HANS WELZEL: una aproximacin a su vida y a su obra

Fernando Velsquez V. Profesor de la Universidad Pontificia Bolivariana

I. Introduccin Cuando hace ya treinta aos -momento en el cual se encontraba en pleno fragor el debate entre Causalismo y Finalismo- llegaron a mis manos de estudiante vido de conocimientos, los trabajos del gran penalista y iusfilsofo alemn H. W ELZEL, nunca imagin que durante toda mi vida acadmica me iba a tener que ocupar una y otra vez de su obra; y, por supuesto, tampoco pens que al conmemorarse el centenario de su nacimiento -justamente, cuando ms lgida es la polmica entre Finalismo y Funcionalismo- iba a estar, precisamente en Mxico como husped del Profesor

M.

M ORENO HERNNDEZ,

asistiendo como ponente a un Seminario dedicado a l en el cual intervienen discpulos y estudiosos de todas las latitudes, con miras a debatir -una vez ms- sobre su vida, obra e ideas. Naturalmente, con la pretensin de mostrar la trascendencia del pensamiento de quien tanto ha influido en el penalismo contemporneo, esta ponencia examina -en primer lugar- las ideas centrales de la concepcin de dicho expositor; as mismo, en segundo lugar, se ocupa de algunas crticas que se han hecho a la persona y a la obra del destacado profesor y emprende una valoracin de las mismas. Finalmente, se formulan algunas conclusiones para la discusin.

II. SU VIDA Y SUS POSTULADOS BASICOS

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A. Algunos datos biogrficos . H. WELZEL nace en Artern/Unstrat (Thringen) el 25 de marzo de 1.904 y muere en Bonn el cinco de mayo de 1.977. A los 19 aos comienza sus estudios de matemticas en la Universidad de Jena, los que abandona para dedicarse al Derecho y a la Filosofa en las Universidades de Heidelberg -por la cual desfila un breve lapso- y Jena, con la direccin de los neokantianos

B. BAUCH

H.

RICKERT, el fenomenlogo P. F. LINKE

y el historiador

M. W UNDT2.

En la Universidad de

Conferencia pronunciada en la Ciudad de Mxico, en la II Jornada Internacional de Derecho Penal Lo permanente y lo transitorio del pensamiento de Hans Welzel en la Poltica criminal y en la Dogmtica penal del Siglo XXI, organizada por CEPOLCRIM, la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle y el Instituto Nacional de Ciencias Penales, los das 23 al 27 de Agosto de 2004.
1 2

Vase RECASN S SICHES: El pensamiento, tomo II, pgs. 922 y ss.

As mismo, como lo reconoce el propio WELZEL al prologar la 4a. edicin de su obra El nuevo Sistema del Derecho Penal, recibi influencias de otros importantes pensadores que publicaron sus trabajos entre 1.920 y 1.930: Las sugerencias para la formulacin de la doctrina de la accin finalista no las recib de N. Hartmann,

Jena, justamente, conoce al Profesor con cuya hija,

3

HANS ALBRECHT FISCHER reputado penalista y filsofo

SIGRID -de credo protestante, mientras l era de origen catlico aunque agnstico en GERLAND y GRNHUT sin que -como se ha dicho- esta materia se
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materias religiosas -, contrae nupcias, y del cual se nutre mucho en aquel momento de su vida. Estudia Derecho penal con revelara para l, por aquel entonces, como la disciplina de su especialidad . En 1927, aprueba su primer examen estatal de Derecho y en 1928, a los 24 aos de edad, se doctora con una tesis dedicada a La Teora del Derecho natural de Samuel Pufendorf; slo en 1932 aprueba su segundo examen de Estado. No obstante, ya desde 1.930 empieza a laborar como Profesor Asistente del Profesor GOTTHOLD BOHNE en la Universidad de Kln, y comienza a elaborar su trabajo de habilitacin como Profesor, intitulado Naturalismo y filosofa de los valores en el Derecho Penal publicado en 1.935, parcialmente traducido al japons algunos aos despus. En 1.936, se le designa como Profesor interino de la Universidad de Gttingen, en la cual -un ao ms tarde- se le inviste como Profesor e xtraordinario en la ctedra de ROBERT VON HIPPEL para ensear Derecho penal y Derecho procesal penal; en 1940, es contratado como Profesor Ordinario de la misma Universidad para impartir, adems, cursos de Filosofa del Derecho e incluso de Derecho Procesal civil, donde tiene alumnos tan destacados como tras la guerra. De su poca en Gttingen datan sus trabajos de conjunto Estudios sobre el sistema del Derecho Penal (1939) y La Parte General del Derecho penal alemn en sus lineamientos (1940), que fue objeto de tres ediciones; lo mismo sucede con las primeras impresiones de su Lehrbuch, destinado tanto a la Parte General como a la Especial, publicado en 1.947, del cual se hicieron once ediciones hasta 1969, con traducciones parciales al espaol en Argentina y en Chile (1.956 , cuarta edicin, y 1.970 undcima edicin, ambas slo en la Parte General). Pero, sobre todo, debe mencionarse su estudio cumbre en el campo de la Filosofa del Derecho intitulado Derecho natural y Justicia material (1.951, tambin traducido en dos oportunidades al espaol: 1.957 y 1.971). Lo mismo puede decirse de su contribucin El nuevo Sistema del Derecho Penal (1.951) -vertida al espaol en 1.964- que, de manera didctica, recoge los captulos centrales de su pensamiento jurdico-penal.
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GNTHER STRATENWERTH y ARMIN

KAUFMANN . All permanece hasta 1.951, luego de haber sido Decano de la Facultad de Derecho

sino de la psicologa del pensamiento y la primera de ellas, precisamente, de la obra Grundlagen der Denkpsychologie (Fundamentos de la psicologa del pensamiento) del filsofo, recin fallecido, Richard Hnigswald. Recib tambin otras sugerencias de los trabajos de los psiclogos Kart Bhler, Theodor Erismann, Erich Jaensch, Wilhelm Peters y de los fenmenlogos P. F. Linke y Alexander Pfnder, entre otros (Cfr. El nuevo sistema, pgs. 28 y 29).
3

As C EREZO MIR , en BARQUN SANZ : Conversaciones, en RECPC 03-C3-2001, pg. 3, en www.criminet.ugr.es/recpc.

4 5 6

Vase SANCINETTI en Biografas, Revista del Colegio Pblico N 67, en www.cpacf.org.ar, s/p. Vese: Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, en Abhandlungen zum Strafrecht, pgs. 29 y ss.

Debe recordarse que gracias a la labor del gran iusfilsofo argentino E. GARZN VALDS , sus trabajos destinados a examinar las relaciones entre el Derecho natural y la Filosofa del Derecho: Derecho natural y Positivismo jurdico, Poder y Derecho y Ley y Conciencia, fueron traducidos al espaol por aqul compaados de un estudio preliminar, publicados por la Universidad Nacional de Crdoba en 1962.
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A cargo de C ARLOS FONTN BALESTRA y EDUARDO FRIKER , publicada por Depalma de Buenos Aires.

Realizada por JUAN BUSTOS R AMREZ y SERGIO YAEZ PREZ , publicada por la Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile.

