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CARLOS JULIO LASCANO

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Derecho Penal
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Libro de Estudio

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Crdoba 2005

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La reproduccin de este'libro, ya sea total 'o. paicial, en forma idntica o COII "moJificaciones.-escri(a_lt_mquinn_p.Jl~ sistema Mul tigraph, mirne6grafo, impreso, e'te., que no fuera autorizada por esta Ediloriil~esv'iOlatori-de derechos reser,vados. T~da ulilizacill debe ser solidtada co~ anterioridad. 1" edicin: setieinbre de 2002

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Dcreho" penal:" 'parte "general: IIbref.' de .-e1stiJdo '/, Carios: :.:li.dio (h) Lascano ... [et.al.].". 10 ed. 11 reimp.
Crdoba ; A(jvOC~IU~,. 2005, ',," ' 833 p. ; 23xf6:,c rn 'c ~~ ;',,1,,:'

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PROLOGO
A comienzos de,1999 'asumimos el inquietante desafo dedirigit un libro sobre la Parte General del Derecho Penal, cuya preparacin, discusin y.revisin elabor,amos ~ntre los d?,\entes de nuestra ctedra de Derecho' Penal} de la Uniw!rsidad Nacinal detrdoba, con el propsilo de ,;ubsanar la carencia en nuestro 'pas de un texto que desarrollara los contenidos del
nuevo programa de la asignatl,lr~.

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ISBN 987-551:'018:""

1, Derecho Penal ,. Titulo


COO 345.
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Fecha de catalogacIn: '28/07/2005

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Duarte Quirs 51 J - Crdoba email: advocalus@sinecris.com.ar Queda hecho erdepsilo que previene
I.S.B.N.' 987,55'-Ot8-1

ia leY,11.:723

Impreso en Argentina

En ese entonces ramos plenamente conscientes de las dificultades que deberamos afrontflf, en.especial,'los riesgos de incurrir er(ciertas:asimeirfas . conceptuales que son inevilables en toda obra colectva,.EI esfl,erzo y vocacin de servicio puestos de manifiesto por el equipo <Je trabajo durante un ,aio Y . . medio, en cuyo transcurso ~ebimos re~zar num~rosas y aniuas,~(LInion~~~ . (mclific en la publicacin, cuyo primer tomo.aparefi.en el mes de agqsto de 2000, bajo el ttulo Lecciones de Derecho f';enal Parte General;. el. segundo tomo vio la luz en octubre dei mismo ao. .... . E,aquelentonces, al p;'oloMr el pn?ducto qu~ pusi!'os acor,sirle~aciqn de nuestros colegas)( de los estudiantes, expresamos ql\e n'uestra i,*,.n9iqn haba sido elabora, un libro de estudio; q,pe si~vierad~ g~~ a i9s.alufI!~os sin laslimitaciones 'de'~n m~nLal. Pero la utilizacin de diho texto cO.->10 h'Ha,!l'entq bibliogrfica,p'a,;a eproceso de ~nseiian~;,-ap~endizaje de nuestra asignatu,a a\o largo de ' : ,.... . ,... -,' .,. dos. aos nos ha permitido advertir que en realidad, por su ex\ensiiS y por h~ber abordado de ,;,aneri ~xhaustiva todo~ lOS detalles de l~ .;nateria, tvo ".. ,-, 1 " ' ..,' .. las caractersticas de "11 tratado.
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Prlogo

Prlogo

Por tal motivo hemos querido llamar a este libro Derecho Penal. Parte General - Libro de Estudio. y ubicarnos a mitad de camino entre un manual Y.e n tratado. con una obra que ponga de'reliev'e lo esencial de la anterior. y sirva para "estimular al jurista al estudio en el campo del derecho pena.l y ayucarlo cuande lo realiza". Esas eran las palabras con las que EOM'JNO MEZGER explicaba la .adopcin del nombre de su Studiellbuch. cuya sexta'edici5n aleiPa'la (1955) fue traducida 'al castellano por el DR. CO'IRAOO A. FINZI. a quien tuvimos cl privilegio de ConOcer cUDnc1b se desempeaba eom.o traductor del Instituto de Derecho. Penal de ", Facultacl-:le Derecho y'Ci~nias Sociales de la Casa de Trejo. honr~ndonos con su clida at;"ist<.d y la de SI'. familia. Han sido resumidos los contenidos de algunas lecciones. en la medida de lo pos.ible sil! afe~t'lfla.claridad d~ losconcep\os; h~mos suprimido algunos temas qv" se sl:petponan y la explicacin cje:algunas leyes especiales; se procedi a refc-nJ:lular los. puntos oscuros y a corregiralgunos errpres; y -si bienmantenelllos el o.bjetiv.o de ayudara nu.estros lectores a aproximrse a las ideas que enla actualioad se e):ponen en el derecho penal comparado, hemos tomado sonia punto de ref,encia y eje conductor al Cdigo Penal argentino. actu,lizando la bibliogrnfa y lajurisprudencia. '.' Los conteriidos especficos de la Parte General del Derecho Penal se inciancop'el estudio del fenm~:no de cOltrol social .. dentro de cuyas ". expresiones-.t j ms enrgica po!' sllsefectos- se encuentr el derecho . pena):Esta premisa es esencial para 'Mticula'rla reflexin de su epistemologa. laque des1acaln 'preePlibencia que se ha brindado, a los prilicipisdel derecho pel'al dur"f'te el desarrol'Jo del' prOgrama. . . ". , Elplanteo"tradicional.que cOllfronta el saberjurdic del dercchopen"1 con el de las.deriir: .... ..dascienc.t'lsiiuxiliares. es superado mediante la iritroducci6ri de referen'cias explki.tas 13 Criminologa 'sUstliversos pata'dig'mas, cc>'.1O ~simismo ? la perspectiva poltico-Crimirial. todo ello vinculado a la '\l,Jeva concepc.;n dE: la dogmtica pen~1 orient~d:ihacia las cOnsecuencias. Eternos agregado ,m~ breve exj;litacirt sobre la Vittimooga. clIyos'estudios fueron hnpulsados por RICARDO C. NEZ. segdn 10 'sostuvo .DANIEL P. CARRERA ~Idecir: "T~I SU generosa ayuda Hilda Marchibri -otra persona preocupada por los problemas' ajen'os~. estructun;f tantb la .. . . .. ~ ..", lOstrumentacJn legal formal como el logro de la decj~in del gobielO de

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esta provincia. con el findecrear una institucin que enorgullece a Crdoba: el Centro de Asistencia a la Vctima del Delito". " Luego se avanza hacia el tratamiento .de la temtic'a co~ve~cional de la asignatura. que segn la doctrina dominante abarca las teo.ras de la ley penal. del delito. de las formas ampliadas de responsabilid;d y de la sancin. Para el desarrollo de los contenidos se sigue adoptando el sistema moderno basado en la.funcin dda norma jurdico-penal como.motivadora . de la cOlleJueta humana. De llI modo, Gil consonancia COI). el abandono de argumentaciones ontolgicas que condicionaban el modelo de comprensin del delito y la bsqueda de otras referencias teleolgicas verificabl<,s racionalmente. se intenta abordar el estudio de la responsabilidad personal apoyada en las nuevas construcciones preventivistas. . El eje cOllceptual estar dado por los principios generales del derecho penal. derivados del Estado constitucional. social y democrtico de derecho. Los ejes temticos de las 'd,istintas unidades sern: Unidad 1: Introduccin; Unidad U: Teora de la ley penal; Uni~ad UI: Teora de los elementos del delito; Uiridad IV: Formas ampliadas de responsabilidad; Unidad V: Teora de las consecuencias del d~lito. Como en esta oportunidad hemos intentad.o unificar ciertos criterios. entre ellos la terminolo.ga. que haban dado lugar,a algunas asimetras no deseables pero explicables enuna obra colectiva. el autor d~ la Leccin lO acept utilizar los trminus tradicionales "culpa" y "culposo." en lugar de "imprJldenci" e "imprudente" (por l preferidos). pues aqullos son los que emplean tanto. el programa de la materia co.mo los dems autore's dellibro. El estudiante debe tener presente que en dicho captulo en'contrar todos los temas incluidos en la Leccin 10 del programa (a excepcin del punto Il: Los tipos complejos. La preterilltellcionalidad. Los delitos calificados por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva). ms all de que no haya una coincidencia exacta en el orden de aparicin de los tema.s. lo cual resulta irrelevante. Debemos agradecer las observaciones de algunos colegas a nuestras Lecciones y los diverso.s aportes de otms a esta obra. al igual que a los profesores Ana Mara Corts je Arabia, -Fabin l. Balearce y Mara Ins Despontin. que tuvieron especial protagonismo en la revisin de la anterior y en las sugerencias para su reformulacin.

Prlogo

Tambin expresamos nuestro reconocimiento a Ed'itorial Advocatus' por la esmerada edicin de este libro, que aspiramos sea un instrumeriio ' didctico que. facilite la comprensin de Jos cQnceploSy estrctr'as , ' bsicas de la asignatura. Crdoba, 11 de agosto de 20Q2,
Dr. Carlos JlllioLasCQIIO (h)
Profesr litu/ar de Derecho Pellal' i U";l'etsidad Naciollal. de

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Crdoba

UNIDAD TEMATICA 1
INTRODUCCION

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LECCION 1

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Conceptos fundamentales del derecho penal


Carlos Julio Lascano (h)

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1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO


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2. FUNCIONES DEL DERECHO P,ENAL. 2.1. Funciones de


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tutela de bienes jurdicos y de motivacin. 2.2. F.uncin d'e' tutela de valores tico-socia'ies. 2.3: Funcin oe tutela de la vig~nda de la norma.
3. FUNDAMENTACiN ANTROPOLGICA,
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Los

PRINCIPIOS

fUNDAMENTAlES REGULADORES DEL CONTROL PENAL.

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3.1. Fundamentaci6n antro"poJgica. 3.2. Los principios _ fundamentales reguladores del 'control penaL
4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. 4.l.,Derecho pC11':t1 "de hecho y de a~tor. 4.2. Derecho penal de-:' culr.abilidad.y de' peligrosidad. 4,3, Derecho penal literal y autoritarIo. .

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Ei pcrecho p~nal es la rama oe1.ordenamienfo jurdico i"jJC "regula 1ft potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible. Y'sus consecuencias" l. Estas no se reducen en 'Ia actualidad a la pena -nica consecueilcia represiva en un sistema monista cuyo objetivo er&el castigo, pues .a principios del siglo XX -como aporte del positivismo,criminolgico italiano receptado por la Tercera Escuela- se incorpo.raron las medidas de seguridad, como consecuencias preventivas de la comisin de un-hecho ilcito ti?ificado penalmenle, fundadas en la peligrosidad de su autor. aplicables en reemplazo de la pena a tambin como complemento de sta; se pas as.a dn-sistl'ma dualista dotado de una doble va de sanciones, que.ha predOf\nd "n la mayora de los cdigos pen~les.modnos, . ';" . . . ;., . En los ltimos aos se discut<;. si la reparacin del dapjrqyeniente del " delito puede constituir una tercera va del derecho penal: As como la medida de seguridad sustituye O complementa la pena cuando. debido' aIprincipio de culpabilidad, sta no se ajusta o slo 1'0 hace en forma Iimit,da a las necesidades de prevencin especial. la reparacin debera sustituir la pena o atenuarla complementariamente cuando con:ribuya a satisfacer .lp,s fines' de la pena y las necesidades de la vctima igual o'mejor,qu~'ia'Pi;na'sola'2, El estudio de la Parte General nos plantea cuatro preg';ntas Jis,icas; a) qu es el derecho ,penal; b) qu caracteriza a suS'noIl11as;,c) qu' es el
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NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho ,;enaJ, Perle geneiuJ, '4" c<1. a~llalizda por Roberto E. Spinka y Flix Gonzfilez, Marcos Lerner Ediror:! .C6rdoba, Crdqba.; 199~,' p: '1'5., l ROXIN, Clnus, Derecho pellal, Parte general, tr-ld. y 1.1Otas Dicgo:.M,anuel ~UZ;l Pea, Miguel DIZ y Gan:a Conljedo y Javier de Vicente Remesal, Civitas: Madrid, 1997, t. 1, p. .108y ss. , . '"
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(arios Julio Lascano (ti)

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Conceplos fundamentales del derecho penal


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hecho punible; d) cules son sus consecuencias jurdicas. Cada una de estas cuestio'nes pretendernos explicat,as mediante las elaboraciones de: a) la teora de ,la ciencia del derecho ")cnal; b) la teora r'e la ley penal; c) la teora del dcl;'o; d) la teora de la:; consecuencias del delito', A 1, hablar del derecho penal se 10" puede hacer usando tres acepe.iones: a) como cie'1cin o dogmtica jurdico-penal, es "la disciplina que se preocuoa de la intpretacin, sistematizacin y desarrollo de les preceptos legales y las opinione~ cientficas en el mbito del clere~11O I)e"al" '; ,b) como derecho penal en senlido subjetivo (ius pu,i,ieJ.~di o potestad punitiva) alude a la facultad estatal de cas\igar; e) como de,:echo pepal en sentido objelivo, esvi consti.tido Dor las normaS del ,jerecho positivo que regulan aqueHa potesiad punitiv. para proteger la convivencia humana en comunidad, distinguinqose de las dems rllmas del derecllO por las especiales y ,ms enrgicas cons,ecueneias jurdicas iniponibles' 'a' los comportamientos socialmente r'si,nsoportables. "Antes "e consideraba 'que el poder punitivo del 'Estado era absoluto, debdo a su soIJernn.:L Hoy, sin embargo, todo Estado ha de aceptar lill1itaciones de 'su 'llItonomaen el reajurdico penal, tanto por la ;,:stencia de r.ormf's jurdicas superiores como tainbi' por la de un poder jurisdicciofl"l supi'aestatal, aunque ste se ~ncllenti"e :-111-\ en SIlS cmie"nzos" s.'

1. Derecho penal y control social. Concepto y formas

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:?AFfARQNI. Eugenio Rnl, Tratarlodederec11O penal. p'arte.gef!eral. Edi~'. ~.u.eil(?$ Aires, 1987,1.1, p, 13; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, jere,,,jp~'ai. ';,rie ge11eral: )"ed'l Temis. Bogo, 1991; '0.5 y'ss. . ,,' .. 4 ROXIN, q,:>us~ Po/ftjen t:rimi"ai y .~slrUC:llra del deJiio; p.r.u. Dnrcclon\, 199,2, 'p. 35. Otro lutor disrngec el derecho l,lcl\al, ~a dogmtica pe~al y la cienci~ penal: el p;-imero. como obj~to l'Sfudiado por h dogmtic1, es el conjunto de normas dotadas de suncin retributiva; "In :-cgl' hd:J. no es una e~cuela I)',no un estudio emprc"ndido dando por sentada la existencia de un ,lerecJ10 delerrninad~; Jr lll\'nn; sin alarl!Jras a un derecho vigcnle deternlinado, es un "cOnjlJllh l ue indagaciones Jibremc'ltc nrticu.ladas sobre la ide~ central de la ilicitud penal y sobre Itltla~.I<I~ implicancias de elb' (SqLER, Seb~sti~! Derecho pellarargell!illo, 4' ed" TEA, Buenos A;res, 1970,,1.1, pp. 13 Y 1 4 ) . , ' " 'J~SCHECK, Hans-Heittrich, Troll'..:~o de derecho pell~~. Parle gelleral,. ed., , tra~uccln de JOS. Lus Manzanares Samf\ntego, Comares, GnuHlda, 1993, p. 9, . :
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Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales, media!\te un enfoque dinmico o sociolgico, comO uno de los mecailsmos de contro' social, el ms fuerte y formalizado. El control. social es una "condicin bsica irrenunciable de la vida social" 6 mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las'nom,as y expectativas de condu~ta de sus miembros indispensabie"spara seguir existiendo como tal, a ia par que pone lmites a la libertad del 'hombre y conduce a su socializacin como integrante del grupo: ,,', .',' ' Abarca las normas colectiv':';s, la sallciones sociales y los procesos de control que presionan sobre el comportamiento humano ind~id~alen sus aspectos exteriores, para lograr la adecuacin.a 'ci<:rtas regls'~s ndu~ta que protegen los interese,s fundamentales para la convivencia,en:c0"l~nidad. La conducta desviada dda norma social est amenazada conJa imposicin de sanciones sociales que llevan implcita la estabilizacin 'd~l e<~ii;brio normativo mediante el proceso de control. Ejemplo: la co~d1Jia'dell;ijo que infringe la prohibicin de escupir en el' suelo'establecida por la madre (nonna) es castigada con la restriccin de actividades sociales. con susamig(),s,(sa(1cin) impuesta por el padre que regresa a la noche a casa (proceso de:cnlroi). Las entre,s . distintas formas de. control social se diferenciar .. . . " . . segn el grado de formalizacin que presentan: ,o.,:, ' "," ' 1) Por una parte, encontramos medios de control social inforinales como la familia, la escuela y la educacin en sus distintos :niyeles, el trabajo, la profesin,'las costumbres y usos sociales;las nmmas, mmales, las ideas religiosas, los sindicatos, las asociacionesdeportivas;.losmedios masivQsde comunicacin. . '.. :...... . 2) Por otro lado, ~xiste el control social formal representado po(las reglas jurdicas en general, y las del derecho penal en particular, que es' un medio de cOl1lrol jurdico allamellle formalizado, 'que constituye tan slo una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los

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6 HASSEMER, Winfrid, Fllnqamentos del derecho pellal, Iraduccin y notas de Fr~lOcisco Ml'oi Conde .x,Luis Arr.oyo,'zapatero, Bosch. Darcelona,1984, p" 390.

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Carlo.s Julio Li.lsc;:no (11)

Cnccpl"OS fundamelltales del clerecuo pellal

procedimientos y el aparato institucional encargado d(, su aplicacin.(po'ca, ministerio pblico,tribunales, servicio penitenciario, institutos psiquitricos). La nonlla define el comportamiento desviado como delictivo, la sancin es ia reaccin' generada por aquella conducta y.el procqopenaLasegura su_ aplicacin siguiendo los'procedimientos que garantizan la in';JarcialCac!,y razonahilidad de la decisin del rgano,judicial, conforme.alos valores emergentes de la Constitucin. . .. . Si bien todos los instrumentos de control sobal pretenden e~itar ci.ertas COiHillc~as socialmente in(!eseab~e~ ,o ~st.imular. d.~~efrrn~cl9~ comportamientos expectables socialmente, mediante la' amenaza' de la imposicin de sanciones " el derecho penal se caracteriza jlor 'prever las sanciones ms drsticas.de que dispone el orden social (pes las penas y medidas de s~gllfidad r~stringen importantes derechos i~dividuales), com [onl1a de evitar la comisin de delitos;que re'sultan altameriti, i'ntolenibles para la convi venci'a en sociedad,por trararse de loscomorta:nie~i6s desviados, especialmente peligrosos O lesivos de los ms festacados'bienes jurdicali1ellte protegidos: , '.
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2. Funciones del derecho penal

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La 'funcin del derecho penal "depende de la'concepcin de la pena que se Siga': " pudiendo dar lu'gar a tres enfoques' principales que'puedel sintetizarse 'en los siguientes: a) Para las teoras absolutas la-pense agota en s misma y ton~iste en un mal que se il!'Ponenecesariamente pata lograr justicia, como retribucin por haber cometido el delito; b) Las teoras relativas pretenden alcanzar finalidades preventivas que estn fuera de la misma' pena: proteger la convivencia social evitando la futura comisin de hechos'delictivos; e) Las teoras mixtas o de la unin sostienen qUe la esenciacte.ilpenaes retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con locualse combinan la realizacin de lajusticia con la proteccin dela convivencia social. Este ltimo

es el punto de vista dominante en la actualidad, por jo que se asignan 'al derecbo penal fUlciones represivas y preventilas al mismo tiempo. ?ero.las funciones de retribucin y de prevencin -general (negativa o Ro.sili_va) y eS]lecial- que en distiillo3 mocner,tos histricos .jJ~n. ~ido ai:ribuidas al derecho penal ~stn VLlc~;fdas :lla-sdif~r~nl.escon:cpcio~e$ del Estado, que modernamente mOllopoliza la pbleitad punid;b; pc,r las teoras del fundalllci,to y 1:,1 de la "enano [lueoen 'resolver el~ absr~ci:i su funcin, I<sin relac:onur la nisi;l del(ie~.~ch p~na~ ~l ~ej: m6ddi.i:l d Es.tado al que perlclleee" " Eil tal sentido, un Estado teocrlito se COi.1"lpaJeCil cbh ~ic.f(;ohcb~dil retributivu ele la pena, que enco~tn:ba su legiti macin en ia i jil3iicin, 'CI.(J OCllne con eI.castigo divinQ. Una monarqua ,'lbsoluta, con a:1a teera de la prevencin general sin lfmites. que impona penas corporales para e::ic,annentar. a los sbditos y lograr as la '[innacin '::el ESlado,como :in ell s niismo . 'En el Estaelo liberal clsico la peaa file coriceb:da ~Oi)lCllnil)s.trumcl]to de la potestad represiva estatal al c,,,e haba '1ue ponerle .n"tes jurdicos; surge as el llamado Estado de derecho, cuy,. esencia co~~ist<,; en .qU el poder est s";bordinadb o por debajo del elered.o; l(),iems~ilpciitaba era beneficiar a la burguesa ya asentada,'lnitardo el pod, shl'pr~2uirifse por las'condiciones sociales; pero slo impor.a lmites [rirde's',ne'diallte' los principios de legalidad e igualdad, sin atender a'la eficacia del derechO penal, o sea, la prevencin del deliro o la defensa,socil;issjli'ntipales' defectos eran su rigidez y la extensin de la pena a sitlla~~ones: en las que no.erarealmente necesarl, . ,. ,...... ;: '.'... -1:". En el Estado social de comiellzos del siglo XX:. s~ ,d.esarrO\1 el intervencionismo estatal que toma partido a favor delasoci,eda,!" I~ cual importa ms que el indiyiduo; los d~rechos Gel hombre. cpn~id~Eados resabios b<lrgueses que hay que dernllnbar;la misiCn del .. eree.,19 pi!nal pasa a ser I~defensa sodal fr~nte al delito yla lui:hti.cciht~,Irid,~'I:::u'~~ci: me(hant~ la 1I1corporacll.1 de ll1strumelltosde ::)[e.ve~clOn ~spcclal":01no l~s medidas de seguridad. Dicha tendencia interveilCioilista' :lev 'aleXlrem8cie caer en Jos sistemas loralitarios que condujeron a hi Segubda'Gub'niMundial con sus gravsinlas vio'laciones a los derechos fundamentales del hotnbre.

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Si, embargo,llay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones, como ct derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para intemalizar los modelos de comportamiento social, como el sistema educlIivo). Canfr. BAC,IGALUPQ, Enriqlle, Mallual de derecho penal. Parle general,)" reimpresin. Temis, Bog'ot, i996,p, J:. BACIGALUPO, ob. cil., p. 5. '. .
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MIR PUlO, Santiago, Derecho pella/. prte gel/era{, S- 'ed.; !c;cfoto, Ditt'celon:r. 1999, p. 64. .

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Carlos Julio Lascano (h)

Conceptos fllndamentales del derecho penal

19

Por eJlo, concluido aquel conflicto blico, la Re~blica Federal de Alemania ,iJesmembrada y ocupada por los ejrcitos de las potencias vencedor,,- consagr ea su n '.leva Constitucin cl modelo del Estado social y rif:mocrtico de derlFho .-;.uego seguido por olros pases- en
e! cual la jcmocracia se con'lierte en' el elemento de enlace ent~e el

que bns.le una referencia. a clusulas generales como per/urb~cin del


orden social, perjuicio social, etct.era"
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Estado de derecho y el Estajo social. Al ser un Estado democrtico. sigliifica 1I~ Estado de derech" re01, no formal, donde el Estado respeta los derechos del cil1(~adlnO y a la vez interviene activ~mente en la sociedad, pero dich.::t intervencin es cO~lro!;tda por el individuo, cuya dignidad cama persono va a imponer los lmites propios de una con<;epcin gara'.ltista de los derechos fundalllentales,

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2.1, Funciones de jurdicos y de motivacin . /llIela de bienes ,


"Un Est"do social y democrtico de derecho slo deber amparar como, b,ienl~s jurdicos cOri.,diclOn~~r"de 'la' .l,i~~ social, en 1,a med~da:'en que afecten 'las DosibilidCldc:: d~ p~r/icip~ci6n' de individuos en l sistema se'oial.'y para que dichosbieries jurdicos merezca1 ser protegidos' penalmente .y cO:lsiderarse b{e,nes jurdico-penales, ser
preciso q~ei t,engan ~ln~ .i"~PO.rlcllciafulJdQm~ntal. Todo 'ello puede verse

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Este modelo de Estado nos aconseja decidirnos por la prevencin limitada postulada por MIR PUlG, que combina la proteccin 'de la'sociedad frente al delito, no slo con las garantas que ofreCa la concepcin retributiva, sino tambin con las de otros principios limit~dores; de tal modo;.un derecho penal de una sociedad laica y pluralista no se basa en la pura. retribucin, sino en la prevencin de delitos, y para evitar un derecho penal de.terror se le imponenlmlles, S~rge as la afirmacin de los valores jurdicos"de la sociedad mediante la prevellcil' general positi.'u, didgida a. todos los integrantes. de la comunidad -no slo a los potenciales delincuentes mediante la intimidacin que busca disu,dirlo.s para que se abstengan de delinquir- incluidos)os ciudadanos honrados.y cumplidores de l~.ley, a quienes sta ls dira:'/lo se
preocupen, su conducla es la correcfa-y no sern castiga.ds;,'slo lo sern los que delinquen. ~~. , .. : '

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como una exigencia del Estac''l sO,cial y democrtico'. El derecho penal


de "n Estado social :-rO ha "e ocuparse en' respaldar /liand%s ", jJuramente. formales, valon:,' 'pUrlJlne11Ie moral~s, ni- iflter~ef 'no f"''(['l,~entales~ue no cotnprl,met?n seriamente el funcion~;liieii ele! sistema social. El'postulndo " que las condiciqnes'social(;s ~pi:tger deban servir d bo.se a la posibilidad de partiCipacin de individuo;' e" el sistema socil'l, puede fundarse ~n el Es/ado delllOcrlico. ... +~inbin encuentra en este ltimo funda(]~nto la exigencia de que sean I()spropios ciudadanos quienes decida!! qu obj,etos renen las condiciones requeridas para co~st;:uir bien':sjurdii:o-penales, Por ltimo, el Esrado . de derecho y el principio de legalidnd material que impone, aconsejan que los distintos objetos Cllya lesin pueda determi-nar la intervencin penal, s~ conc~eten en forma bien diferenciada en.un catlogo de bienes jurdicos especficos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin
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De tal manera, en dicho modelo de Estado que reconOce una.finalidad garantista al derecho penal, las funciones de ste son a)a: :vez')as de . pr~teccin de bienes juridicos mediante la prevencin limitada y de motivacin . . <".,,-., i;"., .. ', a los ciudadanos para que nO delincan. El derecho 'penal intenta evitar "que se produzcan' ,aquellos comportamientos que importan una grave perturbacin ... para..la convi'vencia en sociedad, asegu~ando las expectativas'de 'los)ntegrantes de esa c o m u n i d a d . ' ;,.,:i'.... ""-: Dicha pretensin s~ articula en dos aspectos concretos,que
constituyen funciones interrelacionadas: a) en primer lugar, han' de ser

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tuteladas aquellas condiciones que son esenciaks para la existencia y 'evolucin del sistema sodal, lo que constituye la dnominadafuncin de proteccin de bienes jurdicos; b) en segundo lugar, ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar, a travs de l~ incidencia , en los mecanismos determinantes de la conducta;, qu .'realicen comportamientos lesiv.os o peligrosos para los bienes jurdicos pr~tgidos, lo que se denomi,na funcin de ,modvacin. ,

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"MiR PUlO, Santiago, ob, ciL, pp. 92 Y 93.

,,20

Carlos Juli Lascano (h)

':oni::c,Jtos fun,drl'Jlcr.. aics d~j (Ierec;ho peii .. :

21
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':Ambas fllJ1cian,s, como ha puesto de relieve Muoz Conde, estn ntimamente unidas, la proteccin supone.Ja motivacin y slo dentro de los lmites en los que l motivacin puede evitar determinados resultados, puede tambin lograrse la proteccin de bienes jurdiC0S" IJ. La funcin de motivacin fue expuesta inicialmente por GIMDERtlAT ORDEIG ", partiendo de las tesis psicoanalistas, con estas palabras,: "De la misma manera que el padre castiga al nio' pequeo -evidentemeLte inculpable- cuando se comporta 'mal, a fin de, mediante'la privadn de cari1o, forzarle a repril11ir aquellos,impulsos cuya salisfacdn perjudi.can al nio o a los dems, as tambin la Sociedad, aunque no se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origel~ en ulIa libre decisin de voluntad, tiene que acudir a la pena: para reforzar aqueJlas prohibiciones cuy'a observancia es absolutamente necesaria, para evitar, en la mayor medida posible, la ejecucin de acciones que atacan las liases,de la ,convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -COn la anlenaza . y con la ejecucin de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inh~bidor". El concepto de bien jurdico -cuya funcin protectora subsidiaria se asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en las corrientes que aceptan un concepto material de delito, previo al Cdigo Penal- le brinda al legislador un criterio poltico-criminal acerca de los compottamientos que puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervencin punitiva estatal. En esta Inea,'algunos reconocen gile "la nica restriccin , previamente dada para el legislador se encuentra en los principios deJa Consti tucin" ".

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,Otros autores optan por construccione.s sociolgicas' d"(lificultosa complensin: as AMELuNG--quien recurre a la teora de los sistemas sodales, en especial la de PARSONS- vinc'ula el bien jurdico con ladaiidsdd social y CAl,LlESS con la-participacin en wsociedad.Por su palie, HASSEME. defiende una teora personalista'd61 bienjurfdico; desde una visin aritropocntrica del mundo: ".o. mi conccp'to' persoiiI'de bien jurdico no re~haza,la posibilidad de' biene;; jurdicos gene~ales 'o .st~'thres, pero funcionaliza estos'bienes desde la person: solamente pllt~(fe l"cejitarHis con la condicin de que brinden la posibilid"cJ de servic a'losi,nierss del 'hombre" l4, Ejemplificando su posidn, didu) illltot rcchaz" gil!! s,.: l;tii1i1 protcgerpenalmente el 'ambiente n'aH,fal por .:! mismo, adf!1itienq6 sti-ela como medio para satisfacer las necesidad~s 'itales del hOnbre,!,,,\ .::.. ~:. Sin embargo, la Ilocin de bien jurdico no tuvo originalm~~ie unsehiido poltico-criminal, sino una siglilficacion 'f!ogn.lticil cori~': 'objeto: de protecci'n elegido por la ley penal. As ocurri cori su formulacin inicial que se atribuye aBIRNBAUM (1834); quien consideraba que 'el bieI) juti&'o era trascendente Pllrque estaba ms all del derecho, quedeba'recnoter su existencia anterior derivada de la hatlliale:~a y eldesarrOllo:sciat,:' !'.i De aU en a~lelante su entendimiento tonlo; c:ori1'O'Ij'~s~;.lIlos planteamientos de Binding y Von LiSlI: Para el primero, la i:Jet~rinir;Ci' de ques bien jurdico es inmanente al propio sistemapenaiy s;'p')ttrl~ib, lln creacin del legislador, Para Von Liszt, por el contratio','eI'conepf8e bien jurdico determinado socialmente es ant.erior. al deie~ho:. P"O'flc)~qt.i'e puede desarrollar, en consecuencia, una funcin crtica y\leiirrliit''r~tpu~s 'este conten:lo material (antisociai) del illjusto es indeperidi~ht~:'de)su correcta,valoracin por el legislador, es metajurdico, LarJ,(ajfdi"a'ki encuentra, no lo crea' 15. Tena su origen en un intt~'de'.'i"iIfvida'i'qe .' ': - :,:.: ... :', .' \' ,,'; surge de las relaciones sociales".
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11 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPA1'ci, L~is; GARCIA RIVAS, Nicols; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis Universidad, Barcelona, 1996, p. 5. La remisin corresponde a MUOZ CONDE" Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho pella/. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p, 54. . 11 "Tiene un futuro la dogmtica jur~dico penal?", en Estudios de derecho pe/lal, 3" ed" Teenos, Madrid, 1990, p, 140 Y ss, D. ROXIN, Claus, Derecho penal. Parle general, t. 1, p. 55 Y ss., citando COmo posiciones prximas a la suya, las expuestas por Rudolphi, H~:mig y Michacl Marx.

14 HASSEMER, Winfried, "Lineamientos de una teora personal del bien jurdico", en Doclrina Penal, ao 12, Depalma, Bs. As., 1989, p. 282. Adhieren a es la poslura: MUOZ CONDE, ob. cit.. p. 56: BUT'ELER (h),Jos A., "Garantas y bien jll~di~o':, e.n Teor[as aclJlales en'eI derecho pellal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998,' J. 405. Y ss.,q~ienle.alribuye el , cankler de "estalld~r cOllstitucional argentillo ". ,... , "BERDUGO GOMZ DE LA TORRE,'Ignaeio y otros. op, eil., p, 6,

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22

Carlos Julio Lascano (h)

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Conceptos fundamentales del derecho penal


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2,2, FUllcill de tutela de valores tico-sociales

, Si bi~n parta de una com:epci6n trascendente del bien jurdic,o.ccomo las de BiRNBAUM y VaN Lts, WELZEL sostena que aqul estabp sujeto a la supremac:a de la lesi6n del deJer, pues la misi6n Gentr~l del derecho penal e'ra asegurar "la vigencia de los valores de acto tico-sociales de carGt~r positivo, ':01110 el respeLO a la vida ajena, a la salud, a la liberta?, a,la propiedad, etctera. Estos valo::es del actuar confo~le a derecho, arraIgados en la pcn::\anente cOIlclencia jurdica (es decir, legal, no nece.sariamcntc !n,oral) constituyen el trasfond,) tico-social positivo de las nonnas jurdico penales ... ': Al castigar el dereello la ef~ctiva ~nobservanci~ de lo.s 'valares de la conciencia jurdica, protege al mismo tieinpo los bie,nes jU,ddicos a los ,que estn referidos aquellos v"lqre~ de acto, As, por ejemplo, la fidelidad atEstado ,'St referida al biep, del Estado; el respeto a la persqnalid~d" ~ la vida, a la salud y i honor del pr6jimo;Ia honradei, a la propiedad,ajena, etc'tera. La misin del d'echo pellal consiste en lti proteccin de 19s valore~' elementales c/lllcie;.~ci~, de c~rc~el: (ico-:social" y.' por inclusinl'a !,roteccin dE los pie~es jurdicos p~rticulares" 16. ' '. ROXI'1 rechaza cOP. aciertr) la implJtaciri que se,Dj:u;:e,a dicha conGepcin de W~LWo ~J; ~I sGiuido de 'lue se apartadcI deihopenallel hechoy conduc~ p, ~n derecho ~ena)de la actitud i"terna o de autQr, a 'par~cde haber afinnado el s~gundo Que a proteccin delosbie~es jllrdico~ se criJ\1ple al prohibi< y,c.astigarI"~ acci<;>,nes dirigidas "lesianarbienes jurdi~o,s, parlo qu~se imr.k(eAd~sy"lo,r ma.:rialo deresultado media~tela punisi9J)~el desvalor d,e acto, Sin e!'lbargo), el primero reprocha a \XELzEL,I~ ,conf~~!~n qe medio~ 'y rines: ..... h:~ cr'~Hd~ de respeto a la vida o piop~~9~9~ aj~na, etctera, n~I'~iaim'ellte liD se 'produce C0l!l0 fin en s mismo~si!10 p'ar~.~.vJ~~r 'daos a biene~ jurdicos; c~n lo que s610 es f[ledio para el fin de laprstecci6n d~ bienes jmJdicos" 1 1 . . . . En una posicin eclctica se ubica JESCHECK ", quien Iguala jerrquicamente la infraccir del deber y la lesin del bien jurdico: "El

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derecho penal realiz.la protec~.;n del os bienesjutdicosen tarito procur? que la voluntad de los ciudadanos se acomode a l~sexigencins d'el ordenamiento jurdico, El delito ap'.rece as como lesin simultllea del'biell jurdico y del deber". En esto coincide con WELZEL, pero "con la diferencia. d'e que renuncia a' con'cederle' priqri"dad l aseguramiento de los valores de la accin" 19. . Partiendo del enfoque d~l modelo jllrdico IIIl1ltidil1lfiTlSIOllal de FERNANDp MART!NEZ PAZ, creemos que ambas fuciooes deld~rech6 penal ~tulela de bienes'jurdicos y de valores ticos- no son incompatibles e;ltre s y se condicionan recprocal)1ente, toda vez que ~l derecho -uno 'catt"o , componentes fundamentales de la red de relaciones complejas que ccinfigui'an el mUlldo jllrdico~ junto a los conceptos de persona, sociedad :y':~lHuij" bl sus dos dimellsio~~es, como derecho positivo y como conjunto'de p\rilldJios tico-jllrdicos, ci1figura'y perfecciona las relaciones jurdicas y soCiales y las formas de convivencia. Tales principios ticos -que con'stit\ryen" el fundamento integral y los criterios,estimativos del mundo jurdico: soh'pautas valorativas aceptadas por la sociedad y por la concienciajrifrdici(ind'Yidual. 'que "legitiman la coacci6n y la sancin 'jurdicas, en cuanto el~den soCial depende tambin dela apliaci6n de un derecho jristo y eficaz"";"' " Lo anterior no implica que aIderecho penal"en un'Est,ado"$Oclal y 'democrtico de derecho., le podamos asignar como misin','a m"r!.iizacin de loiciudadanos (por ej, penalizando lBS relaciones homosixuaies'eritre adultos) o 'el mejofaniierito tico de la soeiedd (por ej,;o.prbi'i6viendO determinadas pautas de moralidad administrativa en la friii'pbllca), porque de tal manera estaramos confundiendo derecho con ianiOfill;que es autnoma e incumbe a la conCiencia individual de c'ada Por ello, tomando como base que un moderno sistema: de derecho penal debe orientarse teleoigicamente, es decir, atendiendo a las finalidades valorativas rectoras de ndole poltico-criminal, concluimos que elderecho es una fomia decontrol social que tiene como funcin "p~ovee', ~l,seguridad jurdica mediante la tutela de bienes jurdic,os, previnielld,i1arepetidn o

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lti Derecho penal alemn, traduccin de Juan Bustos R.amirez~. SergioY ~ri~~z'Pr:ez, 4- . cd. castellana, Editorial Jur[dica de ~:hile. Santiago, 1993.:pp. 2n. . . " 17 ROX1N, Derecho penal. Parte general, t. J. p, 69. 18 . 0b. ci!., pp. 6y7 .

19 ROXIN, ob. y'!ug" cits. en nota 17, , ~u MARTINEZ PAZ, Fernando, "EI mundo jurdico miJltidimensionnl", en Elmtndo jl/rfdico multidimensiollal, en coautorD con Daniel P. Carrera, Advocatus; Crdoba, 1998., p. 34, '

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C.\mcl!ptos flllldarnt::llt:tes dei

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25

',calizacin 'de conductas que los 'afeciall en fc..rJ"l',,:: ;'ntolerable,.1o que, ineludiblemente, implica una aspiracin tico-social" 2i.

2,3. Funcin de utela de 'la vigencia de la norma


Desde el funcionalismo radical o sistmico, GNTHER JAKOBS "leniega importancia a la teora del bien jurdico para configurar la funci~ del derecho pen"!: "Correl"ti vamente a la ubicacin de la infraccin de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externs dela conducta, no puede considerarse misin de la pena evitar lssiones de bienes jurdicos. Su misin 'e~ ms bien reafirmar la vigencia de la n.?rlTIa, debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y efecto .... Resumiendo; misin de [a penll es el mante!limiento de la lIormn como modelo de OrieJ~tpcin para los contactos so.dales. COlltel/ido .de la pena eS una, rplica"~ que tiene lugar a COsta del infractol; ren.te al cuestionamiento de la ll,?rma,". Por ello hemos sostenido 2J que laiuncin del derecho penal para J AKOBS e., restablecer en el plano de la comunicacin la vigencia penurbada de la lJonlla, cuando existe lln procedimiento a caus~ de la,infracci.n ti ~~.l.a ...~.a proteccin y Confirmacin de las normas, que configuran la identidad social, se logran a travs de la pena, que sirve para.ejercitar a los ciudadanos.enla confianza hacia la norma, a .tener fidelidad al derecho ya: acept~r. las consecuencias de la infraccin a sus preceptos. Esto se vincul~' on el fin de la pena, entendido como prevencin general positiva. Comparto l~~ reservas de quienes consideran que las consecuenci~s. de estas ideas ~O~ducir~~ ~Ja mediatizacin de algunos individuos para afianzar el sistema .. : , ...

. Tai conrigu:'acill de la idenlid~ld social no se rl!~liza a irav~ de bienc$ jrdicos sino de' I~Orll1as. Por ,ello, el.! JAKOUS se.dc:.dibuja y pierde relevanda el discurso del bien j/lrdic.'o, calificndo C011l0 "melq!'rico de Jo vi~ g'(!l/cin de las l/Dimos "., ~Ilo signjJicn qu.c. el derc.cl.lO. p,::l)aLrrot~ge I~l' vi .. , gel1i~\ de las normas, y sta es d bien jUl'ftlico del l/cree/lO pe"rd 1~ . . ' .

3. Furiclamcntacin fllIlropolgica, Los pr'incipios fllllamcnul(!s' regll13dores d~l control penal 3. j. FlIl1d{{l1Iel1 tdeil/ all! ropolg ca

lrZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado qe derecho pellal. Parte general, t. 1, p~ 50. En sentido similar se ha dicho: "La fW1ci61.1 morivadora que aquf S~. defiende; t~.mbin persigue, en definitiva, el reJprzamitmlo de los valores /jco ..soci~,~es, que preconi.za~a Welzei.,." (MUOZ CONDE. Francisco - GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho penal. Parle general, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1993, p. 60). 21 Derecho pellal. Parte ge/lcral. FUI/damentos y teora d~ la imputacin, traduccin de Joaqun Cuell.o Contceras y Jos Luis Serrano GnzJez de ~urillo. Marcial Pans, Madrid, 1995, p. 13 Y ss. .
1) LASCANQ (h), Carlos Julio, "Los paradigmas funcionalistas ene1 derecho penal. actua!", Cuadernos de Derecho Penal y Criminologa, N 2, 1996, Univors!dad Nacional de La Rioja, Lerner, p, 50.

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El derecho una herra1Jde,a en la mano del hombre ,Y tiene por finalidad introduci,: un orden en h\ vida socpl. Sil eS~lIda .no puede inlerpr~tarse aislad;unel1l,c de la soci.cclad, lo qll~ presuvone, in'.dagars~lpllltne'amcnte en la IlHlraleza de quie,nes la cor,lponcl;. " . La ley peilal -como' producc'in hu 1ll!.1Ila que es.- Cll':\~l~"o;~r~,~()gm(~,lic~1 jurdi<;:o-penul, implic;, la cOllliJre~sin an!ropolgica qu~ stl~yncc.:~ (~cJo accionar. hUlllnno. La ley penai no puede decirnos qu'es el_ h~)mbre,;HU~IP?, co lo cr~a, sino' que es un instrumento para el .holl.lbre y no. puede aspirar ms que::1 reconocer ni hombrctal cual es, simplcmcui:e l!1l s~r h.lI.ma.ii:J,., El derecho penal da una comprellsin no defilliti~a li _~st!ii::(i d~l.h~JI:.~. bre sino cotidiana dinmica, es decir histrica y cutll~a"I,Ya'ql~~.:el Gr.d~,\ jurdko se va 'modificando c~msecuenlemcn,tc a .los ~a~11b.i"~s q:~','s~~~r~,.,~.1 hombre tanlo en s mismo cuanlo en sus circul1snmcias. Aun GuanU.o no se. modifique'el texto del Cdigo P~I1I, su f'ignificacidnVa ca~:n~i.ai1(i~ e I,n medid en que se Irasforma el ordenjurdico del c,1 formap"o'te'. ..... Si sepralllos al derecho penal de su signiricadn, le ql1it"nl~lbs sU ca-o rcler de hecho humano, razn por la cual 'es ncce~ari:a llIi'con:lprensin 'teleolgica del derecho pcnalfuncjad en lo antropolgico ...... "". . E;ta' necesaria fundamentacin nnlropol6gic"t1 'del derecho p~nnl t1 implica desembocar en posiciones jusnalllralisins. Por el contrario, obviar el , sostn ontolgico que 'por naturaleza el derecho penal posee -aunque siga ,icndo'vlido-Ie resta erecti'vidad, es decir, la capacidad de cumplir la fun

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de la teorfa dehlclilo, y cel., renovada y ampliada, Hamlllmabi, llut::nos Aires; '1 99 ..L p. 3 J. '
LiI/l'fI/llicl/to,l"

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BACfGALUPO, Enriqlle,

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Cartos Julio

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Conceptos fumJul1lentales {Iel derecho penal

27

ci n eJe I?osibilitnr las condiciones externas de realizacin del hombre~'pHrl. ~segllrar los bienes jurdicos i.ndispensables para la fibertad de cada lino, de la lT~ejor rn:mcra en las CirCtl1stnncias dad;is. . .:! Segn ZAFFARONI tI derecho penal -para ser nlltropolgicamcnte fllndado y efectivo. y no 1I!1 mero ejercko dc'podcr- presuppne las siguientes condiciones,plninl<lS: 1) ser un orden reguJl(.1or de conductas humanas; 2) que no I.laya c0'~lrndiccj611 entre sus, des valoraciones .de conductas humanas; 3) glle no pretenda reglllnr conductas ignorando las leyes del mllldo fsico; 4) que recollozca la aulodelcJ'!ninacin del hombre 25,

por ulllndo, ql1ejl1l1lo c0l119s.conlroles soci:lles coactivos como el (i.ere.~ho: se.han incorporado mecanismos persuasivos a travs.de los medios.masivos qe cOlllunicacin y, po'r otro, que el derecho se ha ido c.onvirtiellclo pnulalinumente.en un recun;;oprventivo 19, ., '. ,l, ,....
', ..

, Ello obedecera a dislinlos factores. entre los cuales cabe des lacar

4. Cnccl'ciones del :derecho penal: de hecho. y' de autor;' de, cull",bilidno )' de,]Jcligrosid",J: liberal y autoritario ; . ':., Los distinta, concepcioncs del derecho penal -que inciden ,sob~e I~s. conceploc fLinda mentales de riel itoy de pena y medida de seguricjadc cstn fuertemente !I gadas a.las J(le<lS que se. tenga con respecto de la:fllncill 't;!e. dicha :amu del ':Ierecho. . 1,... : . . , , ' ,,' Los puntos -le visla del derecho penal de hecho y ele clllpabilid:\II.per_. mitcn desarrollar ~.os principios del deree~o penal liberal. Por el conti'ario, el qcrecho rem.!! ele \l~'tO.r y de peligrosidad, si ponen en peligl:O'o anulan .tales principios pl'ecle:t d3r lugar <.lun'clerech.o penal autoritario 30, . .

],2, Los principios I'ndamellte/es reglllC'dores del cOlltrol pellal


El derecho penal es una fornll de control Socilllnn sign:ficativa que . hh sido mcnopolizada por el- Estade' pero, al mismo tieinpo, In po!eslnd punitiva de st,:! debe ser deli!-.,itnda COI': J~lll1ayor clnridi.\cl posible conl.o garanta del ci,'dada"!,, De al! la exigencia del winciiJio de legalidad en la repre-

sin que iPlpOI.1C I.a rcgl"aci:l rle la 1ll.1lcri:l per.q! mediante normas apI'<?badas por 105. j'epr,esenlanles 0(,1 pueb!o, que determinen'con precisin)as

COl~ductas const\Llllivns de deJit0S.y ls penHS apl!cab!cs q~jellcs_Ias renj,cen 2(" Por e!lo, los COlJseDtos fundamenlales del derecho penal soi, el delila, 0, s~n, 1.1 cspecil! (.le ;liC.;(~,d :... la que ~e con~ctall las reaccione's,.y I,,pella (~' ':~s me'!irlcl.': de seg:ffidnd); en. olrns palabnls, la 'especie ce co'ri4.1, .1)erecho p{flal de hecho y de aUfor
",.

secll~';:i.ls j!'rfdicn~ 'g~e. cantt:terii-,lO ~!. del'echo peJl-al 27:..." _'~.':" ~~~ la~; l1jrpas ddl,.I"S (h~1 siglo XX se h:m regis-trado relevaies' C'~fl1-. I;'ios C!~1.~ nFect'11~ al s.er hUl11ano en .ses ml1ltiples di.nJe!~~io,n~s (antroP9fgicn . sQcial, culllir:-l.y jur.fd.ica), EII esta '.:l~ima, el derecllo aparecc,'en cie~"tos casos, eemo l.!!' insfrlJlne!lto d~ cor..trol.soci,de .efic,clcia j,~,iiad(1, y. ~n otros, COP~,:! '.!n ('lctO: ele ;1'~p(J "tancia :--c1nth'a para sQlucionar los rlistiros tipos de c(>'.,flicfo, habie/ldo aS\1I;,ido di,'hn responsobilidad:diversos se~lo res como ~a econor"flrI, '::t polfcn o In ~.elministracjn 28,

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Tapto quienes entienden nI cielito como in!rQ.cciII de.debere.ttticosociales, como los que lo c.onsideran una conducta ,~oci{lh;i~/1fd;. (~~nOsn porque lesiot," o p'ol1e'en peligrq bienes jurdicamenle proteSi.dos, c~nciden en ligar 1(1 defi,nicin de delito n la comisin de 1111 !Iccho )/. .. co,is.iderar
secllndari~s las caraclerstkas personales de su autor,' q.ue

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sq6 se:!50dr{n
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tOllJar en cuenta para la individ.ualizacin judicial de.la pena ;',t,5e lral" del

derecho penal de hecho

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13'08 BIO. Norbrto, "Derecho:y ciencias ~ocial~~"".cn C(;I//,.,,;;d;, (/

1~'lara de;

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Tl"lllar!o de derecho ,;ellol. Parle gel/eral, Ediar, lluerios Aires, 1987, t. JI. p, 487. MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 5, . !7 DACIGALUPO . 1tlallllal, iJp. 6 Y 7. 1~ MARTINEZ PAZ, Fernnnd.o, EllIIlI1ldojul"ttico mlf/lidimclI.rional, p. J2.

r/('recho, lA ed., Il":1d. de AlrtHlSl1 Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990. p. 2J9 Y ss., .'0 BACIGALUPO, Mal/l/al,. p, I J. '
JI
)2

BACIGALvrO, ob. cit., p. 7.

La llirn, denomin:lcin corresponde n ZAFFARONI, Mallllal de dl'fec:lw pellal. Par/e g'clleral, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 46:

.
28
. C<li'JOS Jldio i..asl:Jno

(h)

, ':":'onccplos fUlldalllClHaie" oel dcrcciu, pellu.

\ 29

Por el

~ontJ'ario, quienes ven en el delito ia eXI?resiqn 'de UII ~ellljmiell

to jUI'dico.depravado (ERIK WOLF) o de u1faforma de Ser de aulOr, sostie"e" I"concepcin del derecho pellal de aUIOI; para la cllal el hecho slo tiene UII valor sinlOlllMico de la per~_onali_~ad peligrosa de s~ nutor,.'qu_c es lq reprl1chable )' debe ser corregida. Por ejemplo, se Jo. castiga .por ser ladrlI, 1I1'\S qlle por haber cometido IIn hurto )] . 'EI derecho penal de alltor y el de peligrosidad'coinciden cuando parten de lIn concepcin determinista o biolgica del hombre, que le niega la libre determinacin pnra elegir entre el b}cn y clmal y lo sancionan por su modo de ser, por su mal carcter o por su vida mal orientada (por ejemplo. vagabundo, prostituta o proclive al delito). . De lo contrario, .estaremos en presencia de un derecho penal de culpabilidad "que puede ser de autor Ode hecho- cllando reconozca la autono_ ma moral de la persona y regule la conducta hu~ana exteriorizada y no los merQ"s pensamientos O ideas. Por ejemplo,"cuando se impone una pena a un neonazi pOI"haber cometido un atentado terrorista con una bomba de 'alto poder destr;,ctivo, en virtud del hecho realizado'y no s610 atendiendo a la ideologa del alltor.

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en el dict::ll11c;~.perci:l1 de qn psiclogo clnic~ (llIe ai"inn la lel igrosidnd del imputado I)or su "origell hi.spano- fue .tululada por la eOde Suprema de lo~ tSlados Unidos, que ]; consider violatoria de los derechos hUm?IlOS, Pensamos con-NEZ que si bien no es posible afirmar que al comeler .. el.delito el"autcir rudo realinenre-(lelCrmil.l<ln:e tle l1laner.-,,~lislilltaJa ex p.criencia permite' sostener. que.olros indiYlcluns, uLiliz~~:H.io su cojlcienci.y voluntad, se han cOlliponado de m:lera disliltf.\ en c.-:sos seinej';\lllcs. Agrega dicho 'illItor que el pl'llct'IJio_dt? clI/lwbi/;dad tiene,jerarqua conslitucinal en virtud de la garanta para la :ibertaJ ~jv1 que deriva de la ,cl:usula del. arto' 19 C,N" seg'n la Cl:al"llingll habitnnte de la Nacin ser obligado a hacer lo qllc no Illanda la ley,'ni p,ivado de lo que ella 110 prol;i~ be".'Tanto la obli',mcin como la prohibici" excluyeilla rcsponsaLJilidad objeti~a yexigcn 1.1 rcsponsabilidad runda,la subjetivamente ":
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4.3. De~'~c1lU penal liben!' y oUloricaro.


'. Sostiene NEZ que un derecho penal es liberal cuall(~o rep.rcsent,a Ull sistema de seguridad jurdica frente il lo ptinible: y sus c~nsecucnCias;' a ,la par que cuinplc l1!'w funcin de ga'i.lilla de I"os derechos de t?~ gobernados frente n los gobernanles. " '._. . . ' Para que un uerccllo penal pueda encundraF,Cll talc'::t~g.Jr,.,.~:_~,Sc.l.~ el punto de vista sustapcial- debe excluir el castig~ (:c :.;:-,3 Iden~ 'y'.SCI:tl,::; mientas (3rt. 19 C.N.); no ha.de per~cgtl:r un cujclivo lJc.o', e.dlr;::ccl~rl de las cOllcicr.cins y volunta.des; y t;cne ql;~ consagr.'.1r e:'p:r;.lcipio segn., el cual su lnica f~!ente es la ley previa ai hech:J conletid.:, (~llI"I"II, crimen, III/I/a paella, sine prae\'itl legt; poellnJe). Desde in'~llicn adjetiva, debe traducirse en.la exigencia del debido proceso-j ... diciaj C0l110 presupueslo de sentencia condenatoria 3 5 , . " ' El derecho pena! es autoritario 'si su objeto de Jroteccll")n no .son los intereses de los individuos. sino los deberes de stos con el Estado; ei ~I~)'e eho penal deja de teile~ Llll:! funcin de garanta para los gobernados -pues.


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4.2. Derecho pellal de 'culpabilidad y de peligrosidad

. L<l .primera concepcin sostiene que para que a un ~r;:r.humano _ entcdido como persona dotada de dignidad- se le puedareproehar una conclueta, .es imprescindible que tenga la posibilidad de el?gir; osea, de autodeterminarse. : ,,:,_:.. , _. . En cambio, si se piensa qlle el hombre slo aeth.ipovido por causas que lo detern,inan y qlle no es posible distinguir la conducta hmana ddos restantes hechos ele la naturaleza, estaremos 'en presenc,iil de Ufla cracterizaein peligrosista del derecho penal. Un lamentable y reciente ejemplo de discriminacin racial, file la condena a muerte del cordobs Vctor Saldao por asesinato -robo y homieidio- de un vendedor de computadoras en 1995: La sentencia impllesta por Un tribunal de Texas (E~. UU.):-basada

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J.I

ZAFFARONI,.ob. y Jug. cils.

J~

NUEZ, MI/I1I/(II, p. 178. MWII/al; p. 17.

30

Carlos Julio Lnscano (h)

prescinde del principio de lqalidad al admitir que los delitos y las penas puedan dedcirse P9r al}alogin o sustentarse en'el postulado del "sano sen~ tirilielllo popular", como en e: nacional sociaVSnio alcmn-y prioriza"l~ re-, presin coilVcnienle para el gobcrnante~ a la qlie.se le asigna fines ticos, COmo el -internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las denominadas democr(/cias populares de la Europa Oriental anterior a la cada" del muro de Berln; o la "doctrina de la seguridad nacional" aplicada por di versos gobiernos ele facto lntinoamerieanos, entre 1965 y 1985. . "El derecho 'penal argenlino debe ser sustancial y procesalmcnle liberal (18 C.N.). l'ueqe ser compatible con un derecho penal ::iUslanciallllcnl.e ndi vidual,isr.a o socialista, aunque el marxismo lo, resista

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LEccmN 2

como un

res~b~o

liberal"

36,

El modelo integrado de ciencia penal


, Mara de las Mercedes Surez

entiende que es absurdo pretender que los sistemas pen.les respetan los principios de legalidad, reserva, culpobilidad, humanidad e igualclnd ponlLle, estructuralmente, est,n armados p~ra violarlos ~totjos. Lo que puede lograrse -y' debe hace,.,,',- es que la "agencia judicial" ponga en juego todo su poder en forma q~lc haga descender hasta donde su pod~r se lo pennita el nmero e intensidad de esa.s violaciones, operando como contradicc'.i!l ':Iel mis'llo sislcma P'!1.:1I y obteniendo.de eS,te modo una, constante elevacin de Jos !liveles de realizacin operativa real de esos Vrincipiqs ,~7., , En Irl aCI'Ja!ided se torna 'imprescindible, a la luz de 10$ postulados deJ modelo de Eslndo cOllstiwcionnl de derecho, la construccin ele un derecho penal (lntropoC'~ntrico, respellloso de 19s.derechos y la dignidad humanos,' que evite la :Irbitrarieund y elterror.ismo.punitivo, para asegl~rar la cOl1vivencia democrtica, pluraJist"y tolerante. '. ! " ~'..i .J," , ':, I . . ,
ZAFFARONI

1. EL DERECHO PENAL, 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres:


:
:

1.1.1. Derecho pblico. 1.2.2. Exterioridad. 1.1.3 .. Judieialidutl. 1.2.4. Sancionalorio. 1.3. Fines. 1.3. J . Eficlcia. J .3.2. Gi.lranlf~. J.4. Relaciones con lits rest:.1nlcs ramas- d~J ordcn:ulliclHO jurdico..
2. EL DERI:CIIO PENAL EN SENTIDO SUUJET/vO: CA ~O
TESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 2. J. FundamclH?S.:

2.1. J. Material. 2.1.2. Poltico.


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3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. 3.1. Contenido. 3.1.1. Derecho peu,,1 sustanlivo o material. 3.1 .2. D~rccho proces~11 pellal. 3.1.3. Derecho pena) ejeclltivo. 3.~. Especies del derecho pemil s.lIslnn!i-. va: 3.2.1. Derecho penal codificudo y CO,ll1plemcntario. 3.2.2. Derecho penal comn y especial. 3:2.3 .. El art. 4" c.P. y el sistemu represivo. 3.2.4. Derecho' pellal comn, eonlr:lvellcionnl y disciplinario. -3.2.5. Delitos comunes. pblfticos y conexos.
4.' EL ESTU[)lO CIENTfFICO DEL FENMENO PENAL, 4.

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3"

NUEZ, ob. y lug. dlso.

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Ln dogl~l~tica pe n:.l 1. 4.2. La poltica c.riminal. 4.3. Lu criminologa. 4.4. LiI victimolog:t. . ,

t.

5.

LAS DISCIPLINAS AUXIUARE,"i. 5.1. Medicinn legal.

"EII b/fSC(I de !aspellllJ perdidas. E~jar, Ss. As., 1989, p. 242 Y ss.

5.2. Psiqldatra forense. 5.3. Criminalfslicn.

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~l J.~rccho pl!llZ:

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1,1, COllcepto
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El-c!crecho, per.al es la parte del derecho conipuGsia por ei co'nj un~o 0 normas dotadas de sancin retributiva l. Esto porque lX) todas las canse-o cuencia's determinndas' por el ir~umpl;miento de ~n.prceptojuifCit (sail'cones) son iguales o de la misma naturaleza; tInas v~ccs, Hender) a producil: directamente la situacin'que e} precepio qLlera )' que a;gUi~\\ desoy; otras veces, procuran una satisfaccin d~~tinta peiO eq'u~va1enr-e: a a debida; finalmente, importan, dems, una consecuencia no deseada y gra'i/osa para el t'ansgresor. Las nonl~as jt;rdicas procul'an, pL.eS, 'o\~~mi reposicin 'eal de las cosas al estado anterior (p, ej,la devolucin del objetosustraclo lt1:L dueo); ora una reposicin sim.blica que 'asume la fo.n c..e. t:~a r~pracin 1 (la entrega de una SUin3 de dmero en lugar deJa cosa IDI3f11&);:ora, una retribucin (la disminucin de un bie"jt.rdico del transgre~0()2." . Se 10 define tamui~n como una de las ramas.del oerecho,eslO cs, del sistema normativo de las rela~i(;)i1es sociales de carc~er jllrdic0, 10 que es . lo mismo, de las relaciones externas de los individuos enl;e s ocon el Estado), Conforme se ha expresado, el derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuelleia~, que r,o se ago-

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SOLER, Sebaslin, Derecho pellal argentino, Y ed, actualizada por Guill,ermo.J. Fierro, TEA. Buenos Aires, 1987, 1. J, p. 3. .
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2

SOLER, Sebastin. Derecho penal argentillo,

1. J, p.

2. '

NUEZ, Ricardo c., Manual de derecho pellal, Parle general, 4& ed. nctualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, I;--erner Crdoba, Crdoba, 1999, p. 15.
1

34

l.:

Mara de las

Mercede~

Surez
.~

.. El modelo 1egrado de ciencia penal

35

lan en las pe'nas;, la finalidad ounitiva representa el objetivo pri~cipal en c~si. todo el mbito de IHlestro "~ampo juridico Como suceda con las h'yes antigua~ y con las legislacion" clsicas, cuyo nico objetivo era el castigo del delincuente pero como aport', de la escuela positiva, de la que opoltLlnamente noS ocuparemos, comprende tambin las medidas de segulidad, medio jUldico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicacin presupone la comisin de Un delito.y un delido proceso judicial. De esta maner\, el derecho penal, como larca legislativa, ya no se limita a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino tan).bin, consecuencias exclusivament:! preventivas. Es as como, CIl relacin co~,su lT'.i . .,in, en el derecho penal y2. no predomina el "monismo", sino el "binarismo'~ ,s, vale decir, seg(ll )_35 c,irctlllstancias en algunos casos aplicar penas y otros ~ledida~ de seguridad corno por ejemplo las previstas en el art~ 34 Jnc. 1, prJlncr parrafo CE o la del art. 52 del mismo cuerpo legal aunque 8r!]lJnS res.~cnd;lh a razOIles de poltica criminal absoJutamente distintas.

.s...",. est aludiendo nicamente a los delitos de accin p~ivada (arL' 73 C.P.), aun cuando esta dase de acciones tampoco.pucd'm dirimirseclirecta-" mente entre particulares sino siempre con medh"ici6n estatal.' C.onsecl!entemente, dicho autor dice que las personas privadas "slo intervienen en la esfera del derecho penal comn como sujetos activ6~ o pasivos'de delitos" '.

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f2, Caracteres

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1,2.1. Derecho pblico E" esta ch~e de ';or'11as(~1 Estado /lO deja librada a lavolu~tad de los individl'Os la creacir. de derJ.chos; obligaciones yresponsabilidades, si/lo que fija nbr!"as directon'enti' destinadas a la generalidad yprocede cama poder sobera~al1Jente reguladJr de la conducta de los ciuuadanos, ..'.....

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Al eS~l1di~rl"s fuentes .'-Ie producc;l) de .Is normas.penales~ veremos qtle soIamente el Estado asume modernamente eSe carcter." La Creacin de 1<1,5 figuras delictivas y la amenaza de imp.oner"una pe.na al t~ans gresor es IIna actividad tpic, mente pblica del Estado: es la 'expresin de su mximo poder interno 6 , . ' ". . '_ .. Por esa razn, cuando NIEZ define al derecho penal diciendo, entre otras cosas, que'regula "las relaciones externas d~ los.i,jdl'~d~os-entre

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J,2,2, Exterioridad Aun cuando el derecho en general, es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones eXternas, enelderecho penal conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo delderecho UlI crac, ters'ica es el resultado de una l.abOlios": cOIiquistade la cUltura humana,No se trata de un atributo formalmente inherente a toda nonna pdlJi~sil:lb,: sc'gun decimos, de una caroderstica que adquiere 'esta rama del dere'ho 'sobre' todo bajo la influencia de la filosofa del siglo XVIII, y que consist'en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una auCi'n'extew.:'. El derecho penal, con su conjun.to de incriminaciones,'.nO: 'OnS"tituye un orden puramente moral; lbs hechos que castiga no son'i~ pu,iaiegaCiri terica de un valor jurdico; son hechos afirmados 'eil 'l :miildo 'e:xterioi: que vulneran objetivos importanteS para la vidasocial,qli,;;~f,':~s.,6se 11.; roan bienes jurtdicos o intereses jurtdicos. '. " . .'..,:,;:;'.~'.,~:.~,;,:D;:~' '1',:,".1 .. " El derecho penal se caracteriza como un conjui1\b ,~~, 1.!I~I\i,~eS, d~fi, nidas que tienen por objeto la p~ohibiCin de aceibnesd~1,';'T~h,iI?,i'~':p~ii,: de no hay accin, exteriorizacIn, alteracIn real,~)pot~ncl~I,9.e! l11urdb externo, no hay represin" "Las acciones priva.dasde!p'~ h,8ITiil~~Sq~i#d~ ningn modo ofendan al orden y a la m,oral pbl.!c,a,riperj~'cl!9~en ,a, n' tercero, estn slo reservadas a,Dios, y exentas, d~)~ ,a~J!l.ri?ap de ,lar. magistradqs" (art. 19 CN,)', . '.' , ...

