo conocer fntegramente. La falta de motivaci6n y fundamentaci6n Ia dejado en estado de indefensi6n.
Sus argumentos son inoperantes por reiterativos, debido a que EL RECURRENTE se constriiie a reiterar de manera textual los argumentos plasmados en su eserito de manifestaciones al DICTAMEN 165 presentado ante Ia oficialfa de partes de Ia COMISI6N el once de diciembre de dos mil ocho, cuestiones que fueron abordadas en el apartado "VI.1.20 Falta de fundamentacion y motivacioo" 166 y sin que TELCEL ataque de forma concreta lo que en Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA se le seiial6 en esos aspectos. En dichos apartados especfficamente se sei'ial6 lo siguiente: • El DICTAMEN se encuentra debidamente fundado y motivado, en particular, el apartado II. Consideraciones de Derecho, se realiza un analisis respecto de cada uno de los artfculos aplicables y con fundamento en los cuales se emiti6 el DICTAMEN; del analisis realizado a cada uno de ellos, asf como su aplicabilidad dentro del procedimiento, tanto por lo que hace a Ia parte sustantiva como a Ia adjetiva.
• A fm de establecer el mercado relevante asf como Ia existencia de poder sustancial en el procedimiento, los artfculos 12 y 13 de Ia LFCE, y correlativos 11, 12 y 13 del RLFCE, han sido analizados de manera exhaustiva en los apartados IV. Mercado Relevante y V. Analisis de Poder Sustancial del DICTAMEN.

• TELCEL seiial6 que no se agota adecuadamente la necesidad de motivaci6n, por cuanto se refiere al simple inicio del procedimiento, pues nada acredita Ia solicitud y tampoco se demuestra o brindan elementos sobre su necesidad, su oportunidad, pertinencia, conveniencia, procedencia o supuesto beneficia al proceso de competencia, menos aun se alude a los usuarios de los servicios ni el beneficio que se busca producirles. Ni siquiera se menciona o justifica por que Ia regulaci6n existente se considera inadecuada o incompleta de tal manera que sea necesaria la imposici6n de obligaciones especfficas que explique Ia sustanciaci6n de este procedimiento. Sobre el particular, y de Ia lectura al acuerdo de inicio emitido el cuatro de abril de dos mil ocho, puede apreciarse que en el se expusieron las consideraciones que motivaron y dieron origen al presente procedirniento, cuestiones que ya fueron
'll\ 165 166

Veanse p;lginas 109 a 116 de su escrito de manifestaciones al DICTAMEN. Paginas 96 a 100 de la REsoWCION DEFINIDVA.

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analizadas previamente en los numerales Vl.l.l y VI.1.3 de Ia RESOLUCION DEFINITIVA, y que se tienen por plasmadas en obvio de repeticiones inutiles.
• Las cuestiones relativas a que no se justific6 el por que 1a regulaci6n existente se

considera "inadecuada o incompleta" y que tal cuestion implique Ia necesidad de imponer obligaciones especfficas, son cuestiones propias que deberii tomar en consideracion Ia propia autoridad administrativa reguladora del sector, siendo que el presente procedimiento t1nicamente tiene por objeto la determinacion de existencia de condiciones de poder sustancial en un mercado relevante, para que la autoridad que regule el sector determine, en su caso, Ia imposici6n de las obligaciones especfficas que refiere el manifestante. Asf, el inicio del presente procedimiento t1nicamente atiende a que se hayan cumplido los requisitos que al efecto establece Ia LFcE y su RLFCE. • La COMISI6N tiene competencia para ffilCiar a solicitud de parte afectada el procedimiento que nos ocupa; asf, en el acuerdo se seiial6 que el presente procedimiento se iniciaba considerando los sefialado en el articulo 63 de la LFT, mismo que establece gue Ia SCT "estard facultada para establecer al concesionario de
redes publicas de telecomunicaciones, que tenga poder sustancial en el mercado relevante de acuerdo a la Ley Federal de Competencia Econ6mica. ob/igaciones especfjicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e informacion. "(enfasis afiadido).

En congruencia con lo establecido en los articulo 24, fracci6n V, de Ia LFCE, 63 de Ia LFT, tambien se seiia16 al articulo 33 bis de Ia LFCE, que en su texto sefiala "Cuando
las disposiciones legales o reglamentarias prevengan expresamente que deba resolverse sobre cuestiones de competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otros tirminos andlogos, la Comisi6n emitird de oficio. a solicitud de la autoridad respectiva o a petici6n de parte afectada la resoluci6n que corresponda." (enfasis afiadido).

• El acuerdo de inicio sf fundament6 y motiv6 debidamente Ia necesidad de iniciar de oficio el presente procedimiento. • Contrariamente a lo sefialado por TELCEL, en el acuerdo de inicio sf se sefial6 que el procedimiento se inici6 con la finalidad de determinar Ia posible existencia de poder sustancial en los mercados locales m6viles de voz. Se explic6 que el inicio del periodo de investigaci6n fue con Ia finalidad de allegar informacion al mismo, para determinar Ia existencia o no de poder sustancial en el mercado relevante que se determinara. Ademas, tales cuestiones fueron explicadas a fondo en el requerimiento de informacion y documentos emitido el siete de mayo de dos mil ocho a TELCEL, dentro del presente procedimiento, tal como fue explicado en el numeral VL!.5 de la
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REsOLUCI6N DEFINmVA, mismo que se tiene por transcrito, en obvio de repeticiones innecesarias. • Noes clara Ia afrrrnaci6n a que hace referenda TELcEL respecto a que, "... Ia Cofeco ha
sido omisa en motivar Ia extension de Ia informacion que ha requerido y en mencionar Ia de Ia (sic) que ha obtenido, cuyo contenido, en su mayorfa, resulta desconocido para los afectados e interesados en el procedimiento, como mi mandante". Sin embargo, cabe

seiialar que como se ha mencionado en el numeral Vl.l.5. de Ia RESOLUCI6N DEF1NmvA, Ia informacion que se requiri6 en tales documentos fue Ia necesaria y pertinente para emitir el DICTAMEN en el procedimiento, y tales situaciones se encuentran debidamente fundadas y motivadas en los mismos. • En cuanto a las manifestaciones realizadas por Ia supuesta falta de motivacion de Ia determinacion de un grupo de interes econ6mico, es de sefialarse que esta manifestacion fue contestada en los apartados VI.l.l8 y VI.1.19 de Ia RESOLUCI6N DEF1NmvA, relativos al "uso innecesario, indebido e ilegal del concepto de grupo de interes econ6mico" y el de "indebida determinacion del supuesto grupo de interes econ6mico denominado TELCEL ",de Ia resoluci6n. • Por lo que respecta a Ia supuesta falta de fundamentaci6n y motivaci6n a Ia determinacion del mercado relevante, esta manifestaci6n se atiende en el numeral "VII. Indebida definicion y clasificaci6n del supuesto mercado relevante", correspondiente, el cual se realiz6 conforme al articulo 12 de Ia LFCE, segU.n consta en el apartado IV. Mercado Relevante del DICTAMEN, aclarando que dentro de las cuestiones que seiiala dicho articulo no aparecen como elementos a considerar
"razones cient(ficas o tecnicas concretas por las que se definen de tal manera los mercados relevantes" que seglin TELCEL deben ser sefialadas.

Sefiala TELCEL que "No se agotan exhaustivamente los verdaderos requisitos que las leyes
exigen para Ia definicion del mercado, por ejemplo, no se analizan una serie de sustitutos de los servicios mencionados y no se expresa raz6n alguna para su exclusion. "; sobre el

particular, TELCEL se limita a realizar afirmaciones vagas que no permiten conocer realmente cuates son los requisitos exigidos por Ia ley que no han sido agotados, ni cuates son los sustitutos que no fueron considerados, debiendo aclarar que basta este momento Ia COM1SI6N desconoce a que sustitutos se refiere. Por lo demas es de sefialar que en los numerates IV.6 y IV.7 del apartado IV. Mercado Relevante, del DICTAMEN, se hace un analisis completo en tomo a los posibles sustitutos del servicio relevante.

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• Manifiesta TELcEL de manera general e imprecisa Ia falta de fundamentaci6n y motivacion con relaci6n a la supuesta determinacion de poder sustancial; sin embargo es imposible contestar puntualmente las deficiencias que seiiala, asf como tampoco establece de forma puntual, en todo caso, el porque tales circunstancias, suponiendo sin conceder que asf se hayan establecido en el DICTAMEN, le pararfan perjuicio, siendo que en virtud de la imprecision con que se conduce en este numeral, iinicamente permiten suponer que las mismas se refieren a la forma en que considera se debi6 haber realizado el presente procedimiento. Asimismo, tales cuestiones soslayan el analisis de mercado relevante y poder sustancial que en los apartados IV. Mercado Relevante y V. Analisis de Poder Sustancial que dentro del DICTAMEN se realiz6, tomando en consideracion lo que establecen los artfculos 11, 12 y 13 de Ia LFCE, y sus correlativos del RLFcE. Por otra parte, no obstante la transcripci6n que realiz6 TELCEL de sus manifestaciones a1 DICTAMEN en el escrito de recurso de reconsideraci6n, lo cual ha quedado evidenciado en parrafos anteriores, esta COMISI6N se percata que en este apartado del escrito de recurso de reconsideraci6n, TELCEL iinicamente agreg6 los siguientes argumentos;
ll/..11.2 La RNSOLUCION DEFIN!Tiv:1 es contraria a lo dtspuesto por los artfculos 1, 33 bis, 34 bis, ultimo parrafo y demas relativos de Ia LFCJ:.', 55 y 56 del RLFCE, asi como de los principios de congruencia, precision y eficiencia establecidos en los articulos 222, 348 y 349 del Clwc de aplicaci6n supletoria.

La REsOLUCI6N DEFINITIVA ado Ieee de falta de fundamentaci6n y motivaci6n y es violatoria de los principios de congruencia, certeza y seguridad juridicas que deben respetarse en todo fallo de autoridad. Que en referencia a Ia imposici6n de obligaciones especfficas Ia CFC sefial6 que "son cuestiones propias que deberd tomar en consideraci6n la propia autoridad a.dministrativa regula.dora del sector "y no Ia CFC, lo que a decir de TELCEL es infundado sobre todo atendiendo a Ia manera y terminos en que se inici6 el procedimiento y es abiertamente contradictorio con las exigencias establecidas en el articulo 55, fracci6n I, inciso d), del RLFCE, que en consecuencia ha sido violado por Ia CFC. Sus argumentos son inoperantes por manifestaciones genericas y no justificar Ia trasgresion, ya que no ofrece elementos que permitan a esta autoridad entrar al estudio del mismo. Es decir, no es suficiente que EL RECURREN1E iinicamente liste una serie de artfculos y afirme que Ia RESOLUCION DEFINITIVA es contraria y violatoria a diversos preceptos de ley y que esta carezca de fundamentacion y motivacion sin que explique

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como es que esa supuesta circunstancia trascendi6 en su esfera juridica y le caus6 alglin pelJUlClO. Esta autoridad se percata que EL RECURRENTE pretendfa vincular el texto contenido en el numeral 11.2. con los demas argumentos del apartado; sin embargo, estos tiltimos resultaron meras reiteraciones a las manifestaciones al DICTAMEN por parte de TELcEL; en este sentido, no hay razonamiento alguno que controvierta lo resuelto al respecto por esta autoridad.

ll1.. 11.3 La Ct:c reiter6 su actitud denegatoria de justida
En Ia pagina 96 de Ia REsOLUC16N DEF!NITNA al sefialar que "lo argumentado por
TELCEL resulta del todo impreciso, ya que no seiiala de forma concreta los preceptos que segun su dichcl no fueron estudiados y argumentados debidameme, al emitirse el[DICTAMEN]" y falacias similares, es incongruente con las constancias de autos, impreciso con el escrito respectivo y carente de todo sustento, todo lo cual

reitera Ia ilegalidad de Ia resoluci6n que se combate. Su argumento es inoperante por ser una manifestacion generica. EL RECURRENTE unicamente dice que lo seiialado por esta autoridad en el parmfo que se transcribi6 es incongruente, sin embargo no aporta algun otro elemento que pudiera sefialar por que ello es asf, o a que constancias de autos se refiere, o donde radica Ia imprecision que indica, en consecuencia, esta autoridad se ve impedida para estudiar su argumento pues resulta una simple manifestaci6n gratuita que de manera alguna controvierte la resolucion.

ll/..11.4 EL RECUHRENn seiiala que Ia definicion del mercado es contraria a los articulos 1Z y 13 de Ia LH'E.
Es contrario a Ia LFCE que Ia COMISJ6N no considere "razones cient{jicas o tecnicas concretas por las que se definen de tal manera los mercados relevantes"

RECURRENTE

Su argumento es inoperante por abundar en sus manifestaciones, toda vez que EL ya habfa argumentado en su escrito de manifestaciones al DtCTAMEN 167 que en el analisis de mercado relevante carecfa de fundamentaci6n y motivaci6n por no analizar las razones cientfficas o tecnicas que sefiala, y en esta ocasi6n linicamente

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167

Pagina 112 de su escrito de manifestaciones al DICTAMEN.

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agrega que no considerar esas cuestiones es arbitrario y contrario a los preceptos de Ia
LFCE sefialados.

Asimismo, resulta inoperante por ser una manifestadon gratui~ toda vez que no indica de manera alguna d6nde radica la arbitrariedad que sefiala ni cmHes son las razones o los motivos por los cuales esta autoridad deberfa tomarlas en cuenta.

111.. 11.5 El porcentaje de participaci6n de un agente econ6mico en un mercado es insuficiente para considerarlo dominante.
La COMISI6N usa el porcentaje de participaci6n de mercado de un agente

econ6mico como un elemento supuestamente valido para sostener el poder sustancial que imputa a TBLCEL mientras niega que el mismo porcentaje de participaci6n de mercado, pero correspondiente a TELEF6NICA, pueda ser usado para desvirtuar dicho poder, lo que carece de sustento.

Dicho sefialamiento resulta inoperante por ser una manifestadon generica que no aporta razonamientos l6gico jurfdicos que sustenten su dicho, y que aunado a las consideraciones anteriores, no desvirtua de manera alguna lo determinado en Ia
RESOLUCI6N DEFINITIV A.

Finalmente, se reitera que EL RECURRENTE se encuentra obligado a combatir las consideraciones que se plasmaron en la RESOLUCI6N DEFINITIVA para sustentar el sentido del fallo que en esta vfa atacan, es decir, sus fundamentos y motivaciones; de lo contrario deben subsistir para continuar rigiendo la resoluci6n impugnada.
TELCBL no

ex plica c6mo el porcentaje de su competidora desvirtda su poder de mercado ode que manera influye, por lo que, se reitera, noes posible analizar su agravio.

Vease numeral 95, p:igina 99, de ]a RESOLUCI6N DEFINITIVA, en SU parte conducente: "(. .. ) Por lo que respecta a Ia supuesta !alta de fundamentacion y motivaciOn a Ia determinacion del mercado relevante, (... ) debitfndose precisar que {a misma se realiz6 con total apego a lo seiia{ado en el aniculo 12 de Ia LFCE, segun consta en el apartado IV. Mercado Relevante del DP, acltuant/Q oue tkntro de lqs cuestiones a considerqr que seiiala dicho articulo no aparecen como elementos a wnsiderar "mzones cielltifica8 o tecnkas r e se de en de tal manera los mercados rei ntes" ue se n Telcel tkben ser seiialiulas.(... )" conaeta [ fa.sis aiiadido]

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111..12 Decima segundo concepto de agravio: lndebida definicion de mercado relevante y poder sustancial.

EL RECURRENTE argumenta Ia indebida definici6n del mercado relevante y poder sustancial y que Ia R.FsOLUClON DEFINITIVA viola en pe!juicio de TELCBL lo dispuesto por los. articulos l, 3, 12, 13, 33 bis de Ia LFCE y correlativos del RLFCE.
ll1..12.1 Sustituibilldadlv9

a) TELCEL sefiala que el "ami/isis de mercado relevante realizado por la CFC es err6neo y ca:rece de fundamento. lA CFC engloba dentro del merctlli1J, lo que
denomilla "servicios de telefonia m6vil" o servicio relevante. Este servicio relevante se define como un conjunto de servicios m6viles de voz y datos que debieran pertenecer a mercados relevantes distintos. ". De acuerdo al razonamiento de TELCEL,

Ia CFC debi6 considerar lo establecido por el articulo 12 de Ia LFCE, es decir, llevar a cabo un analisis de sustituci6n entre los servicios de voz y datos desde Ia perspectiva del consumidor, tambien afiade que existe incongruencia en el analisis de Ia CFc, por cuanto para determinar Ia sustituci6n entre los "servicios de telefonia jija, digital, satelital y trunking" sl se llev6 a cabo urra ana:Iisis de sustituci6n. El argumento es infundado. Al respecto cabe sefialar que TELCEL se equivoca respecto al analisis de sustituci6n entre voz y datos y con ello a la supuesta no observancia de la fracci6n I del articulo 12 de la LFCE. No obstante, TELCEL ya se habfa referido a este tema a traves del perito en materia de economfa designado para el DICTAMEN, al cuestionar si "los
servicios de voz, mensajes cortos, mensaje multimedia, acceso a internet y comunidad de contenidos son sustitutos o complementarios". 170 Derivado de lo anterior, la RESOLUCI6N

DEFINITIVA en el Ultimo parrafo de Ia pagina 155 sei'iala lo siguiente:
"Es pertinente sefialar que la disposicion aludida corresponde a las consideraciones que la Comisi6n debera de tener en cuenta para la determinacion del mercado relevante, en particular la fracci6n I del articulo 12 de la LFCE establece que debe de considerarse "las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnol6gicas, en que medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustituci6n ". As(, para determinar el mercado relevante en su dimension producto o servicio, la COMISI6N debe de dejinir un servicio o producto (A), que resulta el punto de
169

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17

Paginas 255 a 262 del escrito de recurso.

0Vease pagina 156, primer parrafo, de )a RESOLUCI6N 0EFINITIVA.

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partida para determinar el mercado relevante. A partir de lo anterior, la COMIS!ON debe evaluar la existencia de otros servicios o productos (8, Co D) que pudieran resultar sustitutos del definido previamente (A), a fin de determinar el conjunto de bienes o servicios que conformartan el mercado relevante, a ella se refiere Ia fracci6n en comento cuando establece que deberd considerarse "las posibilidades de SUjtituir el bien o servicio de que se trate {A] por otros [B, C o
D)."

Y en Ia pagina 156 de Ia misma se abunda sobre lo anterior:
"En los pdrrafos previos, sobre Ia fraccion I del articulo l2 de Ia LFCE, quedo claramente establecido que es necesario partir de un bien o servicio "A", para posteriormente evaluar otras altemativas a fin de conformar Ia dimension producto del mercado relevante. Los numerales 61, 62 y 63 del DP [DICTAMEN], justamente, tienen par objeto definir el bien o servicio "A", en particular se considera que los servicios de voz y datos (mensajes cortos, mensajes multimedia, acceso a internet, y comunidad de contenidos) constituyen el servicio relevante (o A), al cual para simplijicar se le denomino servicios de telefonfa m6vil. .. "

Es decir, el tema de los servicios de voz y datos se circunscribe al ejercicio de defmir el servicio de referenda (de que se trate o el bien A), y no a dilucidar si son sustitutos, dado que este es una etapa posterior en el analisis de Ia determinaci6n del mercado en su dimensi6n producto o servicio Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A para todo fin practico estima que el servicio relevante se conforma de un grupo de servicios compuesto por voz y 171 datos. En este sentido, TELCEL se equivoca a! pretender se lleve a cabo un ana.Iisis de sustituci6n entre los servicios que conforman el grupo, dado que no se esta en la etapa del anatisis de sustituci6n, sino en determinar el servicio de partida o de referencia, el cual esta vinculado al servicio de telecomunicaciones que ofrecen las empresas en el mercado.
b) TELCEL tambien sostiene que para justificar Ia definicion de voz y datos como el servicio relevante la CFC se basa en "que dado que todos estos servicios pueden ser ofrecidos por el mismo oferente a traves de Ia mistrul terminal m6vil, entonces estos pertenecen al mismo mercado relevante. Sin embargo, este andlisis se restringe a Ia vision de Ia oferta y no as( de Ia del'fU.IJU.la, tal y como lo exige Ia Ley Federal de Competencia Economica ". En su manifestaci6n, TELCEL lleva a cabo un ejercicio mediante el cual llega a la conclusion de que los servicios de voz y datos son complementarios y por lo cual se tendrfa que definir mercados relevantes distintos. Para estos efectos, TELCEL seiiala:

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Pagina 14 de Ia RESOLUCION DEFINITIVA.

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"Un usuario que desea acceder a la comunidad de contenidos para tener un tono de sonido espedfico en su celular, un juego, o un servicio de mensajes de horoscopos, dietas, chismes, entre otros; no vera satisfecha su necesidad mediante la realizacion de una llamada de voz con otro usuario o el envio de mensajes SMS o MMS. Por el contrario, el envio de un mensaje SMS le servird como complemento para poder acceder, solicitar, este tipo de contenidos. De La misma manera un usuario que desea establecer una comunicacion verbal con otro usuario, no vera satisfecha su demanda de consumo mediante el acceso a Internet o a la comunidad de contenidos; de hecho, ni siquiera mediante el envio de un mensaje dos vias. En cuanto a estos ultimos, un mensaje MMS difiere de un mensaje SMS por su capacidad de enviar ademds de texto, imdgenes u otros contenidos. Un usuario que desee compartir con otro una foto, imagen, o alglin otro contenido, no vera satisfecha su demanda con solo comunicarse mediante servicios de voz ode mensajes cortos. ( ... ) El hecho de que un mismo agente ofrezca los mismos servicios, no implica que estos sean sustitutos. Por ejemplo, un restaurante, como agente economico, puede ofrecer a traves de un mismo canal de distribucion comida, bebidas e inclusive otros servicios de valor agregado como lo son cigarros, revistas, etc. Esto no quiere decir que se pueda concluir que la comida es sustituta de las bebidas, las cuales a su vez sustituyen a otros productos como los cigarros. En este sentido, la definicion de sustitucion es mtis importante desde el punto de vista de la demanda ya que al consumidor de nada le servird poder acceder al mismo oferente para demandar un servicio que no satisface las mismas necesidades de consumo del bien que se desea sustituir. As( las posibilidades de sustituci6n entre dos bienes o servicios pueden llegar a ser nulas, independientemente que estas sean ofrecidas por el mismo conjunto de oferentes o a traves del mismo canal de distribucion; en este caso, la terminal m6vil."

Su argumento es infundado. Respecto a lo anterior, TELCEL mantiene su error en relaci6n a Ia determinacion del servicio o bien de referenda establecido en Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA. Este tema tambien fue parte de Ia pericial en materia de economfa ofrecida por TELCEL y respondida por esta autoridad en los siguientes terminos:
"( ... ) Las razones por Ia cuales se agrup6 una serie de serv1cws se debe jundamentalmente al hecho de que los mismos as{ se ofrecen en el mercado como consta en los libros de tarifas de las empresas del mercado referidos en el numeral 55 del DP [DICTAMEN]. Por otro lado, los usuarios, de acuerdo a sus pref~r~ncdias, hacen uso de uno u otro servicio, como lo ndm~estraalla evidencia empmca e tema que se cita en el pie de pdgina 30 correspo 1ente numera160 delDP.