Con posterioridad, entre 1.952 y 1.974, se traslada como Profesor de Derecho penal y Filosofa del Derecho a la Universidad de Bonn en reemplazo de ALEXANDER GRAF ZU DOHNA, donde labora como primer Director del Instituto de Filosofa del Derecho y Rector de esa casa de estudios. Se inicia as, en plena posguerra y luego de haber obtenido en 1947 un dictamen favorable sobre su vida y su obra -emitido por RUDOLF SMEND, quien haba sido un perseguido por el rgimen nazi -, un perodo muy fructfero de su vida acadmica, que lo lleva a continuar con sus innumerables publicaciones que lo proyectan, ms que ningn otro, como el penalista alemn ms reconocido internacionalmente durante esa poca. Completa, as, ms de un centenar de publicaciones dedicadas a la Filosofa del Derecho y al Derecho penal -una compilacin parcial de los cuales aparece en 1.975, encabezada por tres trabajos claves para entender su obra: Derecho Penal y Filosofa (1.930), Causalidad y Accin (1.931) y Sobre los valores en Derecho penal (1933) -, reseas y comentarios a la jurisprudencia, etc. traducidos -lo mismo que sus libros- a diversos idiomas (espaol, griego, italiano, coreano, francs, portugus y japons), con lo cual su doctrina finalista se expande por los diversos continentes. Su extendida fama lo lleva a trasladarse a diversos pases donde pronuncia conferencias, recibe homenajes y doctorados honoris causa, tal y como sucede en Toulouse, Tesalonia, Tokio, Seul y Madrid, entre otras; significativa, desde luego, fue su primera visita a Espaa el 22 de abril de 1.968, donde lo recibe su ms excelso y querido discpulo y traductor de aquella nacionalidad, el Profesor JOS CEREZO MIR quien, a pedido del maestro, ley al auditorio su conferencia La doctrina de la accin finalista, hoy. De igual forma, debe decirse que -adems de su gran produccin cientfica- WELZEL se preocup por difundir sus valiosos conocimientos filosficos y jurdicopenales entre sus alumnos alemanes: con
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STRATENWERTH y ARMIN KAUFMANN ya mencionados; tambin: GEILEN, HIRSCH , SCHREIBER, JAKOBS y LOOS11. En Bonn recibi a penalistas de diversos continentes y lenguas, destacndose entre los hispanoparlantes J. CEREZO MIR, E. BACIGALUPO , G. ROMERO, L. H. SCHRIFFRIN , J. B. MAIER, R. BERGALLI, J. BUSTOS RAMREZ, M. M ORENO HERNNDEZ -cuya tesis doctoral fue dirigida por ARMIN KAUFMANN- y N. AGUDELO BETANCUR, entre muchos otros.
l se habilitaron Finalmente, debe decirse que fue un escritor muy polmico y combativo y que siempre estuvo listo a enfrentar las crticas y a corregir los desaciertos que se le mostraban, como lo evidencian las rectificaciones que hizo de su concepcin; como profesor no fue un expositor elocuente, al estilo de los maestros latinos, aunque era muy slido acadmicamente .
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Vase H IRSCH : Zum 100. Geburtstag, en ZSTW 116, pgs. 1 y ss., especialmente N 5.

10

Cfr. Abhandlungen , pgs. 1 y ss., 7 y ss., 23 y ss.; los dos primeros en Estudios de Derecho penal, pgs. 121 y ss., 147 y ss.
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Cfr. H IRSCH : Zum 100. Geburstag, pgs. 1 y ss.

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Cfr. C EREZO MIR : No era el prototipo de profesor latino de gran elocuencia, sino que las clases las daba leyendo sus notas. Pero tena las clases muy preparadas, muy elaboradas, muy profundas. Por otra parte, era una persona muy accesible. Sin embargo, la imagen que mucha gente tiene de l es la de que probablemente sera una persona poco tolerante cientficamente, debido a los muchos escritos polmicos que public (Cfr. BARQUN SANZ: Conversaciones, en RECPC 03 -C3-2001, pg. 3, en www.criminet.ugr.es/recpc).

B. Premisas fundamentales de su pensamiento. A grandes rasgos, pueden sealarse las siguientes notas para caracterizar las ideas y la obra del autor:

1. La superacin de la anttesis entre Derecho natural ideal y derecho natural existencial.

La construccin filosfica del autor parte del presupuesto de que a lo largo de los ltimos 2.500 aos de evolucin del pensamiento humano, dos s istemas de Derecho natural esencialmente distintos y que sostienen concepciones fundamentalmente opuestas, han tratado de precisar la naturaleza del hombre y desentraar el problema de la justicia: el existencial y el ideal. En efecto, el primero ensea que el ser humano se encuentra determinado por actos volitivos o impulsos de naturaleza preracional, con lo cual se basa en decisiones condicionadas por la situacin concreta dada, esto es, por la afirmacin vital de la existencia; por su parte, el segundo determina la esencia del hombre a partir de la razn, por lo cual el derecho natural se debe concebir como un orden ideal, eternamente vlido y cognoscible por la razn. As lo plantea el agudo iusfilsofo: A travs de todos los tiempos y de todas las pocas en las que se acostumbra dividir la doctrina del Derecho natural, corre una anttesis de principio, la cual, aunque oculta a veces, aparentemente por compromisos, se abre paso una y otra vez con igual radicalidad. Es una anttesis que yo designara como la anttesis entre un Derecho natural ideal y un Derecho natural existencial Para el Derecho natural ideal, la esencia del hombre se determina partiendo de la razn, del logos; el hombre es un ser racional y social, un anima rationale et sociale. Para el Derecho existencial, en cambio, el hombre no es primariamente un ser racional, sino que se encuentra determinado por actos volitivos o impulsos de naturaleza prerracional. Para la doctrina ideal del Derecho natural, este es un orden ideal, eternamente vlido y cognoscible por la razn; para la doctrina existencial del Derecho natural, en cambio, este se basa en decisiones condicionadas por la situacin concreta dada o en la afirmacin vital de la existencia 13. Obviamente, enfrente a este dualismo gnoseolgico, WELZEL plantear un Derecho natural existencial con base en el cual aspira a sentar los mojones de las construcciones de la Filosofa del Derecho de su poca recogiendo, de esta manera, el fruto de ese largo debate en el mundo de las ideas.

2. El fracaso del positivismo.

Tras la hecatombe propiciada por el Nacionalsocialismo, WELZEL advierte que entre 1.933 y 1.945 se ha producido una cisura profunda para la teora jurdica con el consiguiente fracaso del Positivismo , gestado a partir de la filosofa neokantiana del Derecho: el formalismo y el historicismo de la filosofa del Derecho neokantiana se haban mostrado incapaces de impedir o de superar la reduccin del Derecho al poder, que era la consecuencia necesaria del positivismo y de la teora de
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13 14

Vase Introduccin a la Filosofa del Derecho, pg. 5. Cfr. El problema de la validez del Derecho, en Derecho injusto y Derecho nulo, pgs. 73 y ss.

las ideologas . El positivismo, aade, ha destruido la razn -que era para Kant la facultad de las ideas- haciendo de ella un entendimiento tcnico e instrumental. Para el Derecho, ello significa su entrega total al poder establecido. Derecho es lo que est determinado por la autoridad competente; el poder soberano puede imponer todo contenido jurdico, incluso el absolutamente inmoral . Por eso, rechaza la contraposicin entre el Derecho natural y el positivismo jurdico y plantea la necesidad de superar, en plena posguerra, ambas posturas tratando de recoger el saldo utilizable de cada una de ellas. El jurista, pues, no puede quedarse en el mundo conceptual del positivismo sino que tiene que buscar ideas trascendentes que le confieran seguridad y universalidad a sus afirmaciones, cosa que no le proporciona el Derecho natural. De ah la necesidad de desembocar, a partir de los aportes de THOMAS HOBBES -quien es el primero en llevar a cabo la fundamentacin jusnaturalista del derecho positivo, al sealar como nota fundamental de ste el carcter de poder conformador de la realidad- y DUNS SCOTO -con su idea de consonancia de los principios de la ley natural con la primera tabla del Declogo- en un
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15

Derecho natural existencial, que posibilite entender el Derecho como una ordenacin social de lo humano, para buscar en ambos elementos: la ordenacin y lo humano,
aquello que le da a aquel su nota de permanencia; por ello, puede concluir: Lo que queda del mundo de ideas del Derecho natural no es un sistema de principios jurdicos materiales eternos, sino la exigencia frente al Derecho positivo -una exigencia que hay que cumplir bajo condiciones siempre nuevas- de que la lucha en torno a la conformacin justa de las relaciones sociales sea siempre una polmica

entre ideas, y no se trate de poner fin a ella por el sometimiento, ni mucho menos por la
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aniquilacin del hombre por el hombre

3. El Derecho y el poder. De igual forma, afirma, para que un orden social se convierta en Derecho debe ser algo ms q ue poder, esto es, ha de buscar hacer realidad lo justo y lo adecuado bajo las condiciones y supuestos de un momento histrico determinado; es, pues, sta la nica manera como el orden social se puede enfrentar con el individuo, no slo mediante la coaccin sino con la pretensin de obligarle en conciencia, contentndose con un mnimo tico. Dicho de otra manera: el Derecho tiene que limitarse a los

rasgos fundamentales

de las instituciones sociales, lo cual posibilita a los que sostienen

otras convicciones hacer valer su propia manera de pensar; ms all de ello, no puede pretender imponer mediante el empleo de la sancin una determinada concepcin del mundo, so pena de entrar en conflicto con la conciencia del individuo , de donde se colige que el Derecho no puede entregar
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15 16 17

Vase Introduccin a la filosofa del Derecho, pg. 230. Idem , pg. 259.