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. 1.2.3. JudiCia/idad
Como se sealara anteriormente, el derecho penal nop~ede,realizarse legtimamente frente a !In conflicto, en .forma priv,ada, E~ t?dqslos ~~sos, el
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4 NU~EZ, Ricardo c., Tralado de derecho pellal, Marcos Lemer, Crdoba, 1976, t. J, p. 9. 'NUNEZ. Ricardo e .. Manual, p. 16. . 6 SOLER, Seblstin, ob. cit., p. 16. "

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NUEZ, Ricardo c., Tratado, t. l. p. 37. aSOLER, Sebastin, /Jerecho pe/!Cllllrgelllino, t. 1, p. .17. IISOq::R, Sebas,tin, ob. y lug. cits.
1

3G

;vlara de (as Mercedes Sutrcz

J:!i modelo : .. :egrado de ciencia pellt;

37

prOllLl.llciamiento sobre una situacin creada respecl~ de' la existencia del delito,..la responsabilidad y el castigo del autor, debe' em&nar de lo" rgano pb!ico, aunque ms no sea paradeclarar qu~ el hecho no ES perseguible. Segn. nuestro derecho positivo, los rganos encargados de conocer y resol:"r en las causas por responsabilidad penal son los tibunales judiciales que con ,m'eolo a la Constitucin Nacional, constituciones .'provinciales y leyes o reglamentarias, forman los poderes judiciales naci(:mal y provinci'al.con COmpeten\=_ia penal.segn la materia, la.invc~tidra de las personas. y el tenii~rio. Segn lateora constitucional (arl. 10 C.N.), .que debe ser ~satad~ ~or tas prvincias'(arts. 5" y 123 C.N.), el Poder Judicial debe ser independiente. d~ lo~ p()de;es.Ejecutivo y Legisalivo, puessi~ndo lIry principio fUI)damental denuestro sistema poltico la divisin delgobiemo en tres grandes deparralr;ent 9s, d Legislativo, el Ejecutivo y elluoicial, independieIcs y . spbpTa~ps e~ 'sy ~~fera. ~E sigu.e f9rzq~ament~.que las atr!.b.ucione~,-~,~.c~Oa uno, le,son. peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o .. GOln.n de .' _. . .. - , . . .,. . ".'" , ... ,-.. ", ellas. necesariamente hace desapar:ecer la lnea de sep~racin: entre los 'altosj'oderes polili,cs ydestruye la base ~el~ form~ r6publicana, q~ gObier,no 10(art. S~ccin4', C.N.). . . . . '. ... . ....... .... L~ rea~acin judicial dea ley :ienal no e~lilire:sino q~eex'ige ~ll "Juicio p~evio'ful;dado ~n ley anterior al 11~c;o'del proce,so,i, qu~ '&~beb' servar las formas. sustanciales ele.i.a acusacin, ~efensa, p'ru~pa 'y'~"erlt.enCi.a dictada ior'osjueces~attrales de iniputado;y el,'CLlal inviolable la ... I . l ,',", : .. ',.' , -., ,. -', .', ' . ' .. :: r.," ',', \ .i.:t'., ..:.-'''.:'" defensa' ddnperscina y de los derechos (ait: 18 C.N.); defensa'q'e supOne pa el hputhdo posibilidad de oc~rrir antealgnganb ju(iCi~1 ~ri;fO" , cura de Justicia, para' ser oid, en un debido;procedimie~6juddar,'6'r ar'regloalas leyes de pracedirnielito: demane:fir que suparticipacilefec" ti va en el proCso le d una-razonable oportuiJidadparaprodcir'i' prueba de descargo; lo que exige la leal informacin del'interesad:de la'exis't~iicia de la cuestin que le, incumbe y de las pruebas acumul,.ad~sen' su contra 11,

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1.2.4.' Saricionaiorio La funcin de la retribucin penal respecto de la vioiacin de los pre' ceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado

lugar a la discusin fundada ~n determinar si el oere.cho penai -posee o no respecto de aqullas, una autonoma sustancial. ' ... , .. Pa~a.tfnOs, las definiciones delcierecho ;lenal dan lugar all..ci.miento de una forma de ilicitud espeCficamente pe:)fil,.de manera que f:ste dere~ cho tiene una funcin constitutiva, creadora de ilicitudes. Lf\ ilicilud penal. sera IJ.na forma Hutnoma de ilicitud 12 . Para los otros, el derecho penal; al cllal slo ;e conesponderfa 13 definicin (ie ia m'faccin y la ueterminaci6:1 de la ,ler"l, no ler._dra m's funcin que la de s~~llcionar las acciones qt:;e descubie como ,?unibles, cu~l.h.do -qebrantail UBa norma.de derecho pt:eeslabieciaa Sitll.hJ/uera de l. Deesta manera, el penal slo sera un Jerecho sin sllstancia propia, meramente sancionador, secundario.o complementario, respecto d~ otras ramasjurdicas.principales ". ':.,", LQ que h:lce que qna ilicitud sea de derec.ho pc~al, no. e:s una ch,a~':. terstica sustancial, especfica de esa ilic::it~d, sino el carcter pecllli~.,h- de la sancin pelO"I, que la distingue de todas las otrasconsecuell~i;s jurdica~ del acto ilcito 14. .,:,: Los partidarios del carcter aut,lOmo c. principal el derec!lo penal, sostienen que ste comprende no slo la sandn sino rambinel; precepto penal, y que protege talllO los intereses qloe ya loesth por <jr."s ralllas jurdicas, como los que no lo e~tn y.encuentral\ eir er pr.~celHo p'~nal ~-l: prnera y nica proteccin IS, _. . : f;~:,':::;'.';/.:'. ~;./. :"." Lo real es que si bien el derecho pem.1 est sometido ,. pr;llciJ;o (.e la utlidad dej sistema jl~rqico positivo, que.excJuye_c.on~1.,dif~,Fj':~e~ nt.rc. sus disliulas ramas respecto de. la .iuridicidad:o.an[.iJuddicid~d.pe l~~ hc;o chc;>s, goza qe aUlonomia para configurar y e asrigfl~ defi,tos)>in nY~~,sidad de la exi~tellcia de especiales regulaciones prohibitivas de)os lros Sec' tares del derecho ": .; '.. .." La funcin lpica de la ley penal es la de.creartipos de.ac~in que acarrearn lll1u.pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. Para efee.;

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NUEZ, Ricardo C':, Tratado, t. 1, p. 38. 11 NUEZ, Ricardo e .. Tratado, t. 1, p. 39.


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SOLER, Scbastj{n, Derec.ho penal argentino, l. l, p, 21. NUEZ, Ricardo c., 1imado, t. J, p. 40. '-.. I~ S'oLER, Sebasti.1n, Dercc:ll1o pellal argentino, l. 1, p. 22. 15 NUNEZ, Ricardo c., ob. y lug. dlS. 16NUEZ, Ricardo c., Mallual, p, 17,
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, 38

Marra'de las Mercedes

Su~rez

El modelo 1ntegrado de ciencia penal

39

-tuar esta valora~i6~. el derecho todo fopna Ulla lmidad,"La consideracin de leyes rleilale~ cD,mo aulm'mamenle constitutivas de uila ilicitud especl.flOa crea" a pOClblhdad de d.1:;crepanclas entre las dIversas regulaciones y, por lo tan,o, U.'la positiva inseg;uridad, La prohibicin penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud ",
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libertad. Ello es asi porque cuando se delimitan los mbitos en los cllales se va a justificar la utilizacin del instrumento represivo, tambin se estn reservando como zona de inipunidad, aquellos comportmie,ntos que pl\eden ser realizados libremente. . ,

1.4: Relaciones COIJ las restan/es ramas del ordenamif!1!.to jl~r(rfii:o


1,3, Fines' , El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener I~s condiciones "que son indi~pensables para la convivencia dentro de tina determinada sociedad. La vinculacin del contenido del derccho penal a un sislema social configura~o por los principios de la Constitucin, se ve reflejaela en un conflic:to pennan~lte entre los fines que aqul debe,cuml/lir, lo qu.e genentull'. ',ensin dialctica, entre el inters de disminuir la violencia social extrapeJial (la bsqueda de eficacia) y el inters de reduc,ir la. propia violencia del sistema penal (la bsqueda'de garnra), que ha ,sido explicada por SILVA SNCHEZ "; , , Lograr la vigencia equi.librada de ambos fines es uno de ,los grandes ' '," ','" desafos para el Estado le derecho. 1.3.1. La eficacia se c(1'1c~ta en la pretensin de prevenida comi, s16n de d~j~OSi es.decir, aquel tas co~ductas'que representen na g~av~ perturbacin rle los presupuesto:; bsicos,para la ordenada convivehciasoci,II, medi~nte el control de la,viobncia informal. ' '.,;, ' ,:,:.ri/ ,t,,: "" " ,1.3.2: La finalidad de,garanr(a, que est ligada cneJmodelo personali1ta de' sociedd,(ji,"damelltacin alllropo/g"ica) ,I~, apunta:a , limitar la pO,testad punitiva dol Estado estableciendo los presup",!stos [or-' males y IM,teriales deja il>leivencin del derecho penal; pafa asegurar la
El derecho penal como cienciase relaciona: _, 1.4.1. COI; el derecho consritucional. As pues en I~' Constitucin de un Estado liberal como el nuestro, es donde se encuentran' ios principios de derecho pblico y aparecen consignadas todas las garantas cuy~:;uteb debe proveer el derecho penal. " , La Constitucin argentina es en primer lugar fuente'de ley' pe~al. As lo establece el .rt. 75 inc. 12 como atribucin del Congres de la N~: cin: "Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minefa ydel T~abajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin qu tales ~digo, alteren las jurisdicciones locales ... ", . , "~ .,"',,', " ' , Consagra principios fundamentales como son el de legalidacj (<irt. 18) y el de reserva (3rt. 19). Estas garantas reafirman el mandato'categrico de todo sistema republicano sintetizado en el /IId/ui" drimell, nu/lr. poena sine praevia lege poenal. No obstante su for~~l~ci. ~at.na . ~~~_e principio tiene vigencia histrica relativamente rriode~a~Apri~ec~'.p(ir mera vezen el Cdigo de Eaviera (que fuera obra del geni6dePLL'ANsELM FEUERBCH) en 1813. A nosotros llega por medio de la Cori;'{J~~dlos Estados Unidos de Amrica, la que A~BERDlsigi muyd,rca '''ri''ia redaccin de sus Bases y pulllOS de pa~tida para la 'rg~;liz~i:i~' 'pal(-

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tica de la Repblica Argenrma. , ' : :.. ..' ,:,. " ' Al tratar la Leccin 4 (Derecho penal y Constitucin) ''driri~s pr:,fundi~ar este tema. ,':',,;"',
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SOLER, Sebnstin, Derecho penal argentino, t. 1, p. 23. SILVA SANCHEZ. Jess M .f(n, Aproximacin al derecho penal contemporneo,"J. M. Bosch, Barcelona, 1992,- p. 18 Y ss. , IIIZAFFARONI, Eugenio Rnl,.',Mat:uaI de. derecho penal. Parte general,'Ediar. B.ue11
IS

1105 (\ i~es. 1979, p. 236.

1.4.2. Con el derecilO civil. La relacin entre el de~echo civii Yel derecho penal es par~dojalmente armnica.'Oecimos est\,J.1' razn de la ascendencia romnica el primero y gennnicadel'seguiIdo:," " " Con relacin a la obligacin de reparar los daos causados por el delito, ambos ordenamientos coinciden: el Cdigo Civil establece que el delito es fuente de obligaciones (art. 1077) y extiende la reparacin a las prdidas e intereses como \ambin al dao moral (art. 1078). Por su parte, el Cdigo

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EllllodeJo illiegl"iliJo de ciencia penal Mara de las Mercedes Surez


.

41

Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la ildem'nizacin del da material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero (art. 29). . Ambos Cdigos establecen la solidaridad por el dao causado por el delilo para autores, cmplices e instigadores (art: 1081 C.C.; art. 31 c.P.) .. El Cdigo Civil establece adems el modo de. indemnizar el dao causado ror determinados delitos en particular: delitos contra las personas (Seccin Segunda, Tttilo 8, Captulo 2); delitos contra la propiedad (Captulo 3). Pei'o estas no son Ins nicn$ coincidencifls existentes entre sendos cuerpos normativos; as re'conocemos tanto para la ley Civil'comp para la ley penal la exigencia d~ la ley previa (art.l066C'.C.; 3rt. 18 C.N.); 'S dos 'Ieg'itiman las conductas que importan el ejercido regular de"los derechos (art. '1071 C.C.;art. 34 inc. 4 C.P.); al momento dO! hecho'ambos ordenamientos exigen sana ineligencia y libre voluntad (art. 1076 c.G.; art. 34 incs: 1 y 2 C.P.); el Cdigo Civil establece cuestiones previas y prejudiCiales que suspenden la prescripcin de la acci6npenal(:irts. 1101 y . Ji 04'C.C~;rt. 67 c.P.) y la independencia de amb'os fuCros':ihra 1'6s casos rib contemplados en la'excepcin (arts.' 11'05 Y'1l06C.C.).Existepor ltimo, correlacin del valor de la cosa juzgada respecto a la prueba sobre la 'tlllpabiiidado Ia'inocncia del acusado (arts. 1102 y n03 c.e.)";
,"
"",

como en el cumplimiento de la pen;:!., los in:ernos dependen c:d ,Servicio Penilenciario en lOclo lo ~Q~cernienle a los n:quei'imierAos personales que surjan dU:'unte el tiempo que dure la condena 2,1, Slo jlfdi~amenle dep~nden de sil juez natural, vale decir, de quiel] tiene jurisdiccin para re. solver los incidentes de ejecucin comOSO,1 las revisiones de cmputos de la pena, la libertad condicional, etctera. ' Podemos cilar t:lJi1uin el Patronato de Presos y Liberados y el Con, 'sejo Provincial del Mellor, entre otls instituciones de orden acll1li'~1istrativo que intervienen en la aplicacin de medidas "Jrevcni.ivas o represivas, Por ltimo, existe como una d las divisiones del dciech,ipennl, de . acuerdo a su cartcnido, el derecho penal admini.st:ativo _<? c.6nt~'a~el~~ional del que nos ocuparemos 9portunamcntc.

.1

1.4.4. COII el derecho cOl1lercial. Las relaciones del derr9ho"l'en~1


con el derecho comercial son bsicamente del mismo orden que con el derecho civil el~ cuanto n que uno y otro ;on ~~ente de obliga~i,on';~s e 'i~lsti~ tuciones que el derecho penal sanciona con normas de cflr~cter r.~'!:~-.ib~Jtivo, As, por ejemplo, la ley 24.522 establece las nOI'l::las.que rigen los COllcursos, en cllmito a la apertura, verifica,::i~ y el acue[dq:,,, .. I~.decla, racin de I.a quiebra, los efectos y exlensin de sta; liquidacin, conclu-' sin y clausura. ", Por su parle, el Cdigo Penal contiene en el Libro Segundo . bajo el Ttulo VI, Delitos conlra la propiedad, Cap:tulo 5, figcras espeCficas que comprenden las conductas de los "quebrados y otros deC!ores' punibles" (arts. 176/180), independientemente de su posible v;nculaci,la la figura de la estafa (art. 172). La ley 24.452, modificada por'ta ley 24.760, juhtani'entc con et ecreta del Poder Ejecutivo 347/99 y las correspoilClientescinu'ni;ici6nes del Banco Central de la Repblic" Argentina a las entidades finaricieras, establecen las condiciones de circulacin del cheque, de s'u transmisin, presentaC"ill y P:l,go, ~[ctera:

..

1.4.3: Con' 'el derech administrativo. Las' relacio'nes 'del d~recho pelial coliel'derecho administrativo sori de muy iliverso ordell." ",' . '" '. As el C6digPenai en la Parte Especial, p'iev bajo eI.T\'ioXI,Un catlogo de -delitoscntra 1,,~dministrti~'pblica,entrei<i~ cJa~s figuran algunos que s610pu~den ~meter los funcionarios Pbticscoma~rb~s de aU(Qridd'(arC248); et cohecho paSivo(rt. 256); elpetulado' ({t:}61 prirller prrf) y el prevaricio(art. 269 pri;er pmifo ),'e~!~e;ir<i~:' ..... _ Porotra parte, para la realizacin d' dere~hQ penaleljla:etap'~'deno miilUda de'instrcci6n penal preparatoria, fa justicia p~ri~(r~q~ie,e de la colaboracin policial (entidad de orden administnitivo) sill cUal la iilvesti'gacin de I,?s hechos delictivos no p()dra llevarse a cabo. , , Hay adems olras instituciones de orden' administrativo qe'cplaboranen la apiicacin de la ley penal. En el p~,odo deprisiqn pr~venva
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. . 'lOPara una amplia comprensin de estas disposiciones v~r la extensa nota del ~odificadr.

'. 11 Las pautas esHn fijauas en la ley 24,660 de cumplimiento de la pena privntiva de la libertad .

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42

Mada de l<ls Mercedes Slllrez

El modelo integrado de ciencia penal

43

El Cdigo Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el Ttulo XII; De_ litos contra la fe pblica, Car!ulo 6, las sanciones retributivas para los de' lit.os relacionados. Con la emi,;in de cheques (art. 302),. "

2. El derecho penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado


, .. , . ! " :

~i'. "',

fecho penal

J.4.5~ COIl el de.recl~(J in./ernocipnal. L~s vin~lIlac;iones entre..el 4~ y el derecho internacional surgen ~laraJl1ente ;l.JaJ;lclo se cpnsi-

La potestad represiva del Estado es el derecho-deber deJ. Estado de aplicarle ia pena establecida por la ley al partcipe de un hecho,penaln",nt tpico, nntijuiidic? y culpable. ','

deran los problemas que plantea la aplicacin de la ley penal ~n el espacio,


o

segn qlle los intereses iJrccwdos seall los .d_~ un indiv.icluo (derecho nter1l1lcional penal) o de un Estado (derecho internacional pblico): .

2.1. Fundamentoj'

. El derecho internacional penal (como parte del derecho pblic<l), ti.delitos por va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin p'en~1 internacional (tratados y corles internacionales), Se lo defineII;,b'in O;110 el conjunto ai'mnico de nOl'lllas que tienen por objc~o' regular sitl.lH~iones de c;:mJcter represivo en I:.i 'esfera internacio'nal n, Pode'mos citar ~n este orden: 1;, DeClaracin Amer;cana de los Derechos y Debe-res 'der Hon,breo la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; la Conv~ncin ~lllericana de ,los Derechos !-Iuilulns; CI Pacto lnleF'uiciOlial de ls'Derechos Econmicos, Socii.llt( y Culturales; 6.1 Pacto hlteniacinn(dc los Derechos Civiles 'y Polticos )' su protocol,o facultativo; l ConvenCin hllern'acionarsobre la elimirwcin de lada fonna',de disci-iriljnaCin 'racial; la COllvencinlnlernac,ional 'iobre la Eliminacin de toda-Forma de Discrimin:.Jci'6n contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otrOs Tratos o Penas Crueles, )nhullhlOoS o Degradantes;,y: la CoJivcnci611',s.obd~ los Derechos del 'Nio, Ms recientemente se sancion',la,ley,,24,767., sQbre cOoperacin internacio.lal en Innter.ia penal (ext~'adi~in.): . ,: ' , El derefho penal internacional determina el mbito d,e v~l.iclez ~Ie ,la ley penal de cada Estado ,y la wC1pe,tencia de ,sus tribunales;pena!cs, ha sido dcfi,]id~- tambin COI'!lO el cC'ljllnto,de'lJo~mas que d,ett~n~ip~l,':'lo~ ll1.1ite~ r~cprocos de la a:Jlicacill de laky penal en el espac:;io ~\ En el, sist,e,ma posiLi va argentino su' contenido se inrlere del 10 ;J'e l nQs oc~pa~ req')os e)uelisnmenle ;l,;s adel~lnlc. ' ...'.. , '
"ne C0l110 principal. cometido el eSIU(q d,e la tipificacii.l iilternacion~1 d~

Esta cuestin est relacionada con lo expuesto en la Leccin l;apartado 2, bajo el epgrafe F/lnciones del derecho penal, "'"" , En efecto: 2,1.1. E.I fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo responde a la pregunta acerca de por qu se pueden imponer '~anciones penales, La respuesta ,depende de la funcin que se lesas'iMe. a stas, la cual est nmamente ligada a"la cOI.1.cepcin que ,se tenga"d.lci pena, Esta ha ,dado lugar a los enfoques delas teoras absol,utas, de,Jris teoras, relatiyas y de las teoras mixtas.' " :. ~<!< ; ,/: .,;.', _, El fundamento poltico del derecho penal subjetivq apl1!lt~:"\eslv"r, el inten'ogante sobre por qu el Estado est habilitado para c~s~,gar, . Las funcioiles de retr,ibucin y de prevencin que en distintos m'omen .. tos histricos han sido atribuidas al derecho penal estn' yin,cu,la9a,? ,.a' las diferentes, concepciones polticas del Estado, pues la misin del derecho, penal se relacion~ con l modelo de Estado al que per~~~e'qe/-.),',\" ';~:I..-". Polticamente, el derecho penal puede teller una fir,"I\9a~)iberal ,o autoritaria ", Nos remitimos a lo estudiado supra (Leccir 1,:4.3,)..,:,
" .
~'

3. El derecho penal e11 ~entido objetivo

.t', .

ort, CY'-y

3.], COlltrido
, 3, ],], El derecho 'penal entendido como el ~onju~t9 de~~r0'~s dot.idas de sancin ,'etribu(iva es una potestad del Estado que presupone, por un

Aires, 1977; n. -~l,


,

:: FIER.RO, Gl:iJIeJ"110 1., La/e." pellol


cit.,

y el tleredw

ill/('J'/Iom/{//, Dep:dllll,

B.ienus
24~UEZ, Ricardo

~,l .r.IEHRQ, ,GI~;l!el'Jllu J" ob,

p",?'

e, Mtllwol,

p. 17.

,'
. Mara de 1:15 Mercedes Surl:!l..
El modelo integrauo de ciell~ia penal

lad~~ I~l de regular lBs condiciones del castigo.o de In aplicacin de;una lllC!cJld,a de scguriJjel. Esto es lo que se denomina derecho penal slIstanripo,o derecho pellol propiamellte dicho" contenido',rnaterilmenre en el Cdigo Peil<ll, In legislacin complementaria y especial, Wnto en relacin a

motor; la ley 13.944 le inetimplimiento de les deberes de asisleucia familiar; la ley 12.331 de profilaxis antivenrea; la ley 24.270 sobre el impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no con'vivientes; la

los delitds cuanto de las contravenciones.

ter 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad, entre otn;s: . ,


3.2.2. Derecho pellol comln y especial

3.1.2. Per OLI'O lado, esa misma potestad supone la de regular ~I juicio p~,J~ai, ~SlO es, el {,.!onj II 1110 ele procc"dilllicnts parn declararquc lIna p~rson es respon~able ele un delit'O y castigarla como (,11 y, si es el caso, someterla a I11cdidHS ele seguridad. Esta es 1[1" tarea que corre~ponde al derecho proceso/ pel1al. ' .. . .. '. . ,

Esta clsificac;in

teria que trata deviene de los textos consticionales, .0 (le .~qhivhi~'a

se distingue de la aLterior en razn' ele llue l:.hna-

cicdr.qe su ~speialidad proviene de regular a travs'de flormas penales "Igono elc)os puntos especialmentel:egidos por la Constituci6n NaCicinl: Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial, cOllcrricni.:lo la
jurisdiccin ardi nada o federal, segn que las cosas o las person<is' cnigah bajo SllS re.spcclivos r~leros. ' As, podemos ciiar como ejemplo la ley 346 y SllS llloi~icatGria~, sobre cidadana; la ley 4144 y sus I1lodificalori~ls, sobre rcsidcncia-,dt~ exttunje-.

].1.3. POI' su parle, 'el derecho penal ejecutivo detenn'ina los modos de apl icacin del" pen" o de las medidasde seguridod. La sentencia lenal u,e condena es slo de,clarativ; I1o'ejecutiva .. EI deredlO peilitellcia,-io'es, Sin IlIgar a dudas, la parte ms importante del derecho de ejecucin penal. Es eSle derecho el ql~e "egula, como eliJpa final, I~ efectiva 'tealizaci6n del de,e~iJo penal. Sus disposiciones estn contenidas en'la ley 24:660 de ejecuelOI! de "la peno privativa de la libertad',25,. "

3.2. E.\'/1ecies del derec/io pel1'al Sustantivo

3.2. j. Derecho penl codJ!icQtliJ: jI comjJ/menlario .., ... . EICbilgre'so de la Naci6n iene I~ fatultadde ilictar'lCdigPenal ~art. 75 lnc. 12 C.N.). Como ley natiohal1uees,ese C6digo se aplicn el all1blto de su materia propia, en todo el territorio de la Repblica, dando lugar al denominado derecho pella(:codificado o cOl11ln. El derecho penal ~o~17plelilelrio esui,.cOilfigJra~6-poJ::fA "i~i~'lacj6n ~ue cOll1plell1ema al Codlgo Penal. Podemos citar, a 1l10dode ejemplo, la anllgua I~y' pellltenctnna nacIOnal que tuviera origen en el decr.ley 4'15/58 y fue,"" ratlllc,odapa.rley 14.467; la ley20.429 de armas y explosivos; el decr. ley 6582/58, r"ttllcado por ley 14.467 ele Registro de PrOliiedacl Jel Auto. , . ."
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ros; la l<;y SS7 J y sus modificatorias, sobre rtgimen electoral; ,i'tV'\ L386 de enrolamiento, entre otras. . '.! . En la opinin de NEZ, que no compartimos,la atribuc(}!1 d~1 CO!lgreso de la N:.icin de "diclar sanciones punitivas para asegurril c.i deyid6 clll-' plimiento por parte ele sus destinalarios de las obligacio,les que les ii\ipOlii: las denominadas leyes federales o leyes especiales del C(jng~'csb o', "si,ii'-' plcmente, leyes nacionales", "no tiene su fuente enll'nl~legacill:'.~lki)~~~ su por parle de' las ptovincias, sino que emana del p~:"i~dpia 'rec~hoddo tradicionalmen'te y recollocido por la Co.te Sl:premd, de.que In cccest"li d: un poder de legislar implica ia de tHlCer efeclivns con,sh:'~ldoI:~-:pef..al~'s~~iet~ tas disposiciones legales para cuyo cUIl1})limiento lio'hay olro m'edi' G~,~Gi't'i .. VO, pues de otra Jnanera se 'tratara {Iel eje'rcicio 'd~ l,;-'I':t JlLi~ci!:cj_q~::,\if1, imperium, lo que es lo mismo que decir' sin pod efectivo de 'ejecdll ~6. Dice t~mhin el citado aUlor que la l11at,,,i p"~i;i'" de esos .;;)der~s de legislacil y d~ cjecl ..:::in represivos reconoci~los,'r~sp~ciiv~~cile'31 Crl'gleso y al Pot);r Ejecutivo Naci'onai, e.s sien1~1~'e ele /iil!"lirdl~za contravenc;{JIlol porq~1e pena.menle. si.! ob~6tividaJjllrdictl se conci~1 el1
l '.

'

.'

. ;

'.' U.O., 16/6/96.

~I>NUEZ, Ricardo c., ""La cuestin de los delitos y con.r;Lvenciones. Su bnse constitu donal", Opsculos ele Derecho PeLlal y Cr;minologa. N 6, Marcos Lemer, Crdoba" p. 24.

.".~

'
46
.M.ada.de las Mercedes Sun!l.. El modelo integrado de ciencin pennl

,,'

47

uqa contrnvenc,in O desobediencia

i1

leyes ,o disPQsi~iones de.cancler.ad~

ministrarivo que regulan relaciones entre In administrl.cin pblica y los adminisll'i:HJoS. Lajurisprudel~ cia de la Corte Sllprcnla. dice NEZ, ha .cali..,
ricado como conlnlvenciQnes de esa especie, entre otras H las previstas en las leyes de m1uana, rditos, il:lpUCSlQS internos, identificacin de mcrcader~i.lS, carnes, sellos, descanso dOlllini,~al y lrnbajo de mujeres y nios 27, Considera a~imislllo, que las son~rav,cnc~ones federalc:-; (tal cpmo este <:IUlor h~s lk~lomiiln) por la Ilatural~za reue.ral de la legislacil) que las regula 110 pueJclI integrar elCdigoPenal y cita como ejemplo de mala i.n~ercil1 los arls, 189 bis; prrafos 3, 4 Y 5"; 205, Y 206 que castigan, seg,n aJjrma, conlr.~venc)ones a la ley de arlllas y ~~ las I~ycs sanitmif!s y que ~I ;1I~. 208 reprime hl.conlravcllcin a Ins leyes que regulan el ej~icio de .I.!- l11edi~ina .., . - . . . 2~.

3.2.3. El arl. 4 c.P. )' el.,rislema ,.epr~sivo . ., . . .Una funcin gen;rnl 0rdenadora del sisLcmajurdicocs la que ~lIll.1pl.e el ari, 4 c.p" Esta di,~posicil, jU,ntu con el art.'31 (,N" qu" establece la jeri.lrqua las 'leyes, deiennira la existencia de un. sis,lcm.l .~?.mn,~e.I~..

de

'

gislacin .'i>~"nal para todo el p;~f~, yn solamente con ,..e.spcEtp.a J~~ principips que illlIJOrtan 1I11<~ g!ln~n~f!l ~nslituciolla,I..cle'y Pl.'evit,l,. der~cho dc:d.efe;"a, etc,itera), sino ipclusiv~ para t9(lo ese ,conjunto de priD~!pio~ que integran c1 sistema p,cnaJ. Claro qlle plicntras ~o es!.de:. por ~n~~i~ .un~\ oanlnta constilUcionnl,ltls provinGins de derechos. que I~~. 1 en. la csfem ~ . . . .' . . . . . ,.. .. . .. .... correspond~, p.uecle.11 ~a!lciOI1<~.r pri ~~i.pios no cpir:t.cid~l1te.~. cOI.l.IP'?;?~ l~ pa.l:~. te G~nel:;'ll:dyf C~jg~ pCIl.al .. r~l~d~.I1., I~OJ ejell1pI.9.; ... qn)11~ic,r,i;1 contravenciollnl, no hace! Hplicl\ci6l)d~ .105. p1tncipios.de .te~l.tat.i ~~l,' d~ compl~; cidad ~ al.I~~:ar "los ~rnlj;q~ de I~ pres<;~pcjl; .. En .~S[p i1~ai~i:ia,:.~j.~ crD~~rgo.,. I~O p~led~~,~Ilrl:Y Ic}os las iegi51:i~?~~~ ~l~r.9n~mas, 'p?~qu~:I}s g~r~:~l[n:s .C~'1~~. . t.tuclOllnlcs esta'1 Slcnloi'e 1l'1I" cel:cn de 1LS dISpo.$lclone~ penales.. .. Como cc,isec;,en'cia de ie eXpl\"sto, ~I art. '4; ,p, deb~s'er'cli~idera tlplicable n;sola.!nentc ',lla~ lttY~ pe~ules ~s.J)(~.2ial~s~~~ G~ngl.:~s~, s;i.~o . tlllllbin II la~ que dic;] .bis lJJ'oviricitls en rhaterib co.rjtr~Y~~fi9.'t"at illieri~; tras b;tas.r;o estabieica'l 'o cor trario y siempre ilje"cst~ ~lejalniel1to (~e l~s. n{)pnns cc:1"Jlles no:v ..;l~el'e pr:.ncipios Ol~titl;cion~les suei:i~res: : .

nv

Ese punto de vista,.dice NEZ, resulta contrario, por un lado, nI sistema constitucional construido sobre la base de que las provincias se han reservado materias de gobierno Jacal exentas oe:lfl jurisdic- cin nacional y totaimente sometidas a su regl.llaci6n, efectividad e, incluso, destruccin por Jasjurisdicciones locales, sin m~ limitaciones que la supremaca de' la Constitucin, Orhita aqlla en la que enlran tanto la represin contravencional emergente"d~1 pder de policll loctll -tal C0l110 lo htl reconocido In Corte Supremade.Justici;'l de la,Nacin a partir de sus primeros [allos- C0l110 la proleCfor"de las propias instituciones provinciales. , Por otro lado, ese punto de vista, al reconocerle al Congreso inh perio sobre la materia contravencional, desconoce .que entie..los dylitos, entregados a la regulacin del Congreso mediante el Cdigo,Pe-' nal (arL75 inc, 12 C,N,) y las contravenciones o faltas, media 'In o diferencia jurdica sustancial. ,. . ,Otra cosa distinla a reconocerle el art. 4" imperio en el crculo de la represin reservada por las provincias, es la de si los vnc;os.:de .la Parte General de esa represin pueden ser llenados por la aplic;acin de las disposiciones generales del Cdigo Penal, por representar una IH ,~n~l()ga, La aceptacin de tal punto de vista depende si, in bonam prlem, eljuez prqvincial, considerando a las disposiciones generales del CdigoPenal c;omo principios generales del derecho penal argentino, puede'.uplirJas,hlgunas del derecho penal provincial argentino. .: ....: .': .. :. , ~~:~l/' De lo dicho reslilu que las disposiciones generales del Cdigo Penal rigen en virtud de su art. ~o como derecho supletorio". slo: resp~c[o de Ja,:;. leyes del Congreso, con validezo con alean.ce para.los territ~r~os nacib~n-' les. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disp.onell lo contratio, vnle decir, cuando disponen la 110 vigencia de e~as di~posicioncs generales, Esto puede hocerse de una manera general, excluyndose en olobo la aplicacin, o de una manera parlicular, slo respeclo qe ciertos " , 1'cIta' " ''::1 institulos, La disposicin contraria puede ser expresa o Imp ,

27 t'IUEZ. ob. cil. p. 26. 2~ ~UEZ, ~'!:r, r; .. 1) 2~.

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2'.1 NUEZ, Ricnrdo c.. Tratado, t. J, p. 195; M~lIl1al. p, 116; Lo.f dispOJiciollfs generaleJ del Cdigo Pellal, Marcos Lerner, Crdoba, 1998; p. 30 .

MlIra de 1:15 Mercedes Suflit!1

1;
El rhoctelo integrado de ciencia penal

3.2.4. Derecho pellal comln, conlravencional Y'disciplinario ". Segn la naturalezn de la.s infracciones que J'egula cada un'a de esas nlm:l.~; df;1 derecho penal' suslantivo, se suele distinguir enlre derecho 'penal COIIlII, contravenCional y disciplinario ..
3.2.. 4.J. D,ere.chopen.al comln
Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infraccioIlt.:.~ (jlic'impjiC<lI1-segln N1JI\r:z-lIna "ofensa a los hiene.s de los indi\iiduos C0l110 tales (vida, integridad corp0nll, honor, libertad, propiedad, etc.), como miembros ele la sociedad (seguridad poltica, seguridad y tranquilidad comunes; saiud.pblicn, fe pblica y ad.minL"itrnci,6n pblica~elC".)" 30. La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al COllgreso de la Nacin (ans. 7S inc. 12 CN. ) pues -Con la nica excepcin de los delitos de' irnpren.ta, que ti art..32 C.N. re'serva a las provincias..: le compete a aqul dictar el Cdigo Penal y las leyes complementarias.' . A ns provincias que eSluvieron mttorizadas .para sanciOlial' cdig9 s penales'loe;,les hasta que el Congreso. dict el general para toda 1" Ncin, aliara es 'es, absolutamente vedado legislar en materia de derecho penal comn, Jlor lo 'que no slo no Jlueden hacerlo.respecto pe los' delitos. ya tipi ficados por el Poder Legislati va nacional, sino que.fampoco pueden llenar los vacos dejados' por el Cdigo Penal.dela' Nacin y leyes comple. menta)'ias;.ellb.es as en virtud dela prohibicin deLart. 126 eN.;:':: Nuestro derecho positivo, pese a algunas referencias 'cor:tterri"das ell'la Constitu~i6n Nacional, no admite In divisin del derecho periiil.:cbrin en crlnenes y delitos, que' no obedece' a una di ferencia de rial'ra!e~wde lQs hechos, sillo a la g.raveda.d de I.as infraccion~s: ,En las legislacines que'la accptan, cSlil.dislincn tiene slo un inters prctico, referjdo a la conlpelencia de Jos tribunales, a la extradicin, etctera. ~
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. 3.2.4.!2. Derech"O iJenal cOl1trapencional

Esta rama, tambin denominada derecho peiiai adi,illi'\'/rc/livd,es el "conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de UIl deber de los particulares frente a la administracin. Los

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destinatarios de estas normas son los habitalll'es en general. Es' totalmente inaceptable; dice SOLER, la distincin intentad 1 porI. GOLDSCHMIDI ;segn la cual "las normas del derecho penal administrarivo se dirigen al ho.:.ibre como miembro ~Ie una. comunidad, a diferencia .de lIS del derecllO crim:.Italc)ue se 'dirigen al hombre como individuo. Todas las norinas jurdicas estn dirigicias a seres sociales" 31. . . La contravencin, dice NEZ, es una' infracci6n a 105 de.beres :In- ' puestos a los individuos por la legislacin que regula la actividad hcJllliliistra. tiva estatal ". Sobre estas .disposiciones que tambin revisten c!lrcte{]Jf:j1[l[ por la . naturaleza de sus normas, se ha suscitado entre los doctr,miris 1~;la disclIsintelldie'nte a determinar si entre stas y los delito~ existe o no " ..la distincin ontolgica, esto es, de naturaleza o escncia:. As, SOLER niega la autonoma de esta clase 'Je iOrmas;'a f~:s't' dc 'h', efectiva exi5encia de algunas diferencias tcni,:as c;;re las Ir"rlta!; convelii~ bIes en arresto y las inconvertibles, las pr.imeras de las cuales ~cspon~e.. ~;~lIa~ mente a los prillcipios generales del derecho penal cOIT,:.n y';;:;) scgUu"13S no"~). Para NEZ, la posiciG correcta exige l"na ~:~st;ncj.~ &.sLa~;,~;ai ei.tr~ los delitos y las cOTli.ravencio.nes, sin que el c3mpo d slas e(~(l.lir:i.ltrSe al de las faltas o transgresiones policiales, sino que de ve ext~hUe'sc a [od,) ei mbito de las transgresiones a los manda~os adllljslra:~.\."cs,cG} ... prendidos, por cierto, los de polica local 3". ' . '''-::, ..:<.,.'......' Es mrito de la Escuela Alemana, sostiene l\'EZ, ~'epi:es:el1taoa pecialmente por JAMES GOLDSCHMID.\ habe'l(:!ncOIllraoo el.ariiil1({~~actO para la determinaci.n del contenido del derecho penat Clllrll':e;,Cionl (o administrativo) frcnte al derecho penal cGly,n . Esta;'sc,j"'l . "lisca hi naturaleza especial de las contravencones en la ti-ansgresi6d a lIla disposicin mediante la cual la adrni,,;stracin estatal busca iog,el hienestar' pblico. Desde este nuevo punto de vista, pu'es, lo dctenriiri"ht.: iara sa: ber si una infraccin es una contravencin, nc se enCl~t(:~n:;. t.1lIE. posicin. especfica de una accin respecto de un bien' que la adminiStracin deba
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JI SOLER, Seb:l~lifill, DaecJw pello/argellli/w, 1. , I, p. 10 .. n NU~EZ, Ricardo C., MUI/ual, p. 41.


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NUEZ, Mal/I/a/, p'. 38.

l.\SOLER, Sebasti,\,,, ob. y Jug. cilS. ,. NUNEZ, Ricardu c., Tratado, 1. I. p. 20.

50

Mara de

I~s

Mt;!rcedes Sutfez

El modelo in.tegrado

de ~iencia penal

51

tutelar, sino. en,la posici.n de cs.! accin resp~cto de la actividad admi- '. nislrativa cOJ.lsiderada en rf mi~l11a ~j. . " El derecvo penal corr,n reprime, porque determinadas C;lcc~ones lesiona'n o P91le)1 en peligro real los derechos nat.urales o. sociales de los indivic'.uos, alterando osr de manera directa o inmediata la seguridad de estoS cerecbos; en tanto que el derecho penal cOlltravenci9nal, aunque indirectamente, en mayor o meno~ medida, t:tl11bin protege la seguridad jurdica, reprime porque ceterminadas acciones transgreden -al no cooperar ::Oll en a - la acti vdad ad millislrali va, cuyo obje.to es la prosperidad social () bienestar colectivo. ?6. Por eso es qvc la ~onducta co.ntravencional puede caracteriz~rse como la .omisin de prest.ar ~yuda a la actividad ~dmiIstiatiy.a(endiente a favorecer el t'lellestar pblico o estataL Se puede aceptar como una definicin que ser ala la particularida esenciol del derecho penal contravencional o admini,arativo, lo de JAME" GOLDSCHMlDT que dice quees tal: "El conjunto de ngue.Ilas disposiciones rr.e~diantc.las.cualts la adnlinistracin estatal e~-' cargad, de favorcer elbi~nestar.pblicQ o estatal," v;nc~,la a la transgresin qe ,tqla qispo~icin.admini~traqv" c.ofTI~.s.l1p.t!esto de.hecho; una pena o
cOll~ecucl1ci<;l ad~inislra~i":l':!
37,
.1,.. .

comn como es el Cdigo Penal, los delitos que constituyen la materia propia de ste no pueden tener la estructura de una Contravencin o falta, es decir, ser ulja desobediencia a una ley_ federal o local que impone a sus destinatarios, bajo amenaza penal, una obligacin de hacer u omitir para garantizar su debido cumplimiento 38.
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.Fn~nte (l. las atri.bu.ciO:1es .legislatiyas cOl)ce~Jidas. por.la Constitucin Nadon,,1 al. gobierno federa', las provincias conservan todoel poder legislativo necesario para su Clesef/\'olvirniento, lio comprendido eQ esa delegacin y, ademtis, Co.r~lO sucede.con la provlcia de Buenos A~rest el reservad'o por pactos esp~ciales al ,t.iempo de su. incorporacin (art. 121 CN): Entre esos podere$ .~o.nserv.ado~, fuerll d~ Jas. materias expresamenle.:mnci9~ada~'" (arL 125 CN), estn las correspondientes a las propias instituciones focales (3rt. 122 CN.). Aqu'tanb.in, en. virtud del principio,de Ia inherencia represiva, el ejercicio de es" I atribuciones Iegislativas lIev~fnsita la potestad delos gobiernos locales 'oara ~segllfarlas. mediante sancior.es de ndole penal. En conse<;.lJepcia, CQJro -ti la legislacin sobre conlravencio~es-fede~ cales ni J" iegisl~cin sobre hitas locales pued~n, la orimer; po~ ser federal. y la segl(nda 'por corresponder a la competencia local, incluirse en 'uDa ley

3.2.4.3. Derecho penal disciplinario La concesin de un poder lleva implcita la facultad de utilizar los medios para lograr su efectividad. La facultad de establecer y'mantener el orden jerrquico, de servicio, profesional o, en general, de sujecin de carcter pblico cualquiera que sea su causa, autoriza al sujeto'titular de esa f~cultad para reprimir las transgresio/les al orden 'de la:sujecin. Este derecho represivo tiene, por consiguiente, la finalidad de mantener la disciplina que el orden de la sujecin supone para que el organismo ci institucin se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad, Ese orden puede ser transgredido mediante actosque lesionen cualquiera de los aspectos que un orden de sujeciri pblica presenta, COmo son la diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relacin de esa especie implica ". El conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujecin pblica cOlstituye lo que se denomina derecho pl1al disciplinario. Es la expresin normativa de una potestad pblica que regula!a accin disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados. a cuyo cargo' est la realizacin de actividades pblicas o vigiladas por lapoistad plblicti; comO son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente in'vestido~ del gobiemo de la matrCula o de la afiliacin respcctiv~mente.~o;.~ Segn NEZ, los organismos estatales de que hablamOs ~b son slo , aqullos que forman parte del poder administrador, sino tambin del Judicial y del Legislativo. Y el orden de sujecin regulado en relacin i ellos por' el derecho penal disciplinario, no es tan slo el ligado a una relacin de servi,

NUEZ,h{icardo e, Trn/ado. 1. .1, p. 22, .'6NUf~.lJZ, Ricnrdo c., ob, y lug, cils .. J11'rUEZ, .~.;I;(lrdo e, ob. y Jug. cits.,.y nota .64.
33

NUEZ, Rjcardo e, Mallual, p. 41. NUEZ, Ricardo C., Tmtlldo. t. 1, p. 30; Mallual, p. 43. ~NUEZ, Ricardo e, ob. y lug, cits.~ SOLER, Sebastin, Derechopenal w'!;r!II/iIlO, t. 1, p. 8.
.18

39

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52

Mar;} de las Mercedes Surcz

21 moc.lelo integrlloo de cienCia penal

53

eio; ni nicamenle el detenrtinndo por relaciones de sujecin permanentes de otra ndole, como son las de los detenidos y lasde los sonietidos a m~di das :Ie seguridad; sino, tambin, el arcteI,1 de la sujecin emergente, circunstancialmenle, de la S91a situacin de presencia de los individuos en el mbito del ejercicio material de una funcin pblica. De tal modo, 'los 11am,ados poderes de pOlida y disciplina punitiva de los rganos judiciales en las audiencias y de los cuerpos legislativos en sus sesiones, son verdaderas facullades represivas disciplinarias. En estos casos, no se lrata de la proteccin
del rgano actuante, supuesto en el que la l'.epresin coo"espondera al dere-

cho penal administrativo. Se trala, por el contI'ario, de la accin de los rgaI,OS judicial"es y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesa-

fio para la actuacin material del rgano estatal 41, Para SOLER, en cambio, no entran dentro del concepto ,de, derecho disciplinario las medidas que, a veces, un rgano del Estado es'tfac~ltado ,)ara tomar Con 'respecto a particulares no sometidos a la relacin jerrquica, aun cuando tales medidas son admisibles en cuanto las haga. necesarias' la polica del propio poder que el rgano ejerce y considera inconveniente, desde el punto de vista republicano, cpmprender como destinatarios del derecho penal disciplinario a extranellS de una adm,inistracin dada 42. , NEz en el Manual cambia de opinin sobre, el particular y dice: " ... el mbito del derecho penal diss'iplinario es ,ms reduc;ido, pues no ' corresponden a la relacin amplsima del Estado con la~ personas en general, ni a la relacin del Estado con las personas vincuJada~ a los particulares actos de la administracin, sino a la ms restringida relaciri,del ESlado con las personas sometidas a..un orden de,sujecin pblico"". Las penas disciplinaris,. dice el citado autor, com~menaza yaplicacin, representan coerciones tendientes a evitar esos.actos,y pueden consistir en sanciones como, la adv~rtencia, .elllamado de:.atenci60, el apercibimiento, la suspensin, la cesanta, la exoneracin, la multa o ~l arresto de corta duracin. Salvo si, como sucede con los dos ltimos esas coerciones afectan el patrimonio, la libertad u olros derechos constil'ucio-

nales del sujeto pas'ivo, no requieren ni la delerminacin especfica de las 'infracciones, ni la dete;minacin especfica ele la sancin correspondiente a cada infraccin. Basta que la Constitucin, la ley o el reglame nto, esta" blezcan los lmites del poder disciplinario cCll1cedido a cadargano y determinen genricamente las sanciones aplicables. Frente a la gran magnitud de una sancin privativa de la libertad n puesta por convenin de li.: multa, la Suprema Corte de Justicia ha exig: do "la ms estricta y amplia observancia de los principios constitucionales que asegu;an laplenitud de la libertad de defensa en juicio" "". Dadoque as illfracciones af orden discipEnario lesionan un vnclo .:: sujecin que no tiene nada que ver con el c:culo de intereses ;,otegidos por el derecho perial comn y por el dereclio pena'! cOritravenci:irlal, las sanciones disciplinarias pueden concUl rir con ~as p~na:es,.Y las c'ontravenclonales cuar,~lo las respectivas infl ~lcciones t"eslthn~ dJ.1 iniStilO hecho, sin que se viole el principio 1I01l bis in idem "j .. Sin enbmgi), le decisiR del juicio penal.o ~ontravencional que oeclQ.~i. ~:l i,(...IA:. ~,ter,cia" justificaci6n del hecho principal que const;lll)" su '<;)jet0 o ql:~ el ,: "putado no es su autor o partcipe, excluye la posibilid'I.:t'cic una .:onQena ~ icipttnaria por el hecho principal objeto de ambos juzgalllielhos. Por con:: giIiente, salvo cuando se fundamenta en Lechos o sh.uaciolies d:';~~lil~S, .I. 'decisin . disciplinaria debe esperar, par.a evita;juzgamien(~.s cO'filrad.i~~orio.;, ~~;s~n tencia del tribunal penal o contravellciooal. :>t:ro ei)o no :lllp)t\c, siH eri!b':'l:~ go, en el ,caso de una c.~cisin penz.~ runda~a en ;ZOI~..!S de p:.IiO der~ci.I~ penal, 'que el tribunal disciplinario examine:' decida su caso,en ,~az6!1' de consecuencias uisciplinarias distintas derivadas para el imeresadodel.iismo hecho sometido a lajurisdiccin comiL . . . l

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3.2.5. DelitosCOlll1llleS; polticos y'conexp.\ "', La doctrina del delito poltico no ,puede ser construida sino del'de den' lro de un sistema jurdico-poltico deteaninado. ' Nuestro punto de vista con respecto a estJS delitos, no es, po,: lo canto; una construccin abslractamente histrica: es la teora que corresponde al sistema poltico de nuoStra Constitucin.

~I NUEZ, Ric<lrdo C., ob. Y Jug. cits ..


~~ SOLER, Sebaslin, Derecho pena/ ... cit., p. 9 Y notn 6.
H
44

NUEZ, Ricardo C., Malllla/, p. 43.

4~ Esto

NUEZ, Ricardo c., ob. y lug. cits. y nota 17. . eS,n:ldie puede ser juzgado dos veces por el mismo hec~Q.

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5,d

Mara de las Mercedes' Surez

El modelo in.tegrado de ciencia penal

55

A los fines de formular un concepto de delito poltico se lian propuesto dos aspectos abarcativos de .tema objeto de consideracin;'por un lado est el deno'ninado criterio obJ"tivo, segn el cual por delilOS'polticos han de entenderse solament~ aqudos tipificados por el Cdigo Penal bajo el Ttulo X. "De.litos contra los poderes pblicos y el orden constitncional'.', en sus form'as de rebelin y sedicin, Lr. doctrina constitucicnal y penal de n"estro pas incorpor la categora de de/itos p<?lticos sub/etivos,' al hacer prevalecer por sobre la mera conlcl11porancidad del delite, comn con el delito poltico objetivo al cual se vinculaba, los fines, mviles ,,'intenciones de sus aulores, que por su politicidad lo absorban dentro de la ltima categora nombrada.

La dogmtica estudia un sis!elna de normas no ya en su momento esttico, .como fenmeno" sino en S1,1 momento dinmico, como vo)ulltac!

actuante. La ley, as considerada, no es un modo de ser, sino del deber ser. Por eso juzgamos tan gravemente perturbatoria la $Uperposicinde puntos de vista normativos y causal-explicativos. Por una Parte, la interpretacin sociolgica de la norma puede conducira negarla; por laotr.a;.. ~on:~q~eHa~
confusiones tambin se rest~ pureza a las ciencia,s calls~J~~xplc~vas ,4~:: El derecho como ciencia normativa, segn sabem'os, pertenec~ fl.1 grupo de ciencias denominadas sociales y cuyo ~todo d e~tdjo' es

el racional deductivo.

, . . '", ..

4_ El esindio cientfico del fenri1eno penal

4.1. La dogmtica pellal


'El considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas jurdicar es caracterstico de un enfoque dogmtico, porqu'e presupone la exislenciade u".a ley, y se propone su si~tematizaciil, interpretacin y aplicaci~. cor'ectas. E[l pr.ir.ler lugar; pue:; estos .estudios se caracteriz~n por el objeto sobre ellle yersan, por los '1ater.i ales que manejan, esto es, UP 'conjunto de leyes. un sistema derJ.Orma~ vigep,tes, cuyos contenido~ elabor~n,~? 'Lo fue cllracteriz~,? '",da dogl11tic~ jurdica, no y' solamente'a la dogm~ca Fenal, cop.siste ';n el objeto estudiado por>ell'l,'C!u~:'es si~m?re Un dercc'lC ,?ositive dacio. ,~:u ex;tencil .,0 es U!1 accidente o el frlllo l;Ie Ulm o!J!nin n-::rso"r''", s;.ro t._na consec~epcia-neludible'del se lo hecho d que exista:l derechos posit\vos,yigentes, porq.ue el s~lo reconocimiento . de stos im~orta aceplar la rosibi1:1.ad de I? eJcis\encia de otro derecho' no positi va, sea o no ste l!P ,I'~recho ideal. La dogmtica SUpone ladistin., cln entre el derecho que ",; {de.lege lata) y eJ-derecho posible' (de lege . ereflda) }' se ocupa del primero ". .

cD,n ese material. Este raz~namiento jurdico presupone siempre"l~l'existeri cia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias'y~lHabo~ un sistema. Naturalmente, las normas estn compuestas 'p-oi":'cqncei;t6:s

En lo que al derecho penal se refi~re en particular, direni~~' q'ue ~u. explicacin cientfica slo es posible mediante el mtodo 'dog(l1dcoqie consiste en tom,ar el conjunto de preceptos vigentes y constru"f un 'sisteI113

abstractos; son en s mismas abstracciones y como tales deben 'ser'nianeja'

.:
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. das en ,la tarca' sistemtica. Las operaciones necesaria"s p'a~.~ 'aic"~ntat ei resultado san: la descripcin y el aislamiento de' cada figura jurdica; 1"
comparacin,jerarquizacin yagrupamiento de'eHaspara inducitp'flrcipios generales o criterios sistemticos y distributivos. Finalmente;"!a deiltitcin verifican!e de la exactitud de los principios alcanzados". '. ';. "-c ,'.:'.', La teora dogmtica slo puede alimentarse del derecho vigent~.-Todns las elaboraciones que se hagan de lege lata deben' extraerse'de-Ia,ley,'Para el estudio dogmtico es un dogma el principio de la plenit~ddel orderijrdico estatuido. Esta afirmacin 110 importa negar que el .derecho .vigeijte; 'nO I~' dogmtica, tenga por objeto el mundo real, pues su p~ntode referencia SOI1 las con~uctas de los hombres. Pero s importa sostener que la ~ist~matizacn dogmtica debe adecuarse a la que ha estructurado el legisldor, y n"u la que resulta de evoluciones escolsticas, porque stas muestre~. ,arden pell~1 ms justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de ste ".

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47

46S0LER, S~bas(in. Derecho penal argell'hlO, 1. 1, p. 29. SOLER, Sebasjn, ob. cit.. p. 27. ."

~8 SOLER, Sebastin. ob. cil.. p. 34. SOLER, Sebasrn, oh. cit., p. 35. ~u . , .' NUNEZ, RIcardo C:. Mal/I/a/, p. 57 .
49

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'Mara de las Mercedes Surez El modelo integrado de, cien(;~a pen~i

57

4.2. Lll Joltica criminal


En un primer sentido, se afirma 'que el material que ras ciencias criminoigicas le proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta mejor aprove~ha.do media~te el auxilio de la poltica criminal. Esta;que ;ecibi un verdadero impulso a travs de la Unin internacional de Derecho Pe"al (1889), por obra de VONLISZT, PRINS y VON HAMEL, y cuya tarea-ha sid concebida de maneras 'dife'rcntes, ~o ~~',rnl;eve en,'e'r campo de la prevencin del delito, propio de la poltica 'social, ni en el desu descubrimiento, que corresponde a la criminalstica, lltilizada en especial por la investigacin pocial. . '. En esta primera' a~epcin, la potica c';/1illal se refier~ a los criterios a emplear para abordar 'el felmeno de criminalid~dy tiene por finalidad .adecuar la legisl.acin penal a l~s necesidades de la defensade )a sociedad frente.a) delitO,:mediante laconfiguracindeLel~nco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los.rigen, a~ como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin:de las penus y de las ,'medidas de seguridad y correcoin. A. estos efe.ctos,'l~ poltica Cl'iil1inal, haciendo un examen crtico de la legislacin vigente, aprovecha para niejorarla, los datOs de la criminol'ogayde:todos aquellos aportes que, como los delajurispr.udencia y doctdnapenales, de la ex'pe~ riencia carcelaria, dela poltica social, de la tcnica legislativa, etctera, ,.' . ; ' .'. ,',' considera'tiles para cumplir su inisin SI. ' . Pero con frecuencia se habla de pdlticacrimindl en otro sentido, . . como rama del saber que tiene p'or olijeto de estudio.Iapoltic& criininal efectivamente seguida por el'derecho penal o que stedebera expresac Desde 'este punto de vista, poltica criminal puede Ser concepuda tambin como una disciplina que se ocupa ile!' derecho 'penal desde unpiisma distinto y complement~rio, al de la dogmtica jurdico-pnal y la criIDindiog como sociologa del derecho penal". . .,

4.3. La criminologa
La criminologa es una disciplina nacida de las exposicionE~: del posi~ tivismo criminolgico, influenciado por la corriente filosfica surgida a fines del siglo XIX, que aplica mtodos biolgicc's paraeJ conocimiento ele'ls fenmenos sociales, que asimila la socjedad H un organismo, qc'e trHa ss cuestiones con trminos mchcos, s0l11etindla al mtodo ~ausa:. ?,-plicati-' vo y que adhi~re al determinismo de las acciones hllnianas. En eslos trminos, la criminOloga, ::on sus mtodos cientficos cririnol6gicos, a los que nos hemos referiao precedentemente"cn forma conjunta con la antloJlologay la sociologa ciminal, comprensivadel derecho penal, se construye como una ciencia en,:' clopdica del delilo, equiva lente a la "Ciencia de la lucha contra el delit.),'. Pero esa idea irr.plica COIl'" fundir el delito como institucin estructurad, y regbmentaJa po,.' la ley i)~ nal, con el delito como fenmeno patolgico individual ysocia!. Para VON LlszT, lacr;'minologa es ei ,,:;lucio del delito c.)mofen6 . meno, adiferencia del derecho penal que lo estudia c~mo en/l! juridico. Trtasc, segn l, de una ciencia ~ausal-explkaU va il,lt(;gracla flojo e: estudio del proceso de causacin. La criminoloi~ra, para VON LlsZT. ,s eolrr ga criminal y est illtcgraua pOi el cxamclI de'dos rdenes de f3ctorcs: Los subjetivos (antropologa criminal) y l0" objeyos (;ociol.:!;ti c.~mi nal), disciplinas stas entre las cuales no eXlstirn una-~~ferencj~, de ~uJe lOS, sino solamenle de mtodo; en la primera. el mtodo dc''!. oLseJ'vaci:~. de casos' iI~div!dualcs y, en: iR segunda, la obscryacir. de"fc~'I';nel;'os de :nasa. Lejos de ser incompatibles, 'estos dos pro;~i;mier.lok ",ihtegi'ran recprocamenle para v~rificar lo~ resultJds resp~Ctivamt.!r':b.bu~c;'li dos, integracin que puede llevar a un Coa:'cimie.,(Q riis'ccirrectoJd delito, que es el objeto comllO a ambas ran~,as ~;\. ' ,.' " .. , Aun cuando en sistemas crimilloi6ic~s posteriores se I)i_~.i~:i-J' a el predominio de la idea de construir la criminobga cqmo etiologa, ,.). cierto es que, adems se ha destacado la importancia dc f.ICi,l meramen desc'ip .. tiva de los hechos y de las relaciones que entre el~os media, SOJl'e todo por considerar que la inveStigacin causalista pura del Lipa de la empleada por las

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~: l\"UEZ, Ricard C" MallllaL, p. 20.


~! MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, Y ed .. TecfotO. Barcelona, 1998, pp. 16 Y 17,
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SOLER, Sebaslin, Derecho penal argelltit!o, L l. p, 49.


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58

. MarIa de las Mercedes Surez

El mo/jelo integrado de ciencia pe"ial

ciencias fsicas o biolgicas puede no constituir en este caso otro sector de la realidad, h mcj('r; m~.nera de cr mprender y de explicar el fen.meno estudi3do 54. La t:riminologa no rer'resenla, en. s misma, un~l ciencia autnoma (para So~~"es una hiptesis de trabajo), porque lo,s mltiples aspectos del delito que deber estudiar co.!I0 "cienci,a de la crifTlin~lidad".o "ciem;ja del delito", 110 permiten un mtqdo ni,co de investigacin, necesario a la par de la unidac' de objeto (delito), r ara que una disciplina constjtuya una ciencia, La ':ondicin de la criminologa de ser auxiliar del derecho penal, no implica '1ue slo deba ocuplrse de los hechos que ste, considere como d~litos,l2, ideade que el objeto de conocimient9 de las ciencias criminolgicas est delimitado pqr la previa va.lorall. jurdica, p"!rqueel deHto, es,'ante todo, un C'J!1cepto jurdico, olda que el auxilio de la criminologa al derecho Penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenmenos' indio viduales y s'<?ci~lcs, as! sea q>:mo delItos natu~ales, si,no'el) su qetcr~ia~i6n causal, d?Scriptiva 'y funcional, quedando a cargo dellegisl~dor penal su " valoraci6r: poltico-criminal. ".......: . :.... ,El a_ xilio de la crJrn.inologa al der~~ho p~milse maJ)ifiesta aS, poq.ll)~ parte, en (~J <;:onqd~ento a)o~ ef~c~os de sV.apreciacin.no~ativa pOf,el 'legislado" de realidaues operilIltes en el mbi(ode 'los i~terGses de ma s.Ode~l~d y, po~ ot~a pafte, ~H'1 14. oopera'ci.6J~ pacra el r:toCmien"tc~ de .(."S realid1de, ya carta,das por';ls~~~mas represiVaS, Essecundarioq;;e, en ' ra,zn del priner tipo de aux; lio, seiu~d;discl!iirelcarcter~riminai d la ci qry-Ci a .q.J~ le proporciona ,:.. ..... . . -. .', .... ,.".,.. .. , La cdnlinologa, qu s ~ propuso bajo diferentes nombres, c?mo fue el de ':Sodologa cril'p;'lal'.'.I'''~Ri:COl''ci ;:iencia,du~aille el poslUvistTl0'penal -ca'\'e~' que le es negad" PQrql"~ si b;en;~n 'ella podra ~arse ~rii~aj de objtotlc exisj',a unded df'iridagaci6n y, pOr IOianio, de niodoc tuvo, hasta hacz tntly poco iiempo" ~xclusivamere Ya marca de i.s deitd3scri~ sakxplic"tivuc: pretenda de,::~~bfirl elil6g delo criminal erila~atu'rac ez" ir~di ,;d~!'l.i y ~oci~.~ er .lU CflSO. stablecer ia's leyes riturl~s que regan la lp"r.ic.iii ella er ;aies :plarios~ ,t' .. ' . , . . . . . . . . ." .. . : Pore" desde hace 1'1' t;e 'ipo r~lativalT'cDtebieve. "ct'enbininain se .'liza pa"~ desig1~r "na t"re; que l!,c;'i~inologa tradicional no hab-a en
'! . . . . . . .\.

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carado, En primer lugar se vara su enfoque: en vez de estudia; la criminalidad, estudia la crimillaliwcin (constitucin en criminal), que depende bsicamente, de la reaccin ~ocial frente a determinadas conduelas, los sistemas de controlepociales y, dentro de ellos, el sistema jurldico penal. Por consiguiente, esta nueva criminologa ya no puede ser abastecida por e~ examen causal-explicativo de lo criminal; tiene que introducirse en 1a critic~ a la legitimidad (social) del sistema, programar el derecho Penal necesario para la sociedad (poltica del derecho), e introducir ese pro$rama en la concrta aplicacin elel derecho vigente (aplicaci.n o interpretacin "critica" del derecho legislado). Est~ obra, encarada en general por la Ilamaela corriente o escuela de la criminologa crtica (que tom~ el rtulo de la "sociologa crtica" -ADORNO, MARCUSE, etctera), tiene el efecto de esfumar los lmites entre el estudi del delincuente como persona individual, la sociologa -sobre laque insiste' y el derecllO penal, aspirando a sustituirlo todo por una "criminologa" que reconozca e imponga un nuevo orden de valores. Polticamente la crimin910ga c;tica actual purece estar unida a una ideologa neomarxista, en tanto que el marxismo de cuo ms tradicionnl (p. ej" NOVOA MONREAL) la mira con desconfianza o la combate sin piedad, levadura ms importante de esta corriente se encuentra en el centro universitario de Dologna (BARATrA) y, ha~ta ahora, se reduce a discusiones. acad, micns que han r~percutido en la literatura hispanoamericana a lmvs 1e autores espaoles (en ~lgunos de los cuales la postura crtica es de ,igll':l algc diferente) y recalado entre nosotros a travs de una difusin de ,apoyo )' debates ("doctrina penal"),Aungue nuestro pensamiento no ha sido bien recio bido, seguimos sosteniendo que cierta ec!osil de esta nueva forma de encarar los planteamientos penale~, debe mucho a la obra de ruptura de ROXIN 56,

La

de

y,

4.4, La vietimologa
El derecho penal sustantivo se ocupa, esencialmente, del estudio oel delito, la cri~inologa del delincuente y' la victimologa de la vctima y su rol en el hecho,

'~SOLER,
.!!'

Sebastin, ob. cit., p. 50.

NUNEZ; 'Ricardo c., Mallual. p:)9.

.16 CREUS. Carlos, Derecho pellal. ~a"le general, 2" ed. actualizada y ampliada, !-strea, Buenos Aires, 1990, p. 26.