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El perito soslaya la existencia de bienes que pueden corifonnar, un solo servicio, basta citar el ejemplo de las tienda.~ de autoservicio. En estas, se venden bienes de todo tipo, algunos sustitutos y otros complementarios, sin embargo, lo que se analiza en materia de competencia no es cada producto individual sino el servicio de distribuci6n que la tienda de autoservicio posibilita. De modo analogo, se ha procedido para el caso del servicio de telefonia m6vil. Dado que se requiere de un mismo medio para acceder a los servicios moviles, el teltfono movil, el usuario puede acceder a travis de un unico medio a una serie de servicios (servicios de voz. mensajes cortos y otros), mismos que elige "consumir" de acuerdo a sus preferencias, dichos servicios independientes conforman en Ia prtictica un unico producto o bien compuesto, al que se le ha denominado "servicios de telefonfa m6vil" (el bien A). " 1' 2

De lo anterior, se desprende que no se esta soslayando la LFCE como lo insinua TELCEL, toda vez que se esta definiendo el "servicio de que se trate", es decir, voz y datos, conforme a la fracci6n I del articulo 12 de la LFCE. Por esta raz6n es incorrecto analfticamente llevar a cabo un analisis de sustituci6n respecto a cada uno de los servicios que conforman el l.lnico producto o bien compuesto, como se explic6 en la RESOLUCI6N DEFINITIVA. Es mas, los consumidores adquieren el servicio de forma conjunta a una empresa que tambien lo ofrece de la misma forma (conjuntamente aprovechando las economfas de alcance del caso). A mayor abundamiento, como se seiial6 en la RESOLUCI6N DEFINITIVA (numerales 170-171), 173 las concesiones de los operadores de redes publicas de radiotelefonfa m6vil o del servicio de acceso inalambrico fijo o m6vil, entre los cuales se encuentra TELCEL, les permite ofrecer mas de un servicio de telecomunicaciones, y en el registro de los servicios que deben llevar a
172 113

Fagina 156 de Ia RESOLUCI6N DEFIN!TIVA. Pagina 191 de Ia RFsOLUCI6N DEFINITIV A:
"170. Por otro /ado, de los arttculos 60 y 61 de Ia l,FT se desprende que los concesionarios y permisionarlos, fijardn libremente las tarifas de los servicios de telecomunicaciones y las mismas debertin registrorse a.nte la SCT previamente a su puesta en vigor. AI respecto, de Ia informaciOn contenida en los libros de tqrifqi 13 vigentes de TELCEI. TELEFONICA y IUSACEU.. se constlltll una serie de o~nta de servjcigs. que ademds de o(recer el servicio de voz. inclure el servicio de mensajes carlos o SMS; 71 entre otros. En panicular, [2! concesionarios SU£len ofrecer los servicios de voz v mensaies a troves de sus diversos productos o pftmes para dos grondes grupos de us1«1rios: pospago y prepago. fWase Anexo 2). 171. In informacion disponible respecto a los operadores de redes publicas de radiotelefon(a mtivil o del servicio de acceso inaldmbrico fijo o mtivil, permite concluir que las concesiones que tienen les permite ofrecer mas de UJI servicio de telecomunicaciones. Asimismo, las empresas concesionarias suelen registrar ante Ia COFETE.L los servicios de voz. mensajes. acceso a internet y otros servicios de datos a troves de diversos planes. Por lo tamo, Ia regulaci6n aplicable a los operadores de telefonfa m6vif no los limita a ofrecer un solo servicio. " lEnfasis ai'iadidol

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cabo ante la COFETEL se encuentra los servicios de voz, mensajes, acceso a Internet y otros servicios de datos a traves de diversos planes. Por lo tanto, la oferta de servicios al usuario fmal por parte de los operadores de telefonfa m6vil no los limita a ofrecer un solo servicio.
A traves de los ejemplos citados, err6neamente, TELCEL pretende argumentar la no sustituci6n de los diversos servicios para concluir, en el extremo, que se tratan de servicios complementarios y por tanto de mercados distintos. Como se ha explicado lfneas arriba, los ejemplos no son mas que Ia muestra de la incorrecta aplicaci6n de Ia fracci6n I del articulo 12 de la LFCE, toda vez que como se ha seiialado anteriormente, noes Ia etapa de comparar A con B, CoD, sino de defmir A

c) TELCEL sefiala que los servicios de prepago y pospago corresponden a mercados distintos, contrario a lo sefialado por Ia REsOLUCION DEFINITIVA. Ademis, que los consumidores de prepago no podrfan desplazarse al segmento de post pago ante un aumento en los precios del primer servicio: " .. .es fticil concluir que los usuarios de prepago enfrentan costas elevados para cambiarse a Ia modalidad de pospago. Lo anterior porque debenin asumir el pago de una renta fija mes a mes, este compromiso financiero es contrario a sus necesidades de consumo y sus capacidades de gasto. Adicionalmente, existen usuarios en Ia modalidad de prepago que no tienen probabilidades de acudir al mercado de pospago ya que no cuentan con las referencias crediticias necesarias para ser sujetos de un plan." TELCEL considera que el razonamiento anterior deberfa primar respecto al argumento de Ia REsOLUCION DEFINITIV A, considerando que "existen antecedentes donde la CFC ha segmentado an mismo mercado en diversos mercados relevantes por el simple hecho de que los precios de los mismos bienes dentro de este sean disfmiles entre s£. Es a lo que la misma CFC llama segmentaci6n de mercado por precios. As(, este seda el caso de [a existencia de dos mercados relevantes distintos: el de la telefonia m6vil de prepago y el de la telefon{a m6vil de pospago." Sobre lo anterior, y para reforzar su dicho, TELCEL estima que "las segmentaciones comerciales, dependiendo ias posibilidades de sustituci6n desde el punta de vista de la demanda y de Ia oferta, eventualmente puede llevar no solo a segmentos de un mismo mercado sino a mercados relevantes distintos. Este analisis no lo llev6 a cabo la CFC para poder determinar lo contrario. "

En relaci6n al tema prepago y pospago como mercados distintos, el argumento es inoperante por abnndar en sus manifestaciones. Ello es asf toda vez que TELCEL ya se habfa manifestado en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN, senalando que
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desde el punto de vista de Ia demanda son dos servicios distintos y por tanto mercados distintos. No obstante, este argumento es parcial, dado que desde el punto de vista de su provision por las empresas del mercado (Ia oferta) el servicio de voz y datos es el mismo en terminos genericos, como fue sefialado en Ia pagina lO l de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A y que a continuaci6n se transcribe:
"Al respecto, cabe precisar que la COMISION, reconoce que los usuarios o consumidores tienen diversas caracteristicas, en relaci6n a la cantidad de minutos que consume o servicios que demanda, como expUcitamente se indica en el numeral 62 del DP. Sin embargo, estima que el servicio relevante, desde la perspectiva de la ojerta, es esencialmente el mismo, es decir, se trata de servicios de voz y datos a traves de aparatos m6viles que permiten Ia radiocomunicaci6n entre usuarios finales, por lo que no se hace necesaria la distinci6n de dos servicios relevantes, como a continuaci6n se explica. Desde la perspectiva de los usuarios o consumidores, estos suelen adquirir el servicio relevante mediante el pago previo al consumo de los servicios (prepago) o pago posterior al consumo (postpago). En cualquier caso, es importante destacar que se trata de una modalidad de pago por el servicio relevante, hecho que no distorsiona el servicio en st. "

N6tese de lo anterior que no hay discrepancia en el reconocimiento que desde Ia perspectiva del consumidor, estos tienen caracteristicas distintas y que fueron sefialadas desde el DICTAMEN; el error del RECURRENT£ es pretender que se defman dos mercados distintos por el solo hecho de tener dos modalidades de pago distintos. Por otro lado, en relaci6n a los antecedentes utilizados por Ia COMISI6N sobre segmentaci6n de mercado, TELCEL no ofrece referenda particular alguna que permita apoyar su dicho. En ese sentido, basta sefi.alar que este procedimiento es el primero en su especie, es decir, es Ia primera ocasi6n en Ia que esta COMISI6N analiza el mercado de telecomunicaciones m6viles al usuario final en el marco del articulo 63 de Ia LFr.
d) TELCEL, adicionalmente argumenta que las estrategias comerciales de las empresas sobre los de telecomunicaciones m6viles al usuario final, implicarfan una segmentaci6n del mercado de pospago y prepago: "... las segmentaciones comerciales, dependiendo las posibilidades de sustituci6n desde el punto de vista de la demanda y de la oferta, eventualmente puede llevar no solo a segrrtentos de un mismo mercado sino a mercados relevantes distintos. Este andlisis no lo llev6 a cabo la CFC para poder determinar lo contrario. "

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Su argumento es inoperante oor abnndar en sus manifestaciones. Contrario a lo seiialado por EL RECURREN1E, esta COMIS16N si abord6 el impacto de las segmentaciones comerciales sobre Ia definicion del mercado. Al respecto, en Ia pagina 102 de la RESOLUCI6N DEFINITIV A, esta autoridad abord6 este tema y explic6 las razones del por que para el presente caso es correcto no distinguir entre pospago y prepago para efectos de definir el mercado relevante, en los siguientes terminos:
"TELCEL confunde Ia acepci6n corriente del vocablo "mercados" entendido, desde una perspectiva meramente comercial, como segmentos distintos de clientes con caracterfsticas diferentes y que deben ser aprovecho.dos con estrategias diferenciadas por los oferentes, con el concepto de mercado relevante establecido en la Ley. El dictamen preliminar ciertamente reconoce los diferentes segmentos que componen el mercado relevante, sus diferencias y las caracter{sticas diferenciadas del servicio que esperan recibir. Sin embargo, al existir posibilidades tecnol6gicas y econ6micas de atender ambos segmentos por los mismos agentes, ambos segmentos constituyen un mismo mercado relevante. La Suprema Corte de Justicia de Ia Naci6n ha sefialado que cuando un conjunto de bienes. comoradores y vendedores interactuan al determinar precios y producci6n deben ser agrupados en una misma figura de mercado relevante. (... ) el mercado relevante es un bosquejo de los productos y las lfneas geogr4ficas dentro de los cuales los bienes. compradores y vendedores espedficos interactuan para determinar precios y producci6n (. .. ) (Amparo en RevisiOn 2617196, Warner Lambert, ptigina 285) Ello no implica ignorar las marcadas diferencias demogrdficas, econ6micas ni las distintas necesidades que distintos segmentos de clientes pueden exhibir al interior del mercado relevante. Tanto en la modalidad de prepago como en la de pospago existen muy diversos planes que tratan de acomodar a clientes con necesidades distintas. Pretender segmentar el mercado sobre la base de estrategias comerciales de los agentes impedirfa el objetivo ultimo de definir un mercado relevante, finalidad que no es la de explicar las estrategias comerciales de los participantes sino evaluar sus efectos sobre la existencia de poder sustancial y las condiciones de competencia efectiva. ( ... )"

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De lo anterior se desprende que la sola estrategia comercial de las empresas no necesariamente implica que se deba segmentar los mercados y entonces definir dos mercados relevantes, ello es un error desde el punto de vista de competencia. Dado que a! "al existir posibilidades tecno!Ogicas y econ6micas de atender ambos segmentos por los mismos agentes, ambos segmentos constituyen un mismo mercado relevante."

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e) Por otro lado, TELCEL estima que NBXTEL al no ofrecer los servicios de telefonfa m6vil en Ia modalidad de prepago, "no puede ser un oferente en un mercado relevante donde se incluya estos servicios". Tambien, agrega TBLCBL, que NEXTEL a pesar de los afios de operaci6n en Mexico, "nose ha interesado en este mercado a pesar de que es donde existe un mayor nzimero de usuarios demandantes actuales y potenciales. Lo anterior es muestra que su enfoque es en un mercado distinto, el mercado de Ia telefonfa y radiocomunicacion m6vil en Ia modalidad de pospago. Mercado distinto al mercado de la telefon(a y radiocomunicaci6n movil en la modalidad de prepago". Lo anterior, contrasta con lo sostenido por Ia CFc que seiial6 Ia posibilidad de que lo pudiera ofrecer. Su argumento es infundado. En primer termino, la CFC sostuvo en la RESOLUCI6N 174 DEFINITIVA que el servicio en la modalidad de prepago y pospago corresponden a un mismo mercado. Por otro lado, NEXTEL es un participante del mercado relevante que potencialmente, tiene Ia capacidad para ofrecer el servicio relevante en Ia modalidad de prepago, dados los recursos con que cuenta. En particular, Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A sostuvo lo siguiente respecto a NEXTEL:
"Si bien, durante el per{odo investigado uno de los participantes en el mercado de

servicios locales m6viles de voz (Nextel) no ofreda servicios en la modalidad de prepago, dado que ya participa en el mercado relevante y que ya ha superado las barreras a la entrada que limitan a los agentes econ6micos no participantes en el mercado relevante, resulta predecible que Nextel eventualmente ofrezca diversas modalidades de planes con opciones en la modalidad de prepago."

Sobre NEXTEL, TELCEL sostiene que por el solo hecho de haber ofrecido el servicio relevante en Ia modalidad de prepago [a! menos hasta Ia fecha en que fue presentada la promoci6n de Telcel, en 2010], no deberia considerarse como parte del mercado relevante. Esta apreciaci6n de TELCEL carece de fundamento, t~ vez que en Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA se consider6 a NEXTEL como un potencial oferente de Ia modalidad mencionada.

f) Adicionalmente, TELCEL desarrolla su idea de sustituibilidad a partir de una frase expresada en Ia pagina 109 de Ia RESOLUCION DEFINITIVA y que alude al tema de

competencia. En este contexto, TELCEL sefiala que el sustento te6rico de Ia sustituci6n se basa en el hecho de que: "( .. .) un demandante puede acceder a otro servicio, u oferente para satisfacer sus necesidades de consumo ante un aumento en el precio del bien o servicio
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Vease pemiltirno parrafo, de( numeral 99. paginas 101 a 103 de Ia RESOLUCI(>N DEFINITIVA.
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originalmente consumido. Esta noci6n es independiente del mercado donde se desarrolle dicha sustituci6n. La noci6n de mercado competido simplemente dependera de las facilidades para que se de dicha sustituci6n. En el caso de la telefonia m6vil en Mexico, en efecto los agentes demaruiantes tienen la capacidad de cambiar de operador de servicios de telefon(a de una manera rdpida y sin costas significativos; esto es, de sustituir sus servicios. Especialmente en el mercado de prepago, dada la existencia de portabilidad numerica, un usuario puede cambiar de operador de telefonfa m6vil en el corto plazo, sin enfrentar costos adicionales, y manteniendo su mismo nlimero. De esta manera, tienen posibilidades de sustituci6n totales. En efecto, esto es el rejlejo de un mercado competido; tal y como es el caso del mercadode la telefon(a m6vil en Mexico."

AI respecto, cabe sefialar que TELCEL realiza un comentario fuera de Iugar, tomando frases que no corresponden a Ia discusion de sustituci6n entre bienes o servicios que se lleva a cabo en la conformaci6n de Ia dimensi6n del producto del mercado relevante. Para mayor claridad, se transcribe integramente lo sostenido por la CFC en Ia pagina 109, y en subrayado Ia frase citada por TELCEL para el presente procedimiento:
"103. TELCEL manifiest6 que la "LFCE establece que para determinar si un agente econ6mico tiene o no poder sustancial deberd considerarse que sucede si este intenta aumentar sus precios unilateralmente". En este escenario, TELCEL argument6 que si decidiera incrementar los precios del servicio de telecomunicaci6n m6vil a usuarios de prepago, estos podrian acudir a proveerse del servicio con los competidores de TELCEL (esto es "TELEFONICA, IUSACELL, NEXTEL, MAXCOM y SAl"), ya que seglin este agente econ6mico la "existencia de sustitutos impide que TELCEL aumente sus tarifas de prepago unilateralmente". Asimismo, TELCEL seiiala que aunado a lo anterior, "los usuarios -tanto de prepago como de postpago- pueden tambiln optar por cambiar de proveedor sin incurrir en costos" dada la existencia de portabilidad numerica, prueba de ello es que Mexico, muestra la "tasa mds alta de desafiliaci6n". Al respecto, cabe hacer una precision sabre la interpretacion de TELCEL de la LFCE. De acuqdo a lafracci6n 1 de [articulo 13] la LFCE, la COMISION debe considerar para, efectos de determinar poder sustancial de mercado, si el agente econ6mico "puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder", entre otros. En este sentido, la COMISION ha evaluado la situaci6n mediante la cual un agente econ6mico "puede fijar precios unilateralmente ", es decir, que actua de modo independiente, por lo que otros competidores no pueden contrarrestar tal acci6n. Lo anterior es as{, como se puede co"oborar en Ia secci6n V.2, numerales 104 a 154 del DP.
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Por otro lado, el ejercicio planteado por TELCEL insinlia una situaci6n fuera del contexto en Ia cual dicha empresa opera. TELCEL sugiere que si llevara a cabo un aumento del precio de su servicio provocar{a que el total de sus usuarios de prepago pudieran optar por empresas competidoras. Esta aseveraci6n, corresponde a la caracter(stica de un modelo de mercado peifectamente competitivo, segun la cual si una empresa incrementa el precio de un bien, los consumidores, dada Ia carencia de costos para dejar a la empresa e ir a un competidor, pueden acudir con las empresas rivales. En este modelo, ninguna empresa tiene La capacidad de fiiar precios, son de un tamaiio relativamente pequefto respecto al mercado y el precio es igual al costo marginal. TELCEL retoma Ia conclusion de un mercado peifectamente competitivo para manifestar t umentos o datos que lo que dicha empresa es una mas del mismo, · sustenten, ignorando que participa con el mercado y que ha mantenido incrementos continuos en sus rruirgenes de utilidad, hechos que notoriamente no se presentan en un mercado competitivo. En este sentido, lo expresado por TELCEL respecto a los efectos de un aumento de precios, constituye un mero dicho y carece de toda evidencia. "

De lo anterior se desprende que Ia frase subrayada se ofrece en el contexto de Ia discusi6n de Ia noci6n de competencia y poder sustancial de mercado, y del efecto que procederfa si una empresa tratara de incrementar su precio en un contexto de competencia perfecta. Lo anterior, ante Ia proposici6n establecida por TELCEL de que si incrementara sus precios los consumidores acudirfan a otras empresas. Es notorio que no se discute sustituci6n entre los bienes, como lo pretende TELCEL. No obstante lo anterior, TELcEL intenta ligar Ia idea de sustituci6n de bienes con el concepto de competencia y, por lo tanto, con el de inexistencia de poder sustancial. Lo anterior, porque TELCEL asume que Ia sola existencia de bienes sustitutos ofrecidos por otras empresas, ya de por sf constituirfa un mercado competido. Este razonamiento es infundado en virtud que carece de toda 16gica econ6mica, toda vez que Ia existencia .de un conjunto de bienes sustitutos conformarfa Ia dimensi6n producto del mercado · relevante. Esta definici6n por sl sola es insuficiente para determinar poder sustancial de mercado, debido a que se requiere identificar otros elementos relevantes, por ejemplo, las empresas oferentes del servicio relevante, su participaci6n de mercado; las barreras a Ia entrada, entre otros; es decir, los elementos contenidos en el articulo 13 de Ia LFcE.
g) TELCEL continUa con Ia frase tomada del parrafo subrayado de Ia Resoluci6n, en particular sobre el hecho de que en competencia perfecta se asume que Ia empresas sean de un tamaiio relativamente pequeiio y el precio sea igual al costo marginal,
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*Ista informacion es confidencial de conformidad con lo establec:ido en Ia fracc.ion ll del articulo 31 his de la Ley Fed~ral de Competencia Ee.onOmica.

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para afinnar que "que este supuesto nose cumple, aW! en mercados competidos, en el caso donde existen importantes economias de escala". Agrega tarnbien que: "En general a nivel internadonal el ntimero de operadores moviles por mercado oscila entre los 3 y 5. De donde es fa/so que se requiera, en un mercado con elevadas econom{as de escala e importantes costas fijos e hundidos, que los oferentes sean de un tamaiio relativamente pequeiio. De Ia misma manera, por ser un mercado intensivo en capital y de largo plaza, los precios no pueden igualar los costas marginales. De hacerlo; los operadores se encontrarlan incurriendo en perdidas de manera constante".

Con lo anterior, TELCEL esboza un discurso confuso y fuera de contexto respecto a las niotivaciones expresadas en el parrafo de Ia REsoLUCI6N DEFINITIV A que se comenta. Como se ha seiialado anteriormente, el tema de la competencia perfecta surge para ilustrar lo equivocado del razonarniento de TELcEL sobre Ia posible perdida de consumidores si incrementaba su precio (numeral 103 citado lfneas arriba). En este sentido, las aseveraciones relativas a operadores pequeiios, alto numero de empresas o precios distintos a costos marginales, estan fuera de Iugar y son inoperantes, porque no es un tema que Ia REsoLUci6N DEFINfTIVA haya sostenido a lo largo de su analisis para determinar 'que TELCEL tiene poder sustancial en el mercado relevante.
II/.. 12.2 ASLs: Dimension Geografica y Poder Sustancial 175

a) TELCEL infiere del proceso de determinacion geognifica del mercado relevante conclusiones sobre el poder sustancial de mercado. En particular, TELCEL hace referencia a lo sefialado en el DICTAMEN (pagina 27) y a Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A (pagina 11 0), que da cuenta del proceso de conforrnaci6n de Ia dimension geogriifica, y de Ia posterior explicaci6n de Ia CFC. En este contexto TELCEL manifiesta que "Ia CFC cue en un il6gico cuando intenta deslindar un argumento del mercado del an&isis general de este. lndependientemente del objetivo que se busque con cada uno de los argumentos presentados por la CFC acerca del' mercado analizado, estos deben ser una realidad del mercado. Esto es, los argumentos que se presenten como "realidodes o caracteristicas" del mercado analizado serdn vertklderos independientemente del fin que con ellos se busque ( ... ) "As(. si la CFC asegura que ante un incremento en precios en un ASL espedfica otro operador distinto al que incrementO estos precios puede acudir al mercado, el ASL. para evitar este incremento, ningW! operador tendra la capacidad de incrementar o fijar precios de manera unilateral en un ASL sin que otro acuda a este mercado e impida dicho incremento. Ahara bien, si ningW!
115

Paginas 262 a 265 del escrito de recurso.