Vase la exposicin crtica que hace de ambas doctrinas, en Introduccin a la filosofa del Derecho, pgs. 65 y ss., 116 y ss.
18 19

Ibidem , pg. 267; Verdad y lmites en Revista Jurdica Veracruzana, pg. 23. Cfr. Gesetz und Gewissen en Abhandlungen , pgs. 313 y 314.

su vigencia a la aprobacin en conciencia de su contenido por los individuos singulares, no empece lo cual en la regulacin de las consecuencias jurdicas deber respetar la sinceridad de las decisiones segn criterios distintos .
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4. La tarea de la ciencia del Derecho. Como quiera que rechaza la existencia de valores universales independientes de toda condicionalidad histrica y asume que el Derecho positivo est sujeto a limitaciones intrnsecas, postula que la

tarea

de la ciencia del Derecho21 es elaborar las estructuras lgico-objetivas22, pues

ella no est obligada a aceptar cualquier orden jurdico . Esas estructuras
23

ontolgicas le han

sido dadas de antemano al legislador y le demarcan los lmites de su actividad creadora: son

objetivas ,

porque una vez que han sido conocidas existen independientemente de que sean

aceptadas o rechazadas con posterioridad; y son

lgicas,
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pues su inobservancia trae aparejada

contradiccin interna y falta de unidad del orden jurdico . As sucede, a ttulo de ejemplo, con los conceptos de accin final -que l retoma de reproche, en el mbito del Derecho Penal . De esta manera, la tarea de la ciencia del Derecho es elaborar en la materia jurdica esas estructuras, con lo cual ella puede cumplir una funcin de control y de crtica del derecho positivo; por ello, refirindose al Derecho penal, dice: el legislador no es en manera alguna omnipotente, y que est ligado a determinados lmites dados en la materia del derecho. Encontrar estos lmites es la misin de una tarea cientfica del Derecho penal .
27 26

ARISTTELES25- y de culpabilidad como juicio de

20 21

Introduccin, pgs. 266 y 267.

Obviamente, se refiere WELZEL a la Dogmtica Jurdica que: asla los principios jurdicos implcitos en un orden jurdico, expone los diversos preceptos jurdicos como componentes o consecuencias de estos principios, y permite as entender el orden jurdico o sus partes como una estructura de sentido de carcter concreto con una determinada pretensin de verdad. El mtodo de la dogmtica jurdica no es el de la explicacin causal, sino el de la comprensin de sentido, ya que slo as puede ser entendida una estructura de sentido como lo es un sistema jurdico (Cfr. Introduccin , pg. 193).
22

Tambin, se puede habla de estructuras lgico-concretas para referirse a la expresin alemana sachlogische Strukturen . Cfr. C EREZO MIR: La naturaleza de las cosas, pg. 51, nota 41.
23 24

Cfr. W ELZEL: Lo permanente y lo transitorio, pg. 206. Cfr. Naturrecht und Rechtspositivismus, en Abhandlungen zum Strafrecht, pgs. 283 y 284. Vase Prlogo a Derecho Penal. Parte general, 1956, pg. IX. Vase CEREZO MIR : La naturaleza de las cosas, en Temas fundamentales, t. I, pgs. 49-50.

25 26 27

Vase Prlogo a Derecho Penal. Parte general, 1956, pg. VIII.

Con ello se arriba, entonces, a la piedra angular de su construccin en el campo de la Filosofa del Derecho, en la que se ha visto -con razn- una apelacin a la construcciones de la posguerra,
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naturaleza de la cosa -o sea, la

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vinculacin del Derecho a la realidad, objeto de su regulacin - como materia de algunas problema este bastante antiguo dado que ya aparece en el
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pensamiento griego y perdura en el mundo romano

Por supuesto, esta perspectiva metodolgica de anlisis resulta innovadora si se tiene en cuenta que le da al Derecho penal un necesario toque realista que contrasta, frontalmente, con el punto de partida de la construccin neokantiana .
31

5. La autonoma tica del ser humano como postulado fundante.

As mismo, dir que

la autonoma tica del ser humano

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es el principio lmite de cualquier

construccin jurdica y, por ende, del Derecho Penal , pues no basta con unas estructuras lgico objetivas u ontolgicas para poder controlar el poder punitivo del Estado, sino que, tambin -para lo cual parte de los datos de la antropologa moderna- es necesario acudir a la existencia de principios materiales inmanentes, universalmente vlidos y permanentes, que no puedan ser desconocidos. En palabras suyas: el reconocimiento del hombre como persona responsable (ms exactamente, como persona destinada a ser responsable por s misma) es el presupuesto mnimo de un orden jurdico, esto es, de un orden social de mando que no solo pretende imponerse por medio de la fuerza triunfante, sino que quiere tambin obligar como un orden de deber ser . Lo anterior es producto de que, con su punto de partida, el Derecho no es slo un poder que ayuda a configurar la realidad sino que tambin lleva implcito un momento valorativo que est dado por la
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autonoma tica, la nica que posibilita al hombre mantenerse a lo largo del tiempo como sujeto
idntico en todas las transformaciones histricas. Dicho de otra forma: sin la nota de positividad, el Derecho se torna en una simple abstraccin o en la aspiracin ideal de un orden posible; y, sin su nota axiolgica fundamental, se vuelve mero ejercicio de la fuerza incapaz de cumplir con el axioma

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Obviamente, que el derecho est ligado a la realidad no significa que est atado a las estructuras lgicoobjetivas; como advierte C EREZO MIR : lo ontolgico es lo referente al conocimiento del ser y que no puede confundirse con lo fctico o lo real. Los entes pueden ser reales o ideales. La consideracin por parte del Derecho de la realidad, objeto de su regulacin, no implica, por s misma, la vinculacin del mismo a estructuras lgico objetivas (Cfr. Ontologismo y normativismo en el Finalismo, pg. 46).
29

Sobre ello, TJONG : Origen y fu ndamento de la teora de las estructuras lgico-objetivas en Doctrina Jurdica, pgs. 2 y ss.; MORENO H ERNNDEZ: Die finale Handlungsbegriff, pgs. 175 y ss.; ZAFFARONI: Tratado, tomo II, pgs. 298 a 305.
30
31

Vase CEREZO MIR : La naturaleza de las cosas, en Temas fundamentales, t. I, pg. 40.

ZAFFARONI: Qu queda del finalismo en Latinoamrica, pg. 115; SCHNEMANN: La relacin entre ontologismo y normativismo, en Modernas tendencias , pg. 660.
32 33

Cfr. Naturrecht und Rechtspositivismus, en Abhandlungen zum Strafrecht, pgs. 286 y 287.

Cfr. El problema de la validez del Derecho, en Derecho injusto y Derecho nulo , pg. 109; Verdad y lmites en Revista Jurdica Veracruzana, pgs. 9 -10. El mismo: El reconocimiento del hombre como persona responsable es el presupuesto mnimo que tiene que mostrar un orden social si este no quiere forzar simplemente por su poder, sino obligar en tanto que Derecho ( Introduccin a la Filosofa del Derecho , pg. 252).

fundamental de todo ordenamiento: el r espeto de la autonoma tica del ser humano. Por ello, el Derecho slo puede obligar al hombre en tanto que lo conciba como persona, si no lo hace deviene en simple poder y, por ende, en terror estatal .
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6. La lucha por la Democracia.

Tambin, de manera insistente, reclama que las organizaciones polticas civilizadas se configuren como verdaderos Estados de Derecho democrticos y participativos, bajo cuya gida se tornen posibles el libre debate de las ideas, la tolerancia recproca, la libertad y la construccin de sociedades abiertas, en lo que ve el legado ms importante del Derecho natural. En efecto, dice: La idea fundamental de la democracia es, por ello, el aseguramiento de la disposicin fundamental de todos los grupos en lucha por el poder poltico, a que la lucha por el orden social justo sea llevada a cabo como una lucha de ideas , sin tratar de aniquilar como enemigo al que piensa de otra manera, tan pronto se han conseguido la mayora y el poder. En la democracia, todo el mundo tiene el derecho a expresar su opinin, siempre que el mismo est dispuesto tambin a escuchar la opinin contraria. La democracia descansa en la idea fundamental de la tolerancia recproca, no de la tolerancia irracional, y el mismo principio de la mayora est subordinado a aquella idea. En este sentido, la democracia es una societ ouverte. Uno de los elementos integrantes es el aseguramiento de la libertad frente a aquellos grupos que pretenden utilizar la tolerancia para aniquilar la libertad35. De otra forma dicho: hay en el homenajeado una profunda preocupacin por la libertad y es innegable que su concepcin ha hecho un importante aporte a la Teora de la Democracia .
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7. Las normas jurdicas slo se refieren a actos.