::
60
Mara de las Mt!fccdes Sufire'z

El nl?delo iutegr:wq de ciencia penal

6,

La denominacin de la disciplina se debe a BENIAMIN MENDELSIION quien, desde la dcada del '40 del siglo pasado, estaba aboc,adoal nlisis de estos temas. El objeto de las ciencias penales esjuzgar, castigar, prolegery reinsertar al delincuente omitiendo el tratallliento de la vctima como tal; sin embargo, ella era ampliamente conocida en el instituto de la composicin y es considerada implcitamente en cada figura delictiva de la Parte Especial del c.P.; en situaciones cuando el consentimiento juega un papel decisivo; en el perdn, respecto al ejercido y extincin de las acciones penales, et.clera. En el Primer Simposio sobre Victimologa' celebrado en Jerusaln, en 1973, se conceptual iz a la victimologa diciendo que ."es el eStudio cientfico de las vctimas del delito"; hoy se ampla a toda vctima social y por abuso de poder. El vocablo "vctima"deri va de' vinciTe que recuerda a los animales que se sacrificaban a los dioses y deidades o, vitlc8T~ que representa al ,sujeto vencido en la lucha. La vctima es el sujeto perjudicado, el ofendido para la ley procesal, es quien sufre el menoscabo o destruccin de sus bienes. ,En ciertos casos) puede constituirse en,el factor desencadenan en la etiologa del delito 'j su papel, como sujeto pasivo' del 'hecho, no siempre es inocente en la comisin del injusto. Es interesante distinguir la "pareja ,penal" de la "pareja delincuente". En esta ltima existe un mutuo y pleno consenso (entre el ncubo y el scubo) para realizar; el,delito; en la pareja penal, en cambio, los intereses' de los sujetos son 'Contrapuestos cumpliendo 10Holes de vfctimay victimario. ", Aunque los factores casuales influyen en el autor en la eleccin de su vctima, puede decirse que existen algunas con ciertaprdi'sposicin para serlo ", como los menores, los ancianos, los discapacitados. De la nlsmn manera se habla de la "vctima nata'\ por ej.: Jesucristo; quien naci para cumplir COn su destino de muerte de cruz; Pero, as como no todas las personas devienen en delincuentes tampoco todos los sujetos se constituyen en vciimas. , '-:, Las diferentes tipolbgas dependen de las relaciones entre el autory su vctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el

delincuente, de su ubicacin familiar o social, etcter~. Su interaccin con el autor se observa en HANS VON HEN:no" quien divide a las vctimas en: resistentes y cooperadoras. Sin referirnos a una Clasificacin espec:ica ~9, puede mencionarse a la vctima: a) inocente o ideal (es la vctima annima que no desencaden la situacin);' b) por ignorancia (la pareja que SE, detien6 en un lugar oculto y . ,es atacada por !lila pandilla); e) voluntaiia (slli~idio por adhesin, eutanasia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (<:.Jien deja el auto en la va pblica con las llaves puestas);.I) infractop (agresora en la legtima defensa), elctera. . Ya"110 es preciso interVenir en la estril discusin de si l,vic.imologa es .una ciencia autnoma (MENDELSHON) o una rama de ~.a criminOloga. pero s debemos considcrar la relevancia de su aporte para el,aborar polticas de prevencin. '

te

S. Las disciplinas

auxi1iar~s

5.1., Medicina legal


En la medicina legal se sistematizan todos los coocimicn,los de naturaleza mdica a los cuales el derecho hace rcfercI:cia.' y .'1ue se hacCn necesarios para aplicar la ley. Las obras ms difundidas de autores nacionales son Ids dc NEI<iO RoJAS (Medicina legal, Buenos Aires; 1959) y la de EMILIO F. P. BONNET (Me'dicinalegal, Buen~s Aires, 1967). Cabe advertir que el: Latinoamric" ' frecuentemente I,an sido juristas quienes se han dedicado tambin a csta especialidad, por ejemplo LUIS Cousn;;o MAClvER, quien publicara cn CLile, en 1974 su Mallllal de medicina legal. ' ,

,7NElJMAN, Elas, Viclimofoga, Universidad, Buenos'Aires, 1984, p. 71,menciona


ti

los Kcnn,edy COmo ejemplo dado por Drapkin.


o:,:

,. VON HENTIG, Hans. The crimimlf cmd bis victim, Universid"d de Yale, 1948; y "La estafa", Es/udios de pSCo!ogfa criminal, m, Espasa.Calpe, Maqrid. 196(,. p. 25 .. .!~Conf. MENDELS/iUN, Beniamin, "La victimologa y Ifls tendencias de la sociedad contempornea" Rey. llanud al da, San Jos de Costa Rica. ao 4, abril d~ ,981. N ID. pp .. 55 u 67 y mencionado por NEUMAN, ob. cit.: p: 57 y ss. . ,
I

62

~1ar:1

de las Mercedes SuMcz

5.2. Psiquiatra forell.'e


Forma parte de I~ medicina legal y constituye nna gua indispensable pilm

establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecbo delictivo y


aconc::ejaJ' la imposicin de la :orrespondiente medida de seguridad.

lECCION 3
5.3. Crimilla/{stica
Comprende el estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados aportes (:?cricias grficas y qumicas, interpretacin de documentos, estudio "'acro y ~,;croscpico de rastros, dactiloscopa, planimetra; etctera), El ::: stematizador de la criminalstica, conocido como prcticamente el primero, fue HANS GROSS DE GRAZ autor del Mall/!aldel jl/ez para liSO de los juete.s de instrucCin)' 'n1llni,dpales. jefes polticos, alcaldes, escribano.", oficiales, ngel1les de polica, etcJtera. traducci911 de Mximo de Arrecondo, Mxico, 1901.
En Ilucslro pas las obras ms impo!-tantes' sobre la 'r:nateri:, pertene(/o.1anual de criminalistica, Benos Aires, 1971) que cond'!rie gn1n infonnaci6Il soure ]05 orgenes de la mateda; y a LADlStA:J THOT (C;:millalica,-La Plato, 1934) 60 cen
a RoeERTo ALBARRP,cfN

Evolucin histrica de las jdeas penales


Carlos Julio Lascano (h)

1.

BREVE RESEA HISTRICA DEL PENSAMIENTO PE-

NAL. 1.1. Derecho romano. 1.2. Derecho germ:lnico. 1.3. Derecho cannico.
2. LA DENOMINADA "ESCUELA CLSICA"
DECESORES.
y SUS P.~E

3. EL PosrrlVISMO CRIMINOLGICO y SUS MA"NIFESTACIONES.

Principales expositores.

4. ESC.UELA DOGMTICA. 4.1. Los mtodos naturalis. ta, ne.oknntiano, finalista y tcl~o16gic.~.
.. ~. LAS cormIENTEs CRiTICAS y sus' Vt::RTlENT~S CRIMINOLGICAS Y ABOLICIONISTAS.

5.1. El nbolici.onislllo.

5.2. El garanisnlo penal.

'fOZAFFAJlONI, Eugenio R .. Tmlf'do,de derecHo pella/. Par/e general, EdifJr, Buenos Aires, 1980,1. I,n. i75, "ola 296.

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..

1. Breve rescila hiSil"ca del pensamiento pel.al


Este resumen no pretende agotar la historia de as ideas pecales, sino trazar las grandes direcciones en la evolucin desde un dereche penal de carcter religioso a otro de carcter laico, desde uno de ndole pdvada a otro pblico, desde la responsabilidad colectiva y obje(iva hasla la admisin de una responsabilidad individual y subjetiva, y desde una punicin "asada en el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de legaidad en la replf.sin ':

Si bien ~s cielto que Jos derechos romano, geannico y canllico fu:ron fuer) .

.tesde no pocas instiluciones penales, el moclemo derecho penal ha sido oonstmido sobre la base de los postuladosde la I1uslracin o lIumirusmo y legislali.v:1Jnenle se fue plasmando en el proceso de codificacin posteliQr a la Revoluc6n'<,~'~ancesa 2. La evolucin del pensamiento penal desde la lIuslracin a :a actualidad no ha seguido una lnea homognea, pues hubo cortes qLle il,1pli~aba un paso atrs, y muchas veces el rechazo de las cor.c1usioes <.k las ideas precede.ntes constitua"el punto de a[rangu~ de bis nuevas cqnslruccione.~ 3.

,.
1.1. Derecho romano
4

Sus rasgos nis destacados fueron: laafirnHicin del carlctc,' pub;co del derecho pen.al (!uranle el Imperio, allnql,~ antes distingui entre los deliCIa

.
,

..

CREUS, Carlos., Ddr~cJlIJ pellal. Partt: gel/eml, ASlrea, Buenos Aires, ~~88, p. 25. BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho pellol. Parle gelleral, 3" (eimpresi6n, Temis, Bogot, 1996, p: 40. . , . ) BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio el al., LecciOlles de derecho pen,al. Parte general, Praxis, Barcelona, 1'996, p. 63. a 4 VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derechopella/. Parte gCIl~ral, 3 ed., Te,n!is,' Bogol, 1997, pp. 182 Y 183. .
I
2

, .

..

66

Carlos Julio Lascano (h)

Evolucin'hiSlrica de.las.ideas penales

67

privara y los crimilla publica '; la diferenciacin entre hechos dolosos y culposos y entre delito consu:.llado y tentado; eldesanollo de la imputabilidad, . la culpah:lidad y el error CO/110 causa excluyente de responsabilidad; la ~d misin de. la prescripdn de I.a accin penal; la aceptacin de la analoga en distintos perodos en los que se apart del principio de legalidad, Se.consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones antigllas (por ejemplo, el Cdigo de Man de la India o la ley mosaica o Pentateuco de los hebreos) estaba impregnado de un fuerte contenido religioso, donde se confunda el delito y el pecado, el derecho y la moral; al ofensor se lo castigaba por voluntad,divina y como ,expiacin . .

Dado que lo relevante era eldao,causado ynola situacin.subjetiva del delincuente, no se castigaba la tentativa,delictual y la responsabilidad era preponderamente objetiva: "

1,3, Derecho ca/lnico

1.2. Derecl~o germnico

, Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del derecho romano. .

Segn las fuentes de la "poca, in.icialmente imperaba la institucin de la Faid" o venganza de la sangre, que determinaba que frente a ciertos delitos f}I) habfa at'ra alterna!:iva qu'c iesiollnf o matar al ofensor y se'extenda a toda la f.n1ilia del infm;t,:", sometida a la potestad punitiva deI'pa/ifamiliae (Sippe), . ' . . La prdida de la !,az cmsistaen que se privaba aireo de.'i prote~cin de.su grupo y se lo abendom~a en poder del ofendido, ' ... En 1, evolucin uller'''', para evitar le venganza, se p'iil"i un." suma a la vctima de.! <Jelito D a su grupo familiar, no's10 par compensar el daro siro ',ambir CrIno castigo, Tambin rega el pr~cio de la paz corn'J sistema compos"donal consistente n el pago por el delincuente d" uria pel)~ pecunir,ia a favor del Estado como retribucin por la prdid" deta paz; cuando las infracciones ein de escasa 'gravedad se ')agabr ,peql'~as multa!; (Bus~e), .

Durante la Edad Media -debido al poder poltico que tena la Iglesia Catlica durante el Sacro Imperio Romano-germnico- el derechocannica no slo f~eu~ der~cho disciplin;rio a~licblea sJs fide~y l's'~lriios; sinogue ambin abarc al resto (le la sociedad, es decir, )Qs laicos; en' materia p~nal, si bien distingua ent~e pecado delito, considerq\,e'la fin", lidad. de la pena era la enmienda del condenado a tmv;sd~ peniteqcia: . '. . Sus caractersticas salientes Jueron:' ' a) Se trat de un derecho eminentemente subjetivista"pues,estable.ea .reglas sobre la culpabilidad, en contraste con el derecho germnico .di;cOf" te objetivista; sin embargo, hubo vestigios de responsabilidad objetiva:.la ex~ensin de la pena a in'ocentes. como los hijos incestuosos alcanzados' roO' la infamia; las interdicciones parlas delitos de hrej y apostasa,que recoan . sobre'los descendientes del autor; la responsabilidad penal de las corporaciones; la vigencia del versari:i~l ,re illic~ta: ' . " b) Clasific los delitos en'tres,categoras: ls'eclesistios;qu'etctac ban contra el derecho divino y slo c:'inpetari a la Iglesia; 10S'll;eramenle . s~cula'~s, que lesionaban elordnhumailO,iepriiriid,b~ porerp,o~e\I~ico; y los mixtos, castiga!:>les poi el poder civil y por la 19le~ia,(porjehiplo,ndul terio, incesto),' ,. ,. . . . ' , " ",' . .

1';

.,c) La pena -que no tuvo carcJer person~l- mereci all]llli~co,nsidera-, ci n y ,diferente tundal11ent,acin:~lgun,9S la vieron ",,~o.c.ul\a retribUCIn divina; otros, CO(I1O SANTO T0tAS,DEAQU1NO, como Yenganza, i~\imidaciny enmienda derivadas de la justicia connlulativa, La~ penas ecle~isticas se dividieron en espirituales y t:mporales, .. "

'JI~J::NEZ DEASUA,"Luis. Principios de derecho pe,wl. lA ley y el delito, AbeledoPerrol. ~lIenos Ai...e's, 1990, p. 32. '_ '. . . . (o N0EZ, 'rH~aJPI!I C" Manual-ie derecho pellal. Parte general, 4" eet. actnnlizada por Roberlo Spinkn y.Flix Gonzfile,l, Mflrcos Lerner Ediloo:a Crdoba,"Crdob.a, J999. pp. 22 a 2"; VE'_ASQU'!Z VELASQUEZ, Fern,ndo,.o~. cil.,op,.183 y t84, .

..'

E.

'Consut'"' NUEZ, ob, c;t., pp, 25 a 28; VELASQUEZ VELA~QUEZ, ob, dI., pp,
184 Y 185,'

Carlos Julio Lnscano (h)

Evolucin histrica de las ides pcni:lics

69

d) Introdujo algunas illstituciones de carcter human.itario que atemperaron el rigor del derecho germnico: la denominada tregua de Dios evilOba o suspenda la venganza del ofendido, propia de la Faida; el dere-. ch~ de asilo en ciertos lugares, como los templos, protega a personas fugi- tivas de sus perseguidores. e) Reconoce la igualdad de los hombres frente a I,a ley penal, pues todos'son hijos de Dios, '

Lr. inlluencia de los pensadores de la ~Jllslraci6f1 -HOBfJ,~I, ~OCK~I GROCtO, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, VOl:rAtRE, entre otros- ech las bases,de la Escuela Clsica del Derech() Penal, como la llam peyon;t:'amente ENRICO FERRI. para ellglobar a tocros los autores q~le con qilterioridad a la aparicin del positivismo criminolgico se haban ocup~do de p.~t)bJema~ jurdicos. penales, alll1q\l~ en realiciad no se lrat:a~a de UI.la doctrina 1.lI~!tariH. El ms destacado de .los precursores de dicha escuela fue e. inilans CESAR!! BONESANA, HHLqus de BECCARIA, que a- Jos veintici~co Ifas, en 1764, escribi un pequeilo libro que tuvo gran- repercusin,-el 7ic.'tad(J de
Ls delitos y de fas' pellas, donde atac. duralr,ente .las arbitrariedades de las prcticas' penales imperantes, exigiendo ulla reforr.1a de fond.

2, La denominada "Escuela Clsica" y sus predecesores.

A partir del siglo XVI hubo varios fenmerios que produjeron cambios sustanciales en el derecho penal. .' En primer trmino, se oper la recepcin del derecho romano eillos territorios que tres siglos despus constituiran Alemania, por obra de los glosadores y pos glosadores italianos. Como consecuencia de dicho proceso, en 1532 en Regensburg se sancion la COllstitUlio Criminalis Caroli110, que pese a la vigehcia de algunos estatutos locales, fue el nico derecho penal hasta que entr a regir el Cdigo Penal de 187 I Y contribuy a cOl)solidar elmonpolio del Estado en materia represiva' .. La Carolina contena disposiciones de derecho penal de fondo y de , forma (regulando los requisitosde la tortura); aceptabala analoga,. consa-, graba el principio de culpabilidad y sus dos formas, el dolo y la culpa, prevea la tentillivay~doleeade la indetel111inacin de Ie~a.\.. ... .... .., . Pero el 9erech~ penal del ~bsolutismo entra en crisis terminar ~9ri la "paricill dellnovimiento'filos'6fico del Iluminismo (siglos XVII XVIII) que culmin'polticamente Con la Revolucin Fiancesa del789, con Sil DeclaraGll 'de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Ello tu'v'o importantes repercusiones jurdicas: el surgimiento del coostucinlismo y l manifestacin de un derecho penal liberal, a tivsdd Cdigo fnincs de 1810 y del Cdigo de Baviera de 1813, elaborado porPAuL ANSELM'VN FEUERBACH, que fue una importante fuente del primer proyecto de Cdigo Penal de nuestro pas, el de Carlos Tejedor. .

Esta oblu -priller intento de explicar et.deri:cho penal s.obre. bases racionales- combina el contractualismo de LOCKE y HOBO ES yelutilitarismo de HELVETlUS 9, Las ideas de DECcARIAse limitaron a postular los principios sobre el fundamento y el fin de la represin penal, Pero no contenan los elementos para constituir u,na ciencia del "oerecho penal -cu~.~.do hay delito, qu es la pena, cundo se la puede aplicar- que r,ecinaparecen con la Escuela Toscana, que abarca la teora del delito y l~ tyora de la imputacin o 'de la pena, Tales principios fueron: '. ... : .. . a) Principio de legalidad de los delitos y de las pellas: nadie poar Sel castigado por hechos que uo hayan sido previstos con anterioridao pbl una ley y. a nadie podrn serie imptlesta uua pena que no est lxeviamente estaNecida en la ley; b) ProhibicilI de la interpretaci,; judicial: a los jueces 1", deba estar prohibido inlerprctar la ley, que se supo.1a clara y fCilmen,te cOlnprensible, po!' lo misma razn que 110 son legLlladores. Con ello s".pretenda ingenuamcn~c cvit~lI" las a'rbitraticdades de; absolutismo y garantizar la seguridad jt:rdica, . . c) Clara disl/JciII e/Jtre delito v pecado, afirmando la independencia del poder civil pJra .c.onfigurar los primeros;

::

'

,
'JESCHECK, HansHeinrich, Trawdo de derecho pellal. Parte general, 4- ed., Com<lrcs, Granada, 1993, p. 8~ Y ss.

~ ALVAREZ GARCTA, Francisco Javier,!II(rodIlCcil! al tratado de los delitos ~tle las pellas, Comares, Granada, 1996, p. 29. .

-'
70
Carlos Julio Lascallo (h)
Evolucin histrica de-las ideas penales

d) Proporcionalidad' entre delitos y penas: criterio utilitarista se'gn el cual el dao casac10 por el delito debe determinar la intensidad o
cuanta de la pena;

e) El sentido fundamental de.!a represin penal es salvaguardar a la sociedad: la verdadera '-'Jedida de ios de/itos es el dao hecho a la sociedad, y por esto /l.an" errado los que creyeron serlo de intenci6n "del que los cOmele 10; . f) La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito ya co.metiuo, sill\)'para imp~dir al reo haccr,IIUCv'os dailOS a sus conciu.dadanos -prevencin especial y apartar a los dems de cometer otros iguales -prevenciil general-; . g) Publicidad y ster.JO acusatorio de la justicia penal, para erradicar los p:ocesos secretos y h tortura del sistema inquisitivo medioeval, que buscaba'1lu confesin del r,o, como reina de las pruebas; h) Igualflad de todos) os ciudadanos ante la ley penal, sin d'istingos 'entre nobles, burgueses o plebeyos; . . i) F'echazo de la pe;w de muer/e, por considerarla injusta, innecesa ria e inq~icaz; slo la admit,:; excepcionalmente para-casps,'extremos. . Oteo precursor de la t.'flmanizacin penal fue el ingls JOHN HOWARD, quien e.1' su libro State of Prisons postul la reforma carcelaria sobre las siguienre.ibases: a) Higiem y alimentacin; b) Disciplina distinta para los detenidos y los encarceladc"; c) Educacin moral y religiosa; d) Trabajo; e) Sisteme. celular dulcificadc 11. La Esc',la Toscana file iniciada por GIOVANNI .CARMIGNANI y culmin con su dIscpulo FRANCESCO ':::ARRARA, ambos de la Universidd.de Pisa. Sus postulados influyeron deci,;!vamente en d Cdigo Penal italiano de 1889, . una de'las principalesfuen-t~s del Proyecto argentino de .189.1, que inici el pioce~<:P1Liedesembc en ;!l Cdigo Penal de 1921. . ' .'. . .S1,-~rata de una teor<' pura del delito con' pretensiond de validez universil, pues establece le'/I prin~ipios del derecho p~nal, vliq<is en todo. tiempo y l(gar. Es. una doct"jna ontolgica jusnatural~sta, ~~rql1e'busca la
l.

nocin del ser del delito y de la pena, para que el legislador -al definir los delitos y castigar a sus autores- proceda con justicia y sin arbitrariedad 12. Emplea un mtodo racionalideductivo, que afirma axiomas. generales y abstractos que se aplican a casos particulares: existencia de una ley moral, anterior y superior a.las leyes positivas; presencia de Un derecho natural, superior a la organizacin poltica, que deja de lado la tesis del contrato social de Beccaria; reconqcimiento del principio de capsalidad;"concepcir. del hombre como un ser inteligente y libre . Sistematiza el delito y la pena sobre la base de las teoras de las fuerzas, desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de.su resultado (objetivamente): , Sostiene CARRARA en su obra principal, Programa del curso de derecho criminal, cuya primera edicin data de 1859, que el delito llQ es IIn ente d~ hecho sino un eflle jurdico, pues resulta de una serie de fuerzas que chocan con la ley (relacin de contradic~in entre el hecho del hO!r.bre y el derecho positiv): al. Fuerza fsica subjetiva: una accin human~ exterior (acto externo .del hombre, positivo o negati~o) . b) Fuerza [sia'- objetiva: tal accin debe ser contraria al derecho (infraccin a la ley general del Estado) y ofender'al derechoin'di'vidual atacado. Se trata de la actual antijuridicidad. e) Fuerza moral subjetiva: la accin debe ser moralmente ;~\ipllta ble al sujeto, dotado de libre albedlo. La violacin del derecho debe'provenir de una voluntad libre e inteligente. I;:quivale a la actual culpabilidad .. d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un dao' poltico O sociaL es decir, ei inters protegido. ' Como criterios comprementariospara la imputacin criminal establece .Ia cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Seg' el primer criterio, el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio; pero adem~s es necesario saber cul de ambas especies de delitos es ms grave, para

10

BSCCARtA. Tratlldo de 1m (!e[jtos y de las p.ellOS, Coma.res, Grnnnda,

199~. p,
.

15 .

.. !tMGNE7. DE ASUA. ab. dI., p. 3 6 . '

11 "En la ciencia -dice 'Carr"ant- no debe buscarse lo que haya dispuesto un legislador terrenal; sino lo que un legislador terrenal puede disponer sin chocar COII la razn y ,sin lesionar ajuslicia" (Opuscoli, 1, 5- ed., p. 569). Ver NUEZ. Ricardo c., Manllal, p. 47, nota 6.

CilJ'lOS

Ju"lio L:J.SCanO (h)

EVO)LiCin !listrica ~c llS ideas pl!lwles

adecuarle ut\a imputacin justa. lo que se logra eOIl el criterio de, la canti- , dad, que detei'nina que el homicidio configura un mal poltico mayorque el hurto. porque la vida es el bien ms importante del'ho'mbre; finalmente, cuando las fuerzas del delito estn completas, su grado ser perfecto (cons!>mado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algn elemento integrador, e,l,grado del delito ser imperfecto (lentativa).

3. El positivismo criminolgico y su's manifestaciones. Principales expositores En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las ciellcias de la naturaleza repercute en la cienciadel.derecho y, en particu. lar, en el derecho penal, que a travs de la escI/e/a positiva va a pretender adoptar ellllrodo indl/ctivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surge ~ntonces una concepcin con pO,stulB:dos diainetralmente opuestos . a los de la Escuela Toscana, pues si para sta el delito era un ente jurdico, para el positivismo criminolgico italiano se tratar de una elaborac,in ineficaz para la defensa de la sociedad frente al delito, que ser entendido. como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedro del hombre. sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente: que lo determinan fatalmente a cometerlo. Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual suslentado en la culpabilidad, que es-retribuida mediante la pena, ser reemplazado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, la cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguri. dad que reemplazan a las penas. El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, qllien puede ser neutralizado mediante la aplicacin medidas o sanciones I~: En suma, el delito como ente jurdico deja (Je ser el centro de atencin <lel derecho penal, cuyo protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviarla.

de

Las it.ivestigaciol~c~ .pel i1ldic~ de prisio)e~ <;:ESAim LOM~~?SO, en,,~a~e al mtod~ de'obscryaci611 y.experi'wntac.~ll', 1.lcv~n ~l e~~oll~.l en S~l ob.~~ . El hombre delillCllente (1876), u'na con,ep:in Cl"l0p+,ada "ll/."Opqlogll criminal, fllndada 7n el e~tudio org~ico y sicolgico?e lm.seres humanos, segn la cuul.c.xiste una categor~., lCls d~hncue~tcs ~~tl,(s ..que nacen tal~s y fatalmente -tarde temprano~ acabJrncielinquiend~, 'cl~alldo l~ sociedad les d las condiciones necesrias. Tal particular~speclb del gnero humano es reconocible exlerior y corpora lmente p6rciert~sJesviacio nes de la forllla del crlneo, en el cerebro y ell Olras partes del (uerpo ". El bi~logi'smo organicista de LO~lIll<os() c.Iesemboc~ ~,n hl. ,wr;iolog(c: crimilll ele ENRIQUE FE"RI, judsta para quien el delito lyna cono causas, fa~tores individuales (orgnicc)s y squicos),Jsic:os (ambiente t~lidco) y sociales (familia, sociedad. ed'lIcacin), que .det".lmina~an deIlncllente a cc;~ meter'o. Este era un' sujeto' anormal "por Sll~ ce fl(~.icio.nes cOI.lgn~t~.s o !ldqm~ida.~, pennan~ntes trans!orial)"".morf&~~gi.cru~ .bi9Psqlli~as y.soc.~~s." . . U no de los puntos da ves de la coricepci<i.~ ferriana tue la el, slhca,ln de los delincuentes -apoyada en un cri~eri6 .!;en~dco:- en cico.~alegoras: natos, locos, habuales, ocasi"onai~s y pa~iOlHle.s.. " .. RAFAEL GARc'FALO aport el concepto el"pelig/."Osidad elel delincuente y su pr~ristico cOmo f\lturo autor de delitos, que exigan que ,fut,ra neutralizado con medidas que importaban la vulneracin de sus rterechos, aunque ,no hubiera cometido ningiln hecho tipificadQ c()mo delito parla ley.. d~ndo' lugar al estado p~iigroso s.ln ((elil,? I~ '. . L. ",.,...... . . Desde un punto de Vista antropolgic~ se ha sostellIoo la talacl.a c..~ estas tesis, que nunca tuvieron comprobacin cient~fica, .pues 110 eXisten; mtodos para demostrar que cierto individuo est prcdestmado a cometer delitos en razn de sus caractc.rstica"5 sicC?~.o.J!l~ti~~s .. ?,:de sus condicionamien'tos econmicos, sociales, familiares o cuitllrales, Si bien tuvo gr~~Il' importancia en e.1 peluamiento l1e ~~>.egllnOa mitad' del sigloXIX y. primeras dcad~s del s}gl.o >qc, el.;xito leg!sI~tiv() d.l. po~i livismo criminolgicu fue l,-.;nimo, dado l]llo no igr impOller el es~ado pelig ..oso prede/ictlwi, . . . que fue rechazad" po,- los uefensoresde un slste,

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NUEZ, Mallual, pp, 49 Y 50.

I~ NUEZ, M(1II11111, p. 49. u CREUS, ob. cit., p. 3 f,.

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. 3r10S Julio Lascano (h)

Evolucin hist?rica d.e,las d~as penales

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m de derecho penal liberal, respetuoso ,le l;dignidad illlm"hay del princi. plO de legalidad, Sus idea:; organicistas de la sociedad repercutieron en pla~teamientos totalitarios e racistas.'; .. , La Gonciliacin 'de la~ pO,siciones extremas de las escuelas clsica y posrtJva:l travs de la llam'lda Tercera Escuela, deterrriin que los princi, pales ap~'rtes del positivismo criminolgico fueron la admisin -junto a las p<nas- ,I-! las medidas de s!guridad, y la necesidad de tomar en cuenta ciertas r-autas para formular un pronstico sobre la peligrosidad del condenado a b hora gue cljuez de'Ja indi vidualizada pena, En tal ~entido, VON L1S2.T -exponente de otra posicin eclctica, la Escuela de '~a Poltica ,CrimiJwl- en conson~ncia con las categoras de deHncuentes ce FERRI, postul en su famoso P."ogramG de Marburgo la vincu-. , lacin de.aquellas categoras con 1" finalidad preventivo-especial de la pen'~ , la cual ('cba servir para: a) -;orrecGn del delincuente capaz de corrcgir~ ~e;, b~ i.uimidacll del dd,inclIcntc que no ,necesita correcci6n; e) ","0CUlZDCil1 del delincuentf! qu.e carece de capacidad de-correccin 16. Adems, ra Escuela Pc'sitiva contribuy al estudio ,del delito y sus causas 1:>, jo el ;1fism~ de la(,"iminologa, Esta disciplina; en la concepcin de FERR' ,de h sociologa cr'minal termin'aba absorbiendo al 'derecho penal, estu tlando al delIto -cono fenmeno social- con el mtodo inductivo En ca,,?bJO, VON LISZT ente.Il,a que la Ciencia total del derechopeni no debla '."odrflcar la tradie! Jnal separacin de la explicacin jurdic.del derecho y la emprico-causal de la criminologa, debiendo utilizarse a sta para la reforma del derec110 penal ", . .

derecho penal conforme surge del ordenamiento jurdico Vigente en ~n pas determinado, mediante ptincipios que p~sibiliterisc\nT~ctaapli:~~,~j~~;,; . El dogma es,!~ proposlqn que se aSlenta,cQ!T'op~n,<;i!,i.?jfln;g~\),J.e},1' una determ1l1ada CienCIa. En consecuencia, se podra d~c~r, qu~:ue.l d9gm~ del dogmtico" es l~ ley penal que integrad derechopositivQ ..:':, ." FEUERBACH ech l~s. bases del mtodo' dogm4tko para~~~estudio del derecho penal vigent~, al aport~r l~ idw (es;;'sise;;i~a(:i6n mediante definiciones rgidas, E jue.z debasuj~larse .. l ley: p~ro-a diFerencia del pensamiento mayoritario en la ustraci'n- con 'libc~t'ad para intetwetarla cientficamente, Ss deba trabajar,qon~q~~~~f'o,,'y no ,eOIl .casustica lt. " . . .....

Contrariamente a lo qll~ sucede Con la Teora Pura del Delito de la ESCl1el~ ~'?'Jscana -que f,0nten f l.elnborac.iqnes de validez universa-'~!,la ES~lIe lo Dogmicn se ,car:lc'eriza porque su objeto c~nsist~ en sjsh.~hi.h.l~zti~ el.

criminoIgic.q italiano :-9ue, :ve~?,~ ge.lit.oc~:H)~.o'Hr ente de hecho, individual o social- pues. una lar;a tradicin, de ;),o.saqo~e.~y comentaristas de cuerpos jurdicos haba preparado intocJos 'jnterprr.latiy~, de la ley que evitaban su deformacin, Entre fin"s del sig'loXrX ypri'ndpi;" del XX,BINDlNq, BELlNG.y ~tros autpres encararon co~ ~itci:l,t~fea,d?g: ,mtlca dando l~gar a la denominada jurisprudencia de s?~~e~w" . Literalmerne, el vocablo dogmtica significa ciellcia, de los dogin{/,~, es decir, de las normas jurdicas como verdades in9iscut.ibles, Por ello, des-de una perspectiva tradicional, esta dis~ipli~a s'c;a~e),es-tudio"'.,c un . ,." . - . ' . '.' '. l.'. . . _. . determinado derecho positivo.y tiene porfinrilidad ~~prodlldr, ~pli~~9:sis: t,m"tizar la normatividadju,rdica, tratarido de descifrarla,cons(l1yendo {In sistema unitario y.coher.nte; su objetivo es i~tegrar'el der~cho' PQs/vo sobre el cual opera con conceptos jurdicos: fij~~d.o cies;~~ls p'I{ndrio~ generales que sealan las lneas,dOInina,ntesdei co~junto, Des~e,e~t<; enfoque, la dogmtica es. ciencia, pues poseeUll objeto .. ~l erechopQsiliv,o,,:"1 mtodo -el dogmtico: y unos postulados generales ,doglI1at~o, .. , Las elaboraciones actuales le. agr.eg~n c0Irt0 tarea '~dj(;::iol'"!al .la, introduccin de v.l<{raciones en el sistema no~mativo, planteando u~'; d~gm,ti: ca crtica .

exces:o~ ~el poslttv~smo

~nse~ ~R:~~s.(iue 1,3" ~i~n.cia per~] aJ~.~~a~~,t~I_:.;;p p,ofO ;~~~:.~~:iq~~I~;

1/0
)1

RAC[GALUrO, Manual, pp. 14 Y 15. 'JAC'_GJ\t.IJPCI, ob. cit, 1). 21.

la NUEZ. Mamwl, 51. 19/deas penales contell;porneas, ASlrea, Buenos Aires, 1985', p., 32. " VELASQUEZ VELASQUEZ, Fer~ando, ob, cil., P: 12,

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Carlos Julio Lascano (h)

Evolucin hlstricl de las ideas

pell~les

77

"Si eijuezest vinculado al orden jurdico, y no s610 al orden legal, la aplic"cin de la ley no se puede desentender de la 'signific'acin que la misma lengrespecto de los valores fundamentales del orden jurdico, particuia:rmcnt~ de .la justicia" 21. . . Para Roxin la doglllticajardico,pellal es la disciplina que se ocupa de la interpretaci6n,sisterilatizacin, elaboracin y desarrollo de las dis~ posiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del derechopena\. Su mtodo tiene tres fases momentos: interpretacin, sistematizacin y crtiCa. J.. a ciencia del derecho penal es una ciencia comprensiva porque intenta interpret.ar de determinada manera su objeto de estudio ,..normas e institutos de un derecho positivo- que se encuentra delimitado por ciertos mbitosde validy al cual-pese a que vara con el tiempo-le corresponde siempre im pcdal significado: es expresin o muestra de la idea del de,'echbque.perctura ", . ,. De tal modo, desde las elaboraciones de la dogmtica podemos captar el concepto' dedelito como un co'njunto, mediante el estudio de los elementos COinunes que debe tener cualquier comportamiento para Ser considerado un hecho punible, , . ' Ello' permiti que :dejanclo de lrido el tr~tamiento de las reglas generales del decho penal slo con motivo del estudio oe las particulares figuras delictivas de la Parte EspeCihl (homiCidio, hurto',estafa, violacin',etctera}- se :'p:(idiera formular, lria teoda autnon~a y si"stemtica de la PArte General ";'con hn'a finalidad prctica: la aplicacin certera yracional de la ley penal a cada ca~o cbiieto: . . :,.:. Si'bien los dos grandes captulos de la Parte General del derecho'penal son la teora del deli to y la teora de la pena y de las medidas de seguridad, tradicionaltTiente la atencin de la doctrina estuvo centrada en el prim6, en cuyo campo se lograron los mayores avances,

En

ocu~ materias es tan ~Iara la ltct3cdn entre elderecfl y otras

~reas de conocimiento cOlno en la teorajurdica.del. de\ito, pues la~.difei'en

les fonTras de concebir el delito han sido histricamenteinlluidas por algn tipoepensamientofilosficoocientfico", :', ." . " ' , . DeSde el punto de vista dogmtico', " entiende parddito :dda LOII-(icta tpica, antljurfdic y culpable, sealr.dose as to"das l~~: camele.: ffslicas de la accin .amenazada con pena cux.,) estudio en;conju) consti- tuye el objelo de la teora del hecho pu,ible, Es preciso pues 1:1 conjuncin lJ(~ dos cf15e.s de caracteres p:)si~ivos: uno genrico que ~~s la conducta humana, y tIes especficos.cuales son, el: su orden, la tipicidad, la alltijuridicidad y la c"lpabilidad" . La teora del delilo representa un concepto analtit;o.y.estI"l2Iificqdo t . pues se construye conlo llll mtodo de .anlisi~, de distintos nivel~:; -accin: tipicidad, antijuridir;id~:..::: "/ culpabilidaL. cactu UIl(,.:..e lo ......... ~lnles prC$uh)nc.t...;. anterior, como los distintos peldaos de una escalera qu~. se deb'~I. ir .Strhiendo un.o a uno. As, carecera de selHido illl.enogarno~ si el a~ tor de u determinado comporta.miento es cL11pnt?lc, si .prevamen~e; n.o h~J1H?S e.st.qblecido que se t(ata de un hecho tpico y a~:tijllrdico, ,pue~loc.ue si,d~t examcn del hecho resulta quela copdllcta no es ~pic;a, ya r.I'p.leq9r-;mo~ qu,e.. plantea~os ..si es antijurdJca, y I~ncnos an si. ~:; culp~bl~. . . .:: .... : .... Tales categoras del hecho punible na 1.e encuentral},de~~onec.t"da,s, entre s, . sino una a continuacin ge la otra e,n orden ~e.~u.e!1cial Y ..t;!nyp~ rel~~in jnterna que se c~nfigura de ac;,erdQ a lasleye,s lgicasde laant~ posicin y la subordinaci6n, j al principio de a regla y la excepcin ", . a) Frente a un determinado cOfllportn:i~nto hLlmane. 16 piL.1ero qlle debe hacerse es comprobar si se ndap~a o nq;\ tina.? vf~ri.~s...:(l~.~<:l.~; ~I~,scrip;:: ciones contenidas en la ley penal a travs de 103 tipos delictivos, toncluyen. dp <!icho juicio con la afirmacin de i tiricid~d o ~tipicidad.d~ l~co~<iucta,

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seg~n t?1 caso;

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llACIGALUPO, Enrique, "Sobre la vinculacin del juez penal a la ley", Cuadernos de; Depal1amemo de Derecho Penal y Criminologa, Edicin Homenaje n Ricardo C: Nez, Nueva Serie, N 1, 199j, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba. 21 LARENZ, Karl, Metodologa de la cienc, del decho, Arid Derecho, Bnrcelona,

24

ORTIZ DE UR1l(NA GfMENO, Iiiigo, "Evolllci6n de las teoras.i~I~fdit.:a~ del

,94. pp, 26 Y 27; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ob, cil., p, 13, 13 NUEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 1 0 4 . "

delito: Las teoras tc.Jeol6gicas normativas", en Revista de la Facult~d, vo.I...5,.: ~.o .1, ~~Ieva . Serie, Universidad Nacional de Crdoba, Fucuh::ld de DeredlO iCit!nCi~s S?clles'/ L~rn.er.
. . .. Crdoba, 1997. p. 93 Y ss, " JESCHECK, ob. eil., pp, 178 Y l79, , " . ' ... ,1""

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78

Carlos Juliu Lascano (11)

Evolucin histrica de las ideas penales

79

b) Luego -si ello contredice tanto formal como materialmente el ordenamiento jurdico- se e:~litir.: t!1l nuevo juicio y se sealar que es anti,iurCica, o en casO contrario -si media una causa dcjustiJicaci6n- que es conforme a derecho; c) PDr ltitno, si al auter le era exigible un comportamientO distinto del que realiz se emitir el juicio de culpabilidad y en caso contrario ,-si Concurre una causa de ininrJutabilidad o de exculpacin- se dir que la conducta es inculpable. PO::.'CIlIOS ver as Cmo fUllcioIlH el principiu tle la regla-excepcin que .a:,t.es mencionbamos, lo q:-ze nos muestra la necesidad de -Ja cns~ truccin lgica mediante la subdivisin en diferentes categoras. Es una' "~nrepei<." secuencial l'u"s el' peso de la imputaCin va aumentando a medida '1 Je'se pasa de, un,,' ~ategora a otra. Se trata de una ordenacin slStem.tica que tiene la ver.taja de asegurar coherencia, racionalidad )' seguridad fl la aplir.acir. deL" derecho penal. Desde ot1'O IYunto de vista, las teoras totalizadoras, pretenden el abo, rar un co.1cepto tOfal o sin',ftico del. delito, que s,e resume en ~n:a idea sobre aq""lIo que dege consti 'uir el punto de partida de la teodajurdiCa del delito, (> ~ea, lo que se entierde globalmente como merecedor,de castigo. Las dos ideas bsicas que tradicionalmente se han contrapuesto son;' a)'e! 'delito es .la infraccin de ult deber/feo-social; bl ~e trata de tina 'lesin o puesta el1 peligro de un l,ien j.rdicp"26~ Ellas se" reladonan, Cdn' ei lema ele l. funcin dd.derec'lO,perpl, que vimos'~n la leccin prim~r;.:

iniento penal ha ido evolucionando en c'onsbnancia con el cambio de las ideas filosficas o cientficas. , La Escuela Dogmtica-para la sistematizacin del 'derecho penal,'." . base a los principios derivados del ordenamie'nto jurdicvigente en' Un determi~ado pas' ha utili'zadolasmetodologas iiaturaIlsta, neokailtiaria; finalista yteleolgica, que repercutieron, respectivamente, en las formuladones tericas del positivismo jurdico, el n;rmativismo, el finalismo ontolgico el func,:ionalis'1io.
'o'.

4.1. Lo~' mtodos n.atura!sla, '"}.t:okantiano! finalista y tel~ol6gico

27

pUnto de ~art;.da a la ciscusi'Sn dagmtica a lo largo d~1 siglo XX, aunq'e el contendo de SIIS c"tegorfas fia varindo en la medidn en que el pnsa-

Ca estrw:turaolw"'tico. y e.~tratificada de' delito

ha servido como

~6n)\Cf.GA.LUPO. Enrique, af/ual, pp. 68 Y 69. ORTIZ DE URJ3!NO GT\1Ei!Ci, ob. Y!,rg. eies.; NUEZ, Ricardo" Tendencias de 'hrdoctrinn !l'~:1r' ilrgertir<!, Oprh'culos de Derecho Pen:1.I y Criminologn. N I. Marcos _1~p.':"-1e':" Sdi:or;> r:,(. . ,I_ob~. Crdr J1.1984. . . '
)7

e.

4.1.1. El positivi$l1lO jurdico Desde fines del siglo XIX el positivismo filo~fico imperante, que ~;ri ge su inters al delito regulado por las normas del 'derecho positivo, excl'Jyendo toda valoracin metajurdica, aplica un mtodo cientfico-naturalisto y experimental propio de la corriente rriecanicista, y llev a afinilar laexi,teneia de contcnid,?s'cOInunes en todos lbs delitos; sus elementos. Ello se reflej en ,una divisin del delito en catlfgor(as que pretcil' dan sostener la dis,tincin entre la objetivo-externo (accin - I,ipicid,c antijuridicidarl) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). ESta concepCin ,Id delito fue llamada Positivismo Jurdico y ha sido seguida :en nuestro pas, entre otros, por SOL~R, NNEZ, FO~TN BALESTRA, TERN Lbt::'A~,C',']r'", LAJE ANAYA y VIDAL: . . . ' L~ accin es ,concebida causahnente .com~ :l1j~i,!e~';p ~~~p~r(lf voluntario (BELlNO) o conducta humana vol.llf1:taria 9u~ .~CIl~S~ un,'. C(1"~ bio el' e/mundo exterior (VON. LszT), que una ambos elemento.s -movimiento corporal y resultado,- pare) vnculo de causalidad, explicad. a travs de la teora de 1,a equiyalencia de condici,ones; lo que cara~teri.i.a a l,a,accin es el impulso d~~la voluntad -definido fsicamente como inervacin muscular y.psicoJgicamente como aque/fenmello de la COI/ciencia por d. cual establecemos las' .causas- sin tener en cuenta su .contenido, 'que eS analizado dentro del dolo -jaforma mds grave de la clllpabilidad- enten-' di do como dollls maitu, es decir Como una relacin sicolgica entre el sujeto y su conducta .. consistente en querer realizar algo que se conoce como antijurdico, incluyendo -junto al elemento volitivo- el intelectual o cognoscitivo. La forma mas leve de clllpabilidad era la clllpa;

8')

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. Evolucin histrica de lasideas penales

....
8I

... ::

La capacidad de wlpabilidad (imputabilidad) fue entendid como presupuesto de dicha categora subjetiva y sicolgica, comprensiva de' los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor. El tipo -entendido objetiva y descriptivamente- era un indicio de 1& alltijuridicidad, y sta era concebida en sentido Objetivo y normativo como una relacin de contradiccin con el ordenamiento jurdico 'de ~'do le formal-negativa (regla), que se exclua si mediaba una causa d~ justificacin (excepcin). En ~strccha relacin can el carcter objetivo y formal de este concepto de delito se halla la idea del Estado de derecha, que encontr expresin buscando la seguridad y caJculilbilidad del derecho, y haba de realizarse ep la vinculacin del juez a sencillos y verificab,s conceptos sistemti'. cos (idea de la Carta Magna) ". . . Tales categoras sistemticas naturalistas -accin, tlpicidad, culpabilidadpodan ser con'statadas por eljuez, quien poda obtener el sentido de la ley penal mediante una interpretacin que no necesitaba incorporar juicios valoratlvos VuriJprudencia de cOllcepros); nicamente la antijuridicidad'constitua un cuerpo extrao de naturaleza nomultiva en el seno del sistema naturalista.

4.1.2. El normativismo penal . A princip'ios de nllestrosiglo, tuvo honda repercusin e~ el derecho penallaiIifluencia del pensamiento. filosfico neokantiano en la versin de la Escuela Sdoccidentalalemana (RICKERT, LASK y WILDELBND, entre los principales) Con la distincin ent~e las ciencias de la naturaleza -tuyo objeto es nellt~o ~ I~ ~alo.raci6n- y las' ciencias del espritu o culturales -que refieren su obJetll a los valores y tienen por tanto sentido- y la orieni'cin subjetivista desu mtodo segn el cual el conocimiento derobjeto estaba delerminado por las categoras a priori de la mente del sujeto. . Se trata del no~nwfivismo O 'sistema neoclsico, al 'que adhirieron' en Argentina, JIMNEZ DE ASA yFRfAS CABALLERO, en'el cual-si bieri se mantienen las 'categoras trad;i;ionales antes mencionadas y el concept causal

de accin- se las va a dotar -especialmente ;,1 tipo y a la antijuridicidad, c(:m'ce~idas nnieriormentc' de modo formal y objetivo- de' lIn contenido material concreto: la accin pasa a ser un concepto .referido a un valor y no un simple concepto natural; el tipo rasa de mero indi:io de la antijuridicidad a. ser el fundamento de :;ta (tipo de i1ljusto, o sea, alltijuridicidad tipificada) y se propugna la a.dmisin de elementos subjetivos del injusto; .la a1ltijuridicidad se concibe materialmente, en lo qe nlarle a Sil sustancia, porque vil <l importa'!, mfb el porql; del juiCio negativo de contradiccin de l~l conducta con la norma Egada a los valores culturales que la sustentan (costumbres, religin, moral), por lesionar bienes jurdicos o por ser socialmenle daosa- que la mera constat&:::in de la contradiccin formal de ella. La,consecuencia de ello es la aceptacin ~Ie Cllusas supralegales de justificacin. Se pasa de la concepcin sicolgica de la cu'pabilidat -(,ue no haca comprensible el carcter culpable de la culpa inconsciente donde precisamente falta la relacin psquica entre el autor y el resulta-' do- a una teora normaliva, queen'tiende la culpabilidad como algo valorativo y. no descriptivo, que incluye C(,1I10 'elemeillos del juicio de . reprochabi/idad del comportamiento del suj ,to '-jllnto a la impL.tabilidad . ya la no exigibilidad de otra conducta- al dolo separado de la concienda de la antiju'ridicidad y a la culpa. En sntesis, el sistema neoclsico concib~ al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.

.: ...

. :.

"JESCHECK, .Tratado, 'p. 183.

4.1.3. El JinalislIlo Esta corriente hace su apariciI\ luego de la Segunda Guena Mundial, en el marco de los planteamientos fenomenol5gicos de los a(os veinte, ipfluido por las 'nuevas direcciones de la psicobga del pensamiento y de la teora s'6ciolgica de MAX WEBER. Su fundador, HANS WELZEL, cuestiona la diferenciacin impuesta en el positivimo juodico entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que ya en el primer elemento del delito ~Ia accin- debe di:;tinguirse entre las consecuen; cias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean. Esta teora, cuyos primeros y ms conoddos representantes en nuestro pas fueron I3ACIGALUPO y ZAFPARONI, rechaza el procedimiento de val 0-

.~

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, I

Evolucin histrica de las ideas penales

83

racin del sistema. I!cpkant,iano, arjr11l~nd9 la existencia de categoras ontolgicas, que Son previas y provienen del campo de] ser, que determinan el sentid,) de la valoracin. ~:i el legislador quiere ser coherente debe respe. t~r ~alcs estructuras lgcc objetivas reales, previas al derecho, en~re las cuales se encuentra la eslruclu~'Q final de la accill, es decir, que "la accin h'lOJana es ejercicio de actividad final", La accin es por eso acon.tecer "final", no solamente "cailsaJ", ..... es un obrar orientado conscienI.emente desde el fin", y que el .'lombrc t gracias a su saber causal, puede prever, dentro tle ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actiyidad, propone.rse, por tanlo, fines diversos y dirigir su actividad, confor.mea su plan, l Ir consecucin de estos fines"; ..... la finalidad es ~ditho eil fonn~' grfica- "~lju.enle", la causalidad, "ciega" 29, i . . Dic'JO postulado, si bien no altenIlas calegoras elel gelito, pro<!l1ce una distorsi.1 sistemtica al incluir el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que ju;.!O allipo o:bjetivo dan ILll~1r tl.l tipo complejo o mi~tto, quedando red!Jcido . el concepto normativo ele la clllpabilidad -al ser depurada de los elementos de cootel1ielo psicolgicc'- a I,a p~ra reprochabilidad, cuyos elem~ntos son la im!,ulabilidad, la posih;.Iidad ele conocimiento de la antijl1tidicidad y I~ ausencip de causas.de excJu~in de la culpabilidad. . '. . .' . , De tal modo, se mater,I,lIiz la voluntad de la accill, sustituyendo 'el movimienio corporal volul1(ario pOI: el elerc;io de.' aCliv(dad final. El concepto de lipa -que vuelv"! a ser uo indicio de la.antijtiridicidacl- inediante ia CODstruccin,cf~1 tipo wbjeLivo con el ncleo' situado en el 'dolo que habra de abarc~r todos ~os'~lem~nt6s objetivos 'del tipo, s~ ~o~vi~ti ~n soporte d" una ~"ateria de pr\'hibicin especficamente jurdi~cicp~nal, que, -y sta fue una de las .... ariAs1 Jciopes del finalismo que ha permaneci'do- en ningn caso puede consistir '''.x.clusivamente en la calIsacin de la lesin o el peligro de dao aJ bien !l"t,l,co protegido penal mente (el des~al~r del resllltado), ,;ino que, debido a k finalidad del ilerecho pe'n~1 de influir sobre el comporlnJlier.to .I~umf~~~'), siempre' presupone tarrlbin l)n: d.esvalor. la
ji",

accill (la finalicl'ad de la accin del "utor, desyalorada por,el derecho), dando lugar a la eonqepcin del injusto persollal 30. L~ vertiente subjetivista del fiIlalis~l~, 'desarrollada porAnnin KAUFMANN, DIETHART ZIELlNSKI y EUERHARD ST"U~NSEE y seguida en Argenti1a por MARCELO SANCINETII, 's10 admite el desvalor de la accin.

de

4.1.4. lAS tendencias fUllcionalislas o prevenlivistas El enfrentamiento entre las sistemticas causalista (positivista jurdica y normativista) y finalista ocup.!a tencin de la doctrina durante 'Iargo~ aos. Pese' a que dicho debate llev a la 'dogmtica penal a un nivel de 'desarrollo superior al ~e otras ramas ctel derecho -lo que'permitip'j\11itar mediante'criterios seguros' la intervencin punitiva estatal sobre los derr.chos individuales- sin embargo tuvo un aspecto negativo: el fin~lisrno temli'06 cayendo en la actitud de aislamienlo de la realidad, que es comn a 1m: corrientes doctrinarias del positivismo y la jurisprudencia de copceptos, pe;' su rrol1is11lo metodol6gico propio d~ un modelo jurdico unidim~nsiorHiI es,trictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que ccrir.ibe n h .pena como la mera imposicin de un perjuicio a su destinatario, sin co~~;idci'n Cin de sus consecuencias. ni brindar alguna posibilidad de exchlir las'~:l1IS~s psicolgicas, antropolgicas, culturales y so~iales de la condllctadlicliv:L .. La crisis del concepto de ciencia del derecho penal heredad0 (:e1 neokantismo es el rasgo ms caracterstico de la actual sitmici6n de l dog.. ' m>tica penal delposfillalismo. La causa directa sera la mutacin que'ha'l sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse cl objto'del derecho penal, pues Se trata de evitarla;visin parcial que consirlera exclusi"oJnente a dicho derecho comoiconjunto de normas. El derecho penal como sistema.normativo que iritegra un ordenamicn-. to jurdico contina siendo el punto de partida de,la dogmtica penal, pero no puede adoptarse una actitud ~strictamente positivistaJimiindose a ello, sino que, al cOlitrario; se afirma que el derecho penal es UD instrilmento de" control y de incidenciasocial. '

:, WELZEL. 1-13n5, IJaecho pellal alemll. Parte gel/eral, 11" ed., 4" ed. c351ellana "'lL(iucci'h del ;.rer1til~ cEe :dar..:~ust JS Ramfrez y Sergio Yez Prez, Editorial Jurfdica d~ .r'::hi.l~. S;H1fi~go, "~93. pp. 39 Y 40. .

~o SCHNEMANN, Bernd, "Inlroducci6n nI r~zonal11ienlo siSlemlicu en sierecho penal", en El sistema moderno del d~rec"o penal: clIestionesfimdamf!ntales; T~cnos, Madrid, 199t, pp. 56 Y57. '

H4

Carlos Julio Lll$GmO (h)'

_ Evolucin hiSI<liea de las ideas penales


'{IElIWEG, que en

85

Si se c'ollsidcra que el eje central para la concreCilI :ue su coiltenido es la funcin que desempea en la sociedad) la consecu.encia."es que el
derecho penal ha dejado de reducir Su investigacin a la aceptacin acrtica de la lelra de la ley; y va a tener en cuenta.'tambin lo; i~tereses que determinan',los preceptos positivos y su aplicacin a los casos que juzgan los tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es slo' tina pnrte. Sill ab.andonar la irlea de 'sistema, se trata de establecer la conexin enlre ef.anlisis jurdico y el anlisis emprico y valorati vo, entre el ordenalnieIlto penal y hl' realielad social: abrindola a las COllsidera~iolles poUtico-crimwles; con la :jneta de soluciones viables en la prctica.

1953 )Jt.lblica:slI obra Tpica y jurispnulellcia, que actualiza la tpica ar,isttlica. Segn KARi. LAI<ENZ 12 la obra de VIEHWEG destaca la insuf:ciencia de' 'la lgica de la subsuncin, o sea, de la derivacin deductiva de resoluciones l partir de norri1:.ls jurdicas previamehte cadas de contenido ms g~ne ral. Sostiene que la jursprudencia slo pued" satisfacer su 'pecu ti al' propsito si en 'lugar de proceder dedltclivo.dste~nlicQmente, lo hace
fpicmilellle, es decir, buscando \n solucin adecuada al caso particular, a

' '

'

"la pregunta: qu es pues 'lo justo ?qu y ahm en cada caso". En el campo penal presenta dificultad e: rechazo del pensalLiellto sise
temtico y su totni sustucin por el pensamiellto problemtico o casus~ico,

-{ 1.4. J. Fiu..;tores "desencadenall/es' 'Lldea de estudiar el derecho penal :en sus mltiples dimensiones -jurdica, antropolgica, sociolgica y cultural~ y de revisar el pensamiento dogmtico tr~dicional, es el restlltado de una suma de factores 'JI: ' A. Factores histricos
,
,:

"a) Los:e~cesosdel n~cionalsoci~lismo, s~ ~~rwiaen O!<l,Segunda Guerra )v!undial y la posterior ocupacin de Alemania por paseidena tradicin jurdl~~ distinta a la continehtaI.e~r~pea,infl~1 yeron '1!1 d ahal;dono dei pq~it;vismo',yen la bsqueda rqlos'j;lristas ,aio~esfue;.a del derecho:vig~qie 'queles'permitieran, aiIi~ situncion,es an'iogas, cer algo ms que alegar suniq vi~culacin aliextO de ,iley y p'oder cuestionar,su p~opio objeto de a~lisis: lo que sig~ific,6 l!n temP9rario renacimiento deljusnatur,alismo. , , ."', ' '. '. ., ' " " , , ' :. "," , ' ..'. .. . ' ! .' , .. . . '. . . . b) El segundo [actor h,istrico est dado por la ocupacin anoloame~ . ' ',' , '" o"' .',

d6

ha-

pues las especiales exigencis de seguridad jurdica propias (kl derecho . penal deri,vadas d,ei principio de legalidad, requieren la permanencia del sistenla, lo que 110 dche s~r obstculo para indicar la '-\~c~sid"d (le' revisi6n ,de algunos puntos que antes no haban sido cuestionados . . En ~sta lnea, un sector doctrinal -ENm~)cH, JESCllfCK-,.sostie~le qU\! c; pensamiento tpico debe ser utilizado para slucionar'problenuis concretos del derecho penal, como OCurre en aquellos p-'ntos en los'que el n.rco de la ley concede grar capacidad de decisin al juez. Valgan cemo ejemplos: los tipos penales abiertos (en nuestro Cdigo Penal, los tipos culposos que exigen que el resullado se vincule a un oorar del autor con imprudeflcia, negp~ gencia, impericia o inobservancia de reglamentos o d'eberes); Jos elCl~entos normativos de ciertos tipos (abuso deshonesto, exhibiciol1ts ou,;.:enas, e,(,ctera); el cOl~tenido y naturaleza Jurdica de I~s distintas ~x.iment,es (pr ejemplo, obediencia debida); la asimilacin ,de la omisin impropia a los delos comisivos sin una c1ll~lIla cxpe.sa de equiparacin X1a determil~a
cin de las situaciones 'que, configuran.L.1 posi,cin de garante ,que

responsabiliza por el resultado que el sujeto La omitido impedir). En el ,m,bito de la enseanza del derecho penal es impc.rtante la metodologa basada

ricapa.de A1emc;mia, ql,le puso a Stsjuristas. en contacto, con el pensampto

problemtico o tpico, que frente a la validez de los grandes sistemas prioriza' el e,tudio del caso concreto, El reflejo ms claro lo encontramos en THEO~OR

en el anlisis de. casos -jurisprudencialcs y c.e lab~;'atorio- que permite la integracin "de 1:1 teora y la prctica. ' . .

31 Seguimos aqural cntcdrlico de Salamanca, Ignacio BenJugo G601CZ de la Tom:, en el . Semin~rio de Derecho Pennl dictndo en dicha universidad en enero de 1995.

~l Metodologl! de la ciencia del derecho,traduccin de Mnrcelino Roddgllez Moline~'


. ro, l~ ed,., Ariel D~r~clla. Barcelona, 1994, p. 152.

l.,

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, 86

Cnrlos JuJjfJ Lascano (h)

Evoluci6n histrica de las ideas penales

87

. "

u B. Fact?re.s c;ie-nqfic?s: el auge de las ciencia~ .sociales A partir de los aos cincuenta alcanza~l gran desarrollo las ciendas 50-: ciales -fundamentalmente la rnodema psicologa, la filosofa analitica, la sociologa } la teora de los sistemas- dotadas de un instmmento conceptual metodolgico y emprico que Jes confiere un estatuto propio en la teora de las ciencias. El mejor conocimiento de los sistemas sociales, de los elementos condicionantes de las relacior.es individuales y de grupo, coincide a fines de los -60 y de la mano de la ceisis poltica e ideolgica representada por el Mayo jiollcs de 1968, COn el impulso de refomlas sociales y polfticas. El pensamiento crtico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho penal, llegando al extremo del utopismo ingenuo del progrnma abolicionista. . Sobre estas bases se sientan las propuestas de integracin entre ciencias sociales y cicnc"iajuridica, inc1uso la consideracin de sta como cienda social, que' tiene como consec~ejlcia que 'el derecho penal, deje de ser visto Gomo un sistema normativo cerrado y compIe,to en. s mismo, y pasc'a ~ ser entelldido como instrul1limto de control social.. . . Aquella reladn Interdisciplinaria de integracin de nuestra materia con las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa ia vida de la non;', penal: elaboracin dela legislacin, detenninacin de su conteni do y aplic, cin de la sancin l,enaL Solamente si se establece estos vnculos se lograr no slo la aspiracin de aproximacin de la cienciajuridico-penal a la realidati en que debe actu"r, sino que, se evitar la contradiccin entre lo ~tle es verjad jurdicamente:y lo que es exacto emprical11~nle. El complementar la teora cOn estudios de ciencias empricas y!de la aplicacin prctica del derecho hande ser los ejes de la nueva dogmtica pena t., que significa Lln gran d$afo por la difIcultad de combinar adecuada. !nente el estudio de. las POllTI."s y el de la realidad social: .

loma conciencia de I~l carga ideolgica y poltica que tiene. el derecho, con lo que resulta cuestionada la pretendida neutralidad de los planteamientos eslrictamente positivistas, En los ltimos aos co.bra singular relevancia:la internacionalizac-in del derecho penal a travs de los pactos internacionales de derec'hos humanos -a los que la reforma de 1994 de nuestra Constitucin Nacional ha dotado de jer<\fqua constitucional- y el proceso de integracin 'regional (Unin Europea, Mercosur, Nafta, etclera) que en forma indirecta condiciona a nuestra materia, en especial en ,el mbito de las infracciones administrativas, econmicas, financieras, tributarias, aduaneras, sanit;:ldas, nmbientalcs, etctera,

C. La reforma.de las Ie!'slaci0nes penales,


La superaCin del Ilh,', .'.) de Estado !ibernl decimonnico, l evolucin de la:; relaciones econmicas y soci~les y las nuevas concepciones tico-soci"les, deterrninaron.m Jasegl'nd1 ",itad del siglo XX, el proceso dereforme o sus~itucin de lil" iegisl.cione's penales en los principales pases del mOljelo jurdico contin,ntal europeo. . Afr:ollflr c'iclv:~ tarea produjo un increl1:ento de los estlld.!os' de po[(Iica crinlifJ,a!, y paralelat1.~ente, IIna revalorizacin de la Constituci6n ~Ol1.'o criterio repto"r de .los 1}roblel1~as" de reforma. Tambin se

4.1.4.2. Los paradigmas funciona/islas de la aClual dogmlica penal La confluencia de los factores antes ~nunciads, en esp~cial" l1n(' 'Jlema al propio der.echo pemil -el caqsancio de los estudiosos. por 'n larg~ poca de estriles disputas entre' causalistas y finalistas- y. otro exlerno -Ja , 'aproximacin y apertura del derfcho penal a la. realidad. d~. la mano de C'.\ relacin interdisciplinaria con las cienc;:ias sociales y la .mayor r~l~.vanct.a que se le da a la solucin del caso concreto, de~de los aQs.'-70, lugo'c;Ie 11" perodo de transicin donde han 'predominado corrientes eccticas-I,b~'i'6 el camino a lID.a nu.~va te,nden'ca del1lro c!e la ,dogmtica pe~~al, que ~t0rgCJ... prevalencia a las consideracio/lp lel~olgiconorl1lativas e~ .el.si~tc~ majurdico del delito, prqduciendo la sustitucin del modeloonlologista del finalismo de WELZEL y,sus discfpulos, por los paradigmasfill.l,cimialistas, de CLAUS ROXIN y GONTIIER JAKOBS. . . .. Segn Schlinelil3l~n Jl, el mOder!lO .pensaf!1ien'to teleqI6gico: t~ene ~n comn con el neok~ntismo la ctduccin de los.dif~rente.s nivel~~ :sistemti-: cosde los valores y fin"s.que desempean cl papel rector, pero se distingue sustancialmente del ltimopor la Sliperacin del relativismo a~iolgico mediante una diferenciacin apoyada en las ciencias sociales, en base alfin .de prevencin de la pena: que constituye' el ~alor preponderaritede ta . administracin de lajusticia penaL

33

Ob. cit, p, 67.

Canos Julio Lascano (h)

l!vu,Licin histrica de las il.leas penales

89

. Para este llueVO model.o, que ~rranca can la obra de ROXIN, Poltica

crimillal y siste"na de derecho penal (1970), no se'presentauna alternativa litre sistema penal y decisiones poltico"-c~iminalll1ente Correctas, sino que introduce razonamientos poltico-criminales en cada una de las categoras de la teora del delito, para acercar ~l derecho penal a la realidad, al C3S0 concreto, pero sin renunciar ~ la seguridad jurdica como meta ltima de la elaboracin del sistema. La particular forma de organizaci'n sociopoltica de la comunidad en que haya de ser aplicado el derecho p~nal, con sus-pautas elnergentes de l'.l Constitucin, determinar qu c.riterios poltLca-criminales sern preferibles. Aunque ste no es el nico modelo funcionalista ele la dogmtica penal de nuestroS das, porque el discurso de ROXIN p'resenta profundas diferencias con el de JAKOBS, razn por la cual nos hemos referido a paradigmas
fu~cioJlalis/as en p~ural. existen aspectos comunes que vinculan el pensa-

s.oc:iedad Se hace extraordihariamente difcil. sostener ~a!a argu ... mentacin apelaiulo a" ciertas 'estruc/ura.' inmurables.delsi'!r."'. . La perspectiva funcional-teleolgica implicara un etorno al neokantismo y u/"lare,iormativizacin d.e ir:.s categoras d~l d.dito, pero con una disposicir. ;: la resolucin prctica de los problemas planteados, que atiende "a la misin del derecha penal antes que alas encantos de.su
alquiniadeductivh"
)5: . . . l ..

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~e. trata pues' de Iicvar a cabo un program:;t que eXpli~tle.' des," ~:.u~ esquema ms concreto que el meran.. ente l~ico-jurdico.las.i.mpl"a~ciS r.ealesde H; instituciones penales ~el contexto jurd;cp, sociai, c~ltll.ral. Y. poltico en el que tier,en su origen y desarro.l J. . .' . , . Las prinCipales vertientes del ~odelo {Jllcionalista pt:!llal,' qll!=!se en~
cuenlra an en plena elaboracin, son las sigLieiltes: . . .'

'

mIento de ambos autores alemanes.

' 1

Tal vez los ms relevantes sean' -por una parte- el abandono de ulla dogmtica de base olllolgico-naturalista, en la cu'al el legislador deb atenerse a estructuras previas, importando la falacia de derivar"def ser el deber ser, enfoque que se desentenda de las repercusiones que el sistema penal poda tener en la realidad social; por otro lado, el intento de cOllstruccin de un derecho penal orien/adp a las consecuencias, es decir, a ios fines y valoraciones politico-criminales, que per~itan conformar un sistema abierto con 1In contenicto racional, que resulte adecuado a las necesidades preventivas de la actual sociedad,coo;plja, pl~ral y globalizada. Para ello utilizan el mtodq leleol6gico'fllncioal, que incluye :aporlaciones axiolgicas provenielltes de la po/ttl'ca criminal. Eso es.lo que expresa JESS MARIA SILVA SNCHEZ": ..... l orientacin de las'decisionesdogmticas a fines y valoraciones poltico-criminales se ha revelado, paradjicamente, como la nica forma de atribuir un contenido racional' al Sistema ante las inseguridades que produce la argumentacin ontolgica en una sociedad plural y plllricullllral. En efecto, 'en Ulla
L

4.1.4.2. , Flll"lciollalismo sistmico o r:ldical ys~colgiqJ ~_JAio8S En la ltima dcada se prod<ljo una trollsfc,(maci" radic&L 'il1e .l1U_. dejado de ladQla dog,r,tica de ~igno ontolgioo .prcPia ~el fi . malis:.l1 o, i.,. g~.e. ~ sando a una etapa de rellOrll1allVlzacln, corr,o lo exph'la el propo J"KOBS en el prlogo a l~ pri:nera edicin de su De/echo pe Parte.geltu:al};. En su opinin, dado que la dogmtica de base ontolgica.se ha. 1uebrad.c-, para llenar de contenido la totalidad de conce;tos dogl11ii~os recu~;c.a las fllnciones del derecho pellal; as, conceptos como (oS decaubalidad,~)o", der, capacidad, culpabilidad, entie otros, perderan su contenido.prejurdico,,: surgiendo nicamente por relacin con las repllacion.~s jui~iqo-i.lenal~s .. ',;., Las principales raZOI1es que explican la modificacin del f,aradigma

,ni.

a) POi un lado, la influencia de la sociolc,ga en la dog~tic;'pena,"e~ la sociedad moderna de alta complejidad y de ; nteracciones e.~tre. indi viduos , qe tienen contactos annimos, para cuyos prClblemasson i~suficient~s las. pautas tradicionales. Se trata de sociedades de "riesgos" que sus.propi~'

imperante s o n : :

..'...

:,~

Aproximacin al decho pellal cOIltemporlleo, J. M, Bosch Editor, Oartdona,

19Y2, p. 67.

J' ALVAREZ, Ricardo, Sistema pellal: del naturalismo ~ la renoqTlntiv)~r.:i.n; .ji;;. Temas dI! Derecho Pellal, N" 39, Universidad i.Jacional del Litoral, ~anta fe, p:.) (l ..,. ': . .._. . .. ' ....
<

' , ,,

L -_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ . _ __ _

90

Carlos Julio Lasc,ano (h)..