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operador tiene la capacidad de fijar precios de manera unilateral en un ASL cualquiera, por definicion, tampoco la tendra en un conjunto de ASLs espedfico. En panicular no tendra esta capacidad para jijar precios de manera unilateral en el conjunto total de ASLs; esto es, en el mercado nacional. Si esto es verdad para el analisis de dimension geografica tal y como lo asegura la CFC, tambitn sera verdad en el analisis de poder sustancial".
TBLCEL concluye que Ia CFC se enfrenta a tener que pronunciarse sobre dos

alternativas: a) Si el argumento sobre Ia dirnensi6n geografica es falso, debe llevar a cabo nuevamente su analisis correspondiente, y b) si fue verdadero, TELCEL no tendrfa poder sustancial en el mercado relevante. Por ultimo, que las estrategias comerciales pueden variar entre regiones, asi como sus particiones en cada regi6n, en estos casos Ia CFC debi6 al menos analizar las participaciones de cada uno de los operadores en cada ASL o regi6n. El no haber llevado a cabo lo anterior no se puede determinar cuat es el poder de mercado de un operador especffico.

manifestaciones de TELCEL son infundadas, en virtud que son incorrectas y se derivan de tomar una frase a modo como se explica mas adelante. Asimismo, denotan una interpretacion err6nea sobre el procedimiento establecido en las fracciones II, III y IV del articulo 12 de la LFCE, para deterrninar la dimension geografica del mercado relevante, como a continuaci6n se explica:
Las

La RESOLUCI6N DEFINITIV A lleva a cabo el amllisis correspondiente de cada una de las fracciones citadas en sus numerales 197 a 211. En particular, Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A analiza desde Ia perspectiva del consumidor (numeral 200) sefialando lo siguiente:
"200. En un caso hipotetico, un consumidor cuya zona de actividad es el area de servicio local (ASL) "A", diflcilmente acudirfa a una localidad "B". ubicada en una ASL distinta ala de la localidad "A", si se incrementan los precios del servicio de telefon{a m6vil en la localidad "A". Hacerlo, contratar el servicio en la localidad B, generaria costas adicionales, particularmente el de usuario visitante (roaming) en todas sus llamadas, dado que estarfa realizando sus actividades en la localidad "A", Iugar distinto al de contratacion. En este sentido, el ambito geografico del servicio de telefonfa movil esta determinado por Ia localidad perteneciente a la ASL donde se ubica el usuario, puesto que fuera de su ASL incurrirfa en costas innecesarios. Sin embargo, esta conclusion resulta parcial, dado que es necesario evaluar las condiciones de ojena del ambito geografico. "
191

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Pleno Radiom6vil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

Por otro Iado, Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA tarnbien lleva a cabo un analisis desde Ia perspectiva de La oferta (nurneral204), anotando lo siguiente: "204. Volviendo al ejemplo hipotetico del numeral 200, consideremos las ASL "A" y "B ", ambas pertenecientes a una misma region celular/PCS, y dos operadores "X" y "Y" que tienen concesiones en la misma regiOn celular/PCS; supongamos tambien que ''X" es el unico operador en el area local "A" y que "Y" lo es en Ia "B". Si el operador "X" incrementa el precio del servicio en Ia ASL "A" aunque los consumidores no acuda:n. a otra ASL, es posible que el operador "Y" pueda acudir al mercado "A". Esta situaci6n es altamente foctible en el caso del servicio relevante, dado que los operadores m6viles que actualmente prestan el servicio, tienen concesiones en un 6mbito regional y e:xiste m4s de uno en cada region del pals, por lo que si se presenta el caso hipotetico antes citado, un operador podrla extender su servicio a otra ASL, dado que ya detenta una concesi6n. As(, de una delimitacion restringida a Ia ASL, podemos pasar a una definicion m4s amplia. es decir, al nivel regional." ·[Subrayado transcrito por TELCEL para argurnentar sus dichos]

Posteriormente en el numeral 205 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA se consider6:
"Tomando en cuenta que los concesionarios que operan actualmente tienen concesiones de espectro en todo el palsy que operan en las principales ciudades de cada una de las nueve regiones, el siguiente punto a considerar es si su oferta de servicios es homogenea en todas las regiones. Lo anterior se analiza a partir de Ia oferta de planes tarifarios en las distintas regiones y la politica comercial que !levan a cabo los operadores.", yen el numeral207, luego de

analizarse las caracterfsticas de los planes del servicio relevante, esta autoridad concluy6 que las estrategias de venta son homogeneas en toda la cadena de comercializaci6n de los servicios y en las distintas regiones celulares/Pcs en las que operan los agentes econ6micos. Finalmente, en el numeral en el numeral 210 se deterrnin6:
"210. Finalmente, de acuerdo con lo establecido en los numerates 198-209, se tiene que: si bien desde el punto de vista de la demanda el ambito geografico que incide en las decisiones de los consumidores es el de Ia localidad o ASL, cuando se consideran aspectos de Ia oferta, dicha delimitaci6n se vuelve poco relevante. En particular, se observa que casi todos los oferentes actuates del servicio de telefon(a m6vil: i) tienen concesiones del espacio radioelectrico en todas las regiones celulares y PCS del pats, ii) operan en las principales localidades del pafs, iii) su politica de precios (planes y tarifas) es en su gran mayorfa Ia misma en todo el pals y; iv) Ia politica comercial es dirigida de tal forma que permite un control unifomze sobre todo el proceso de comercializaci6n por parte de las concesionarias. De esta forma, usuarios ubicodos en distintos lugares pueden acceder a los mismos planes o paquetes por parte de los oferentes que operan a nivel nacional. Por estas razones, eldmb~to geografico delservicio relevante se define como nacional."
192

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COMISION FEDERAL DE COMPETENCIA

Pieno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

De lo descrito anteriormente, TELCEL toma la parte subrayada del numeral 204, para inferir cuestiones de poder sustancial, tan solo porque en dicho parrafo se hace alusi6n a la posibilidad de que ante un aumento del precio por parte de un operador en una zona determinada otro operador pudiera ingresar a dicha zona. Este parrafo detona los comentarios de TELCEL, sefialando errores y omisiones por parte de Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA, desconociendo que se trata de un ejercicio de amilisis para delimitar unica y exclusivamente la dimensi6n geognifica, como manda las fracciones II, III y IV del articulo 12 de la LFCE. Por estas razones, sus argumentos son infundados, pues los comentarios de TELCEL sacan conclusiones fuera de Iugar respecto del poder sustancial de mercado. Hacerlo en la forma como sugiere TELCEL es tanto como sostener que basta con el analisis del articulo 12 de Ia LFCE (mercado relevante) para determinar poder sustancial de mercado (articulo 13 de la LFCE).
111.. 12.3 Participacion con Tendencia Decrecientem

a) TELCEL manifiesta que Ia fracci6n I del articulo l3 de Ia LFCE "es la unica fracci6n que permitir(a a la CFC sefialar la existencia de poder sustancial a un operador en particular", ya que "la participaci6n en el mercado relevante es importante en la medida en la que permite que el agente econ6mico fije precios unilateralmente sin que los agentes competidores puedan contrarrestar el poder". Por otro !ado, las fracciones II, III y N del articulo l3 de Ia LFCE son "relativas al mercado y no a un operador en particular", por lo que son caracteristicas que ataiien a todos los operadores del rnercado. Sobre este asunto, TELCEL concluye:
"todos los argumentos relacionados con las fracciones J/ a IV del artfculo 13 de la [LFCE] bien podrian mostrar la existencia de poder sustancial para cualquiera de los operadores que participa en el mercado de telefonfa m6vil en Mexico".

Sus argumentos son infundadns, toda vez que TELCEL lleva a cabo una interpretaci6n errada del articulo 13 de Ia LFCE, a1 pretender considerar que basta Ia evaluaci6n de Ia fracci6n I del citado articulo para determinar poder sustancial de mercado: es decir, esta apreciaci6n de TELCEL no guarda relaci6n con lo que Ia LFCE establece sobre el tema como a continuaci6n se transcribe:
"Articulo 13. Para determinar si un agente econ6mico tiene poder sustancial en el mercado relevante, debera considerarse:
116

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Paginas 265 a 270 del escrito de recurso. 193

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COMISION FEDERAL DE COMPETENCIA

Pieno Radiomovll Dipsa S.A. de c.v. Recurso de reconsideradon Expediente No. RA-016-2010

I.- Su participacion en dicho mercado y si puede fijar precios UTiilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar diclw poder; II.- La existencia de barreras a Ia entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como Ia oferta de otros competidores; Ill.- La existencia y poder de sus competidores; IV.- Las posibilidades de acceso del agente economico y sus competidores a fuentes de insumos; V.- Su comportamiento reciente; y VI.- Los demas criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley."

El articulo 13 obliga a considerar todas las fracciones no solo una, como pretende TELCEL. Aunado a ello, tal y como se seiial6 en Ia RESOLUCION DEFINITIVA Ia SCJN ha establecido lo siguiente:
"( ... ) el concepto 'poder sustancial en el mercado' significa, como puede deducirse de Ia acepci6n comzin de los vocablos, Ia capacidad que tiene UTI agente econ6mico en el mercado relevante de imponer sus condiciones sobre los demas competidores (En el caso de que estos existan, sea un mercado oligop6lico o abierto), es decir, Ia situacion de dominio que ejerce una empresa en el mercado de bienes o servicios en que se desarrolla, poder que usualmente se mide, segUTI seiiala el articulo 13 de la misma ley, a traves de analizar Ia manera en que participa en el mercado relevante, su aptitud para fijar unilateralmente precios por encima de Ia voiUTitad de sus competidores, Ia existencia real de estos, as{ como la facilidad para que otras empresas accedan al mercado y acudan a las fuentes de insumos. Citando UTI texto especializado en la materia, la Suprema Corte apoya su anal isis, 'Poder de mercallo es la capacidad para influir sobre el precio del mercallo y!o forzar a salir a los rivales' (Greer Douglas, F Industrial Organization and Public. Policy, citado por Alvarez de Alba en Ia obra ya identificada). (Amparo en Revision 2617196, Warner Lambert, pdgina 292-93, enfasis aiiadido)"
b) TELCEL,

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tambi6n sefiala que Ia CFc sostiene "que Ia capacidad para fijar diferenciales entre las tarifas On-Net y Off-Net es una muestra de la posible existencia de poder sustancial, y que todos los operadores m6viles en Mexico lo hacen. Nuevamente, suponiendo sin conceder que lo anterior juese cierto, estos argumentos apuntarfan a que todos los operadores en el mercado de telefon{a m6vil tienen poder de mercado. Sin embargo, como no es posible que todos los operadores de un mercado ostenten poder, mas bien implica que ante la igualdad de circUTistancias, se trata de un mercado competido ".
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COMISION FEDERAl DE COMPETENCIA

Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA~016-2010

El argumento de TELCEL es inoperante por abundar en sus manifestaciones. Las aseveraciones sobre lo que supuestamente sostiene Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA en relaci6n al tema ON-NET y OFF-NET no corresponden a Ia misma. TELCEL ha omitido verificar el contenido de Ia Resoluci6n (parrafo 268) y cita un parrafo que correspondi6 a1 DICTAMEN (numeral 153) y que fue modificado conforme lo explicado en misma RESOLUCI6N DEFINITIVA (pagina 122, final del pem1ltimo parrafo). En este sentido, lo expresado por TELCEL no controvierte lo determinado por esta autoridad al respecto. c) Dado que Ia variable relevante, segun TELCEL, es Ia participaci6n de mercado, hace diversas observaciones sobre Ia tendencia observada de dicha variable, en los siguientes terminos: i) "La participaci6n de Telcel ha venido disminuyendo de manera
constante desde 2003 y se espera que continue disminuyendo en elfuturo. Lo anterior demuestra que es falso lo que seiiala Ia CFC en la pti.gina 112 de la Resoluci6n: "... TELCEL, lejos de perder u:Suarios, los ha incrementado significativamente en el periodo que se analiza. ii) Excepto lusacell en el 2008, todos los operadores de telefon(a m6vil han incrementado su base de usuarios al menos desde 2002 a la fecha, y se espera que lo sigan haciendo en el futuro. La CFC seiiala en la pdgina 112 de Ia Resoluci6n que ".. .las otras empresas del mercado no han impedido que TELCEL continue incrementando sustancialmente su base de suscriptores"; sin embargo, con los datos presentados se observa que Telcel tampoco ha impedido que las otras empresas continuen incrementando sustancialmente su base de suscriptores, inclusive por encima del crecimiento de mercado. iii)En cuanto a estas adiciones netas, Nextel y Movistar han adquirido un porcentaje de usuarios liUlJOr a su participaci6n de mercado de manera constante, a partir de 2004 para Telefonica y 2005 para Nextel y se espera que continuen asi en un futuro. Lo anterior implica que estas empresas han crecido proporcionalmente mas que el mercado, aumentando su participaci6n en este, y con ello su poder de negociaci6n. Esto, a costa del crecimiento de otros operadores, entre eUos Telce~ cuya participaci6n ha decrecido." [Enfasis aiiadido]

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Las manifestaciones de TELCEL se fundamentan principalmente en las trayectorias que siguen las variables, como participaci6n de mercado y adiciones netas de TELCEL y sus competidores; asimismo, a los pron6sticos de tendencia que supuestamente seguirfan dichas variables. Es de Hamar Ia atenci6n que TELCEL no menciona (pagina 266-277 de su escrito de recurso) dato alguno sobre sti participaci6n de mercado, tampoco hace I I I I I I I referenda a Ia u discusi6n de trayectoria ocurre en el umb~al de participaci6n de mercado en

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Pieno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

termino de mimero de suscriptores de TELCEL. Este dato de participaci6n es un indicador entre muchos otros analizados en Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA de que estamos frente un mercado altamente concentrado. En este sentido, y para· mayor claridad, a continuaci6n se muestra un grafico construido con los mismos datos de las Tablas 3 y 4, paginas 202 y 203, de la RESOLUCI6N DEFINITIVA para observar Ia omisi6n de TELCEL.
NUMERO
60,000

DE

SUSCRIPTORES

(MILES)

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PARTICIPACI6N

DE

MERCADO

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80%

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Fuente: Elaboraci6n propia en base al Cuadro 3 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A.

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El grafico anterior es ilustrativo para acreditar que tal como se estableci6 en la RESOLUCION DEFINITIVA 177 las~orias descritas de mercado en seis (6) afios no han-del umbral del es cterto que no es cierto que las trayectorias descritas por TELCEL han han impedido el incremento continuo del total de suscriptores como claramente se observa.

~ m Vo- P'glo" 201 a 203 d< Ia l!ESOLUCI6N DEHNlT!VA.

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de Reconsideraci6n\RA-016-2010\Versi6n Final Plena RA-016-20\0_.docx

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En el mismo orden de ideas tambien resalta otro ................., el incremento de participaci6n de TELEFONICA, pero sin superar el nivel del participaci6n de mercado, es mas se aprecia claramente, que cuando TELEFONICA su continuamente. TELCEL participaci6n, IUSACELL crecimiento de ~a que - - cuesti6n que es congruente con lo sefialado en el apartado "XIV.l.l. Suscriptores"178 de la RESOLUCI6N DEFINITIV A. Por otro lado, TELCEL sugiere que sus competidores han "crecido proporcionalmente mas que el mercado, aumentando su participaci6n en este, y con ello su poder de negociaci6n" en terminos de incrementos en nllinero de usuarios y · · Sobre 179 cada el particular, la RESOLUCI6N DEFINITIVA da cuenta usuarios del servicio relevante, TELCEL -adiciona de suscriptores y el resto se distribuye entre otros relevante. Derivado de lo anterior, el agente econ6mico con sus mercado incrementa su base de usuarios en proporciones mayores a competidores. Contrario a lo seiialado por EL RECURRENTE, este escenario no sugiere que de dado que la empresa los rivales de TELCEL pudieran aumentan su con mayor participaci6n esta mercado.
Lo anterior, demuestra que los argumentos de TELCEL en relaci6n a las trayectorias de variables de participaci6n de mercado y adiciones netas estan fuera de contexto, y en este sentido son infundados, pues no revelan que haya perdido su * I' articipaci6n de mercado, por lo que sus manifestaciones carecen de sustento.

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d) TELCEL tambien hace referenda a que en Ia pagina 112 de 1a RESOLUCI6N DEFINITIVA sostiene "... Ia informacion de las tab/as anteriores, muestra efectivamente, que cuando TELEF6NICA disminuye precios (Tabla 5) su participaci6n de mercado se incrementa (Tabla 3), pero ello en sf mismo no es r'prueba palpable" de un mercado "altamente competido" para el caso que se analiza." Sobre el particular, EL RECURRENTE sefiala que "si alguno de los operadores tuviera poder de mercado este tipo de dinamicas no se observana. De ostentar Telcel poder en el mercado habrfa al menos mantenido su posicion en el mercado sin disminuir su participaci6n porcentual en las adiciones netas." Para reforzar esta observaci6n, Telcel aiiade que "el mercado mexicano es un mercado en crecimiento por lo que serfa diftcil que un operador viera disminuida su base de
178

\~ "' y;.,., pOgioa !12, '"""" pOrrafo. do I• RESOLUCI6N DERNITIV A.
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Veanse paginas 201 y 201 de )a RESOLUCI6N DEFINITIVA.

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usuarios de manera constante. No obstante, el que Telcel pierda participacion de mercado, pese a que no pierda usuarios, es seflal de que no ostenta poder en este". Ademas, TELCEL ha seguido estrategias comerciales de sus competidores y este hecho "no concuerda con Ia hipotesis de poder sustancial en el mercado donde, el operador con poder de mercado, no reacciona ante las acciones de sus competidores".
Sus argumentos son inoperantes por abundar en sus manifestaciones. TELCEL estima que la observaci6n de precios y participaci6n de mercado de TELEF6NICA, no se observarfa si "alguno de los operadores tuviera poder de mercado". Este dicho se basa en una parte de Ia respuesta a TELCEL sobre el tema en cuesti6n y que ahora lo reitera, como se deprende de Ia transcripci6n de Ia respuesta 105 de Ia RESOLUCI6N: 180

· "Ahora bien, Ia informacion de las tab/as anteriores, muestra, ejectivamente, que cuando TELEF6NICA disminuye precios (Tabla 5) su participacion de mercado se incrementa (Tabla 3), pero ello en sf mismo noes "prueba palpable" de un mercado "altamente competido" para el caso que se analiza. Durante el perfodo de 2002 a 2007, de acuerdo con la Tabla 3, el mercado credo de . .mil/ones a -mil/ones de · TELCEL en el aflo 2002 atend(a a . millones de usuarios y en 2007 a millones, lo anterior represento una el periodo en cuestion. En el mismo · participacion de mercado su participaci6n de mercado, pero lo ha periodo Telefonica, tambz hecho desde un nivel d e - en el 2003, el cual represento alrededor de. . millones de usuarios, para alcanzar en 2007 una ·participacion de - c o n mil/ones. Los datos muestran claramente que Telcel, lejos de perder usuarios, los · ha incrementado en el periodo que se analiza. " [Enfasis afiadido] Por otro lado y en relacion a las adiciones netas, cabe precisar que estas constituyen nuevos usuarios para Ia empresa, as{, al numero de usuarios ya existentes se agregan adicionales. En cierto modo las adiciones netas son un indicador de Ia capacidad de Ia empresa para captar nuevos clientes. TELCEL manijiesta que el hecho de observar disminucion en Ia participacion de adiciones netas cuando aumento sus tarifas relativas (dato que se observ6 en el periodo 2005-2007) es 'prueba inequivoca de no tiene poder de mercado". Al respecto, si bien se observa una disminucion en adiciones netas, ello no significa que disminuya el total de usuarios con que cuenta TELCEL, como se muestra Uneas arriba, en valores absolutos el total de usuarios se incrementa pero cada vez en numero decreciente, pero siempre, en adiciones Es decir, por cada Dtuevos usuarios del servicio relevante, ciona su base de suscriptores, el resto se distribuye entre otros agentes econ6micos del mercado

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relevante. En suma, los niveles de adiciones netas de TELCEL no impiden que, en terminos absolutos, La empresa incremente el total de usuarios o suscriptores continuamente. En este sentido, las otras empresas del mercado no han impedido que TELCEL continue incrementando sustancialmente su base de suscriptores". [Enfasis afiadido].

Como se desprende de la transcrjpci6n anterior, TELCEL pretende abundar en sus manifestaciones cuestiones que ya fueron resueltas por esta autoridad en la RESOLUCI6N DEFINITIVA, sin que al respecto ofrezca alglin elemento o razonamiento que controvierta las consideraciones de la CFc. No obstante lo anterior, EL RECURRENT£ pretende sentar como criterio de poder sustancial el hecho de que sus rivales incrementen su participaci6n de mercado, a pesar de que TELCEL aumente en nurnero absolutos, pero en terminos cada vez decreciente. La sola observaci6n de la gn1fica mostrada anteriormente da cuenta que dichos movimientos ocurren en un escenario en el cual TELCEL mantiene participaciones de mercado en el lapso de seis (6) aiios. Este indicador, bajo cualquier criterio de indices de concentraci6n, es seiial de un mercado altamente concentrado.
e) TELCEL tambien seiiala que ademas de perder participaci6n de mercado ha disrninuido sus precios, ante lo cual Ia CFC "no ha dado argumentos econ6micos para justificar por que un operador que ostenta poder sustancial en el mercado se podrfa ver obligado a bajar sus precios, relativos o absolutos, y aun asf disminuir su participaci6n. De ostentar dicho poder podrfa mantener e inclusive incrementar su participaci6n sin Ia necesidad de bajar sus precios. Lo anterior porque las acciones de sus competidores no serfan suficientes para hacerlo perder usuarios de las adiciones netas que le corresponden, o para hacerlo bajar sus precios." TELCEL hace referencia a una grafica correspondiente a una "supuesta tarija relativa de TELCEL y su participaci6n en las adiciones netas de suscriptores". Sobre el particular, TELCEL cuestiona Ia gnifica 2 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A con las siguientes observaciones: a) cinco datos son insuficientes para determinar una relaci6n estadisticas entre dos "series o variables", b) Ia "relaci6n de los datos que presente Ia CFC es inexistente", debido a un "comportamiento aleatorio" de TELCEL, c) la tarifa relativa de Ia grafica es "equivoca" debido a que Ia CFc utiliza una tarifa ponderada por suscriptores en vez de utilizar Ia variable "trajico", Ia tarifa calculada no considera los planes y patrones de consume de los usuarios.

Sus argurnentos son infundados por una parte e inoperantes por otro como se explica a continuaci6n.

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*Esta informacion es confidencial de confo.rmidad con lo establecidn eo la fraccion II del articulo 31 bis de Ia Ley Federal de Competenda IcooOmica.

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vincula la disminuci6n en su participaci6n de mercado, disminuci6n de precios y poder sustancial de mercado, y sugiere que de "ostentar dicho poder" podrfa inclusive incrementar su participaci6n sin necesidad de bajar sus precios. Lo anterior es infundado, dado que TELCEL omite sefialar nuevarnente las trayectorias de participaci6o de mercado lo ubican por sefial inequivoca que opera en un mercado altamente concentrado. Asimismo, EL RECURRENTE pretende sugerir que ha perdido una alta participaci6n de mercado, reitera que los puntos porcentuales perdidos no altera la posicion de empresa dominante en el mercado, dada la magnitud de participaci6n.
TELCEL

Por otro lado, y como se explicara mas adelante en relaci6n al tema de las utilidades, debe considerarse que TELCEL esta manteniendo el ~e p~ mercado en un conte~ecientes niveles de utilidades hasta a l c a n z a r ~or ciento - d e l mismo, cifra superior a la de sus rivales del mercado, ~ 1 1 - m a s alto respecto a ochenta (80) operadores de distintos paises de la 0CDE. Es decir, el haber disminuido los precios no ha hecho mella a TELCEL, por el contrario ha logrado por otros medios lo que una empresa monop6lica suele obtener a traves de incremento en precios.
En relaci6n a las observaciones de la grafica 2 de la RESOLUCI6N DEFINITIVA, EL RECURRENTE cae en una contradicci6n respecto a ~ue cinco datos son insuficientes para determinar una relaci6n estadistica. TELCEL sefiala 82 a partir de cinco o siete datos, tres pron6sticos: i) sobre la participaci6n de mercado de TELCEL dice que .. se espera que continue disminuyendo en el futuro", ii) sobre el aurnento de participaci6n de mercado de sus competidores: "se espera que lo sigan haciendo en el futuro", y iii) sobre el aumento de adiciones netas de sus competidores: "se espera que contimien asf en un futuro". Es decir, TELCEL si puede hacer estadistica con pocos datos, pero la CFC, en el caso de que lo estuviera haciendo, no. Ello es una contradicci6n de TELCEL.

Asimismo, son inoperantes por manifestaciones genericas los argumentos relatives a la supuesta aleatoriedad de la relaci6n mostrada en el referido Grafico 2, toda vez que TELCEL no explica ni ofrece razones para ello .. Finalmente, sobre la ultima manifestaci6n de TELCEL al grafico en comento, asociado a que debi6 utilizarse la variable trafico en vez suscriptores para ponderar las tarifas, es igualmente inoperante por manifestaciones genericas, dado que TELCEL no argumenta
181 182

Vease pagina 213 (numeral 252) de la RESOLUCI6N DEFINITIVA. Pagina 269 del escrito de recurso.

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por que debe ser asf y como tal ponderaci6n podria ser superior a la llevada a cabo por la
RESOLUCI6N DEFINITIV A.

f) Finalmente, TELCEL apunta que "es importante seiialar que en Ia pagina 162 de la Resoluci6n Ia CFC senala que Telcel interpreta de manera erronea el crecimiento de Telef6nica porque se comparan datos correspondientes a 4 regiones celulares en el 2001 y 9 regiones celulares en el 2007. Independientemente de los argumentos que ya se esgrimieron respecto a Ia dimension geogrdfica, la CFC ya . concluy6 que el mercado es nacional. Lo que seiiala Telcel respecto a[ crecimiento de Telef6nica es nacional, tal y como lo establece Ia misma CFC. Por lo tanto es incongruente que Ia CFC senala que el mercado es nacional y posteriormente . quiera analizar el crecimiento distinguiendo por el numero de regiones." Sobre este asunto, TELCEL agrega que Ja CFC "modifica su aruilisis" para ajustarlo a sus conclusiones, y que el crecimiento de TELEF6NICA ha sido significativo. "incluso a costa de un menor crecimiento de Telcef', lo cual "prueba que no existen barreras a Ia entrada significativas para que un operador existente pueda expandirse hacia • otras areas 0 regiones".

Al respecto cabe sefialar que el sefialamiento de TELCEL sobre TELEF6NICA surge a rafz de que el perito de TELCEL argument6 que: "Un aumento de diez veces en el numero de clientes de Telef6nica en seis aiios NO es congruente con Ia hipotesis de que TELCEL tenga
poder de mercado, sobre todo cuando, tal como lo indica Ia Cofeco en su entre 2002 y 2007, Ia participacion de mercado de TELCEL disminu~6 de 1 3 vez que Telef6nica cambi6 su estrategia de competencia en Mexico".
~nar,

-una

No obstante lo anterior, en la RESOLUCI6N DEFINITIV A esta autoridad abord6 el tema sobre un hecho que TELCEL ahora omite (al igual que el perito en su momento), el crecimiento de TELEFONICA se dio a traves de la adquisici6n de Motorola y Pegaso. La RESOLUCI6N DEFINITIV A sostiene en ]a pagina 162 que:
"El perito compara datos de suscriptores correspondientes a 4 regiones celulares del afio 2001, cuando TELEF6NICA recien habfa adquirido a Motorola, con datos del afio 2007, que corresponden a suscriptores de las 9 retes celulares en las cuales eces. Esta comparaci6n es operaban Motorola y Pegaso, de allf el incremento de incorrecta como indicador . del desempefzo de Telef6nica, dado que parte de supuestos distintos en relacion a las regiones celulares".