Como consecuencia lgica de su punto de partida filosfico, dice que -atendida la estructura lgico-

34

Cfr. Naturrecht und Rechtspositivismus, en Abhandlungen zum Strafrecht, pg. 287; Macht und Recht, en la misma obra, pg. 296. Muy bien dice R ECASENS SICHES : El Derecho tambin puede obligar al hombre slo en tanto persona. Pero entonces tiene a su vez que reconocerlo como persona. El Derecho, en tanto que es orden normativo, presupone como propia condicin de posibilidad, el reconocimiento tcitamente presupuesto del hombre como persona. En el reconocimiento tcitamente presupuesto del hombre como persona reside la diferencia decisiva entre el Derecho y el simple poder, y no en una caracterstica formal y peculiar del ejercicio del poder, como es la regularidad. La durabilidad del simple terror es imposible. El hombre est construido de tal manera que no puede existir cuando continuamente es utilizado como ciego instrumento sin responsabilidad personal (Panorama, tomo II, pg. 934).
35

Cfr. Introduccin , pgs. 264 y 267; Verdad y lmites en Revista Jurdica Veracruzana , pg. 20. El mismo (El problema de la validez del Derecho, en Derecho injusto , pg. 112), seala : El proceso de formacin de la voluntad estatal tiene que estar bajo el principio de la tolerancia mutua; el Derecho tiene que limitarse al mnimo tico y a los rasgos fundamentales de las instituciones sociales; en los tipos de consecuencias jurdicas es preciso tener en cuenta la fidelidad a la conciencia de cualquier dictamen serio de sta que sea discordante, etc. La lucha, que no acabar nunca en la historia humana, por lograr la configuracin justa de las relaciones sociales tiene que ser llevada y mantenida por el Derecho positivo en un terreno que permita la discusin espiritual y no liquidarla con el sometimiento forzoso o incluso la aniquilacin de los hombres por otros hombres.
36

Cfr. H IRSCH : Zum 100. Geburtstag von Hans Welzel en ZStW 116, 2.004, cuaderno 1, pgs. 10 y ss .

objetiva de la accin humana- las normas jurdicas y morales slo se dirigen a actos que son algo distinto a meros procesos causales, de los cuales se distinguen por el momento de la direccin consciente hacia un objetivo, esto es, por la idea de finalidad. Ello es fruto de que las llamadas estructuras de sentido tienen fronteras inmanentes derivadas no slo del carcter de la llamada del deber ser, sino de las propias estructuras nticas que se deben interpretar, pues las constelaciones objetivas nticas son preliminares a toda interpretacin de su sentido, y estas se hallan, por eso, vinculadas a aquellas. Por ello, afirma: ninguna norma, ni moral ni jurdica, puede preceptuar a las mujeres que de n a luz hijos viables a los seis meses, en lugar de a los nueve, como no pueden tampoco prohibir a un aviador que si se precipita contra el suelo, no traspase la velocidad de treinta kilmetros por hora. Estas y otras proposiciones semejantes son la consecuencia trivial de la idea nada trivial de que todas las normas morales y jurdicas slo pueden referirse a actos , los cuales son algo distinto de meros procesos naturales causales, distinguindose de estos por el momento de la direccin consciente hacia un objetivo; es decir, por el momento de la finalidad. La estructura de la accin humana es el presupuesto de posibilidad para valoraciones, las cuales, si han de tener sentido, slo pueden ser valoraciones de una accin, tales como, p. ej., la ilicitud y la culpa. En el campo de la llamada doctrina de la imputacin o de la accin es, por eso, tambin donde la doctrina del Derecho natural ha realizado progresos ms firmes desde Aristteles y los escolsticos37. Desde luego, ello lo lleva a abogar por un derecho penal de acto, como claramente lo propone en sus trabajos dedicados a esta materia
38

8. Una sistemtica del delito subjetivo-objetiva, en contraposicin a la Causalista.

A tono con lo anterior, el expositor pone en escena todos y cada uno de sus planteamientos en el mbito del Derecho penal, dando lugar a una construccin del delito que revolucion toda la dogmtica de su poca -asentada sobre el dogma causal-, el Finalismo , la cual ha tenido una influencia muy marcada durante los ltimos cincuenta aos no slo en su patria sino fuera de ella ; obviamente, el punto de partida de esta transformacin dogmtica finca en la estructura fundamental de la accin (y con ella el concepto personal del injusto) y los principios de culpabilidad que conforman los dos puntos slidos que, desde fuera -es decir, a partir de la constitucin fundamental del hombre como un ser activo y obligado a un sentido de la vida que se manifieste en sus acciones-, se extiende al Derecho penal y entre los cuales se mueve la verdad histrica de las regulaciones jurdico penales .
41 40 39

37

Cfr. Introduccin, pgs. 256 y 257; el mismo: Prlogo a El nuevo sistema, pgs. 31 y 32.

38

Vase Prlogo a Derecho Penal. Parte general, 1956, pg. VIII: Las normas del derecho penal, vale decir, sus imposiciones y prohibiciones, pueden dirigirse nicamente a acciones humanas. Ningn derecho puede imponer o prohibir algo a meros procesos de la naturaleza. Slo en cuanto alcancen el poder finalista de creacin de las acciones humanas sobre los acontecimientos de la naturaleza, el derecho puede imponer o prohibir algo a las acciones.
39 40

Vase CEREZO M IR: El Finalismo, hoy, en Temas fundamentales, t. I, pgs. 381 ss.

Para entender el origen y evolucin de la sistemtica finalista y, por ende, de la ciencia penal alemana, es de vital importancia WELZEL: Die deutsche Dogmatik, en JS, t.11, 1.966, pgs. 421 y ss., que recoge conferencia dictada por l en las Universidades de Nihon en Tokio (Japn) y Kjung-Hi de Seul (Corea) a comienzos de 1966. Tambin: BUSCH : Modernas transformaciones , pgs. 11 y ss.
41

As W ELZEL: Abhandlungen , pg. 365. Naturalmente, las bases se sentaron ya en 1.930, 1.931 y 1933 en

III. APROXIMACIN CRTICA.

A. Algunos cuestionamientos . La vida y la obra de W ELZEL han sido objeto de no pocos ataques que van desde lo poltico, pasando por su concepcin filosfica y llegando hasta lo estrictamente sistemtico en el mbito del Derecho penal. Centrando la atencin en el primero de estos aspectos se observan tres posturas diferentes
42

: una de carcter radical, encabezada por

T. WRTENBERGER, segn la cual sus

43

construcciones tienen innegables coincidencias con el derecho penal totalitario ; en esta misma lnea

K. MARXEN, en su conocido escrito de Disertacin, no duda en calificar a WELZEL como uno de los tericos que -al lado de G. DAHM y F. SCHAFFSTEIN - abander la lucha contra 44 el Derecho penal liberal . Es ms, este autor asegura que la dura crtica de W ELZEL al Naturalismo
de reflexin y a la Filosofa de los valores, as como sus manifestaciones en el mbito del Derecho penal, posibilitaron la apertura hacia el Nacionalsocialismo; incluso, cita prrafos textuales extrados del trabajo de habilitacin del citado Profesor que, segn l, se corresponden directamente con el ideario nacionalsocialista .
45

MLLER dice que fue un autntico idelogo del rgimen nazi46, mientras que el chileno S. POLITOFF asevera que ha prestado, antes y despus de 1.945, una importante contribucin
Tambin, I. al autoritarismo y al modelo amigo-enemigo al trasladar el centro de gravedad del derecho penal a la comprobacin de un nimo conforme al Derecho . No muy lejos de esta lnea de anlisis se
los tres artculos ya citados; pero, sobre todo, en sus trabajos de 1935 (Naturalismo y Filosofa del Valor) y 1.939 (Estudios sobre el sistema del Derecho Penal).
42 43 44

47

Sobre estas tres posturas LLOBET R ODRGUEZ: Prlogo en BORJA JIMNEZ: Ensayos, pgs. 11 y ss. Cfr. WRTENBERGER: La situazione spirituale, pgs. 84 y ss.