Evolucin histnca de las ideas penales

,-

91

...- '

, creadores a veces no pueden controlar (ejeIilplos, elusodda energra atmica,ellrfico automotor), " ' b)'P'J' olra purte, la crisis de la, filosofa del Sllje/o, donde'!a razlI pr~/ica derivada de HAim-'J\NN -que caracleriza la acci6n correct~ desde el punto de' vista de 'los vaklres tico-sociales- es sustituida 'por la' razn cOI;micariva, .que es una fj losafa cOl1lrainiitiva, es decir, opuesta a la ,ill/uitiva del sujeto, que tuvo su inicio en KANT. El derecho penal no, se
'dsarroll) en la conciencia individual, sino en la cOlii.unicacin. Sus actores so~i. personas ctanto el autor, la vctima, ~O11l0 el juez) y sus condiciones no

a) La funcin del derecho penal es restablece; en el plano de la comunicacin, la vigencia perturbada de la norma, cuando 'existe, un procedimiento a causa de la infraccin de ella, b) La proteccin, y confirmacin de las norlllas que configuran la identidad social se Il'gra a 'travs de la pena que sirve para ejercitara los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y aceptar las consecuencias de la irifr:accin a sus preceptos (prevencin general positiva). '

las estipela un sentimiento individual, sino la sociedad, La principal condicin para Una sociedad que eS respeluosa 'de la libertad de actuacin es la person~li2:aci6n de los sujeto's JO: ' 'Esta nueva concepcin, que se,inspira ,en la teora de l(ssistemas sociales d~ NIKLAS LUHMANN, no tiene su punto de pflflida en las percepciones del sl'jeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas.

c), La configuracin de la id<:ntiJild social 110 Se realiz.a a lrav)) de bienes jurdicos, sino de normas. Por, ello, en JAKODS se desdibuja el discurso del bien jurdico, calificado como metafrico de la vigenc;"
de las normas . La p'osiein' extrema del funcionalismo sistmico produce hondas repercusiones en las categoras de la teora del delito. Podemos menc;~".c entre las principales: 1. La renormalivizacill de ,los contenidos de !as categoras, que in~, , plicara un regreso al neokantismo. Por ejemplo, se abandona el concento ontolgico de accin, pata vincularse a niveles de cOl;,petenci(!, 2. El delito deja de ser un suceso captoble'c:ognitivamente a travs de su causalidad en la configuracin del mundo exterior, y se cpnvierte en "oa' "comunicacin defectuosa" que realiz,a 'un agente social, consistente en ti!:

Ellas.pernliten describir detenninados procesos de cOlllllnicaci;z, pero no ind'iCan c{mo se',debe aCluo>' 'en cada caso concreto. ' LU!1t\IAr'ni entiende' que las 'nornis de un 'sisleJila jurdico tienel], lII'l sentido ct'I1mnfcalvd:' Las' l:tnnnicaciones relacionadas'con el derecho tien'en, -en talllo operaciOnt?f ,del sistema jurdico~ 1lI1,a doble /iidn:' como'factores ~de producci/}oz 'y' como SOj01:tes de la' estrclura;' 'En esa lnea de IJeZiSaln' ento, de inddable complejidad porque no iodas "las' iall>stiones han' sido '''',l1cientemerlte expicitadas; JAKOBssbstiene que h! soldcin de'un prob1ena social tra,'s d~l derecho'penal se produce ,por:'jlie9iJ de: u:n'--siStema ji' rdico: en deaillo'. sisiil1a social'parCial: que - tiene lUg," deritro de la so'Ci'~alJ;nijn por la c'ual nO se puede'desgajar al de,reclw .If!ftal de la socieda('. "Por ejemplo, que la pena mxima' se im-' ponga'por brujera, por'cont;>'~ chistes 'sobre el-FUhrer o' por asesiim't.J, caracterizanarilbos,' al detech,; penal ya-la sociedd'; ", Lasfu'i:inesson ~ prestaciOJl;5 que -solas 'o jnto~co~,olras-' manliilen 'un sjsl~I1a. " "::" ' ,~ ,,'" f-r' ::. ; ,

comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable .. ' ,


3, Siguiendo la lnea trazada por GF.HLEN (acciones son los actos del agente que implican su toma de posicin hacia el exterior),JAKOHs
sostiene que existir conducta humana cuando un determinado COnl(\orf:':. miento tenga "sentido" en un esquema social d~ com~nicaci6n. Ent~nces, la expresi6n de sentido jurdico penalmenle relevante implica de 010(10

necesario la toma de posicin del sujeto re;pecto' de la vigencit ne la


norma, entendida como criterio rector de ordenacin social: el agente no ve ninguna nor~a que obstaculice su actu,acin,ni constituya una regla de ,su comportamiento" sea porque no la conoce, sea porque -pese a cono-

36 Traduccin de Joaqun Cuellf) Con~reras y Jos Luis Sc;rrano'Gonzlez de Murilio, Marcial Pns, Ediciones Jurdicas. Madrid, .1995, . " :17 JAKOB$, GUn'fhe~, Sociedad: rionna,:v persoliti una teorfa de U~t' de''echo pellql fU,"dolla!, Civiras, Madrid, 1996~p. 6 7 : ' " ' , '

en

cerla- se ha propuesto violarla, Los sucesoS nat4rales -como los cursos causales o los hechos psqui~os- no son per se integrantes de. la conducta delictiva, sino en su carcter de portadores de un smbolo, Se excluyen as los acontecimientos q,Ue, no obstante ser expresin de la voluntad humana, no puedan ser evitados por el agente, La evitabilidad afirma la tom de posicin frente a la norma y, por 'ende, forma parl de la accin y no de la culpabilidad. Son:

'

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Carlos iui Ln:scnno (h) ...... .

Evoluci6u hist6ric,_:II! as ideas penaies

93

't

cVltable$'las causacones que no s~ producira 'SI'co'ilcuiese ilna'motivacin di-igida a evitar las consecuenCias,.' .':.' .. ' La cvitabilidad define la 'accin hmana tantden el delit doloso como en el culposo, donde el ae-tuar iljlprdeilte es lina tonia depOsicin
que impli(a la faita de reflexin 'sobr"las'dnsecuecis del obiar; ciIyos costos no han' sido tomados cuenta;' por ejempl, el cnductor d' un automotor que lesiona a otro por no haber observado quesuperaoa el lmite legal de velocidad, eSl revelando Con su conducta que ese dato'norm~t'y'd no tiene significacin para l. . . 1. En 'tal teora ele la acin la distin1 entre comportamiento"activo y omi~ivo pierde importancia,' )Ia que '(milbin en el ,primero e's 'elcl'allte la posicin de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido el rol que funcionalmente le corresponde como persbna, es decir, si ha tenido competencia o-gel;ti,ativa sobre determin'cio' mbiio. " ., 2. Se concibe a,la calpabilidad .como infidelidad a la nomla y:;lt l'i/~Clllci,ci~n ql fin ,de la pena, e,ntendido' _co;t prevencin gen~raI po.iitiva, puesto que eI fin de la pena :ontradecir'la desoo~diencia de'];\ IOfma para confinnr su vigencia y.establli'zar' ~s las expectativas ~o~rtles de los ciudadanos- i;npoi-t~ lilla ~oltlci~J1I'~l.~~nJCt{)' q,l!~ n~ p'l~edesf!r res"e/t~ de otro modo, De tal forma, el, inJ~sto que aptes erareprdFh~~le cuando su autor haba podido comportarse de una manera diferente, porque representaba ~a alternativa posible-d~ ,~ccin ~el, s'pjet,?, ~h~ra ~nicamel~te lo scr~ en funcin ,de las,alternativas qu~-la soc~d.ad tenga para resolver,el oonfliclo. Si,ella,no dispone de tal solucin., hab~4 ~ulp~bili(iad;p~r ~i c~n trnrio, si existe otra alternativano tiene sentido aplicar la pena: Advirta~se las cunsec.uencias respecto de los 'enfermos':ment~le!i', q~e no s~~ ~u~~bles Jor un tratami~nto sigui~trico, q~e podrn ser d~c1arados culpables cua'n,do ello resulle necesario para'estabilizar la'confianza,en la vigencia del derecho. Compartimos las reservas de quienes consideranque ello importara \ ulla mediatizacin de -alguHos individuos -para ,afianzar el, 'sisf({ma.

en

temaLizadn: los fimanu:ntos poltico-criminales de la moderna 'teora de los fines de lapena. Ello, sin duda, import[, unajerarquizaci" del bin jurdico, que traduce la I"idad sistemtica " derecho pellal )' poUtica crimillal dentro de 1" ~eora del delito. ' En el campo de ia teora del ilcito, las :ategoras bsicas del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) pem,anecen, pero debe contern-' plarse, desarrollarse y ,'istematizarse a partir d,~ su funcin poltico-criminaL "En est~ lnea, asocia al tipo, como motive, central, la deterrhinabilidad de la ley penal conforme al principio delnllllulIJ crimen; a la antijlll i1icidad, el mbito de soluciones sociales de los conj1,'clos; y ala citlpabilidad, la necesidad de pella resultante de consideraci.)nes preventivas;' ~1I. ' Luego de criticar las concepciones caL1,al, final, social y la de la evitabilidad de JAKOBS (el concepto de no evita",n s6l.0 tendra se.;ido bajo el presupuesto del previo deber de evitar que sLrge de/lipa I'e,.al.:, ROXINbajo la influencia det espaol ENRtQUE G'MBER"AT ORDEIG- entie,",e que 'lo decisivo para el concepto de ncci6n es que dehe tmtai'se de lImlt~::')!1ducta-' que importe la exteriorizaciOI1 de la persCJllidad h,plmana, ~s 'decir, todo lo que puede ser atribuido a ww per:;ol1~ como cellirc(a'e actos anmico-espirituales, que tenga su origen en d' yo_ Este concepto de accin abarca .odas la, formas de cvmportamiento delictivo: delitos dolosos, culposos y omisivos; t.mbin j'[tS omisiones culposas inconscientes -que se producell en estado de ,error ele prohibicirSn inevit,,: ble- allnque no sean reprochables, Los dos aportes ms significativos de ROXtN a la reora del delito sor. los siguientes: a) Mientras en las doctrinas causal. Ilorrntttiva y final de la accin, tu relacin entre sta y el resultado era r,esuelta Ir.ediarit~ la categorfa cientfico-natural de la causalidad, ROXIN se r.clina por criterios de valoracin jurdica al retomar la antigua Teora le la impllTacili obje{iva dei neokantiano HONIG. En adelante lo decisivo para la imptacin del rbullado en el tipo objetivo pasar a ser la creacin, pr.r medio de la accin, de un riesgo no per/IJitido d~luro del. fiT! d~. proteccill de la /Orilla.

4.1.4.2.2. Funciollalismo moderado o valorarivo de RoxIN 'La versin moderada deHuncionalismo 'penl est 'representada 'por ROXIN, quien -aunque contina operan~o con'l~s Imismas categoras 'de l~ teora del delito que el casalismd o el finalisrrio- postliJ'acontinud;O'o la obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazarid la difusa orientcin hacia los valores culturales por un especfico criterio jurdico-penal de'sis-

"Oh . Clt., . p. ' 22.


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,,, .

94

Cado,s Julio L~,?C1I10 (h) Evolucin histrica de las ideas penales

95

b) Introduce-como categora la ,"resPC?llsttbil.iqad", eri)a euaJ s~ !.rata de saber si el sujeto indiviq,lIal JPerece ,una pena por. ,el. injusto que ha;realizado, El presupuesto ms imporlante de la.resP\lIlsabilidads la cl!lpabilidad t(el aUlOl; que se configura :uando ste se encuentra el~ condiciones l~onnales -e.sp:~ritual y anmicamentc. par? ser motiyado p,?r la ItOl7na. . Pero a la vez, debe mediar ull e,decuada y ,mutuavinsulacin entre culpabUidad')! prevellcin en Ji fun~in de la pena como unidad,sistemtica enlle del'echo penal y poltica Criminal. La culpabilidad ,es la condicin necesaria pero Ilo'stlficient.! de la rcspCJ~s.a~i!id2d pues no es su nico presup,uest'), ya qlle adems l;j imposicio, de l,a. pena debe estar iuslificada en la medida ne Ia,;l~cesjdad prevenliv~l -gene~al y especial- de punicin; pero las necesie'ades pr~ventivas estn 'Jl1itadas pOr la culp,bilidad, Esla recpro~a comple~ne.nla~in y Jimilacir' entre culpabilidad y prevencin repref>cntl l!'l e!1foql~e, garantista de la misill, del .dere~ho 'pe/~al:

cipio sobre la base de su eficacia preventivo-general, algo que ]05 licionistas clH~stionan.

~bo,..

5.1. El abolicionismo
El abolicionismo es el modo ms radical de afrolllar la realidad riel derecho penal, pues rechaza S,l! existencia y propone sustituirlo por olras formas no punilivas de resolucin de los confliclos que llamamos delitos. Constituye la manifestacin contempornea esencial del fepmeno, en cie.rto medida permanente, de la crtica al derec!lO penal. , Es significati'.'o que su aparicin 'se haya produido en pases e~ lo, que la tendencia predominante ha sido la-resocializadora (Estados l)n;do, . Holanda, Escandinavia), y sin duda como una reaccin al .fracaso ~f', ~~~n Sin embargo, en el plano le'rico, es decisiva la vincu,lacin que snrge entre la propuesta aboliciOnista y la argumentacin de la corrie"te criminolgica que hoy conocemos como criminolog{a radical. ,'E'':"''l criminologa, o cri111inolqga crtica .10. _ Esta posicin -abandonando el paradigma etiolgico, esto es,la ex plicacin clsica de la criminalidad como un fenme~o individual, CJebidO a razones antropolgic~s O social,s, propia de una crimillologa positivisrecentra su anlisis en el sistemR penal, como generador de crimiralidnd ~P'" radigma del control). Su fundamento terico 1,0 obtiene de, goctrlllas ~ar xislas as como del interaccionismo simblico expr~sado f!n I,~s dor.tnn~s del.etique/amiento (/abelling approach), Segn estaslltimas, el delitoll? tiene lugar corno tal en la realidad, sino que surge por ,medio, de lInij ntrih:", ci6n de status criminal, que tiene Jugar eri.forma selcc~lva y dlscnrnmatona. Agrega SILVA SNCHE,Z' que -pese a sus esfuerzos a favor de la humanizacin der sistema penal- las propuestas abolic!onis~as merece~ serias objeciones. A este respecto, seala que, IIldependlenlemente de SI son . buenas o malas, resultan u'tpicas. La utopa de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores del abolicionismo "moderado" (HULSMAN o <?HRISTIE, frente a

5 , L 'as, cornen ' ' t e s ,crticas y " sus verti,entes crim",i,tlol,"g, ,e,as, y aboUcil'uistas. El garantismo peita!
Jess MARtA SILVA SNCHEZ" entiende queson tres,las'cop~i9nes fundamelllJes d~e se nosoJrec~~ en \~ actu~lid~~ pa~a qecidir desdeq~ punlo dI' partdaanali~ar el fenmero jurdico-pen~1. ;:~ta~ son la Jlbolicionista, la rcsocializadora y le. garants1ica., .'" _ " (o ,, L? primera se opone ~ toda forn}aqe,dere~,hQ pen,al" prete l1 diendo, como se ver, consl.ruir alt::rnat~v~s al siste.ma punitivo. L~ s~g~nda.y I.a tercerrt, '~n ca~bio, pre~~O(lr!n, de.sd~ p~~spect~\"a.s. e.vid!!ntem~nt~ ~i.versas, . la cO']secucj<?n de, II.~, mejar derC,r;I~o p~/'ci(. ,SO;] posturas reforJP;"j as"ql!e sin valor~r negalivaIuenle la e,volucin habida en el der~cho. ,pene! m,?qemo, C0!1~htuyen co.rnel.lfe,s <;rltlCas del. '!?istemn "Jenal, preteJ~rji~lldr:' intr<?du~i~ ~l~e~~qs~d~.pr9gre~o qlle"n.o. Ob~7 tnte, se' mantengan dentrc ~el propio siste~a:: ' , .' , De,staca el profesor cataln ,que un aspesto comn alas tendencias resocializadora y garr,htstica e~ la aceptacin del sistema en prinI

" SCHNEMANN, op, cie., p, 64.

40 Aproximacill al derecho pellal cOlltemporneo, p. 17 Y ss ..

Cnrlos Julio Las~allo (h)

Evolucin histrica de las ideas penales

97. '

r~1('.TIIIENS.EN, puya postUf.i radical r.echaza,todo priricip~o de orga.l~izaciI) "e ilUce patent tan pro'nto como se advierte su 'pretensi6n de sustituir 'el sislema penal poruna solucin privada de los conflictos (delitos) b~sada en el principio del resarcimiento civil del dao, a la que se aadiran ciertos pn:,ced'imientos de arbitraje. Como apunta KAISER, .es inevitable 60ncllr que tales soluciones. en cuya ideacin pudieron ten~rse presentes ciertas cvfnqnidades altcfDutivas "e~ los valIes de Nom~ga" son.inco.mpatibles con el grndo. de complejidarl y desarrollo alcanzado en las sociedades . modernaS. A este respecto, no .debe estimarse meraniente casual el hecho de que el abolicionismo haya sido elaborado ante todo en pases como Holanda (por I-luLSMAN) o Noniega (por.MATHIENSEN O CURISTIE), "pases pequeos", en lOS que el problema de la criminalidad es rel~tivamente reducido, el sistema penal tradicional se'muestra conservador y la posibilidad de una reso-' lucin autnoma Y' descentralizada de los conflictos es relativamente alta. Pero incluso en pas'es como los citados la creencia en la factibilidad del esquema abolitioi1ista de solucin de los conflietos'peria!es'deb~ estimarse . 'extremadamente ingenua)l. .' .. , Adems, en. vez de ejemplificar con casos del derecho penal nudear (homicidios, 'robos, Violaciones) se lo hace con casos' de' bagatela, ompletame~te alejados de la realidad del sstera pnal, laqUe demUestra las liniitaciones de la alternativa abolicionista para resolver'hechos oe cric minal(:iiiI ~iolenta, patiiinonlal o scloeconn1ica. .... Ello se coihgru;'baert el ejempl~ 'p'l'~p;fo io~ HULs~iAN. EnLriplso corl~.~ve~ ~inc~ c;s;tu(Ii.~rites, ~no d~ lqs c~~alc;s rO~p'e el t~ie'~i~o~: C~da u.no . de los pt(OS cuatro rea~eina de forma difer~teaieel hecho:unopwpone castigarle (estilo punitivo); otro, que lo pague (estilo eompen'satoi-io eeCl'~ mico); l tercei-o opina que se ha vuelto ,loco y hay. que traiarlo (estilo teraputico); el ltimo, en fin, entiende,que deben hace~'entre.todcis un'e~arnen de conciellc.ia para ari~lizar cmO se ha llegado a. esa situacin (estilo ~Qnciliador). Aquel autor se inclina por esto ltimo. . ..... ...., J, . .. . . . ... ConclUye.SILyA SNCHEZ que la perspectiva abolicionista no puede ser decisiva en el dere~ho penal actual: "En tanto sub~ista lo que cQnocemos

como derecho penal,); persQllalmel,te entiendo, con Gimbernat; que 'hay dere:lO penal pan: raLO' o 'que la pena es IIna amarga necesidad, que una sociedad que prescindiese d~ ella tendra ~,IS das contados'. resulta lo ms coherenle que el eje de nueSlra ccnsideracin venga dado por perspectivas que'tratall je que el sislemn pend realice sus funciones 'necesa.:. ri3mentede la forlll;:~ ms humana posible'" 42,

5.2. E/. garallliSlllo IJ""al


El garantiSIl10 penal exige conciliar la l"vencir; general (proteccin de la sociedad mediante la inti.nidacin de lo~ delincuentes) CO.1 :us princi~ pi os de proporcionalidad y humanidaJ, ponhi :ado, y'do (esocializacin, por el otro. Esta ltirr.a :~J~e entenderse comO el t.ratami.ento ql,e se ofrece al condenado; quien es libre ge aceptarlo o no; adems; mediante la If.dtlccil de las penas privativas de libertad a. mn~mo impresc:ndibie ya travs de. alternativas a la pena(por,ejemplo, imJemnizacin CIvil). . L~ tesis de a.,tores co,no LI.hGl FERRAIOLl sobre el derecho pella. mnimo sostiene que la func,n preventiva es ,!.)ie: pre,e"cit. de los deli.. 'tos y ele las peloas pri vaaas '" desproporc\onac3S o Jrbi"df 3S; y se" iO que legi<ima ai derech" pe .. al es l.minimizac:lt de la violenci'en I~ :;ociedad. Vil sistema pella[ est justificado L'nicamente si :a 311mb de las viOL.:. .. - ., cias -delitos, vc,gallzas y ].'unlciort'es (l}'bitrarias- ql)e l puede PI venir. es superior a la de las violencias constituidas J>or. los ,Jelitos no prevenidos y Jor las pellas por ellos conn,inadas. Estamos viviendo tiempos en que se percibe en la sociedad )na crec~ente ~efl.s.~i~~ ('~ i1is~gllrit~a.d deriv~da (.(:1 incremento c,e ,.~I ola vlOlenc13 deilct1va. La lransnllsln de este ftumei10 a travJ de los medios masivos tle comunic[\G;3n y el recurso f,lasencucstas de opinin, traen como consecuencia 'le "las posibili~'ades de drat;wtizar la vio- . . lencia y hacer poltica por medio de ella SOL buenas: los medies atribuyen l ejercicio de la vioiencia un alto valorc Jmo.noticia e infor,na sobre ella;sin embargo .... en forma altamente selectiva; la amenaza de violen-

?e

.. [.-

..

Ob. cit., p. 18:

. " SILVA SANCHEZ, op. cil., pp. 20 Y 21.

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- ....." ,
98
Carlos Julio Lascano (h)
Evolucin histrica.de las ide~s penales

99

cia -sea real o slo supuesta- es un regulador mediantl"; el cunl puede ser fomentada la poltica criminal (tpicamente restauradora); aquello que vale com~ un bien jurdico que refluiere.proteccin penal (y CJue por tanto puede ser portador de amenaza peila!) se decide por medio de un acuerdo nonnativb social, para el ~lIal, de lUeVa, resultan constitutivas las sensa~ ciones de amenaza de la potlacin" 43. , La sociedad, pl'esta co"tra la ,po.red por la amenaza del delito, se encuentra en un encrucijada que exigira mayor efjcacia de la persecucin puni',:va que no puede seguir dndose el lujo de un derecho penal entendido como proteccin de la libertad (la Carta Magna del'de/inCllenle de que hablaba VaN LtsZT), pues lo necesita Como un instrumento efiCaZ de lucha contra el delito, dando lugar a un derecho penal del e1lemigo, c!; decir, el" pelincuente. Esta suerte de guerra sqnta -Ilegarh a justificar polticas criminales de seguridad dudadiuia. :.veJ's~6n :posmoderna de las. antiguas campaas de lPo)' )' prdelJ:,.que as se transforma adualmente en el nuevo bien jurdico, que alimenta la creCiente: ndustria de la seguridad, De tal forma se postulan cursos de accin que reflejen e.I modelo de la foleritllci.~ celV. del alcalde neoyorquino Giuliani -caraCterizado como un~ lnea de "Iallo'dura- con algllnas propl'estas COmo las siguientes'; dotar de mayorpoc'er a los organismo.; policiales -no slo en cuanto id inqemento de ~"ecllrsos ~e,~~n~rn,ico~ que les pel'mitan "contar con mayores y Illej0res eIe-mentos, tCCnlCOS y humano:,;- a la par que reducir los lmitesmPllestos a su aconar preventivo y repr',sivo; disminuir la edad para'la adquisici de laimpura':>Hiddpenal; eleva: laseveridad de las escalas penales;rec~ rir a testigos de IdenlIdad reservuJa, arrepen~ldos, agentes encubiertos e iI rormantes esti'!1Uladbs por recOlrpensas econmicas; admitir ia validez de pruebas ob(enidasen v.iolacin de! garantas constitucionales, 'etctera. De aqu a la justificaCin del gatillo Fcil existe poca distancia, ,', '' , En ~l plano internacionaI.iambin se presenf,\li~,~e,sr.e~ie de cruzadt;lJen la lucha contra el narcetrfico, el comercio ilegal de ni'os, mujeres, rganos humano$ y armas, cc,mo asimismo el terrorismo'y los ~elitos de lesa huma:lidad (genodio, tortu~as, ~esaparicin forzada de persnas,

etctera), cometidos por organizaciones criminales o por agent~s del Estado. En pos de lograr resultados en este terreno, se ha llegado a postular la aplicacin retroactiva de disposiciones represivas contenidas en normas .internas o en convenios internacionales sobre derechos humanos (como en el caso de los tiradores del muro en el ex Berln Oriental) o se cuestiona el principio de territorialidad qe la ley penal frente al reClamo de juzgamiento por tribunales espaoles de hechos ocurridos en Chile bajo e.! gobierno de facto de Pinochet. ' Frente a esla realidad debemos pregulltarnos: dnde se sitlJan los principios de un derecho penal de intervencin 111nima, basado' en el respeto de las garantas constitucionales, con sus subprincipios do fragmentarie<;lad y subsidiariedad del derecho penal?; cul es su rol en la actualidad ante la potenciacin de .sus efectos .,imblicos que propoccio. nan a la opinin pblica la ilusin' de que la ley penal puede resolver o red~cir el problema de la criminalidad? Podemos contestar con Jos L CAFFERATA NORES 44 : Si bien no SOl; .temas fciles, no ~odell1os claudicar frente a semejantes proplle~ta'5 ele derecho de excepcin que yulneran garantas constitucionales, porque si justificamos estas excepdones, las excepciones se van a ordinarizar}' ;"$! como se empez aceptndolas sin lmite alguno para el narcotrfico, y a"0fa quieren imponerse tambin para el t.errorismo, despus se, van n q:..I~r:.r extender pum la delincuencia administrativa, tributaria para cmllqu1er ~o._ lito organizado, Y luego, p,ara todos. Creo quc esto tambin tenemos (i~,e 'advertirlo porque lIi la illusitada gravedad de UII de/ilo puede jus,ifi~n>' la ilegalidad para investigarlo y castigarlo, . Corresponde tambin reflexionar si es convel1ienle una dogn~tica p~nal ' que -en lugar de un sistema ele garantas mediante derel'fn'inados contenidos del der~cho penal definidos por la ley- pase a co~stit\lit 'una ciencia que intente proteger las condiciones de funcionalidad de un~ sociedadpluralista . y de riesgos, en desmedro del principio de legalidad,

.} Ob, cit., .P, 26,

H HASSEMER, Winfried, Crtica al derecho penal de hoy, trad, de Patricia Ziffer, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 46. . '" Cuestiones actuales sobre el proceso pellal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997. p, 142,


LECCION 4

Derecho penal y Constitucin


Luis M Bonetto
1. EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL. 1.1. Los prih~ cipios generales de la Constitucin. 1.2. Los dcre~ ehos fundamentales del hombre. 1.3. Los preceptos constitucionales que expresamente reg"ulan contenidos del sistema penal. Tratados con jerarqua constiHleionn!. .
2. PRINCIPIOS DE DERECHO I'ENAL. 2.1. Principio de le-

galidad. 2.2. Principio de reserva. 2.3. Principio de mnima suficiencia. 2.4. Principio de rroporciol\di. dad. 2.5. Principio de lesividad. 2.6. Principi.de culpabilidnd. 2.7. Principio de judicialidad. 2.8. Principio del lJ~fJ bis in idem. 2.9. Principios de humanidad y persorialidad de las penas. 2.10.- Principio, de resocializacin. 2.11. Principio de prohibicin de prisin por deudas.
3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO. 3.1. El

Proyeclo Tejedor. 3.2. El Proyeclo de 1881. 3.3. 'EI Cdigo de 1886. 3.4. El ProyeclOde 1891. 3.5. El Proyeclo de 1906.3.6. El Proyeclo de 1917.3.7 .EI Cdigo Penal de 1921. 3.8. Reformas y proyeclOs de reformas ilr Cdigo Penal. 4. La actual dispersin legislativa penal.

rc'

L El derecho penal constitucional


En los ordenamientos jurdicos de los modernos estados de derecho, la Constitucin, ~n cuanto ley suprema, se erige en el marco normativo de referencia insoslayable, regulador y limitador del sistema de control social llamado sistema penal. Es la Ley Fundamental la que marca allegislarlN et sistema axiolgico en el que deber inspirarse al dictar la ley penal. delimitndole, adems, su mbito de actuacin . En nuestro pas, a partir de la Constitucin de 1994, la doctri,," y l.? jurispruqcncia comienzan a construir un modelo constituciollal PC!If'.' que integra la dimensin antropolgica, social, cultural y jurdica dI femmeno penal. Desde esta perspectiva multidimensional, el n10delo c~mpren de: 1) Los principios generales de la Consrit",cin, que indican direcl.rices de polftica criminal, las cuales inciden en el sistema penal y lo legitiman antropolgica, cultural y. socialmente. 2) Los derechos fllndamenrales del hOlnbre, consagrados 'en la Constitucin de 1853 y enriquecidos con el paradigma constitucional de 1994. 3) Los preceptos constitucionales que

Siguiendo a Marlnez paz entendemos como modelo a todo t<esquema interpretativo

y explicativo, que acta como .mediador entre la realidad y el pensamiento. Es tambin


aproximativo, provisional y sClmetido a revisin./'> (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, El mundo jurdico muldimellsiollal,.Advocatus, Crdoba, 1998, p. 14). Igualmente, entiende el autor que la Constitucin Nacional constituye un paradigma de la funcin del de.recho como proyectos de convivencia capaces de organizar y planificar el futuro, orienfDnr:lo el obrar humano hacia elrespeto de la ley (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, La eflse/lallta del derecho, Modelosjurdico didcticos, Garca, Crdoba, 1996, p..20).' ..

.-.1 ....

"'

Luis M. lloliCo

i)erecho pellal y ConstilucilL

t05

expresamcllle re,gulcm contenidos del sistema p~llal, integrado po"r el derecio penal, procesal penal y penitenciario. La aludida pretensin de elaborar un diseo constitucional de derecho penal no debe entenderse, sin embargo, como un proyecto desde afuera de la Constitucin, sino ms bien como una suerte de siSlematiza~ dn de las normas superiores vigentes con' r~lacin al derecho penal,
procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboracin in/raconsrilllciollal de lo pennl: Sistematizacin que deber tener el) cuenta, por cierto, los contenidos de los tratados internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 ine. 22 CN., en tanto dicha nOrma les ha

tico (arts. 36, 38 Y 75 ines. 19 y 24), el principio de soberana popular, 1a iniciativa'y consulta popular. A s- vez, 'estos principios, gel~erales no. se encuentran n, cament~; como suceda en el pasado, en 'la Primera P;.rtt! de la Constitucil} Hacional'
sino quese extraen, adems, de la Segunda h.rie (o Parle Orgnica) de la Constitucin: tal el cas(J' por ejeillplo, del arl, 75, que en s,., inc. 22 otorga

jerarqua'constitucional ~ un grupo de lratado) en los q~le se C0I10(,115anlos


derechos fundamentales del ser hurn:\llo;.del ir.c. 23 que consagro la igllaj~ dad real de ()POl~/Wlidades y trato, el ,Ae/'.o goce y e-jen.:ic."l) de tu. .)" derecllos re.col1ocidos, ,una particulr prOteccin respecto ae l~s ]lillus. las mujeres, -los~lllu.:imlOs y las persollas ce,1 4,iscapacidad, ck! ne. 19 que ratific1 el fin de promocin de tus valores democrtzcos, etctera ..

.asignado la misma jerarqua que la Carta Magna.

E, en este marco, que puede hablarse de un derecho constitucioiwl .llenal, como el conjunto de valores y principios generales que surgen de la
Constitucin Nacional, y de los concretos preceptos de ella vinculados al

sistema penal.
El concepto estudiado abarca distintos aspectos.

1.2. Los' (l,erechos fUI1(lamentales del IlOmbr,!

l.]. Los principios generales de la Constitucin


En primer lugar, los principios generales que la Constitucin consa-

gra y que tienen relevancia para el sistema penal

2.

Del Pre:mbulo de la Constitucin argentina, se extraen como fineSde la COnstiluci6n: ~(afianzar lajusticia~ p~omoverel bienestar general, asegurar los beneticios de la libertad. . . )...a Primera Parte (Parte Dogmtica) de la Constitucin Nacional, en su Captulo .Primero titulado Declaraciones, Derechos y Garantas, consagra entre otros: adopcin le la forma representativa republicana federal de gobIerno (arts. l' Y 5'); principio de igualdad ante la ley (art. 16). Mienlras, del Captulo Segundo de esta Primera Parte, titulado Nuevos Derechos y Garantfas (arts. 36 a 43), se extraen: consagracin normativa del sislema democrtico, al que denominamos principio democr-

general,

UEROUGO GOMEZ DE LA TORRE Y otros, Lecciones de derecho pellal, Pane Praxis, Barcelona, 1996, p. 34 Yss. . .

de Derechos Civiles y Polticos; art. l' Declar~cin Universal de Dereclios Humanos; art 37.c. Convencin sobre los Derechos del Nio). - Rpeto a la illtegridad fsica, psquica y moral (art. 5.1. Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Se encuen!ran tambin 'reconocidos en' l~ C'onstitucin A-rgeritilul el derecho al hono( y la intimidad, la libertad personal, la igualdad (art. 16), la propiei:lad pbvada (art. 17), los derechos de libre ex~resin y libertad de prensa, de re~lniri, a~oci'acin. de comerciar, de,profesar librem~nt'el culto, de ensear y aprender, cfe libirlad grerrtial y dehelga, etctera. Los nueVos arts. 41 y 42 contemplan el derecho al ambiente sano, los derechos de los consumidores y usuarios de bieres y servicios; el art. 43 recepla tambin el derechoa la i'rifbrrrtacin (habeas data) y el habeas corpus. especfico para el caso de agravamiento 'ilegtimo en la forma o condiciones de delenoin. Sin embargo;no deben identificarse los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin y en los pactos internacionales sobre derechos hllll1anos,inc0rpolados con jerarqua constitucional (art. 75 ine. :!2 CN.), . con el bienjurclico propio del derecho penal. P.qullos seran slo un marco de referelIcia indiscutible, pero dentro ele ste su proleccin no siempre

- Respeto a la di"llidad Illlmalla (arl. 33 C.N.; art. 11. i. Conveilci6n Americana t;obr'c Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto Internacional

~.

"
106
Luis M. Boneuo

Derecho. pennl y Constitucin

lO,?

requiere del derecho penal, ~'a que habr ql!e analizClr la eficacia de otros

recursos r1CnO$ gravosos para los derechos "ndividuales, como los sistemas sancionat-Jrios civil, mercantil, administrativo,. etctera. Slo una vez comprobada I a necesidad de ;ec~rrir al derecho penal, se puede acometer el proceso criminalizador de conductas ilcitas,
I

13. Lo~ preceptos constitucionales 'que expresamente regulan eOlltellidos "del sistema .. . pellul ,
~

a)Eneste situar a las llamadas gara/ltas penales: . pun'o, podemos ,

'\

'Exige/lcia de ley previa (art. 18 eN:; 3rt. 9 Convencin AJl1ericana sobre Derechos HU'llano~; art. 11 ,2. Declaracin Universal de Derechos Humnnos;art. 15.l.Pac:o Internacional de Derechos Civiles y Po1ti~ co's; art. 40.2, Convencin scbre los Derechos del Nio), "[rretroactividad de la 1~y.pellal.ll1s severa' (art. 18 C,N., ~rt. 9 Convenc;';,n Americana sobr~ Derechos Hunuinos; art. 15.1. Pacto Internacional o.e Derechps Civiles y P~lti~os; arto 11.2. Declaracin Unive;sal de Derechos Humanos). . > . *Retl'Oactividad y ultralctividad de la ley penal ms beiglla (rt. 9 Convencin Americana s~,bre'Derechos Hu;"anos; a;l. 15.1. Pacto' InternacionJ de Derechos Civi:es y Polticos). *j,,:ecllO a la /utela jl,dici~l efectiva' (art. 25 Convencin Americana sobre Derechos HlIm"~t" ; art. 18 Declaracin Ameri~~na de Is . De~echos y Oeberes del H9f!;b~; ~rt: 8 Declar~cin Universal 'de Der>~~ . chos Humanos; arts, 12.2, y 3,> .. Convencin sobrelos Derechos del Nio) . . . *Pro.'riqicin de njere.7ca en l'l Vida privada (3rts, 18 y 19 eN.; arto 11.>2. Con ven~in AI"leriennl sojre.~cchos Humanos; ~rt. 17 .1. PaciD Internacional d Derechos. Civi\~; P~lticos;arts:5, 9, l() Dec1ar~cin Americana de los Derechos y Deberes del Horr:bre; ort. 12 Declarac.in Universal de.Derechos Buflltmos). > . , . , . ,> >. .' ..
>

*Pro/ibici~ de prisil' por deudas (art. 7.7, Convencir. America-. na sobre Derechos Humano, I art. .11 Pacto Jnferp~cional de Derecho~Ci-. viles y Po.ffticos;. art. 25 Decl1raci~ Americana de los Derechos y Debe: ,es del Ho">':>re ~

*Dereclto de c{Jntrol, por. 1m tribunal de alzada,' de las 'sell/ellcias condenatorias (arl.8.2, lee h' Convencin Americana sobre Derecho/,. Humanos; art. 14.5 Pacto InternaciOlwl ele Derechos Civiles yPlticos):. "Derecho del detenido a ser.juzgado en un plazo 'raZOliable :(art: 9.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos)!'> .: > .., ....... ,,~: *Respeto del pl'incipio del jl/ez natl/ral (art. 18 C.N,; arL8.I.Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 26DeclaniCi6nAll'or>:-' cana de Ips Derechos y Deberes del Hombre). *Consagrocill del principio de inocencia, mientras 110 <se:}a.ylz dictado coildel1a (art. 8.>;<'. Convencin' Americana sobie Derechos Hu-'" manos; a. 14.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y PoltiCos; ar', 26 Declaracin Americana de los Derechos y Deber~s de Hombre;' 'art: 11.1 .Declaracin niver;al de. Derechos Humanos; rirt. Ab,2:inc'::' :Con-. ven~n sobre los Derechos del Nio). .! . '. ,::" *Derecho aU/~ proceso regular (art. 18 eN.; art.26.Decl"ci"" Arilericana'de los Derechos>y Deberes dC! Hombre ' . '.' *bircho: de defensa (art.' 18 eN.; art.> 8.2. ines: a,.b;' ,:; >d: e, t'. Co'nvencin Americana s~bre Derechos Humanos; art. 14.3. ipcs. ". b. d. e, f. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos),' " *Eablecimiim'to de la libertat! como regla, durante ia r'r.n.n1itrcin del proces,o penal (art. 9.3. Pado Internacional d'DerGh>?sCi">:6; y Polticos). 'Prohibicin de detencin arbitraria (art. 18 eN.; 3rt. 73> Conve'nci6n 'Americana sobre Derechos Huriianos; art. 9.LP~cto I~ter~itcio.. : ,'. " . : . '.,',. , . 1 ,.' ",',' ",.; nal de Derechos Civiles y Polticos; art 25 DeclaraCin Americana:de los Derechos'y Deberes ejel Hombre; art. 9 DeclaraCin U~ive'r~'depe~~: chos Humanos). '. > ..... . Derecho del i~culpado a no ser obligado adecldrdr'c'~ilfr~sC llIismo (art. 18.eN.;art. 8.2.inc. g, Conv~ncin American?,ob'e[)~r~~, chos Humanos; aft.143. inc. g, PactoInternacional de Derr,>sh~, Civijes,;y_ Polticos), . . , . "Elerecho a ser 'inden;nizado para el c,!so de detencin ilegai'(ri. 10 .Convencin Americana spbre Derechos Humanos).. . .. , . *Der~clio del procesado a estar s~parado de los cond~/~ado~ (art. 5.4. Conven~in Americana $obreDerechos .Humanos; art. IO.2'>.'inc~,a,; Pacto InternacIOnal de Derechos Crv]es y Pobtlcos). > .... ~
>. , ' "

Luis M. Bonefto

Derecho penal y Constitucin

, ,*l)erecho de Jos menores a ser juzgados por tribunales' especiaU,zlldos ya estr,detellidos separadamente de los adultos (art. 5,5. C9nvencin,Americana sobre Derechos Humanos; ano 1'0.2. inc. b Pacto Internacional de ,Derechos Civiles y Polticos; a,rt. 37.c Convencin sob.re los Derechos del Nio)., , ':,' ,*Non bis ill idem, (art., 8.4. Convencin Americana snbre Derechns Hum,allos;art..,\4.7:Pacto Internacional de Derechos Civiles iPolticns). ' *Neeesariedad de la pena (3rt. 37, b. Convencin sobre los Derechos"del Ni.o)." ',' '"I,! ~l?,~s.Lricciolle.s,a la imposicin,de la pella de !",erte (art. 18 C.N.; art..4~.incs: 2, 3, S, 6, Convencin' Americana sobre Derechos Humanos' 3;<6" in(:'~; ,2, 1:, S,pactn Internacional de Derechos Civiles y Polticos). ' ;'flu,lIollid(lIl de las penas (art. 18 C.N.; art. 5.2, Convencin Arnericaua sobre Derechos Humanos; arts, 7 y 10.1. Pacto Intern~cional de Derechos Civiles Yo Polticos; arts. 25 y 26 Declaracin Americana delos D";'echos' y Dberes del Hombre; art. 5 Declaracin Universal de Dere-, , chos Huma~os; art. 37.c. Convencin sobre los Dere,hos del Nio). *Per~ollalidad'de las pellas (art. 5.3. Convencin Americ3~a sobr~ Der~chos umanos) , , " ' ' , " "Readaptaci6ils~cial, como Jin de la ejec"~16n de lap;~a(art. 5.6. COiivencl~ Americana sobre Derechos' Humanos; art. IO~3. Pacto I~ter~ac~;;ai de'Derechos Civifes y Polticos). '
, b)Un,segundo aspecto'se haIa,c6nfigunido por no~masdecarcter excepci; oplohibitivo, referidas al funcionamiento de instituciOnes graY~Cinen. el pe~al. . , . ' . ': ' ", Se)"l'dfi citar: prohibici6n de iniciativa popularsob~e proyects'd~ ley en materia pemll(art. 39, ltimo prrafo, C.N.); se prohbe al president~ de l Nacin dictar hOrf113S que regulen materia p'enal, a travs del dictado de'decretds por razqnes de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3'C:N.); ca'sagra4indeinin~nidades padamentarias (yen relacin al defen'sot del Pueblo), establecidas en resguardo de la funcin (arts. 68, 69 Y 86 C.N.).

tm la Nacin (art. 119 C.N.), iortura(art. 4' Convencin contra la Tortura , y otros TI'atos o Penas CICleS, Inhumanos o Degradantes; art. 75, inc. 22 " C.N.), y genocidio ,(art. l' Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genociio; arL 75, inc. 22 C.N.).
,

Tratados

eOIl

jerarq:J'{1 constiiuc:ioi/Q

La ly 24.309 de necesitlad de reforma le la Constitucih l\'aciomll. estableca entre las temas de w,tamiento p(,sible (o habilitado.,) en la Convencin COI,stituyente, el de los insti(K(,s 1e integracin y tratados internr..cionales.. . A partir de la lauor realizada en la Corrii"in respecliva, se 1)gr, sir.
o

dudas. una de las ms importantes moJificaci.)nes a,l texto consti :tJcional,

cuya real trascendencia slo podd ser attaJiza:la ~on el paso del :,,:mpo. ' Remitimos ai [CXlO del art 75 'C.N. reforrnada en 1994', que {. jee. 22' enumera los dOCUll1cntas intcrhacionalc5 iLcorporados expres;:'lllcnte y. regula los procedimientos relacionados CO,l la aprobacin, el recl,~zu y la denuncia de tratf.l(:C?s coa las dems nacioilcS, O:gi,lzaciotlCS inCcm3cionales y la Santa Sede. Dicha disposicin de la Carta Magna h suscitado discusiones do~trinarias y distintos enfoques juri"i)fud~r(ciales en {aMO de la interp~e~a cin del subSIstente art: 31 C.N., en cuantH;al orden de prelaCIn que aeoe

su

establecerse en lo relativo a la triloga,Consiitucin-leyes nacionaks- trat.a-.

con

sistema

dos internacionaies, a CL)'O fi"l1a distingllitlo dos grandes grupos de tratados intemacioua:cs: . " ' .

~) Pinulmente, tambin se infieren del texto supremo, los llamadds ' delitos constitucionales, tales como la compra, y venta d~ persons (art. 15 C.N.), sedicin (art. 22 C.N.), concesin de poderes tirnicos (art. 29 C.N.), atentados contra el sistema democrtico (aft: 36 C.N.), traicin con~

a) En primer lllgar ("rt.75, ine. 22, primer'prrafo), se ha wferido'a los (ratados y concor;"tns en general, a los'que otorga jeiarqua supialegal; esto es, un ra,l[;O superior a las leyes, pero iilf(~rior a la Constituci5n. b) El segundo bloque est formado por les tratados sobre ,krechos' humanos, especfic.ll11ente enumerados en el prrafo segundo de la novel norma constituci0t:tal, "que les asigna jerarqua constitucional. j)e estos tratados, qU pose,,: caractersr.icas que los cJ::'erencian del resto, ha dicho la Corte bteramericana ele Derechos Humanos, en su Opinin CCllsultiva 2/82: (<los [ratados modernos sobre derechos humanos en gene,:al, y e!" particular la Convencin Amcrica'na, no son 'tl-atados muitilat~rale$.del tipo tradicional, concl.uidos en funcin de un iriterca.mbio recproco de derechos,

;';';'"
.

, ..

'

.'
110
. Luis M.,. Bonetlo

.,'

Derecho penal y Constitucin .

111

para el beneficio mutuo-de los estados contratantes. Sil objeto y su"Jin son la protecGin de los derechcs fundamentals de los seres humanos;' ind~-. pendiel1'.<,mentc de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como . frelite a los otros estados contratantes'.' . . De'.al manera, el concepto de derechos humanos se equipara de derec/o'fLllld(lIl1 elllales o e.lIciales del hombre; vinculados a su dignidad de ser 11I.:lI1aI10. cuyo respeto es, por ello, exigibl~ erga Ol1l1les; Son universales, a di''ei'encia de los derec.hos patI'imoniales que son eXc/Hendi altii. Es ['or ello q~le <da prcteccin de los derecJlOs humanos o derechos esenciaIt~:) ... va. ullioa necesariamente. a la rcsh:iccin del tjercicio del pod,er estatal. Lu comunidad internacionaL obliga objetivamente a los estados ~'no vulnerar ni obstaculizar su pJello goce y ejercicio. as Como a garantjza~ la . vigencia sociolgica de aqulbs en su tenitorio, por el bien comn; so pe'Jia de r:~parar y "espondei' frente a la ~omtlnidad internacional 4: . '. Distintos .aspectos mcrecfn ser analizados; en relacin la reforma' introducida: ,: '. " ' , '

al

Por otro lado, las normas contenidas en los tratados de derechos:hllmanos, gozan de la presuncin de operatividad, .es decir, ,~us f!~~~as s'e considerarn operativas, salv,o que de una inlerpretacingrama~ical estricta surja, sin lugar a dudas, 'su carcter programtico. ' A este carcter de operatividad, qlle surge de la doctrina y.judspnh dencia internacional, se lo ha visto consagrado en la Convencin America .. Jla sobre Derechos Humanos, a partir de la interpretacin complementaria de los rts. 1, primer prrafo y 2 del tratado referido '. : Finalmente, mereFe destacarse qlle la Constitucin reformada de J 99.4, 'ha establecido un mecanismo limitador, que exige una mayora agray~da (las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara) para que el Poder Ejecutivo pueda denunciar un tratado c;onjerarquh constitucional (ar1.75, inc. 22, 2 plTafo, ltima parte) ..

2. Principios de derecho penal


In legrar., tal como enumerramos, el modelo constitucional penal, un conjunto de princi:'os, que se constituyen en lmites de la potestad punitiva, es'encialesa todo Estado de derecho, y que se traducen en condiciones necesadas tanto para la atribucin de responsabilidad penal como p'''" .Ia imposicin de la pena '. ,

_ . En primer lugar,'slo 'los tratados enumerados en el segundo'prrafo del ine. 22, tienen jerarqua co,istiflicional, por'Jo cual,"gozan dc"supremaGa st're el resto de los (:tados celebrados por el Pas (aUli tmtadds de' derechos lllmanos) y sobre 1iley interna.' . A pa.rtir de esta equiparacin, surge la posibilidad de conflicto 'entre los pactos citados y nOrmas de derecho interno que contraren sus disposiciones, si.tuacin que ha llev ldo a pi1rte de la doctrina a pronunciarse. por la' 'derogacin, virtual del ,derecho interno aue incurre en tal contradiccin .. , .. .Un ~jemplo deJo dicho .10 encoqt;amos en.el fallo de la Sal.a,U d.e la Clrara Criminal y Correccic.nafFederal, que \1 izo lugar al pediqo de;~sis' . tencia letnda para la defensa de un menor, por'aplicacin de 10 normado en la Conve"cin 's9!]re l()~ Den~,ho.s del Ni~o que, en este puio,.controviert~ lo dispuesto por# ley de ):>al'0\1ato 10.903 ' . ' . . . . . . .. : Olro aspicto a dc~tacar serefieq' a h .apli~acin del principio p'; homill,is, l:'<?r'~,~ cua\ tratl}~o:;e d:e d~rec,hos ~lIman<?s,.debe aplica~.s,~,en el caso conc':eto. la flOJ!,BJ ms' favorable aJ ser hlJina'no." ' . ,,'
'l'
,1,'

2.1. Principio de legalid~d


2.1.1 El principi~ Je.legalidad de la represin, como conquista trascendental de la filosofa de l~ Ilustracin, se vincula a'la funcin de garanta individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, ESleprincipio ~e lixpresa, en su aspecto fOffi13l, con ~I aforismo nullwn crimen, nl~lla poenn sine lege (formlilacn originada en FEUERBACH), que consagra a la ley penal previa como nica fu~nte del derecho pen~l. En su aspecto mate.rhl,

': ,,' i

, \1 en Iq;, , VEGA)' Marrsa Adnana GRf\HA~I, cllreclares, A's!rea, Buenos Aires, 1996, pp,,32 Y33.
Iqdem,r,301, :,' " ,""

~ Tran$cr~'p~~ ~erarqll(a, C0I1S1i;U~iOIl~~,/ (~~ Ir~ta.d?s n~e~n.~~it?!l(l(e.s:'~ll~~: Car,,?~


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',CaIJsa JO.883. eI,el 4/5/95, autos .Jei'ez,:Nalalia, '

, " . ': .. ; ,,: ,'"

6 VEGA, Juan Carlos y GRAHAM, Marisa Adrian~, ab. cit.,' p. 44. ? Confr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Teorfa del garallt~~mo penal, Trattn, Madrid, 1997, p. 91 Y ss.

112

Luis M. SoneHo

Derecho penal y ConstiLucin

, [13

sigilifica que el contenido de dicha ley debe sujetarse a los lmites constitucionales lit Supra descriptos. " " Los antecedentes anteriores a la Ilustracin ms importantes -la Magna Charla Libertatlml inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215" y la Constilutio Criri.i,/{/lis Carolilla germnica, de 1532- no poseen el septido moderno del principio de legalidad. . , ,La.regla mencionada adquiri la categora de garanta limitadora de la ley.r enal , en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa (1789). .'Entre nosotros, se halla consagtado como garanta penal por la Con st;lucin Nacional, la que en su art 18 reza: Ningn habitante de'la Naci~J1 puede ser penado sin juicio previo fundado en ley allteriOl~ al hecho del proces... . Se explicita, adems, en los siguientes trat'ados internacion'ales COn jerarqua consttucional (art. 75, inc. 22 CN.): Declaracin Universal de Derechos Humanos (mt. 11,2); Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos (art. 15, 1); Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. ,9) y en la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 40','2).

2.1.3. Asimismo, la lloLmajurdica (ley) rculadora del hecho deliciivo y su sancin, debe cumplimentar los requisitos de ser ley previa, escrita 'Y estricta. 2.1.3.1. La exigencia de ley previa consigra elpri'nci~io de la irretroactividad de la ley penal mis severa, ya que es preciso que cJ.sujetQ pueda conocer en el momenlo en que act~a 'si H. a incurriremm d lito y,en su caso, cul ser la pena. Contrariamente, en heneficio ~el impu:ado rige el principio de retrorict,ividad y ultraa;,tividad de la ky p1na. ms .Jefilgna
(art. 9, Con,,~ncin Americ[!na sohre Derech6s H,,manos; !<lrt. 15.1, Pacto Internacional de Derechos Fviles y Polticas; are. 2 c.P.). 2.1.3.2. Conla ex:gencia &0 ley escrila, q.leda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Es pr,dso que se Iratelde una ley emana&a del Poder Legislativo, en su copdiciiJn de representante del'pueblo, sea nacional, provincial o ffiullicipar 2.1.3.3: En tercer lugar, el requisito de ky estricta, impone ;n cier.o grado de precisin (te ia ley penal y exchlye la analog,a en pel.j .licio del imputarlo (a:laloga iI, malan. partell1). La pre.;isin,seexi;,e tru\(q respec,to de la delimitacin de la tipicidad como respecto de la determinacin de la pena (rnanda/o. de determJnacil1 ~').

2.1.2. Del principio de legalidad surgen los siguientes ~spectos a COnsiderar: una garanta criminal, una garanta penal, unagarantajl,lrisdicciona} o judicial y una garanta de ejecucin. ' , 2.1.2.1. La garanta criminal exige que el delito (= crimen) se halle , determinado por la ley (nl/l/l/Ill crilllen sine lege)., ' , 2.1.2.:<. La garanta penal requIere que la ley ea'le la pena que correspollda a! hecho (nl/l/a poena sine,lege). " 2, 1.~.3., La garanta jurisdiccional ojudicial exige que la e~istencia del qel:to y la imposiciin de la pena se,determinen por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente establecido. . . 2.1,2.4. La garanta de ejecucin requiere que ta,mbin el cumplimiento de In pena se sujete a una ley que lo regule, ' , ' , , Estas distintas garantas tambin deben exigirse respecto d'e l;impo-' 'sicin de medidas de seguridad '. ,

2.2. Principio de reserva

Conforme a nuestro sistema constitucjonal, Nifi.gn haoiturue de h,


Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe" (art. 19,2 prrafo, C.N.) Este principio, derivado del principiode legalidad, implica la idea poltica de ... reservarles., a los individiws, como zona exenta:lle castigo,' la de aquellos hechos q"e porjn/llorales o perjudicialeS. ql/e .,ean, no estn configurados y castigados por una ley previa a su acaecer 10,' Tratndose de una garanta individual, debe estar cl,ramente trazada. Esto se logra, fundamentalmente, mediante la enumeracin taxativa por laley
..
-"'~

:: MIR PUla, Santiago, Derecho penal. POrle general, PPU, Darcelona 1996, pp. 76 y 77:

: . NUEZ. Ricardo C., 1i"atado de derecho penal, Bibl:.ogrfia Argent'il"!a, Buenos. Aires, 195~, t. l. p. 105.
9 10
.'.J.

Ut!m, p. 78.

1,14 '

L.lli5 M. Baneno

Derecho penal y Constitucin

liS

de los hechos punibles)' de las penas peni"uentes, de ,,"al1era que aqullos y . stas rer:resenten un 'numenJf cla,/.isus en recproca e inalterable corrspondencia., Es, en palabras de SI)LER, un sistema discontinuo de Uicitdes. A !.lenar esa fin.lidad tienden las !,'eglas consagradas por el derecho penallit:eral, a saber: la -regla liullun' cr;;nell Illtll(l paella sine praevia lege poenali y, como consecuencia de este prin<;ipio, la irretroactividad dela ley penal m(" severa y la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por,analogn, , " El <I"e~ho pen~l estructuradosobre el principio de reserva, se opone al edificado sobre el principio rector de una justicia penal sustancial, inspirada en la lucta efectiva contra lo:; llamados enemigos de la sociedad o del Estatia: Esta idea,revivida en el aspecto poltico por los est'telos totalitarios, 'lile ve ,e11 el der~cho penal un medio utilizable libremente" por la sociedad, sin obst"culos legales, par ltichar contra el delito, modifica radicalmente la posicin . de las P~rLes que estn en juego en la realizacin la facullad punitiva. As erodemo!j diferenciar c1ar~me:lt.e un sistema penal fu'odado en el prjncipio de reserva, 'lue opone,,,l poder punitivo la valla de un cat~logo legal de delitos y , pellas abwlutamerite circun:;,;ripto, haciendo prevalecer la idea de libenad sobre la,; necesidades" de la autotidad, de otro fun'dado en el principi~ d justicia l>!"al sustancial, que dejva ese poder punitivo de ulla legalidad ampljable por anak,ha o en vit1ud de fuentes represivas independientes, de la ley misma, esforzndose por libera~'la represin ,de todo conlralor legnI.

de

cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles en'o: res en las decisiones penaHzadoras que se pueelan producir y la potenciacin de una sociedad dinmica abierta a la eventual modificacin de ciertas perspectivas valorativas [2. . S,e trata, siguiendo a FERRAlOLI, de restringir numerosos tipos Je~ales consohdados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parmetros lo siguiente: un carcter cuantitativo (que afectara a los d~litos de bagntela); un carcter cualitativo (que afectara a delitos en lasque no se concrele lesin alguna a personas fsicas) y una restriccin estructural (que "fectara a los delitos de peligro abstracto) 13, ' . No obstante, en esta tarea de deflacin legislativa, .. , el" alcance del principio no debe rebasar los lmites existentes de cara al mantenimiento de elementos esenciales .para la convivencia ... 1". " El principio en estudiohal1a su razn de ser en los de lesividad y proporcionalidad y en las normas constitucionales que los fundamentan, SOLER lo acepta en relacin con la pena luego de desarrollar sus caracteres", Se trata de un principio general que se integra con dos subprincipios: el de subsidiariedad y el de fragmentariedad del derecho penal, que se tra("'l independientemente, 2.3.1, Principio de subsidiaricdad En virtud de este principio, y a fi~ de proteger los derechos fund.men" tales, en la realizacin estatal de un programa de derecho p!'nlmnimo <L Deber preferirse ante todo la utilizacin de medios desprovistos del carlic, ter de sancin, como una adecuada poltica sociaL Segtiirn a cont;nuacin las sanciones no Penales: as, civiles,., y administrativas.. .. Slo c\l"~do

Este princ'irio ... supoqe aceptar un cierto nivel de conflictividad sin las instancias de control jurdico-penal, pese a !la habe., ttdas sobre la les:'xidad del comportain;"-nto,", Ello se asume a
u~a conse'~uente r~acc.in d'~

ESle,princir-io ha sidO reconcr;ido jurisprudencillmente, sin :It=ignnrle rango constitucional, en materia de suspensin d!! jtticio n rr'lf!ba 'por el Tribunal Superior e Justicia de Crdoba en el rallo N" 47, P. 262, T.S.J., Sal, Pella 1 , autos: 'Boudoux, Fermn p.s.a. de' hOmicidio culposo - Recurso de :-asacin e inconstitucionnlidfld, Sent. N 36, 7/5/01. ,Con fr. VALDES, Eduardo Rodolf"., Resulta positivo que los jueces introduzcnn en sus . (Idlos valoraciones sobre fines de pcdtiea criminal?, en Pensamie.nto penal y criminolgico, 'uo Ur,-ND.d. Mec'iterrnea, Crdoba, 2002, p. 289.
11

j} DIEZ RIPOLLES, Jos, La contextualizaci.n del bien jurfdico protegido en u~ derecho penal garantista, publicado en Teorfas actuales e'~ el derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 445 .. "Confr, FERRAJOLl, Luigi, ob, cit, p, 447, "DI,EZ RIPOLLES, jos, ob, citip, 445" " Ya Soler expresaba .... In mnima suficie~cia, es de9ir, la eleccin de una pena debe representar el mximo de eficiencia con el mfnimo de lesin ... , Confr, SOLER, Sebastin, Derecho penal argenrillo, TEA, Buenos Aires" 1978, l. 11, p. 350. .

lI

Lus M. Bonctto

uereclLo penal y COllstitcin

<17

ninguno de: los medios anteriores sea suficiente, esta,l:.legitimado el recur.:


so de la pella o de la medida de seguridad
16 .'

El principio en cuestin, se encuentra ntimamente conectado con l


",sutado de Un juicio de /lecesidad acerca del derecho penal, en virtud dd c"ol, SI la proteccin de los bienes jurdicos' puede lograrse a' travs de medios no penales -menos lesivos- aqul dejar de ser necesario.
2.3.2. Principio de fragmentariedad ,

En su funcin de proteccin de los bi~nes jurdios, el derecho penal ha de limitarse a sancionar slo las modalidades de ata;lue mspeligrosas para aqullos. Con otras palabras, no todos 'los ataques a los bienes jurdicos deben constituir delito, sino s610 las modalidades consideradas especialmente peligrosas. Este carcter de fragmentariedad, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente lIecesario (principio de mnima suficiencia). " ,

peljuicios indi vidualcs y sociales causados .. con la tiascegdencia p..blica de .la ilfectacin ilcita, etctera) 0. Tambin se producir una violacin del principio ... cuando ~t. castiga a delitos de gravedad y circunstal1cias simrlan:s con JThtlas extraordinaria- . mellte desproporciolladas' entre s ;;. Se ha sostenido 'llle tamoin lo valoraciones sociales han:le servir como parmelro a la hra de la imposicin de medidas de ~egur~dad, as que debern guardar lroporcionalidad con el grddc de pelil',.-osidad criminal del sujeto y con la graveduLI del hecho c6/r..,tido. Pueden cilarse como ejemplOS <le desproporcin en lo relativo al::.' pena, lo previsle 'po: el ano 872 de la lej 22.<15 (Cc,;gCH,\".a,"~[Q), que establece la misma l)cna para la.te.llativa de I,"ontraba.~o. qt~e la .?revista para el hecho consumado. Igual s-ituaci,t :~lil da con ei-3: ...18 del tiecrcto, ley 6582/58 (que fllera catificado por ley ,4.457), hoy dellog,'dO, '1ue estableca un mnimo"mayor para el delito de o~o (k~ autor.\.Oto~{jejadC en ,a va pblica, que el mnm? previsto para bi. homlcldic.., lo que vulnbraba ra 4xiologa de la Constitucin Nacional.

2.4. Principio de proporcionalidad

25 Principio de .Iesividad
'El principio "e lesinjurfdica o lesividad (alt. 19, lrimer prrafo, CN.), configura la base de un derecho penallibera/. y tIene como regla esencial aqulla que impide prohibir y 'castigar un:, nccin humana"si sta no perju e

Se trata de una exigencia que naci para ser aplicada a las,medidas de seguridad, pero que luego se extendi al campo de las penas. Si el principio de culpabilidad nos dice c"ndo una persona podr scr co"siderada responsable por un hecho delictivo;el de proporcianalidadlimi, t" la eSpecie 'f medida de la pella a aplicar en el caso concreto. La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido. En este sentido, seha dich", La especie y envergadura de la pena conminada, debe tener cierta correspondencia con el hecho daino pre~isto

por el tipo bsico, agravado o atenuado, con las caractersticas criminolgicas'


. del autor, can Su estado anmico al momento de cometer el hecho, con los

dica o de cualquier modo ofende los derechos ir.jividdates sociale~ de un tercero, la moral o el arde,l pGblicos. La separacin axiolgica entre derecho y mora\ veda, por otra parte, el castigo de comporta,niento~ meramente inmorales o de estarios de nimo pervertidos, hostiles o, i:lcluso, peligrosos. COlTelativamente, impo,le la to_ lerartciajurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo para t,!rceros. S. trata de un prillcipio que tiene su origen en ARISTTELES y que se constituye en un denominador camllO en toda la tradicin ilustrada que ve,

17
lb

MiR

PU~G,

Santiago, ob. cil., p.. 89.

VASQUEZ, Roberto, La raciollqliddd de la pella, Alcin, Buenos Aires, 1995, p. 39. 18Ib!dem.

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Luis t<1 ..Hof'etlo


Derecho penal y C~nstituci6n 119

en el daiq causado a terc.=!ros a.travs de actos humanos, las razones y las medidas de las prohibiones y su castigo. . La r.cces"ria lesividad del resultado constituYe' el principal lme o'xiol;ico externo al derecho penal, concebido con'o instrumento de tutela.

2.5.J. Principio de accin exterioridad

Ensea SEBASTIN SOLER que, aun cuando el derecho en general es un . sistema rejsulador del comporlilmiento de los hombres en sus relaciones externas, cn' el mbito del Derecho Penal conviene,subrayar este aspecto, pues es el resultado de una laboriosa conquista delacultura humanaque se patentiza bajo la influen:ia de la filosofa de la'Jlustracin Y que consiste en hacer depender la punibilidnj, de la constante ex;gencia de una actuacin externa I? El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, qu,. tie~en por objeto '.a prohibic.in de acciones determinadas, en tanto' slo a 'travs destas se pueden lesionar los bienes jurdicos objeto de protecc:in penl.' Por lo CJal, donde nq hay accin, como exteriorizacin,'no Iny delito. La sanci-:Sn slo puede ser impuesta a alguien por algo reahnent" hecho por l Y no por algo slo pensado, deseado O propuesto. Ello ponpe slo meuiante LcCin externa, puede un hombre provocar lesiones a un bien jurdico .. :F'Or lo que nuestro derecho penales un d~re-' cho de 11''':ho (o de responsai,ilidad por los. hec/IO,'" cometidos) Y no un derecho penal de autor. Constitucion'almente, este principio surge de lo dispuesto por el art. 19, l' parte CN. y'se desprende 'Tlplcitamente del principio de legalidad.
I

lable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles.privados; y una ley determinar en qu casos y. con qu justificativos podi''procederse a su allanamiento y o~upacin.,,'. : f .::.Il. '. ,o-.:.j :-','1.' \,: , ' ; . ) j En igual sentido se pronuncian, la Declaracin Universal de Del'echos Humanos (art. 12); la Declaracin Americana .de Derechos y Deberes del Hombre (art. 50); la Convencin Americana soore Dere::hQs Humanos (mt. 11.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17) . Se ha. consagrado as, una zona de intimidad (re~,pri,,~<!~de'ndivi duo), que no puede. ser amenazada ni le.si,onad.a por yl p,9,g~r.ss~~.~~f.:e iInpH.ca, en ltima instancia, un respetoa l dignidad huma~.a;,oisint.'?s'~.meGfqs

se encierran en esta garanta 'constituciopal: . , ",':1; ','. .','; 1. Conforme con el art.19 C.N., esta ZOna de privci(fac!~onlpre;lde, , , ,'. ' '. . _'" :" "'0;;', .. ,,:,: .... ~.I por una parte, el fuero interno del hombre (ideas, pensmieptos, creencias, etcterai que no trascienden 'al f~ter~or), y po: ot~a p~.r~?: '~'g~;~i!~~':~~~~i#p~: personales que, aun con trascendencia al exterior, no. ~f~~~tl.~~ ord~D. ~o;
cial, la moral pblica, ni perjudican a terceros.
.