En virtud de lo anterior, no es que el crecimiento de una empresa y sus rivales en un mercado carezca de sentido para el analisis de competencia, pero es importante distinguir
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V..., p3gin• 161 de 1• REsoLUCI6N DEFINITIV A.
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*Ista informacion es c.onfi&.ncial de conformidad con lo e.stablecido en la fraccion 0 p etencia Ic-onomica. del articulo 31 bis d.e b Le~- Federal de Com.

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Pleno Radiom6vil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideraci6n Expedieote No. RA-016-2010

entre aquel que se da por adquisiciones de un rival y aquel que se obtiene en el proceso de competencia. En este sentido, el hecho de que TELEF6NICA haya crecido-pareceria un sintoma de competencia para el perito, al igual que TELCEL, pero ala luz de los datos se constata que es producto de la adquisici6n de Motorola y Pegaso por TELEF6NICA. En consecuencia, la acumulaci6n de suscriptores de TELEF6NICA se da por una transferencia por parte de las empresas que vendieron, y no es producto de la decision de consumidores en el contexto de la competencia. Por esta raz6n, los argumentos de TELCEL son iofuodados, toda vez que sus razonamientos pretenden err6neamente inferir a partir de tasas de crecimiento obtenidas por una concentraci6n como una sefial de un mercado competido, para el procedimiento de poder sustancial de mercado. En relaci6n a lo citado por TELCEL de que "lo cual prueba que no existen barreras ala entrada significativas para que un operador existente pueda expandirse hacia otras areas o regiones", se abordara mas adelante en el apartado de barreras a la entrada.
111.. 12.4 Incapacidad para fijar preciosJI/4
TELCEL sefiala que Ia CFC se basa en dos argumentos para detenninar el "supuesto poder sustanciaf': i) "un supuesto dif e rencial entre tarifas On-Net y tarifas Off-Net, como indicativo de un poder unilateral de Telcel para fijar precio fijar precios en el mercado relevante", y ii) "Ia inferencia que hace Ia CFC para plantear una relaci6n entre mdrgenes operativos y la capacidad unilateral defijar precios".

Al respecto cabe mencionar que de los dos temas planteados por TELCEL, el primero i), es inoperante por cuanto el argumento mostrado no corresponde a lo establecido por la esta autoridad en la RESOLUCI6N DEFINITIVA. Este sefialamiento corresponde al DicrAMEN (numeral 153) pero que fue modificado en la RESOLUCI6N DEFINITIVA (numeral 268), por ende, no controvierte lo determinado en esta Ultima. 185

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a) T ELCEL concentra sus manifestaciones sobre el tema ii), y sostiene que Ia CFC omite "la noci6n estricta necesaria para la declaraci6n del poder sustancial, que es la unilateralidad, implica autonom(a para fijar los precios, de manera
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~ •M V'= pOg;na 216 do lo REsowe>6N DEFINITJVA.
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Paginas 270 a 276 del escrito de recurso.

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*Esta informacion es confidencia.l de conformidad con lo establecido en Ia fraccion n del articulo 31 bis de. La L·ey F edenl de Competenda Economica.

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independiente e indiferente a las acciones, reacciones o estrategias de los demds competidores en el mercado. Pues bien, la CFC no explica como pretende conciliar una capacidad de fijaci6n unilateral de precios por parte de Telcel, con una disminuci6n de sus precios acorde con la disminuci6n sistemdtica en la que ha incurrido Ia industria de telefonfa m6vil en Mexico". Ademas, agrega que un "operador que tiene poder sustancial en los tenninos en los que lo define el art{culo 13 de la [LFCE], tiene capacidad unilateral de fijar precios sin que sus competidores puedan contrarrestar dicha poder, con lo que simplemente no tendrfa por que seguir la tendencia de disminuci6n de la industria, o tener reserva o preocupaci6n alguna por perder a sus consumidores en caso de no bajar sus precios en sincron{a con dicha tendencia". En este contexto, TELCEL manifiesta que ajusta su estrategia comercial a Ia tendencia de Ia industria y a las necesidades de los consumidores, como lo hace cualquier operador en el mercado, por lo cual estima que este comportamiento contrasta con la unilateralidad tipificada en el citado articulo 13.
CFC haya omitido en su la fracci6n I del articulo 13 de la LFCE. EL esta CFC debi6 haber tornado en cuenta tal dinamica de precios y c6mo es que ello hubiera trascendido a la emisi6n de la RESOLUCI6N DEFINITIV A. Adicionalmente, TELCEL pretende que se observe Ia dinamica de precios, soslayando que lo relevante para efectos de determinar Ia capacidad de fijaci6n de precios es observar la capacidad de cargar precios superiores a su nivel competitivo, rentablemente 186 y por un perfodo de tiempo significative por parte de un agente econ6mico. 187 RESOLUCI6N el debido cumplimiento de RECURRENTE no explica por que es que

Es inoperante oor manifestaciones geneflcas que Ia

Por otro lado, la afirmaci6n de TELCEL de que una empresa que ajusta su estrategia comercial a las necesidades de los consumidores deberia de entenderse como un acto contrario a un comportamiento unilateral y por ese solo hecho se le exima de ser un candidato con capacidad para fijar precios, es un absurdo y por Io tanto infundado. Este tipo de comportamiento es tfpico en mercados en los cuales no se conoce adecuadamente a la demanda, sobre todo si esta es muy heterogenea en gustos e ingresos, por lo cual en aras de conseguir el maximo beneficio debeni ajustar su oferta para captar a los consumidores. Esta estrategia, que es comercial, no implica de facto que una empresa no pueda tener la capacidad de fijar precios. Aceptar Ia premisa de TELCEL es tanto como

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186 187

Perloff, Jeffrey. Microeconomla. Tercera edici6n. Editorial Pearson Adisson Wesley. Espana 2004. Pag. 395

Articulo 11 del RIFCE establece que "Para determifi.Clr la participacwn de mercado a que se refiere la fracci6n I del articulo 13 de la Ley, se tomardn en cuenta indicadores de ventas. numero de clientes, capacidad productiva o \ \ \ 1\j~ualquier otro factor aue Ia Comisi6n determine" [Enfasis aiiadido]

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aceptar que por el solo hecho de que las empresas se preocupen por vender no serfan candidatos a ser calificadas como empresas con capacidad de fijar precios.
b) TELCEL tambien sostiene que los "margenes operativos" no se encuentran plasmados en Ia LFCE "como un inJicativo, directo o inJirecto, de la capacidad unilateral de un agente para ftjar precios, sino que no tienen por que, desde un punto de vista econ6mico, constituir evidencia de dicha capacidatf'. Afiade, que los "margenes operativos" tienen una serie de problemas, y explica asf los rnismos: "En primer Iugar, un componente fundl:unenml de diclws margenes corresponde a los costos del agenle, que a su vez serdn funcwn de un sinnumero de variables internas del operador en cuesti6n". [E.nfasis aiiadido]

Sus argumentos son inoperantes porno justificar la transgresi6n. Si bien es cierto, los margenes operativos no se encuentran literalmente en Ia LFCE, pero ello no quiere decir que la CFC este imposibilitada de su uso para efectos de un analisis de competencia.
A mayor abundamiento, dado que Ia capacidad de fijaci6n de precios se relaciona con Ia capacidad de cargar precios superiores a su nivel competitivo, se requiere de una medida que permita valuar Ia diferencia entre el precio y un precio competitivo, o sea un margen de precio. Seria absurdo pretender que por el solo hecho de no mencionarse en Ia LFCE una categoria de analisis comiin en Ia economfa, la CFC no pudiera utilizarla para efectos de evaluar Ia capacidad de fijar precios de un agente econ6mico en un mercado.

Por lo demas, las razones por las cuales TELCEL estima que los margenes operativos tienen problemas resulta vago a) no sefialar el "sinnU!nero de variables intemas'' que supuestamente Ia convierten en problema, motivo por el cual, esta autoridad se ve imposibilitada para entrar al estudio de su argumento.
C) TELCEL considera que Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA en Ia pagina 114 descarta

sus comentarios sobre las posibles eficiencias como causa de Ia disminuci6n de los costos unitarios. Sobre este tema TELCEL presenta tres argumentos: i) Que ante las afirmaciones de La CFC, "afortunadamente para Ia eficiencia de los mercados, asi como Ia elemental libertad de los agentes econ6micos en Mexico, estos no tienen por que justificar el comportamiento de sus costos unitarios a la autoridad. La disminuci6n en costos, causa directa de un incremento en mdrgenes operativos, es consecuencia de eftciencias intemas en la producci6n. Telcel no tiene por que demostrar las rafces del comportamiento de sus costos unitarios, y en cambio la CFC debe demostrar fehacientemente y por encima de cualquier duda, que su hipdtesis de ftjaci6n unilateral de precios es la unica que sobrevive a un aruilisis exhaustivo de todas las posibles causas". ii) TELCEL estima que hay un error en los conceptos econ6micos que utiliza Ia 204

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en el sentido de que un incremento continuo en el margen de utilidad es menos probable en un mercado competido. TELCEL considera que "en un contexto en el que distintos operadores tienen en principio distintas tecnologfas, combinaciones de insumos, y proporciones de factores de Ia producci6n; ·es perfectamente posible que existan margenes crecientes sin que los competidores pudieran presionar a su eliminaci6n, todo ello en un contexto de mercados competidos." Las ventajas "comparativas y competitivas" que traen las "innovaciones tecnol6gicas y las ganancias en eficiencia internas de las empresas, pueden concatenarse a lo largo del tiempo, de tal manera que existan margenes economicos positivos de manera constante, sin que ello sea indicativo de poder unilateral de fijacion de precios por parte del agente correspondiente". iii) El tercer error de Ia CFC es haber adoptado "mdrgenes operativos" como indicador unilateral de fijaci6n de precios, siendo aquellos "margenes contables" y no econ6micos. En este sentido, agrega TELCEL, que "el comportamiento de los margenes operativos de una empresa no constituye un indicador del poder que pueda tener el agente parafijar precios, mucho menos de manera unilateral. La capacidad de fijar precios no puede injerirse a partir de un indicador indirecto como los margenes citados, y menos cuando estos ocurren en un entorno de disminuci6n de precios en Ia industria(... ) Un agente econ6mico que tiene poder unilateral de fijacion de precios,. simplemente no se ocuparfa de disminuir sus precios en lfnea con Ia tendencia de precios en Ia industria."
CFC

Sus argumentos son inoperantes por abundar en sus manifestaciones. Es conveniente precisar que las manifestaciones de TELCEL se originan del comentario sobre el DICTAMEN relativo a Ia fuente de los elevados niveles de ganancia que ha mantenido dicha em pres a durante el periodo 2003-2007, mismos que se ubican en el numeral 106 de Ia RESOLUCION DEFINITIV A. tss sostuvo en el numeral citado que los elevados niveles de ganancia se explicaban por una "administraci6n nuis eficiente" de Ia empresa; no obstante ello era una simple manifestaci6n gratuita, dado que no estaba respaldada por dato alguno, lo anterior ante Ia posibilidad de que las disminuciones en costos pudieran explicarse por factores de economfas de escala y alcance, dada Ia informacion disponible sobre el tema.
TELCEL TELCEL

seiiala en el inciso i) de este numeral, que ya no es una "administraci6n mas eficiente" Ia explicaci6n de los margenes sino que es "consecuencla de eficiencias internas en la producci6n", es decir, pas6 de Ia etapa de Ia administraci6n del servicio al proceso de producci6n, y no ofrece dato o elemento .alguno del porque su cambio de

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188

Veanse paginas 113 a 115 de Ia RESOLUCION DEF!NITIV A.

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opinion, como tampoco de aquello que lo sustente. De acuerdo a su 16gica no tendrfa por que justificarlo, por lo que dichas afiiillaciones devienen en meros dichos. Por otro lado, sobre el supuesto error en los conceptos econ6mioos utilizados por Ia CFC cuando argumenta que un incremento continuo en el margen de utilidad es menos probable en un mercado de competencia (inciso ii), es infnndado porque tal error no existe. A mayor abundamiento, dada Ia existencia de beneficios sustantivos obtenidos por una empresa, y ante la ausencia de obstiiculos, otras empresas podrfan entrar al mercado para hacer negocio y obtener parte de los beneficios sustantivos; esta diniimica hace necesariamente que los beneficios tengan que bajar en algful momento del tiempo. Esta explicaci6n es usual en cualquier libro texto de economia. Por otro lado, TELCEL configura un modelo de mercado incompleto para justificar la existencia de beneficios sustantivos en un mercado, asume operadores con distintas tecnologfas y diferentes combinaciones de insumos, y dice que allf es posible la existencia de miirgenes (beneficios sustantivos), ello solo es posible si al menos, hay barreras a Ia entrada -supuesto que no menciona TELCEL-, y por tanto no se tendria un mercado competido.
TELCEL

pretende justificar su ejemplo con las "innovaciones tecnol6gicas" que tendria un efecto beneficioso para una empresa a lo "largo del tiempo"; sin embargo, Ia variable que sugiere TELCEL es una barrera a Ia entrada, de manera que en ese supuesto no estamos en un modelo de mercado competido. En suma, TELCEL muestra modelos incompletos de mercado para pretender justificar la existencia de sus crecientes miirgenes de utilidad.

Finalmente, sobre el supuesto de la CFC por utilizar miirgenes operativos y que los mismos son contables y no econ6micos, son inoperantes por abnndar en sus manifestaciones, toda vez que dicha cuesti6n ya fue abordados en la RESOLUCI6N DEFINITIV A sin que el recurrente Ia controvierta. 189
Pagina 165 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A: "( ... )AI respecto, cabe precisar que el UAFIRDA (... ) es utilizado en el DP como un sucedtineo de Ia capacidad de generacion de efectivo de una empresa como se advierte en el numera/137 del DP. Por otro /ado, el UAFlRDA es una indicador esttindar utilizado para mostrar el resultado financiero de una empresa. La COMlSlON, utiliw el UAFIRDA para mostrar el nivel de utilidad obtenido por TELCEL en el aiio 2007 y para medir Ia posicion relativa de TELCEL frente a sus competidores. Ahara bien, el perito seiiala que Ia doctrina econ6mica ha establecido desde hace 30 aiios que el UAFIRDA no refleja apropiadamente el concepto de utilidad economica, sin embargo, no indica referencia alguna que apoye su dicho, limittindose solo a seiialar como causa probable Ia intensidad de capital en activos. Por otro lado, el perito al
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d) TELCEL estima que el poder sustancial que le imputa Ia CFC se basa casi enteramente en el supuesto de poder para fijar precios. En particular, Telcel cita lo sefialado por Ia SCJN en las paginas 112 y 113 de la REsOLUCI6N DEFINITIV A para afrrmar que "si Telcel no tiene capacidad de fijar precios de manera unilateral o restringir el abasto del bien o servicio en cuesti6n, las medidas de participacion relativa de este en el mercado son inconsecuentes". Tambien agrega: "As[, resulta que con su Resolucion, la CFC se encuentra en una posicion en la que ninguno de sus argumentos es atribuible de manera exclusiva a Telcel, mds que el fen6meno de un mayor tamaiio relativo, mismo que ademds no constituye indicador alguno de poder sustancial por sf solo, especialmente si no existe capacidad para fijar precios o restringir el abasto en el mercado relevante". Su argumento es infundado, toda vez que Ia manifestaci6n de TELCEL sobre la determinaci6n del poder sustancial de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA es err6nea. Contrario a lo sefialado por EL RECURRENTE, en el numeral 338 de la RESOLUCI6N DEFINITIV A resume adecuadamente los elementos que conforme Ia LFCE se tom6 en cuenta para su conclusi6n, como a continuaci6n se muestra:
"338. En resumen, la alta participaci6n de Telcel en el mercado relevante en terminos de suscriptores e ingresos, los elevados niveles de ganancia que ha obtenido de manera sostenida en los Ultimos alios, su capacidad para obtener adiciones netas de suscriptores por encima de sus competidores como resultado de su elevado nivel de cobertura y amplia red de distribuci6n en todo el territorio nacional, y la existencia de barreras a la entrada significativas para nuevos agentes econ6micos, son consideraciones que permiten concluir que Telcel es un agente con poder sustancial en el mercado relevante."

Lo anterior, es congruente con lo se:fialado por la ScJN y que fue referido en las paginas 112 y 113 de la RESOLUCI6N DEFINITIVA:

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manifestar U1la medida de superiaridad eco!Wmica, solo se limita a mencionar a Ia "tasa de retorno sabre Ia inversiOn (return on equityj", sill aporrar elementos o caracterfsticas de superioridad alguna frente al UAFIRDA que sustente su dicho. No obstante lo anterior, cabe precisar que indicadores como el UAFIRDA o Ia misma tasa de retorno sobre Ia inversiOn u otros. reflejan distintos aspectos del desempeiio de una empresa y que los mismos son potencialmente benefo;ios para el andlisis. Por lo demds, cabe citar que el UAFIRDA es un indicador habitualmente utilizado por diversos organismos e instituciones que evailian el desempefia en el sector de las telecomunicacianes m6viles a nivel intemaclonal, as£ como en ios informes financieros que sue/en reportar dichas empresas a las balsas de valores en las que participan. (... )

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"(. .. ) el concepto 'poder sustancial en el mercado' significa, como puede deducirse de Ia acepci6n cormin de los vocablos, Ia capacidad que tiene un agente economico en el mercado relevante de imponer sus condiciones sabre los demtis competidores (En el caso de que estos existan, sea un mercado oligop6lico o abierto), es decir, Ia situaci6n de dominio que ejerce una empresa en el mercado de bienes o servicios en que se desarrolla, poder que usualmente se mide, segun sdiala el articulo 13 de Ia misma ley, a traves de a1Ullizar Ia manera en que participa en el mercado relevante, su aptitud para fijar unilateralmente precios por encima de Ia voluntad de sus competidores, Ia existencia real de estos, asi como Ia facilidad para que otras empresas accedan al mercado y acudan a lasfuentes de insumos. (. .. ) [Enfasis afiadido]

Es notorio que el resumen anotado y lo establecido por la ScJN (negritas) son parte de la RESOLUCI6N DEFINITIV A, por lo que la manifestaci6n de TELCEL es err6nea y por tanto improcedente.
e) TELCEL sefiala que: "vale Ia pena tocar brevemente un punta sabre el

comportamiento de precios en Ia industria sabre el cual Ia CFC expande sus argumentos en Ia Resoluci6n. AI expandir sabre Ia evidencia que presenta en terminos de tarifas reportadas porIa OCDE, dice Ia CFC, en Ia pagina 107 de su Resolucion, que "si como Telcel pretendio argumentar, un conjunto de precios por abajo del promedio indica ausencia de poder sustancial, entonces un conjunto de precios por encima del promedio indicar(a Ia presencia de poder sustancial". Pues bien, pocos son los ejemplos de una falta tal de formalidad en el andlisis de los requisitos del articulo 13 de Ia Ley Federal de Competencia para Ia determinacion de fijacion de poder para fijar precios. Si los precios de Ia industria cambian por debajo o por encima del promedio de pa(ses de Ia OCDE, en funci6n del tipo de canasta de consumo que se tome, ello es motivo de un andlisis mas profunda por parte de Ia autoridad, y motivacion para que esta considere con mayor cuidado los razonamientos que plantea o se le estdn planteando. En cambia, de manera arbitraria, Ia CFC hace unjuicio binario, en el que sino se cumple el detalle de uno de los elementos de convicci6n que se le han planteado, lo desecha terminantemente a favor de lo que parece cada vez mas una conclusion predeterminada: una supuesta capacidad para fijar precios de manera unilateral por parte de Telcel. Si Telcel presenta elementos de convicci6n y evidencia que considera indicativos, junto con un conjunto amplio de razonamientos que sugieren que el andlisis de Ia CFC es incompleto, no implica que un solo contra-argumento de Ia CFC represente Ia cancelacion de todo el cumulo de razones que dio Telcel para apuntar a conclusiones altemativas a las que llego la CFC."

Este argumento es inoperante por abundar en sus manifestaciones. Las aseveraciones de TELCEL sobre la tarifas de OCDE no aporta algl.in elemento nuevo que no se haya
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manifestado en Ia RESOLUCI6N DEF1NITIVA, particularmente, el que corresponde al numeral 101, paginas 104 a 108. A mayor abundamiento, TELCEL pretendi6 sostener que para efectos de deterrninar poder sustancial de mercado, deberfa considerarse
"comparaciones de precios a nivel intemacional y su comportamiento a travis del tiempo ", dado que estos "son indicadores mucho mas confiables de la posible presencia de poder de mercado que los Indices de concentraci6n como el IHH". Esta apreciaci6n es contraria al artfculo 13

de la LFCE, como se explica exhaustivamente en el numeral citado.
111..12.!) Competencia Via Ia Heterogeneidad de los Planes Disponiblesl9(}

a) TELCEL considera que Ia CFC no reconoce "los razonamientos que se le han expuesto sobre la existencia de una expresi6n fundamental . de Ia intensa competencia econ6mica que existe en el mercado mexicano de las telecomunicaciones, as( como en muchos otros mercados alrededor del mundo, y que consiste en la extraordinaria innovaci6n y heterogeneidad de planes comerciales disponibles que compiten por ias preferencias de los usuarios en funcion de la intensidad de su uso, su perfil de consitmo, y sus necesidades particulares ". Lo anterior, derivado de las afirmaciones del perito de TELCEL (pagina 162 de Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA), segun Ia cual Ia existencia una relaci6n entre los planes del servicio relevante y poder de rnercado. Este terna surgi6 a rafz de que "el perito de Telcel citO a la CFC en Ia respuesta a la pregunta 15 del cuestionario economico, de la siguiente manera: "Ia Cofeco afinna que existe una amplia variedad de planes de servicio "con lo cual (sic) los operadores intentan ajustarse de mejor manera a ias necesidades de los usuarios". Si "los operadores" disefian planes de servicio para "ajustarse a ias necesidades de los usuarios" de la mejor manera es porque estos tienen opciones de suerte que si los proveedores de servicios no ofrecen planes atractivos dejardn una compaiiia a favor de otra, prueba inequ(voca que el mercado es competido y ninguna compafiia tiene poder de mercado." b) TELCEL estirna que el argurnento abordado por el perito no debe descartarse tan facilmente. Adernas, agrega que los operadores del rnercado se encuentran atentos a las necesidades y preferencias de los consurnidores y estudian el d.isefio de nuevas rnodalidades de consurno, forrnas de comercializaci6n, ofertas y descuentos. En este sentido, TELCEL estirna que es "gracias a Ia competencia (... ) que hoy en dia existen planes de consumo con minutos libres de cargo a familiares y conocidos, (. .. )". En contraste a lo dicho por TELCEL, esta ernpresa sefiala que Ia CFC afirrna que "sin base a teor(a economica alguna que la vincule, que por el mero hecho de
190

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Pilginas 276 a 280 del escrito de recurso.

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existir planes sabre el servicio de telefon(a m6vil ya es raz6n suficiente para qfinnar la existencia de un "mercado competido" o que Telcel no tiene "poder de mercado". Pues bien, el que la CFC no crea que el fen6meno descrito descarta la posibilickJd de que Telcel tenga poder de mercado, tampoco puede desechm el razonamiento como un indicador importante que sugiere la presencia de fuertes innovaciones comerciales como la base de Ia competencia por la preferencia de los usuarios."

c) Tambien, sefiala TELCEL que si "tuviera poder sustancial en el mercado relevante
que define la CFC, entonces por definicion tendrfa poder parafijar unilateralmente sus precios y tarifas en el mismo, y serfa por esa misma raz6n que no tendrfa que ocuparse tan detalladamente de ofrecer sucesiones de planes y modalickJdes de comercializacion que se ajusten, no solo a los perfiles de los consumidores, pero rruis importante, a los mismos planes e innovaciones comerciales generadas constantemente por sus competidores." Firialmente, agrega, que las "innovaci6n comercia~ as( como todo proceso de mercado que tenga como resultado la ampliaci6n del abanico de bienes y servicios disponibles para los consumidores, no solo los define la teor{a economica como consecuencia directa de los procesos competitivos. Lo que es nuis, estdn explfcitamente tipificados en lo que el articulo 10 de La Ley Federal de Competencia Econ6mica considera ganancias en la eficiencia de los mercado ( ... ). Desafortunadamente, La CFC amite analisis alguno en este respecto. "

Sus argumentos son infundados, toda vez que lo mencionado por TELCEL no tiene sustento ni en Ia Ley ni en Ia teorfa econ6mica. Por un Iado, EL RECURRENTE pretende probar que existe un mercado competitivo, con Ia mera existencia de diferentes paquetes de telefonfa celular ofrecidos por distintos competidores en el mercado de telefonfa m6vil en Mexico. Llevando el argumento al absurdo, bastaria probar que existen diferentes alternativas de un mismo producto para concluir que existe un mercado competitive. Por ejemplo, si se supone un mercado que existe una sola empresa (monopolista) que produce un bien, pero que ofrece dicho bien en diferentes presentaciones, ya sea con mayor o menor cantidad de producto, o con diferentes empaques y etiquetas, seg11n el argumento de TELCEL, este mercado seria competitive, ya que bastaria probar que existan diferentes "opciones" del mismo bien para concluir que es un mercado competitive, sin analizar todas las fracciones que contempla el articulo 13 de la LFCE.