Cfr. M ARXEN: Der Kampf, pgs. 20 y ss.; 71 y ss.; 197 y ss.; 217 y ss. No obstante, VIVES A NTN : Fundamentos, pg. 24, alude a las -discutibles- implicaciones totalitarias del finalismo.
45

Cfr. MARXEN , KLAUS: Der Kampf, pgs. 41 y 42, nota 135. Para una mejor ilustracin, es bueno transcribir en su lengua original esos textos para que se vea -en contra de lo que algunos niegan: Cfr. H IRSCH : Zum 100. Geburstag, pgs. 1 y ss., especialmente lo dicho en el N 5- cmo WELZEL no era ajeno a ideas como la pureza de la sangre y de la raza alemana, la voluntad del Fhrer plasmada en la Ley y la comunidad del Pueblo como valores concretos de la cultura y no los valores abstractos y metafsicos de los neokantianos, que l combata: die Werte sind nicht lebens - und daseinstranszendent in den Sinne eines irrealen, dem Streit der Zeit entzogenen Ideenhimmels; ihre Absolutheit bestehet nicht in ihrer Abgelstheit vom Sein, sondern in ihrer Werwurzelung mit dem metaphysischen Wesensgefge des menschlichen Seins, das den leiblichen wie seelisch-gestigen Lebensu erungen identisch zugrunde liegt. In der Metaphysik des Menschen finden auch die Werte ihre Absolutheit wieder. Aber dieses Mensch-Sein ist keine abstrakte Begriffsallgemeinheit, sondern -wie schon seine liebliche Seite in ihren rassischen Konkretionen zeigt- ein konkretes Mensch-Sein, d.h. ein Deutscher-Sein, Spanier-Sein usw. Die inhaltliche Flle der Werte differenziert sich nach dem konkreten menschlichen Sein, das nach seiner leblichen Seite hin durch Verbandtschaft des Blutes gekennzeichnet ist. So ist die konkrete Kultur stets die gestaltgewordene Weise, in der sich die Werthaltung des einzelnen blut- und schicksalmg zusammenhngenden Volkstums auspricht (pg. 57). Y: mssen die konkreten Lebensordnungen in der groen Einheit gesehen werden, in der sie ihre Wirklichkeit haben und die ihnen ihr begrenztes Recht und ihr gegenseitiges Verhltnis zuweist, nmhlich in der Volksgemeischaft mit den Notwendigkeiten der konkreten historischen Situation, die auf rechtlichen Felde vor allem in dem geuerten F hrerwillen, d.h. im Gesetz ihren sichtbaren Niederschlag findet (pg. 76). Ambas citas en Abhandlungen , pgs. 86 y 105, respectivamente.
46 47

As MLLER : Furchtbare Juristen , pgs. 223 y 224. As POLITOFF: Sistema jurdico-penal y legitimacin en NFP N 45, pg. 318, llamndolo idelogo del

encuentra L. FERRAJOLI quien, despus de mostrar cmo la postura del pensador germano aparece a caballo entre las sugerencias neokantianas y de la Filosofa de los valores -para las cuales la accin era un acto dotado de significacin social- y el entendimiento de la accin como un simple sntoma de la personalidad del delincuente con los penalistas de la llamada Escuela de Kiel-, lo acusa de haber ayudado a sentar -con su concepto final de accin y con su teora del ilcito personal - las bases para la progresiva subjetivizacin del concepto de accin que, segn l, disuelven el elemento objetivo en el disvalor, inicialmente, de la accin y despus de la voluntad, dentro de un contexto de subjetivizacin integral del derecho penal como instrumento de simple represin de la subjetividad desleal . De otro lado, siguiendo una lnea de pensamiento menos radical, M. FROMMEL asevera que la Teora final de la accin tiene claros orgenes ideolgicos, dado que en sus inicios tuvo una funcin legitimadora del statu quo, por lo cual la califica como una respuesta conservadora enfrente al rgimen nacionalsocialista, a cuyo efecto se basa en sus trabajos Culpabilidad y personalidad (1.939) y Sobre el concepto sustancial de Derecho penal de los cuales, dice, se desprende una construccin del tipo normativo de autor propia del rgimen de la poca . En fin, un expositor tan calificado y polmico como esa poca
50 49 48

F. MUOZ CONDE , apoyado en la citada expositora, advierte que para

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W ELZEL

era un joven docente lleno de ambiciones que entonces no tena mucha , con lo cual parece no darle tanta trascendencia a las crticas ms

importancia para el rgimen radicales.

Finalmente, los defensores ms serios y fervientes del festejado pensador plantean, por boca de

HIRSCH,

que el Maestro no asumi ninguna participacin en el Rgimen nazi y que, as como millones de alemanes, no tuvo ms opcin que vivir en aquella poca para no perder su puesto de trabajo y sostener a sus numerosos hijos. Incluso, aducen como pruebas de ello el hecho de que, despus de la guerra, fue elegido como el primer Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Gttingen y que, adems, obtuvo un dictamen favorable sobre su vida y su obra en 1.947, al cual ya se hizo referencia . Por supuesto, para que no se crea que esta es una opinin solitaria, es bueno rememorar que E. SCHMIDT , en su texto dedicado a la historia de la administracin de justicia penal en Alemania, no hace ninguna alusin negativa al Profesor de Bonn cuando expone el perodo
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rgimen; el mismo: Adecuacin Social y terror en Amrica, en DPC N 22, pgs. 73 y ss.
48

Para una exposicin crtica sobre la doctrina del ilcito personal, vase a WRTENBERGER: La situazione spirituale, pgs. 73 y ss.
49

Vase Derecho y razn, pgs. 486, 496, 514 (nota 42), 521 (nota 92) y 530 (nota 131), se apoya el conocido iusfilsofo italiano en la traduccin italiana del escrito de WRTENBERGER : La situazione spirituale, pgs. 74 y ss.
50

As FROMMEL: Los orgenes ideolgicos, en ADPCP 1.989, pgs. 621 y ss. Por ello, escribe: Despus de todo esto ms de uno se preguntar cmo pudo alcanzar la teora final de la accin tanta importancia a partir de 1.945; una teora que originalmente tuvo una funcin legitimadora, pero que, en su construccin, lleg demas iado tarde y responda a una concepcin filosfica anticuada (pg. 629); y: Vistas as las cosas, el Derecho penal de voluntad y la fundamentacin filosfico-valorativa que Welzel propugnaba en 1.935, no eran ms que la ltima consecuencia de un clima politicocriminal que reclamaba mayor dureza, ignorando las consecuencias que estas posturas podan tener (pg. 631). Como ella L LOBET R ODRGUEZ : Prlogo en BORJA JIMNEZ: Ensayos, pgs. 11 y 12.
51

Vase: MUOZ C ONDE: Edmund Mezger y el Derecho penal , pgs. 85 y ss., especialmente nota 27, apoyado en FROMMEL, aunque no deja de reconocer que WELZEL tuvo cierta relevancia en la poca nacionalsocialista (Cfr. pg. 122, nota 73); BORJA JIMNEZ: Ensayos, pg. 101, no sin advertir que no ha quedado todava claro cual pudo ser la implicacin del prestigioso jurista en este rgimen del terror.
52

As H IRSCH : Zum 100. Geburtstag, en ZSTW 116, pgs. 1 y ss., especialmente N 5.

sealado, limitndose nicamente a mencionar que en su trabajo pionero de 1.935, confront su Teora de la accin final con las concepciones causales hasta entonces vigentes . Tambin, situados ya en un plano estrictamente acadmico, debe decirse que la Teora Final de la accin desat una intensa polmica
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y posibilit muchas crticas de orden sistemtico, sobre las que

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no es del caso entrar aqu en mayores disquisiciones . Sin embargo, es bueno recordar como, en materia de delitos imprudentes -uno de los tpicos ms debatidos y sobre los que el fundador del Finalismo se vio obligado a hacer diversas rectificaciones- l mismo se ocup de combatir a sus crticos al punto de que, en Relacin presentada al VIII Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, en Lisboa (1.961), expuso una versin bastante acabada de su construccin . Tambin, en 1.964, el propio WELZEL -en alusin a ROXIN , que en 1.962 haba publicado un trabajo profundamente cuestionador-, dijo que se le haban hecho reproches infundados no exentos de contradicciones e incluso con citas de segunda mano, los cuales enfrent con profunda claridad e inteligencia respondiendo de manera puntual a cada uno de ellos , sin que -cuarenta aos despusel jubilado Profesor de Mnchen haya ofrecido una respuesta satisfactoria y totalmente convincente . As mismo, en 1.968, luego de que
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H. M AYER publicara su Manual, tambin WELZEL le replic

53

Vase SCHMIDT: Einfhrung , pg. 429. Es sintomtico, por lo dems, que este expositor no aluda a sus dems artculos y libros de la poca.
54

Algunos, incluso, dicen que el sistema de WELZEL no es finalista sino finista. Cfr. FERNNDEZ C ARRASQUILLA: Derecho penal , Vol. 1, pg. 287: Seguimos hoy sosteniendo que este finalismo de WELZEL es en realidad de verdad un finismo; en otras palabras, el sistema welzeliano no se determina por la categora ontolgica de la finalidad , de suyo pluridimensional como todo lo humano, sino por la categora sicologista del fin (contenido squico del acto volitivo), que poco toma en consideracin el sentido social de la accin, su inordinacin dentro de un conjunto axiolgico supra-individual y supra-sicolgico que no es un tambin (algo que se agrega afuera), sino un en s.
55