. .... " ." .......... '.'... :... .


- ' ~" '.' -. '.' I!'

se refiere 'expresamente al 'domicilio, correspol1defii:i~'iiSiQ!.f y pJp/;.: les privados). En estos mbitos, para que la privacidaq Jtie'da' s~r ;,';tidiU da legtimamente, se requerir ordenjudicialfundada;'ae'au(jriiJ~d d."peten te, conforme jurisprudencia de la C.S.J.N. 20., u . . . '.. ''' ..... ,
. Aunque esta garanta constitucional as consag&ada;:aparcd'"

2. Pero, adems de loexpuesto, la garanta se extieil~e. a .u.n.a.s,erie de mbitos vinculados ntiinaincnte con la vida privaaa dl iidividli("(era~t, 8

"'!,.,

1:'",

burdamente menoscabada con la teora del consentimiento, aceptad~l por


la C.S.I.N. 2i, en virtud de la cual, si media consentimiento para el ;ngreso al domicilio, no se requerir ordenjudicial, puesto que nO estaram<Js'atite'" verdadero allanamiento; as, el funcionario policial qUe ingrese al domicilie consentidamente. n.o estar sujeto ni siql:i~ra a las reslri(ki~nesimfnill1<l~ que surgen deJa orden de,allanamiento. . "'" ... ;. ", .' 3~ Finalmente, se ha conceptualizado este principio c;!c'Privajidad,como l derecho a que se respeten por el Estado, aquello~~~mbitos.prii,iado!: donde sus titulares han exhibido un inters en que asf,s'ernantenga;>. ", .. ".

2.5.2. Principio de pril'acidad


. Esta ~arantfa COl1stitucirnaJ, tiene su fuente en lo preceptuado por el arto 19; 1" parte C.N.; este ltimo expresa en fOffi1~ genrica: Las acciopes prvadas :de los hOP.1br~s 'lud de ningn modo ofendan al orden y la moral ph .. ica, ni perjudiquen a ntercero, estn sl() reservadas. a Dios, y I exentas <.k la a'Jtorid~d de 10,1) magistrados. . ",'.1 ,IJi' ,., lO,

o,'

Se desprende tambin deo los arts. 14, 17 infinf y, especialmente, del arto 18 de 'uestra C;rrga MaglH. Este ltimo reza: ... El domicilio es iuvio- .

20

Es la Ifnen seguida n partir del caso Fiorentino, Fallos 306:1752.

~I Caso Fato, Fallos 311:836.


19

so.'_ER. Schaslih, DerecllO pena} orgenlillo, TEA, Bue.no~ Aires, 1989. t. J, p. 17.

n CARRIO. Alejandro, Garan,"as cOllstitucionales en d proceso p~hal'~ Hnmmurnbi, Buenos Aires, 1994, p. 251. .. ','" .." ;-:. ; .":':'1-:;"11(.1

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12e

Luis M. BonelfO

Derecho penal y COllititucin ,

121

El.princiiio, aSI fOlmulado, nos pone de cara aaquellos mbitos cuya privacidad no ha sIdo resguardada como garanta constitlIcional especfica; pero respecto de los cuales existira el mismo inters de resguardo (art. '33 C.N.).

2.6. Principio de culpabilidad


Al igua.l que las otras garantas penales, o quizs ms, este principioes

tambin unaconquista moderna ignorada por la mayor parte de los ordenamien'tos primitivos. El principio de culpabilidad exige, como presupuesto de la pena, recoilOcer la capacidad de libertad del hOlribre. , .. : , . \ . Debe remarcarse, por su trascendencia, la vigencia de un derecho penal'de culpabilidad por el.hecho, el que excluye toda posibilidad de san, cionar pen.alme~[e, h lln~ persona en ra~n de susidea~. creencias, personalidad supuesta peligrosidad, que han sido el fundamelito delos sistemas' represivo~)mpuestos parlas regmenes'autoritari'os.' , . '.". . En intima i~~\ancia, la responsabilidad personal del individuo (culpabilidad) se b~sensu'librealbedro, en virtud del cual, es .l quien elige deln- ' quiq)no deli~quir.' ". . . . . . ConstituciOliai~elje, el principio en estudio halla Stl fundamentacin en los arts. l' Y 33 de CMa Magna y en el prinoipi09~ legalidad, recenocido t~mbin en,los arts. 11 y 8, apartado 2, del Pacto de San Jos de Costa Rica ".
,',' -'

hecho no es perseguible. Segn nucstroloerecho positivo, los' rganos encargados de conocer y resolver en l~s caUSas por responsabilidad penal, son los lribunalesjudiciales ", que, conforme al sistem_, republicano de gobierno (arls. l' Y 5'. C.N.), deben ser independien:es de los poderes Ejecutivo y Legislativo. . ',1 ' . ; ' .'. '. . A su vez, ... la realizacin judicial deJa ley penal no es libre:, sino que exige un juicio previo fundadoen ley a~terio .. al h~cho del proce,;,J (art. 18 C.N.), que debe observar las formas sustanci,!les de la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales <lel imputado (art. 18 . C.N.) y en el cual es inviolable la defensad la persona y de sus derechos (art. 18 C.N.> ". .

. ,

2.8. Principio del nOIl bis in idelll


Este principio, por el que se prohbe perseguir pe,,~lmente' Ir.s de llla

vez por el mis,mo he~ho, adquiere el.rango de garanta.c;:onstitucicnal a partir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.4), a~ como por el Paclo de Derechos Civiles y Polticos (art. I~. 7), in~() .. por~dos.
a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22). El primero de 1 los tratados citados prohbe que. el inqllpado absuelto . . '. ., sea procesado de nuevo p0.r el mismo hecho; mientras que el segundo abarca la doble hiptesis del condenado:y el absuelto, prohibend6.eriambo~ casos que se proceda a posterior juzgamienlo y sanci6il. ,. , I ' De esta manera queda, en nuestro sistema constituCionaL aSl~mj'da la prphibicin de nuevo juzgamiento, tanto cuando en uno 'ant~rior: sobre los' mismos hechos, ha recado absolucin, cOlno cuando ha l~abido condena. Asimismo, la C.SJ.N. ha entendido que se vulnenlra dicha gara;jta, rio . slo para el caso de cosa juzgada, sino tambin par'a' el.splI"est& .d propiciarse unjuzgamicnto por separado 'de preSuntos deiiios resllltante~'d~ un Inico hecho (caso Rava, del 9 / 2 / 8 8 ) . 1 ' .

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2.7.. Principio, de judicialidad


Lajudicialidad representa para'los acusados una garanta respecto de la . imparcial y correcta apliccin de la ley penal. Tiene su fuente' constitucional en los principios de juez natural, de divisin de poderes' y de juicio previo. :" El" derecho pena!" na puede realizarse legtimamente frente a' un'conflicto, en formaptivada, <<. la responsabilidad y el castigo del autor, deber emanar de un rgano pblico, aunque ms no sea para declarar que el

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, .

Confr. BUTELER,los Antonio. ~(Concepcin actual del principio de culpabilidad)) en . Buteler, 1. A, Y Olros, Temas de derecho penal, AdVOCnlus-Alveroni, Crdoba, 1999, p. 50.
II

2~ NUEZ; Ricardo, ab. cil., p. 38.


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Idem, pp. 38 Y 39.


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t22

Luis M. Bonetfo

Derecho penal y Constilucin

123

Adems de los tratados expuestos. la garanta del non bis in idem. linede ser 'oonsiderada una derivacin del principio de inviolabidad de la defensa (3rt. 18 C.N.). Proce,almellle, a los fines de la aplicacin de eStH garanta, se requiere la concurrencia de las tres identidades: persona, causa y objeto.

no no slo pierdecualquiei legitimidad; sino que contradice su rizn de ser ponindose al nivel de los mismos delincuentes)26, '-" ' .; Nuestro derecho 'constitucional consagra el principio aludido, n travs del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos(art 10, ap. 1), ,la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art 5, ap: 2) y .\a De~ c1aracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (XXV).

2.9. Principios de hum.qnidad y pe"'sonalidad de las penas 2.9.1. Humanidad


El sistema penal contemporneo naci, en gran medida, de la mano de la reivind'r.acin de una humanizacin del rigor de las penas previstas en el derecho penal anterior a la Ilustracin. Un primer paso en l evolucin de las penas, fue la sustitucin de un sistema penal que giraba en torno de las penas de muerte y corporales, por otro cuya espina dorsal han ,;ido las penas privativas de la libertad. Las, penas cot,paraJes desaparecieron primero, mientras que la pena de "muerte va siendo ,\bolida en los ltimos aos en muchos pases civilizados. COJT 'nna:connuacin Je,la evolucin' apuntada, en nuestros das se observa u:in progresiva sustit"ci'n de las penas privativas de la libertad por otras ,!leh')s lesivas, como la 'nu!ta' o el trabajo en beneficio de la comunidad. En e~l:a lnea se insc~ibe 'ambin la tendencia a la 'despenalizacin de , cierta~ co,~Jirctas a'ntes punitles. Tambin se ~tena la gravedad de la pena prey,sta para ciertos deUtos, mientras se ,busc'an disminuir'los lmi~es mximos de las penas privativas c',da libertad. , , , Dos~rgumen(os se han ,Izado en favor de la humanidad de las penas:

2.9,2. Persollalidad
Este principio, que es una consecuencia del de culpabilidad, impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro. Reconocido modernamente, fue fruto de la larga evolucin del derecho penal hasta nuestros das; evolucin q~e,ltev a superar el principio'de responsabilidad colectiva que, en otros tiempos, haca responsables atods los miembrci~ 'del grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos. En la actualidad se plantea la cuestin tie si deben responder penalmcnte las personas jurdicas y las empresas 0, alternativamenfe; s'.'s directores por los hechos ometidos por aqullas. ' " . . La responsabilidad penal por cl'hecho de otro, es propia de las formas primitivas de cultura, cuando en el seno de una sociedad dada, no se hebia operado et'proceso de diferenciacin individualizadora. . Ei pri'ncipio de personalidad excluye toda posibilidad de extender'formas de responsabilidnd penal a grupos sociales e~ conjunto, o de imOC.nt: .. 'penas sobre personas no individuilles. , ,En la Constitucin Nacional sehalla la baseal principio depersOI;alidad de la pena, en cuanto el art. 119, que tipifica el delito de tr~ici6n" lo 'Nacin, establece que la pena no podr"trascende"[ directamente O"C" k! persona del delincuf;llle (igualmente, Convencin Americana de D~recbos Hum;ulOs, art. 5, al'. 3). ' '

en un primer nlorrie~t~ ~e sos-t'!na que era consecuenCia dei piintipio ,uti1l..


tarista de necesidad, coilIon;e ai cualIa rena ha de ser la estrii:JarnCilte necesaria, ':especto, del fin d prevenc'n de nue~os delitos. Posieriorrr.en- , te, corno el 1 argumenta decis '/0 en cmitra de la inhull1ilnidnd de lasp~;;a's, ' se erigi e! Qrincipio m0ral ,jel respeto a In persona humana, cuyo valor impone url lmite fundamenl'1 y aiol6gico p,la calidad y cantidad de las penas. ESle argumento tiep'~ un carcter po1.ftico. a.:J,ems de moral: .. sirve p"r3fund~r ia.legiti'f jdad del Estado nicamente en laSfuncion'es de tutela di, l'a vida y los ~est"ntes derechos fundamentales; de suerte que, confort"" p, ello. un Estado que mata, que tortura,'que humiIia a un ci\ldada-

2.10. Prillcipio ,de r,-socializacilI


"..La exigencia democrtica de que sea posible la participacin de todos los ciudadanos e~ la vida social, conduce a reclamar que el derecho penal

"FERRAJOLI. Luigi; ob. cit., p. 396.

Luis M. Bonelto

Derecho penal y Constitucin,

t25

evite la marginacin de los condenados, Ello hace preferibles', en limedida de lo posible,.!as penas que no impliquen separacin de la sociedad, Pero, uando la privacin de la libertad sea inevitable, habr que configurar una ejecucin de' forma tal que no produzca efectos desocializadores, y que, adems, fomente cierta comunicacin con el exterior y facilite una adecuadareincorpo'racin del recluso a la vida en libertad, ' , La ,,:socializacin constituye la finalidad de la ejecucin de las penas privativas de la libertad (art. lO, ap, 3 del Pacto lnternacionalde Derechos Civiles y Polticos; art, 5, ap, ti de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. O,ley 24,660), Se postula, en ",lecuacin a este principio, la importancia de trabajar ,en UI' Programa de Readaptacin Social Mnimo, concepcin que tiene COhlO eje central el respeto a la dignidad humana'(art. 11, ap, 1 y art. 5, al', 6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. !O, ap, I del Pacto de Derechos Civiles y Polticos; y art. 33 C,N" conforme interpretacin de la C,S,I,N" caso Costa), por la cual pertenece a todo ser humano una cap~cidad personal que le permite adoptar libremente.us propias deci.siones sobre s mismo, sobre su eoncjencia y sobre la co~figllracin del mundo que lo rodea, La resocializacin no puede estar orien~ada a imponer un cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor 2'. Su objetivo es ms modesto: se trata de ofrecer al interno, a travs del tratalilienlo penitenciario, una ayuda que le permita comprender las causas tle su d~lincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. ~e busca hacer comprender al sujeto que ha delinquido (violando as las normas) las expectativas que dichas normt~s contienen, evitando en el futuro la comisin de flllevos delitos.

chos Humanos, la que en su art. 7,7, expresL:Nadie' ser detenido p'OL deudas, Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial compe~ tente dictadaS po'r incumplimientos de deb;res alimentarios;'y 'de lo preceptuado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y?olticos (art. 11) y la Declaracin Americana de Derechos y Deber del 'Htn" bre (art. 25, 2 prrafo), . "

3. El proceso legislativo penal argentino


El proceso de codifictlcin del derecho penl~ argeqtino, -S~,I3I1I.r~n~f\. con el fenmeno sudamericano d~ recepcin de la legislaciu penal euro, pea, no abrevando en-fuentes nativas. . Con el proceso de codificacin, que er,tre ,nosotros rien" 'sucomienzo con el 'Proyecto Tejedor (1866- 1868); se inicia e c'ambo hacia la unificacin de 'la legislaCin penal dei pas, Antes de ese 1'0<000';,,"' legislacin'penal se compona, por una parte, de las "atiguas le)"" ,spa,' olas; y por aIro lado, de las distintas resoluciones de'arct"I' penal; e~anadas de las autoridades nacio.\ales Y'_p'rovinciaies; qe en i~Jieral regulaban delitos especffic0s (robo, abigeato, lesiones, horricidio:conj: cio de esclavos, ~tcrera), , ' . :,':" '" ",:',"" 'Entre la legislacin ms import~nte sanciniada en este Pf,ro}lo;, sedestacan las leyes 48, 49 Y 50, del 14 de setiembre_ de 18(i3'".L~ prime~a estableca la jurisdiccin y cOlilp';tencia de lbs tri"unales, federales; la ley 49 tipiUcaba los delitos [;Jerale;;; la ley 50, por su part~, consagraha,el proceoimiento federal. La ley 49, una.suerte de, Cdigo de los delitos federales, qued vigen,:e hasta 1922; legisindose por separado los delitos de competencia Jderal y ordinaria, fue J Corte Suprema, la eilcargada de r'edaclar.lc.,; proyectosorigi'u.llS de" las tres leyes citadas. . Como primer antecedente en el proceso ele codificacin inie,lado por el Proyecto Tejedor, se ha destacado el' proyeelo de Cdigo Penal para el pas, obra del francs Guret Bellemare, en ~ncviembre de1822, y c,llyo' texto se ha perdido, Este utorrealiz adem,'' por enc~rgo del 'e IItre:~;, gobernador de Buenos Aires,'Manuel Dorrego; un P'an,Genera1deOrganizacin Judicial para Buenos Aires. ..'" ,""',
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2,}],

Prillcipio de prohibicin de prisin po'" deudas

Este principio, consagrado modelllamente, s,e ha incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la Convenci6n Americana sobre Dere-

;', MI" PUlG, S.nliago, ob, cit., p, J01.

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126

Luis M. Bonetto

I?erecho penal y.Constitucin

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3,1, El Proyecto T.ejedor


,1

El p imer pn;>yecto de Cdigo Penal argentino fue el de Carlo~ Tejerlor. Naci,:o en Bu'enos Airet', form parte de la-Asociaein de Mayo; abogado de p,:ofesin, tambin s.: dedic al periodismo; fue doeente de bereeho Pel,,1 en la Universidad de Buenos Aires; oeup numerosos eargos pblieos" neluyendo el de gobernador de la Provincia de Buenos Aires, El Poder Ejeeutivo Naeionalle encomend a Tejedor, el5 de dieiembre de 1864, la redaeein del proyecto de Cdigo Penal que deba ser presentado d Congreso, , El prayeeto se GOmponfade dos partes y un ttulo preliminar, que esta:bleda la d:.fereneiaentrecrmenes, delitos y eontravenciones, asignndoles la jurisdicein respectiva, Pero slo regula sobre ermenes y delitos, La primera parte trata de los prineipios generales, mientras que la segunda se ocupa de los crmenes, delitos y sus penas, El poyecto de Carlos Tejedor se inspir fundamentalmente, en el Cdigo Penal de Baviera de J gJ 3"sobre todo en las disposiciones genera,les de la primera parte, Se ha di.,:ho que esta eleecin de la fuente bvara no fue 'arbitraria, puesto que, si bien Tejedor no pOdia comprender c1ara~ente 'las ideas del autor del Cdigo de Baviera, pues FEUE,,~~cli nobe trad~cido al eastell"!lo suficientenenle, el auto' ,,, intuy el profundo sentido liberal del tex,tohvaro, que lo di.~:ing;te nitidtimenie del ~odelci bol13partista,:. el texto d,: Tejedor es ms reprlblieano, en este sentido,'que los de verliente francesa ". A su vez, la eleccin de' esta fuente ~e apart 'de la tradicin latinoamricana; que, en general, s orient6 hacia 'el Cdigo espanOI !Ie' 1848ys, reformasde'l850 y'18?0." "'.' ,/,., Se Je reprocha haber' nuntenido las' leyes federale,s sobre crmenes y delitos cor tra la Nacin; come una su"-rte de Cdigo:.~dependiente al por l. proyectado. , El pr')yecto, que no lleg a ser sancionado p'or el Congreso, fue sin, embargo a,joptado ~qmo Cdigo local por onc, pr9y:,'cias 29 e, incluso, una

vez federalizad la ciudad. de Buenos Aires, obtuvo sailcin fedenillimitada' al mbito de la Capital. ". "1',":,' 'y' ",,'\,,\'c"/)

3.2. El Proyecto de 1881


. ,- .. ,"; ':;; El Congreso autoriz al Ejecutivo (~I n de setiembrede,18,68),'a nom"' brar una comisin de 'tres miembros para examinar ~I Proyecto Tejedor. Luego dc succsivos rcemplazos, la comisin qued conformada con Sixto Villegas, Andrs Ugarrizay Juan Agustn Garca:'Los'autoies,eratHom: bres formados en la actividad judicial, graduados en la Universidad qe BJ.'enos Aires y ocuparon impdriarites cargos enel,P~d6tJudidal;'-' ,ir;," ,El 3 de enero de1881la comisin present al PodEjecurivo l iestil" tado de su labor. ' ,, " "" """':" .;" .,,: , El proyecto se 'compone de dos Libros'y unTtulo PrdirT'nrlr y: aFigm\V que en el de Tejedor, se mantienen independientes los deiitos'de'fero'hc',' ciOl\al,penado~ por 'leyes especiales.' , ,. " ' , : " "," ,,,! : Este proyecto; que conserva la pena de muerte, inc6rpor.nloO:ib'no,\it!; dad ell I Segundo Libro, referido a los ,ielitos, lhechodeihicitla ~nh,\ie" racin por aquellos delitos que afectan ins direcntnle1a]i sb~~:dit~,;! sti colectividad,;, relegando a Un 'segundo lughr;aaqu~lIos en'l~'qj'prcdo: mina el ireres privado, 10 ,que constitye \tmiextepcin'ert;UI&tili d~co" . . ',. ,. " - . . , . , .. ', ::,-<,! ; ,-;. ",'. ! dtfIcaClnpenalenelpats.' , ' '"" "',' " .. ~' ,'. !.En su tr~~ajo.los ~utoies ahandonan la 'fuente ba\'ai~, 'pr :irisp~}~l~! en el modelo espaold.! 1 8 7 0 ' , " ; , , , ' , ' " "':" :,., EI pr~yccto no' logiGsancln parh;me1iaii~; per fue' ''dopt~dp ]:r'r' C;',loba cciin cdIgo local. " . ' . '," , : .'J "
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El cdigo de 1886

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II ZAFFARONI, E~gellio Ral y ARNEPO', M-gue"., tJigeSr~ co"dlf,cacin p~~al . r'gell'i/la, AZ Editora, Madrid, 19S6, t: 1(, p. 18. ~ ,.' '" . 29 La Rklja, Buenos Aire's, Erwe Ros. :Srm 'Juan, Corrierits SaTo Luis, entamarea;

'de

Me"'doz~,

Santa :;"e;:Saha y TuclImn.

1, .

Una vez desechado el Proyecto de 1881 y mediante ley 1920 (del? de diciembre de 1886), ftie sancionado el primer Cdigo Penal de la Nacin, sobre las bases del Proyect~ Tejedor, entrando a regir el J de marzo de J 8'87 . El Cdigo sancionado mantiene la estructura del Proyecto Tejedor, a pesar de las numerosas modificaciones. La propia ley 1920"en su.art. JO, orden"ba la 'sancin del 'proyecto de Cdigo' Penal 'redactadd, por:'el Dr.

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Luis 1\1. Bonetto

Derecho penal y Constitucin

Carlos, Tejedor. con las ,modificaciones aconsejadas por la Comisin de Cdigos de la Honorable Cmara de Diputados, Se le ha recriminado el hecho de haber dejado subsistente la legislacin penal de jurisdiccin federal y no haber tenido en consideracin las nuevas instituciones de la poca. como la Iibenad yla condena condicionales, Este primer Cdigo del pas rigi. con distintas reformas. hasta su sustitucin definitiva porel de 1921.

3,4, ,E/. ~royecIO, de 1891


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SOb;'e el CdigpdcTejedor. seha dicho que no poda entenderse ensu


ti~mpo en la Argentina. entre otras cosas. por la dificultad para acceder a

las ideas liberales del inspirador de ese texto JO. lo que generaba que se lo l~~erpretara :~n, base a doctrinas que, como la francesa. o la 'italiana eran conL"r.adidori.a.s a las ideas.de FEUERBACH' :.' p~~'elio el Pod~r Ejecutivo. con fecha 7 de junio de 1890. nombr ~'na conlisill,con(ormada por NorbertoPiero.Rodolfo Rivarola yios' Nicols ,N1atienzo, paraprqyectar por primera vez la refOrma al Cdigo de 1886. Elp~oyecto, f~e presentado al Poder Ejecutivo. en junio de 1~91.' , " , " ,Losinteg~~ntes de la conlisi~ er~n ,catedrticos y pbliCistas de prim~ ra m~g~itud .. Piero. doctor en jurisprudencia. fue profesor universitario de Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires. ocup,nunierosos carg~s ph.liC:,?~; lvIatienzo. psr su pane. ocup nU!;nerosos cargos p'blcos y jtidicia~ les; mIentras que Rivarola ejerci la docencia universitaria Buen'os Aires y ' La Plata.} realIZ el comentario ms completo al Cdigo de)886. Los tres. considerados los jve~es iicleciuales de la'p~ca. fueron fundadores de la Facultad de Filosofa y Letras de Buenos Aires, ' ' , Ri varola. a quien se ha considerado el orientador general del proyecto. Jeu0ta una Importante influencia kantiana. que lo aleja del positivismo reinante en l P.ooca.
I

Este proyecto es d primero en incluir la materia contenida eh :a ley 49 sobre los crmenes cuyo juzgrtmiento comp~te a tos tribunales nacio"ll.9.1s, marcando un avance en el proceso de unificacin de ~a legislacin penal de fondo. El proyecto. dividido en tres libros. inti'ocluCa reglas sobre ,:a aplicacin de la ley penal en el espacio. recep\aba la .ibenad condiciorfal''ntempiaba la reincideilcia y ~antena la pcna.de,muerte. Con l se inicia el camino que llevara al Cdigo Pemil de '1921, previo paso por los proyectos de 1'906 y 9 17. ' , Remitido al Congreso el proyecto de 1891. na logr saucinJegislativa, Sin embargo, sobre la base del pioyectO. sel'roduj'o'~,i'a rcfdina par" cial al Cdigo Penal de 1886. a travs de la I<,y 4189. sane.ionadi'el22'd agosto de 1903. Esta reforma derog todOs los ,rtculs'deITtulo Primero. salvo la presuncin de dolo, .2 introdujo, den:.ro dernumeroso' si 5tema 'j penas que prevea. hi figura de la deportacin, Estando en vigor el Cdigo Penal de 1886. COli''IaS refi:rmas de la ley' 4189. se 'sancionaron otras leyes c'oniplemerta 'ias. cornci I~ ley reglam~t ria del trabajo de mujeres y nios (N 5291J'.la'ley sobre he~ues 9077.'10 ley contra la prostitucin 9143 y otras disposiciones incorporadas ~jCdigo Penal mediante la ley 9643, " .

3.5, Ef Proyecto de 1906 En diciembre de 1904. el Poder Ejecutivo Nacional \!<lc~rgp la revisin del Cdigo Penal" Ulla coinisin conformada por Roolfo Rivarola. .' . . . " " " .. ' -" Norberto Piero (componentes ambos d, e 1',"comiSin, queJeaa,c,t"el Proyecto de 1891). Francisco Beazley. Diego Saavedra.C.ornelici Moyan() Gacila y Jos Mara Ramos Meja, Esta comisi~ elev6:s~ p'ryectoal Ejecutivo el 10 de marzo de 1906. siendo presentado al C~ngreso.de,a Nacin en septiembre de ese ao" ,,' Esteproyecto.qu~ sigue la orientacin del de i89. se divid(','1 igual que est~ ltimo, en treS" libros. Insista con la introduccin de .l~ tibertaq . condicional, suprima la [lena de muerte, admit.lla condeNacin cor,dicionai (propuesta por Lisandro S'egovia en 1895J. unilicaba la legislacin penal. al , igual que el Proyecto de 1891. pero mantena la deportacin, El catam"rqueiio Julio Henera. le for~ul la que se ha dado en llamar la ms cientlica crtica registrada en nuestro proceso legi'slativo penal.

"zAFrARONI.

Euge~io R,l y ARNEDO. Miguel A,. ob, 'ei' .. p, 32,

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130

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Luis M. Bono:rto
Derecho penal'Y Constitucin

A pesar de la, buena Crtica, el proyecto no fue tralado por el Congreso de la Nacin. '

3.6. El Proyeclo de 1917


En 1916, el diputado Rodolfo Moreno retom6 el Proyecto de 1906 y, luego d" formularle alguna:; modificaciones, lo present6 a la Cmara de Diputadc's, Moreno naci en Buenos Aires y fue profesor suplente de Derecho Pe'.1,1 en la.Universi,lad de Buenos Aires y profesor titular dcDere. cho Civ.il comparado enla Universidad de La Plata. El proyecto fue sometido a una encuesta entre prof"sores, magistra dos y especialistas. Luego, Moreno consult6 con Rivarola, Herrera, Jofr y Gonzlei. ROtlra, redact el proyeclo y lo present en el Congreso, en 1917. , . El rroyeclo, en general, conserva la estru~tura, del de 1906, con alguna~.modificacionGs: $u!,ri~a,e.I libro sobre fallas y la pena qe ~uer te, rebajaba el mnimo de la escald penal del homlcid.io,d'erogabn le' yes' especialGs, etctera '. . :' Las principales crticas provinieron del positivismo: 'Ramos,ColI, Peco y, otros.' ,

En relacin con las ideas que subyacen en el texto, se ha 'dicho:l<EI codificador de 1921.adopt6 una actitud cientfica prudente, al no ceder al . fuerte empuje del positivismo que, entonces, dominaba nuestras ctedras de derecho penal..Ellegislador mantuvo,el principio de la responsabilidad morl del delincuente,furidada en la conciencia y voluntad del hecho;Admiti, sin embargo, no slo insttucionestendientes a la individulizaci6ri de . la pena, como 'la c~ndena'y la libertad condicionales y la peligros,idad persbnal como criterio para establecer, en alguna medida,laespecie y la medida de la pena, sino que, supliendo el v~co del Cdigo de 1886, acogi6 un siste ma de medidas de seguridad aplicables a ciertos delicuentes'iniriJj:JUtables. No admiti la pe~a de muerte ". ' '.' . .

3.8. Reformas y proyeclos d,e reformas 'al 'Cdigo Penal'


El Cdigo Penal sancionado en 192 1, ha .mantenido ~u vig:e~cia ~ 10 largo del siglo XX, pero se le han incorporado nUmerosas leyes c0mplementarias, Por aIra p~re .. s han diseadO gran c,antidad <je,proyectos ~e ,reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse, Entre los proyectos de reforma parcial al Cdigo Penal,'merecen des tacarse losi mbuidos de la doctrina del estado peligroso de los aos"9?.4, 1926,1928,1932, Y el Senado de 1933; entre los de reforma f"l, se?ncuentran el de Coll-Gm'ez, de 1936; el d Peco de 194,'., el de 1951' Y:'I redactado porSeb,astin Soler (1960). Luego de ste; vinierori el ve ]1\!31 (redactado por umi comisi6n nOInbrda por el Poder Ejecutivo), d l'ro)'eci, de 1973 (es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado), el.Proy~ctode 1974. Pinalmente, estn el Proyecto de 1979 (Soler, Aguirre Cabral YRizzi) y el de 1994, propiciado por el Poder Ejecuti~o, sobre la base de las innovaciones sugeridas por Eugenio R. Zaffaroni. , ' Veamos slo un repaso de los proyectos re~eados. . . . ,
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3.7. El Cdigo Penal de 192] ,


El Proyecto de 1917 f!'eaprobado libro cerrado en la Cmara de Diputado;, sierido objeto de lIiodifi~acione; en el Senado.' , " Dict,o,proyecto f~e ;;mbonado por el Congreso como Cdigo Penal de la Naci6n,el.30 de septiobrede, 1921, mediante ley 11.179, prorriulgada . el 29 de ::ctubre del mismo ,"DO. ENr en vjgencia el 30 de abril de I 922~ conforme lo dispuesto por S',1 arto 303. ' . El CdigQ Penal derog numerosas leyesen forrrio especfica" y tambin e 1 forma genrica todas las leyes penales opuestas a lo preceptuado por el C6go. ' . ,

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" Leyes 49.1920,3335,3900,3972,4189,7029, 9Q77 y 9143.


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NUEZ, Ricardo, ob. cit:. p. 83.

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Luis M. BOlLetto Derecho penal y Constitucin

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!J.S.1. Proyectos de 1924, 1926, 1928,1932 Y 1933 (de refolma parcial) En pleno auge del positivismo en el pas;, el Ejecutivo nombr, en 1923, \<113 comisin que elabor un proyecto de reforma parcial al Cdigo Penal, . sobre la base del proyecto de Eusebio Gmez. El proyecto, conocido como Proyecto de 1924,'propona la incorporacin al Cdigo Penal de un Tnllo XII bis llamado Del estado peligroso. En l se. Incluan una serie de medidas para iriimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos ymendigas habituales, toxicmanos y ebrios, quiene~ vivan o'se beneficiaban del coh1ercio sexual y los qUf; observaren una con~ucta desarreglada y vicios.a. El proyecto, remitido por el Poder Ejecutivo, no tuvo recepcin.en .el seno del Congreso. En 1926 se insisti con un nuevo proye.cto de estado peligroso, quese ocupaba de la peligrosidad post delictua!. . , Este proyecto, Can modificaciones del Poder Ej~cutivo, fue elevado al Coogreso en 1928. Nilguna de estas reformas parciales propuestas, sobre la base del pensamiento positivista, tuvo recepcin legislativa. . Los'Cuestionamientos ms importantes hacia las ideas del positivisrno, por esos aos, provino del entonces profesor de la Universidad Naciorial'oe Crdoba, Sebastin Soler, quien enunci demoledoras crticas al concepto del es(ado peligroso, en sus versiones integral, predelictual y delictual. El 29 de noviembre de 1.932, el Poder Ejecutivdinsisti con elProyecto de 1928, y en forma inmediata; el6 dediciembre de ese ao, remiti un nuevo proyecto de reforma parcial.. Este obtuvo media sancin ,en el Sellado (1933), el que le incorpor modificaciones, como la introduccin de la pena de inuerte por electrocucin ..La Cmara de Diputados no tr"t ei proyecto.. . . . .' . ' . . . . 3.IU. F:l Proyecto 'Cot!~Gmez . ..' Eusebio Omez naci en Rosario, se gradu en laUniv~~~id~d de Buenos Aires, y ocup Illimerosos cargos pdblicos. JorgeE. tOIl, nacido 'en Buenu; Aires, se dedic' fundamentalmente, a la problemticade'la' delincuencia de los menores. Confesos positivistas, trabajuron por encargo' del Podee Ejec),l.tivo (19 de'setiembre de 1936), en la redaccin de un proyecto' de Cdigo Pe~'iJ: A pesar de su ideologa positivista, no alteraron demasiaJo la estructura del Cdigo vigente. El proyecto no fue tratado por el Congreso.

3.8.3. El Proyecto Peco Jos Peco se o oradu en la Universidad de Buenos Aires, ~iudad de donde era oriundo. Fue profesor de Derecho' Penal en las univer~ idades de Buenos Aires y La Plata. En septienibre d~ ;941 prese'iltsuProyecto de Cdigo Penal, definid. como de oricntacin neo-positivista: " . " Este proyecto, al igual que el anterir, no tu va IrltamieiltO parlamentario. . , .',
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3.8.4. El Proyecto de 1951 Con la rcfomia constitucional de 1949, inicia un intento'oe adecuacin de la legislacin vigente en el pas, a la necva Ley Suplema. Isidoro D~ Benedetti, profesor de Derecho Penal en la 'Jniversidad d~1. Litoral, proyect la reforma total del Cdigo Penal, la qu~ fue remitida al Co~greso de .. . .' '..' la Nacin, ellO de agosto de 1951. . Este proyecto, que no tuvo reCepcil\ legi;lativa, segu(ajos linmie~tos neo-positivistas del Proyecto Peco de 1941.

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3.8.5. El Proyecto de 1960 Sebastin Soler naci en Espaa, pero vino de nio.al pas. F"e profesor en las universidades nacionales de Crdoba y Buenos Aires. E.n 1958 el Poder Ejecutivo le encomend la redaccin oe un proyecto. de C6digoPenal. En cumplimiento del decreto respectivo, fue nom.brada umi comisin asesora, integrada por representantes de la Corte Suprema, de.las ..facultades de Derecho de las universid,desrlaciona:cs,de la Federaci61,Argenlina de Colegios de Abogados y Je la Sociedall Argentina de CriOl;nologfa. E! proyecto, elevado J 2jecutivo el 3 de marzo de 1960, fue sometido a la revisrtsn de la comisi6n, para ingresar lbego al Congreso dela Nacin. El golpe de 1962, interrumpi definitivamente el tratamiento' del J,iyectoc.,
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3.8.6. Proyecto de 1963 (de reforma parcial) , .,. E! gobierno de facto nombr, en 1962, "ua comisin conforrnadlpor Argibay Molina, Oderigo, Gonzlez Milln y lea i;Juzmii, encargad,a de proyectar re faunas 'al Cdigo Penal. El lrab'jo dela .cori\isi~n 'fue aru~' mente cuestionado ~or Ricardo C. Nez, pnfsorde la Unlveri.;dad. Na'. cional de Crdoba, quien fue integrante del.Tribunal Superio'r de Justtpa de esta Provincia. Enjunio de 1963, se incoIporarnal CdigOfbnal, las ~efor, mas propuestas. Aunque quedaron sin efecto pocos meses despus. .

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Derecho penal y Conslitucin

135

"J'l,?5.de .pct\J.lJre d~ 1.97,?s~nqmbr una comisipn iJara,q4e r~<lactara un pro)'ec.f.O de Cdigo Penal: la qlle se conform con SebastinSo)er Eduar.do Agulr!'e, Obarrlo, Eduardc H, Marquardt y.LuisC. (:;abral., E p~Qyecto elaborado por es la comisin, qued en suspenso en virtud de la asuncin'de las autoric'adcs.constitucionale~, en 1973. Sus resultados s61~',~ cO;lOcieron 'aftos 'ms t~rde; al ser publicados en el Cuadernos de los In~titu'tos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional.de Crdoba en' 1976, Se trata del Proyecto Soler, mejorado, ..',

3,8,7. El Proyecto de 1973 ,,' "

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1996),,24,760 (131111997), 25,087 (14/5/1999), 25.173 (8110/99), 25.188 (1/11/99),25.189 (28110/99),25.246 (1115/2000), 25.297 (22/9/00), 25.326 (2/lUOO), 25.456 (111512000), 25.528 (711/2002), 25,601 ci 1/612002) ", 25,602 (19/612002) 34, entre aIras, .

4 . La actual

dispe~siri legislativo penal

3,S:8. El Proyecto de 1974 La ley '20,509, dictada por el Congreso Nacional reinstalado en 1973', prescriba .la formaci6n de una comisiri reformador de la legis)acinpenal, la que fue integrada al aJ10 ~iguiente, Esla comisin elabor un anteixoyecto de p1fte general en 1974 y, luego de una encuesta, se redact el te.,to definitivo, en 1975. El tratamiento del proyecto, una vez ms, fue suspendido por la ;nterrupcin del orderylfonstitucional, en marzo de 1976,:

3,8.9, El Proyecto de 1979


En abriLde 1979, se encarg auna comisin supervisada por Soler, la redaccin'j':Un nuevo proyecto de Cdigo Penal, el que fue presentado en noviembre de ese mismo ao, Contina la lnea iniciada por el Proyecto de 1960. No Uva mayor repei'cu:;in .. Apartir,de'1950, el Cdigo Penal ha sufrido numerosas modificacio" nes a travs de leyes y decre1os-leyes, Pueden citarse como ejemplos, la. ley 17.567 (12/l/l 968), inspin.da en el Proyecto Soler, que reforn\ el Cdi' go Penal, pero dicha refornJa fue 'dejada sin efeclo en lneas generales por la leY,fO.:;')9 (28/5/1973); la '.ey 21.338 (25/6/1976) restableci todas las reformas de la ley 17.567, Fl,~starada la democracia, el Congreso de la Nacin restableci la mayora de los texlos de la leY 11:179,a .tr~vs de la ley23,077~27/8/1984), '.' . . ' .' . Finalmente, luego de op"rada la restauracin. republicana enl983,el Cdigo Penal' suh importa"!es modificaciones, entre.ellas.las produci" das por las. ley"s 23.057 (51;11198,4),23,468, (261l11987), 23,47Q(2'6tV . 1987),23.4~7(26/1I1987),' 23, 588 (24/8/1 988), 23.~74(J 7i,91J 99 2f198 (3/6/,993), 24,286 (;19/12J} 99,:3), 24) 16 (13/5l1994),,24:~ 10~/,l2/J994), 24,527(8/9/1~Q5), 24,721 {15(1l/ .24.453 (12/3/1995), 24.454 (7../3/1995), " , . ' .... . '. .

La sabia expresin <dcyc'~: pocas y c}lrasn, parece hoy desatendida. Elliempo actual del saber penal y la poltica crirrtinal, se encuentran inmersos en una paradoja, En efecto, en momentos que cobra mayor vigor el pensa" . miento de un derecho penal mnimo, esto es, enlender lo penal como lli" mo recurso del Eslado frente a afectaciones,socialmente intolerahles de bienes jurdicos, y en eL marco de los lmites formales y materiales de! /IlOdelo constitucional penal, antes descripto; se advierte, paradjicamente,' que la legislacin penal tiende a expandirse 3l. Se intenta, a nuestro modo de ver equivocadamente, resolver por medio del sistema punitivo y SI.! .!"('l simblico, vacos devaloresy conflictos sociales y clllturales que exist~'l en la sociedad y .que responden a diversas causas: Se verifica as una fuga

1):

.,.

JJ Incorpora el inc. 8 del art. 80 del Cdigo Penal, por el cual se agrava el homicidio cuando se matare a <<un miembro de las fuerz.as de seguridad p~lica, polic.iales ooen:.tc:nciarias, por su funcin, cargo o condicin. 34 Esta 'Iey vetada parcialmente por e-.l Poder Ejecutivo CI'l su inc. 4 que incorporaba un tipo culposo de defraudacin- deroga la ley 20.840 (cuyo remanente contenra In denorf'ina~ da subvcrsin econmica)~): agrega el siguiente texto como inc. 6 del art 17d del CdigCl .Pen~l: El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un cstablecjTJ1jen~o. e explotacin comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestacin de senij. cios; destruyere, daare, hiciere desaparecer, ocultDre Qfralidulentamente disminuyere e! valor de materios primas, productos de .cualquier naturaleza, mquinas, e'luipos u otros bienes de capital.,,; modifica el ltimo prrafo d.d nnkulo 174 del Cdigo Penal el que queda redactado de la siguiente Inanera: CIEn los casos de 16s tres incisos precedentes, el culpnble, si fuere funcionario o empleado pblico, sufrir adems inhabilitacin especial perpetua)), .13 Confr. SILVA SANCHEZ, Jess Marfa, Ln expansilJ del derecho perla/, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999. p. 21 Y ss .. Para el autor, las principales causas de expansin del derecho penal son: 1) la efectiva'aparicin de nuevos riesgos;.. 2) la sensacin social de i~lseguridad: 3) la identificocin de "la mayora so.cial con la vctima; 4) el descrdito de otras

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Luis Vi. BOllct(O

...

Dere~ho

penal y Constitucin

137

(// derecho penal,. que se agrava por la mala tcnica legislativa en la for,
mulaCln de las leyes penu!c,s, y el recurso, cada vez ms frecLiente, a leyes .de excepcin y leyes especiales, luera del.sistema del Cdigo' Penal.de la N?ci6n, As, por ejemplo, el proyecto de ley que prete~de'castigar el hol~ICJ.dlO pOI." .OdlO deportivo, como consecuencia de la violencia imperante enlus estadios de.fatbol, procura slo penalizar ms severamente el delito de hon1icidio, sin atender a las'causas de este conflicto, Los desequilibrios y VIOlenCIas estructurales de la sociedad no pueden resolverse can ms derecho. penal. L~ mejor po.1tic.u criminal, COmo dijo VON LIZoST, es una.polti<;:a socHlI, y hacIa ella debe propender la tarea pr,"ventiva que contenga los conflictos sociales, haciendo del recui'so al derecho penal, s610 una ltima ratio, all donde fracasen los otros medios de control social formal sin caer en posiciones ingenuas o utpicamente abolicionistas Jo. ' . , La ,tensin entre legalidad y garantas, entre defensa. de la sociedad y , raclOnalldad en la respuesta punitiva, es Una antinomia intrnseca e inheren.,. te a todo sistema penal. Su solucin no es faci!, especialmente 'en momentos de crisis.y emergencia, en que la sociedad derrianda al sistema.punitivo mayor segundad y eficacia, juzgndolo demasiado tolerante y exigiendo lJ1crementar la gravedad. de. las penas. La manipulacin de los medios de cOlOunicacin, tambin acrecienta la sensacin de inseguridad ciudadana y de disfuncionalidad del sistema penal para contener el delito, generando un cLudr,o de situaci6n propicio para la dispersin legislativa penal", En lugar de mas derecho penal es, en nuestra opinin, fundamental e impostergable

combatir la impunidad)' la corrupcin'apiicnc:o las leyes ya existentes y desarrollando polticas sociales y fundamentalnente educativas, '1,le consoliden una responsabilidad ciudadana de resptto a la ley, pues la crisis de la legalidad, especialillente evidenciad& en el ejercicio del po&.r pblico, es un problema cultural y tico.3 8

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~J Desde un enfoque crtico a los criterios de (.tolerancia ccro~) lase ~(Otra mirdda sobre la inseguridad de Marcos aCAMPO y Jorge PERAN. La Voz de Interior, Crdoba, In/02, Ag. Silva Snchez es escptico en relacin con la poltica criminal de la globalizacin y entiende . que la misma ser ',enos garantista y se flexibilizarn los criterios constitucionales de Umiles, especl:lImente en materia de criminalidad econmica, corrupcin y crimen organizado. JI En el Congreso de Academias Iberoamericanas de Der~cho, celebrado en Crdoba, en 1998: se deslac la importancia del modelo 1:1Ultidimtnsional en la enseanza del derecho, como una forma de abordar la.complejidad de ia realidad de las so~iedad.es actuales. Asimismo, en orden al dereG~openal se ~estac: Ahora bien, por.lo q\7 u~specla a la temtica deJictual,"slo un cambio en las condiciones sociales y en la formacin cultural y tica de la poblacin permile vislumbrar una transformacin efectiva~. (Confr. Congreso de Academias iberoamericanas de Deoccho, Hildegard RONDaN de SANSO, Las ttmdenciasfllnda.memales en la e~'oluc;611 del derecho, Academia Nacional de Dere~ho y Cien,cias Sociales de Crdoba, p, 764), . .

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n.!)'.~ICH:CS Ge proteccin; 5) los gestores atpicos de la moral; 6) la actitud de la izquierda


~ollllca; .~) E.I desprecio por las fo~mas. Sil~a Snchez p~onoslica.que el derechopenal de , .. f..lobaIL.,~cI6n ser ~I!I1S garuntl~(a,especlalmenle en temas de.crimirialidad.organizada, ~e!m~Il~lIcla.eccn6mlca y corrupcin (p. 64). ~OXIN, Claus, La evolucin de la po/{rica "mll,,,a,, t!/ derecho penal y el proceso penal, Tlrant lo Blanch-Altemativ3, Valencia 2000 ,;, .7 Y ss,; LASCAND, Carlos J, -ZAFFARDNI, Eugenio y CAFFERATA NDRES Jos ~' Cdsi~ II~gj~im{/~idll de [apoJica c:fimillal, el derecho ~enQI y procesal pe/la/, Advo~atus, Ik" 2002, p, 72 ] ss..' ". . ' '. . ' '... .. _, .' ~ (,L~. mejor poltica eliminal consiste, por tanto, en conciliar de Ia 'mejor fima ~~Siblc la 'revene.ln general, la prevencinespecial oneOlada a la integracin soCial la limitacin de lape~l~ en un Esta.do de der~cho, ROXIN, Cbus, LA evolucin.... , p. 34. El ~utor.piopone tamblen ra reparacin del dano, como una tercera va de 'solucin del conflictope na. 1 .

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UNIDAD TEMATlCA 2
TEORlA DE LA LEY PENAL

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1.

FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIN Y

DE CONOCIMIENTO. 1.1. La costumbre. 1.2. Los prin-

cipios generales del derecho. 1.3. La jurisprudencia. 1.4. La analoga.


2. LA LEY PENAL. 2.1. Concepto. 2.2. Elementos de la

..

ley penal. 2.3. Caracteres de la ley pena). 2.4. El federalismo y la ley penal. 2.5. La ley penal en blanco. 2.6. Los denominados lipos abiertos: 2.7. La . delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo. 2.8. Los .decretos uc necesidad y urgencia.

3.

LA'U;Y y

LA

NORMA PENAL.

EsTKU0UR~,

CONTENI-

(1

DOS Y DESTINATARIOS. 3.1. L~ ley y la norma penaL

3.2. Estructura. 3.3. Contenidos. 3.4. DestinatarioS. 3.5. Norma primaria y secundaria. De valoracin y determinacin. . 4.
INTERPRETACIN DE LA LEY P.ENAL.

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4.1. La Consti-

tucin como parmetro interpretativo. 4.2. Concep~o, necesidad, objeto, mtodos y Ifmites; El princip~o

i/l dubio pro reo.

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1. Fuentes del derecho 'penal:, de produccin y de conocimiento

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La expresin ji/ente sirve para designar el lugar de donde mapa un lquido. Referida al dereCho, es multvoca porque tiene varias acepciones. Una de ellas, fuelIteS histricas, alude a las disposiciones leg;cles concordantes, los precedentes legislativos -nacionales o extranjeros- y los antecedentes doctrinarios o jurisprudenci;les que han ilustrado al legislador para la formulacin de las normas jurdicas; tambin al conjunto de ide,as_ valoraciones y creencias que influyeron en aquL Todo ell.o ser motivo de . anlisis en uno de los mtodps de interpretacin de la ley penaL En el 'sentido jurdico que aqu nor. interesa, aplicada al derecho ep general, tiene el significado de origen de, ste, pudiendo distingUj'se ,los clases de fuentes: de produccin y de conocimiento. a) La primera alude a la voluntad ,que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las normas jurdicas; b) la segunda, a la manifestacin de dicha voluntad, e;' decir, a la forma que el derecho objetivo asume ee la vida social o, e, ('tro~ trminos, dnde se conoce el derecho. En relacin al derecho penal, modernamente el Estado es su l;'Jica fl/eme de produccin, ya que -una vez eliminada 'la potestad de crear nonnas jurdico-penales que anteriormente tuvieron el patet famili"., ',' Iglesia Catlica, los seores feudales y las corporaciones- dicha facultad slocorrespond en la actualidad al Estad, quien tieneel moriopolig ~e la potestad punitiva. Tambin debe descartarse como fuente de produccin al pueblo, que en otras ra~as del derecho lo crea en forma directa a travs de las costumbres, pues ello vUlnerara el plncipio de legalidad en la represin, Si bien se puede sostener que las normas del ordenamiento jurdico general se pueden conocer -y por ello constituyen fuentes de cognicin- a travs de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, dicha afir-

Carlos JulioLascano (h) .

La ley penal,

t45

".

macin nO es vlida ~n lo glJ"C resp~~ta al derecho ~cnal, (;~ya ~nj~~ fuente de conocimiento es la ley. . . . . Ello se debe a que el principio constitucional delll~dlltm crimen, ntdia pOella, si"e praevia lege cumple una funcin de garanta poltica de libertad, certeza y seguridad jurdica para todos, pues restringe el poder estatal de coercin penal al exigirle que nicamente pueden ser consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas que sta conmina en abstracto, , Al Jl1isl1~o tiempo emana de la ley penal un~ prelensin subjetiva a fav?r de los Ciudadanos, quienes no podrn ser castigados ms q;"e por las accIOnes y omisiones que aqulla establezca, ni sufrir una pena distinta de la pr:vista legalmente para cada infraccin, POI' eso VON LISZT ha dicho que el Coctlgo Penal constituye la Carta Magna del delincuente. I . P~ro a~e~ts aquel principio constituye lIn~ exigencia ci~ntfica para la construccin de la teora del delito, el cual segn FRANCESCO ARRARA es una !fraccin a la ley del Estado, es d'ecir, una conducta an(jurdica; y como a nadl~ puede atribursele la voluntad de violar'una ley'que no existe, tampoco su comp0l1amiento puede serle reprochado sin una ley que' pre.vlam~nte lo haya p/;'hibido. . . , . : En consecuencia, no pueden considerarse fuentes de conocimiento del derecho penal los principios generales del'derecho, ni las leyes anlQ- . gas, como sucede respeclO de otras ramas del derecho, segn lo dispone el art. 16 e.e. argentino; tampoc lo pueden ser lajurisprudencia de los tribunales, ni los usos y costumbres, .

.1. La costumbre

. ' El uso Constante y general de' una regla de por de 'los r,uemb ..os de la.comunidadconstituye la costumbre, que adquiere el qrcter de fuente de cnnocimi.ento del derecho, ,sin la'intervencin de un rgano del Estado que realice un acto expr~so de creacin (fuente de produccin).

con~uct~

pa~te

Sin emhargo, el derecho consuetudinario .. espomne,o y no e:crito- no es una fuente autnoma (cstumbre contra hgem), modificatori'l o derogatoria de la ley, pl~CS s610 si ~sla se refiere a t.lla o se trata de sillJaciones no contempladas por la ley, la costumbre puo,e tener capacidad creadora de derechos y obligaciones, segn el art.17 e.C. aigentino' (costumbre seclllldunI legem y praler legem, respectiva:lIente). En el derecho penal argentino, dada la \ igencia M los prill ;ipios de legalidad y reserva, qt:e exigen la ley escnta pre.'ia, 1.1 costc/nbre w constituye una fuente inmeoiata de ~OnOcinl"lento,.por lo ('u~ .,J"puede . dar base a la creaciil de tipos delictivos, l",nas o medidas ) seguridad .. El art. i8 C.N" al disponer que "ninpn Habita:nre de k Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterioral ,ocho del proceso", ha limitado el poder de coercin pena. a lo estableci(. por un acto concreto emanado del P'rlamento. Y el arto 19, in Jihe, prescribe: "Ningn habitante de la Nacin ser obligada a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". Tales pautas constitucionales excluyen que la costumbre illtegrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, en el caso de las leyes penales en blanco que se remiten a disposiciones extra penales -derecho civil, comer.cal, administrativo, etctera- integradas po'contenidos regidos por normas consuetudinarias, que operan de modo complementario. "La ley a la cual se refieren los.arts. 18 y 19 C.N. es ley a secas, y no ley complementada por una costumbre" 2 En igual sentido, NEz sostiene: "No resulta lcito que en las leyes penales en blaqco, por ejemplo, se llene el Crculo de lo punible mediante un precepto consuetudinario;o que la especie'o la cantidad de la pena quede en alguna medida, supeditada al derecho de costumbre'" ' . Sin embargo, la [alta de valor de la costumbre como fuente jurdicopenal no impide que ella pueda tener influencia",n el juicio sobre la licitud o " ilicitud de una conducta, que resulta de la regulacin efectuada por otras

"

, Pr(!grtll/J(I del Cw'so de derecho criminal,

traduciJ~

bajo la direccin

d~ Sebasli6.n

Scler, Depal1l1a; Buenos Aires, 1944, 21, 34, 35, 125. . .

' .

TERAN LOMAS, (~oberto A. M" Dcreclo pel.ll. Parte general, Astrca, Buenos Aires, 1980, 1. 1, p. 124: . ' . J "L. ley,.nica fllente: tlel derecho .penal argentino", .p~sculos de Derecho Penal y Criminologa, N" 50. Lcrncf, Crdoba, 1993,.p.:25.
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, 146

Carlos Julio Lascano (11)

La ley pci131

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rama~ del ordenamiento jurdi,;o general. Ello puede suced~r cuando el tipo ~ellct1vo c(jntierie elemetos,flormativos de ndole jurdica (p. ej.;la costumbre comcrcial para fijar los plazos de cons,;gnacin de mercadera; 'a falta de una conencin expresa, en caso de de'fraudacin del art. 173, inc. 2, c.p, argentino) o de carcter cultural (1" cj:, eL,significado de conceptos como ponlOgrafa y obscenidad, arts. I28 y 129 c.p, 'argentino, respectivamente, en su actual redaccin segn la ley 25,087) '.

147:

J.2. Los principios gellerales del derec/1O


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En el derecho argentino, el art. 16 c.c. establece: "Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni par el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes "nlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por las prilzc:ipios getiera/es'-del derecho, . teniendo. en
co~sideracjn las circunstancias del caso:',

Estos principios, ,que deben ser extrados ior el juez en cada caso particular, de la concepcin 'de vida que sustenta el derecho positivo vigente, cojPrenden tambin las ya mencionadas garantas constitucionaI . , les de legabdad y reserva, que excluyenJa utilizacin en materia penal de cualquier al,ro principio qu!(:n;:ulte contradictorio. Por ello, los principios generales del derecho s6lopu"den tomarse en cuenta pOr el rgano juris-, diccional d" aplicacin dd .ley penal, como un medio' de-interpretacin tclcolgica; pero ~1Unca como fuente de conoCimiento. -inmediata o mediata~ del derecho penaL

Hoy en da se la entiende e.n un selltido amplio como las sentencias.de los rganos jurisdiccionales (judiciales o administrativos) que aplican el dere-, ,che a cada caso concreto, y. en un sentido estric.to como r~s !esolucio~es de los ms altos tribunales de justicia. Sin embargo, el significado actual, en relacin a su re](:vanc;acomo fuente de conocimiento del derech'o, slo es adecuado cuando hace refe'rcnca a un conjunto de sentencias numerosas y cOllteste~ .~\ es decir,' repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ese dercc/10 judicial deriva del hecho de que ciertos fallos de los jueces pueden ac, tu al' como modelos y ser utilizados para resolver en el futuro casos seme- ' jantes en igual sentido, Las soluciones .con una ,misma orientacin sentadas por los pronunciamientos judiciales en reiterados casos, puede teiler en el 'ordena: miento Jurdico general destacada. importancia c6mo precedente p(lra la tarea de interpretacin de la ey que el juez puede aplicar a un c'"so singular sometido a su de~isin. Sin embargo, tal jurisprudencia no puede,;onstitJlir en nuestro sistema . jurdico el carcter de fuente de conocimiento del derecho penaL tod~ "el. que conforme los principios de legalidad y reserva (arts. I,8y 19 Cons!;t:':cin argentina), los hechos delictivos y sus penas deben ser eslab'e.i,!os por una ley previa emanada del rgano legisferante ompeient~. y de ac',~rc\o al procedimiento de sancin, promulgaci6n, publicacin y puesta ect vige,cia establecido por la Carta Magna, requisitos que de ninguna ~;me~' .;;. nen las sentencias dictadas por los distinto.s tribunal.es -"1i si~lli~r~ . :;." rlc mxima jcrarqua- que componen el Poder Judicial., " " . ,1" La necesaria labor de interpretacin de la ley ,penal 'qere,alizdn 10< magistrados en sus sentencias, slo tiene fuerza ob~i!?alori.a pa~a. p.I C.~:;:0

J .3, La jurisprudencia

, A la expresi6n jurisprudellcia se le han: asignado distintos 'Sig'nifica-' dos, Antiguamente era em;>leada para , de1ominar a In cienda efel derecho.
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concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efeclo vinculante pltra otros supuestos similares que se decidan en el futuro, pUes'en nuestnrr','!ema republicano de gol;>iemo eljm,z no puede atribuirse la funcin legislativa, que es la exdusiva fuente de produccin de la ley penal, sin que ello imp":-t~

1 Antes de la reforma de la ley.25.0B? Que ca~llci la denominacin de les delitos COl/tra la honestidad por deli/os COI1I!-D la ni !gridad.sexllal. el art. 140 ,e~igfa que la vctima del. estupro ftlerrl.l111lje:- 'o,,~sla y el arto J28 aludll al cCllceplo de ob,ff:el?idad.' ,:.,"

s JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios de derecho pellqf. La ley y el delito. Abelerlo .


Perrol, Buenos Aires-, 1990"p. 87, .

Carlos Julio Lascano (h)

".:...a ley penal'

149

un grave lenoScabo al recproco control y equilibrio entre los distintos poderes del Estado de d e r e c h o . ' . , ., El control difuso qe la Constitucin Argentina reconoce a los jlle~ CeS de cualquier jerarqua para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, no puede tlerogar los delitos ni las penas establecidos en ellilS, pues el cumplimiento de dicha obligacin q'le emerge del ordenjerrq~ico normativ9 emimado ele los arts. 31 y i5 incs. 22 y 24de aquella Constitucin; s6lo puede prQducir el efecto de invalidar tales disposiciones en relacin 31 ca.socoqcreto, pero de ninguna manera puede ser. entendida camo creQc(4/~ de 1~9rplas penales, . .1 Tan claras oremisas. sin emhanw,'resultan puestas en eI).tredicha cuando. fie~te.aJallos co.ntradictorios sobre una mismacuestinjurdjca, emanados dCJli~ti~tos)ribllri~les 9 de las distints salas de un mismo tribunal, q~e serfan:;ontrarios a la .seguridad jurdica, se .ha propugQado la necesidad de logra: la;miformidqd de la jurisprudencia a travs de la fueaobIgatoria que se asig'ne i~ga'lrnenteal pronunciamiento de un Tribunal Superior (, Corte Suprem~. -por yadela casacin u ot;os ~ecurs6$ extfai)rdinarlos- o la' decisipry 1,i1aroritada. de los iniegrante~ de las crnarasd2 apelaciones de la misnia 'proyinCia' de las distintas salas de un iitism tribunal colegiado, n1eidnt!" is d~nonliriad~ acuerdos ile~ar,os." , .' ..'. " .' .,' , .. ,., i . . . . " t . , ' . , " .' ' ,.:,.. ... , .. ' '.. Lo'ltimoha ocrrido en Argentina con las leyes nacionales 11.924 (nit.'23),:/ IZ:3Ziri:'5'j: Similarsituacin se plaritea en la actuilid~c'itl haDrs'~StrihleCidoe:lo~ rts. 10 yl , de la ley 24.050, que la sentencia pI2na'r,:d' l'C'ama;a' NaCional de CasainPenal sea deaplicaciri'oblig~t()ria:para'lcis trib"lal,i'ilependientes'de ella. '. "..... ,.,,, ."'. Un importante sector de la doctrina argentina ha considrado que lit obligatoriedad de los fallos plenadosen materia penal es lesiva del ptiricipio de' legalidad', porque implia lacreaci6I de una norma general qu~ esiablec ce la interpretacin vinculanU!de ltn tipo delictivo'o de la pena abstnicta COllliida para l, en relacin' a conductas no. omprendidas en el caso cc..;~re," sometido juzgarnieto; para los tribunales que en el fututo deban rt:oolver sitmicio,nes fcticas semejantes,. 1\1 analizar la noturaleza del acuerdo pIel/ario, NEZ 6 entiende que na se salvan las objeciones anteriores diciendo que no se trata de,una ley,

sino. de un ncto del rgillien i~lIel:l1o de las-cl.:iar~slpar'qtie Se le'l'ecotl6-' ce los efectos de la le~ misma al afirmarse que obliga a todos 'los jueces superiores e illferiores yextiellde Sil 'mitoridad sobre todas la,i persa-. nas y hechos jurdicos. . " _ '..... Agrega el maestro cordobs que el sistema de la dIVISIn dt,' IOS'PO- . deres del gobierno y la imposibilidad de delegacin redpwca 'mt/e los ;;'ismos de las facultades conferidas por la pWI"" ConstlulCn Nnponal, impiden la nsimilncin de la decisin Jel t.ribulHit en,~len~' a ulla ley . ... ~I no .puede equipararse a la ley, es aQvio ql~e el pr:munclamlentaplcnana no puede ser fuente penal. Lo que quiere decir: a pesar de los .text~, 'Iegales contrarias .. rue losjuece.s en los casos pasterIores al,c,tle acaslona el acUerdo, deben buscar el tipo penal y la pena en la ley mISma y no en la resolucin del tribunal en pleno" ': . Compartimos la siguiente canclusin: ... .. ' , La observancia obligatoria por los ifibn~les inferiores'de la ':;octnna de los fallos plenarios es inconstihlcional; coLlraria , disposiciot,es de la Convencin Americana sobre Derechos Hum,nos; propIa de sIstemas to, talitarios, no democrticos, de gobierno; entorpece el desarr~o de la mterpretacin de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctnna slo se Impane por su valor cientfica y su fuerza moral ~-.

1.4. La ana/og"
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En el derecho penal liberal, por impedo de' los principios de legalidad y reserva, el juez debe descubrir la voluntad de la ley, que.. constltuy~ la nica fuente de cognici'll, por lo que se le permite tanto la tnterpretacn extensiva -cuando d sentido literal de su texto es'insuficiente yhace entrar en su regulacin hiptesis fcticas que s6lo han sido contempladas'de modo implcito- coma' la interpretacin analgica ordenada por la mIsma l,:y pe.. .

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'L. ley, llica fuente del derecho penal argentino", cit" pp, 73 Y 7.4.

Ob. cit., jJ. 75. . ' .. d'. I ." en . a GARCIA VITOR, E,~rique, "La obligalOnedad de la J~n~pru encla p enan.a .' s a Planteas Penales Coleccin Jurfdica y Social, N 14, Secre[~na de Posgrado y. Serv1.lcSIO . . de Clcnclils .,' , . y SOC13 . t UOIV ' ersidad Nacional del Lltora. . anla Terceros, FacultaJ Jundtcas CS, .. . , ." Fe; 1994, p. 138.
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150 Carlos JlIli~ Lnscano (h) La ley penal 15.1

",,1, cuandola nescripcin casusiica no comprende todl\s las hiptesis, pero adICIono, una expresin que exige al juez aplicarla a hechos,similares alas previstos (por ej" el art. 14J C:E argenno casti'ga al que rediljera a una persona a servidllmbre O ,1 olra condicin nloga), En am,bas clases d,p i~terpretacin, ,el lmite (:1,1tre lo tolerado y lo prohibido estar dado por el ,sentido l'teral y lingUstico l))sible del texto, ' , , Per') dichos supuestm; de interpretacin de l ley peA al 110 deben ser contundidos con el recurso a.la analoga como fuente del derecho penal, para II c1 i ar los vacos lcgal~s de punicin o zonas de .impllnj~ld que se . generan euando la conductl! que el j~zgador analiza en lln caso concreto no guarda (!,Hricta concordancia COn la descripcin abstracta contenida en el , , tipo pena.l que primafacie "odra serie aplicable, " En tal situacin, en que el hecho es atpico porque la ley penal no ha quendo alraparlo, no podr el tribunal aplicarle ladeterminacin legaI'de otro tIpO de!Jctlvo previsto para regular otra hip6tesis fctica distinta, por la ' , ' sImple nnn de guardar similitud con aqliL Admitir lo contrario, e" decir, la allalog(a legal -que el art 16 e.e. argentino reconoce como fuente para !>olucionar las lagl1a~ del derecho_o sera suplantar la voluntad qe la ley por la del juez, ya que en materi penal ste nunca puede crear una norma copiando otra " Tampo~oes, vlido ~dJudlcar a ~m co..mportamiento previsto por un determ.inado tipo penll}. una consecuencIa mas graVosa. . . ' Por :IOS motivos que' di.~os al referirnos' a los principios.g~ll~r(lle.s del derecho-a los que tambn remite el art. 16 e.e. argentino-' no cab~ duda' de ('ue la analoga jurfdica est igualmente vedada en el mbito jurfdico-p,nal para reprim~r';;o~ductas atpicas o para hacerlo con mayor sevendad, en base a las oriqt.ciones teleolgicas del sistema normativo , pu'es ella importara una verdadera creacin del derecho por ~olL1ntad,de -; sent~nciar te, para regir sI(UI'::iones que no han sido reguladas epresa ni I/IlplIcltaIr,ente en la ley punillva, , ' " : ' Ello es as por cuanto ex iste consenso doctrinario sobre In,rrohibi~in de la analoga in 1IIala1ll par/lml, O sea, la utilizada por el juez en perjuicio

del imputado para extender la zona de punici6n definida taxativamente por la ley penal. Por ello se ha dicho que, dado que el ar!. 127 c.p, argentino -en su redacci6n anterior a la ley 25,087~ no haba tipificado el simple manoseo, pues al remitir expresamente a las figuras de la violaci6n, el tocamiento imp'dico por sorpresa, sin ejercicio de violencia; no cons.titua el delito de' abuso deshonesto', Es controvertida en la doctrina la aceptacin de la analoga in bOIWm partem; algunos autores que se p.fonuncian a favor la amp~an'iI os principios generales Jel derecho, , Adherimos a ln()pinin de NE~, para quien, dado que la garanta del arL 18 e.N, funciona en beneficio y no para perjudicar al imputado, "es admisible la aplicacin,de laley penal por analoga ill bOllan; parlem, vale decir, la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situacin del interesado: as, para eximir de castigo a' los contraventores de leyes policiales locales, se han aplicado por analoga las'reglas del Cdigo Pel,"J sobre prescripcin y cau.sas de inimputabilidad" ".