Es evidente que se necesitan analizar todas las fracciones que determina la LFCE en su
artfculo 13, para determinar la existencia o inexistencia de poder de mercado por parte de un competidor, tal como se realiz6 a lo largo de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A, y no haciendo un amilisis como el que realiza TELCEL.
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Sin perjuicio de lo anterior, en Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA se detemrin6 que: "( ... )en Ia teor{a econ6mica es ampliamente conocido el tema de Ia discriminaci6n de precios y Ia justificaci6n econ6mica del por que, ante el desconocimiento de las preferencias del consumidor sobre Ia cantidad a consumir de un bien y el modo de adquirirlo, las empresas sue/en ofrecer un contunto de paquetes con Ia intenci6n de que los consumidores se autoseleccionen. 1 1 Esta modalidad de fijaci6n de precios se conoce como discriminaci6n de segundo grado, y es Ia explicaci6n de Ia existencia de diversos planes del servicio relevante y fundamenta Ia frase "ajustarse a las necesidades de los usuarios" en el numera/104 del DP y que son motivo de las incorrectas apreciaciones del perito de Ia pregunta 15 en comento. (... )" 192 ; es decir, el hecho de que existan diferentes paquetes de telefonfa m6vil ofrecidos por una empresa, es perfectamente compatible con Ia existencia de monopolios discriminadores de precios (como se describi6 anteriormente en el numeral 12.4, inciso c) de esta Resoluci6n); dicho de otra manera, Ia situaci6n descrita por TELCEL puede ilustrarse con Ia existencia de un monopolio que discrimina precios. SegU.n lo determinado en Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA (de acuerdo con el parrafo transcrito) el oferente de un servicio tiene desconocimiento de las preferencias de los consumidores, por lo que Ianza diferentes "opciones" (pequeiias variaciones) del mismo bien o servicio a diferentes precios, con el fin de extraer lo mas posible el excedente del consumidor. De esta manera, Ia existencia de diferentes paquetes de telefonfa m6vil puede ser explicado por Ia existencia de discriminaciones de precios, y no necesariamente por Ia existencia de competencia, como err6neamente argumenta TELCEL. Por otro !ado, respecto a las "ganancias en eficiencia" que segun EL RECURRENTE esta COMISI6N omite analizar, ese amilisis se encuentra establecido dentro de los artfculos 10 y 18 de Ia LFCE. El articulo 10 establece las conductas que se catalogan como practicas monop6licas relativas, las cuales seran castigadas por Ia CFC en Ia medida de que se prueben ciertos supuestos, como Ia existencia de poder de mercado, ademas, de analizar los posibles beneficios a los usuarios que dicha practica genera. Dicho de otro modo, las practicas monop6licas relativas se deben analizar bajo laregla de Ia raz6n, es decir, se debe determinar que es mayor, si los efectos anticompetitivos de Ia practica, o los posibles beneficios a! consumidor derivados de dicha practica. Por su parte, el articulo 18
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191

102

Fuente: Perloff-Carlton, Op. Cit, cap, 10. Pagina 163 de Ia RESOLUCI6NDEFINITIVA.

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establece en su fracci6n V que uno de los elementos que Ia CFC deberii considerar para determinar si una concentraci6n debe ser impugnada o sancionada en terminos de Ia Ley son aquellos que aporten los agentes econ6micos para acreditar Ia mayor eficiencia del mercado que se derivarfa de Ia concentraci6n y que incidirfa favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia. En consecuencia, se deben de sefi.alar dos cosas: Ia primera, es que el presente caso no estii relacionado con Ia comisi6n de alguna priictica monop6lica relativa o concentraci6n, ya que ese tipo de priicticas siguen otro tipo de procedimientos, el presente caso corresponde a Ia declaraci6n de poder sustancial en un mercado en especffico conforme a! articulo 33 bis de Ia LFCE. No se estii acusando a TELCEL de haber cometido alguna priictica monop6lica ni se estii evaluando e1 supuesto que se concentre con alglin agente econ6mico, s6lo se estii reconociendo que tiene poder sustancial en el mercado. La segunda, es que debido a que no se esta analizando ninguno de los supuestos anteriores, no es necesario, ni 16gico, revisar las ganancias en eficiencia, ya que no existe acci6n que se deba analizar, es decir, no se puede analizar las ganancias en eficiencia de alguna priictica monop6lica relativa o concentraci6n, si no hay tales. De esta manera lo argumentado por TELCEL es infundado.
lll.. 12.6 Diferenciales On-Net I Off-Net 1v3
Respecto al tema de Ia diferenciaci6n de las tarifas Off-Net I On-Net, TELCEL hace referenda a tres consideraciones del DICTAMEN Preliminar que ubican en Ia pagina 42 y 43: a) "En un contexto de redes asimetricas, el operador nuis grande tiene el incentivo de fijar tarifas Off-Net superiores a tarijas On-Net para alentar llamadas dentro de su propia red y, desalentar las llamadas desde otra red a Ia suya". b) "El operaO.or de telefon{a m6vil con Ia red nuis grande tiene incentivos de cargar una tarija Off-Net por encima de costas. Una tarija Off-Net mds alta: i) desalienta las llamadas hacia otras redes; ii) desincentivo Ia migraci6n de usuarios hacia redes de menor tamaiio, desalentando el crecimiento de sus competidores; y iii) facilita Ia captaci6n de nuevos usuarios de red". c) "... los incentivos que tiene el operador de telefon{a m6vil que posee Ia red nuis grande de usuarios, de cargar una tarija Off-Nef por encima de costos. {.. ] una tarija Off-Net mds alta, desincentiva las llamadas a otras redes, desalienta Ia migraci6n de usuarios hacia redes de menor tamaiio, y facilita Ia captaci6n de nuevas usuarios de red. Dados los incentivos y Ia capacidad de Telcel, establecer
193

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Paginas 280 a 285 del escrito de recurso.
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de Recon..,derac16n\RA-016-2010\Versi6n Final Pleno RA-016-2010_ docx

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una tarija Off-Net por encima de costos sf es indicativo de la capacidad de este operador de fijar tarifas en el mercado relevante. "

Los argumentos de TELCEL son inoperantes por novedosos, toda vez que los mismos estan encaminados a desvirtuar el DICTAMEN y no la REsOLUCI6N DEFINITIVA. De confonnidad con el articulo 33 bis, fracci6n IV, de la LFCE, el momento para manifestarse respecto al DICTAMEN y los actos procesales previos es el escrito de manifestaciones respectivo, de ahi que TELCEL pretenda mejorar sus argumentos y agregar otros novedosos, sin que se combata la RESOLUCI6N DEFINITIVA. Sobre lo anterior cabe sefialar que el actual procedimiento corresponde al combate de la REsOLUCI6N DEFINITIVA, y no al DICTAMEN, por lo cuallas manifestaciones de Telcel resultan inoperantes. Adicionalmente, nose omite seiialar que el referido al inciso c) que corresponde al DICTAMEN, fue modificado en la RESOLUCI6N DEFINITIVA, como se constata en Ia pagina 216 de la misma. Este es un elemento adicional que confirma Ia inoperancia de las manifestaciones de TELCEL sobre el tema on-net y off-net.
11l.. 12.7 Barreras a Ia Entrada 1"
4

a) TELCEL manifiesta que existen "dos tipos de barreras a Ia entrada, las barreras que aplican para los nuevos operadores y aquellas que aplican para que los operadores existentes en el mercado crezcan en este". Asf, estima que el crecimiento de una empresa establecida puede implicar mayor competencia de Ia que pudiera generar Ia entrada de una empresa en el mercado. En este contexto, TELCEL "menciona nuevamente los argumentos mcis relevantes en relaci6n con la existencia de barreras a la entrada en el mercado". Por ejemplo, el tema de financiamiento, acceso a espectro, cobertura, publicidad y tecnologfa. Dado lo anterior, TELCEL cita a la empresa TELEF6NICA como competidor que tiene las posibilidades fmancieras de expandir su oferta en el rnercado. Tambien agrega que "los entrantes potenciales pueden ser operadores internacionales que ya operan
en otros mercados; y que por lo tanto, cuentan con la experiencia y el acceso al financiamiento necesario. Tal y como lo hizo Telef6nica, con to~ Ia experiencia de sus operaciones en Europa, al entrar al mercado mexicano".

Sus argumentos son inoperantes por abundar en sus manifestaclones. Ello es asi, toda vez que los argumentos de TELCEL sobre la noci6n de barreras a la entrada es una reiteraci6n a lo senalado en sus manifestaciones al DICTAMEN 195 con distintas palabras
194 195

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Paginas 285 a 289 del escrito de recurso. Paginas 127 a 133 del escrito de manifestaciones al D1cr AMEN.

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de Recoooidernci6n1RA·O 16·2010\Versi6n Fino! Pleuo RA-Ol6-20lO_.doc•

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sin fundarnento formal alguno, y sobre las cuales esta autoridad ya se pronunci6 en Ia RESOLUCION DEFINITIVA en el apartado "D. Barreras a Ia entrada". 196 En dicho apartado, en especffico se sefial6 que conforme a Ia fracci6n II del articulo 13 de Ia LFCE y articulo 12 de su RLFCE, el "aruilisis de barrera a Ia entrada debe realizarse desde Ia perspectiva de un potencial entrante a los mercados relevante, y no de un operador establecido". Por otro !ado, y en relaci6n a! acceso fmanciero de TELEFONICA, se reitera que el tema no es sobre una empresa ya establecida en el mercado, sino de una potencial empresa que obviarnente no es TELEFONICA. Dado el error analftico antes sefialado, TELCEL hace manifestaciones fuera de Iugar sobre el tema de barreras a Ia entrada. En este mismo contexto, el sefialarniento de Ia RESOLUCION DEFINITIVA sobre el tema del fmanciarniento no es Ia existencia de empresas de telecomunicaciones en el mundo con solvencia fmanciera como lo sugiere TELCEL, sino de que Ia entrada de una empresa a! mercado sea rentable: "El hecho de que un operador internacional como TELEF6NICA tenga un alto valor de capitalizaci6n, no significa que un nuevo entrante al mercado relevante, sin historial y que debe enfrentar a las empresas establecidas, pueda acceder fdcilmente a montos de . . elevados y a un baJO . costo fi nanczero. . ..!97 financ1am1ento b) En relaci6n a! tema de acceso al espectro, TELCEL reitera que el acceso depende principalmente de Ia decision del gobierno para llevar a cabo licitaciones, ademas agrega, existen otras alternativas para acceder al espectro, por ejemplo se cita el caso del subarrendamiento de espectro que mantiene TELCEL y Unefon. Este ejemplo, de acuerdo a TELCEL, disminuye Ia barrera a Ia entrada de nuevas empresas. Asirnismo, cuestiona el caso citado en Ia RESOLUCION DEFINITIVA sobre Ia empresa SAl, quien detenta una concesi6n en Ia Region 8 desde 1998 y Ia cual no esta operando, sugiriendo que Ia CFc debi6 analizar Ia posibilidad de que dicha empresa estuviera especulando con el espectro. El sefialarniento de Ia RESOLUCION DEFINITIV A sobre el tema hace enfasis sobre Ia frecuencia con Ia que se llevan a cabo y no sobre quien lo promueve, concluyendo que "las licitaciones de espectro en el pa(s no se realizan con frecuencia, Ia primera fue 1998 y Ia segunda en 2005", agregando ademas que "simplemente acude a la evidencia hist6rica para sostener que el tiempo requerido para que un operador disponga de espectro radioelectrico es largo, de ah( que represente una barrera a potenciales entrantes." 198

196 Paginas 115 a 177 (numerales 107 y 108) de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA. 197 V ease pagina 117 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A. 198 V ease pagina 118 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A.

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No obstante lo anterior, TELCEL pretende a traves de un caso (el arrendamiento de espectro de Unefon a TELCEL) argumentar Ia posibilidad de acceder al espectro a traves de otro medio que no sea una licitaci6n. Sin embargo, el ejemplo citado no corresponde a Ia transacci6n que lleve a cabo una nueva empresa (dado que estamos en el amllisis de barreras a Ia entrada), sino de una ya establecida en el mercado como lo es TELCEL. Mas alin, excepto el caso citado, no se conoce otra transacci6n que permita afirmar Ia existencia de un mercado de reventa de espectro como lo pretende insinuar TELCEL. Estos hechos confirman lo sostenido por Ia RESOLOCI6N DEFINITIVA en el sentido de que el acceso al espectro resulta ser una importante barrera a Ia entrada para nuevas empresas y por ende su argumento es infundado. En relaci6n a SAl y a Ia posibilidad de utilizar espectro con fines especulativos, esta aflTIIlacion de TELCEL es inoperante por novedosa, en virtud que dicha situaci6n_no fue sefialada en el e..<>crito manifestaciones al DICTAMEN y, por lo tanto, esta autoridad no pudo haberla analizado al emitir Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA. c) TELCEL sefiala que Ia CFC se contradice pues en Ia pagina 119 sefiala "( ... ) la
importancia de la cobertura nacional para el exito o fracaso de una empresa en el mercado relevante." Y en Ia pagina 121 estima que la "cobertura no. es tan importante en un mercado como el de la telefonfa m6vil, especialmente si se considera que existe la posibilidad de que los operadores se enfoquen en ciel1os nichos de mercado". En este asunto TELCEL hace referenda al caso de NEXTEL, que no tiene cobertura nacional y esta "enfocado a un nicho de mercado bien definido".

Su argumento es inoperante, pues no explica como la supuesta contradiccion en que incurri6la CFC. Ademas, EL RECURRENTE parte de una premisa err6nea, toda vez que en el numeral 113 de Ia resoluci6n (pagina 119) verso sobre Ia dificultad de nuevos operadores para entrar al mercado nacional dada Ia falta de licitaciones para acceder al espectro y como TELCEL, como primer operador en Mexico, al haber obtenido concesiones de espectro radioelectrico en todo el territorio nacional, tenia una ventaja importante. Por su parte, en Ia pagina 120 de la RESOLOCI6N DEFINITIVA el tema de la cobertura de NEXTEL se refiere a Ia discusi6n sobre el tamafio mfnimo de una empresa y del nivel de inversion requerido para ingresar al mercado con posibilidades de restringir el poder sustancial de un agente econ6mico.

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d) En relaci6n a Ia publicidad y red de distribuci6n, TELCEL menciona que "los operadores establecidos y potenciales, al entrar a un mercado intensivo en capital,
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cuentan con los recursos para invertir en publicidatf', y que medios "como Facebook y Twitter, entre otros, permiten que los costos en publicidad y distribuci6n sean menores". En este sentido, TELCEL estima que "los avances tecnol6gicos ayudan a minimizar estos costos y, en consecuencia, a disminuir, y en ocasiones eliminar, las posibles barreras ala entrada que estos gastos gene ran".

Su argumento es inoperante por novedoso y no combatir Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A, toda vez que en ninguna parte de la Resoluci6n se mencion6 el uso de las redes sociales como medio para disminuir costos en cuanto a publicidad por parte de los agentes econ6micos en el mercado, es mas, ni siquiera se hizo referenda a tales redes. En consecuencia, esta autoridad se ve imposibilitada para entrar al estudio de su argumento, toda vez que debi6 haberlo planteado en sus manifestaciones al DICTAMEN, si es que estimaba que debfa haberse considerado dentro de la REsOLUCI6N DEFINITIVA y, porno hacerlo dentro del momento procesal que resultaba oportuno para ello, precluy6 en su perjuicio su derecho para alegarlo.

e) Adicionalmente, TELCEL sefiala cierta ventaja de las nuevas empresas frente a las establecidas en e\ aspecto tecno\6gico, dado que "un operador nuevo puede ingresar a un mercado ofreciendo a sus usuarios linicamente estas tecnolog(as; mientras que los operadores existentes se enfrentan a los costos de Ia migraci6n tecnol6gica ". Su argumento es inoperante, toda vez que EL RECURRENTE simplemente especula sobre la posibilidad de que una empresa que entra al mercado podrfa hacerlo con la tecnologfa mas actual, provocando que las empresas establecidas con tecnologfas viejas deban de asumir un costo de actualizaci6n. AI respecto, TELCEL no da informacion sobre los niveles de estos costos, solo plantea una situaci6n hipotetica con ventaja para una nueva empresa, no obstante, es posible postular tambien que las empresas establecidas puedan facilmente asumir costos de actualizaci6n tecnol6gica que equiparen la tecnologfa de los establecidos y entrantes.

ll/.. 12.8 UAFIRDA

199

a) TELCEL introduce el tema relativo a UAFIRDA, tomando ciertas frases sueltas del DICTAMEN para motivar sus argumentos: "( ... )de la pdgina 40 a Ia pdgina 42 del Dictamen Preliminar, la CFC presentan Ia UAFIRDA de Telcel para los aiios dentro del periodo de investigaci6n" rEnfasis Afiadido]. En base a lo que
199

Paginas 289 a 292 del escrito de recurso.

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~ D:\Documents\Recursos de Reconside!11ci6n\RA-Ol6-20!0\Yersi6n Final Pleno RA-016-20!0_.docx

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supuestamente sefiala Ia CFC en el DICTAMEN, TELCEL estima importante considerar lo siguiente: i) La UAFIRDA no es adecuada para comparar margenes de utilidad, sugiere que lo adecuado, conforme a Ia teorfa econ6mica, es Ia "utilidad econ6mica". La utilidad econ6mica, de acuerdo a TELCEL "es aquella que considera Ia utilidad contable neta y el costo de oportunidad del capital, esto es una utilidad razonable". Ademas, agrega que Ia UAFIRDA "no considera la inversion y el financiamiento necesario para dicha operacion. Inversion y financiamiento que adquieren una mayor importancia en industrias intensivas en capital como es el caso de la telefonfa m6vil". En este sentido agrega TELCEL, "habra que considerar el margen de utilidad razonable para poder pasar de las utilidades contables a las utilidades economicas. Lo anterior debido a que son estas Ultimas las relevantes para un andlisis teorico del nivel de competencia en el mercado". ii) El articulo 13 de Ia LFCE no menciona "el comportamiento de los mdrgenes, ni contables ni economicos, como muestra de que algzm agente econ6mico en el mercado pueda ostentar poder sustancial en este". TELCEL, agrega: "suponiendo sin conceder que la UA.FIRDA fuera relevante para la determinacion de la · existencia de poder sustancial, tal como intenta demostrarlo la CFC", cae en una contradicci6n. TELCEL se basa principalmente en una frase de Ia pagina 114 y 124 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA, para sostener que Ia CFC se contradice respecto a Ia relevancia del UAFIRDA, ello en virtud de que es considerando importante para TELCEL y no para TELEF6NICA. Sus argumentos son inoperantes, toda vez que EL RECURRENT£ trata de acomodar a modo ciertas consideraciones de esta autoridad. TELCEL basa principalmente sus argumentos en el DICTAMEN para sostener lo descrito en los incisos i) y ii), lo cual es inoperante, toda vez que la base de sus argumentaciones debi6 haber sido lo sefialado en Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA y no el DICTAMEN, de conformidad con el articulo 33 bis, fracci6n IV, de la LFCE. En relaci6n al inciso i), TELCEL menciona que la utilidad contable es distinta de la utilidad econ6mica. Este tema es el mismo que fue planteado por el perito de TELCEL respecto al DICTAMEN y contestado en el apartado "F. UAFIRDA" de la RESOLUCI6N DEFINITIV A. 200 En el inciso ii) TELCEL hace referenda a TELEF6NICA y a una contradicci6n sobre Ia relevancia del UAFIRDA. Al respecto, esta autoridad se percata que este tema deriva de la
200

Vease pagina 165 de ]a REsoLUCJ6N DEFINITIV A.

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manifestaci6n que hizo TELCEL al DICTAMEN seiialando un supuesto informe de TELEF6NICA entregado a Ia "Securities and Exchange Commission", en el cual TELEF6NICA daba cuenta del crecimiento de sus ventas y el UAFIRDA. Sobre este asunto, la RESOLUCION DEFINITIVA201 seiial6 que las tasas de crecimiento no pueden considerarse como un indicador de una fuerte competencia en el mercado relevante, y no obstante, "TELCEL no present6 el reporte entregado por TELEF6NJCA a Ia Securities and Exchange Commission, por lo que los datos seiialados por TELCEL, no ofrecen prueba alguna para desvirtuar lo mencionado dentro del [DICTAMEN]."
b) Finalmente TELCEL sefiala respecto a sus manifestaciones que. "En raz6n de lo anterior queda demostrada la indebida e incompleta determinacion del mercado relevante y el supuesto poder sustancial en el mismo que la mayor{a del Pleno de la Cofeco pretende imputar a Telcel en este expediente." Aderruis agrega, "Por ello la resolucion impugnada causa agravio a mi mandante, pues partiendo de supuestos falsos, apredaciones y valoraciones incorrectas y supuestos no imputables a mi mandante, se han determinado incorrectamente los pardmetros de los arttculos 12 y 13 de la Ley de Competencia. "

Su argumento es inoperante oor manifestaciones genericas, toda vez que es una simple conclusi6n que no acredita ni desvirtlia lo analizado a lo largo de esta Resoluci6n.

111 .. 13 Declmo tercer concepto de 1.3 de la LFCE.

a~avio:

lndebida aplicacion de los articulos 12 y

111.. 13.1 La resolucion es ilegal porIa indebida e inexacta aplicacion de los articulos 12 y 13 de Ia l.fCE por huber desestimado las manifestuciones de defensa de TEU'EL hechas valer en los numera/es XII y XIV del escrito de manifestaciones y defensas de diez de diciembre de dos mil ocho
Aun cuando Ia propia COMISION concedi6 entidad y procedencia a las manifestaciones formuladas por TELCEL, no se tradujeron en Ia desestimaci6n del DICfAMEN y el cierre del expediente, sino en Ia inverosfmil confirmaci6n de ese acto y su modificaci6n indebida en Ia Resoluci6n recurrida.

1

El argumento de TELCEL es inoperante por manifestaciones genericas. TELcEL no seiiala cuales fueron los argumentos a los que se concedi6 procedencia y, en consecuencia, tienen que modificar el sentido de Ia REsOLUCI6N DEFINITIV A.
201

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Vease pagina 125 de Ia REsoLUCION DEFINITIVA.

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JII.• 13.2 Segun TELCEL, Ia CoMISilHii ha pretend/do satisfacer en lo formal los requisitos

y elementos que exigen los articulos 12 y 13 de Ia 1-FCE para Ia determinacion del mercado relevante y el supuesto poder sustancial, sin que para ese efecto haya realizado un antilisis objetivo e independiente.
Es evidente que los argumentos que al respecto expres6 TELCEL contra el DICTAMEN no fueron desvirtuados, como lo pretende Ia CFC.
Que sin hacer valoraciones positivas o negativas, sin que de los elementos o requisitos mencionados se desprendan cuestiones imputables a TELCEL,.el Pleno de Ia COMISI6N simplemente fue citando los elementos exigidos por esos artfculos y dando pretendidas respuestas a los mismos, pero sin que de ahi se desprenda que en los datos o hechos pres.entados TELCEL pueda recibir imputaci6n alguna.

Respecto a que se ha pretendido abarcar forrnalmente los requisitos previstos en los artfculos 12 y 13 de Ia LFcE, sin que se desvirtuaran sus argumentos forrnulados, que no se hacen valer cuestiones imputables a TELCEL, el argumento es inoperante por manifestaciones genericas. TELCEL no sefiala cuales son los elementos que no fueron analizados, ni curues de dichos elementos carecen de pruebas. Independientemente de lo anterior, TELCEL confunde de nueva cuenta la naturaleza del procedirniento de origen, puesto que no corresponde al mismo bacer imputaciones referidas a Ia comisi6n de practicas monop6licas, sino simplemente sefialar las caracterfsticas tanto del mercado como de sus participantes, para poder asf deterrninar Ia existencia de poder sustancial.