Pueden verse, entre muchos otros: En Alemania: JAKOBS : Derecho penal , prlogo a la primera edicin y pgs. 162 y ss.; R OXIN: Contribucin a la crtica de la teora final de la accin, en Problemas bsicos, pgs. 84 y ss. En Espaa: J. A. RODRGUEZ MUOZ: La Doctrina de la accin finalista, pgs. 83 y ss., con una presentacin de las crticas alemanas de la poca; J. C RDOBA RODA: Una nueva concepcin, pgs. 57 y ss.; SUREZ MONTES: Consideraciones crticas, pgs. 11 y ss.; S. MIR PUIG : Introduccin, pgs. 245 y ss.; E. GIMBERNAT ORDEIG: Tiene futuro la Dogmtica Penal? , pgs. 58 y ss.; SILVA SNCHEZ : Aproximacin, pg. 57 y ss. Para Chile: N OVOA MONREAL: Causalismo y Finalismo, pgs. 41 y ss., 181 y ss., con brillante rplica de E. R. Z AFFARONI (pgs. 137 y ss.). En Italia: MARINUCCI : El delito como accin , pgs. 57 y ss. En Colombia: FERNNDEZ C ARRASQUILLA: Derecho penal , Vol. 1, pgs. 268 y ss., especialmente, 350 y ss.
56

Vase H. WELZEL: La imprudencia y los delitos de la circulacin, en Cuadernos de los Institutos , N 84, pgs. 113 y ss. ; previo a este trabajo es importante: Die finale Handlungslehre, en JZ N 10-11, en donde afirma que es posible hacer una construccin del delito imprudente a lo largo de las categoras del delito, al estilo de lo que sucede con los delitos dolosos (Cfr. pg. 317). Tambin: Um die finale Handlungslehre, pgs. 3 y ss., 17 y ss.
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Cfr. R OXIN : Contribucin a la crtica de la teora final de la accin, en Problemas bsicos, pgs. 84 y ss.; con ms mesura, SCHNEMANN : El sistema, pgs. 58 y ss.
58

Vase Abhandlungen Ob. cit., pg. 345 y ss., con traduccin de Moreno Hernndez: Lo permanente y lo transitorio, Ob. cit., pgs. 203 y ss.
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Tambin, otros continuadores de la obra de WELZEL han respondido a los opositores: H IRSCH : Obras completas, tomo I, pgs. 13 y ss.; CEREZO MIR : Temas fundamentales, tomo I, pgs. 381 y ss.; Ontologismo y normativismo en el Finalismo, pgs. 45 y ss.; MORENO H ERNNDEZ en Modernas Tendencias, pgs. 579 y ss.; ZAFFARONI , en N OVOA MONREAL : Causalismo y Finalismo, pgs. 137 y ss., entre muchos otros.

dura y contundentemente, cuestionando de paso a alcances de Teora Final de la accin .

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E. GIMBERNAT ORDEIG, por tergiversar los

B. Valoracin de las crticas.

Por supuesto, sin entrar en polmicas estriles y con miras a evaluar las censuras que se le han hecho a tan insigne acadmico desde una perspectiva poltica, es irrefutable que el trabajo con el cual

W ELZEL se habilit como catedrtico en 1.935 -Naturalismo y Filosofa de los valores, recurdese-,
fue muy bien recibido por algunos de los partidarios del Derecho penal autoritario de entonces ; es ms, en l salud con beneplcito el advenimiento del rgimen entonces imperante, cuando se refiri a la revolucin espiritual de 1.933 que, en su sentir, tena gran significacin para nuestra ciencia como parte de la necesaria adhesin poltica que tal ascenso en su vida acadmica implicaba.
62 61

As mismo, como prueba de su compromiso con esa revolucin espiritual, concurri como ponente al encuentro promovido por la NS.-Rechtswahrerbund, los das 30 y 31 de marzo de 1.937 en Eisenach -Tagung

der strafrechtlichen Arbeitsgemeinschaft der Reichsfachgruppe Hochschulleherer-, donde disert con profundidad sobre el honor de la comunidad (tanto el del Estado como el de la familia) coincidiendo, en buena medida, con los planteamientos de G. DAHM, temtica de suma importancia para el Nacionalsocialismo y que l abord, remontndose hasta la antigua filosofa griega y al Derecho romano, apoyado en KANT y HEGEL, rindiendo claro
tributo a las ideas de la poca . De igual forma, recurdese, utilizando el metalenguaje de entonces -aunque cuidndose de exageradas y vistosas loas, muy propias de los partidarios del Derecho penal de la voluntad-, en esa
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60

Cfr. W ELZEL: Ein unausrottbares miverstndnis?, en NJ , pgs. 425 y ss.; este trabajo le sirvi a WELZEL para confeccionar su muy sonada conferencia en Madrid, en 1968: Cfr. La doctrina de la accin finalista, hoy, en NFP N 1, pgs. 60 y ss.
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Cfr. Las referencias de F ROMMEL : Los orgenes ideolgicos, pg. 628.

Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, en Abhandlungen zum Strafrecht, pgs. 29 y ss. Vase, en efecto, lo afirmado en la pg. 118: Gerade fr unsere Wissenschaft hat der geistige Umbruch des Jahres 1933 die unersetzliche Bedeutung, nicht nur das Interesse und die Mglichkeit derartig universeller Fragestellungen, sondern auch das Material fr deren Beantwortung gegeben zu haben. Unsere Wissenschaft ist mehr denn je vor die Aufgabe gestellt, ihren geistigen Standort aus der konkreten Lage des gesamten Kulturlebens heraus zu begreifen und zu bestimmen. Dazu gengt nicht, ihre Stellung in einem abstrakt gedachten Wissenschafts- oder Kulturwert-System anzugeben, sondern es kommt auf die ganze Flle der historischen Situation an, die ihrerseits ihre Wurzeln jahrhunderteweit zurckerstreckt. Alles deutet darauf hin, da das, was wir jetzt erleben, - geschweige denn bloe nderung wissenschaftlicher Denkrichtungen zu sein, - sich auch nicht einmal in der Frontstellung gegen den Liberalismus erschpft, sondern die Liquidation eines gewaltigen Versuchs ist, der ber die Jahrhunderte hinweg bis zur Auflsung des Mittelalters zurckreicht. Un WELZEL pletrico de energas, pues, saluda al rgimen desde su tribuna de acadmico y anuncia una ciencia combatiente contra el liberalismo!
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Cfr. ber die Ehre von Gemeinschaften, en ZStW, Vol. 57, pgs. 28 y ss. De especial importancia son sus planteamientos contenidos en las pgs. 41 y ss.
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As, L LOBET R ODRGUEZ: Justicia Penal en el Estado arbitrario, pgs. 9 y ss, especialmente la nota 2.

poca dio a la luz las tres ediciones de su Compendio de la Parte General (Grundriss

des

Allgemeinen Teils ), en las cuales utiliza la terminologa de entonces; no obstante, en honor a la

verdad, debe decirse que en su significativa monografa Estudios sobre el sistema del Derecho Penal (1.939) -en la cual recoge las bases sentadas en sus dos famosos artculos de 1.930 y 1.931, y traza el esquema de su Derecho penal-, no se evidencia ninguna referencia explcita al rgimen . Sin embargo, en 1.941, cuando dio a la luz su extenso y muy importante artculo intitulado Personalidad y Culpabilidad
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-en el cual, por lo dems, con espaciosas citas funda su concepcin de la culpabilidad

en Aristteles -, hizo alusiones expresas a los aportes que la biologa, las teoras de la herencia y de las razas, la psicologa y la psiquiatra de la poca hacan al entendimiento del ser humano; esto es, aluda a los descubrimientos nacionalsocialistas en estos campos
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Adems, en 1.944, no dud en afirmar que en situaciones excepcionales como la de guerra recurdese el momento que viva el rgimen hitleriano en ese ao!- el Estado quedaba dispensado de sus ltimas ataduras jurdicas, por ejemplo la de la tipicidad de las normas de Derecho penal, para superar el peligro, todo en aras de proteger los valores predominantes: la lealtad en relacin con el pueblo, el Estado, el

Fhrer,

la obediencia al poder de coaccin del Estado, y la disposicin de

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prestar servicio a las Fuerzas Armadas . As mismo, para ocuparse de los aspectos dogmticos y filosficos, tambin es indudable que cuando

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Vase Abhandlungen, pgs. 120 y ss.; Estudios de Derecho penal , pgs. 15 y ss. Cfr. Persnlichkeit und Schuld en Abhandlungen, pgs. 185 y ss. Cfr. Persnlichkeit und Schuld en Abhandlungen, pgs. 210 y 211.