2. La ley penal ,
2,1, COllceplo

La ley pellal es aquella disposicin escrita y general, emanada dcl6rga-, 'no del Estado,que constitucionalmente est inve,tidode la potestad legi,h';va, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el deree l1? penal, definir COITl.O delitos determinados hec;hos. ilcitos y conminar 1'(\8 re.~ pcctivas penas o las medidas de seguridad 'para Jos partc,ipes de stos, ' , , Tal es la l~y penl ell s~lltido,eslriclo o formal por ser la r~glajurdj- ' ca que -~onforme el prillcipio de legalidad de la represin- constituye}a ' nica fuente formal de cognicin del.derecho,peIJaL Carecen de taIGl'At-,

10

Velo disidente del

pro Ouvia, <;NCrim. y Corree., Sala VII, 6/4/95. "P. H.A.", L,L,.

'1

CR~US, Carlos Derecho penal. Parle geneml, 2" cd. ~e'tualizad'a y ampliada~.As[rea.
AI--CS,

1. 1995-D-532,
II

Buenos

J99.~. p. 50.

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" ' , Mimual de'derecho pellal: Parte general, 41 ed. actualiz.ada por Robe.rto E. Spink~ y Flix. Gonzlez., Marcos ~ernr Editora'Crdoba, Crdoba, 199:9. p. 69. .' '

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JUAt\ tlORACIO DAY

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152

Abogado
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Mal. 4471 - 1" 76 F" 121

Carlos Julio L:J.scano (J)

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La ley penal

153

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dad todas aquellas normas jurdicas que si bien configuran la ley en sentido amplio o material (Constitucin, decretos reglamentarios, resoluciones, etctera) y son fuente de derechos subjetivos y de deberes, no h;m sido sancionadas por el Poder Legislativo mediante los procedimientos y los requisitos establecidos en la Carta Magna, ni han sido p,cimulgadas por eJ Poder Ejecutivo ni publicadas debidamente, Sin embargo, estas ltimas normas pueden constituir leyes no penales y-en ciertos casos tener

rniento na surge de la consideracin aislada de nn solo art(clilo del Cdigo'

estrecha vinculacin con la represin punitiva,

como se puede apreciar en varias cuestiones: naturaleza sancionatoria 'dl derecho penal, consideracin pretpica de la antijuridicidadYsu' carcter unitario, leyes penales ell blanco, retroactividad de la ley ms beligna, elements normativos jurdicos del tipo Objetivo,justificatn por cumplimiento del deber, ejercicio legtinio de un derecho, autoridad o cargo, autorizaciones legales de actividades curativas o prcticas' deportivas, tipos culposos por inobservancia ~eglamenlariat etct~ra. .

, Penal, por lo qu~ ste 110 debe identificarse COLla 'normajurdico-:)cnal. Por el contrario, para conocer el contcni(o total de sta, es preciso relacionar artculos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del Cdigo Penal. As el artculo que describe el tipo del homicidio y le asigna;a escala penal en abstracto, para su aplicacin al caso c.)ncreto -la muerte de Pedro causada 1101' Juun- requiere ser vinclIlado c"en I(I~; que prevn los ti~os <lgm. vado -por ejemplo, p'arricidio- o atenua~lo -por ejemplo, homicidio emocional- y tambin con los dispositivos de la Parte General referidos a las causas de justificacit; como la legtima defensa, da impu:.abilidad d,l sujeto activo, a las reglas sobre participacin criminal, :1: plazo de prescripcin de la accin penal, a las pautas de individuaLzacin judicial de la pena, etctera,

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2.3. Caracteres de la le)' pellal 2.2. Elemelltos de la ley pellal


Las leyes penales no tienen elementos diferentes de las.oom1as de las restantes raIDas del ordenamiento jll~rdico ... ya que a la realizacin del supuesSin perjuicio de otros, se suelen asignar a la ley peltal los siguientes'

to ele hecho "COmnmente denominado preceplO- se asocia una detenninada consecuencia jurfdica, a la que muchos designan como,sancin. La
nota distintiva debe ser buscada en los contenidos especficos d~ ambos elementos: el tipo delictivo como supuesto de hecho descripto parla ley penal 'y la pena o la medida de seguridad como sus consecuencias jurdicas .. Tales elementos -que se relacionan como antecedente y consecuente. san imprescindibles, pues una regla de conducta desprovista de sancin 'retributiva sera como una campana sin badajo (BINDtNG)'-Y umi pena que no sea cgull1inada abstraetamente para asegurar el acatamiento de la prohibicin p' el mandato nsito e,n cierto precepto, carecera de razonabilidad. La ley penal indica en cada tilla qu conducta est prohibida u ordena~

da y amenazada su realizacin u omisin con Una 'determinada consecuenciajurdica negativa para su autor,'que por lo general'est contenida'en la

mislD disposicin que enuncia el supuesto de hecho, a diferencia, de la sancin civil de nulidad que es comn a varios pre.ceptos. Pe~o tal conoci-

caracteres: . . 2.3,1. Escrita: para proporcionar la seguridad jurdi9 del principio de legalidad que pretende que sus destinatarios "puedan tener delante de lbs ojos especies de delito~ .exactamente dcterniinados y penas Crelimitadas con igual exactitud" (BELlNG). . .. , '. . 2.3.2. Estricta: debe tener precisin tanto respecto de la descnpctn tpica delsupuesto de hecho conio respecto dela d~terin!nacin ~~.l~ pena (mandatocle deterlllinacin), lo cual excluye la ana.logta en perJUICIO del imputado (analoga itl malam par/em): .' .' . 2.3.3. Exclusiva: slo ella tiene el monopolio en la 'creacin de los delos y sus consecuencias jurdicas, en virtud e,e los principios de l,'galidad y reserva (arts. 18 y 19 C.N.).Luego, ciertas conductas ilcitas (dao no intencional, adulterio) o inmorales (incesto), es ':in libres derepresi5n perial porque no se encttentrati actualmente descriptf.s en los tipos delictivos del. Cdigo Penal.. '.' .. . " . , . 2.3.4. Obligatoria: todos deben acatarla: los 'particulares qte deben . abstenerse de realizar la conducta activa u'omi::;iva que ella considera :ielictiva ' y los jueces que deben aplicar la sancin a quienes ha~ delinquido, En c_an~- .'. bio, en el derecho civil, salvo cuando se trata de ,cuestiones de orden publt".'"

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Carlos Julio ~nscallo (h)

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en virtu9 del principio de la autonoma de la vollJnta~ de las partes, stas pueden apart,arse del cumplimiento de ciertas disposiciones. ' LJS rganos del Estado que tienen a su cargo el ejercicio de las acciones pe"'lles -salvo en las ("pendientes de instancia privada'y en las priva, das- fre,r:te. a la hiptesis c:e un hecho ,que podra consttuir delito estn obligados a perseguir la aplicacin de la ley penal al cru;o concreto,la cual 'no adIie restricciones, pl es el proce,o debe ser iniciado sin esperar la decisil de un6rgano poltico, dad que no rige el principio de oportunidad . La excc?cill est oristilllida por los supuestos dohde la Constitucin de cada Estado exige un antejuicio. 2.3.5. lrrefragable: mientras dure su "igencia ser ineludible su aplicacin a todos los casos cQncretos que se produzcen, ya que slo otra ley posterior de igual jerarqua podr derogarla o modificarla, expresa o implcitamente. No se admite pues, su prdida de vigencia por el desuso. Laley de amnistf1 no plantea Un prob.'ema de sucesin de leyes penales en el tiempo, ya que h ley penal bajo la cual se cometieron los hechos alcanzados, no resuH<;t de ninguna manera: :cctada en su validez y vjgencia; en realidad, la amnistL; slo se 'liIilita' a :Jroyectarse s.obre la eficacia pasada de la ley ' penal, cl'ya fuerza ejecutoria queda suspendida. , 2.3,6. Igualitaria: e;"irtud del principio de igualdad ante la ey, sta no puede individualizar a s~..s destinatarios. ,como [ls tampoco se adiniten fueros ~'''rsonales o prerrogltivas por los que algtinospuedan quedar excluidos de su alcance, q!.K abarca a todos los que se ~nC_tlentren en .las mismas drCt~stancias (p. e:., comerciante declarado en" quiebra, Ilrt. i76 C:P.). N: obsta a lo antes e;\?uesto.Ia determinacin judicial de lapchaen base a };s 'ci.rcunstellcias r.grav.antes o atenuan,tes de cada 'caso (art. 40 . C:P.) y a las condiciones I'"rsonales que demuestren I."mayor '0 menor , peligrosl,jarl del autor (art L"I del ,"1isino Cdigo)., , ' 2.3.7. Constitucional: debeajus'a'r8e a expresas directivas de la Constitucin. Por ejel"'plo, .rts, 16, 18, 19,29,31,36,41,42,75 "cs. 12,7.0 Y22, 119, 127, Constitucin Nacional, 1 9 9 4 ) . . " 2.3,8. Desc,.ipli11~ de. tipos. no cOr.l!{lii~ablet en"lre 'i~~{~.' por ser el derecho penel un "sistema disconti'luo de ilicitudes" (SOLER)" o, can ms
CO,

La ley.penal . ":

55

. precisin, "sistema discontinuo de' penalidades" (CREUS) ,\ nb exis(en'lagUllas del derecho. que puedan ser iil\egradas mediante l. analogacclIl otros 'preceptos de la ley penal'"ilaldg(a' legal- 'pues no 'existe comunicabilidad entre los distintos lipos, ,;al'lo el caso de lstij:>6s espciales vinculadosa un tipo bsico (por ejemplo, homiddio simpli:;hoinkidio's agravados y homicidio atenuado por emocin violenta:, 'arts:' 79,80 y 81, respectivamente, del Cdigo Penal) .

2.4. El federalismo y la' ley penal


La Constitucin Nacional de 1853-1860 adopta en snart. 1 la forma federal de Estado. Ella importa (art. 5 C.N,)' qil'" el poder se descentraliza polticamente con base eminc'ntemeIl"te teri"it?'ri.al, rrieriia~f~ tres rdenes de gobie'rno. '. " ., En el reparto de competencias e.ntee la Naci!) y las proy"inc.i(!s. el ~rt 121 de la mencionada Constitucin ;,stliblece; "Las prov'ncias co'nsn"ui todo el poder no delegado por estConstituci6n al gobierno fede.r i ,.. :.. ":110 -importa la existencia.de facuHades reservadas por las p'rq:vjn9~as._~ :"""lderC?f limitados otorgados por stas a favor del gobierno'federaL Segn su fuente ~e produccin las leyes p~nales p~lede!1 ~p.r cl~:o:;fi('?
d(l~.en:

" :....'

' .. ,"

2.4.1. Legislacil1emanada del Congreso ,de Ja, Nvciq'. ' a) Leyes p~nales comunes (art. 75 ine. l'2 CJ,!.); C6digc!:'e~"L)' leyes complementarias 14. '. ' ;,' , , 'b) Leyes penales, especiales o federoles o naCionales (art.75 in~~: '1: 7., !O, 14, 18 Y 32 CN.): en virtud de h potestad del Congreso \'e~': "e:
r
,

. .'.
.1, ."

Ob. cit.. p. 50.

11

Dereclio pelf'r./ argentino. Tipogrfic1 Editora Argentina, Buenos Aires, 1970.

l.

11, p. t45.

. Son ejemplos: profilaxis antivenrea, ley 12.331; incumplim~ento-de los deberes de a1\istencia ramiliar. ley 13.944; violencia en espectculos deportivos; ley 23,184 'i su modificatoria 24. l 92;-discriminacin y persecucin racial o religiosa, ley 23,592; est~rda Cientes, ley 23.737; trasplantes de rganos y material anatmico', ley 24. ~ 93;'impedi~e~t? de contacto de menores con sus padres no convivientes, ley 24.270. . ..

Carl:> Julio L.;.scano'(h)

':"flley penal

157

s.anci~n~.s p~nitiv.as para asegllIar el cumpliDient por pane d~ s~s destjnatarios de'las obligaciones impuestas por dichas leyes ,IS. ' ' El art. 4' c.P. argentino -para unificar la legislacin penar del Congre~o de la Nacin- dispone la aplicacin subsidiaria d~la Parte General de dicho Cdigo ~ as infracciones previstas ,por leyes especiales, en cllanto Stas 110 dispusierqll /0 con/rarro. " " ' :.' '.

Serdll vioiatori.s de' tal exigencia, pues n: permitiran a ros ciudadanos predecir qm suficienle ,grado de certidurobr~. los comportami,entos

punibles "supuesto de hecho- y las penas o med.. "as de seguridad aplicables


-corisecuenci,u jurdica- las leyes penaks
qKC

por ejempkJ- coral~nar~n

2.4.2. Legis/aCin dic/udapor /as/egiS/aturas 'provincialeS: a) Leyes provinciales de ini'prenta (mt, 32 C,N,), ,b) Leyes Contravencionales provinciales queem~nan de'los poderes' locales de polIca (art. 121 C.N.; ejemplos: cdigos de faltas'y rurales) y de la proteccin de su propia actividad administrativa (arl. 122 C.N.).
,' VI.'3, iJ;cienanzas diCtadas por los, rganos legislIivos munici- ' poles: la~ consitucion~s provincialesdelegana los municipios y comu~as ,el eJerCICIO de poderes locales de polica a travs de ordenanzas qu coniie-, n~n disposiciones represivas. Ejemplos: cdigos detrnsito, ordenanza~ de espectculos pblicos, de higiene de los producto~ alimentici<is, etctera.
!'" . ' .. : . " .. ;

con prisin de 6 meses a tres aos al que aledare eOlltra e/'derec/IO de propiedad ajeno, o ser penado 'el que matare '~ otro. N!.Cl'e pOdl d<1d~r ' que el empleo de unIenguaj~ ex~esivamente vago e iildeluminad,)desca-, lificara constitucionalmente tales hipotticas d:sposiciontS lega'les,
No tan claras resultan las sl(l.nciones en las cuales es inevilnhle

para el legislador -por tratarse de lIlaterias d, conten,do fluc,uante que requieren una regulnei6n flexible, como laS econmicas, .,a'nitarias.'o am~ bientales- remitir a otras normas para la conf.guraci6n de las r.cciQnes L omisiones punibles,' como ocuf!e con. la 'lcr.ica }.e.gisla.va ~e l~s leyes pella les ell blanco. . , f' Dicha expresin ,:'ue acuada IJar KARL BINQING I.",;;:c ... ei<ljlicana delegacin que hada laley p~nal del ,"perio alemn ~1110s cst4dos jl muni, cipios,los cuales pod~n compl~mcnt4rlu' a t~:..avs de d~stintas nbq..:~s, co~o si se tratara de un docllmento fIrmado en blanco, y nuentras ello nd ?curra, la ley penal busca su alma como un cuerpo err~l1ltt!; era pu~s ulla cu~stin de competericia legislativa.
MEZGER 17

2.5.' La ley penal en blanco


De los principios.'constitucionales de legalidad, y reserva penal -ley
penal previa- derivan como importante consecuencia vinculada con.la funoi~ngarantizad<ira de la tipicidad -adems,de la irretroactividad de la ley n~as,gravosa y de la prohibicin de la a~aloga in. malam partem-Ia exigen-

se encarg de comprender el; dicha deno.ninacin;,aqllell~s

situacioneS en las cllaies la coris'ecuenchl pena: se -"inculta a la tra~l~gresin

Cia de la predeterminacin legal del delito y de la pena, que impone un ;~andat? de certeza y taxatividad dil-igido al legislador para impedir que los ~\OS o. ,'dS sancIOnes penales sean formulados en forma t~n amplia que so al'llCaCln dependa de una decisi6n libre y arbitraria del juez. Por ello, aqul debe emplear Un lenguajelo m:s claro, preciso, compl,eto y objetivo posible en la descripcin de ambos elementos componentes de la ley penal.

de una orden o prohib;cin slo genricament.: designa"a, cuyo contenido .' debe ser llenado por distintas normas penales o no penales. En rigl)r, 9ichv autor distingda dos formas de ley penal en banco: a) , En sen/ido amplio: que el tipo (complemento) est contenido en la misma ley que co~mina la pena, aunque en distintas partes; o; por lo menos, qlle,dicho complemento se encuentre en otra ley emanada de I,a 'misma instancia legis-, lativa el Parlamento. b) Que seencuentre en oa norma jurdica emanada de, distin;ainstancia legislativa, es decir, d'e una aGtoridad dif~rente del Parlamento. La"ltim s'era la ley penal en bl~nco en sentido estricto.

"

de, la competenCIa, ley 22.262: rriarcas y designaciones, ley 22.362; Cdigo Adll~nero, ley 22.415; lealtad comercial, ley 22,.802; resid~os peligrosos. ley 24,051; defensa del dor, ley 24,240; armas y explosivos. ley 24,492; alcoholes, ley,2"4.566,, " , .:.

.~ I!j.:mpl~,s: rgi~en pe,!1al c~~biario.l~y.19,35.9;,aba.s[et;i~li~;1~O, ley"~'Q':6BO; defensa

'

consumi-

16 11

Die Normel/ l/lid ihre Ueberlrelllng, 1, 1922, 24. Derecho pellol. Libro dt! estudio. Parte gneral, traduccin de la 6- ed. alemana por

Conrado A. Finzi, DIN Editu'ra. Buenos Aires, 1989. p. 154.


:,".

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.!58

Carlo~ .".'!jo LaSC31l(l

(h)

La ley penal

J59

. Por ,su pmite, NEZ J81l:lce las sigl1i.cntes distinciones:'

a) La ley penal en bl, nco en sentido propio, eS,iluctllrada mediante d~s actos de legslaqi6n, uq) de deter"minacin genrica" y otro de creacin especfica de la conducta pu ,iJIe por la instancia legal complementaria, que p~ecle cambiar el nmero y calidad de hechos t'ipificbles, sin ms lmite que la materi.a sealada por :'a ley priricipaL Ejemplo: el art. 206 c.p, argentino qu,~ sanciona cQn prisi'n de uno aseis meses al que violare las reglas

!:stablecidas por las leyes de polica 'sanitaria animal, . Djc:ho supuesto -glle cJlclH1dra en la primera categora de MEZGER- no entra en cbJiflicto con los pr~ncipios.~onstjtucioi-ales de leg'alidad y reserva y se diferencia de las leyes i;lcompletas imp'erjectas -que' veremos ms ,adelant~- porque la ley en blanco puede variar indefinidamente su contenido dentrJ del matco trazado por su enunciacin' genrica, y":de esta manera puede r"sultar que conforme a la misma ley sea delito hoy lo que ayer era permitj'Jo y qu~ maann sea pet.Jilitido lo que ayer era prohibido. b) La ley penal en blahcoell sentido improjJio,' que s'lo castiga ~specficamelite determinac,as conductas violatoras de lo que en algunas. materias ordena la ley, el reglamehto, etctera, sin' posibilidd creadora a favor de estas disposiciones, Ejempl,,: el arl.143, inc, 4, c.P, argc~tino, que reprime "Ijefe de prisin u (01 ro establecimiento penal qlle colocare al detnido e/l lugares del esiiJbleci"ienlo que no seall sealados alefea~. SolJmepte se plantea su adecuacin o no a la garAnta constitucional de legaliJad yla consiguier,!e prohibicin de delga r la facultad legislativa penal qll" le con'esponde e,dusivamenle al Congreso (arl.'18 eN,) cuando la en'Jt1ciacin ge'nrica d,~ la ley.penal remite:l normas"de ialgo in'ferior' , -como lo es un reglamel'to [1 le el Poder Ejecutivo puede dictaren'virtud de la facuh, d conferida por el orl.'99 inc, 2 del'teito reform;(do'en' 'i994; para caractelhar el supuesto d hecho pvnible (segunda dtgora'de MEZGER). 'En 'al scntid, cabra'Jregurilarse sielar!. 2b5 'c.p, atgntinb("Ser ~primjd) con prisin de sei s rness' a dos aos' que violare' las' mediilas addptad3.s por las autoridades Competentes, para'hpedir la intioducin o propagacin de una epidemia",) resulta o no violatorio del p~,ncipioestable-

cido por In Corte Suprema de Justicia en el caso Moul'i'el ":.,'-aconfigu_ racin de un delito ppr leve que sea, as COmo s~ represiqn, es materia que , hace a la qencia,del Poder Legislativo y escapa de la rlW~ de'las facultades 'ejecutivas, Nadie est obligado a hacer lo que la I~y no manda ni pr;vado de lo que eUa no prohibe (arL 19 de la Constitu~in)", " Aunque dntro de las medidas adoptadas por las altrridades competentes pudieran comprenderse los reglan\entos ejec~tivos. si stos se limitaran a operar illl ra legem, ~s decir, realizando"la .indi.vidual izacin uc las especies cumprendidas en el gnero descripto por la ley penal 20 -en este caso la prohibicin de introduccin o propagacin de una epiden~ia- nO,ex'istira delegaci~n inconstitucional de l~s f~O;IJltr"rles legislativo-penald del Parlamento, , En otras palabras, el- ncleo: esencial de:la materia prnhihirla

(concrecin del desvalor del acto de ,la 'norma) debe quedar fijada por la ley; el reglamento ... 'slo lendda por fUllcin se 1lalar'cl?nrl.icio. nes, ~ircunSIWlcias, Umites y otros aspectos claramente complemenio.
rios, pero 1tlmca entrar en definir lo' prohibido mismo']I. En igual sentido sepronuncia BIDART CAMPOS, para QlIien deben !!ledial' dos exigencia~: ','a) la norma complementria'siempre debe ser (:'l/erior al hecho punible; b) esa norma no requiere f'Ccesariamente ~:" '.laa ley; pero si quien queda.habilitado para dictarla es el Poder Eje~utivo <llln organismo administrativo, la ley penal en blancO debe fijarle con ""~c:-;~" los con lomos" 22. " ., Lacuestin de las leyes penales en blanco l,ambin tiene re~rrcl1,in en la aplicacin de la ley permanente ms benigna en (elacin ;\1(\ h.~;.:l,:" ci6n transitoria, como asimismo'en la proplemtica de! urc: . Se habla de leyes peliales en blanco al revs (11M~N"Z Dr, "S,\) rilando nicamente el supuesto de hecho est determinado, mientras que slo existe un reenvoa otra ley en lo rc.lativo a la pena. Ejemplo de 'l:'Er..N

e'

. 11 Derecho pellal argelltill'o. Parte geeral':Bi,bliogrfic.~ Argentina, Buenos Aires, , 1959, t. 1, p, 100 Y ss, " ""

"CS" 17/5/57, L.L; 1. 88: Fallos 237,636, NUEZ, Manual, p, 66, 21 BUSTOS RAMIREZ. Juan. Manllal de derecho pellal. Parte general, 3" ed., aumentada. con'egida y puesta ni dfa, Ariel Derecho. Barcelona, 1989, p, 7f," ." " . 12 Manual de la 'CoIIstlucin refonnada~ 1. U. Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. '29~ ''14 95'.
10

- - - - - - - _ ...

Carls Julio La~cano (h)

La ley penal,

, t6t

LOMAs":el art..110 de la ley argentina de matrimonio civil2393 que remita a la pena del art. 147 del Cdigo Penal de 1886, cuando los ministros, pastores o sacerdotes de cualq~ier religin procedieran a celebrar un matrimonio religioso sin tener a la vista el' acta de' celebracin del matrimonio ivil. Se trata ~e una psima tcnica legislativa 24,

2.6. Los denominados tipos abiertos


Esta.problemtica -que tambin plantea su posible conflicto con los \ principios constitucionales de legalidad y reierva- no debe ser conflindida con la relativa a los elementos normativos del tipo,. que obligan al ju.ez a remitirse a normas na penales del ordenamiento jurdico para precisar conceptoS de diversa ndole, como ocurre con el delito de hurto que el art. 162 C.P. argentino describe como el apoderarse "ilegtilllamente qe una casa mueble, total o parcialmente ajena". WELZEL 2.5, quien acu la expresin lipos qbiertos, sostiene: "Una considerable restriccin sufre el principio de la determinabilidad legal de la punibilidad en los tipos 'abiertos', en especial en los delitos de omisin impropios, ya-que en ellos slo una parte del tipo qt legalmente descrito, mientras' que la otra parte debe ser construida' por el juez mediante complementacin del tipo". . Tal situacin se asemeja a la de las .leyes pe~ales en blanco porque en ambas se requiere complementar el supuesto de hecho genricamente enunciado en el tipo. Pero, mientras en las segundas la tarea complementaria es realizada por una norma jurdica jerrquicamente inferior ala ley penal, en lostipos abiertos lo es mediante la jurisprudencia; que segun ya se ha visto, no es fuente de cognicin del derecho penal. , Encontramos otro ejemplo de tipos abiertos en los delitos culposos dond~ la ley penal se limita a referirse en forma genrica a la "imprudencia,

negligencia, impericia en su tirte o profesin o inobsclyancia de .los t'egla- . mentas o de los deberes de su cargo" (art. 8', C.P. argentin'o); sin describir especficamente la conducta prohibida, razn por la clial, el juez debar.a determinar en cada caso particular si ei comportamiento del irrip'ulado 'n.~ fringi o no el deber objetivo de cuidado. . ..' .. , '. ' . STRATENWERTIl 26 ,se interroga si en ,los. casos' de' apertura 'de u~ 'supuesto de hecho tpico se ha superado la m"dida de' ihdetermir,acin que todava es compatible con la fu'llcin de garanta de la ley pen.'1. La res- . pU,esta depender de cada situacin: ser afi:mati va slo si. el Li;?o no describe el ncleo esencial de lit conduct prohibida, p"es le exigir ,ijuzgador una labor de complemcntacin no slo cu'antitativa, 's'ino cualitati'va;. ;. :.' En tal sentido, BUSTOS RAMIREZ" menciona como eje,nplo1mite la omisin impropia, cuando los tipos deIictiv3sde la PrteEspeclal io ha' cen refere,;cia a la posicin de garante ni a sus fuentes. P'or ell'o en el derecho comparado -prrafo 13 C.P. alemll, art. 11 del nuevo C.P. espaol, entre otros_o se ha recurrido a la introdccin en la Parte. General d una clusula de equivalencia con' los' 'tipos corhisivos, As'lo hacen e.n Argentina el Proyecto de Cdigo Penal de SEBASTIN SOR de 1 ?60 y otros proyectos posleriores, para salvar la objeci1 constitucional'cte1afectacin del principio de legalidad. .;: '" '

2.7. La delegacin legislativa en el Po.der EjeclIIivo


La Constitucin reformada en 1994 prohibe expresamente la delegacin legislativQ a favor del Poder Ejecutivo (art. 76f yla emisin por ste de disposicioneS de c~rcter legislativo (ait. 99, inc .. 3; 2pIT.):' .. Se vulnera el principio de legalidad'en la repr.~si6n si mediante normas jurdicas emanadas' del poder administrad(se:'i:infg!,.ra el" tipo delictivo o la pena, o se ampla o modifica algun'de t~lseleirieitc to~ de la ley penal. . .. . . . ',. .
." - ,~'.,'

23

Ob, cit., t. 1, p. 135.


Derecho pellal alemn, Parle gellertll, traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio
26 Derecho penol. Parte gel1eral. l. El hecho punible, 'lta~ucci~ ,de' Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982~ p. 124. . . n Ob. cit.. pp. 76 Y 77. ',", ..

"CREUS, ob, cil., p. 60.


2!1

Yez Prez.. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983, p. 28 ..


o',:
o,"

";;-",

.. ;.,,""

. 162

Carlos Jlllio Lascno (h)


I .

. La ley penal

)63

Por ello resultan 'nconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo


en Il1flteria penal o los edictos policiales. -disposicioneS de"carcter general

dictadas"por"d jefe de Poli ch- creando contravenciones y sus sanciones, porque ~I Poder Legislativo JO puede vlidamente delegar en aque! otro poder del Estado ni en susre~articio,;es administrativas el establecimiento de las illfflcciqnes de derechtl.penal y SllS consecuencias jurdicas. porque dio importara atribuirles [acdtades que por su naturaleza SOn indelegables. Tampoco el Poder Ejecttivo, s pretexto de ejercer la facultad ieglamenfaria"cllorgada por el art. ~19 ne. i de tia Constilll.cin argentina -que no . illlplica excepcin de aquella :ndelegabilidad- podra por s arrogarse lapotestad represiva penal q"e le ~orresponde al Congreso, pues la definicin de la conducta punible y la conminacin de su correlativa sancin,."no representar. pormenores o deta!.'es .indispensables para la ejecucin de la ley penal, sini> la esencia de ella, El reglaPlento ejecutivo de]a ley penal debe operar mia legem y no extra O contra legem, pues de otra manera, ~ la vez qde desconocera la prela:in de la ley respecto de Sllreglamento ejeCt~tivo.alterarfa el espritu de aqulla, contrariando lo dispuesto por la Constitucin Nacional en su <lrt. 2H" 2B.. ' . . . . : por consiguiente, no p""de el reglamento acordar jurisdiccin para imponer los penas establecida:: por la ley, ni tran~fcrirla a personas distintas. de las designad~s por ella ". .

2.8. Los decretos de necesidad y w'gencia


. NEz se refera a esta r.uestirt cuand.o sostena que el "decreto-ley . era una ve,dadera ,ley elllanac:a del poder Ejecuti~o c~ forma 'de d~creto, en casOS excepciollales o urgentes, pero que ~n nues~ro rgimen carece de validez coma ley, salvo su apnibacin ulterior poi el Po.derLegislavo le d ese carcter" JO . . .. .BIDART CAMPOS afirllla desde 1989 el nmero de los de~retosde Ilecesidad y urgencia -se los :,ubiera llamado as o no- habfa aumentado'

significativamente en comparacin ,con ellap~o transcurrido desde 1853/ 60. Agrega su juicio adverso: "No podemos obviar la valoracin negativa de la situacin, Ilo.obstantc el reconocimiento que la sentencia de la Corte prest a normas .de este tipo en el.caso .'Peralta', de 1990" JI Con la finalidad de poner lmit.cs a dicha realidad, la reforma constitucional de 1994 circunscribi la atribucin presidencial con el siguiente texto: "Solamente cuando.circunstancias:cxcepcionales hicieran imp.o.sible seguir los trmites ordinarios previstos por est~ Consti.tucin p~ra 'la sanc.in de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, _ electorai o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar .decreto~ por' ra~ones de n~crsidad y urgencia, los ql~e s~r~ d~cidi.dos .en acuerdo general de ministrqs que debern refrendarlos, conjlllltamente con el jefe de gabinete de ministros" (art. 99, inc. 3, tercer prrafo), El prrafo s;guiente . impone al jefe de gabinete'el deber de someter la medida a I .. Comisin Bicamenil Pennanente, para que eleve despacho al plenario de 'cada C. mara; dems, dispone que una ley especial regular el trmite y los ak~pces de la intervencin del Congreso. . <;:omo vemos, entre los temas expresamente excluid9s de la alr,ibu~jr; presidencia1 que tratamos, se encuentra la materia penal, es decir. la c~itfl:t guracilI del tipo delictivo o la.pena. o la amplidci1t o' 1~o..ifi.c(J'::;,t de algllllo de tal~s elemelltos de la ley penaL Ello obedece .. s;n I'"~,,.:'" principio de legalidad del ar1.18 CN.: .. "' . La importancia de aquel principio tambin determina qu~ dicha Cnlls_ tilucin reformada en 1994, en el art. 39, hayaprohibi(lo.~xpresam.nte glle sean presentados proyectos 'de ley sobre materia penal, Inediante el.nc"co, dimiento de iniciativa populqr, que ese mismo texto 'introdujo'. . .

la

qUf

,3_ La ley y la nornia pella!. Estrnctura, contenidos y destinat"dl\<

q',e

3.1.

La

le:v y la norma penal

. El derecho, a diferencia de la moral, es coercible porque, adem.s de ordenar o prohibir d~terminadas conductas, dispone las consecuencj~s q!le

NUEZ, Mallual, p. 65 . Corle Suprema de la Nacj6n, Fapos; '143:27l. )/1 "La ley, nica, fuente del deret::ho p;~nal argentiro.", cit., pp. 54 Y 55.
la
29

JI

MallLlal de la COllstitucin reforlllada. t

m, p. 250.

:
Carlos Julio LusclLno (h) La ley penal
165

>

se derivan del incumplimiento, que les pueden ser impuesta,s al infractor aun en contra de su voluntad. ' . Sin embargo, la calidad de dichas consecuencias' nO es igual en todas ",las ramas del ord~namiento jurdico, pues se distinguen'las' consisten'tes en la reposicin de las cosas a su estado anterior, las que exigen la reparacin del dao causado y, finalmente, las que constituyen una retribucin o casti,. go por el hecho cometido; nicamente estas ltimaS son propias de las normas jurdico-penales, e implican una privacin o menscbo de. un ,bien jurdico que debe sufrir el transgresor. .Ha sido y contina sie~do motivo de debate en la dogmtica penal la cuestin de la naturaleza jurdica de la norma jurdico-penal y su relacin co~ la ley penal. Las principales teoras formulaclasson las siguientes.
3.1.1. Teora de las normas de Binding

Segn esta posicin, se debe distinguir la norma -que ordenao prohibe determinada conducta- dela ley penal, que describe er>'su precepto la accin o la omisin violatoriade la norma y establece en su sanciori la pena correspondiente al infractor. En contra de lo que comnmente se .cree que el delincunte viola la ley, esta concepcin afirma que en realidad la cumple, porq~,e s~ 'conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por aqul es ra norma que est implcita y es anterior a la ley 'penal, y no pertenece al derecho penal sino al de~eeho pblico 'genera/, aunqu' ~agamen te llega a decir que no siempre debe encontrarse formula?';,en el ordenamiento jurdico, admitiendo una imprecisa zona de supr~legalidad, que daa luga. " I~ posicin de MAYER sobre las Ilormas de el/I/l/ra. Conforme a esta teora -que fue actualizada por ARMIN MUFFMANN a medianos delsiglo XX "- mientras la norma que prohibe, elhprnicidio expresa /10 debes matar a ta prjimo, la ley penal dice el que matare a otro ser repfimido con reclusin o prisin deS a 25 aos (art. 79 c.P. argentino). Para algunos )J se trata de una posicin monista emparentada con la que ,eremos a continua'Cin, que considera a la norma jurdica como un

imperativo, que tiene la funci~n de motivar a los destinatarios de aqulla y es independiente ele la amenaza de sancin q~le no integra la norma sino constituy uno de los elementos, de la ley penal. Otros 34 la dcnomi'nan teora dualista de'las normas; 'sealando que BINDlNG ~lC dur{lmell~e la concepcin in'zptrativista monista como e.1 ";lOnstruo,' dog'lIItico ms raro que seJwbc.:d.ado,en el mundo (Nonuen. IIl, {J. 307 ss.), pues si la 'nica tarea de las noit"s jurdicas se agottlra en el deber, entonces desaparecea el concepto ded"echo subjetivo. Entre las principales objeciones a la teo,-/a de las tlOl,-m,as, ~;uya conexin con lri concepcin retributiva d~ la pena es indudable )5, merecph destacarse las que 'enumera FERNANDO VELSQlEZ ": a) 4'e la preexistencia de las normas 'con respecto alas leyes penales conduce a un derec:lO penal accesorio del ordenamiento jurdico geucral, linitado 3 imponer sanciones penales por la infraccin de normas que le son ajenas.y lo preceden cronolgicamente; b) que como no se ha podido determinar fehacierltemente . que tales normas estn expresamente formuladas en el derecho positivo, que daran flotando eH una imprecisa zOlla metaleful; c) que resulta absurda la pretensin de excluir de la aplicabilidad de la norma a los inimptables.
3.1.2. Teora monista de los imperativos

Conforme este punto de vista, originariamente expuesto por A. H. A. TIlON, E. R. BIERLlNG Y 1. AUSTlN, que consideran a las disposiciones penales como )lOrmas subjetiVl:s de, deterrllillacill, la l~or ma es unimperotivo -mandato o prohibicin' cne expresa la voluntad esta. tal, dirigia a todos los individuos, que'estn obligados a cuinplirlo. , 'Nuevamente adherimos a V~I~SQUEZ 3~ p:lla :resllmir 13s crtica~ efectuadas al pensamiento monista: a) que,subyace un enfoque absolutista de) Estado; b) que no exacto que el vnculo obligacional sea lo esencia? en la. norma, pues el!3 vincula a todos los slljetos,' as no' se 'sientan compelido~,
VON FERNECK,

es

n Teor(a de las tlormas, Depalma, Buenos Aires. 1977.


II BACIGALUPO, Enrique, Manllal de derecho pellal. Parte general, 3 reimpresin, Temis, Bogot, t996, p. 27. .
a

14 BUSTOS RAMIREZ, 'Malltlal, p. 9. " BACtGALUPCJ, .9b. cit .. p. 27. l6 VELASQUEZ VELA5QUEZ, Fernando, Derec1IO,pem./1. Temis, Bogot, 1997, p. 97 Y ss .. J1 Ob. cit.. pp. 99 Y IDO,
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P~rfe gelleral.

31 ed.;,

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166

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. Carlos hliio Lascano (h)

La ley pell.al

16/

como sucede con los i',imputables, Fues "no hacen distingos segn la edad, la salud mental o la capacidad dI: comprensin del destinatario de la norma" 38; c) que .de acogerse enplen:.Jud esta teora "se llegara a una concepcin puramente subjetiva del injusto penal (entendido como desobediencia al derecho); para la cual no pude afirmarse que la lesin de'bienes jurdicos es la tare'1 prioritaria del derecho penal, sin olvidar que puede tomar inoficiosa la distincin ""tre antijurididad y culpabilidad; agregamos que la normajuridica no s0lo eS norma de valoracin respecto al des valar de la accin, sino tambin en cuanto al'desvalor del resultado"".

etapa finalista donde se impuso la teora monista de rafz bindigniana, parece haberse consolidado en la ~ctualidad en la orientacin de la ."teoria de la unin, pues ni los partidatios de la norma penal como nonna de valoracin niegan que ella sea, adems, nonna de determinacin, ni estos ltimos,niegan que la idea de valoracin es lmu especie d prius lgco de sta" ".

3.1 J

Teorfa dualista Tiene su punto de partida en la rplica de FRANZ VaN LISZT a la teorfa de los imperativos, que aparejaba desconocer que la pella est al servicio

de la proteccin de bienes JurdiCQS. Sostiene que la seleccin de' los intereses dignos de tutela pellal implica unjuicio valor, razn por la cual el derechJ penal 'est compeesto por '~on1Jas objf?tivas de.vaLoracin: la anlijllridicidad contiene Wl juicio. de des vaLor' sobre el" hecho, y la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor. Pero quien formul la ~I~ora fue MEZ~ER, quien'distingui "una norma objet:va de valoracin oIel derecho que materializa esa ordenacin obj~tiva de la vida y una !lOl1na sul?Jetiva de deterlllina.c(n que se dedu-'

de

ce de aquella norma y que s'o dirige al individuo y le dic~ y le quiere decir lo que debe hacer y omitir nra sats~acer dicha norma deyal.oracil1. Lo que contndice la norma ob,,tiva de valoracin e.s 'antjuridicidad obje, tiva', o como se acostumbra i:Ie~ir' en la act~alidJld. 'injJlS~o 1". 40, Agre~ gamos ql'e la norma subjeti"{a de determinaci(m de m,otivaei~ incide sobre el elemento culpabilidad. Esta posicin basada en una teoria mixta de la pena -retribuGn y prevGncin al mismo tiempo- fue la prevaleciente eli el C('.usalismo, y luego de la

3.1.4. Teora pura del derecho de Hans Kelsel1 Este autor realiz una a"guda crtica a la teora de las llomzas de BINDING, afinnando que ella importaba!a aceptacin de normas jurdicas sin sanciones, con lo que se produca su indiferenciacin con las normas morales y su u~ep tacin de un derecho supralegalla haca incUlTir en jusnatur~isrn,o': . Sostiene KELSEN que todas las normas judicas -sin' particularizar en las de derecho penal ... tienen una misma estructura y que Stt" ~senda ~'~'rn imposicin de deberes y la amen~za de san~iones f~en.te a su incump~i'mien to, motivo por el cual'carece de sentido 'la distincin entre norm'a y Jey~e:rj~l (1 . . " . " . postulada por BINDlNG. ' .. . . Pese a coincidir eoil el monismo imperativist.a en que todas l~lS ilOnnas jurdicas tienen la misma estructura, KEtsE,,! se diferencia de dic~? teora " tambin de la dualista, al introducir la coaccin o sancin' como Clemento decisivo de la norma como juicio hipottico (si A es, debe ser B): si se tea':~' cierto comportamiento indebido (condicin), debe ser determinada congec"'~" . cia (sancin). Distingue entre'llOl7na primaria -que establece la rektih:~ ~t. el hecho ilcito y la sancin- y Ilorma secundaria, que prescribe la con~uclc que p~rmite evitar la sancin. Se elimina as la cuestin ne los destin"~,L:.J~ ~. las nonnas;que asulla importancia esencial en 1a teor~ peJas norr!ms~ . Tambin disiente con hi. concepcin dualista -qu~ distingue:cntre for~ secuencia juddica y nqrma objetiva. de valoraGf}- c.uando ~firn'a 0.VI;': mientras el juicio constituye una funcin del intelecto, el imp~rativoes la expresip direcla de una voluntad dirigida al comportamiento de olro. La crftica ms importante a esta concepcin indic~ qU,t:? s'u el1~r:nd\ miento de la pena como prevencin general cuya, esencia e.s .la aCll'-'iaa4 cOaCciO{ladora o intimidante' del Estado. puede conduci.r a. un ge~ec~o. penal autoritario 42.

~8 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte'general, 4- ed. corregida y ampliada, tr.. ducei~ de Jos Luis Manzanares Sarhaniego, Comares, Granada, 1993. p. 214. )9 JBSCHECK. ob. y lug. cits. 40. Derecho pf.flol. Parle gel/eral. Li~ro de eSlIIdio, p, 134.

41

VELASQUEZ. ob. ~t.. p. 101, quien remite a ROXIN; Claus, S.trafrec/ll: ~~p ... 200". ~2 BUSTOS RAM'IREZ, ob, cit., p, 9, quien la considera doble monisn{o:'~'-' .: ..

Carlos Ju'lio Lascano ctl)

L: iey

p~II<l1

169

Compartimos la conclusin de BACIGALUPO ", para quien la adhesi6n a alguna de las concepciones sobre la ~orma jurdico-penal depende de la " orientacin que se adopte en materia de teora de la pena. La opcin por la , prevencin especial o la teora de la unin pareciera'conducir a la teora . dri,lista, mientras que la concepcin retribucio~1ista se inclinara por el monismo imperati vista.

Otros autores, cor11O LARENZ 45 , cata;Qgan de -[Ilcompletas a las leyes que no 'obstarHe ser gramaticalmente comple:ns. no 'contienen por s mis- ' mm) un SUpllC5~0 de hecho o'una consecuel\ci:ljurdica. Distingue entre: . a) Aclaratorias: las qile sirven slo p-a;-a' determinar ms concretamente el supuesto de hecho, un eleme,lto del s-'puesto de'hecho, o la consecuenciajurdica de una ley penal completa; ejemplo: arl. 77 C. P. ,;rgentino define qu dene enl~nderse por fllliciQw.io pblico y '"plcadp pbliCO, en los,tlpos espeCiales que eXigen (chas calIdad'es en el.st1Jc~9 actIVO, . b) Restrictivas: ldS que reducen el alcance de u\\..1 norm~' jurdica ampliamente concebida al exceptuar (fe su aplicaci6n' cielto grupo de casos; ejemplo: mt: 132 C.P. -en la redaccin anterior J I;a reforma (le in ley 25.087- que eXima de pena por violacin, eSlepro, rapto o abuso cJeshonesto de una mujer soltera, en caso' de Inatrimonic ~o"n,la ofendida'. e) RemislIms: aqullas que -para evitar ,:>(;peticioncs- envan en rda- ' cirra un elemento de'j supuesto de hecho o en relacin qon la consecuencia jurdica, .a otra norma; ejemplo: art. 133 . C.P.. que rer.lite a pe.la de los autores, a ciertos parientes IDliy prximos de ~a vctima,'tutores, curadores o a las personas que, con abuso de una relacn de dependencia, de autori dad, de poder, de confianza o encargo, cooperan en a perpeiraci6n de los deli\os.contra la illlegridad sexual.

3:2. Estructura

Segnsu estructura 16gica. las leyes penales suelen ser distinguidas en completJ ,o pelfecias e incompletas o impelfetas. '3.2 ..1. Leyes pellales co'mpletas: las que cO,ntienen ambos elementos constitutivos, es decir, el slipuesto de.hecho (precepto) y la consecuencia

jrdica (sancin). Por ejemplo: el que matare a otro s,er reprimidq con re~lu~in o prisi6n de 8 a 25 aos (art. 79 C.P, argentino). . 3.,2.,2~ Leyes pella les incompletas: las que contienen sol~mente uno de los elerilentos constitutivos. Para algunos pueden ser de dos' das'es: ~) met9me~lte sQ!Icionat9rias, cuando contienen en .. form~ 'completa slo la s:.ncin perola descripci6n de la conducta est enunciada genricamente, remiti~ndQ.a.otra ley; b) meramente preceptivas, cuando contienen nica-' . menle el pre.cepto, cuya sancin Se encuentra en otra ley, porejedplo art. 181cy 12.331, que castiga con la pena dd art.202 C.P., a quien, sabin(1ose afectado'de'una.enfermedad venrea transmisible, la contagia a otra perso.~~. Sir; embar:go', ,no debemos ,confundir las leyes penales en blanco -que hemos estudiado antes" con las disposiciones legales "i/1cO/nplets o impeljcctas; en.las que se 'Contiene tan slci una palte,de la norma penal,y ~l~Li-::f ,tra ~~peci~ .,~ti,nl~ q,H~m .p~rfecta:' en que' el prec,ep~o :pnal se cOln~l.i,:;~a reuniendo diversas dlSposlclOnes de leyes, a las que el artculo san .. donador hace referencia. Estas leyes invocadas no flltlfraS 'sfno pre~xistentes, ysi cambiaran, forzaran a variar tambin el texto pnjti~o" 44,

la

3.3. Contenidos' Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones que debe cumplir el derecho pe"a! como instrumento de' control social: '. 3,3.1.Establecimiento de los principios gellerales que sistemMicamente sUIl.,necesarios para una re'presin justa y racionalmente adecuada: ml;>itos de validez espacial, temp,al y personal dela ley penal, teora, del delito, y sus elementos estructurales, teora de la's consecuencias jurdicas del'injuslo (pena y medida.de seguridad), 3.3.2. Definicin 'de los distintos lipos del:ctlvos en su individualidad, a l,1artir de deterrn~l~adas conductas que el ordenam,iento jurdico gen,e~al ya"

son

"

.'

.:. p,r alllw? p. 28.

" J1MENEZ DE ASUA. Luis', ob. cil., p. 96,

~l k~etodolog(a de la ciellda del derec}o,

Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 249 Yss,

...

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"'l1.::----

-;"

170

Carlos Julio Lascano (11)

La

le~

penal

considel:a antijurdicas y <:;1Il~ionti de diferentes Il1Jncr~~, a las que -por su

gnive lesividad de los bienes jurdicos que I.a sociedad protege por consliwir condiciones bsicas ue convivencia entre Sll~ micmbros- se les adiciona la pena como castigo especfico del derecho penal. ' , 3.3.3: Determinacin ('te la pena conminada abstraclnmel.lle para cada tipo delictivo, por !m c::pecie y por su cantidad, teniendo en cuenta

tambin las circunstancias qlld producen suagravacin,O atenuacin . 3.3:4. Previsin de las medirlas de segllridad. que modernamente
represenlal! otra conscccncia del injusto sustitutiy de la pella ell algullOS casos, compl.ementaria en oll"OS- y tiel~en un sentido preventivo fundado en la peligrosidad deliclual del sujelo aclivo .

1.

3.4. Desfillatarios
No tratamos aqu el problema ncerCa de si la extensin de In obligatoriedad de las I~yes penales de lira desu mbilO lerrilorial de validez abarca . o nu a todos los habitantes de! Estado -ciudadnl1OS o cxtrunjeros- sean residentes o transentes; tampoc de.dilucidar si el principio constitLlcional de igualdad ante'J" ley puede ad 11itir o po que algunos funcionarios pblicos queden eximidos de la aplicar:in personal del derecho penal. Nos ocupare" mas de e'los nis adelante (Leccin 6). . La cuestin de los destinatarios de normas y leyes penales encierra un doble interrogante: 1) A quii:nes se dirigen? n los miembros de la COmu.nidad y a los rganos eSlatale:; encargados de su aplicacin.o nicamente a n'lgunos de esos exlremos de la l'elacin jurdico penal?; 2) Se dirigen a . lodos los miembros de la corrunicJad o slo a un secta/de ellos?

. a) Una de ellas, derivada de la lesis monista o imperativista:prxima al esqema bindingnianoi sostiene que el precepto se dirig~a t~os. "los rhiembros de la comunidad, mientras que la sanci6~ va destInada al Juez. que debe aplicarla. .' . .. "',' ," "." ",',,' "." .' MIR PUla -aclarando que no coincide exacfamen,le con lateona?e las normas de BlNOiNG- 46 al explicar el concepto de norma"j~rfd~cb-penal,.so~ tiene .que el eIiundado' legal que caStiga' un heth~ ~o,n' ~'n~ren h~de interpretarse Como forma de comunicacin de ~os .nO~]~laS Jur.l~lco-peI)a.les distintas: de una norma prqhibitiva dirigida al ~1Udmlano. a la 9~e .J~.I,?n}l,~~~~ norma prinlQ'ria, y de uria norma que bliga a cas~~g~r .~i.r~~,ida ~1)U~~~:3 l~ que designa, co~~ norma seculldaria. 1'\0 debe confundme esta cl""lflca~ cin con la de KELSEN. - . . . . ',,' .. b) La otra posicin 'entiende qtie ia 'norma peal es unilaria y se di.rige a todos los alCanzados po~ la amenaza de la pena,.es decir, ~ los, individuos que cQmponen la sociedad qt,l~ la sufrirn si delinquen y a los 6l'~~n~~ es'':l.tales que deben imponerla en cada caso concreto. . Como bien ~nsca CHEUS 47 la .~lIestin no es abstract~, "PC?r~tle de eUa dependera la exigencia no del conocimiento de I~ punibil!da 4 ;. sl)",1e.y penal-~9 slo la norro.a- tiene como d.estin~tano al ~t:ldlVldu9.. este ~~,{we que conocer]a pllnibjlid~d para ser penalm~nte responsable, 10.~~aJ no.ar.fJ).t~~ en general, la doclrina, aunque veremos que una;r~gl~absoluta en este. sentido no puede ser apl.ica.c1a sin gr.aves consecueIl:c~a~ .

3.4.1. La primera pf~gunta luyO inicial respue~ta en l teora de BTNDING: las normas -implcilas en 'el .6receplo de la"ley penal, n la que preceden. cronolgicalllente~ se dirigen a I'os .i.ndividuos que deben abst~n.erse de. los comporlam'ienios prohibidos; la ley penal, a travs deh sanci6ri, se orienla a los magislrados que deben oplicarla toda vez que algn individuo realice' una infraccin de aquellos rrnndntos Ilornl:alvos~ mediante una con~ucta que implica el cumplimiento del precepto. . . A panir de all, las soluciones a e.Sle inlrogante se han diVidido en dos lnea,~' . .

304.. 2. La 'segunda pregUIHa, vinculadaa la anlerior, tambin l'sino respondida de dos maneras:. . .' . ' .. . a) Slo son deslinalarios de las normas penales los s~ljeros 'Ca~aces de CO~'pfellder sus mandaros y 'prohibiciones, qUIenes estan somelldos, a sus imperativos, quedando excluidos los inimputables (BINDlNO). .

46

Derecho pellaf..Parte gene/al. 5" ed ,Tecnofolo, Barcelona, 1998. p. 28 Yss .. En los

a puntos 11 y 12 n f Irma 'que - ,d Iferencla de BINDING , quien negaba el carcter . .de 1I0rlll~ . la ley pellol que establece la pena- el dehncuente infringe una norma que se le dmge -dlstmta na norma)'urfdico-pellal, ponl\lc se de la que establece la pena- y que aque 11 a norma es U . .' halla apoyada por la ~menaza de una pena.
. H

Ob. cit., p. 64.

.
I

, ; 72

Carlos J~,lio Li::;cllno (h)

La ier penal

173

b) Ln corriente mayoritaria entiende COl'reClnmente qlle ~o existe ra~ zn panda exclusin d~ los inimputables, que poddn po{elio no ser s0111e-,
Ljdqs a. una pena, pero' s a una medida de seguridad postdelictuaL Por ello, el de~'echo penal' se dirige a tcidos los miembros de la co'munidad 1 sean

la pena del homicidio, literalmente slo expresa la norma queoblga al juez


a castigar al homicda (secundaria)l pero .al rr:ismo tiempQ ,cont.iene Qtrfl;

norma (la primaria) que pretende prohibir a los ciuda,danos,que maten a


otro, salvo qlle concurra una causa de ju.stificacin
49.

. capaces o incapaces de culpabilidad. ' En sntesis, ambas preguntas pueqen contestarse diciendo que .son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del bstado -todos en'los .lipos delitivo~ comunes o tan slo los que tienen la calidad.funcional, proresio.~1i.\19 el Vll<ulo de parentesco exigidos para ser sujelos aclivos el.1los '- lipos. cspeciales- quit.:lll.!s deben. aj listar sus conductas a los mandatos.y prohibiciones dcl derecho, cuanto -L1na vez cometido el hecho ilcito penallos rgahos eStatales encargados del ejerciciocle las,aociones penales y de la aplicacin de las penas o medidas de seguridad.

3.5.2. El profesor cataln se pregunta si as normas, penales que


establecen' meras valoradone.s sobre la.s c.ondcctas ~e'ictiYasl:pose:en por el contrario carcter i,nperativo, o cxicten lt.ormas penales. .de una.y otra. naturaleza. Agrega que la discusin ele t~tes n'ternativas s610 lielle sentido con relacin a las normas primarias; r.llles ft.suHa obvio que.~as normas secundarias liencrl carcter i.l1perativo 1 . pues orl!etla~'1 '~I juez la imposicin de una pelia 50.

, Se plantea la cuestin que introdujo la eora dalista de

MEZGER,

quien contemplaba la antijuridicidad emo la viola.ci,n de un~ .iO[m~l objetiva de'valoracin sin destinatario, de la cual (lerivab~ lanonna subjetiva

3.5. Norma priJ/1aJ"l'l} y secundaria: De valoradn y determinacin


'3.5. J. El derecho penal cump.Ie sus fines merced a la mediacin de las nOl"II13S jurdico-penales, existiendo en la actualidad consenso doctrinar'io en distinguir dos clases de nOrmas: a) las normas ;rimaras 1 dirigidas a los ciudadanos a quienes prohiben la realizacin de ciertas conductas; b) las, HorlllOS secundar/as, dirigidas a los jueces ordenndoles la imposicin de sancio1les penales en el caso de que se cometan delitos 411;

de determinacin, en la que se basaba la culpabHidad,diri'gida


imperativamente nI cc,.creto sujeto sometido.u! derecho, -a"quien:k impbna un mandato o lIna prohibicin. MIR PUIG no coincide con la construccin de MEZGER, en cuanto atribuye el carcter de norma a la mera;valorac"in: Sostiene.~u~ cnviencdistin ... gur entre valoraciones y normas 1 Y qu~ el derecho penal est integrad.o

Mm PUIG, para quien la norma jurdico-penal cumple Una funcin de


enlace"entre el delito y la pena; entiende que un enUi1ci~do legal puede servir de base a ms de una norma jurdica. Tal sucede en los preceptos

por ambas, adems de constar de principios, englobndolos dentro del tr-' mino genrico prescripciones: ' " Entiende que las normas penales p'imarias y secundarias;aunquepre:..
suponen dciermilladas valoraciones, simpre tienen carcter':imprativo,

de

que es l q'ie permite. distinguir entre una "norma vig'enle y una valoraciri
jurdica, La!) normas primaras estn destinadas a apelar la motiva,,:i6n del ciudadano, prohibindole delinquir. Las norma.:; secundarias refuerzan esta motivacin mediante la aI1:tenriza de la pen.a" 51,

1" Porte Especial del Cdigo Penal, cada uno de los cuales COntiene las dos clases de ;lOrm~s: primaria' y seculldaria.
Lr. existencia de la norma primaria no deriva del texto legal, que slo !>e refiece a la norma secundnrin, pero es ad"nlitida por ll doctrina como un presupuesto de la teora del delilO concebido como in.fraccin de una norma

dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la disposicin que conminaabstractamente


.

~9 Derecho pelll;Pnrte gellcral,p. 26 y ss.


~o
ji

---._-~'SIL\,'A $ANCHEZ, Jess Mara, 1"1pmxiwdII al daecho pel/ol cOlHemporilleo; . Bosch. Barcelona, 1992, p. 310. , .

MIR, eit. p. 36. MIR, op. cil., p. 37. En el prlogo a la Cl1arta edici6n:sc hace cargo' de la cdtica la. excesiva enfatizucin dcl des\'alor de acci6u en las anteriores ediciones, 2n.perjuicio de la' importancia ud de~valor del n::sultado. Trata de conciliar .:tmbos ext'remos distinguiendo los conceptos de norma y de valoracin, allrall:lf la naturaleza valQrativa o imperativa de la: .

or.

., 174

Carlos Julio Lnscilno (11)

Lrqey pe~al

175 .

Siguiendo a Roxlt~, entendemos que. las nOrmas primarias -constitLidn~ por . las pt:ohibici.ones 'y los m<lrJdatos cuyn violacin dete'rmimlla <lnlijuridici~ad de In conclm:la- junto al c<lrctei' imperativo propio la I/orma de determinacin, que se dirige a hl volu'ntad del ser humano -sea

de

c'lpa~ o incapaz de culpabilidad- y 'le dice lo' que debe' hacer o dejar de bucer, admit~n la presencia de una 110rl11a de valoracin, en cuanto 'que

" "la realizacin antijurdica del tipo se desaprueba por el derecho como algo- que no debe ser. Segn esto: mientrns que la infraccin contra lu norma de determinacin fundamenta el dcsvalor de: la iJcci!1 y se ngota ~n el mislllo,.la norma de valoracin tambin abnrca adicionalmente el resultado. de tal.modo que el delito consumado supone IIn injusto ms grave que la merp tentativa" 52. Veremos en la Leccin 1I la doble naturaleza valorativn y determinativa de las Ilqi'mas jurdico-penales primarins, que constituyen el primer estrato de la teora ayalticadel delito -antijuridicidad y el carcter imperativo de las normas secundarlas que confluyen en el segundo estrato de la estructura ~~partita, es decjr; 1:)- responsabilidad personal.. (.

4. InteqJretacin de la ley penal


. .Como result,ado d.el positivismo Jurdico imperante .en la primera parte del sIglo XX. la interpretacin de la ley penal concentr un alto grado <le atencin en la doctrina. ' Aunque Ins nuevas ~oITj'!ntes.-que acentuaron los aspectos extraIegales de que seyale la interpretacin- paiecieran haber descuidado un tanto la

importancia de dichJ~ jabor orgni~a, ello no es conveniente. en u':l-sist<?tn.~. regido por el principio de legalidad". . Segn elslljero ql1~.1arealiza,,~,l1el~ distinguse: . a) Interpretacin autntica: es la que efectla el Poder Legislativo. ya: sea dentro de la ~isma ley "interpretac.in contextual:.ej. ar(s. 77 y 78 C.P.- o por medio de. otra ley -interpretacin posterior:.ley de fe de erratas 11.222-. Se trata de na norma que tienefnerza obligatoria para todos los. casos que . sucedan a partir de la entrada en vigencia de la ley. b) Interpretacin (ioct,-inal: es formulada por los autores para desentraar el contenido de. la ley penal y lograr su exposicin sistemtica; . carece de obligatoriedad. pero suele te~er influencia en la interpretacin judicial cuando sus .argumentos son convincentes' o quienes la reaI.izall gozan de prestigio intelectual. . c) Interpretacinjudicia!: es'lIevada a cabo por los rganos jurisdiccio c nales para aplicar la ley pe,nal al caso concreto, descubriendo la vohil,'"d' contenida en ella; su obligatoriedad se circunscribe a dicho caso y '110 puede extenderse a otros: Ya.sn,bembs,que en materia penal PD son fuente de CO;1("\cimiento la jurisprudencia ni los acuerdos plenarios (ver supra. 1.3.). Deesta tercera categora de interpretacin lOS ocuparemos a conti.nuacin.

4.1. La Constitucin com.o parmetro

intel~T}retati)'o

'

norma pennl. Sostiene q~e se debe '~elllpeznr exigicl1do en el delito lit presencia. de un dC5vul~r de resultado suficiente pa'<I que d~ba intervenir la valoracin jurdico-penal. La delimili.lc;il1 de 1<11 uesvalor de rC!iuhada constilUye el cometido primordial de los tipos ~ennk:s. ~i /la concurre e.ste desv:l"orde resultado tpico, no esl:1mo.s frente a un hecho que Import\! de ;t!,gn modo al dereclw'pcnal. Eslo vale liI.nlo para el delito consumado como . pura la tenhllivn, incluida la ten~,ati 'In inidnca punible. Slo cuando_se co'mpruebu In reuli . . zacin d~ un resultado tfpico!le mita tle :;eguir, indngnrldo si el mismo es imputable a lino Con~ucla que infrinja la cOlTespolldicn~e norma prillltlri:t'I. '. ~~ Derecho pellal. P(r(e gel/en,l, Pp. 322 Y 323. En sentido similar, JESCHECK. ob. cil., p. 21d. . .

Entre los criterios y principios de la dimensin! tica de' un derecho' penal que tenga como centro'u la persona humann erl.slI realidarl :r:d~"-; dual. social y cultural. a lasque hade orientarse la interpretoc:n: "j~ '0' ren'singular relevancia' las p'atas valor~tivas expresadas en los derechos fundamentales c01agrdos en la C01istitucin, 'es decir, 1" nrec r ':" nencia de la dignidad del ser hurilano, la proteccin de sti marco de I:b e ,... tad. el.principio de igualdad y la idea de Estado de de~echo cMf6'~.'e aqulla lo concibe.: ". . . ' El modelo del Estado social y democrtico de derecho que consagra la Constitucin reform~da en i 994, d.etermina ll,na concepcin poltic p. 'j;

" CREUS. ob. cil.. p. 65.

Cal:los Julio Lascano (h)

La ley pem]

177

. Tales lmites no se refi~ren slo a las normas que regulan el procedimIento de sancin de las leyes, sino que se reflejan en disposiciones COncretas que ufeclan el contenido del derecho penal.' "La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con. la idea del Estado democrtico de derecho y de .ella surgen los pnmeros IJmleS para el derecho penal" ;14.

social que Se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos lmites a su interprelacin. ,

Sostiene NOR"ElHO 00"810 en cl Prlogo de la aura ya citada de FERIWOLl "

que ste "es un positivista bien consciente qe que ~na'.vez producida en la


mayor ~ar,e de las constiluciones modernas.la constitucionalizac';;;n de los.

derechos naturales, el tradicional conflicto ~nlr:! derecho positivo:y derecho natural y entre positi vismo jurdico y ~llSnatUlalismo,ha perdido gran parte de su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre 16 que el
derecho es y lo que el derecho debe ser, expresada lradicionalmer,te bajo la forma de contraste eiltre la ley posiliva y la by natllral, se ha ido . ransformando en la divergencia entre lo que el dereC:lo es y lo que er derecho debe ser en 'el intet:ior de un mismo ordenam.iento jurdico, O con la~ palabras usadas repetidaniente por el a~(or, ent,e 'efectividad' y 'normati (idad''' . Por todo ello, eslimamos necesario que los eSludios penale, .;e orienten 'con un sentido pr:ctico de trascendencia forense, que no .1:erda de' vista su sustento en los principios y.valores c~::mstitucionales y Ll imprcs-' cindible vinculacin entre derecho penal de fondo) de forma .. os que en verdad, la (eora del pelilo parte de Ur.3 teo"ra general de la re, ponsabi-'

Por ello, la comisin de un hecho de!cti vo genera la rcacciori del derecho penal, que no pU,e~e producir un menoscabo a tal dignidad, Para mayores detalles nos remItImos a lo expresado en lu Leccin 4. Coincidin'lOs con LUIGI FERRAJOLl, en el prlogo a la edicin espaola d~ Derecho y rmll. Teora del garnlltislIlo pella! '-'. en que el cumplimiento del pnnclplo de legalidad no puede llevarnos a confundirlo can la sacralizacin de la ley como expresin de la omnipotencia delleoislador
.

',

de Inayora: "En esta primaca de'la Constitucin como sistema d;ln~ites y de vnculos para la mayora, contra las recultentes tentaciones de inverlirlo poniendo las re,glas constitucionales en manos de. las mayoras, debe reconocerse una dllnensi61~ esencial de la democracia' no menos e inclll~o ms important~, que su dim~ll~in poltic'a, En la l'tima p~rte ~Ie e~te libro he llamado sustancial>? a esta dimensin, en oposicin a la '1 on~al', cons~itLlida,precisamente, por el principio de mayora, porque,
en etecl, gracias a.~lIa el derecho vincula a los podei'es pblicos no slo ~Il 1,0 .rclallv~ a ln for~a de su ejercicio, o sea, a los procesos de toma de

lidad, que se caracteriza sustanci.:tlmente en' razn ,de: las fLlalidades


preventivas de la pena y procesal mente por las garantas que configu-

ran la estructura del jicio penal.

Slo as podrcmos alcanzar el punto de equilibrio entre el derecho penal como manifestacin del ills pUllenc(i de] Estac/o que busca preser- . var el inters sociallllediante la prevenci" y la retribucin de las conduc-

.decIslo"CS.' SlllO tambin en su sustancia, es decir, en lo 'que se refiere a :los corlLenl,dos que las decisiones no deb~n o deb,en tener.Estos vnculos , .... :',HS1UJ~Cl no son Olra COsa que las garantas de los derechos funda:~leIl:ales: ~esde los derechos de libe;t~d hastu los dere.chos sociales, cuya ':.;~,',1-' ,.,aCiOn, ha Introducido, en la estructura mis'ma del princi"pio leoli-

tas antisociales que generan inseguridad en la comunida.d, y la reglamentacin garantsticr. del debido' p'oceso fundado ell ley GII/er'or al hecho, que asegure d resguardo de la dignidad de la perSona y susdere- .
chos fundamentales.