111.. 13.3 En el fondo se imputa como elemento contrario a TELCEL el que cuente con concesiones para operar en tadas las regiones del pais.
No se toma en consideraci6n que si las tiene es porque Ia propia autoridad administrativa se las ha otorgado de manera lfcita, por lo que nada puede serle reclamado al respecto. El argumento es infnndado, toda vez que el otorgarniento de concesiones jamas fue un hecbo sujeto a un juicio de validez o legalidad, dicho extremo fue utilizado a efecto de analizar Ia definicion de mercado relevante en todos y cada uno de sus elementos, en el

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caso concreto se analizaron los artfculos 12, fracci6n IV, 202 de la LFCE y 12, fracciones 203 II y VII, 204 del RLFCE.
lll.. 13.4 La REsouccr6s DEFJNITlVA es ilegul porque Ia determinacion del mercado

relevante que se esboza en el auto de inicio del procedimiento y que se formula en Ia resoluciOn que se combate, a partir del IJJC1:H1EN, resulta incorrecta, faluz, ad hoc, inexacta, imprecisa y carent(? de sustento Jactico y legal.
El argumento es inoperante oor manifestaciones genericas, en virtud que EL RECURRENTE se Jimita a descalificar Ia determinaci6n del mercado relevante sin aportar algiin elemento que permita analizar su argumento.

111.. 13.5 Para Ia determinacion del mercado "relevante" debieran considerarse adecuada y materialmente los criterios que expresamente senala el articulo 12 de Ia LFCE
Su amilisis y determinacion solo puede lograrse mediante Ia tipificaci6n de Ia situaci6n prevista, en Ia persona respecto de Ia cual pretenda hacerse Ia calificaci6n correspondiente. De Ia simple lectura de Ia resoluci6n que se impugna se desprende . que en innumerables ocasiones se parte de supuestos no demostrados, de hechos sin comprobar, de situaciones hipoteticas, de presunciones y de conjeturas, de incentivos adivinados, que por lo tanto son insuficientes.
ll/.. 13.6 La Ct:c califica incorrecta e inadecuadamente el mercado relevante y Ia

participaci6n de 1'ELCEL
La definici6n del mercado relevante no contiene un estudio especffico y correcto sobre Ia industria regulada, las implicaciones y alcances de esa regulaci6n. Inclusive, se pretende definir el mercado sobre Ia base de Ia prestaci6n de servicios establecidos o regulados mediante actos de Ia COFETEL, pero se omite Ia consideraci6n de los efectos y consecuencias tanto juridicos como econ6micos que esa regulaci6n, per se, tiene. Usar meras estadfsticas (como Ia tenencia de acciones o Ia participaci6n en un mercado) como un dato confiable, resulta incorrecto o inexacto, pues son indicadores que inducen al error en relaci6n con el poder sustancial en un escenario regulado. Es menester que se considere el efecto del ejercicio de las atribuciones de Ia autoridad reguladora sobre los precios y Ia entrada al mercado, sobre los servicios concesionados y el cumplimiento de las

w Numerates 208 a 210, pliginas 200 y 201, de laRESOLUCI6N DEFINITIVA. w3 Numerates 282 a 287, pliginas 219 y 220, de ]a RESOLUCI6N DEFINITIVA.
204

2

Numeral 306, pagina 224, de

]a RESOLUCI6N DEFINITIV A.

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~D:\Documents\R.ecursos de Reconsideraci6n\RA·016-?JJIO\Verni6n Final Pleno RA·016-2010~.docx

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concesiones. En conclusi6n, todo el aspecto del mercado regulado en realidad escapa del analisis que Ia COMISION.

111.. 13.7 Que existen errores independientes en Ia RESOLUCI6N DEFINJTIVA sobre Ia supuesta existencia de tal poder por parte de TEI.CEL, que Ia convierte per se en un acto llegal, inftmdado e inmotivado.
La COMISION desconoce que, en industrias reguladas, la participaci6n en el mercado de una empresa no necesariamente implica que esta tiene poder para fijar precios o restringir el abasto. Esto es, ignora que en tales industrias el nivel de participaci6n no es ni corresponde al poder que pudiera tenerse. Ello hace que las menciones que a ese respecto se hacen en Ia REsOLUCION DEPINITIVA sean innecesarias e inatendibles.

Los argumentos sefialados en los numerales III .. l3.5, III..13.6 y III ..I3.7.anteriores son inoperantes por reiterativos. EL RECURRENTE se limit6 a reiterar textualmente los argumentos sefialados en el escrito de manifestaciones al DICTAMEN205 presentado· el once de diciembre de dos mil ocho ante la oficialia de partes de la CFC. Dichas cuestiones fueron debidamente abordadas en el apartado "VII.2. Aspectos Formales; A. Mercado Relevante; B. Poder sustancial"206 de la RESOLUCION DEFJNITIVA sin que TELCEL ataque puntualmente lo ahf establecido. En dicho apartado se determin6 especificamente lo siguiente:

A. MERCADO RELEVANTE

• TELCEL 8e "opone y objeta la determinaci6n del mercado relevante" defmido en el numeral IV del DICTAMEN. Estima que el mismo resulta "incorrecto, falaz, ad hoc, inexacto, impreciso y carente de sustento factico y legal". La manifestaci6n de TELCEL respecto al mercado relevante son meras afirmaciones sin sustento, se limita a indicar que hay "innumerables" situaciones respecto al mercado relevante del DICTAMEN que supuestamente carecen de validez, sin embargo, no precisa a que casos se refiere y que los mismos esten contenidos en el DICTAMEN. • El mercado relevante se determin6 de acuerdo a los criterios sefialados en Ia norma que la rige y que TELCEL soslaya sin argumentaci6n y precision alguna.
Paginas 137 a 153 de su escrito de manifestaciones aJ DICTAMEN. Paginas 125 a 140 de Ia REsOLUCT6N DEFINffiVA.

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Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Reeurso de reoonsideraci6n Expediente No. RA-016-2010

• TELCEL, solo se limita a sefialar Ia necesidad de un "estudio especifico sabre la industria regulada", pero no especifica relaci6n alguna entre esta necesidad y el alcance y motivo del DICTAMEN. • Por otro lado, TELcEL sefiala que las citas sobre el tema regulatorio son insuficientes, sin embargo, no identifica las supuestas insuficiencias y/o errores sobre el tema, por Io que sus afirmaciones devienen en meros dichos. No obstante, las secciones IV.2 y IV.3 del DICTAMEN contienen los aspectos regulatorios necesarios para Ia determinacion del mercado relevante conforme al articulo 13 de Ia LFcE y que en terminos generales se refieren a: i) identificaci6n de los servicios de telecomunicaciones conforme a Ia legislaci6n sectorial correspondiente y ii) los servicios de telecomunicaciones y regimen de tarifas y obligaciones sobre su registro, que de acuerdo a los tftulos de concesi6n que se otorgan, pueden ofrecer los concesionarios de redes publicas de telecomunicaciones. • Las manifestaciones de TELcEL sobre el uso y aplicaci6n de Ia participaci6n de mercado como un indicador para configurar Ia estructura de mercado son incorrectas y carecen de fundamentaci6n, toda vez que ignoran las disposiciones normativas aplicables al caso, asf como los fundamentos econ6micos sobre Ia materia. • Los precios del servicio relevante materia del presente procedimiento se fljan libremente por los agentes econ6micos que participan en el mercado, por lo que no existe una regulaci6n expresa sobre Ia materia y en consecuencia carece de toda validez Ia afirmaci6n que pretende sostener TELCEL en relaci6n a Ia acci6n reguladora y Ia fijaci6n de precios. Mas atin, el presente procedimiento se lleva a cabo justamente para que Ia autoridad reguladora de la materia, conforme al articulo 63 de la LFT, pueda estar en condiciones de, en su caso, establecer "obligaciones especificas relacionadas con tarifas, calidad de servicios e informaci6n" cuando un agente econ6mico tenga poder sustancial de mercado de acuerdo a la LFCE. • Con relaci6n a las manifestaciones relativas a Ia causa eficiente, respecto de Ia solicitud e inicio del presente procedimiento, se tuvieron por transcritos en obvio de repeticiones innecesarias, los argumentos plasmados en el apartado VI.l.ll de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA.
• Es incorrecta Ia manifestaci6n de TELCEL en relaci6n a las supuestas definiciones del mercado relevante en diversas etapas del procedimiento del DICTAMEN. Carece de todo fundamento Ia afirmaci6n de TELCEL respecto a que el mercado relevante es aquel 222

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DE
COMPETENCIA

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que se manifiesta por quien inicia Ia solicitud del procedimiento de declaratoria de poder sustancial ["provision de servicios de voz mediante telefonfa m6vil al usuario final"], o en su caso, aquel que hace referenda el acuerdo de inicio ["los mercados de servicios locales m6viles de voz"]. La determinacion del mercado relevante es resultado de un proceso de amilisis especifico, conforme Io establece el articulo 12 de Ia LFCE, y que como resultado del mismo, puede coincidir con alguno de los sei:ialados anteriormente o con ninguno. Por lo que resultarfa absurdo sostener que un usuario a fin de solicitar una declaratoria de poder sustancial, deba de allegarse de toda la informacion necesaria, · defina el mercado relevante conforme a Ia normatividad correspondiente en su escrito, y que Ia CFC Ia haga suya en el DICTAMEN. • Los sefialamientos de TELCEL sobre el procedimiento DC-07-2007 y el DICTAMEN son imprecisos e incorrectos. El procedirniento DC-07-2007 se refiere al mercado de un insumo que se intercambia entre concesionarios de redes · publicas de telecomunicaciones, y este expediente analiza el mercado de un servicio final que ofrece un concesionario a los usuarios f"males o consurnidores. Equiparar ambos mercados equivale a sei:ialar que el mercado del insumo es igual al mercado del bien fmal. Asi, se trata de dos mercados distintos, por lo que carece de todo fundamento las alusiones a supuesta "contradiccion", "contrasentido" o "ineficiencia", al que apunta TELCEL, respecto a Ia determinacion de los mercados relevantes llevados a cabo en los procedirnientos del DC-07-2007 y el DICTAMEN. • Por otro !ado, en relaci6n a un supuesto exceso y contradiccion a Ia ley aplicable sobre los mercados relevantes, si bien es claro que el DC-07-2007 y el DICTAMEN se relacionan, desde el punto de vista de que tienen en comlin que se refieren a Ia materia de telecomunicaciones, ello no impide ni es causa para que Ia COMISI6N deje de determinar Ia situaci6n de mercado imperante en cada uno de ellos, para lo cual debera determinar el mercado relevante conforme a Ia LFCE, y por tanto, no se demuestra Ia contradicci6n entre las legislaciones aplicables al caso. • Las manifestaciones de TELCEL sobre el ambito geografico del mercado relevante definido en el DICTAMEN son inexactas. TELCEL sostiene que el DICTAMEN soslaya Ia existencia de las 9 regiones celulares existentes en el pais y de las correspondientes regulaciones asociadas en los tftulos de concesi6n de los agentes econ6rnicos oferentes del servicio relevante. AI respecto, TELCEL ignora que en el numeral 34 del DICTAMEN se resefia las 28 concesiones que detentan diversos agentes econ6micos, entre ellos TELCEL, y se indica claramente el objeto de Ia concesi6n y zona geografica correspondiente del recurso otorgado para su explotaci6n, identificada como "region celular". Derivado de lo anterior, se concluy6 en el numeral 88 del DICTAMEN, que 223
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TELCEL, ademas de TELEF6NICA y IUSACELL, detentan concesiones en todas las regiones celulares del pafs y por ende es factible Ia oferta del servicio relevante en todo el territorio nacional. Si bien es cierto que existen diversas disposiciones regulatorias, como Ia denominada AsL, que incide en Ia modalidad de como deberan de cobrarse los servicios a los consumidores y donde se ubican ellos para efectos de identificarlos geograficamente y proveerles el servicio, las mismas no impiden la oferta del servicio a nivel nacional por parte de los concesionarios que detentan concesiones en todas las regiones celulares del pais, mas aU:n, habiendose constatado que los principales operadores del servicio relevante tienen presencia nacional, tal como se explica en los_numerales 82 al 95 del DICTAMEN. • TELCEL pretende ignorar que es un agente econ6mico que ofrece sus servicios en todo el territorio nacional, hecho relevante para determinar el ambito geografico del mercado como claramente se analiza en la seccion IV.7 del DICTAMEN. • Resultan inexactas las aseveraciones de TELCEL, en el sentido de que se ha soslayado los aspectos regulatorios sobre las regiones celulares y las AsL's en el DICTAMEN.

• AI margen de la pretendida inconstitucionalidad del articulo 63 de Ia LFT que TELCEL alude, los datos y estadfsticas utilizados en el DICTAMEN no pretenden esconder
situaci6n de mercado algona, como manifiesta TELCEL. La informacion utilizada en el DP, particularmente Ia que corresponde ala secci6n V, Poder Sustancial de Mercado, versa sobre el perfodo de cinco aiios: 2003-2007; y Ia emision del DICTAMEN corresponde al veintiocho de octubre del dos mil ocho, es decir, 10 meses despues del 2007, ello es asf toda vez que se utilizaron datos anuales y que la informacion disponible mas actualizada correspondi6 al2007.
• La CFC sf tiene atribuciones, conforme a lo establecido en el articulo 63 de Ia LFT y LFCE y su RLFCE.
B. PODERSUSTANCIAL

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• Es incorrecta la afirmacion de TELCEL en el sentido de que dado que es "falaz" e "ilegal" la definicion del mercado relevante, luego entonces, tambien lo es la determinacion de poder sustancial. Como ha quedado debidamente sustentado en los numerates 121-129 de la presente resoluci6n, las manifestaciones de TELCEL resultan en muchos casos, meras afumaciones, sefialamientos inexactos o que carecen de fundamento, por lo que se tiene por reproducido lo sefialado en dichos numerates.
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• Carece de fundamento y resulta un mero dicho la afirmaci6n de TELCEL en relaci6n a que los aspectos formales de la determinacion del poder sustancial son inadecuados. TELCEL no seiiala referenda algima eritre las fonnalidades aplicables y alglin aspecto del DP que motive su afinnaci6n. • Para la detenninaci6n del poder sustancialla COMISI6N debe considerar lo seiialado el articulo 13 de la LFCE: i) la participaci6n de mercado y ii) si el agente econ6mico puede actuar unilateralmente, es decir, independientemente de otros agentes, para fijar precios o restringir el abasto, iii) las barreras ala entrada, iii) la existencia y poder de sus competidores, iv) acceso a fuentes de insumos y v) el comportamiento reciente del agente econ6mico. Es a partir del conjunto de las consideraciones anteriores, que la COMISION debe de determinar la existencia o no de poder sustancial de mercado por un agente econ6mico. • Ahora bien, cada uno de las consideraciones establecidas por el articulo 13 de la LFCE y sus correspondientes vinculados al Reglamento, ha sido materia de analisis en el DICTAMEN como lo demuestra las consideraciones contenidas en los numerales 97 al 213 del mismo, por lo que carecen de todo sentido las afmnaciones de TELCEL en relaci6n con la supuesta falta de sustentaci6n y motivaci6n. • Las afinnaciones de TELCEL en relaci6n a las adiciones netas de suscriptores de sus competidores y su relaci6n con las participaciones de mercado son equivocadas. AI respecto, resulta ilustrativa la redacci6n del numeral 125 del DICTAMEN: "Telcel ha participado de las adiciones netas de suscriptores en mayor proporci6n que cualquier

otro operador, en 2003 con . p o r ciento de los . .millones de suscriptores adicionales y con . .por ciento de los Bmillones de suscriptores que se afiadieron en 2007. En 2007 Telef6nica logr6 captar una . ipaci6n de aor ciento en la adici6n neta de suscriptores. La participaci6n de IPor ciento de Nextel ese aiio considerando que el segmento de pospago al cual se orienta este operador es cido".
• La COMISI6N claramente reconoce que TELEFONICA ha incrementado su participaci6n en las adiciones netas de suscriptores, es decir, de aquellos nuevos usuarios que adquieren el s~rvicio de telefonfa m6vil. Sin embargo, las cifras de adiciones netas no pueden ser consideradas sin tomar en cuenta la cuota de mercado y la estrategia de precios por parte de TELCEL. Sobre este asunto, es importante destacar que TELCEL ha mantenido invariablemente entre los afios 2002-2007 una cuota de mercado anual como se muestra en el cuadro 4 del DP, y que Telef6nica ha logrado dicha cuota de mercado . 225
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*Esta ~ormact~n es con.fidencial de c~ornudad ~on lo e.:-ta.blectdo en la fracCion II del articulo 31 b1s de l:t Ley Fede.ral de Competencu Ec.onom.Ica..

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• AI respecto, a TELCEL le parece que Ia cuota de mercado que logra TELEF6NICA es "sustantivo" y "demostraci6n" d~xiste "competencia efectiva", es decir, haber alcanzado una participaci6n de - d e l mercado. Esta conclusion a Ia que hace referenda TELCEL no tiene se~ndo se contrasta con las cifras de participaci6n de mercado a n u a l - q u e ha mantenido TELCEL a nivel de suscriptores durante el periodo 2002 a 2007' hecho que de nmgilll modo pudiera considerarse como un indicio de competencia en un mercado. • El concepto de tarifa implfcita efectivamente pagada por minuto es calculado dividiendo el ingreso mensual promedio por suscriptor (IMPS) entre los minutos de tiempo aire promedio por suscriptor (MTAPS). La tarifa en menci6n se estim6 para todas las empresas que participan en el mercado relevante con Ia misma metodologfa, y en el caso de TELCEL a partir de los reportes anuales de America M6vil, com~ claramente se indica en Ia Tabla 5, numera1121 del DICTAMEN. Las tarifas implfcitas de cada empresa del mercado relevante sirven para establecer una comparaci6n entre elias y para observar su tendencia, hechos que TELcEL no cuestiona. • TELCEL no argumenta por que deberia de realizar un "estudio de tar~fas ... entrantes, ... salientes... y razones econ6micas", mas ailll, disponiendo Ia propia empresa de Ia informaci6n a Ia que se refiere no realiza ejercicio alguno tendiente a demostrar alguna inconsistencia del DICTAMEN a nivel de tarifas, solo se limita a mencionar Ia necesidad de dicho estudio, sin indicar especfficamente que variable o afirmaci6n analizada en el DICTAMEN intenta cuestionar. • Por otro lado, en relaci6n a que no se motiva o demuestra Ia existencia de "redes asimetricas", TELCEL ignora lo analizado en Ia secci6n V .1, participaci6n de mercado, y V.2.4, de las cuales se concluye que TELCEL tiene una participaci6n de mercado es el operador con mayor cobertura a nivel nacional, por lo que sus competidores no tienen el mismo numero de suscriptores ni Ia misma capacidad de servicio que TELCEL. En este sentido, Ia relaci6n de TELCEL con cualquiera de sus competidores, resulta en una relaci6n que no es entre iguales, por lo que deviene en una relaci6n asimetrica. • Tambien alega que por el solo hecho de no haber sido el primero en introducir Ia diferenciaci6n de tarifas ON-NET y OFF-NET, ya es raz6n para asumir que "hay una verdadera competencia", ignorando cada uno de los aspectos desarrollados a lo largo de los numerates 87 a1 225 del DICTAMEN.
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*Esta informacion es confidencial de confonnidad con Io est:ablecido en la fraccion ll del articulo 31 bis de la. Ley f ederai de Competencia [conomic-.a.

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Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideraeion Expediente No. RA-016-2010

TELCEL

no aport6 elementos de convicci6n que permitan sustentar su dicho de que en Mexico el tn'ifico de interconexi6n es balanceado entre operadores. No obstante, asumiendo sin· conceder que su premisa es correcta, y que el operador de menor tamafio adopta la elevada tarifa OFF-NET del operador con la red mas grande, esto no elimina las ventajas que dicho operador tiene con respecto a sus competidores. Lo anterior es asf, debido a que Ia ventaja que obtiene el operador con Ia red de usuarios mas grande al aumentar Ia tarifa OFF-NET, no son los ingresos adquiridos por el volumen de trafico de interconexion, sino el hecho de hacer mas atractiva su red a los usuarios de telefonfa movil, ya que al poseer Ia red mas grande de usuarios, y tener una tarifa ON-NET relativamente menor que su tarifa OFF-NET, Ia capacidad de adquirir mas usuarios sera mucho mayor que Ia de sus competidores, ya que esta red sera mucho mas atractiva para los usuarios del servicio debido a los costos. De esta manera, en Ia medida en que Ia brecha entre las tarifas OFF-NET y ON-NET se vaya disminuyendo, la ventaja del operador con la red mas grande sera cada vez menor, promoviendo mas Ia competencia en el mercado relevante.

• Con base en los datos de TELcEL, no se puede afirmar que los ingresos entrantes por las llamadas ON-NET sean iguales que los ingresos generados por las llamadas OFFNET. Se puede concluir que las tarifas de las llamadas OFF-NET no estan basadas en costos y sf constituyen una manera de persuadir a los usuarios que usan el servicio de telefonfa movil, a unirse a Ia red mas grande. • El analisis de barreras a Ia entrada debe partir de un potencial entrante a1 mercado relevante, no de un operador ya establecido. • Adicionalmente, se sefiala que el DICTAMEN cumple con lo establecido en artfculo 13 fraccion II de Ia LFCE y con el articulo 12 fracciones de I a VI del RLFCE, al analizar las barreras a la entrada, y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como Ia oferta de otros competidores. Por otra parte, las causas de Ia existencia de las barreras a Ia entrada no son relevantes para los fines del analisis econ6mico realizado en el DICTAMEN, ya que lo importante es el grado de dificultad para ingresar al mercado relevante. Por otro lado, Ia CFC no sostiene que el agente economico con poder sustancial sea responsable de Ia existencia de barreras a Ia entrada.
• TELCEL

no aporta informacion alguna a fin de que pueda contrastar con Ia informacion reportada en el Grafico No. 3 del DICTAMEN, yen Ia cual se desprende que no existe una diferencia significativa en Ia calidad de servicios a favor de ninguno
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Pleno RadiomoviJ Dipsa S.A. de C.V. Recu.rso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

de los operadores del mercado relevante, para el caso de las ciudades de Guadalajara, Puebla y Distrito Federal. En este sentido, son meras afrrmaciones, sin sustento. • TELCEL, fmalmente, sefial6 que de Ia "simple lectura" del apartado V del DICTAMEN "se desprende que en innumerables ocasiones" se parte de supuestos no demostrados, indicios oscuros, situaciones hipoteticas, presunciones, conjeturas, manifestaciones de otros concesionarios carentes de demostraci6n o comparaci6n, que resultan insuficientes para sostener poder sustancial, por lo que "el supuesto poder sustancial en el mercado relevante que se imputa a Telcel ha sido indebidamente determinado". Las aseveraciones de TELCEL son infundadas y se basan en afirmaciones falsas o err6neas acerca del DICTAMEN, como .ha quedado demostrado a lo largo del analisis llevado a cabo a lo largo de esta secci6n (VII.2), cuestiones que se tuvieron por transcritas en obvio de repeticiones innecesarias.
JH .. 14 Decimo cuarto concepto de agravio: Falta de causa impulsiva o finalidad al

bien comun
11J.. 14.1 No hay consideraci6n o anti/isis tendiente a/ bien comun que justificare Ia

tramitaci6n y resaluci6n de este expediente, que por lo tanto debe quedar itlsubsistente.
El procedirniento DC-08-2007 y la RESOLUCI6N DEFINITIVA adolecen, pues, de falta de congruencia, de estudio, amilisis y definici6n de las razones que hagan necesaria una regulaci6n adicional en terrninos del artfculo 63 de Ia LFf, lo que de paso viola lo dispuesto en el articulo 55, fracci6n l, inciso d) del RLFCE. Ante Ia ausencia de una finalidad o causa impulsiva concreta de interes publico que lo sustente, este procedimiento DC-008-2007 es innecesario, inutile improcedente y, por ello, Ia REsOLUCI6N DEFINITIVA es ilegal y debe ser revocada, a Ia par que causa agravio a TELCEL no s6lo por desestimar sus argumentos de defensa sino porque se pretende declararle con poder sustancial en un mercado relevante para regularle especfficamente sin que existiera una raz6n vaJida para ello.