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Cfr. Persnlichkeit und Schuld en Abhandlungen, pg. 186: Hier haben uns in der Tat die letzten Jahre zu Ergebnissen gefhrt, die auch strafrechtlich von entscheidender Bedeutung sind Biologie, Erb- und Rassenlehre, Psychologie und Psychiatrie haben wesentliche Bestandstcke beigetragen, die von den verschiedensten Seiten her in einem einheitlichen Bilde vom Menschen zusammenlaufen oder doch wenigstens einem solchen einheitlichen Bilde zustreben. Muy crtico, L LOBET R ODRGUEZ: Justicia Penal, pg. 10, nota 2.
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ber den substantiellen Begriff des Strafgesetzes , en Abhandlungen zum Strafrecht, pgs. 233 y ss., 239 y 240. En esta ltima, afirma: Wenn der Staat unmittelbar in Gefahr gert, vor allem im Kriege, mssen auch die Strafrechtsstze zweckbes timmt mit zur Beseitigung der Gefahr eingesetzt werden. In der Ausnahmelage ist alles Recht mehr oder minder Stark vom aktuellen Zweck her bestimmt. Der Aktwert tritt zurck: Bei der unbersehbaren Vielgestaltigkeit der Lebenslagen in der Ausnahmesituation und dem Reichtum der Mglichkeiten, sie kriminell auszubeuten, ist eine Tatbestandlichkeit der Normen kaum mehr mglich. Die eigentlichen kriegsstrafrechtlichen Normen sind daher im wesentlichen tatbestandslos. Der Sachverhaltswert tritt in den Vordergrund: Vorhandene kriegswichtige Volksgter mssen besonders geschtzt werden. Die Strafe wird daher ber das Ma der schuldhaften Aktwertverletzung hinaus nach der kriegswichtigen Bedeutung des gefhrdeten Rechtsgutes verschrft. Auch die Strafschrfung zur Sicherung der seelischen Haltung des Volkes dient den augenblicklichen Kriegsbedrfnissen: der Erhaltung der effektiven Widerstandskraft des Volkes. Incluso, pginas ms atrs, como para que no quede duda a que se refera, seala: hinter den Normen des Strafrechts stehen als ihr materialer Gehalt die Aktwerte rechtlicher Gessinung: die Treue gegenber Volk, Reich, Fhrung, der Gehorsam gegenber der Staatsgewalt, die Wehrbereitschaft, die Wahrhaftigkeit der eidlichen Aussage, die geschlechtliche Zucht, die Achtung vor dem Leben, der Gesundheit, der Freiheit und der Ehere anderer, die Ehrlichkeit gegenber fremdem Eigentum, die Redlichkeit im Vermgengsverkehr usf. Zwar kann das Strafrecht sie selbst unmitttelbar nicht durch seinen Zwang verwirklichen, wohl aber sichert es ihre reale Geltung in der Gemeinschaft mittelbar dadurch, da es den Abfall von ihnen in den wirklichen treubrchigen, meineidigen, zuchtlosen, unehrlichen Handlungen bestraft (pg. 231). Obviamente, no se requieren muchos esfuerzos para concluir que con prrafos como este WELZEL pona toda su construccin al servicio del rgimen de terror que entonces imperaba en Alemania.

l -sobre todo despus de la guerra- hizo esfuerzos por buscar principios que sirvieran de valla o muro de contencin al irracionalismo, en esencia a travs de la ereccin de su teora de las estructuras lgico-objetivas, necesariamente desemboc en un planteamiento metafsico de verdades no discutibles; sus fuertes crticas al Positivismo y al teleologismo neokantiano lo llevaron, pues, al terreno del iusnaturalismo as fuera de corte existencial . Desde luego, debe afirmarse que su obra intitulada Introduccin a la Filosofa del Derecho en la ltima versin espaola, es un trabajo en extremo acabado que lo coloca como uno de los adalides de la discusin filosfica durante los ltimos cincuenta aos. Se trata de una investigacin erudita, profunda y apasionante, que -de repente-, como ha dicho uno de sus discpulos, desmonta las concepciones iusnaturalistas hasta entonces formuladas al considerar que en todas hay un crculo vicioso: incluir previamente en el concepto de naturaleza humana lo que se considera valioso y, despus, deducir su carcter valioso del dato de que est presente en la naturaleza humana . De igual forma, tambin parece indiscutible que el concepto personal de lo injusto, radicalmente planteado por l en ntima conexin con su construccin de la accin, estaba ms cerca del Derecho penal de la voluntad de la llamada Escuela de Kiel que de un Derecho penal liberal una concepcin
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, porque supone

voluntarista de los valores, para el cual la voluntad ordenada aparece como el

objeto primario de la valoracin ; afortunadamente, para el bien del Derecho penal liberal, este planteamiento ha hecho poca carrera y es rechazado, casi de manera generalizada, por la dogmtica contempornea , mxime que va de la mano de una andadura terica para la cual la misin del Derecho penal no es proteger bienes jurdicos sino valores tico sociales: la misin del Derecho Penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter tico-social, y slo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares
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Naturalmente, 27 aos despus de la muerte de este gran pensador y cuando la discusin jurdico penal ha seguido avanzando, se puede aseverar que sus trabajos no se extendieron a la teora de la pena, con lo cual se ha quedado una muy importante elaboracin sin desarrollar, cuestionamiento cierto pero que no puede llevar a reclamarle al genio de WELZEL, despus de una larga y difcil carrera acadmica, que dejara solucionados todos los problemas que sus posturas tericas demandaban, pues -parafrasendolo-ni siquiera Atenea sali perfecta de la cabeza de su padre Zeus. Tambin, mirada la concepcin welzeliana desde la perspectiva poltico-criminal, se ha dicho que ella

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Como dice BUSTOS RAMREZ (Introduccin, pg. 169): al incorporarse aunque atenuadamente a la bsqueda de principios esenciales que significaran una valla al irracionalismo, cay necesariamente en un planteamiento metafsico de verdades no discutidas...El finalismo no logra, a pesar de sus crticas, superar las races profundas del jusnaturalismo (pg. 169).
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Vase C EREZO MIR , en BARQUN SANZ: Conversaciones, en RECPC 03-C3-2001, pg. 3, en www.criminet.ugr.es/recpc.
72

Cfr. MUOZ C ONDE: Edmund Mezger y el Derecho penal, pg. 87, nota 29. Prueba de ello es que el propio WELZEL as parece reconocerlo: Cfr. Estudios, pg. 17; adems, con citas concretas, muestra la aceptacin que su postura ha tenido entre partidarios de la Escuela de Kiel (pg. 30 nota 23); Abhandlungen, pgs. 121 nota 6 y 129 nota 22. Por ello, parece equivocado afirmar que la Escuela de Kiel es un precedente del Finalismo (Cfr. FERNNDEZ C ARRASQUILLA: Derecho penal , Vol. 1, pg. 276).
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As, VIVES A NTN : Fundamentos, pg. 427. Bien diciente es al respecto la acertada crtica de BUSTOS RAMREZ: Bases Crticas, pgs. 26 y ss. Vase WELZEL: Derecho penal, pg. 15.

se dej absorber por la preocupacin del sistema , cosa de suyo evidente hoy si se piensa en las formulaciones actuales, pero incorrecta si se tiene en cuenta que desde su perspectiva l, ms que nadie, abog por una Dogmtica ceida a la realidad con lo cual no fue ajeno a las repercusiones poltico-criminales de su sistema . Por supuesto, tambin es claro que tras la hecatombe nazi l fue uno de los pensadores que, renovando su prdica, con vehemencia, reclam un Derecho penal erigido sobre el respeto de la dignidad de la persona y exigi que la ciencia Penal se tena que constituir en un bastin para controlar el poder punitivo del Estado. Desde luego, es sobre este
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W ELZEL y el de la preguerra