,Ia~ Ko~io del actual Estado constilucional de derecho, ~na racionalidad ~~-~l.'~i'!Cial, qt~e ~e ha aadido a la racion,~lidad formal propia deL viejo posr (JI I~mo JU(Jd,co y del pa!'adigma roussoniano de la denlcraeia poltica, basados ambos en la ol11nipotenc\ del legislador d~ mayora", .

de

4.2, Concepto, necesidl/{4 objeto, mtodos y llllites. fl principio ill.dubio plU reo

4.2.1. ConCepto:
La interpretacin' de la ley penal consiste en la tarea de buscar la. voluntad de la ley,co'n el fin de aplicarla a un caso Concreto de la vida real. '.,

-----'-)~ DACIGALUPO: Mallllol, p: 29 y ss, ~l 2' ed" TrOllI, l\1driJ, 1997, pp, 11 Y 12.
'. : } . ,

'60b,ciL,p.17,

.,

Cados Juli.o t.flt;ca~o'(h)

La ley penal

!79

Se (r:Ita de una operacin .lgico-jurdica de carcter. sistemtico. a) S, dice que es.unaoperaci, 16gica pprqu'e se deben aplicarlas reglas de dicha disciplina filosfic,;, y no -pmp dice MANZINI la., regi~s COJlSUluWnarias que siempre se ha'l1 ~pli.cadp para la inle;vr~lacio~ 1egal. . b) Pero ~l miSI}1'J tiempo es una operQcIqn jurfdica,porqu"c, sobiOc"la 'base de 'I lgi~a, se buscan CO~lceptos jurdicos. ' .. e) El carcter sistemtico impca que. tal.oper~cin debe encl"ad;arse dentro del sistema normativo que implica todo el ordenam'ento jurdico y no disposiciones aisladas. La ley esuna expresin de voluntad: como expresin debe ser canaci-: da y como voluntad es obligatoria. . La interpretacin judicial abarcados mOlneptos: a) la intelecl'in, que . pretende descubr la voluntad Hbstracta contenida en la disposic n legal, es d~cjr, ~tI sell/ido,; b) la subsun~i6n, que persigue de'termina( s alcallce pra ver d ~s aplicable al caso concreto.. "A los efectos (je esta doble exigencia y particularmente en el mbito de la adecuacin del hecho ju"tici.al:ileal hecho punibleen cuestin, m~ntie no validez el silogismo cuya :remisa generala mayor esla ley; .Ia pa~ti~ul~r o menar es un hecho detern:.jnadO y la consecuencia es la 'idecu~ci6n o inadecuacin de ste a aqulla" 51. 4.2.2. Necesidad
Un importante fundamento del principio delegalidad radica en uno de los basamentos del rgimen republicano y democrtico degobierno: ladiyi.: sin de pcderes. La imposici.n de la pena es una j~jerenc;ia tan.d~ra en la libertad dd ciudadano que la li'gitimacin p,ara determinar..sus presupuestos slo puede estar en manos del Parlamento, por ser el Poder del Estado que represe~ta en forma ms directa al pueblo. Mediante la divisin de poderes, '. que se eXl,resa en el principio <le legalidad, se prohibe alju';z.!a creacin del derecho, limi.tndolo a la f:me; n de aplicarlo. Algunos autores como lIEcCARIA y MONTESQUIEU entendieron que el juez 110 poda illterpretar la leY"porque rlicha tarea slo le ilrtesponde al legislador.' . .

. La razn de tal negativa erij d~ orden histrico, porq;l~ surgi duranle la Ilustracin como una rea'ccin contra la arbitrariedad absolutista qlle haba imperado hasta entonces en la interpretacin de las leyes. Por e~emplo, en Roma se admita la analoga para castigaI: ad exemplum legls: algo similar sucedi:en Grecia, en los derechos germnc y'~an6nico. yen la COllsitutio Criminalis Carolina.' . '. Evidentemente se tra't6 de una posicin extrem~ e incorrecta, dado que la,ley es lIn~ norma general y abstracta que expresa.\na vohll1tad que el juez debe desentraar para hacerla efecl va eli el" qso cOJlcleto sometido a sU" decisin. . En la actualidad hay consenso en que resulta impracticable la concepcin mecanicista del jue'z derivada de BECCARIA, 'que se'plasm legislativamente en el"CdigoPenal bvaro de 1813- que le negaba la facul tad de interpretar la ley. . ..,.':. La actividad mental cognoscitiva a cargo del Juzgador es Il.ecesana aun en los supue~tos en los que el texto legal es aparehtem~nte. claro e inequvoco, pues el ~~oceso inferpr_etat~vo co~jenza.c~m. el s~ntldo .!J~e~al o~ .Ia ley y avanza haCia el desentranamlento de su flllahdad, el tradlclo.m aforismo segn el cual lo. que es claro no necesit.a ser interp~efado"~o(s tituye una falacia pues todos los conceptos que empl~a~a ley ~cor.l~ excepcin de las cifras, fechas, medidas y .simiJares- admIten en ma}:?!' o ero menormedida varios significados. . . .... ' . En consecuencia, el contenido de la ley penal slo puede ser e~p"cltado. mediante la interpretacin judicial, 10 que no s.e opone a l~ n.~c~sldad?e l.::'. predeterminaciQn legal del hecho punible y de la pena, denvadadel pnncJpio de legalidad del arl. 18 C.N ..

4.2.3. Objeto ' . , . La interpretacin j udicialtiene por objeto el descubrim~el1\o d la I'C .. IUJlwdde la ley y no del legislador. Al insertarse la ley e~ cler~o conter'o. social e histrico., su voluntad se independiza de la delleglSlac'or, q'Je h \a creado. Por ello, cuandil se trata de inte'1'retarla para aplicarle al <aso concreto, el objetivo de' la 'interpretacin es determinar el sentido nC'l/nl de . la ley, np la voluntad del legislador ".

. }1

NUEZ, Mallllal, p. 79.


~I

CREUS, ab. cit.. p. 65.

;,

>.lISO

Carlos Julio ~ascano (h)

. La ley penai

t8t

Tal es' la $ituacin quese plantea freni~ a,los 'nuevos aportes de investigac.iimes acerc~ del derecho y las modificacipnes de sus cO!lt~ni

, en

dos 'V.aI9fn;ti.'os. Las nor.mas deben interpret::,trse p'rogresivamente teniendq cuenta:,las,~ambiantes 'situaciones que se prese~l~an en la vida real, pues no existe, Una il)terpretacin definitiva y vlida en todos los tieIT!PQs;

la vari'edad inabarcable y la co~tinua fluctuacin'de las relaciones y circunstanciaspe,la vida, ponen constantemente al aplicador de la disl,<)sicin .Iega(ante lluev.a~ cuestiones 59. Por e!lo el juez tiene que aplicar cl dcrecho legislado tal como ste rige en elmomentode su aplicacin (derecho positivo) que puede ser diferente al dc su cre~cin o al de los momcntos intermedios, sea 'poda inserdn de

la norm.a en las nueva's realidades. de la interaccin social o en un sistema


juddico que sufri alguna modificacin legal, o por los huevos conocimien-

desproporcionada en relacin a la insignifica~te afectacin del bienjl;rdico, como sera ellllJrto de un caramelo o de mi moneda cte 10 centavos, o fa lsin c,onsistente en arrancarle un cabeiJo aotro). Algunos onceptos empleados por el legislador son capaes de abarcar cualquier modificacin a lo largo del tiempo, sin trasc~nder a,un ca~bio de rcgulacin, pero otros son ms rgidos con relacin a sus representaciones: lo cual depende de su grado de abstraccin. .Las'modjficaciones de las ideologas socialeSitlfluyen tambi~ el~ los cambios de'significados de las ~ormas al desplazarciertos a p'riori

tos' alcanz~dos p; la cienciaj urdica. . El.sentido .literal posible de un texto normativo es el del lenguaje tal cono ste eXiste en el momento de aplicacin de la regla, salvo que pueda mostrarse su, i~razonabilidad (por ejemplo, la aplicacin de una pena

-COlllq el conCepto de accin- que justificaron' las estructuras 'de ellas en el momento en que fueron elaboradas.

4.2.4. Mtodos deben 'tiJizar:distintos procedimientl?s, que parten de los t~rminos o ~xpre
siones con que ha sido redactada, hasta liegar a la finalid'adprotectora de bienes jurdicos'que la inspir. 'Para descubrir elsentido de la ley y su alcance al caS9 conCreto '$(;

a) El punto inicial es el procedimiento gramatical que, atendicn~p a la frmul~ legal, procura desentraar su sentido segn los significados de los vocablos que emplea y su order~miento 00. ' Ello es as por cuanto "el legislador clea con el tenor literal de un precepto un marco de regula6inque es rellenado y concretado p)r el juez. A ese respecto el marco es delimitado por el sentido literal posible en el lenguaje,corriente eleI texto de la ley, mientras que el juez efecta dentro ele ese marco''Ia interpretacin, considerando el significado literal ms prximo, la concepcin del legislador histrico y el contexto sistenllico-Iegal, y segdn el fin ele la ley (interpretacin teleoigica). Por lo dems, segn el fin de la ley la interpretacin puede ser tanto restrictiva como ~xtens:.va. Por el contrario, tina aplicacin del derecho al margen del marco ele la r'gulacin legal (praeter legem), o sea una interpretacin que ya no est cUJiCl'ta por el sentido literal posible de un precepto penal,' constituye una analoga fundamentadora de la pena y por tanto inadmisible" ". La funci6n de garanta que en el sistelO" penal cumple el principio constitucional de legalidad, hace ilTenunciable la labr dogmtica, pues sta favorece la seguridad jurdica al fija!: el contenido de la ley y los criterios de su aplicacin, ..Sin embargo, no debemos olvidar que la dogmtica cumple asimismo una funcin de elaboraci6.i del derecho, al proceder a la creacin de institu-, ciones jUfdic~s y a la formulacin de conceptos en el ,marco'mximp e.stablecido por la ley. , " , . Slo a travs de esta labor creadora -de reflexin y reformulacin de la nor~a- se posibilita la obtencin de la seg~ridadjrdica a la que I~:OS referamos. Asr, por ejemplo, mediarite criterios dogmticos sedetennina la diferencia entre el compoi'tamiento culposo y el doloso, o se 'establecen los lmites .de la imprudencia, o se deteriniria en qu casos existe uria posicin de garante de la que emana la obligacin de actuar y en cules no. El dogintico ejerce pues \in poder de definicin sobre qu es delito y qu es pena paca la parte Qenpral del derecho penal y ha de tener en cuenta su rol protagnico en el Slsten'.de control social que constituye la totalidad del sistema penal.

j9

LARENZ, Karl, Metodologa.de la ciellcia del derechq, p. 311.

., CREUS, ob, cil., p. 67. 61 ROXIN, Cla~'s. Derecho pella/. Parte general,
iI.:

1,

pp.

148 Y l49.

"":,

1""
\82
" Carlos Julio Lascano (h) La ley penal
j8~

Aunque el auxilio de la Iingsca -ciencia del lenguaje- es importante para una adecuada elaboracin e. interpretacin de los textos legales que permita superar las problema3derivados de la ambigedad yvag""dad de los trminos usad.os enel lengllaje normativo, no debemos creer que ella es ~a panace'.. En .efecto: pese a que una correcta :tcnica legislativa facilita la , cuestin, dado que las)eyes se dirigen a una g~neralidad de supuestos, n.o sieinpre pllcden prever la tol.a.~idad de las situaciones que la rcalidad PUC9C preselltar, y el juez que debe aplicarlas a cada caso particular al dictar sentencia, deber recrearla, Ello ocurre con la individualizacin de la pena conminada en abstr~cto por la ley penal, mediante las pautas objetivas y subjetivas de los arts, 40 y 41 c.p" . ROXIN 62 sostiene que la labor dogmtico-penal es "mucho ms que ,i aplicacin, SL\bsumible en el procedimiento de conclusin lgica, de una ley ya determ:nada en sus deiUes; IJl:s bien es la concrecin del marco la regulacin legal, y en la elaboracin creadora (o sea desalTollo y sistematizacin) de las finalidades legi:;lativas ella misma es poltica criminal revestida del ir.anta de la dogmtica, Por tanto, la misin interpretativa de la dogmtiCa requiere ya una sistematizacin bajo aspectos teleolgico-poltico criminales. En consecuell::ia, el derecho como esy el derecho'como debera s~r no son aspectos ""ntrapuestos en la medidaenque lo que,hay que el abalar interpretativamente como derecho vigente supone el'esultado de la ulter;or reflexin quehay que efectuar sobre las concepciones y;finalidades del legislador. El dog:ntico (sea ientffico 'o jue'z) debe por ia~to argumentpr poltico-criminalmente como el legislador; -en cierto modo tierle que acabar de dibujar en toelco,' sus detalles la imagen o modelo '(jelderecho vigente que el legislador slo puede trazar a grandes rasgos", . La g"neralidad de los tbos penales se forma con unap~ralidad de conceptos abstroctos (expres.dos literalmente) correspOndientes a otras tantas representaciones.; muy .rara vez se presentan' tipos si~l1ples formados can una sola representacin manifestada.en' un concepto.. ,',;,' . Si bien exihen expresicnes del lenguaje vulgar donde las representa- . ciones del legislador quedan c:laramente dibujadas por el uso corriente del

de

6~

Ob ell" p 224

Yss.

'lenguaje, tambin se .presentan proble/l1as derivados del uso dllengua' je en rnchas hiptesis textuales, existj~ndo distintas d~signaciories literales. i:I~: un mis~no obj~tb O cOITespondiendo L1na misma designacin ~ plurale$' representaciones, el texto nos plantea la posibilidad de'distinias,significa~ ciones (aillbigiied~di, o la dificltad de determinar con precisin el alca~: ce de ciertos trminos, como el estado de emocin violenta que ~!ena el homicidio (vas L/edad); que en no pocas oportunidades el legislador emplea termi.nologa tcnica atendiendo a representaciones que ~o las nlism'a~ ~mpi~'adas. ~Il olros sectores del dere.ello (cuma el bien jurdico propi~~dcirl tutelado contra el hurto o elrobo en nuestro Cdigo Penal, con una concep' cin distinta que en el Cdigo Civil; o el concepto.de illslrunl~l1td'.p,blii:o a los fines de las falsedadCs documentale's del art. 292 c.p, qu{ Pi:>' est subofdinado al significado de tal expresin en el Cdigo Civil), .. ". b) Otros procedimientos; cuando existen plurales sentidos posibles,la decisin de cul es el texto legal depende de otros criterios de interpreta-o cin: lgico-formal, sistemtico, teleolgico, principios jurdico'ticos, , histrico, comparativo. , . La ficcin, aun la legal, no tiene campo propicio en el derecho penal -como la voluntad de las personas jurdicas-; sin embargo no son pocos 1m ejemplos de ficciones legales aceptadas en el derecho penal y la tarea jurisprudencial no est exenia de eJla (por ejemplo, la capacidarl de cut.pabi-. lidad adquirida al cumplir el sujeto la edad de 16 aos; el principii> ;,,"or itlris nacet par~ excluir el CITor de derecho en IDlll.eria perial). . . Frente al texto de la ley p'enal argentina, son posibles distintasconstrucciones del delito, sea, que se opte por una conce.l!cin cau-'1r1.i.~-t~1 fina1ista o funcionalista. Lo nico decisivo es qu~ el intrpr'!te respete las exi gencias del mtodo dogmtico mediante u'l1a constnlccin coherente Y. 8:rmnica, compatible con premisas filosfjcas, cientrf.ic~.t:. ~t r.~_~ lticas'previamente dadas, " .Un excesivo apego a'la dogmtica tradicional que postula que ellegislador ha asumido una determinada sistein"tica que impide al e.x:posito~ ~Qr- mular cualqui~r elaboracin no coincidente con el pensamiento oflcial, conduce a la castracin del empleo de la interpretacin comiJ herramieJta h~rmenutica, con el riesgo de llevar al derecho pen~l a un estanca"ll' .... ,t.~ . terico y a un divorci'o de la realidad social que debe regular. " Sin que ello implique calcar el pensamief\to penal europeo cohtemporne.o con olvido de nuestro con,texto [lI1tropolgico. soci.al-y cultural, ~rec:-.

59"

l
'184 Carlos JulioLsc3no (h)

La ley penal

mas inadecuado pensar que cada norma e~ ''susceptibleo'de' una sola i~ler-' pretacin y que las dems slo son la expresin de un.error lgico'carente de validez cientfica, pues son aceptables las concllisiones que se "obtengan sin violar los principios constitucionales y del razonamiento. En consecuencia, sin dejar de lado los momentos de lainterpretacin y sistemalipcin propios de toda dogmtica jurdica, el enfoque del modelo 1~1l~[tid~~I~.eHsiollal permite construir Una ciencia imegrada del derecno pena! de (".-en/acin crlica, mediante el ingrc,so de elaboraciones de :1tros campos del saber: la poltica criminal como disciplil)a que busca COnfigura;' el derecho peqal de la forma 'ms eficaz posible para cumplir su' misiu de'proteccin de los bienes jurdicos indi viduales y sociales ms valio-

sos; y la criminologa como eie,ncia emprica de carcter interdisciplinario 'que


estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del d~lin cuellle,la de la vctima y el control soci,al del compor'tamiento,desviado. .. El profesor RrcARDo C. NEz no fue. ajeno a tales inquietudes, pues recurri a criterios polticoHcriminales en la iHerpretaci6n del dercch6 penl;ll positivo, como se puede apreciar en el siguiente ejemplo: "La frIll,da 'secuela 'del juicio' no admite slo una limitacin respecto del senti do de los actos que la constituyen, sino tambin en lo que atae al momenfo procesal de los mismos. A favor de esta limitacin habla ms claramente la propia frmula legal. Esta, para determinar los actos interrup, tore::" remite a la frmu'ta particular en que las leyes locales, sobe'ranas en la Il:.<lteria, han eS[fucturado el juicio penal. tomado en el s~ntido de etapa 'cnlradictol'ia y con intervencin plena e igualdad de. condiciones de las parte!:. Tal. interpretacin r,esulta tanto ms admisible ante la necesidad de que la interpretacin limite en la mayor medida posible,. un instituto anliciontfico insertado en la legislacin mediante una frmula tericamerlli:. defectUosa. Aqu s que la verdadera cuestin no es si es factible '-'na Interpretacin dis"tinta, sino si es conveniente hacerla ante la posibili" dad de que ella, alterando el real e intencional sentido histrico de la frrtlula, conduzca a excesos lamentables" 63;

4.2.5. Lmites Los principios de legalidad y reserva pt:nal que se desprenden de los arts. 18 y 19 C.N. imponen lmites infranqueahles'a la interpret,cin judicial en materia penal, entrc los cuales, el ms significativo es ta pi"oh.bicid de. recurrir a la analoga in JIIala/Jl partem, eS'dfcir, en peljuicio' del imputado, tema del cual ya nos hemos ocupado en esta leccin (1.4).' . Adherimos a la afi;'macin de ROxIN .... e01 el sentido de que el intrpre: te debe argu~lentar pollico-criminalmente como ellegislado:, per que "eso no significa qu.c la pollica criminal dogmt:ca y 10.\ legislativa tc.ngan las mismas competencias; dicha hiptesis"equipa::ara al juez con ellegisladol' e infringira el principio de divisin de poderes) de legalidad. Por el contrari; la dogmtica (incluyendo la sistemtica de 1a ~eora gcne.ral del delito) ~j"ee que ejercer poltica criminal en el marco de la ley, es decir dentro de Jos lmites de la interpretacin. Por ello choca el'. la interpretacin dd derecho vigente con dos barreras que conoce.mos: :10 puede SLlStitl\jl~ ks coilcepciones y finalidades dellegis'ladar por las suyas, y tampoco p~tede, alldonlle' en la Parte General rige cllmite dellenor lite'al-del principio de legalidad, procurar imponer el fin de.la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello". a) Con respecto a 10 primero, de la vinculacin de la dogmtica a las finalidades poltico-criminales del legislador se deriva, por ejemp:o, que'en el anlisis de las soluciones aplicables a los conflictos de intereses' que de~ ciden sobre la ulilidad o lesividad social y con ello sobre la antijuridicidad.de una condUt;ta,lo importante .son los principios emergentes del oidenamienlC? jurdico y-no las valoraeione, personales del intrprete. . . Como excepcin al primer lmite, ROXIN indica la libertad de la dogm- . tica de elaborar nuevas perspectivas, pues.en la Parte General ellcgishidor ha regulado muchas Illllerias 'slo con rasgos vagos'. En tal sentido, pensemos en algunos ejemplos: la deficie,~te expresin seclU!la del ju icio introducida como causal ele interrupcin de la pr~scripcin de la accin penal por una ley complementaria de "nuestro Cdigo Penal, la naturaleza jurdica de la eximerite obediellcia debida, el" conce'pto de delito imposible, la nocin 'de delito cOlllilllltldo. Qtras materias rlo han sido conterrlpladas en absoluto por Ias',di~Jlbsiciones generul del Cdigo; como el concepto de

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LJe~'ec/o penal arge/lIiIlO.

Par/e gellt!ra/, Bibliogrfica Argentina, Buenos


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Aires, 1960, .. 11, p. 190.


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Ob. cit., p. 225.

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)86 Carlos Julio Lascan (h)

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accin, el de omisin impropia, la teorfn de la actio liberq in causa,el dolo eventual, la cptcg9ra del autor mediato y talltas o~ras. . .' T~mbin a menuelo e[cientfico o el juez pu~den illstrui~ al legislador sobre los principios que se desprenden de sus normas pero que l mismo no ha tenido presente con claridad; como. en Alemania donde el desarrollo del estado de necesidad supralegal fue un ,producto. de la' do.gmtica creadora que, aunque se mante~a dentro del marco de la ley, ha hecho posible sol~ ciones de conflictos' so'ciales que 110. habaprevisto el legislador, Respecto del segundo lmite de la interpretacin) siguiendo a CREUS 65 admitimos queen derecho penal es por la va del semido literaz'posible , (dentro de las posibilidades expresivas de representaciones) que laS descrjpc~one~ ;le los tipqs com~nza~ a distipguirse enlre s. ..

LECCION 6

Ambitos de validez de la I,ey penal


I
Mara Noel Costa - Enrique R, Buteler

5,2,6, El principio in dubio pro reo


Segn NEZ 66 hay discrepancias'acerca de,si dicho principio -admitido en el derecho procesat"penal respecto de la prueb~ de la responsabilidad penaI- ta,mbin es' vlido .como c.riterio rector deja interpretacin d~ la ley penal de fondo, Dicl~o autor se pronuncia afirmativame~lte, cuando sostlc;=.ne.que as como la valoraCin de la prue'Ja puede conducir.a l,a incertidumbI.".e sobre la responsabilidad del acusado, la interpretacin tanpoco est exenta de' llevar a igu.al situaci6n sobre l~ voluntad d~ la ley, Concluye: "La'restriccin interpretativa por duda no s'lo opera para evitar la interpret"ci~ nalgica de la ley penal o su extensin interpretativa mqs,all del marco real del hecho, sino, tambin: en la situacin de ,incertidumbre del nimo sobre la pena referible a l" ",

1.

Af\.1BITO TEMPORAL DE VALIDEZ: PR1NCIPjO GENERAL; APLICACiN

LA LEY VIGE,NrE EN EL MOMENTO DE

1.1. El rnomenta de. cornisin dcl delito. Consideracin del delito continuado y el perm;:nenlc.' 1.2. Principio de excepc;n.: retroaclividad y ul.traactividml. . . .
COMISiN DEL DEUTO. CONCEPTO.

2. SUCESIN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO. HIPTESIS. 3.

LA

LEY PENAL MAS BENIGNA, SU DETERMIN/~CION .

3.1. Concepto de la expresin "le)''' en el Cdigo PCIl<11 ::ugent.ino, en el POlctO Interail'lcricao de Dcrechos del Hombre y del Ciudadano (Pacto de. San Jos d.e Costa Rica) y en el Pacto Intern<lCiono\ de Derecho Civiles y Polticos. 3.,2. Ambito d,e aplica~
cin del principio de extraactiv.idod de In'ley I>enai m:s benigna, in csa juZg'_dil. 3.3 L:'lS ley'es inle.l'medias, tempandes )' excepcioqales. 3.4. Las ley~s interpretativas. 3.5. Las medidas de segurichct ~' el principio ge la ley penal !11:s benigna.

. "Seminario de profundiz:~cin sobre Nuevos e11foques de la eoda del delito, dictado en,la Facultad de Derecho'de la Universidad Nacional de Crdoba en el mes de noviembre de 1994, juntamente con el ProL Ellg'enio Rnl ZAFFARONI. 66 NUEZ, MallLlal, p, 78. 61 NUEZ, ob. y Jug. dlS. en nota precedente. En contra, CREUS, ob. cit., p. 75, quien lo limita al mbito procesal y .. firma que en nuestro sistema penal de fondo no es obligaloria la prima~fa de la inlerpre'llcin !'estricriva en caso de dl'da ~el juzg~dor.

. 4.

IGUALDAD 'ArirE Lo\ LEY. 4.1.

EL PRINCIPIO DE Limitaciones runcionilles p;'ovenientes'del derecho interno y del derecho inVALIDEZ PERSONAL DE LA LEY rENAL.

ternlCional. 4.2. Inmunidades de (ndole procesal.


'5. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL. 5.1. Concepto.

j.2. Los principios reguladores)' sus alcances en el derecho penal argentino. 5.3. Lug:Jr de cOll1isi

- - - - - . _ . --

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del delito: teoras.,'_AplicaciI1" el derecho penal ar~ gentino. l,.n cuestin en los 'delitos a distancia y de trnsito. 5.4. L extradici6n. .
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"El cI~JiIO, dllllhill CU{1II10 e:'i colI:;ider{/(/o COIlIO eiue jllrdico. cOllslilitido por la relacin de contradicciolles ei1l1y el /ecJlO-y la ley, se poarfa dedr que. igualmellte, .bajo ese aspecto fIIvo SI/ pel.fecciOfltll1liemo eH el da eH que I/aci. Pero el eme jlfridico debe ~ontil/lal' SI/ I'irla hasta el ,;omellto eH el cl/(/1 opera Sil /tilllo efeclo. Si el/ esle mOI!lellfO mIl/ella vida se ha modificado, porque la re/~cin ell1re el hecho y la ley ha cambiado, la vida del ente jllrdi~o. concluida o miJdificada, 110 se encuentra ya eH aquellas condiciones que le JOIIneceSarias partl (.'tlllsaraqucl efecto dado: y )'t1110 debe-producirlo" l.

1. Ambito tempora', de validez. Principio general: aplicacin de la ley vigenle en el momento de comisin del delito. Concepto
El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal en el sistema positivo argentino es el -leI1lPlt,~ ,:egit actus-. 1 es decir rige la I.ey que estabfl vigente almomenro de In comisin del hecho delictivo. Ello es. as, toda vez que las leyes penales slo alanzan a los hechos cometidos durante su yigencia, esto es, en el pericldo comprendido desde su entrada en vigor 2 hasta d momento de su derogacin: no pudiendo. aplicarse, como" ~egla general, retroaclivamente.

CARRARA, rralll.:csco. Programmn dd Corso de Dirifl() Criminale, pargrafo 741. Conf. lo eswblec: t'.1 mI. 2" C.C., t! ley comienza a ser obligDloria despus de su publicndn y desde c1 da que determine, y si 110 lo determinara, s'cr: obligatoria despus de los ocho das siguientes su publicacin ofic~ll,(a .. ts. 2" y 3" C.c.).
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MOlda Nocl Costa- Enrique R. Buteler

:Ambitos .uevalidez de la ley penal

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Este principio y, en consecuencia, la irretroacti~idaQ C:I,e la ley penal, se ,deriva del ya analiz.clo princi;Jiode 'legalidad " que exige' a los 'fines de la imposicin de una sancin pe.nal, la existencia de una ley previa que determine el hecho purlible, la sancin penal a aplicar y las consecuencias accesorias del oelito, ello en virtud de que "Slo si una conducta est previamente prohibida puede el ciudadaco saber que si la realiza incurre en responsabilidad, slo as puede acomodarse a la ley y disfrutarde seguridad en su posicin jl'rdica, A su vez, slo si el legislador se acomoda a este principio ,podr estimarse que acta racionalmente y de acuerdo con el sentiqo mate'rial de su p.copio instrumento jurdico: motivaren el ciudadano un 'comportamiento determinado de hace~' u on~itir algo',' 4. ':, En efecto, la prohibicin de retroactividad; se encuentraintimamente vinculada al significado material de dicho principio, pues en el.hipottiCQ caso de que una ley posterior declarara delictiva una conducta que en su rnamento ~o lo e'ra o apLicara a uria- conducta anterior una pena no prevista en e:l momento de SIl comisin -aunque formalmente se respetarla el principio de legalidad, .l'ues se habra cumplido con la exigeilcia de que slo el, Poder Legislativo estaolezca la responsabilidad penal-, materialmente se habra vulnerac10 la garanta 'de seguridad jurdica para los ciudad lnosde no 'poder sorprendidOs postiori don ua' prohibicin des,~bnoci'da, o ill niCHOS desconoci~a en cuanto ~ la' das.e y'grave! dad de la ~ancin, en el momento de actuar '. Sin enbargo, el princip:'o geneeard'e aplicar Jil'ley vlgnie al momento en que el dencuent') hizo,la inaterializacin de' su volu'ritad delictiva, tiene exCepciones cleraigaillbre constitticiom fundadasen la aplicacl:l de la ley ms be~igna, las males-retroactividad y ultraactividaQ-, 's~rn an.aIizilda:~ ~~pra. .

1.1. El momento de comisi/l del delito. COllsideracin del delito con.ti/luado y el permanente
La validez temporal de In ley penal exige determinar cpl es el .ilomento de comisin del delito, a los fines de eSlablecercul era la ley vjgente en ese momento y en consecuencia la apli~able al caso. En nuestro ordena.miento, a diferencia de la legislacin comparada, e.) ef Cdigo no se encuentra preyj'sto expresamente Glicho criterio 6. Sin' cmbafgo';'Ia doctrina dominimtc sostiene que debern teners.e en cuenta: en el caso de tipos de comisin, el momento de ejecucin de'la ncdn y'en el caso de ,tipos de omisin, el momento en que deba realizarse la accin on1itida. Sin embargo, la determinacin del momento de comisin del, delito,' plantea una problemtica especial cuando nos encontramos frente a un' delito continuado, e.s decir~ el formado con un solo delito a partir de sucesivos hechos ~ep.eJ1d~enles, 'idntiCos '0 similares que se extienqen en el tiempo, o frente a un .delito permanente, el cual no se corycluye con la realizacin del tipo, sino ql,le se mantiene, por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subsiste en el estado antijurdico cr~a90 por l. En estos supuestos, determinrll' cul es el momento de comisin uel delito adquiere especial re.levj:ncia en el caso de que ,mientras . se e,~tfin cometiendo los hechos :..,6 presente .una su::esi6~ de leyes pell.llc~ Ejemplificando: X cometiq L1n<1 privacin ilegtima de la libertad conl.ra p\ desde comienzos dell11e's d~ enero hasta fines del mes de marzo. En p'~G':O estaba vigente una ley que lio ~gravaba la pena por el tiempo de ~!.'l~cj6n. de'la privacin y a comienzos de marzo se dicta una nueva ley que agray". ,la figura bsica si la 'privacin dura ms de 30 das 1, ~

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) Establecido en el art. 18 C.N. y Sl;I aclual consagracin en el arto '9<1 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu.man'); (inc. 22 del art. 75 C.N.). . 4. BERDIJGO GOMEZ DE LA TORRE. "Ign3cio ~t al., Lecciones. de derecho penal. . Parte generar, 2- ed .. Praxis, Barce~(lna. 1999, p: 50. . ~ -En. es((~ ~entido, LUZON PEl~A, 'iego Ma'1uel:' .C!irio. de' derecho peital: Parle . general, Univeisitas; Madrid,'1996, t; I,.~:18J;

/o El Cdigo ..t1em{n, en su pmgr:l(o 8. estublece: "Se considernni cometido e! dcJil1l en el momento en que el autor o partcipe haya <lctundo, o en el CilSO de la omisi6!l; tir.t-r;':rf~ , haber actuado. El momenlo el que se produce el resultado 110 es ~elevnnte ':\ :,:<;ros ereclos"; Asimismo, el Cdigo espafiol, prescribe en su urL JO: "A los eFectos de deterrninar 1..1 ley nplicable en elliempo. los delitos y (:l113S se consitleran cometindose en el mame.n.to en queel sujeto ejecuta la ,ccin u on~itc el neto que est01b01 obligado a realizar", . 1 En rclOlcin con esta hiptesis, sostiene LUZON PEA (ob. cit.. p. 199) que 101 cuestin es dudos"l en lu creacin o ngrnvacin de una mera cualificacin por el trunsclIrso ele un cierto tiempo en los delitos permanenles, afinnOlndo que los dlidos sllrg~n.cl,anclo ~o

en

192

Marl Noel Costa- Enrique R: utcler'

Ambitos de validez de la !e"y penal


I'l~ev'a

193

Dei ejeJilpl,O anterior'surgeri los siguientes interrogantes: a) Cul fue el momento de comisin del delito? Al comenzar la privacin de libertad . en el meS de enero, ~l concluir dicha conducta en el mes de "marzo, o, en su caso, durante el periodo comprendido ehtre Ios meses de enero y marzo?; b) C1u leydebe'aplicarse?'la que estuvo vigente en los ini:ses de enero y febrero, qtie :s'ms benigna, o la que' empez a regir en el ines de inarzo? N6iste \ma regulacin expresa en nuestro ordenartliento' para tales hip6tesis', :Autores Como ROXIN 8, sostienen, tal como se encuentra regulado en dCdigo Penal alemn 9,. que en tal supuesto se aplicar la ly vigente en 'el momento de terminacin del hecho. NO'infringe la prohibicin de irretroa'cti,iidad la imposicili Mna pena cuand el hecho, en unper6do"thif~itrio entre sil comisin y la resolucin, hubiera dejado de estar su"ncionado con p'ena .. Eida dctrina'naciorial se puede distinguir unapostuni que sostiene que debe aplicarse la ley vi'gente, ms desfavorable al imputado, existente al momento de~finalizar su"actividad"delictiva, si ste persisti en la comisin del detito cuarid ya estaba vigente la ley menos benigna. ASI'EuSEBIO GMEZ, sostiene que: ",:: en el supuesto del delito permanente, nada obstar a la aplicaCin de la ley nueva, si desp"sde entrar sta a regir, el agente persiste en 'su adiv~dadihiciada anteriobnente" 10. En el msmo sei'ttido s'e pronuncia

GUILLE:RMO

desfa~orable. si l sujeto persisti en su condllcta punibl'-e, sasten:endo que

J. FIERHO, al ll1anifesta.r-quc qeb\"! aplicarse la ley

'ms

" ... invocar como argumento conLrario a la tesi~: que defendemos, la "unidad',' del concepto de cIelito permanente,.es hacer IJrev'aleccr, indebidaLlente n aspecto secundarib y formal sobre un elemen:o esencia}" rr. La postura contrada, que aparece como ~nayoritaria, sostiene que se debe aplicar la ley rlls benigna, existente al comienzo de la actividad voluntaria, en preferencia :l la ms gravosa vigente al moinento,cn que :.os actos delictivos dejan de cometerse, razn por la cual et~ el caso de su::esin de leyes ms desfavorables, a los firies ne su aplicacin, debe I,'nerse en

cuenta elcomielZo de

le;

actividad voluntaria. As,

FONTN ;3ALESTRA

el' t,iempo para la cualiric'acin la $lnO parte del tiempo"era anterior a la nueva ley y tras sra slo se completa el tiempo'restanle'hasta el tol:1 requerido para la cualificacin, sosteniendo que por una parte se puede argumentar que es ciespu,s de la nueva ley y cuando ya se la puede copocer, cuando el sujeto decide completar, aunque sea por pocos das, el perodo anterior hasta llegar al tiempo requerido ahora por la ley que prev la cualificaci6n, de modo que sta no se aplica de so~resa y por :,,) laillo na es retroactiva, pero tambin, y en lo que parece se~ ul13 pOstura ms acertada, 1l:.... ,ifil.;,,~rt q~.! hasta la nuev .. ley el tiempo transcurrido era irrelevante (o insuficiente) para 1oIla'l.:u::.:;fica..:in, por lo que el momento para apreciar sta debe'comenzar a corirarse a partir t.I~ b vigencia de la nueva ley. " ~ ROXIN, Claus, Derc.J1O p.ma/. Parte general, Fundallienlos. L('estructltl-a de la leo' ll clel deJi/o, rr~duccin y notas de Diego Manuel Luzn Pea oU'os, C';'as, Madrid, J 9~)7, 1. 1 .. p, 329. . ,

~1:an5Cu~~ t~~q

pr~9iso

tr~~ ~u~"a ie~,

'q~e '~na

sostiene que la aplicacin de la ley ms benigr:a "cubre todos los momentos del delto, desde el comienzode la accin has'a el de la cohsumacin y aun los de la prolongacin de la segunda, caracle:'stita esta de los dditps permanentes y continuos" 12. En el mismo scntiC:,))E LA RA 13 sostiene: liLa sucesin de leyes ell el curso de la cOllsumac'.n(permanenia) '" dalugar a la aplicacin de la ley ms benigna, pues los lmites temporales '.el art. 2 se inidan en el tiempo de comisin (art. 2,-prr. 1), n? de consurr..acin": Esta ltima postura, es tambin sostenida por ZAFFARON1, ("tien en un primero momento" apoyaba la postura de EUSEBIO GMEZy FIRRi"i, p~ro recientemente ha cambiado su -postura al .sostener que " ... en el caso' de delito permanente hay que aplicar la ley ms benign'a, y .no la ms severa, que sobreviene despus de iniciarse la consumacin y que est vigente'

') C~jgo ~er'lal alemn. prgrnfo 2.2.: "Si la conminacin penal fuere nroMfi.cada durante la comisin del hecho, se'aplicar la ley vigente en el rpornento de la termin'ci.6n del rr\ismo". 11} GOMEZ, Euseb,io, 'Derec/w pe/ral, Ca: Ar'g. de Editl?r~s S.R.L., Bu~nos Aire's; . ' .'.,..' 1939,1. 1, pp, J531l57.

rl FIERRO, Guillermo J., La. ley penat'y el derecho trmrsito";o, Depalrna, Bueno3 Aires, 1978, pp. 222 Y 223, ! . ' . 12 FONTAN llALESTRA, Carlos, Derecho penaL Parle general, 2-.. ej:l., Abele~o:-. .Perror, Buenos Aires, 1970,1. 1, p. 297 Y ss. o DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal argentiml. Parte general, 2~ ed., Depalm~, BlIenos Aires, ,1997, 'pp. 74.y 75. En el mismo sentid(: BID.(\RT CAMPOS, Germn, el . Derecho,.1. 140, p. 579. Tambin, por 'la aplicacin de I:t ley ms benigna, JHvl~NEZ DE ASUA, Luis, T/"lIl~lo.de der~cho penal, Losada;' BlI~n'os Aires, 1964, t. 11. r. 636: "por nuestra parte, preferimos la solucin de Liszt-Sch'midt (p. 351),'en lodo Caso se debe aplicar . la ley mtis favorable, porque el delito perm<ll1cnte y el ("onlinl,lado, en pura' doctrina juris[a,' . . ' . es un delito n i c o " . ' u ZAFFARONI, Eugenio ~<ll, Tratado de derecho perla/. Parte general. 'Ediar, Bue- nos Aires, 1980. L 1, pp, 477/9, _. ..

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Mara Noel Costa- Enrique R., Butelcr

Ambitos de. validez de In ley penal

195

cuando cesa de cometerse". '5,'afirmando que "cu~ndp una ley ms gravosa entr~ en vigencia en un morhenlo posterior al comienzo de la accin, ' ,existe ur. tramo de ella que no est abarcada por la tipicidad de la nueva ley, sa,lvo 'que se haga Uf1ll aplicaci6~ retroactiva", la cUll est proh~bida.
o

1.2. Principio de excepcin: retroactividad y u/traactividad


'. 1~11 como expresamos, el principio general d,e la apllcacin tic la ley vIgente al momento de la comisin de hecho delictivo no es absoluto, pues ('econoce lo que en doctrina se denomina la extraactividad de la ley penal, es decir, 'la aplicacin de la ley fUera de su per~do nomlal de vida legislativa, ' sIempre que resulte ms favorable al imputado o, en su caso; condenado. Estos supuestos de excepcin al principio general se dan cuando al fallar se "plica la ley vigente a dicho moment procesal, pero q~e es 'distil)la a,la que rega en el moment')'de la comisin del hecho(retroactividad) o, por el. co.~tr~rio, cuando ~e aplica uria ley que no est vigente ni'omento de la senlencia, pero que s l) estaba al momento de la comisiri del hecho . o en la epa intermedia (uJi.raactividad), .I?s decir. que el principio "geern! analizado en el apartado 'precedente, ti~ne Como excepciones:' . La ,.'etroactividad que aUlori~~ la aplicacin"de [lley u~ hecho ocu.rrido Con anterioridad a su f:ntrada e~ vigencia, siempre que b~neficie al acusado' y " , " ,

al

La ;tltrwctividad que permite que la ley vigente'al empo de la comisin del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y cHalla, posteriormente sunituida por otra mil'; gravosa, siga rigiendo pa la reglllacin del " hecho aUn despus,de su derogacin. '.. ',,',' Estas excepciones, que no implican una contradiccin al principio de legalidad, como algunos aut'lres han sostenido ", tienen un '''fundamento
>

poltico social, dado que carece de' sentido dictar o mantener la ejecucin de, penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad d~' , . aqullas aparece como desproporCionada" 17. La extraactividad de la ley penal ms benigna, regulada enel art. 2 C.P., el cual ser analizado' supra, reconoce en la actualidad fundamento constitucional; sin embargo, resulta ne~esario distinguir distintas'etapas en la evolucin de la legislacin y del constitucionalismo ~rgentin.o, En un primer momento -durante la vigencia del texto 'de la Constitu cin de 1853- la base era meramente de carcter legal; es decir, no tena ningn fundamento de tipo constitucional. 'Durante este perodo tanto la doctrinp como la jurisprudencia eran contestes en sostener que, por encontrarse regulada nicamente en el 3rt. 2 C,P., la extraactividad de la ley penal, poda ser modificada, derogada o dejada de lado por otra ley". Este fue el criterio que sostuvo la propia Co'rte Suprema de,Justicia de la Nacin, en la causa "Muler, E.icardo" 1', donqe expres que el art. 18 eN, slo proscriba la aplicacin de l~s leyes p~nales ex post Jacto y qe ninguna manera co~p~enda la garanta de la ret:oactividad de 1,. Iey penal ms benigna, ' En 1949 se produce la sancin de una nueva Constitudn que ~ tener una vigencia acotad~ hasta la revolucin de 1955; es el te;t0'de la denominada Constitucin de 1949, en la cual se recepta la retroactivided de la ley penal ms benigna en el art. 29, establecien10: "Siempre se apUcar v aun con efecto retroactivo la ley penal perm:mente ms favorable /:tI ir,!}\,tado", Es decir, que entre 1949 y 1955 el prinCipio s tuvo jerarqua c0",,:i: ciomll. La Corte en 'numerosos. precedentes reconoci la raigambrl! ~Ol1sti tucional del principio y as lo dijo, poI' ejemplo, cuando fall en'la:call$a' "Compa.a Azucarera Concepcin c'o'ntra Provincia de Tl!c,-!.m.n h er> 1.95~

"3

\.
BACJGALlJPO, Enrique, ob. y Jug. dts.. " En este sentido FIERRO, Guillermo J.,LA ley penol y el derecho transitorio. Depalma, Buenos Aires. 1978, p. 237. era categrico cu'nllf"jo afirmaba que ..... el principio de .Ia aplicacin de la ley penal ms benigrfa no ICanza en nuestro rgirnen juridico vigente lajerarqura rle una 'regla constitucional y" que no se puede sostener que l est implcito o comprendido dentro del nI/l/un! crimen n/lUa pella si/le lege previa estipulado en el nrt. 18 p.N.". 19 Fallos,' vol. 260. .
11
II

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'"ZAFFARONI, Eu!!;enio Rat1l; y SLOKAR, Dere: cho pellal. Parle general, Ediar, E'Icnos A.ires, 2000, p. 116; 2" edicin, 2002, 'p. 123. . .16 ~obre esta discusin, confr. C/\SABO RUIZ, Comen/arios al Cdigo Penal, t. lIt p. 46, con mdl~aciones bibliogrficas; citljO por BACIGALUPO,- Enrique, Derecho penal. Pan~ g~.nerol, 2" ed. totalmente renova~a y ampliada; Ham":lurabi, Buenos Aires~ 1999, p. 188.

ALAGI~, Aiejand~o

AI~jandro,

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.. 96

lVJara Nod Costa- El1~ique R. Bureler

Ambi\os ti'\:: validez de In ley penal

197

Luego, en 1955, se retorna al texto constitucional de,18S3,cuyo arto 18 no <.onsagraba el carcter de garanta constitucional , para arribar as a la reforma constitucional de 1994, por la cual se incorporail distintos documentos internacionales con jerarqua constitucio~al por imperio ~el art. 75 ine. 22, entre ellos, la Convencin Americana de los Derechos del fIambre (Pacto de San Jos de Costa Rica) y el Pacto Internacional de' Derechos Civiles y Poltios, los que consagran, en los respectivos arts. 9 y 15, la g~ra'nlfa de la retroactividad y ulli'aactividad de la ley penal ms benigna. ArL 9" (Pacto de San Jos de Costa Rica): "Nadie puede ser condenado por acciones u omisi.ones que en el momento de cOI~lt?~erse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisindel delito. S.i con posierioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin d u'na pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello"., , ArL 15 (Convencin de Derechos Civiles y Polticos):' "Nadie ser co.ndenado por actos u omisiones que en e! momento de c.ometerse.no. fue,ran delictivos segn el derecho nacional o jntemacional~' Tampoco" se impondr pena ms grave que la aplica\Jle en el momento de la comision del delito, Si can posterioridad a la comisin del delito la ley dispolela imposicin de una pena ms leve, el delincuente se bneficiap de ello".

"Que la nueva ley cree hila figura delictiva que ano\:es n? exisa ... Que la nueva ley desincriminc una condu:ta que era conslde~'il(~a delIto. Que la nuevH ley ~igrave la especie o es.cala penal d~ llna figura ya existente. Que la nuev'a ley disrilinuya la especie'o escala penal de una figura ya existente. Que la nueva ley exija ms requisitos que la ley derogada a los fines, de la configuracin de la figura delictiva . . , Que la nueva ley exija menos requisito, quela ley eroga a los IlIles de la configuracin de la figura delidiva. . .. Que la nueva ley exija ms O menos condiciones de aplrcabllldad de la sancin (forma de condena, rgimen de prescnpcln de la accIn y de la pena)" " . , ., :'. .' , En el caso de que se den algunas de e:)tas hIptesIS, resu,ta nftprescindible deter,ninar cul de las leyes en ju,'go es la ms beni;na, laque implica un proceso ele cOIT\pqracin entre dos o ms normas, el que analizaremos a continuacin. . .

'

3. La ley penal' ms benigna. Su determinacin


~. Sucesin de leyes penales en el tiempo. Hiptesis

EstablecidQ el principio general y las excepciones, la cuestin,de la jamada ~ucesin de las leyes penales en el tiempo se plantea "siempre quc er,tre el momento de la comisin de un hecho punible 'j la extincin de la pena impuesta, han regido sucesivamente en Tela,cin a l, dos ms leyes penales" 20, 28 leci! que el problema de la sucesin de las leyes penales en el tiempo abarca el perodo comprendido entre la comisin del hecho delictivo yel Inom'ento en que se extingue la pena, dndose as distintas hiptesis entre las que se pueden diferenciar las siguientes: '

A los tlnes de delermi:tar qu leyes ms benigna, puede sllc~der que se den hiptesis siml;les o sencillas, como ser que una ley penal que .ha derogado otra, desi:'.crimine una conducla: por ejemplo, la1ey 24.453 derog la figura del adulterio; esto significa que el legislador conSIder que n,o. existan motivos para tutelar penal mente esa conducta. Otro caso simple son aquellas ~eFormas parciales que se. suel~n hac~r en el Cdiao Penal en donde se disminuye el quantm de la pena S10 modIficar los il1~titutos de la Parte General; por ejemplo, si un delito estaba castigado con una escala penal de 4 meses ~ ~ aQS ~e prisin , y. tilla ley posterior, qe mantiene la misma figura d~li.ctlva, sustituye la sa:lcI6n~ conminndole prisJ.n de 3 meses a 2 aos, evid.::.ntemente en ese ca.w vamos a estar frente a,_~ln.a ley penal ms benigna , porque' la nueva escala penal

, ,

.'-

ZII NUEZ. Ricardo tina, iluenos Aires. 1959,

c. , Derecho penal argel/lillo. Parle general, Bibliogrfica Argen'.


1.

1, p. 132.

, '. , . 1970 ,po. l86 . ~I SOLER, Sebastill, Derecho pellal ~rgelltl/o, TEA, Buenqs AIres, t. 1,
. '\".

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198

MlTi,a Noel COStl- ~nrjqlle R. Butder

Ambitos de valide7. de la ley p~nal

.199

..,..' pena, por ulIa de m~nor entidad (por-ejemplo, prisin por multa).

beneficia al impu1tl:do; lo mismo ocurre cuando se cam1ia,.- la especie de Pero' :ueden darse casoS en los cuales no es tan'simple determinar

cU.lI es la lel ms benigna. pL1e~ puede sucede.e que una ley sea parcialmen~
te ms gravo que la otra y ms benigna en otro aspecto; as por ejemplo la hiptesis que plantea CARRARA 22: "Supngase que la le)' de 1872, castigase un hecho cc'n crcel de un me" a cuatro aos, y la ley de 1873 lo castigase Con crcel de uno a tres aos. Si se mira los. mnimos, es ms benigna la

antigua, si ~e mira los mximos es ms benigna la llueva" 23. O en .el siguiente ejemplo': hay 'una ley A vigente en el momento del
hecho que ~astiga determinado delito con una escala penl de 6 meses a 4 aos de pe'Ja privativa de libertad, pero esa ley no permite la condena de ejecucin ccuidicional(esto si,gr.ifica, conforme al art. 26 C.P., que en determinados cmos sea posible que. la pena sea impuesta pero no se ejecute, es deCir, que no se cumpla el encierro, sino que el condenado permanezca en . libertad ba;,o determinadas reglas de canducta )' el control judicial); luego, .er) el transcurso del proceso, comienza a regIr la-ley B que establece una escala penal de 2 a5 ~~s de igual e~pecie de pena, pero establece la po.sibilida~ 'de la ~ondena de ej.ecucin condici~na~, es decir, que esa p~na sea cumphdaen hbertad; que ley vamos a,aphcar7 . En pri1ner lugar, es nece~'-lrio advertir que no existen criterios generales y uniformes para determinar la ",ayar benignidad de una ley sobre otra, sino qt'e qc~er ser, en cada caSO particular,'cl juez quien determin~ qu ley a,pli'::ar, debiendo tomar en cuenta las pena<: principales, las consecuencias '.ccesorias, las modificaciones del tipo penal y de'las reglas de . la parte general, como la prescripcin, la causas de justificacin, las causas de inculpabilidad, etctera ". .

Sin embar&o, el jllez no puede' ~fcctllar una combinacin entre los aspectos fa~orublesde las dos leyes; es decir, tengo una ley A -vigente ~n el momento del hecho- que otorgaba cierto beneficio al imputado y.una ley B -vigente en el momento de la sentencia-, que establ~ce otro asp~ct9.ven tajoso: a veces la comparacin integral dt:'los institutos nos l11u~stra que para algunas cosas es ms favorable una:ley y para o!ras cosas no:lo es tanto; en ese caso, el juez podra combin3l: los aspectos m~ fa,vorables ne ambas leyes? No, el juez no puede hacer tal mixtura de leyes. sino que tiene que aplicar ulla sola ley, A o n, porque, si obrara de .alfa IIWnCn\, eSlara construyendo una. nueva ley, 10 cual 'est prohibido por tratnrse de una facultad rese~vada al legislador "., La nica exce'pcin que tiene este principio que prohbe la cOlnbinaci6n de leyes penales, est establecida en el art. 3~ C.P.: el cmputo de la prisin preventiva 26, donde s le. es permitido al juez combinar dos leyes porque la ley. expresamente est' autorizando' tal excepcin. Resulta dable destacar en este anlisis el criterio seguido por IR legislacin espaola, que en el art. 2' c.P. (1995), establece: "En caso de nuda sobre la determinacin de la ley ms favorable,-ser odo el reo ... ", prt'1.rnetro ,ste que parece razonable toda vez que.es eI.condenado quien en definitiva suJrir la pena impuesta.

"..

II

CARRARA, Fra'ncesco, ob. ct., pargraf9 762.

2~De similar man.era; en e'J cD..mb.in de'la p~na d~1 art. 172 c.P., por la ley ~1.338. Ms

detalles, Semann:ri,o Jurdico, t. XXXI[, 1981, p. 21, fallo del T.SJ. de Crdoba, Can nota de Ricardo NUEZ, "La omisin de rc:stituir defraudatori.(. . 24 Sobre lB detenninadn de la ley penal ms benigna, en caso de sucesi6n,de-Jeyes pt;nales y refe~do espedficainente al5 elit~,de ",sociacin ilfcHa: -Suplemento de Jurispru.: denciu Pen.:Ii a cargo de Fra'ncico J. Dnlbora, Bs. As., 5 de julio de 2002, pp. 45/54. En el caso .~I i~plltado-fue ondenado'por ~I ,Trib.unnl Ora! en,lo Criminal Federal N. 6, por

particip'ar en una asociacin ilcita que cOlltribufa a pOn'!f en .peli!;fc:'lln vigencia de la Conslilcin Nacional. El abogado defensor interpuso recurso de casa.cin, por: c;)nsiderar' errnd.a la aplicacin del art. 2~O'~i;, pues, en la poca de :omision de.1 il:cito -197.11 a ! 9:3la ley que agreg dicho artculo todav no estabn vigenfe y no I'CSUltabo ms ~cnign!" C-::nl(l para excepcionar In regla de aplicacin lemporaJ de la norma. La Cmarn de Cnsnci(l:, f"~.,al hizo lugar el recurso y sobresey al imputado por prescdpcin de la n'ccin pcnal. n En este sentido: "Para decidir sobre In vigencia de una.determinnda ley, seg:', el principio de benignidad (nrt. 2 c.P.), debe tenrsela en Cllentn en su conjU/t~ y PO fnigmentariamente", T.S.J ..Crdoba, Sala Pennl, Sent. N 15, ~111i87, causa ": ,~:{';:/g.), Rolando Ricardo", p~blidda er. Semanario Jurdico, N 689, 26/5/88. p. 19 . 26 La prisin preventiva es un' instituto de carcter procesnl que importa una excepcin al principio; esta prisin supone la detencin cauti::!nr del imputado mientras dure el proce- . so; es' decir que el procesado aun cuando no se haya dictado una senten.cin oovimnenfe condenatoria, est detenido por seguridad proces,,', pc:.ru que no eluda o entprpezca la invesligncin de la justicia. Luego, si es condenado se le computa eltierrypo de privnci6n de libertad a 1m: efectos de la peno,

Mar.~

Noel Costa- Enrique R.,Bule)er

Ambilos oc validez de la ley penal

201

Finalinente,. es necesario desticar que el concepto de benignidad que goza ele rango constitucional solamente comwenc!e al tipo penal y a la pena, .pero no :ll;s causas ctejustificacin, ni als de,inculpabilidad, ni a la presipcirt Oe I,a aCClOn pen'al y ele la pena. Estas ltimas' estn comprendidas dentro del concepto de benignidad que brinda el art. '2' C.P., que siempre utlhza el trminO ley, y no el limitativo concepto de tipo penal o pena, como lo hacen los pactos de San Jos de Costa Rica y el Paclolnternacional de DerechosCivilesy Polticos. Ello, en virtud de que los pactos refereociados (arts. 9' y 15 respectivamente), al referirse a la ley ms benigna y asu posible retroactividad, en sus frmulas slo se refieren al tipo penal ya la pena, de la'siguiente manera: "Nadie ser~ condenado por actos u omisiones que,""en el momento de cometerse, no"fuera,n delictivos", haciendo alusin as al tipo penaL A su vez, disponen que tampoco se impondr "pena ms grave" que la aplicable en el' momento de la comisin del delito, haciendo alusin a la pena; por ltimo sealan que si can posterioridad a la coinisin de" delito la Icydispone la imposicin de una "pella ms leve", el delincuente se beneficiar con ello. '" En este sentido se afirma que "cuando la ley posterior ms benigna e~ tal no por referencia a la pena ms leve sino a otros aspectos penales diferentes de la sancin y del tipo, el principio de aplicacin retroactiva 110 queda impuesto por los Pactos, y depende excluSivamente de nuestra ley interna" 27.

tambin se debern tener en ,cuenta aquellas mOdifi,caciones"'que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras reas del derecho, como por eje~plo de) derecho ci vil, administrativo, comercial, etcter:l. Es decir, si una ley posterior civH o admini~;trativa modifica una estructura tpica "de lIn ley penal anterior, se debe tener o no por incorpofJ.da esta ley dentro de ley penal ms benigna ". Partiendo de un mtodo de interpretacin sistemtico y gramqical, la' jurisprudencia ha sostenido que el concepto.de ley penal ms benigna slo alcanza a las leyes penales, ello en virllld de qu::! el art. 2, que establece su aplicacin, se encuei,tra en el Captulo 1, Ttulo 1 c.P., que reg,la 1" aplica" cin de la ley penal; adems que'los propios tr~lnos en que se encuentra concebido el referido artculo, disponl que la pena se liinitar a la ~stblc' cida por la ley ms benigna, donde claramente se pone de manifif'sto que hace referencia a una ley penal. ' , Lo anterior ha conducido a expresar que una modificacin"de tina ley extra penal -aun cuando tenga ilicide"ncia s~bre una norma penal-:n:l queda comprendida en el principio de retroactivid"d de la ley penal ms tenigna. La doctrina, pOI; su parte, ha sido mcho ms cuidadosa al desarrollar estos aspectos;" as SeoAsTIN SOLER entiende que la ley no solamente' est integrada por la sandn sino tambin por el precepto y ste puede

3.1. COllcepto de la e;q,;esill "ley" ell el Cdigo- Penal argentino, en el Pacto ,Il1termneriCQIlO de DelecllOs del Hombre y del Ciudadano (Pacto de San Jos de Costa,Rica) y ell el Pacto Internacional qe Derecho Civiles y Polticos 18

" Si durante la condena se diclare una ley ms benigna, la pena se limi!ar a la establecida por
esa ley. En lodos los casos dl presenle artculo, los efeclos de la nueva ley se operan1n de pleno derecho". Para los lexlOS del 3rt. 9 de la Conveilcin Americana,sobre DcrechQ~ Humanos y del art. 15 del Paclo Internacional de Derechos Civiles y PoHticos. ver supra 1.2. 1'1 El primer preceden le jurisprudencial que se planle sobre esta cu~stin", es el.fallo ""Santoro ~ilano"; la hiplesis Lle hecho fue que se haba violmlo.la ley de p~ecios mximos" " que se haba ftjado, pura delenriinados arlculos, el Poder Ejeculivo en virlud ce lo dispues-" 10 por la ley 12".8"30; con puslerioridad, el Pod~r Ejecutivo produjo "In ab,olicin "de ese precio mximo y" al ser Juzgados los impulados re"sullaron absueltos, por aplicacio"del art. 2" c.P.. El caso fue resurrido aote la Carie Suprema de Justicia de la Na~i6n. El. procurador general dijo que la iesbluci~ Jel tribunal que haba absuello ~ los condenad9s por violuci611 a los 'precios rnximos'"a'plicando lo dispuesto por el ur!. 2" era incqrrecla"y qe:i:lebfa s~r revocOIda; soslena que las incidencias del Poder Ejecutiv9,sobre la ley J2.830 no pod(i computarse en favor de los imputados; el argumenlo que"~io el procurador y qut:: "la C"rle" " sigui cuando revoC ~I falJo absol';lforio fue que la e:ar!clu inlerpretacin del nrt. 2" seala'"" -en efeclo- que l alcanza nicame~te a la sucesin de leyes penales. '

"

l....l doctrina y ia jurisprudencia no han sido pacficas en "esta nl"ateria, plautendose interrogantes sobre si la expresin ley utilizada'en las normas bajo anlisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, o

17

lino, Edlr, Buenos Aires, 1986, t. fIJ,


" 21

"" " P An. 2 c.P,.: "Si la ley vigente alliempo de cometerse el delitQ fuere""disli"nta de l 4ue eXlsr[a al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.

D.IDART CAMPOS, Gennin. Tratado "elelllellt~l de p. 2 2 5 . "

dr~cJo constitucional argw-

202

Marfa Nocl

Cost~-

Enriqtje R. Buteler

Ambftos de validez de In ley penal

111)

est~r condicionado por di~tilltos aS"pectos qu'e provienen d~- otras ramas dd ordenamiento jurdico; esto s'e ve mucho en el derecho penal econJJ1.ICO~ en I.a ~elacl6n con el derecho administrativo 0, por ejemplo, con el derechJ cIvIl o el derecho comercial. ~ostiene as el autor citado que l~s yaiaciones en estaS leyes ext'rapenales, es declr,las leyes civiles, administrativas o comerc~ales que incidan sobre las leyes pe~al~s deb,en ser computadas como leyes ms benignas: en tanto que esas Vanaclones .Importen una variacin de la figura del derecho penal en ab~trac!o. es decir del tipo penal al cual se refiere, ejemplificando de la sigUiente manera: si una I~y exige -como elemento integrante qe la figura delictiva contra. la hbnestidad- la mayora de edad de la vctima, si se produce una modIfIcacIn en el Cdig<;> Civil de manera que la mayora de edad de lil vctima pasa a ser de.21 aos, como es' ahora, a 20 aos por ejemplo, aquella ref~nh" debe ser telllda en cuenta a los efectos' de evaluar la mayor o menor belllgn~dad de la ley penal, es decir, que estn comprendidos en la comparacin. . . SI-porel q"lntrari,o- como lo soslienen SOLER y NNEZ, las variaciones . n~.afect:1I1 .el tipo penal abst(acto y el motivo mismo de la represin (por ejemplo, en el caso de falsificacin de monedas, si determinada moneda com') ~ii,austral deja de ser ce cur,o legal) no par ello desaparece la figura de falsJJI:3cln de mO~1Cda; ello porque se trata de una circunstancia que no '. altera el ':lpO de represIn prnal que establece la falsificacin de la.moneda de all 9ue. el hecho de dej:?I: sin circulaci6n determinada moneda no ser~ esencial B los fines de la rep~esi61l, con lo cual no estara computado dentro del conc"pto de ley ms be.1igna. . . ..E~ :;ntesis: en principio la vari~cin de ulla non~la de" car.~ct~r ext~apenal que 111clde sobre la estrucwra de un tipo penal de manera tal que altera la fIgura atstracta del tipo perlll,.debe cOiprenderse dentro del concepto de. ley pena,.. msbelllgna; en CIS0 contrario, si'se tm'ta de una mera Circu'ns. tancia que dejisubsistente el motivo dela incriminaCin,no debe aplicarse. . En "S te sentido, la Con, Supremase ha expedido en lo concerniente a la influenoia yalcahce ~ue tieren estas modific~ciones de norma~ extmpenales, sostelllendo que constituye Inahiptesis de ley ms benigna,'cuando revela una nueva orientacin en la. f.l:ltena, cO!1'el co.nsiguiente cambio de criterio en cminto a la incriminacin'de las hechos' considerados punibles .<C.SJ.N., Fa~ Hos 229:160 y 364, 81.6 Y 1"14). IOn cambio, rechaz la aplicacin de este' cnleno .cuando no ~e produce modificacin alguna en la norma penal implicada, SIIlO que se trata -por ejelr plo- de cambios en las disposicioneS'arancelarias y coeficientes de tributaci.n(C.S.J.N., Fallos 293:672).

3.2. Ambilo de aplicacin. del principio de exlraaclilJidad de la ley penal ms ben'igna, la co~a juzgada

Como ya adelantrall1o~, las excepciones al principio general, es decir la retroactividad y la ultra actividad de la ley penal, se dan en el perodo de tiempo comprendido entre la 'comisin del hecho y la extincin de la condena .. Ello implica, tal C01110 lo prev el art. 2 i;,. 2, c.P., la posibilidad que una sentencia firme puedp. ser modificada por una ley posterior ms benigna. La sentencia firme es aqueJla resolucin, que por haberse agotado -o no utilizildo- las VfilS recllrsivas previstas por la ley procesal, no puede 'ser objeto de impugnacin pasando a ser lo que se denon1ina cosa juzgada. As, por ejemplo, si una persona es condenada por la comisin de 1111 delito, supongamos adulterio y luego, tal como sucedi, se deroga esa figura. Qu pasa con dicha persona? Se puede beneficiar con. esa ley posterior? No ha sido pacfica en la historia de la doctrina penal moderna la preponderancia del principio de cxtraactividad sobre la cosa juzgada o vicevers~ .
Unos, profundlmente arraigados a conceptos formales de segurjclad

jurdica, sostienen la intangibilidad de la 'cosajuzgada y en consecuencia se oponen a la posible modificacin de una sentencia firme 30; otros sostie.n~r: que la retroactividad de la ley penal ms benigna debe primar siempre so~ brc la c,osa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta ?IJC ~':
extingan todos los efectos ~c sta. Este ltimo, como expresramos supra, es el criterio sostenido por nuestro ordenamiento al' establecer: "Si durante la cOIJdena Sy dictar~ 1.H~:l ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley". Mediante este precepto el Cdigo opta por la tesis ms liberal (1" il constante prevalencia de la ley ms be,~ign.c, tal como .Ia hace, enl:c otros, el Cdigo espaol". . Ahora bien, cabe interrogarse en este estado del anlisis: ante la cosa juzgada, resulta necesaria o no la peticin del condenado para la 1pli .

)"

cacin de la ley .penal ins benigna?

:tIl Asr, por ejemplo, el Proyecto Tejed~r (arlo JO) no estableca la posible retrolctlvirl,u1 de la ley penal nH~s benigna, frente n una condena. ~I Art. 2" ine. 2: "No obstante, tendrn ('.recto relron:::ti'{o aquellas leyes pcnale~ ql1 e favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiere recafdo sentencia firme y el slIje.IQ estuviese cumpliendo condena ......