Sus argumentos son inoperantes oor reiterativos, debido a que EL RECURRENTE simplemente se constrifie a reiterar textualmente los argrnnentos que plasm6 en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN207 presentados ante Ia oficialfa de partes de Ia COMISI6N el once de diciembre de dos mil ocho y no atiende ni ataca de manera puntual lo que esta COMJSI6N resolvi6 respecto de cada uno de ellos en Ia resoluci6n de veintiuno de enero de dos mil once. En especifico, dichos argumentos ya fueron analizados por esta

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COMISI6N en el apartado "C. Bien Comun y Conclusiones" DEHNITIV A y que en resumen sefialaron lo siguiente:

de la REsoLUCI6N

• La finalidad del procedimiento es linicamente determinar Ia existencia de condiciones de poder sustancial en el mercado relevante, ello conforme a los lineamientos que al efecto establece Ia legislaci6n en materia de competencia econ6mica. Lo anterior, es una situaci6n vinculada con Ia facultad que Ia autoridad competente detenta conforme al artfculo 63 de la LFr, esto es, el establecimiento de obligaciones especfficas relacionadas con tarifas, calidad en el servicio e informacion, al agente econ6mico con poder sustancial en el mercado relevante. • Por lo demas, las situaciones sefialadas por TELCEL que fueron omisas en el analisis, en el sentido de que esta autoridad no determin6 el "ejecta favorable", "beneficia o interes general en concreto", derivado de Ia determinaci6n de existencia de condiciones de poder sustancial, son cuestiones que linicarnente le competen a la autoridad reguladora en materia de telecomunicaciones, y que debera realizar en el analisis correspondiente, siendo que tales situaciones (el establecimiento de regulaci6n) son ajenas a Ia materia de competencia econ6mica, desde el punto de vista de que Ia presente autoridad linicamente tiene facultades para determinar poder sustancial en un mercado relevante. • Esta COMISI6N reconoce que el mercado relevante corresponde a un servicio final y que las mejores pn'icticas internacionales en materia de competencia econ6mica y regulaci6n recomiendan que se evalue Ia eficiencia relativa de imponer regulaci6n al servicio final en eomparaci6n con establecer dicha regulaci6n sobre los insumos y elementos que, en su caso, pudieran ser Ia causa de que un agente econ6mico goce de poder sustancial en el servicio final. Esto es asi debido que Ia regulaci6n puede ser mas efectiva cuando se ataca el origen del problema. Lo anterior implica que Ia variable a regular no sea necesariamente el precio del servicio final, sino aquellas variables asociadas a insumos crfticos y a mejorar el acceso al mercado. Por otra parte, no obstante Ia transcripci6n que realiz6 TELCEL de sus manifestaciones al DICTAMEN en el escrito de recurso de reconsideraci6n, lo cual ha quedado evidenciado en parrafos anteriores, esta COMISI6N se percata que en este apartado del escrito de recurso de reconsideraci6n, Tb'LCEL unicamente agreg6 lo siguiente:

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Paginas 140 y 141 de la.REsOLUCION DEFINITJVA.

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lll.. 14.2 La REsot.l.'CION DHFI:VJTIV.4 es /legal pues carece de Ia expresion y demostraciotl de una causa impulsiva o final que pudiera sustentar cualquier intento de dec/aratoria de poder sustancial para efectos de Ia posterior em is ion de obligaciones especificas.
Que reconociendo Ia ilega!idad de su actuar, Ia COMISI6N sostiene en Ia resoluci6n que se combate que "Ia finalidad del presente procedimiento es unicamente determinar la existencia de condiciones de poder sustancial en el mercado relevante" como si ello pudiese consistir un fin en sf mismo, Io que es absurdo y contrario con los supuestos fines de interes general y orden publico que Ia propia COMISI6N habfa imputado a su actuar.
La COMISI6N pretende que las finalidades que sustentaren Ia tramitacion del expediente "son cuestiones que Y.nicamente competen a la autoridad reguladora. .. ajenas a Ia materia de competencia", lo que no solo atenta contra el caracter de autoridad de Ia COMISI6N y Ia necesidad de su mera existencia, sino contra los principios de la actividad administrativa que establece Ia CPEUM. Por lo dermis, si ello es cierto, entonces no se entiende c6mo es que Ia misma COMISION ha desestimado Ia incompetencia ad lwc que se planteo en el procedimiento, asf como Ia conclusion evidente de que s6lo Ia COFETEL podria solicitar las declaratorias de poder sustancial en el mercado relevante en terminos del articulo 63 de Ia LFf.

Sus argumentos son infundados. Como se ha precisado anteriormente, Ia raz6n del procedimiento de origen es investigar y analizar cwHes son las condiciones de un determinado mercado y, con las conclusiones derivadas de dicho anaJ.isis, allegar al 6rgano regulador de Ia informacion sobre dichas condiciones, las cuales, en caso de ser Ia existencia de un agente dominante, constituiran el presupuesto indispensable para que dicho 6rgano tome las medidas pertinentes. En dicha tesitura, este procedimiento no carece de una causa fmal. Aunado a lo anterior, si bien es cierto que Ia declaratoria de poder sustancial constituye el presupuesto indispensable para que los reguladores sectoriales consideren Ia imposici6n o no de medidas especfficas, en nada modifica el sentido de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA, toda vez que el procedimiento de origen constituye un elemento de seguridad jurldica a favor de los posibles agentes a regular, ya que se determina que previo a Ia imposici6n de medidas, se realice una investigaci6n y analisis que sustente las decisiones de Ia autoridad competente. Conforme a la SCJN "( ... ) la resoluci6n a traves de la cual la Comisi6n Federal de Competencia declara que un agente economico, concesionario de redes publicas de telecomunicaciones, tiene poder sustancial en el mercado relevante, en principia, si bien se
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COMISION FEDERAl DE COMPETENCIA

Pleno Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de r:econsideracion Expediente No. RA-016-2010

limita a evidenciar una situaci6n jurldica determinada, sin que su determinacion requiera ejecuci6n material, constituye el presupuesto legal indispensable para que Ia Comisi6n Federal de Telecomunicaciones y la Secretar{a de Comunicaciones y Transportes, en uso de las atribuciones que les confieren los art{culos 9-A, fracci6n XI, y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, procedan a determinar si imponen o no al agente econ6mico con poder sustancial en el mercado relevante obligaciones espedficas relacionadas con tarifas, caUdad de servicio e informacion(... )" pues "(. .. ) por virtud de la declaratoria de que se trata. nace una nueva situaci6n jurldica, en tanto ~ue de ella derivan automdticamente obligaciones que pueden ser exigibles posteriormente (... )" 09 De ahf que este procedimiento sf tenga una fmalidad

especffica. Sin perjuicio de lo anterior, se sefiala que la Unica finalidad del procedirniento fue realizar una investigaci6n y amilisis de las condiciones que guarda el mercado, sin pretender beneficiar en forma parcial a algdn (os) sujeto (s) en particular.
111 .. 15 Decimo quinto concepto de aeravio: Falta de vigencia y congruencia con Ia realidad actual.
lll.. 15.1 La Resoluci6n viola los artlrulos 1", 33 bis, 34 bis, ultimo parrafo, de Ia LFCE, 55, 56 del RLFCE, 77, 79, 80, 197, 218, 222, 348, 349 y 350 del CFP(~ pues se dict6 sin que esa autoridad se basara en Ia situaci6n actual del sector de las telecomunicaciones en que Telcel partidpa.

Se declar6 que tiene poder substancial en un mercado, sin que ello sea congruente con Ia realidad vigente ni se acredite en el expediente respecto a Ia situaci6n actual yen presente, al momento en que fue emitida tal deterrninaci6n (enero de 2010). Lo unico que obra en el expediente y que fue estudiado por Ia COMISION se remite al afio 2007, por lo que del procedimiento s6lo podrfa concluirse que -seg(in Ia COMISION - TELCEL tuvo poder sustancial en el mercado relevante en el afio 2007. As! lo reconoce Ia Comisi6n en paginas 131 y 179 de Ia REsOLUCION DEFINITIV A. El hecho de que el expediente DC-08-2007 se base en informacion que data de hace mas de tres afios, hace que dicha resoluci6n carezca de necesidad, actualidad, validez y eficacia, y menos aun puede sustentar Ia aplicaci6n de obligaci6n especffica a1guna que altere Ia realidad y Ia situaci6n creada en 2010. EI articulo 63 de Ia LFf establece que las obligaciones espedficas podran establecerse al concesionario que "tenga" poder sustancial en el mercado relevante. ·Es decir, exige vigencia actual por necesidad.
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Sentencia emitida por la Segunda Sal a de ScJN en la Contradicci6n de tesis 290/2011.

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La resoluci6n es ilegal e infundada, pues indebidamente, el Pleno de Ia COMISION dict6 un resolutivo que no toma en cuenta Ia situaci6n actual del sector de las telecomunicaciones en que TELCEL participa, lo que implica que se ha declarado que tiene poder substancial en el mercado relevante, sin que ello sea congruente con Ia realidad vigente ni este sustentada en el expediente.

El argumento es inoperante por no combatir Ia materia de Ia RESOLUCION DEF'INITIV A. Contrario a lo sefialado por EL RECURRENfE, Ia REsOLUCI6N DEANITIV A se encuentra apegada a derecho, ya que de resolver fuera de un periodo de tiempo determinado, bastarfa que TELCEL dilatara voluntariamente el procedimiento a traves de interminables actuaciones para que con el paso del tiempo se hicieran nugatorias las facultades de esta autoridad, argumentando que el transcurso del tiempo hace obsoleta la resoluci6n. Sin perjuicio de lo anterior, en caso que se presentara una modificaci6n sustancial de las circunstancias que motivaron el sentido de Ia RESOLUCI6N DEFINITIVA, el 6rgano regulador estarfa en posibilidad de determinar expresa o implfcitamente dejar de tomar como valido el analisis hecho por esta COMISI6N.
lll .. l6 J)ecimo Sexto concepto de agrayjo; lndebida resolution de las cuestiones de previo y especial pronunciamiento y de suspension del procedimiento.

II/.. 16.1 l,a RESOLFCI(J:V lJEFINITIVA.

es llegal porque Ia Cn: resolvio indebidamente las cuestione8 de previa y especial pronunciamiento y suspension del procedimiento que fueron formuladas por TELCET en su escrito de manifestaciones de once de diciembre de dos mil siete [sic]
Dichas cuestiones deblan ser resueltas previamente a Ia emisi6n de Ia RESOLUCI6N
DEFINITJV A.

Su argumento es inoperante por abuodar eo sus maoifestaciones. En obvio de repeticiones innecesarias se remite a lo resuelto en el apartado "111.•1.14. Acuerdos de veintiocho de abril y dieciocho de mayo de dos mil nueve (negativa de cierre del expediente)" de esta Resoluci6n.

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COMISION FEDERAL DE COMPETENCIA

Pleoo Radiomovil Dipsa S.A. de C.V. Recurso de reconsideracion Expediente No. RA-016-2010

111.. 16.2 En las paginas 13 a 23 de Ia RESOU!Cl{>N DEFINJTJV,\ Ia C'OMISION atiende estas cuestiones pero de forma indebida:
i) Nada se dice de las constancias del expediente DE-037-2006 y acumulados a las que TELCEL se remiti6; ii) Ia COMISION apreci6 de forma· incorrecta Ia materia de los tres juicios tramitados ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa

Sus argumentos son infundados. Contrario al seiialamiento del RECURRENTE en el inciso i), esta autoridad sf se pronunci6 sobre las constoocias del expediente DE-0372006 y acumulados a las que TELCEL habfa hecho referenda en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN. 210 En dicho escrito, TELCEL seiial6 que "la necesidad del
cierre del expediente se reitera y fortalece (... )en relaci6n con la mtlteria del procedimiento de investigacion radicado bajo el expediente DE-37-2006. (.. .) El cierre del expediente se impone, por igualdad de raz{m, enfuncion del procedimiento DE-37-2006. (... )"

En virtud de lo ooterior, dentro del oolilisis del apartado "ID.1 Cuestiones de Previo y Especial Pronunciamiento; subtitulo 111.1.1. Cierre del Expediente", en la pagina 15 de la RESOLUCI6N DEFINITIVA expresamente se sefial6:
"( ... ) Ademds, es incorrecta Ia manifestacion de TELCEL en el sentido de que la situacion de que se haya ordenado integrar al expediente DC-07-2007 copia certificada del documento identificado como Anexo 2, acompafiado al escrito de solicitud de inicio del presente procedimiento, es un reconocimiento de que "cuando menos en parte" dichos asuntos se refieren a los mismos hechos y condiciones. Lo anterior es incorrecto, puesto que la determinaciOn de integrar tales constancias en un diverso asunto unicamente demuestra que la informtleion contenida en dicho documento tiene relaci6n con ambos procedimientos y, en tal virtud, su contenido abona al asunto que se ventila en el diverso expediente DC07-2007, como fue seiialado en el acuerdo de treinta de noviembre de dos mil siete que ordeno Ia multicitada integracion. Tal situacwn es dimnetralmente distinta a que los procedimientos ventilmUJs en ambos expedientes se refieran a los mismos hechos y condiciones en el mercado. como menciona la manifestante, puesto que como se cit6 en pdrrafos precedentes, los mismos se refieren a mercados relevantes distintos. lgual consideracwn merece Ia mani{estacwn realizqda en simi/ares terminos por Telcel, pero respecto del procedimiento radicado en el expediente DE-37-2006. en el cual se ordeno Ia incorporacion de copia certificada del citado Anexo 2. Dicho expediente se refiere a una investigaci6n de prdcticas monop6licas
210

Vease pagina 12, segundo pamuo, del escrito de rnanifestaciones a1 DICTAMEN.

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relativas, cuesti6n que, inclusive, ni siquiera se refiere a un procedimiento relativo a la determinacion de poder sustancial en un mercado relevante, como lo es la materia del presente asunto. ( ... )"

Asimismo, el argumento plasmado en el inciso ii) es inoperante por manifestaciones geuericas, pues EL RECURRENTE se limita a seiialar que Ia apreciaci6n sobre la materia de esos juicios es incorrecta sin esgrimir como es que efectivamente la materia que a! efecto se resuelva de esos juicios invariablemente modificaria el sentido de Ia RESOLUCION DEFINITIVA. Ademas, cabe seiialar que fue precisamente TELCEL quien en su escrito de manifestaciones al DICTAMEN, indic6:
"(... ) Tales planes tarifarios y las resoluciones emitidas par la Cofetel sabre este tema constituyen la materia de procedimientos administrativos ylo juicios de nulidad que fueron promovidos y admitidos con anterioridad al inicio de este expediente ( ... ) Esos procedimientos contenciosos administrativos o juicios de nulidad ( ... ) se refieren a la validez, eficacia y conveniente de los temas referidos, concretamente a temas relacionados con las modalidades de prepago y de postpago, y con el registro y argumentaci6n respecto de planes tarifarios que incluyen tarifas on-net y off-net ( ... )"m

Derivado de ello, en las paginas 20 y 21 de la RESOLUCI6N DEFINITIVA, esta autoridad determin6:
"(. .. ) Respecto de tales procedimientos, la manifestante seiia/6 en su escrito de manifestaciones al dictamen preliminar emitido en el presente expediente, que los mismos se refieren a la validez, eficacia y conveniencia de temas relacionados con las modalidades de prepago y pospago, registro y argumentaci6n de planes tarifarios que incluyen tarifas por llamadas "on-net" y "off-net", y que La resoluci6n que se emita dentro de dichos procedimientos, de acuerdo a dicha manifestante, serla en el sentido de determinar: i) que las llamadas "on-net" y "off-net" y los planes que las incluyen son convenientes y congruentes; ii) que las disposiciones que las restringieron son inconstitucionales; iii) o que deben desestimarse cuestiones que tendr(an necesariamente un impacto en el presente procedimiento. "

Sin embargo, Ia COMISION determin6 que la pretension de suspensi6n del procedimiento por parte de TELCEL era err6nea, toda vez que el alcance de las resoluciones que
211

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Vease paginas 15 y 16 del escrito de manifestaciones al DICTAMEN.

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eventualmente se emitan en esos procedimientos -no obstante traten temas relacionados como telecomunicaciones- jamas sera la determinacion de existencia de condiciones de poder sustancial en un mercado relevante, toda vez que Ia CFC es la linica facultada para resolver tal situaci6n; cuesti6n que prevalece sin que EL RECURRENTE ofrezca razonamiento 16gico juridico que Ia desvirtue. Sin peljuicio de lo anterior, se remite a las consideraciones realizadas por esta autoridad en los apartados "01.1. Cuestiones de Previo y Especial pronunciamiento" y "VID. Pruebas Documentales"212 de Ia RESOLUCI6N DEFINITIV A y "1.2.20.1 lndebida valoracion de Ia prueba instrumental, consistente en copia certificada de lo actuado en los expedientes 33158/04-17-09-6, 10883/08-17-09-1 y 8479/08-17-05-9 (numeral 22 del escrito de manifestaciones y ofrecimiento de pruebas)." de esta Resoluci6n.
CrARTA.- Ana/isis de

las pmebas !>apervenientes.

Para sustentar sus diversas manifestaciones, TELCEL present6 diversas pruebas documentales, ··de las cuales se procede a realizar la valoraci6n correspondiente a continuaci6n: Por su estrecha relaci6n y finalidad para la cual fueron ofrecidas, las siguientes pruebas se analizan en conjunto:

1. DOCUMENTAL PlJ'BLICA: 213 Copia certificada del oficio de probable responsabilidad de dieciocho de septiembre de dos mil nueve, con fe de erratas del dieciseis de octubre de dos mil nueve, mediante Ia cual el Presidente y el Secretario Ejecutivo de Ia CFC determinaron que TELCEL es "probable responsable de Ia realizaci6n de una prtictica monop6lica relativa en tenninos de Ia fracci6n XI del articulo 10 de la LFCE en el mercado relevante de servicios de tenninacion conmutados prestados en sus redes publicas de telecomunicaciones moviles a terceros concesionarios de redes publicas de telecomunicaciones solicitantes" emitido en el expediente DE-037-2006 y acumulados.
EL RECURRENTE relacion6 esta prueba con los agravios primero, segundo, tercero y decimo sexto de su escrito de recurso y pretende acreditar Ia procedencia del cierre del procedimiento toda vez que Ia materia del mismo ya fue abordada en ese expediente.

212
113

Veanse paginas !9 a 23 y 142 a !44 de ]a RESOLUCION DEFINITIVA, respectivamente. Dicha prueba fue admitida mediante acuerdo de catorce de diciembre de dos mil doce emitido en este expediente.

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2. INSTRUMENTAL: copia de Ia Resoluci6n emitida por el Pleno de Ia CFC en el expediente RA-007-2011 de fecha treinta de abril de dos mil doce, derivado del procedimiento DE-037-2006 y acurnulados? 14 EL RECURRENTE relacion6 esta prueba con los agravios primero, segundo, tercero y decimo sexto de su escrito de recurso asi como las referencias que se contengan respecto del procedimiento DE-037-2006 y acumulados; y pretende acreditar Ia procedencia del cierre del procedimiento toda vez que Ia materia del mismo ya fue abordada en ese expediente. A dichas pruebas se les otorga el valor que contemplan los artfculos 79, 93, fracci6n II, 129, 130, 197, 202 y 207 del CFPc, por tratarse de documentales publicas. Lo anterior conforme a lo establecido por el articulo 34 bis de Ia LFCE, el cual dispone Ia aplicaci6n supletoria del CFPC a Ia LFCE y su RLFCE. Dado que Ia primera de elias se present6 constancia en copia certificada y no obstante Ia segunda en copia sim~le, esta ultima fue invocada como hecho notorio conforme a! articulo 88 del CFPc 21 por haber sido substanciada por esta autoridad y no hay en el
214

Dicha prueba fue admitida mediante acuerdo de dieciseis de enero de dos mil trece emitido en este expediente. "HECHO NOTOR/0. LO CONSTITUYEN lAS EJECUTORIAS EMITIDAS POR WS TRIBUNALES DE CIRCUITO 0 WS ]UECES DE DISTRITO. Por hechos notorios para un tribunal, deben entenderse aquel/os que conozcan por raz6n de su actividad jurisdicciona/. En ese sentido, de conformidad con e/ articulo 88 del C6digo Federal de Procedimientos Civiles, aplicado sup/etoriamente a Ia Ley de Amparo, los Magistrados de Tribunal de Circuito y los Jueces de Distrito pueden wilidamente invocar de oficio, como un hecho notorio. las ejecutorias que se hayan emitido anteriormente, a fin de poder resolver un asunto en espec(fico, sin que se haya ofrecido ni alegado por las partes, ya que esa es una facultad que Ia propia ley les confiere y que desde fuego es de su conocimiento. " No.
215

RegiSm>: 187,526. Novena l';poca. Instancia: PRIMER 1RIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de Ia Federaci6n y su Gaceta XV, Marzo de 2002. Materia(s): ComUn. Tesis: Vl.lo.P. 1125. PAgina: 1199.

"HECHO NOTORIO. W CONSTITUYE PARA UN JUEZ DE DISTRITO WS DIVERSOS ASUNTOS QUE ANTE EL SE TRAM/TAN. La anterior Tercera Sa/a de Ia Suprema Corte de Justicia de Ia Naci6n, en Ia jurisprudencia numero 265, visible en las pdginas 178 y 179 del ultimo Apendice al Semanario Judicial de Ia Federaci6n, del rubro: "HECHO NOTORIO. LO CONSTTTUYE PARA UNA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTJCTA DE LA NACTON UNA EJECUTORTA EMITIDA POR EL TRIBUNAL PLENO. ", sostuvo criterio en el sentido de que Ia emisi6n de una ejecutoria pronunciada con anterioridad por el Pleno o por Ia propia Sala, constituye para los Ministros que intervinieron en su votaci6n y discusi6n un hecho notorio, el cual puede introducirse como elemento de prueba en otro juicio, sin necesidad de que se ofrezca como tal o lo aleguen las partes. Partiendo de lo anterior, es evidente que para un Juez de Distrito, un hecho notorio to constituyen los diversos asuntos que ante e/ se tramitan y, por lo tanto, cuando en un cuademo incidental exista copia fotostdtica de un diverso documento cuyo original obra en el principal, e/ Juez Federal, al resolver sobre Ia medida cautelar y a efecto de evitar que al peticionario de amparo se le causen danos y perjuicios de diftcil reparaci6n, puede tener a Ia visla aquel juicio y constatar Ia existencia del original de dicho documento." No. Registro: 199.53!. Novena l';poca. Jnstancia: TRIBUNAL COLEGIADO
DEL VIGESIMO SEGUNDO CIRCUITO. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de Ia Federaci6n y su Gaceta V, Enero de 1997. Materia(s): Comiin. Tesis: XXII. J/12. Pigina: 295.