-que ya en sus dos clebres artculos de

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1.930 y 1.931 ech las bases de toda su construccin finalista - sobre el que se debe volver la mirada, sin caer -sobre todo en Latinoamrica- en crticas fragmentarias acompaadas muchas veces de gran contenido emotivo, pues no parece viable cientficamente hablando pretender evaluar toda la obra de un pensador condicionando el anlisis slo a un determinado momento de su existencia, porque ello sera marcadamente injusto, tornndose verdad aquello de que los rboles no dejan ver el bosque. En otras palabras: si bien en la obra de H. WELZEL se observan referencias y adhesiones al rgimen autoritario que entonces dominaba en Alemania, y es innegable que l ejerci como docente a lo largo del mismo, tambin resulta odioso pretender que l -a diferencia de otros importantes profesores del momento, que optaron por doblegarse ante el tirano de turno- se haya alistado en las filas nazis para servir de idelogo. Debe, pues, evitarse la crtica irreflexiva, ligera, daina, sin pensar que se deben rescatar los enormes logros de este pensador y no valorarlo slo por sus desaciertos; l, no se olvide, logr renovar la dogmtica de su tiempo tanto en sus bases filosficas como cientficas, y permiti una reestructuracin ms coherente de todo el sistema penal . En fin, a pesar de las crticas, la obra de este brillante catedrtico sigue teniendo vida y es un punto obligado de referencia para la discusin; su rigor metdico, su honda formacin filosfica, su capacidad crtica, su enfoque realista, etc. son alicientes para quienes, de una o de otra manera, se ocupan de estas materias; que ello es as lo corrobora el hecho de que, recientemente, se le haya dedicado en Alemania un extenso estudio monogrfico a su obra .
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Ya desde 1965 se le haca esta crtica: Cfr. RODRGUEZ M OURULLO : El teleologismo valorativo, en Boletn N 73, pg. 226, nota 117.
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As lo ha demostrado, por ejemplo, CEREZO M IR: Ontologismo y normativismo en el Finalismo, pg. 55 y ss.; M ORENO H ERNNDEZ: Ontologismo o Normativismo, en Modernas tendencias, pgs. 591, 592 y 608, recordando como el propio WELZEL , dijo al referirse a la ciencia penal: Como ciencia sistemtica establece la base para una administracin de justicia ig ualitaria y justa, ya que slo la comprensin de las conexiones internas del Derecho liberan a su aplicacin del acaso y la arbitrariedad (Derecho penal alemn, pg. 1).
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Sin embargo, la concepcin Finalista propalada por WELZEL tiene ya precedentes -s in olvidar a H. VON WEBER (Para la estructuracin del sistema en NFP N 13, pgs. 570 y ss. y Fundamentos de Derecho penal Checoslovaco, la primera de 1.935 y la segunda de 1.929) y a A. GRAF ZU DOHNA (1.936: La estructura, pgs. 13 y ss.), por la misma poca ya hicieron importantes contribuciones a la misma- en P. MERKEL (P. MERKEL: Die Bestimmungen des Strafgesetzenwurfes, en ZStW, t. 43, 1.922, pgs. 299 y ss.) y su discpulo O. BERG, acompaados por E. WOLF (1.928), quienes demostraron cmo el dolo y la culpa eran formas de conducta (Sobre ello: ACHENBACH: Historische , pg. 184). Por ello, no es acertado afirmar que el Finalismo apenas se forja hacia 1938 (Cfr. FERNNDEZ CARRASQUILLA: Derecho penal, Vol. 1, pg. 277).
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Cfr. BUSTOS R AMREZ: Introduccin , pg. 169. Cfr. S TICHT: Sachlogik als Naturrecht? , pgs. 5 y ss., con recensin de FRITZ L OOS , en ZStW, 2002, volumen

Con razn, pues, un brillante expositor uruguayo afirma: Poco cuenta ahora que su honda inquietud filosfica, las bases ontolgicas del sistema o su connotacin eticista, resulten cuestionadas -mejor an, superadas- por las orientaciones dogmticas de fin de siglo. As y todo, W ELZEL nos ense a pensar y nos plant de cara al problema central de la ciencia penal, que contina siendo el problema del hombre . Y ZAFFARONI , con su habitual lucidez, expresa: el aporte de Welzel fue, precisamente, abrir la ventana del derecho penal, romper el candado que le vedaba la visin del mundo, aunque deslumbrado por la luz y limitado por su posicin en el tiempo no sacase de eso todas las consecuencias, lo que no era humano exigirle
82 81

IV. Conclusiones Luego de examinar a grandes rasgos los aportes del insigne Profesor, se pueden consignar las siguientes reflexiones para la discusin. Primera. Enfrente a las crticas y cuestionamientos de cuo poltico y acadmico que se le han hecho a la vida y a la obra de este pensador, parece ocioso pretender negar que tuvo vnculos con el rgimen poltico autoritario que imper en Alemania entre 1933 y 1945; as lo prueban no slo algunas adhesiones explcitas o implcitas existentes en sus trabajos acadmicos de entonces, sino su participacin como conferenciante en congresos y actividades oficiales del nacionalsocialismo como el citado Congreso de Eisenach de 1937.

Segunda. Con todo, resulta exagerado e injusto pretender valorar toda la obra acadmica de este estudioso a partir de los desaciertos que haya podido cometer en ese momento de su vida, pues son tambin innegables sus valiosos aportes en el plano poltico y acadmico despus de que, tras la guerra, el mundo despertara de ese monstruoso sueo que, para mal, marc el destino no slo de quienes se dedicaban entonces a estas disciplinas sino del planeta entero.

Tercera. Por ello, entonces, resulta imperioso recordar que con su peculiar punto de partida filosfico, despus de la guerra

WELZEL denuncia

-una y otra vez- los excesos del Positivismo y muestra como el

Derecho no se puede confundir con el poder; as mismo, reivindica la necesidad de construir organizaciones sociales democrticas asentadas sobre el postulado de la dignidad de la persona humana, que permitan el libre debate de las ideas, luego de afirmar que la lucha por la democracia es el legado ms importante del Derecho natural, desde la antigedad hasta hoy.

N 3, pgs. 674 y ss.

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Vase GONZALO FERNNDEZ E.:Palabras previas en WELZEL: El nuevo sistema, pgs. 15 y 16. ZAFFARONI : Qu queda del finalismo en Latinoamrica, pg. 121.

Cuarta: Tambin, es innegable -sea cualquiera la postura que se adopte-que este expositor ha influido de manera notable y decisiva a lo largo de los ltimos lustros en la Ciencia del Derecho penal proponiendo un viraje hacia la realidad, no slo en Alemania sino allende los ocanos, todo lo cual permite catalogarlo como el ms importante dogmtico de los ltimos cien aos despus de

K.

BINDING83.
Quinta. As mismo, debe valorarse positivamente su gran aportacin en el plano de la Filosofa del Derecho, campo en el cual pretende sentar nuevos mojones para la discusin, despus de reexaminar cerca de 2.500 aos de evolucin del Derecho natural; por supuesto, ha sido esta alzadura terica la que le ha brindado una irrepetible claridad en el campo sistemtico, logrando insuperables dividendos en el mbito de la Dogmtica jurdico penal.

Sexta. Mirada la obra y la vida de

W ELZEL desde este margen

-como dira

ZAFFARONI- es imperioso

hacer una evaluacin detenida, objetiva y desapasionada, habida cuenta de que sus tesis han trascendido a las legislaciones penales, la jurisprudencia, la doctrina y la prctica judicial, a lo largo de los ltimos cincuenta aos, bien sea directamente o por reflejo a travs de la dogmtica espaola.

Sptima. Si se tiene en cuenta la embestida autoritaria que hoy se vive en todo el mundo globalizado en general y, en el continente en particular, deben volverse los ojos sobre prdicas como las que difundi el catedrtico de la Universidad de Bonn, despus de la Segunda guerra mundial, para tomarlas como punto de referencia que sirva para la construccin de la democracia entre nosotros y superar un pasado lleno de injusticia y terror.

Octava. Finalmente, debe decirse que la actual polmica entre Finalismo y Funcionalismo, no puede llevar el debate a los extremos que los defensores ms radicales del llamado racionalismo del fin pretenden; por el contrario, si algo est claro es que la Ciencia Jurdico-penal contempornea tiene que nutrirse

83

Para HIRSCH (Derecho penal, tomo I, pg. 13), con WELZEL muri en 1977 probablemente el ms significativo dogmtico penal desde karl Binding.

de las viejas y de las nuevas corrientes, para avanzar hacia una sntesis indispensable

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teniendo

siempre como norte, eso s, el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana y el rechazo a los modelos de derecho penal autoritario que hoy se vuelven a proponer, en medio de un nuevo canto de sirenas que pretende que los estudiosos de estas disciplinas sepulten el pasado y abran sus brazos, acrticamente, ante viejas corrientes que hoy aparecen con nuevos ropajes.

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