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expediente prueba en contrario, 216 se les otorga a dichas documentales pleno valor probatorio conforme a las disposiciones seiialadas. No obstante lo anterior, estas documentales publicas solo demuestran Ia existencia de dichas constancias cuyos procedimientos fueron tramitados ante esta autoridad y no tienen el alcance pretendido por EL RECURRENTE en virtud de las siguientes consideraciones: El procedimiento tramitado en el expediente DE-037-2006 y acumulados se llev6 a cabo conforme los artfculos 30 y 33 de la LFCE al haber sido iniciado por una denuncia por pnicticas monop6licas relativas en contra de TELCEL 217 Una vez finalizado el periodo de investigaci6n, el dia dieciocho de septiembre de dos mil nueve se orden6 emplazar a TELCEL como probable responsable de la realizaci6n de una practica monop6lica relativa en terminos del articulo 10, fracci6n IX, de Ia LFCE, en el mercado relevante de servicios de terminacion conmutada prestados en sus redes publicas de
"HECHO NOTORJO. SI ESTAN USTADOS EN LA MISMA SESI6N DOS 0 MAS ASUNTOS RELACIONADOS, W CONSTITUYE PARA LOS MAGISTRADOS DE UN COLEGIADO EL RESULTADO DE UNO Sl ESTE INCIDE EN LA MATERIA DE WS DEMAS. En tenninos del artfculo 88 del C6digo Federal de Procedimientos Civiles, de aplicacion supletoria a Ia Ley de Amparo, los Magistrados que integran organos colegiados pueden w:ilidamente invocar, de oficio, como hechos notorios, las circunstancias de las Clailes tengan conocimiento por raz6n de su actividad jurisdiccional; por ende, si estdn listados para Ia misma sesi6n dos o md.s asuntos relacionados y, de acuerdo al orden establecido para el estudio de los mismos, resuelven WlO que, dado su resultado, incide en Ia materia de los subsecuentes que se relacionen con este, aun cuando dicha resoluci6n no este engrosada en el toea respectivo, por ser precisamente los Magistrados qulenes intervinieron en su discusion y votacion, en uso de Ia facultad potestativa que les otorga Ia ley para dirimir una contienda judicial, es legal que lo invoquen como medio probatorio parafundar lo determinado en los posteriores que guarden estrecha relaci6n con las mismos. "No. Registro: 184,647. Nm'l:llll Epoca. Jnsrancia: TERCER TRIBUNAL COLEG!AOO EN MATERIA CIVIL DEL SEPTIMO CIRCUITO.
lurisprudencia. Fuente: Se!TUlnario Judicial de Ia f-ederaci6n 1531.
216
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su Gaceta XVII, Murw de 2003. Materia(s): Civil, Com>in. TesL<: Vll.3o.C. J/3. l'tgino:

"PRUEBA DOCUMENTAL OFRECIDA EN FOTOCOPIA ES INNECESARIO EL COTEJO CUANDO SE IMPUGNA EL ALCANCE PROBATORJO. La compulsa sola es necesaria en los casos en que se impugne Ia autenticidad de un documento o su contenido, finna o huelia digital, por lo que si Ia autoridad responsable neg6 valor a una prueba documental bajo el argumento de que por tratarse de una copia al carbOn, para el efecto de su perfeccionamiento el oferente debio de haber ofrecido el cotejo o compulsa con su original, por ser objetada en cuanto a su valor probatorio, es claro que actu6 contrario a derecho, puesto que aWl cuando el documento allegado sea una copia simple, esa circunstancia no le resta valor alguno en probar los hechos que en el mismo se consignan, pues en primer Iugar contiene lafinna autografa delfuncionario que Ia practico, yen segundo termino el articulo 812 de io ley ioboral dispone que cuando los documentos publicos contengan decioraciones o manifestaciones hechasyor particuiares, solo prueban que las mismas fueron hechas ante Ia autoridad que expidi6 el documento y que las declaraciones y manifestaciones de que se trata, prueban contra quienes las hicieron o expidieron el acto en que fueron hechas y se manifestaron conformes con elias." No. Registro: 217,981. Octava Epoca. lnstancia: TERCER TRIBUNAL
COLEG!ADO DEL CUARTO C!RCUITO. TesL" IV.3o.105 L Ngina: 293.
217
Tes~ A~ladlL

Fuente: Semallllrio Judicial de Ill Federaci6n. X. Noviembre de 1992. Materia(s): !..aboral

Sin perjuicio de lo anterior, posteriormente se acumularon las denuncias admitidas en los expedientes DE-040-2006

y DE-038-2007 para su tramite en un solo procedimiento por tratarse de hechos coincidentes, motivo por el cual se denomina DE-037 -2006 y acumulados.

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telecomunicaciones rnoviles a terceros concesionarios de redes publicas de telecomunicaciones solicitantes. [Enfasis afiadido] Posteriormente, el siete de abril de dos mil once esta COMISI6N emiti6 resoluci6n218 mediante Ia cual se acredit6 Ia comisi6n de Ia pnictica monop6lica relativa referida por parte de TELCEL, se orden6 Ia supresi6n de Ia misma con fundamento en el articulo 35, fracci6n I, de Ia LFCE, se le impuso una multa con fundamento en el articulo 35, parrafos segundo y tercero y 36 de Ia LFCE, y se orden6 presentar un esquema de cumplimiento para Ia correcci6n o supresi6n de ]a pnictica monop6lica imputada. Derivado de lo anterior, en terminos del articulo 39 de Ia LFCE, TELCEL interpuso recurso de reconsideraci6n en contra de Ia resoluci6n referida en el parrafo anterior; cuya resoluci6n fue emitida el treinta de abril de dos mil doce en la que el Pleno de Ia CFC admiti6 los compromisos propuestos por TELCEL en terminos del articulo 34 bis 2 de Ia
LFCE.
219

Si bien es cierto que en Ia resoluci6n correspondiente al expediente RA-007-2011 se orden6 revocar la diversa emitida en el expediente DE-037-2006 y acwnulados, en virtud de los cinco compromisos que ofreci6 TELCEL para dejar sin efectos Ia pnictica sancionada en un primer momenta~ ello no podrfa tener el alcance que pretende TELCEL,

- Se deja sin efectos Ia suspension decretada mediante acuerdo de veinte de mano de dos mil doce, misma que fue prorrogada por quince dlas hdbiles mediante acuerdo emitido por el PI.DIO el doce de abril de dos mil doce. - - -Segundo.- Son procedentes y se aceptan los compromisos presentados por TELCEL, en virtud de que los medios propuestos resultan idoneos y economicamente viables para no llevar a cabo Ia practica o deja ria sin efectos y los compromisos tienen como consecuencia restaurar o proteger el proceso de competencia y libre concurrencia. - - Tercero.- Por virtud de Ia aceptaci6n de los compromisos, se revoca fa resolucion del siete de abril de dos mil once, dictada en e/ expediente DE-037-2006 y acumuku/os, que decreta La imposicion de una multa a TELCEL por Ia comisi6n de La practica monopolica relativa prevista en el articulo 10, fraccion XI, de Ia LFCE. - - - Cwuto.- Se detennina no imputar respon.rabilidad a TELCEL, por haberse acogido al beneficio de tenninaci6n anticipada del procedimiento establecido en el articulo 33 bis 2 de La LFCE. . . - - Quinw.- TELCEL queda sujeta al procedimiento de verijicaci6n previsto en el art(culo 38 bis de La LFCE y. en caso de incumplimiento, se podra hacer acreedora a una sanci6n en los tenninos previstos en el articulo 35./raccion Xl de /.a LFCE.(. .. )"

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*Ista informacion u confid . encial de confonnidad con lo e.stablecido en la fraccion ll del articulo 31 bis de Ia L-ey Federal de Competencia [conomica.

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toda vez que, se trata de procedimientos cuya naturaleza, fundamentos y contenido son distintos. EL RECURRENTE pretende que esta autoridad homologue Ia materia del procedimiento DC-008-2007 a aquella del procedimiento RA-007-2011 {derivada de DE-037-2006 y acumulados, cuya resoluci6n fue revocada), lo cual es imposible. En primer termino, el procedimiento Uevado a cabo en el expediente DE-037-2006 y acumulados correspondi6 a una investigacion por pnicticas monoOOlicas relativas en terminos de los articulos 10, fracci6n XI, y 33 de Ia LFCE, cuya fmalidad era determinar Ia existencia o no de Ia practica, en cuyo caso, habrfa de imponerse una sanci6n por haberse violado Ia LFCE en terminos del artfculo 10. [Enfasis afiadido] En segundo Iugar, el procedimiento Uevado a cabo en el expediente DC-008-2007 correspondi6 a Ia emisi6n de una declaratoria de poder sustancial iniciada a solicitud de parte afectada en terminos del articulo 33 bis de Ia LFCE, cuya fmalidad era determinar la existencia o no de poder sustancial por parte de un agente econ6mico en un mercado relevante determinado, sin necesidad de imponer sanci6n alguna, pues s6lo se trata de un acto declarativo. Para fortalecer lo anterior, si bien es cierto que en ambos procedimientos debe determinarse un mercado relevante (articulo 12 de Ia LFCE) y el poder sustancial de un agente econ6mico (articulo 13 de la LFCE), ello no significa que Ia materia y fmalidad se ambos pueda ser tratada de Ia misma manera. Aunado a lo anterior, si pretendiera homologarse Ia materia de los procedimientos, alin asf no serfa factible, toda vez que los mercados relevantes determinados en ellos, tambien son distintos. Por una parte, aquel determinado en el procedimiento DE-037-2006 y acumulados corresponde al mercado relevante de servicios de terminacion conmutada prestados en sus redes publicas de telecomunicaciones moviles a terceros concesionarios de redes publicas de telecomunicaciones solicitantes. Asimismo, el mercado relevante determinado en el procedimiento DC-008-2007 es el mercado relevante de servicios proporcionados 9or concesionarios de redes publicas de telecomunicaciones a usuarios fmales.[Enfasis afiadido]

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De lo anterior, es patente Ia diferencia entre ambos, pues el primero de ellos se refiere a servicios que se prestan entre concesionarios (por ende, se trata de un servicio
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intermedio o mayorista); y el segundo de ellos, a servtctos prestados por concesionarios a usuarlos fmales (corresponde a un servicio final o minorista). [Enfasis aiiadido] En el mismo orden de ideas, y en referenda a los compromisos de 'TELCEL aceptados en Ia resoluci6n del procedirniento RA-007-2011, 220 EL RECURRENIE alega que dichos compromisos dejan sin materia el procedirniento DC-008-2007. No obstante, lo seiialado por EL RECURRENTE es incorrecto. Si bien es cierto que en su cuarto compromiso, 'TELCEL se comprometi6 (a! amparo de su libertad tarifaria conforme a Ia LFr) a tener y mantener como parte de su oferta comercial planes de contrataci6n y/o promociones a sus usuarios que contemplen el uso de rninutos utilizables incluidos en llarnadas OFF-NET y ON-NET, ello de manera alguna puede significar que abarca Ia materia del procedimiento DC-008-2007. Como se ha explicado, los procedirnientos se refieren a mercados relevantes distintos y aunque coincidan en temas de telecomunicaciones o se utilicen conceptos comunes como

220

En el procedimiento RA·007-2011. TELcEL ofteeiolos siguientes eompromisos:

"( ... )Primer compromiso-- -TEU:EL: se compromete a hacer ex:tensivas las siguientes tarifa.s de terminaci6n m6vil hasta e/ 31 de diciembre del2014 a todos los conceswnarios del servicio /ocalfijo ylo m6vil, as{ coltUl del servicio de larga distancia del pafs. de ltUlnera no discriminatorw, simitrica y rectproca.(... ) Segundo compromiso -- - TEU:EL: se compromete a mantener vigente una oferta de referenda para Ia prestaci6n de servicios de terminaci6n de llamadas en su red m6vil, incluyendo los tenninos y condiciones para lievar a cabo Ia interconex:i6n, as{ como las tarifas de intercof!exi6n m6vil correspondientes. Dicha "Oferta PUblica de lnterconexion" fue presentada como anex:o numero 3 a su primer escrito de compromisos, Ia cual, se anexa a esta Resoluci6n como Am<xo uno. • - - La oferta de referencia se materwliztmi mediante Ia modificaci6n de Ia Oferta Publica de lnterconexi6n publicada el cuatro de febrero de dos mil once en el DOF y disponib/e en el sitio de internet de TELCEL La Oferra Publica se ajustara de tiempo en tiempo para reflejar los terminos actualiwdos de las condiciones de interconexi6n ofrecidas por TELCEL PARA SU RED. (.. .) Tercer compromiso • • • TEU:EL llevara a cabo las acciones legates a su a/cance que sean necesarias para dejar sin materia los procesos legales existentes de los que sea parte, re/acionados con las resoluciones emitidas por Ia COFFTEL en los diversos desacuerdos de interconexi6n relacionados con Ia determinaci6n de Ia tarifa de interconexi6n m6vi/ correspondiente at ai!o dos mil once, con todos los concesionarios con los que TELCEL alcance los acuerdos de interconex:i6n respectivos, basados en Ia Oferta Publica de lliterconexi6n. (... ) Cuarto comeromiso • • TElCEL se compromete (al amparo del principia de libertad tarifaria contenido en Ia LFT) a tener y ltUllltener como parte de su oferta comercial hacia sus usuarios, planes de contrataci6n ylo promociones en los cuales se contemp/e, entre otros, que algunos minutos inc/uidos son utiliZtlbles tanto en 1/amadas destinadas a Ia red de Tli:LCEL como a Ia red de cualquier otro concesionario fijo ylo m6vil. (... ) Quinto compromiso • - • TELCEL: se compromete a proporcionar a Ia COMtSt6N, previo requerimiento, Ia infori1Ulci6n y documentaci6n espec(fica para Ia verificaci6n del cumplimiento de los compromisos presentados por TELCEL en el presente procedimiento a/ amparo del artfculo 33 bis 2 de Ia LFcE y dem6s disposiciones aplicables, inc/U)'endo infori1Ulci6n espec(fica relativa a las caracter(sticas de los planes comerciales o moda/idades de pago at usuario final representativos tanto de prepago coltUl de pospago, su intensidad de uso e informacion espec(fica respecto a su comercializaci6n. (. .. )"

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tarifas a usuario final, es incorrecto aseverar que pudieran referirse a la misma materia de investigaci6n y, por ende, a los mismos hechos y condiciones de un mercado relevante. Ademas, si Ia fmalidad del procedimiento DC-008-2007 es verificar las condiciones de competencia para deterrninar si un agente econ6mico tiene poder sustancial y de ser asf, permitir que Ia autoridad reguladora competente determine si existe necesidad o no de imponer obligaciones especfficas conforme al articulo 63 de Ia LFr, no existe nexo entre los compromisos de TELCEL en el procedimiento RA-007-2011 y el procedimiento DC008-2007, de manera tal que pudiera justificarse el cierre de este ultimo. Lo anterior es asf, toda vez que, contrario a las facultades de COFETEL, esta autoridad no puede imponer (ni lo hahecho) tarifas en materia de telecomunicaciones a alglin operador. En consecuencia, no es posible considerar, como pretende TELCEL, que Ia resoluci6n emitida en el expediente RA-007-2011 (que revoc6 la diversa del DE-037-2006 y acumulados en que se declar6 con poder sustancial a TELCEL en el mercado ahf definido), deje sin materia el procedimiento DC-008-2007, por tratarse precisamente, de cuestiones y mercados diferentes. En conclusion, del analisis se esta prueba no se acredita Ia necesidad de revocar o modificar Ia REsOLUCION DEFINITrV A. 3. INSTRUMENTAL DE ACTUACIONES: Consistente en las actuaciones habidas en el procedimiento DC-006-2007 y el expediente RA-037-2007. Dicha prueba fue invocada como hecho notorio conforme al articulo 88 del CFPC 221 por haber sido substanciada por esta autoridad. Las actuaciones existentes en el expediente DC-006-2007 constan de: i) el acuerdo de veintiseis de noviembre de dos mil seis emitido por el Presidente y el Secretario EJecutivo de Ia CFC mediante el cual, con fundamento en los articulos 33 bis de Ia LFCE
221

Sirven de apoyo los criterios con el rubro: "HECHO NOTORIO. W CONSTITUYEN LAS EJECUTORIAS EMITIDAS POR WS TRIBUNALES DE CIRCUITO 0 WS JUECES DE DISTRITO." No. Registro: 187,526. Novona
!'ipoca. lnstancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXID CIRCUITO. Jurispi'Udencia. Fuenre: Sema!IJirio Judicial de In Federnci6n y su Gaceta XV. Marzo de 2002. Materia(s): Comun. Tesis: VlloP J/25. Pagina: !199; "HECHO NOTORIO. W

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CONSTITUYE PARA UN JUEZ DE DISTRITO LOS DIVERSOS ASUNTOS QUE ANTE ELSE TRAM/TAN." No. Registro: 199,531. Noveilll Epoca. !nstancia: "IRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO SEGUNDO CIRCUIID. Jurispi'Udei!Cia. Fuentl:: Semanario Judicial dela Federaci6n y su Gareta V, Eoero de 1997. Mareria(s): Comlln. Tesi.>: XXII. J/12. Pagina: 295.: "HECHO NOTORIO. Sf ESTAN USTADOS EN LA MISMA SESION DOS 0 MAs ASUNTOS RELACJONADOS, W CONSTITUYE PARA WS MAGISTRADOS DE UN COLEGIADO EL RESULTADO DE UNO SI ESTE INC/DE EN LA MATERIA DEWS DEMAs." No. Registro: 184,647. NoveM Epoca. Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL
DEL SEPTIMO C!RCUITO. Jurisprvdencia. Fuente: Semanario Judicial de Ia Federaci6n y sn Gaceta XVII, Marzo de 2003. Materia(s): Civil. Collllln. Tesis: Vl1.3o.C Jf3. P>lgina: 1531.

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y 54, fracci6n I, del RLFCE, se tuvo por no presentada la solicitud de inicio de declaratoria por parte del representante legal de diversas empresas denominadas en su conjunto TELEF6NICA~222 ii) acuerdo de diecisiete de octubre de dos mil ocho emitido por el Presidente y el Secretario Ejecutivo de la CFC, mediante el cual en cumplimiento de una ejecutoria de amparo se dej6 sin efectos el acuerdo de veintiseis de noviembre de dos mil seis~ iii) acuerdo de trece de noviembre de dos mil ocho, mediante el cual de nueva cuenta se tuvo por no presentada la solicitud de inicio de declaratoria por parte del representante legal de TELEF6NICA por no haber acreditado su afectaci6n.
Por cuanto al expediente RA-037-2007: i) el acuerdo de admisi6n de recurso de veintiuno de diciembre de dos mil siete, emitido por el Presidente y el Secretario Ejecutivo de la CFC, y ii) la resoluci6n emitida el doce de marzo de dos mil ocho, mediante la cual se revoc6 el acuerdo emitido por el Presidente y el Secretario Ejecutivo de la CFc en el expediente DC-008-2007 el treinta de noviembre de dos mil siete y se iniciar el orden6 admitir a tramite la solicitud del procedimiento de declaratoria en terminos del articulo 33 bis en virtud que este ultimo acredit6la necesidad para hacerlo. EL RECURRENTE relacion6 esta prueba con los agravios primero, segundo, cuarto, quinto, sexto, septimo, noveno, decimo primero, decimo cuarto y decimo sexto de su escrito de recurso y pretende acreditar la indebida admisi6n de la solicitud del inicio de expediente, falta de legitimaci6n activa en la causa, improcedencia de la solicitud o denuncia, falta de fundamentaci6n o motivaci6n de lo resuelto en el procedimiento, incongruencia sobre la disposici6n del procedimiento y la procedencia de que este fuera cerrado o suspendido~ en tal sentido puede modificar el sentido de la Resoluci6n.
A dichas pruebas se les otorga el valor que contemplan los articulos 79, 93, fracci6n II,

129, 130, 197 y 202 del CFPc, por tratarse de documentales publicas. l...o anterior conforrne a lo establecido por el articulo 34 bis de la LFCE, el cual dispone la aplicaci6n supletoria del CFPC a la LFCE y su RLFCE. Sin perjuicio de lo . anterior, esta prueba solo demuestran la existencia de dichos procedimientos pero no tienen el alcance pretendido por TELCEL, toda vez que de estos unicamente se desprende que:

Pegaso PCS S.A. de C.V., Pegaso Comunicaciones y Sistemas S.A. de C.V., Baja Celular Mexicana S.A. de C.V., Movitel del Noroeste S.A. de C.V., Telefon{a Celular del Nort~ de Telefonia S.A. de C.V. designadas conjuntamente como TELEF6NICA, representadas por _ . . _ _ 242
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*Esta 'i nformacion es con.fi.dencW de con.formidad con lo establ~cido en Ia fn.ccion II del articulo 31 bis de Ia Le:r Federal de Competencia Ec.on6mica.

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En el procedimiento DC-006-2007: 1. TELEF6NICA solicit6 el inicio de declaratoria de poder sustancial ante la CFC, misma que se tuvo por no presentada. 2. El representante legal que actu6 en este procedimiento es distinto del solicitante en el procedimiento DC-008-2007. En el procedimiento DC-008-2007: 1. EL SOLICITANTE solicit6 se iniciara el procedimiento de declaratoria de poder sustancial ante la CFC por su propio derecho y a titulo personal, misma solicitud fue desechada en un primer momento, ante lo cual EL SOLICITANTE interpuso recurso de reconsideraci6n en contra de tal determinacion. 2. El acuerdo que desech6 la solicitud realizada por emitido por el Presidente y Secretario Ejecutivo de la COMISI6N. En el procedimiento RA-037-2007: 1. El recurso de reconsideraci6n RA-037-2007 fue resuelto por el Pleno de la COMISI6N en uso de sus facultades. En dicha resoluci6n unicamente determin6 iniciar el procedimiento DC-008-20007, sin que ello haya significado iniciar un procedimiento en contra de TELCEL, toda vez que el objeto del procedimiento a que se refiere el articulo 33 bis de la LFCE iniciado a instancia del SOLICITANTE fue para
"( .. . ) determinar Ia posible existencia de poder sustancial en los mercados de servicios locales m6viles de voz. en tenninos de lo establecido en los artfculos 33 bis de Ia LFCE y 63 de Ia LFT ( ... )" y no puede ser considerado como una denuncia de un operador a otro.

2. TELCEL no fue parte de dicho procedimientos. De lo anterior, y aunado a lo resuelto por esta autoridad en la presente Resoluci6n, noes 'ble acreditar la carencia de legitimaci6n activa en la causa por parte d e l toda vez que el mismo promovi6 por su propio derecho ante esta COM1SI6N; ni la improcedencia de la solicitud toda vez que la misma cumpli6 con los requisitos establecidos en el articulo 33 bis de la LFCE y sus correlativos 54 y 55 del RLFCE~ ni la incongruencia del procedimiento en virtud de que fue tramitado conforrne a la normatividad aplicable y por esta autoridad con facultades para ello; ni la procedencia del cierre o suspensi6n del mismo. Asimismo, en obvio de repeticiones innecesarias se tiene por insertado lo resuelto por esta autoridad en los numerales "III.l. Primer concepto de agravio: Violaciones
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*Ista informacion es confidencial d.e confonnidad (X)R lo establecido en la fraccion ll del articulo 31 bis de 1a ley Federal de Competenci31 I.c.onom.ica.

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procesales"; "III.2. Segundo concepto de agravio: Falta de congruencia, precision y exhaustividad"; "III.4 Cuarto concepto de agravio: Falta de causa eficiente"; "111..5. Quinto concepto de agravio: Carencia de causa eficiente y causa fmal"; "111 .. 6. Sexto concepto de agravio: Carencia de atribuciones y competencia''; "111..7. Septimo concepto de agravio: Falta de legitimaci6n pasiva en Ia causa (inmunidad ad hoc)"; "III .. 9. Noveno concepto de agravio: Falta de sustento"; "Decimo primer concepto de agravio: Falta de fundamentaci6n y motivaci6n de congruencia, certeza y seguridad jurfdica"; "111..14. Decimo cuarto concepto de agravio: Falta de causa impulsiva o finalidad al bien comlin" y "III.. l6. Decimo Sexto concepto de agravio: lndebida resoluci6n de las cuestiones de previo y especial pronunciamiento y de suspension del procedimiento" de esta Resoluci6n.
QUINTA.- Consideraciones jiiUlles.

Finalmente, se reitera lo expuesto en el apartado 339 de Ia resoluci6n del expediente DC008-2007, en lo relativo a que para efectos del establecimiento de la regulaci6n especffica que, en su caso, corresponda al agente con poder sustancial de mercado, se deberfa considerar Ia eficiencia relativa de imponer regulaci6n al servicio fmal en comparaci6n con la regulaci6n aplicable a los insumos y elementos que pudieran ser la causa del poder sustancial en el servicio final. Lo anterior implica que la variable a regular no serfa necesariamente el precio del servicio fmal, sino aquellas variables asociadas a insumos crfticos y a mejorar el acceso al mercado.

RESOLUTIVOS
Primero.- Los agravios de TELCEL resultaron infundados, inoperantes o fundados pero insuficientes, y las pruebas aportadas no desvirtuaron lo resuelto por Ia COMISI6N, motivo por el cual, se confirma en sus terminos Ia Resoluci6n de veintiuno de enero de dos mil diez emitida en el expediente DC-008-2007, en Ia cual se determin6 declarar a TELCEL como agente econ6mico con poder sustancial en el mercado relevante de servicios de telefonfa m6vil a nivel nacional. Segundo.- Gfrese atento oficio, con copia certificada de la presente Resoluci6n, a la SeT y ala COFETEL, para efectos del articulo 39, parrafo cuarto, de Ia LFcE.

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Asf lo resolvi6 y firma el Pleno de Ia COMISION, por unanimidad de votos, en sesi6n ordinaria de veintiocho de febrero de dos mil trece, con fundamento en los artfculos citados a lo largo de la presente Resoluci6n, y ante la fe del Secretario Ejecutivo, de conformidad con los articulos 25 y 29 de la LFCE VIGENTE; 3a, 5°, fracciones I y III, 10 y 19, fracci6n IV, del RrCFC VIGENTE, con ausencia del Presidente de esta COMISI6N, Eduardo Perez Motta, quien vot6 en terminos del articulo 25, segundo parrafo, de Ia LFCE VIGENTE, y design6 al Comisionado Rodrigo Morales Elcoro para suplirlo en sus funciones, mediante acuerdo de fecha veintid6s de febrero de dos mil trece, contenido en el oficio mimero PRES-10-096-2013-021.

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Eduardo Perez~ Motta Presidente

Cristina Massa San hez Comisionada

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Luis Alberto Ibarra Pardo Comisionado

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