201.1

Mara Nod Cosla- Enrique R. DUleler

Ambitos /le validez tic la ley penal

205

La respuesta la da el prrafo tercero del arL 20 C.P., al establecer que: "En todos los casOS del presente artculo, los efectos de la nueva ley se ope!'arn de pleno derecho". . La doctrina, en Sus orgenes, inteipret el. concepto de p/~llo derecho como sinnimo de oficio; as lo hicieron autores como MAUGARRIGA, G6NZALEZ ROURA, etctera. Por su parte, RICARDO C. Nz sostiene que no se debe sinonimizar de pleno derecho con de oficio, sino que el prrafo transcripto implica que In ley ms benigna tiene virtualidad en s misma, sin necesidad de , cOlldicionamiento, 110 es necesario que lo picla el imputado y ningn otro tipo de requisitos y, como consecuencia de ello, surge el carcter de oficioso. ' En este sentido, se ha afirmado: "Dicha aplicacin debe hacerse de oficio cuando la nueva leyes notoriamente ms benigna, suplindose de tal nrodo la eventual ignorancia del condenado" ". Por ltimo, cabe resaltar que parte de la doctrina considera que la . retroactividad beneficiosa debe aplicarse'incluso tras ,el total cumplimiento de la condena, modificando o suprimiendo los antecedntes penales, dejndolos de tener a efectos de reincidencia u otros " , ' ,

",3.3. Las leyes intermedias, temporales y

excepcional~s

En este caso, es de aplicacin la ley penal ms benigna; :,,1 como l' prev el Cdigo Pena!.'en'el art. 2", prr. 10. "Si la ley vigente al tiempo de Gometerse el delito fuere distinta de la que exista al protJnciaf3~ el fallo o en el tiempo iNtermedio, se aplicar siempre la'ms benigna''. Estamos frente a lo que se denomina 11 IIltraactividad de : a ley penal ms benigna. Pues aUD'cuando no es la ley vigente alfIlomento de la comIsin, ni vigente al momento del fallo, pues est derogada por qtra ley, al ' ser la intermedia ms benigna,.se permite cue actle ultraactiv::.mente. Esta solucin es la nica que puede. evitar la injusticia comparativa de la desigualdad de trato que se prodl,cira en caso de lentitud <el proceso frente a los sup'uestos de mayor celeridad :}ue permitiere!"} ...111:\ sentencia estando an vigente 1" ley anterior. 'En efecto, sera inadmisibie (l'.1e habiendo cometido dos sujetos una conducta idntica en el mismo perioo o de tiempo, por ejemplo en el mismo mes, bajo'la vi;encia de la ley "", y habiendo entrado en vigencia una ley "2", ms favorable a uno de ellos, cuy) juicio'no , se prolo;lgn, i'uera condenado por esta segunda ley, mien(ras que al otro, por dilaciones del proceso no imputables a l, no se le senten,iara hasta despus de haber entrado.en vigor una ley "3". menos favorable que la. "2~' (inteff!1eda), y que por esa razn sufriera una condena mayor que el 01[(:) sujeto 34.

ia

3,3,1. Las leyes intermedias nasta ahora, hemos analizado la hiptesis ms sencilla, de la sucesin de la leyes en el tiempo, Es decir, una ley A, existente al momento. de la comisin del hecho y una ley B, vigonte al momento de la sentencia. Por ltilllO. en el punto precedente, se analiz la existencia de ~na ley D, posterior a la condena firme . . ;;in e,,]bargo, puede suceder, que entre la ley A (vigente al momento del hecho) y 1" ley B (vIgente al momento de la sentencia), exist,a Una f,y C, que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisin del hecho y su juzganuento. Esta ley e, es la que la dq~trina ha denominado ley penal i/1tennedia.

3.3.2. Leyes transitorias: leyes teillporales y leyes excepcionales En primer lugar, debemos distinguir las leyes temporales de las excepcionales. Las primeras, son aqullas que establecen ellas mismas sus pro
pios perodos de vigencia. Las segundas son aqullas en las cuales su vigencia est supeditada a la persistencia de la situacin especial por la cual fueron dictadas. La circunstancia de que estas lyes sean sancionadas -por la generalpara situaciones excepcionales y que al ser trahs.itorias tengan un periodo de vigencia ,determinado O no-, plantea la cuestin de si ellas son o ni> aplicables -luego deslrderogacin-a los hechos cometidos durante SK vigellcia. Con anterioridad a la reforma de 1994, la mayora de los autores y la jurisprudencia sostchan que una excepcin al principio de la retroactividad
~:,

H lUGI-II, Esteban - FERNANDEZ~ AlberlO, Derecho penal. La ley. El delito. El proceso y/a pelTa, Hnmmurabi, Buenos Aires, 1996, p. 103,
J.'

Ms d~talles, LUZON P.EA, Diego Manuel, ob,cil., p. 184.


'.,:~': ..
:.:.<,

.J.

En este sentil.h>, LUZON PEA, Diego.Manuel, ob, cit., p.'188. , ,


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20p

"
Mara Noel Costa- Enrique R .. Buteler . ~'-mbitos de validez de la ley pena,' 207

de la ley penal ms benigna es (aba dada por las leyes penales excepcionales y temporales. en las cuales no rega dicho principio. .' : Ello er virtud de que, (om2lldo como punto de partida el mtodo, teleo-lgico de' in:erpretacin. se afir:11aba que en'la medida que estas leyes perdern vigcllda en un determinado lapso de tiempo ante las leyes permanentes, por lo general ms favorab,les, su autoridad, es decir, su capacidad intimidaloria, se vera anulada o seriament~ afectada :15, Otro argumento que se utiliza, a los fines de sostener la ultraactividad de la ley penal transitoria ms gravosa, es In interprelacin que se realiza del art. 32, apartado 2, de la Convenci,n Americana sobre Derechos Humanos, que establece: "Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las exigencias del biencomn en una sociedad democrtica". En este sentido se sostiene que, en aras a la seguddad jurdi~a, debe establecerse la ultraactividad de las leyes transitorias, critefio este seguido por el Cdigo espaol en su art. 2 inc, 2, al establecer que: "Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal sernjl.lzgados sin embargo ,conforme a dla, sal,vo que se disponga expresamente lo contrario"; y por el Gdlgo alemn: ':Una ley que deba regir slo por un tiempo determinado se aplicar a IJs heGhos co:netidm: durante su vigencia, incluso aunque. haya dejado' de estar en vigor, a no ser que uila ley establezca lo contrario", Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, las circunstancias han cambiado sustancialmente, en virtud eI,e que -conforme el art. 75 inc. 22 CN" que incorpora los ya analizados Pacto de San Jos de Costa Rica y COnl'encin de Derechc's Civiles y Polticos- rige con carcter de garanta cmstitucional el principio de ia retroactividad de la ley penal ms benigna, sea sta permanente o transitoria 36. Es decir, que si en el momento de la comisin del hecho hubiera una ley 'A tnuisitoria, y luego se dictara una ley Bque deroga la ley transitoria vol viendo al rgimen anterior del Cdigo, se deber aplicar la ley penel m&

bcn~gna-por imperio de la garanta constitucional establecida en el Pacto yen. el art. 15 de la Convencin ",

;rt. 9 del

3.4, Las leyes in/elprefatvas


. Son leyes interpretativas aqulJ~s que aclara~do. determinan el contenido de otra ley que puede entenderse de varos modos o admite distintas interpretaciones. Por el contrario, no constituye-una ley interpretativa ~qulla que -'aun cuando el legislador haya manifestado su intencin de:intcrpretr~ modifica el a\cance posible del contenido de la otra ley, como' sera el agregar supuestos no coniprendidos en ella o alterando los comprendidos ",' En el caso de las leyes interpretativas, tambin rige el principio general de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones la ultraacfividan y retroactividad de la ley penal ms benigna, sierl1pre que se trate de un~ interpretacin autntica, es decir,,Ia realizada por.el propio legislador, Distinto es el supuesto de un cambio en la Jnterprela~i9n jUdicial de l~ norma que ,nunca puede tener efecto retroactivo.

, '3,5, Las medidas de seguridad y el p;'incipio de la ly pena/ms

b~nigll"
i

El Cdigo Penal, al establecer las consecuencias del delito, "gula t~h- , to las penas (art. 5) como las medidas de seguridad, Estas ltimas, q'le no son penas que tienen una finalidad distint, pueden cJa~ificarsP'enclw.~l. vas, educativas y eliminatorias. I Con relacin ~las penas y tal como se analiz preedelJ:teme!~lC, no existen dudas?e la aplicacin de la ley penal ms benigna', aurt~n'fe ,1" CO.~ ..

"

J' BACIGALUPO, Enrique: 'Derecho penal. Parle geller:(/I, p. 130 Y ss. Asr, BACIGALUPO: Enrique)' ZAF"'"ARONI. Eugenio Rul. En COnlrD. CREUS, Carlos. Derecho penal. Parle geneTllI, 4- ed. actualizada y ampliada, 1- reimpresin, ASll'ea, Buenos Aires,"t999. p. 104.
)<'i

31 Sin e'mbargo, la Corle Suprema de JU~ljcia de la Nacin, 16/4/98, la cimsn "Aye,rza, Diego Luis sI infraccin 011 rgimen cambiario", en concordancia con 10 resuello en F?lbs 293:522 y 313: 153, sostuvo que en principio las leyes transitorias siguen send eX~,ep

ciones.a la ley ms benigna, aun con la jerarqufa cOlOslitucional nsignada a tales p,l:>s sobre d'erechos humanos. la As, NUEZ, Ricardo c., Derecho penal wgenlillo, 1. 1, p. J53.'

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20~

Marfa Noel Cosw- Enrique R. BUleler

,, .... ',
Ambiros de validez de la ley pCl'la.l 209

Sin embargo, no existe en la doctrina un criterio unnime respec':' to de las medidas de seguridad. La doclrillH 111ayoritaria sostielle que -en lo atinente a las medidas de seguridad- es necesario diferenciar previamente los objetivos que.persiguen en cada caso, esto es, si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria, As, en las medidas curativas y educativas no rige el principio lempus regis aClLis. Es decir, si con p~sterioridad a la,comisin de Un hecho' el legislador establece una nueva medida de esta clase, p~ra un hecho que antes no'la tena prevista, esta medida -educativa o curativa- se aplica retroactivamente, aun cuando sea ms, pe1judicial para el .reo. Ello' se fund.imenta en que si bien es una medida conectiva que supone una carga pa.a la persona que est afectada por ella, "se parte de la hiptesis de que la nueva Ie.y recepta los ltimos y ms adecuados medi~s para el 'tratamiento del imputado, logrando de esta manera su res:uperacin o educaci6n. Por ejemplo, si luego de la comisin del hecho, se crea una medida de I seguridad, que por los avances cientficos, permite un mejor tratamiento para un imputado adicto a los "estupefacientes, se la tendr que aplicar, pues ::;in duda es para su mejor tratamiento y recuperaci6n. Por el'contrario, si la medidn de seguridad no es curativa ni educativa, sino que tiene un fin eliminatorio del delincuente, es decir es una medida puesta en defensa eJe la sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se sostiel1e que rige el principio ele la retroactividad de la ley penal ms benigna. Es, por ejemplo, el caso del art. 52 c.P., que :iigunos autores llaman med,ida para la reincidencia mltiple; aqu hay .u~a accesoria po~ tiempo ill(:elc.nninado a la pena que viene cumpliendo, la cual ha sidde~oinjnada po\' :.ligllnos autores cerno medida asegurativa, otios dicen que .e~ una pelln~ PCtO q'..lienes sostienen que se lrat.a de una medida de seguridad van a C'onciuir cn que su contenido es ms gravoso y como no tiene"n fin de d3Llraleza ~ducativa ni correctiva, sino que simplemente est' puesta en ,JefelJ3 .. Jc I sociedad, debe aplicarse el principio de la ~etroactividad de la ley pci~rh 'l~s benigna. "or ltimo, cabe resaltar que en la legislacin comparada tambin exis~cn cli,crepancias en cuanto a la regulacin ele este punto. As, el Cdigo Pc.tn~1 alemn, en su art. 2 pargrafo 6, establece: "En cuanto a las me.diJas de correcci6n y seguridad, si no se dispone legall.nente otra casal se dCl.idit segn la ley vigellte en el mom.ento de la sentencia"; ello implica acepLar la retroaCtividad de la ley que las regula. Por el contrario, en .el

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Cdigo Penal espaol, tambin en su.art. 2, ~parlado. 1, se les niega el carcter retroactivo, al expresar: " ... Carecern, igualmente, de efecto retroactivo, las leyes que establezcan medidas de seguridad".

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. 4. Validez personal de la ley penal. El. principio de igualdad antCla ley

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4, J. Limitaciones fU1lciona/es prol'ellicllles del ticrec/ro i~llerl/O y del derecho internacional


4. J. J.
Inviolabilidad o indem1lidad parlamenlarit.'

4.1.1.1. Conceptualizacin

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El principio de igualdad de lo~ hombres ente la ley, constituye una de las reglas constitucionalesfundamentales de los estados civilizado; mQder- . nos. Sostiene la eliminacin de lada ,discrimir;acin arbitraria, a partir del reco~ocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre. los seres humanos, (u.e extrae de Sll idntica ~ondici6n de personas dott1das de libertad ". La mxima de validez general de la ley penal, con relacin a las . personas, en cambio, constituye un derivado de aqul, e implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual. . En consecuencia, la estrecha vinculacin de ambos principios no debe llevar a confundirlos, porque no toda excepcin personal a la validez general dela ley penal, importar necesariamente una restriccin al principio deigualdad. Ello slo ocurrir, cuando se trate. de una "limitacin o beneficio que excluya a unos de .lo que se concede a otros en iguales circunstancias" 40, como sucede cuando las. e~ceptiones~ personales obe- ., decen slo a calidades individuales del sujeto activo del delito, como en

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39 Confr. BIDARr CAMPOS, Germnn J., Mallllal de 'Ia COllslilllcin reformada, ,reimpresi6n, Ediar, nuenos Aires, 1998, r. 1, p. 529. . ~IJ Fallos, t. 16, p. 118, 1/5/875, cit. por NUEZ, Ricardo G., Manllal de derecho pellal. Parte gelle/'{;, 4~ ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, Marcos Lerner, C6rdoba, 1999, p. 95.

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MOlda Noel COSttl- Enrique R .. BUleler

Ambitos de validez de la ley penal

211

. los Estados monrquicos en los que el derecho penal nq es apHcable al

,rey. en razn de su investidura


C0l110

4 1

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ocalificaciones

En un sistema ,democrMico, representativo y I:epublicano de gobierno el :1ucstro, que niega IJS fueros personales y consagra ampliamente

el principio de igualdad de los hombres ante la ley -mts. 16 y 75 inc. 23 y


cones. C.N.- esta ltima ~Iase de excepciones re~lIltara inaceptble. Alguien podra preguntarse qu sucede ante el art. 68 de nuestra Carta Manb
o

015 emitidos por los legisladores a travs de sus votos, ponencias (verbales o escri,tas), actitudes (entendidas como las seas efectuada~ con los miembros, cabeza o cuerpo 46) y toda otra fOlTIla de expresarse 47 ~ Pero es necesario. adems, que dichas opi'l~iones sean vertidas como pat1e de la aClividad funcional del legislador. Ello suceder, cuando el pensamiento, juicio o calificacin, se emita dLr~te' ~l qci;arrollo de l'as -sesion.es

'na l1aclOl'ul, que consagra la llamada inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que los miembros del Congreso, sean acusados, interrogados j udici ulmente o molestados po'r las opiniones o discursos que emitan desempeando Su mandato de legislador. Pues, se tratn de una excepcin al

parlamentarias, de. las aclividades propias de las comisiones no 1'1 Cmara o de ls investigaciones parlamentarias ". Ex~edelj djcho marco funcional y, por lo tanto, se ~IlCllelltran sometidas .a 1!1 ley. p~nal como la con~L1cla de cualquier aIra persona, las expresiones vertid')s poxel legislador 90mo doceri-- . te o disel1anle en aclos protocolares, polticos, culturales pblicos o privados ". .. . ' .
4.1.1.3. Na/uraleza
Se trata de una excusa absollltoria de respOllsa,bj.Iidad,~ que, como tal, slo beneficia al autor del delito y no a los c~lpfices e instigadqres SI. SU razn poltica, estriba en que, siendo la libertad de opin~n l'hfbase' mi~~a de1 rghn~n

postulado de validez general del derecho penal con relac'in'a las personas,
que no lo es al de igualdad ante ]a ley, porque no se asienta en la calidad personal o la investidu.ra del autor, sino en la funcin que desemp~a 42 No es que "un privilegiq.persona,1 haga impune el acto, sino que es el carcter del acto el que hace impune. a la persona" '13, y en ello no se 'advj~Jte r.na discriminacin a:bitmria .. D~s(into" sera, si los hechos quedaran

exenlos del mbito de aplicacin dela ley penal, por la sola razn de haber sido cometidos por un legislador "". .
4.1.1.2. Procedencia
La inviolabilidad parlamentaria slo proc~de frente a opiniones o discursos y no ante otro tipo cO/ductas que pueda 'desarroliar el legislador. Por lo tanto, g'Jedan incluidos en el conceplo lodos aquellos pen'samietos,juici~s
.

democrtico, ha sido preferible cOITer el riesgo excepcional de.uq abuso, )' soportarlo, que el de establecer un conirol de los que tienen que aplicap la ley' sobre los que tienen qe hacerla, con grave peligro de estancamiento" :" .
4.1.1.4. Caractersticas La inviolabilidad o indcmnidad parlamentaria es absoluta y permanente. Absolllla, porque 'el privilegio ha sido instituido para proteger la fun-:
cin y no

a la persona del1egislhdor~ ..quicn P9r,~s.~ ~a~n 't~IJlP9~O ~~l'~'~~

~I "En Inglaterra, es una antigua' regla de derecho pbl ico.ia siguiente: "The killg cant do no wru,~,? (El rey nO puede obrar mal), y de ella deriva su irresponsa~ilidad penul". conrl". NUNEZ, Ricardo c., Tratadc.,.1e derecho penal. Parte general, 2- ed., 2- reimpre~in, Marcos Lener, Crdoba.!. J, p. IB, 'nota N 225. . 41 "Lo I!sponsabilidud por ~as p~opias 3cciOl~es es la base del sistema democrtico y a ello no se substraen los runciOm'.n05, cualquier.. sea su jerarqua. No debemos, pues, buscar en nuestro sistema jurdico ningn nlstro de privilegio o exencin que sea estrictamente peisOllllJ. .. ". Confr. SOLEH. Sebastin, Derecho pel/ol argelllil/v, 5' ed., IO~ r~impresi" acwalizndo por Guillo:rmo J. Fierro, TEA,Buenos Aires, 1992, L J, p. 266. ~) Auto Y ob. cits., p. ~72. '. . ~J Conrr. BJDART CAMPOS, Germn J., ob. Y" lug. dls.
.

Con fr. NUEZ, Ricardo C" Manual, 96 . Autor, ob. y lug. e i t s . , 47 Confr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parle general, 3" ed. nCllHllizildn )" ,",",:,,~I;::'h. 1" reimpresin, ASlrea, B.ue!l0s Aires, 1994, p, 123. 4' Confr. NUEZ, Ric3rdo C., Malll/al, 96. ~9 NUEZ, Ricardo e, Las disposicivnes gellerales del CdiS(' Penal, M3rcos Ler,,~r. Crdoba, 19BB, p. 1B. . .!lO Conrr. NUEZ, Ricardo C., Malllla/, 96. .!ll En contra, ZAFFARONI, Eugenio Ral, Md,iwl de derecho penal: Parle gellern1, 6' ed., Ediar, BlIenos Aires, 1~91, p. 185. quien entiende que se Irata de.,l~n caso de atipicidad que, como f31, excluye la responsabilidad'pena1.ue los c6mp~ic~s.e.ins~ig""dores . '2 SOLER,. Sebastin. ob. cit., p. 273. . .
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Alflbitos de validez de l:! ley pen.:tl

Mara Nocl Costa. Enrique R. BLltele.-

213

renunci~r1o. Tampoco se ha previsto para favorece'r a la ~mara respecti-

acreditante Tenuncia al benefici, el derecho PVnal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus tribltna;es 61 y si 'no lo hai;e; -rige hl.~ey penal del pas de origen 63, cuyos t~ibunales hlaplic~rl~ en'repres'entacin de la ley nacional 64. Se tra~a entonces, de excepciones pe'~:;oriales pero '''a otro principio, el de territorialidad de v.lidei espadar de la ley penar' 65, qu~ operan como inmunidades de 'ju'risdicci6n 66 de naturabza procesal inter'nacional 67, parIa que sus alcances (~ependern de lo d.spuesto por los tratndos y convenciones internacionalas 68. , ' " Com~) consecuencia de ello, slo henefielan a quienes 'gOZ111: de un "status diplomtico", es decir: a) a los jefes y 100ximas autoridad" . de un Estado extranjero 6', su familia, los funcionarios y dems integral:tes del squito que lo acompaa 70, y b) al personal diplomtico de diferente jerargua, acredilado, transiloria o permanentemente, ante el Estado al que se

va, que en consecuencia, no puede restringirlo; excepto en los casos de traicin a la patria del are 29 C.N. 53. Y permanente, porque aunque slo protege las conduelas realizadas desde el inicio hasta la finalizacin del respectivo mandalO legislativo, lo hace indefinidamente hada el futuro ~,4.

4.1.1.5. Alcances
Aunqe se trata de, una garanta constitucional que inicialmente se dirign slo a los legisladores -a ellos se refiere" expresamente el art" 68 C.,N.~ su campo de accin se ha ampliado y en la actualidad comprende, con vigencia en todo el pas, las opiniones vertidas por: ' ," . a) los legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores) ". b) los candidatos a legisladores de Crdoba -desde la oficializacin de listas hasta la proclamacin de los electos (art. 96 hc. 1 Const. Pcial.) 56. ) los convencionales constituyentes nacionales y provinciales 57. . d) los defensore, del pueblo de la Naci6n (ar"!. 86 C:N.) y de la provine c!a de Crdoba (art. 24 Const. Pcia!.) " . . . ' e)el gobernador y vicegobernador de la provinciri de Crdoba y los can(lidalOS n'esos cargos -desde la oficializacin de listas hasta la proclamacin, de los eleCIOS- (art. 137 Corist. Pcia!.)". f) los ministros de la provincia de C61uoba (art. 145 Const. Pil.) "'.
4, j .2. lnlJlnidcides dipI011J{i~'as

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Las inrnuidades diplomticas no co~'stittiyen verdadas 'excepciones a la validez general de la ley penal con relacin a las personas, porgue no imporlan privilegios de irresponsabilidad penal ". En efecto, si el Estado

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Con fr. CREUS, Carlos. ob. cit., p, 123. Autor, ob. y [ug. cits. ' 'J Confr. NUEZ. Ricardo C" Mallual, pp. 95 Y96, nOla pie de pgina N 30.
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~6 AutCJf, ob. y [ug. cits, ,Heonfr. SOLER, Sebnstin, ob. y Jug. CilS.

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Confr. NUEZ. Ricardo ob. y Jug, cits. 60 Autor, ob. y Jug. dlS.

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COllfr. NUEZ, Ricardo C., Ma/lual, 97.

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~2 Posicin sustentada por Hippel, V. Liszt. Schmmidt, Maurach; Zipf y Welzel, eutre otros. Confr. JESCI-lECK. HnnsHeinrich, Trawdo de derecho pe'lOl. Pa'rte general, 4- ed., traducida por Jos Luis Manz.anares Samanicgo, Com~res, Granada, 1992, p. 168, nola pie de pgina N 13'. 63 Con fr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., p. 187. 64 Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 124, ~s FIERRO, Guillermo J" Cdigo Pellal y normas complementarias. Anlisis lJoclrina rio y jurisprudencial, dirigido por David Daigtn y Eugenio R. Zaffaroni,' Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pp. 28 Y 36. 66 Confr. CREUS, Carlos, ob. y 1ug. cits. 61 Tamhili en el derecho pe~al alemn es la posicin de Baumann, Weber; .Beling, Binding, Wengler y otros, Con fr. JESCHECK, .HansHeinrich, ob. cit., p. 168, E'n nuestro pas, niegan el carcter material de esta excepcin diferencindola de la inviolabilidad O indemnidad: SOLER, ab. cil., p. 286; NUEZ, Mallllal, p.97; CREUS,'ob. di., p. 124 Y ZAFFARONI, Mallllal, p. 187, entre otros. 68 Ya que "la aplicacin de la ley penal y el sometimiento a lajurisdiccnJocal en lodo el mbito del territorio argentino, no S, .. total' y absoluta, pues reconoce limitaciones fundadas 'en el derecho inlern~cional". Confr. FIERRO, Guillermo J., ob, cit., p. 28. ,;., 6!1 Es Jefe de Est~db, "la persona que representa y ejerce el poder polftico supremo de determinado Estado'y.kicmprc con alTeglo a sus propias normas constitucionales, cualquie ra qu~ sea el ttulo que invistJ, el origen y fOima de adquisicin del cargo, alcance de sus atribuciones y forma de desempenarlo". Con fr. FIERR, uillermo J:, La ley pellal y el derecho internaciollal, Depalma. Buenos Aires. 1977, p, 115. ' " 1U Autor, lIb, y Jug, cits.

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NoelCosla- .Enriq~le R. Bu!\eler

Ambitos de validel. de la ley penal

215

encuenlra destinado 7J, (embajadoT'es. ministros, cnsules e~lranjeros. ~gent,es diplomfi':icosl personas que comp0nen la legacin 72)._. . . . . .' Sujustificacin se encp~ntra en la necesidaa de "preservar el respeto y la ,Ill 1I '.1.1 a consideracin en~re los Estados; asegurando para. sus representantes di ploqtticos. las mxim~,S garantas que, con arreglo a l~ prctica unifonl:.e de las nacior:leS, d~be'reconocrsele para el ms eficaz cumplimiento ce sus funciones" 73. Siil.embargo, las inmunidades diplomticas pueden ~er renunciadas por el Estado acre,ditante, supuesto en el que, la . caus~ ser competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJ.N.). As lo establecen los arts. 116 y In C.N .. Pero el Estado eXlranjer~ tambin puede renunciar'este pfjvilegio para q'ue el cas~ sea juzg~do por los jueces nacipnales 74.. '.

p~ichos obstculos consis'ten en:

4.2 . .Inmunidades :de fndole procesal


Tampoco constituyen verdad.eras exc~pciones al imperio general de la ley penal con relacin a las personas 75, sino obstculos constitConales 'que han sido impuestos al iricio y desarrollo del proceso penaJ'~ contra un 'Iegisladr, miembro del Poc'.<!f Ejecutivoo del fodee Judicial (entre otros). Su objeti'W no es otro qne la proteccin del funcionamiento, independencia y jerarql~.fa de tale,s poderes frente '3 eventuales inje~encias judiciales infun dadas; y no el beneficlo part::cular de su~ integrantes 77

4.2.1. Inmunidad de arresto: prevista por los arts. 69 cN. y 94 de la 'Constitucin de Crdoba, establece que ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasla el de su cese, puede ser arrestado; excepto en caso de ser sorpren"dido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante,' u otra aflictiva, de 10.que se dar cuenta a la Cmara respectiva . 4.2.2. Desafuero: regulado por el art. 70 CN., consiste en el procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de posibilitar que se inicie un' proceso penal en su contra. 1.2.3. juicio poltico: lo contemplan los arts. 53, 59 Y 60 CN. y 119 de la Constitucin cordobesa y consisle en el procedimiento previsto para destituir a los miembros del Poder Ejecutivo, sus miniSlros y los inlegrantes de la Cort~ Suprema de Justicia, a Jin de someterlos a proceso judicia1 4.2.4, Jurado de Enjuiciamiellto de miembros del PoderJudicktl: .regulado por los arts. 115 CN. y 159 de la Constitucin de Crdoba, con,iste en el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimie.!1t0 a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nqcin 'v de los dems funcionarios designados con acuerdo del Senado.

5. Validez espacial de la ley penal

5.1. COlJcepto
ob. y Il;Ig. j::its.. , . '. .' Fallos, 244:124. Confr. BOGGIANO, Aptonio, (:urso de derecho il/temaciol/al privado, Abcledo-Pellut ~uenos Aires, 199J, p. 163. En contra: NUE~ Ricard9. C." ,,!anual, p. 97: 1) CS.;., J 7/3/87, Fallos: 31 O;~;67. Citado por FIERRO, Gu'illenno ~.; CdigoP!nal)' norm~s cOI:lpleme'.llar;as, p. 36. '. . , H NUEZ, Ricardo c.. ob. y lug. c i t s . , . n "N~ :iOn casos de real abstencin de la ley penal rc::.pecto de todos (, de algunos nct9S de ciertas p"!rsonas". Confr. NUEZ, ob. y lug. cits. . .' . 1(',E1 Cdigo Procesal Penal de In pJ:ovincia de Crdoba (ley 81231.al re{erir'se a estas inmunidades en el Ttulo 11. Seccin 2-, las denomina "bbstcuios fundados en.pri'lilegios , constltucicnales", . . I ' . . 11 Expos'icin de M~tivos del e.p.p. Crdoba - Ley 3831 de la, "vn'd~z" de la ley penal (as( tambin, los 'proyecros de 1941 y 1951). . .
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Bajo el [tulo de validez espacial de la ley penal, se e~tt1diar:\ ,'-1 conjunlo de disposiciones legales dictadas por los Estados,.co" el objeto de determinar el mbito espacial de imperio de sus leys penaks " Se trata de normas "seculldarias" o "integraqoras" del detecho pemd, .porqll~ no se refieren ;:t l~ p~te~tad estatal misma de castigar (ius plmie"(ii~' 79,

'1 Con fr. FIERRO, Guillermo E, C6digo Penal y flon1lfJS compleme~lIarias, p. \'5 79 Confr. NUEZ, Ricardo C., Tratado de,derecho peflal, t.l, p. 157,

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2t7

sino al mbito de validez de las normas que s lo hacen so. Se disute su carcter nacional o internacional. Sin embargo, cualquiera "sea el punto de vista terico que se sustente ert torno a la ubicacin sistemtica de esta porcin del saber jurdico, su anlisi. en una oba de derecho penal, resulta insoslayable en virtud de la trascendencia y repercusin que. tie. nen este tipo de normas" 81. Desde la perspectiva aqu sustentada, salvo las disposiciones referidas al principio universal o cosmopolita -que luego se estudiarn en detallese lrala d.e normas de derecho inlerno (no internacional), porqu~ constituyen mdnifestaciones unilaterales de la soberana de los Estados, que determinanla validez de sus propias leyes penales (con exclusin de las de otras naciones)'2 Sin perjuicio de ello, event\lalmente pueden operar coma norr.l~S de col iSin, al referir el derecho vlido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro,Estad.o 8], circunstancia generalm.ente aducida para sostener el c~rcter internacional de sus normas 84. Dadas las dificultades que present~n las numerosas denominacio;es asignadas a esta temtica, resulta til distinguir entre las siguientes.expresiones:
5.1.1. Derecho penal interna~iollal:, e~ la denomi'naci6n q~e emplean para aludir a las normas que regulan la validez espacial de la ley penal quienes se pronuncian por el carcter internacional de stos. . Como para nosotros constituyen disposiciones de derecho interno -ver s"pra- en esta categora slo consideraremos las presc~ipciones e,stableci-

das IJar convenios celebrados entre dos o ms Estados -sin que lleguen a c~onstituir la comunidad d naciones o una parte importante de ella l porque .que en esos casos estaremos ante normas de ql~recho internaciona:. penalcon el objeto de unir esfuerzos y generar cooperacin y asistencia e"tre las naciones, para la lucha contra la delincuencia. Tales seran, por ejemplo, las i disposiciones de los tratados de extradici.6n.

5:1.2. Derecho intemacional penal: se emplea para denom:nar los llamados delicIa /Iris ge1/tj~J/l (9 cielitos ~urra,lacionales). Es dcci~, nquc-' Has infracciones-que por afectar ada co.munidad de I)aciones en su,:onjunto, han sido obje~~ de elaboracin internacional a ,travs de conver.ciones. Es decir, aquellas cuya validez ~spacial se rige por el principio wl~versal. 5.1.3. Derecho illtemacional pblico: se refiere a las infra~cioncs cometidas, no por un individuo sino por un Estado, y'que son sanc.onadas por las diferentes organizaciones internacion"les (O.N.U., O.E.A., etc.). Es el caso de los crmenes coHlra la paz, por ejemplo 8:;. Finalmente, no puede dejar de sealarse, por fas implicancias q~e pue.de tener en esta material que las Naciones Unidas, a travs del Esthtuto de . ~oma, ha dispuesto la creacin de una Corte-P,~nal. Internacional, que juzgar !a responsabilidad penal internacional de los individuos respeCto de aquellos "crmenes ms gra~les de trascendencia internacional", que de lesa humanidad' m:. Crmeclasifica como: 1. Genocidio; n. Crmenes . , , , nes de guerra; y IV. Crimen de agresin " ..

5.2. Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino .


COllfr.. FIERRO, Guillermo F., op. cit., p. 16, Autor, ob, y 1ug. cils. ' . u Confe FIERRO. Guillermo J., La ley pllal y el dere~ho illte~I/a~iol1al, p.S. Es la p03ici6n de 1<1 "mayor pan~ de los penalistas alemanes, como von Liszt, Be1ing yotros ms \llOC1JIOS COmo Mezger, Welzel y Mouracli". Rl BACfOALUPO, Enrique, Principios de derecho pellol. Parte ge1leral. 5& ed. actualiz.ul':'. Aleal: Madrid, 1998, p. 112. -.'11 En ese sentido, JESCHECK, ob. cit., p. 146, sostiene que "bien visto, no afectan,en . 9::. :,.e: 'rigor ai m.bito de aplicacin del derecho penal maceridl propio, sino ni problema, prcvl,j ;l esa clIesun. del aleanc: del poder punitivo del Estado, cuya existencia puC'de manifestarse asimismo en la remis;6n a otro derecho. Slo en segundo lugar el derecho penal i1~crl\Jcional t!S derecho de aplicacin de derecho penal". En nuestro mbito, considera que . :;e trala de derl':cho internacional: ZAFFARONI, Eugenio Ra~J, ob, cit. p. 113.
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Se cuenta con diferentes criterios para establecer el alcance espacial del derecho penal: a) Principio territorial.

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u Confr. FIERRO, Guillel:fllo J..

Ln ley pellal y el tltrecho:illlernacionol, pp. 33/43.

~ Con fr. Lilia R. y V; eJe HU~EAK, Corle Pellll/lnternacional Permanente (Estatuto de Roma), partes r y 11, El Derecho; diario de jurisprudencia y doc[rnn, N 9723, ao XXXVIl, 3 t/3/99. . .

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218
Ambitos de validez. de la ley penal

219

b) Principio real o de defensa. e) Principio de personalidad (activa o pasiva) ... rl)'Pri.lcipio unive'rsal.

A..unque estos punto3.de, vista suelen ;:ombinarse para posibilitar una luch., eficaz cO;ltra el delito ", siempre hay .alguno de 'ellos que predomina; En 11 JSlrO derecho positivJ vigehte, como_en la mayora de los ordenamientos com!Jarads, la regla es la territorialidad de la ley penal argentina 88, Frente a cHa, las dems pautas, slo actan como excepciones que buscan salvar Las falencias que podran derivarse de Su consideracin aislada 89,
5.2.1'. Pril'lcipio lerritor{ll 'Segn este critcri9~ es vlidl1 la ley penal del lugar don.de' se' comele el delit/)o No interesa dnde deba producir sus e(ectos, ni la nacionalidad de su autor.o elel suje~o pasiv'J. Su origen moderno; se encuentra:en las ideas ,iber:lles de la Revolucin Frances''':X y como henos dicho; constitllye la coI.un:na vertebral en nuestro sistema positivo vigente 91."E1 fundamento' de 'este :Jostulado descansa en' qu, siendo l potestad estatal de castigatuna 'jndiscutible'rnal]ifestaci:,l de la sf?berana' de un 'Estado, tambin. .lo'es su imperio dentro delterritcrio que conforma esa unidad poltica". En efecto, sera' nadmisible "que ur Estado se desentendiera' de la repreSin de he' chos crirni"nales'ocu~rjdo: dentro de su jurisdiccin tenitorial y ellos quedaran irt'punes o sujetos al ~'uzgam~ento por parte de' un E~tado extranje'ro" 93. El pr,i1.zcipio de ttritorialidad, se encllen-a receptado: como regla bsi((~: de nuestro "Ordenamiento posit'tvo vigehte, en el arto 10 CP., que prescribe la validez de ley pehal argentilla, parfl los delitos "co.metidos ... en el territorio d la N,lciqn Argelltilla o en los lugares someticfos, a su jurjS,r~cill.". Ta~;,bin Uf sido' reconocido por nuestro "pas en el Trata~ do de Derecho Penal lnlemacional de MOlllevideo de 1889.

Para poder comprender acabadamente su alcan~e. ser me-n,ester un anlisis particularizado sobre el contenido de la e~presiri "territorio" y ele lo que debe entendcl'se por lugar de Gomisin de un delito, Ello es as. toua vez qucJla legislacin' vi&ente ad.opta,un concepto jurdico de "territorio", comprensivo tanto del territorio argentino propiamente dicho -o t~ITitorio fsico-, como de los lugares sometidos a lajurisdiccin nacional 94

.5.2.1.1, El territorio argelllino propiamente dicho comprende: a) La superficie de fierra ubicada entre los Jmites establecidos con los pases colinda,ntes 95. b) Las aguas illteriores de la Repblica. Es decir,las situadas en el interior de las lneas de base del art. 1 de la ley 23.968 (art. 2 de sta). e) El mar territorial, conformado por las' aguas ubicadas entre las citadas lneas de' base y las 2 millas marinas, entendi~ndo por ~illa mari~a. la milla nutica internacional equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos metros (art. 7 ley 23.968). En este mbito, el Estado argentino goza de plena soberana.. con excepcin 4el "paso inocente" d~ n;~vos ext"ranjeros, en tanto se practique de conformidad con las normas de derecho jntcrn'l:cional y las Ieyes'y reglamentos q~e eI Estado A-rgenti.no dicte en ~u Cf)~?,li cin de ribereo (art. 3' ley 23.968). , d) La zona comigua argentina: consiste en el espacio martimo Stll~.'1 do desde las 12 millas marinas -donde finaliza el mar lerritorial- hasta td, 2" millas marinas de distancia a partir de las lneas de base. E.n.este o":lbi!.p, ~.,... Nacin' ejerce "todos sus poderes"fiscales y jurisdiccional,es, prev(,jti\'~ ~ represivos. en materia impositi~a, aduanera, sa~itaria~ ?~~bi":'':': . ., inmigratoria, sin'perjuicio de las ~xenciones parciales o totales que !ega:tnente se' determinen" (art. 4' segn el decr. ky 26Z3i91). ' e) La zona ecorlmi.ca exclusiva. Se trata de las aguas com~~el1rF .. . d~s entre las 24 millas marinas -donde finaliza la zona contigua nrgen~i.'la- y

FIERRO, Guillermo J" Cdigo Penal y IIwmas complementaria.f, p. i2. ~3 Confr. FIERRO. Guillermo J" La lev pella! y el derecho i/l/ernaciollal, p. 64. a>, Confr. SOLER. Seb~Sfin. ab, cit .. t. 1, p. 207, ". ' 9Q LUZON PEA. Diego Manuel, Curso de derecho penal. Prle geueml, l. 1, p. 202. '111 Canfr. FIEI{RO, Guillermo J., La fey pellal 'Y derecho illfernacinai, p. 65: . 91 LUZON PEA, ob. cit.,p: 202. ; ." 9.1 Canfr, FJERRO. Guillel:mo J., Cdigo Pellal y nonllD.f complemen"~rias. p. 23:
87

el

9-1 En contra, DE LA RUA. Jorge, Cdigo Pellalllrgenti"o. Parte g~lIera.1. 2" ce!., p. 8, p:lra '. . Quien los lugares somelidos a la jurisdiccin del Eslado estn fuera del concep!o de ler.::<.c ...I? . 9,5 Conrr. NUEZ, Ricardo C., Mallual, p. 82. '

,,220

Mara Noel Costa-

EnriC)u~

R. Butelcr

Ari-jbilOS d~ validez de l~ ley penal

221

};:LS 200 l~:llas marinas de distancia 'J6. E,n este sector mar~imo. al igual que cnla zona contigua, la Nacin ejerce "todos SllS poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y repres'ivos, en materia iinposjtiva", aduanera, sanita,fia, 'cambiaria e inmigratoria, sin .peljuicio de las cxcnc,iones 'parciales o totales que legalmente se determinen" (art. 50 decr, ley 2623/91), Las disposiciones nacionales relativas a la,conservacin de los recursos, tambin se aplican ms all de las doscient,as millas marinas, cuando se trate de especies de carcter migratorio o que sean parte de, la cadena

'J

tr6fica.cl c las esp,ccies de la zona econmica exc'lllsiva ue'gentina. f) El subsuelo del territorio, Se [rata del espacio comprendido de~
bajo ge la capa de tier~a 91. g) La plataforma continel1ta!, Abarca 'tanto el l~cho como el s'~lbstlelo de lilS reas submarinas que se extienden desd,e e'l f~n de la superficie de tierra. hasta el borde extedor del margen continental; o hasta las 200 'millas 'n;arinas a contar desde 'las lneas de base estab'lecidas,' por el art.1 o ley 23.968 ", , , h)EI espacio areo, Conformado por el mbito sit~ado entre el territorio nacional y el espacio exterior, que comienza entre los 100 y 110 kil6ni~tros de altura 99. No debe confundirse el espacio 'con el aire que puedn contener esos lugar~s lOO, Sin embargo, cuando los hechos a~ntecen en una aeronave privada extranjera, el Cdigo Aeronutico arg~ntino (ley 17,285) restrl~gela aplicacin de la ley penal nacional,a cuando: - EI'primer aterrizaje po~terior al delito se hubiera r~:ilizado en nuestro pas y no haya ~n pedido de extradicin, , ' iirrinjan leyes de seguridad pblica, militares o fiscales, - Se infrinjan leyes o'reglamentos de circulacin area, - S Comprometan la seguridad o el orden pbliCo, ' , , - Se ,afecte el inters del Estado o de personas dorrciliadas en l 101,

-Se

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'. !'

5.'2.1.2. Lugares sometidos a la jurisdiccin' de la Nacin Argentina Son lugares sometidos a la jurisdiccin de la ~acin A~.gent.lla aqullos que se encuentran .amp.arados p'or el pabellI,1 nacional, aUf. estando . fuera del territorio propiamente dicho 102. Pueden enumerarse los siguientes: , . .. a) Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero ..Bn efecto, no constituyen parle del te'rritoro arge.ntino propiamente dicho 1,03, sir.o lIIr~Li. gar sometido a la jurisdiccin nacional. El fundamento de la aplicacin de, nuestra ley penal ;: los hechos all cometido:;" radica en "la nec(;!;illad de resguardo de la [uncin diplomtica y, pa~ticlllarment~ ... la indep~n~encja . de dicha funCin fr~nte a los estados extranjeros" 104. b) 'Los territorios enemigos oCllpados por tropas argel\tinas eH tiempo de gllerra (arts, 111 y 112 C.1,M,), En los casos 'de territorios de Estados amigos o neutrales, habr que estarse a lo dispuesto por las con~ venciones internacionales respectivas IOj. . c) Las J1~IVeS y Q'erOIlQves plblicas arg~nfinas' que se encuentren en territori'extranjero (art. 37, 1~ disposicin C. Aeronutico). En eSe. sentido, el carcter pbl.ico de un~ nave o ae~nave no 'depende ,de su pert~nencia a UIl Estado, sino de su af~ctacin al servicio ~le .UII poder 'plblico de 'ste' 106. . d)i Las llaves privadas argentinas qtie s'e encuentren en aguas o . atmsferas libres o neutras. O las que estn. en el extranjero, en tanto' la . i~fraccin slo afecte la disciplina interna de la nave o aeronave (arts. 2; 8 y 10 Tratado de Montevideo) J01, ' e) Las aeronaves privadas argentinQs en: territori,O extraJJ}ero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesiondo un inters legtimo del ESlado argentino, de personas domiciliadas en l, o' se,

96 NUEZ, Ricardo C., ob. Y lug. cits. 91 Dicciol/ario de la Real Academia Espmiola. 21" ed., Espnsa Calpe, Madrid, 1992. 95 Confr, NUEZ, Ricardo C., ob. Y lug. cilS. . . ~ Can fr. SOLER, Sebastin, ob. cil., t. 1, p. 204. roo Confr. FIERRO, GuiJlermo J., La ley penal y' el derecho internacional, p. 81. ror Confr. NUEZ, Ricardo C, ManLlal, 82'

Colifr. NUEZ, Ricardo C. Tratado de'derecho pellal, l: 1, p. 1,68, Corno se so'ste;lfa;lIltiguamente. . . tll-I NUEZ"Ri~ardo Los disposiciolles gel/erales del Cdigo PeT/al, p, 14 (citando a Jimnez de Asl1a{~; 1o, Confr. NUEZ; Ricardo e., Tratado, t. J. p. 170. _. 1U6 Confr. NUEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 83. rOl AUlor, ob. y lug. cits.
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Mara Noc:1

Cos(a~ Enri,que

R. Bule[er

Ambitos de validez de la ley penRI

223

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hubiese realizado en el pas el primer atelTizaje posterior al delito (arL 199 Aeronutico)

1";

5.2.1.3. Lugar de comisin del delitoJloClfS de/eti commi~'si) . Delitos a distancia y d~li(os de trllsito . Es frecuente que. el supuesto de h~cho de la,l1onna penal secundaria, se integre tanto con un comportamiento, como con un resultado material consLlHlfHivo (v,gr. en U'l delito' de"homicidio, ~I comportamiento s~r la conductlletal desplegada y"' resultado material,la muene de su destinatario). Est'! restl~tfldo material no debe.confundirse c;on el resultado jurd.ico o efecto de un delito, que consiste en el peligro o dao sufrido por el bien ~ jurdico que se intenta proteger a travs de la respectiva figura penaL Mientnis este ltimo concurre eJl todo ilcito penal -principio d,e lesividad- la necesidgd de un re,sultado rnateria~ consumativo, depende,de las exigencias de la respectiva figura delictiva, pudiendo (} no concl~rrir.. '. . , No se presentan In ayo res incO!lvenientes cuando el comportamiento .Y el 're~l\ltad~ mateda.l -en qq"uellos delitos qu y 10 exig~n-,ocurre en un misl1lo IJgar:.Sin embargo, en ocasiones el cmportarl1i~nto y el.resultadq , &contecen e~ territorios estatales distintos, conformeUldo los lJamados delitos e distancia, v.gr. el iisparo efectuado desde un lado de la frote: m, que z.lcanzna la.vctim,) que se encuentra en el otro pas y :viceversa; o, en los delitos ecolgico! no previstos en nuestro pas- ",~ando losvertid9s, e.rnisjon~s. o actos contaminantes, ,que realizados ,desde \.111 pas. o , desde a~ uas jnternacionale~, acaban por ~legar y,afecta~ el. t.erritorio, CQS'tas, .frQS, etctera, de otro ps 1("'.. '"',,., " ' ,,', Para determinar si en estos ,casos, a los fines de la, ley penal aplicable interes,a i!l comportamiento o el del resultado deliciivo, la doctrina ha elaborado tres teoras principales: la teora dela accin, la teora del resultado y la teora mix.ta o de la ubicuidad.' . Para la teora de la accin el delito se comete en el telTitorio en el que se desarroJla el comporte,miento delictivo, siendo irrelevante el lugar en' el que Se produce el resultado. A sus partidarios slo les inteiesa el lugar de

"

actuacin de la volu!1tad del sujeto activo, porque entienden que los criterios que acuden al resultado consumativo no brindim respuestas a los delitos tentado,\) y a los que~carecen de un resultado conmutativo (delitos de simple . actividad). Adems destacan los inconvenientes que se presentan en ciertos n~~ultados delicti\los para d6terrninar su lugar de produc~in "0. La teora del resllltado, en.camb.io, slo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material' del delito, omitiendo toda consideracin del comportamiento, Sus sostenedores apuntan a que el hombre recin ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea y que operan' segn las leyes de causalidad, han alcanzado su meta produciendo el re. sultado, m,nterial "' . Asim'ismo, sealan que resulta absurdo,que el.Estad.o que ve perturbado su orden jurdico a causa del delito, sea privado de su derecho al castigo pe;,l 11'. . En tercer lugar, en~ontramos la teora mixta o de la llbicuidad que es la adoptada' por el ordenamiento argentino \IJ y que' por: su criterio eclctico, brinda respuestas a todos estos planteas, aventanqo toda posibilidad de impltn~dad que pU9iera resultar de un conflicto etc comp~tencjas II~ . SU acierto radica en advertir que' tanto el comportamiento como el res~llta~ do del delito -cuando la figura lo exige- integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria y que, como consecuencia de ello~ 3')"b05 tienen la misma relevancia jurdica y resultan ~,uficientes para determinl.lf la ley penal aplicabl~, Por 1-0 tanto, es i,ndiferent.e s'i en nuestro pas J;e rI.r~~ rroll el comportamiento o el resultado material, porque en arr.bos casc . . . ser aplicable la ley penal argentina. Su recepcin suele argumentarse ate~-' diendo a la expresin "efectos" del citado ait. 10 c.p" por entenderse n~e
, . I

,..

Autor y ob. cits., p. 114. Se trata de la posicin de Von LisZI, que difcilmente podra superar las c":'in:' r"': se le hacen desde la contrari.a, Confr. BACIGALUPO, ob. cit., p. I t5. m Autor, ob. y lug, cits. 11.\ Este criterio mixlQ o de la ubicuidad es el punto c'e vi!oita predominante en mall"r~ '!e connictos internacionales (e.SJ .N" caUSRS "Brunello" (Fallos 275:361); "Villarre<ll" (Fallos, 295:693), "Balenzaurn y otros" (Fallos 302:515), "Fernndez y Fern.nd~z" (Pa'~ls 306: 120), 'orregiani" (Fallos 307: I 029). C.onff. FIERRO, GlLiI1er~o"j., r:;digo ~e.'1r1 )'
110

111

101

, II1J

AlItot", ob. y lug. cits. CO'lfr. BACIGALUPO, Enrique, Principio.s de derecho p~lfal, p. 210.

tlormaf complememarias,. p. 27.


114'

'

,,

Confr. FIERRO, Guillermo J., La ley penal y efderecho internacional, R. ~~9.

Mara Noel Costa- Enrique lt Buteler

Ambitos de vi.llidez de la ley penal

225

sta l adems de receptar el principio real o de defensa, importa la adopcin del criterio de ubicuidad elleJ de territorialidad (aunque estimamos que el trmino slo puede referirse a uno de tales extremos) Jlj,. . Otra cuestin que ha generado dificultades, es la de los de/itas de trnsito, es decir, aqullos en los que el proceso ejecutivo recorre ms de un"jurisdiccin (para que ello sea posible, debe tratarse de delitos permanen, tes, lnicos en los que tod,os los momentos son igualmente consumativos) 116. Sera el caso de un secuestro en el que la vctima'es trasladada p~r distintas jurisdicciones.l~rente alo dicho, consideramos que si una parte del estado cOI~sumati\'o se concret en nuestro pas, resultara aplicable la ley penal '" ",rgentin" en virtud del principio de territorialidad.
J..L. Principio ret!l, de defensa o de proteccin del Estado
117

?ropono la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos ~.~cl extranjero, cuando stos deban afectar bienes jurdicos .cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad Como tal. Al.lq~e en nuestro pas constituye el segundo criterio de valide~ dela ley.

penal del espacio en importancia, slo opera en forma s~bsidjaria frente a la regla de su territ<?rialidad 118. . . Su justificacin estriba en la obligacin que. tiene todo Estado de defel.?er integridad, a travs de la proteccin de ~os bienes que. constituyen los pilares de toda sociedad organizada, como sucede con sus i~stitllciones fundamentales. la salud pblica. o su estructura poltica, econmica; financiera cultural. Se considera que frente a la importancia de esos bienes para su soberana, resulta irrelevante que los ataques provengan de hechos cometidos en el p~opio tenito~io o en el extranjero 119. Incluso hay autores como LUIS C. CABRAL, que siguiendo a BIND1NG, sostienen que como la finalidad esencial del dtlrecho penal es la de defender'bienesjurdicos; debe ser

su

el principio real y no el de tenitoriltlidad, el c;iterio cientfi&o determinante para ]a validez espacial del ius puniendi .nacional 120. . Este principio encllentra recepcin en el art. 1~ incs. r (2 supjesto) 111, y 2 del C.P., que establece la validez de la ley penal argentina para los delitos "cuyos efec!Os deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin" (art. 1, inc. 1, 2~ supuesto, . c.P.) y para los '.'cometidos en el extranjero poi agentes o empleados de autoridades a,gentinas en desempeo de su cargo" (art. 1. inc. 2 c.P.). Sin embnrgo, resulta poco afortunada Ir, tcnica legislativa ,mpleada . en la frmula del art. 10. inc. 1, 2 supuesto, c.P., porque la. e.xpresin "efectos" adolece de extrema de vaguedad y exige importantes esfuer, zos dogmticos' para ser precisada m, Incluso nos obligar a efectuar una 'serie aclaraciones. En primer lugar, no deben confundirse los efectos de un delito con.su r~sultado material consumativo, como se ha visto a.I..tratar los {klitos a "distancia!!, Este ltimo se ,conlorma con la alteraci~ que el comporta. miento del sujeto activo debe producir en el mundo exterior Cll'l1do as lo exige la figura legal. y su prduccin en el pas hace aplicable la ley penal nacional por el principio de territorialidad y no por el re~l o .de defensa. Los efectos de un delito ("resultado jurdieo"). en cambio. consisten en el menoscabo 6 la puesta en peligro del bienjurdico qlif, e( leghlador ha pretendido proteger a travs de la respectiva figura delictiva:' v.gr.: ek el delito de alteracin de moneda de curso legal (art. 283 C.P.), el resultado material consistir en la modificacin sufrida por el circulante autntico: mientras que su efecto o resultado jurdico, estar conformado por la COn'secuente afectacin produeida a la fe pblica. Pero no cualquier efecto resulta suficiente para justifica> lavalidez de . la ley penal argentina frente a un delitO cometido en e\ trnjerii,De otro.. modo, podramos llevar su aplicacin a ext'e~os e.xorbitantes :2\ . con.f~in- ..
.:."

'Autor y ob. cits., p. t'l l. Confr. autor y ob cits., p. 103. 117 Esm ltima es la denominacin empleada por JESeHEcE(, Hans-Heinrich, ob. cit., p..152. 118 Con fr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penal y Ilormas complementarias, p. 29. Ir~ ~onfr. autor y ob. ejts., p. 30.
111
116

Con fr. r=IERRQ, GlIi'llermo 1., ob. cit., p. 19. El primer supuesto se refiere al principio de territorialidad. . Jll SOLER se'~unUl a las numerosas crticas que se le han formulado 'y 'propone su modificacin en el proyecto de 1960, ob. cit., r.,I. p. ,209. " . Il~ BQGGIANO, Antonio, ob . eir., p. 808: "baste tan's'~lo pensar que el.hurtq de una billetera si.lfrido por un argenrino en Pars, sera ttulo suficiente p1ra reClamar eljllzgamiento . del autor". Confr. FIERRO, Guillermo J., ab. cit, p, 30;
110
III

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226 ,.

Mada'Noel Costa Enrique R. Duleler

Ambitos de validez de la ley penal

- 227

dindolo con el.principio de person?lidad pa,siV3. q~e Iu~go se. ver en detalle 124, Debe trata~se de'un delito que proteja un .bienjurd!cO 9~, naturaleza, pblica In de tal entidad, qu;~ su menos~abo reperc'u.ta enJ~ integridad del Estado "ugentino,J26, como ~ucede cuando se atenta contra Hla seguridad de la Nacin, los pacieres ph'.icos y el orden constitucioilal, el patrimonio"el crdito:l la fe 911blica de la Nacin, las provincias o municipios""'. Por otraprte, el principio real o de defensa tambin se aplica ,r los delitos pi'evistos por el art. 10 inc.2 C.P., es decir, "los cometidos en el extranjero por agentes 6 empicados de autoridades argentinas en desempeu de Su cargo", aU11 cualluo no se.trate de delitos "peculiares a los funcionarios pblicos", como la usurpacin de autoridad u otros de aqullos que slo pqcden ser cometiqos'pr funcionarios pblicos 128. En estos casos,la . afectacin al inters nacional que justifica la aplicacin de la ley penal ar.gentina frerite a delitos cometidos en el extranjero, radica en el carcter . oficial de la funcin cumplida o transgredida '29:
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~.2.3.
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Prillcipio de p,erso/lllidad D lI(lcionalidad


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5.2.3:1. Pril'r;ipio personai o de ti! per~t;}flal!~aJ{j a(:,~l.v~ Po:r:ula como criterio de validez]a IIacionalit(f!d del sl:ljeto activo del "N J le .inlPoa el luga de comisiil.O el CJu~ debe prodcir sU,S ' delito. .-' ' ": '.

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en

efectos el ilcito, rii la nacionalidad del sujeto pasivo. El oIigen de ~~te'prindpio se encuentra en las' fuentes romanas, habiendo sido, hasta antes de]a Revolucin Francesa, la principal regla de validez espacial de la ley penal'''. La idea subyacentes es que ley penal del pas debe seguir "al sbdito, donde \ quiera que ste vaya" 132., como consecuencia de .Ias implicanci.as que se asignan arvnculo de nacionalidad que une al autor del delito con su Estado (res publica imerest habeFe bonos,stlbditos, BARTOLO) 133. Como variante de este criterio, la legislacin comparada suele receptar el principio del domicilio, que"se diferencia porque se toma en cuenta el lugar domicilio en vez de la nacionalidad del autor "'. . . Es cierlo que el principio de la personalidad activ~ nO,rige en forma directa en el derecho penal argentino. Pero indirectamente encue.ntra acogida a travs del art; 12 de.la ley de extradicin (24'.767j, que ator\~a al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales y segn la leyargentina,aunque,slo cuando no exista un tratado intec",cional que obligue a entregarlo." Pero aun as, se tr~ta de una, dispqs:i,c~n que ha.recib~do numerosas c(ticas. En ese sentido, se seala que 'no s610 'afecta el 'sistema de solidaridad entre las nacion~s si,no que, en de.finl~ivf\, conduce a una desvinculacin dei delito y suenjuicia~iento. y ~ una}ris. diccin ~xorbitante y db'il que, al negar la entrega del naci!mal, totoa difi cultosa la investigaci,n 'de un hecho cometido en' el extranjer,o"'co rl ";":';;.'!'.'do la nacionalidad ':en un injustificable foro de refugio" "' .

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tl~,Conrr. FIERRO, Guillermo!-~ ob. cit., p. 2 1 . . . , . '" m L1e~ar SUS lcances n bienesjurfdicos par{ic~lares. importuria: adems"de c?nf~ndir~ , 10"con"eI rri'n~ipi~ de la pe~sonllidad pasiva, mi gra'~e error ya que"introducira "umi contradic<:in dentro de la an'nOl:fl que debe' prevalecer en la coexistencia de mltiples sistemas [\unoJT)0s, creando urya ,zona de continuos'conflictos con al aplictl<;i6n normal reconocida del principio terri~orial por parte de los Estados ex.tranjeros y viceversa". Confr. FIERRO, (iuillermel J., La ley pelwl y; el derecho internacional, p. 137. 116,Corfr. SOLER, Sebnstin, ob.- cil., t. 1, pp. 207/9:' 111 Asf 10 especifica la frmula de! Proyecto-de Reforma de 1960. Confr. autor y ob. cit., t. 1, p. '209" . , 118 NUEZ. Ricardo c., Las disposiciones' gellerales.del Cdico Penal, p. 22. 129 . 'y no al carcter oficinl del,~mpleldo~, Confr: SOLER. Sebastin, ob. cit., t. 1, p. 211. no' Se tratn de un principio que' I:omo secuela filosfica del idealismo kantiano, domin . en Alemania hasta el segundo terdo del siglo pasado. C;onfr. JIMENEZ DE ASUA, Luis, ob. cit., t. 1.1, p. 759; JESCHECK, Hans-Heinrich, ob, cit,; p. 152,') , .

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5:2.3.2. Principio de la personalidad pasiva o de prolec r ''" individual 116 Sostiene el imperio de la lCy penal d! Estado frente a los deEtos cometidos contra sus nacionales, aun en el'extranjero:'Resulta irrelevaJ"lte e.l .lugar de comisin o en el.que d~ba producir sus efectos el delito, O la nacionalidad del suje'to activo. Se trala de un c,riterio que no ha sjdoTec'-ptad0

,
131

LUZON PEA, Diego Manuel, oh. cit" p, 206. "1 Confr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penai y normas complemell(aria,~, p. 3!. m Con fr. NUEZ, Ricardo c., Manual, p. 85 . I~~ Confr. JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., p. 152 . m ConCr. BOGGIANO, Antonio, ob. cil., p. 809. 1~6 Esta ltima, denominacin empleada por JESCHECK, ob. dt" p. 152.'

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Mara Nocl Costa Enrique R. ButeJer

Ambitos de validez de la ley penal

229 .

por Iiuestro derecho positivo vigente lJ7 y que, en aquellas legislaciones.en las ptieda tener algn grado de aceptacin, no debe hacerse valer cuando el hecho sea impune segn el derecho del lugar de comisin del delito. Deotro moclo, stl aplicacin terminara por violar. el principio de "prohibicin de abuso" del derecho internacional (requisito de la idenlidad de la norma), al intederirse en la rbita de otro Estado"'. .

5.2.4. Prilcipio universal (o dejllsticia universal. mwulial o cosmopolita) Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los caso~ 1", sir. mpo'flar el lugar de .comisin b en el que deba producir sus efectos el
delito, ni la nacionalidad del sujeto activo o pasivo'. Se tratade un principio que, debido a la coexistencia de las distintas soberanas, resultaprdiCa y cieiWficamente insostenible como regla general 1". ror ese mismo nloiivo, sb imperio requiere de un acuerdo previo entre las tlifetlentes n'acianes para (ILlle nio se traduz~a en intervenciones jurdicamente infundadas de l,ln"Estado .sobre las cuestiones: interiores de otr 141, . ' .,' . \ En consecuencia, ~lo rige para Ios llamados delitos c~ntia el derecho d gntes (deliCia iuris gelllium), es decir, aqull~selaborado~ a.tra~s,de cqn~~ncion.es internacior:tales, con el objeto de proteger b'ie'nes jhr9icos supnlcionales 141, Su fundan)ento descansa en el p~il1cip.io de solida'~idad intenladonal, que 3ut9riza la persec~cin mundial de aquellos d~litos que . \.31 nt?n contra los intereses jurdicos comunes a la~ nai~nes tivili~ada.s 14]. , , .Hay quienes argmentan que la regla 'de la solidaridad persecutoria inter.nacional y, por lo tanto, el principio universal, tambin resulian aplicable:s a delits que no afectan pienes jurdicos supranaciona1es, c~ndo p~r la (inalidad perseguida o por su forma de ejecucin, demuesuan I~ peligl'o-

sidad de sus autores para la generalidad de los estados civilizado:; 144. P.a~a este criterio con el anterior,. se s~ala.que aun tratndose de do~ cnc;epcio- nes distintas del derecho penal; ambas -resuaan vlidas porque mientras ~'una protege bienes jurdicos amenazando con la sanCin pt:!nal'~, "otra .los protege sancionando a los autores peligrosos" 14.5. Por ltimo, debe destacarse que a pesar de .Ia escasa cqnsideracion inicial de este principio-se aduca, C'ltre otras cosas. l~ utpico .que resulta~a un verdadero derccl;o penal inte~nacional 146. su importancia se ha incrcmcnt<lOO sensiblemente como consecuencia del gradual lumcnto del catlogo de infracciones internacioiwles que lo comprenden 147. Se trata del resultado del fenmeno de "globalizaci'l", que "caracterizado por la interdependenciaen los campos social, poltico, ec~nmico,cultural y jurdico, y por la facilidad y celeridab de los rnedios ~e tianspqrte de' p~rsonas y bienes, al igual qtle de las comunicaciones de imagen,.soniqp . informaciones y datos", ha llevado "a la internacionalizacin de ciertos bienes ptelados por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del concepto de soberana, y a la concrecin de Una vasta trflma (.le conven.ios y tratados bilaterales y multipartitos de asistencia judicial y de a~xil'\o.elre los distintos pases para el prontoy adecmido juzgamient9 y sancin de los delitos que corresponden a su respectivas jurisdicciqne~" ~48: El principio universal encuentra acogida en el art. 11.8 (ex,102) .de . nuestra Constitucin Nacion,}I, que hace alusin a "delitos come.Lidos fue- . ra de los lmites de la nacin contra el derecho de gentes", f"cullando al Congreso de la Nacin para dictar una ley especial que establezca el lugar er que haya de seguirse juicio a los mismos. No.obstante, la falla de enunciacin expresa por parte de ]a ley, argentina ob.lga.a su ".inaividuali.zacin a travs del examen de los insttunicnts internacionales .. . , . ... celebra- .

',.11 Conre. NUEz'. Ricardo C" MalluaC87.


11f

JESCHECK. Hnns~Heinfjch. ab. cit., p. 153.

m Con fr. NUEZ, Ricardo


cit., p. 153, .'
14.'

I~., As lo en'rendan Van Liszll Schmidt, citados por JESCHECK, Hans-Heinrich, ob.
14~

e., ab. cit, p, 86.

. : BACIGALUPO, Enrique~ ab. cir ... p. 119. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penal y normas complementarias, p. 31.

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UJConfr."JESCH~CK, HansHeillrich, ob ..

y Jug. cits.

144 Posici6n de ObJer, Ituernacionale.\' Strafr~ch", ~itado por. BACIGALUPO, Enrique, ab. cit., p. 118. . H~ Confr. BACIGAL.UPO, ab. y, lug. cits. H6 Con fr. JIMl:;NEZ DE ASUA, Luis, op. cit., 1'. 11, p. 775. .... . . 47 1 Confr. FJERi(Q, Guillermo 1., Cdigo Penal y Hormas comp(en./e'}lqrias!. p. 31. 148 Con fr. LASCANO (h), Carlos Julio, "La cooperacin penal il)ternac!onal. La extra dici6n (anlisis ue la ley nacional 24.767)", Semanario Jurdico, Comercio y Ju~ticia, t. 79 19988, pp. 225/34. .

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230

Mara Noel Costa-Enrique R. nutele~

.Ambitos

d.~ vali~c=z ~e

la ley penal

23t

,_dos por la Rep.blica '49; A partir de all, se sostiene queconstituyell delitos cOllri-a el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez U1~iversal de la ley penal: el trfico de drogas, el c0l11etcio de esclavos; la trata de jlrinc,as. el comerc~o con pubJicaciones pornogrficas, "la lucha elJOtra la falsificacin de moneda, la defensa de los cables submarinos, la Icha contra.1a piratera area,' la toma de rehenes, la. t.ortura, el trfico . internacional de menores y' el terrorismo 1.10,

ley de extradicin (N" 24,767, art, 11 inc" a), exige como, requisito pora

qt.orgar una 'extradici6~ pasiva,.que el tribunal argentino a.nalice la subsis-' tenda de la accin pen:al pde la pena prevista para e.I delito, seg.n his leyes
del Estado extranjero solicitante,''', Por su parte, el art. 50, C.P., establece que, a los fines d~ la reincidencia, se debe tener en cuenta la 'condena cumplida en ,el extranjero 1~6. . '. .

5.2.5. Derecho pellal por representaci6n No se trala de un postulado relativo al mbito espa,ial de validez de la ley pe-naJ, sino de un criterio en virtltd del cual, cuando por aign motivo no se puede extraditar al acusado de un delito"'; el tribunal en cuyo poder se erlcuentn podr juzgarlo aplicando la ley de su pas ~n 'representacin de la' del Esta, O requirente "2, AlI:Jque este instituto encuentra fundamento en el principie de solidaridad interestatal, el respeto a las soberanas nacionales : impon~ que ~u prctica se rf;duzca a los casos de protecCin de los biens , jurdjcos ms importantes 15J. Nuestro derecho positi-o lo recepta'en elart..l:2 de'la ley de extradicin (2 l -,767), que' regula el supuesto de opcin del nacional ~ ser juzgado p()r la ley argentina por hechos cOIll~tidos en e extranjero, cuando no exista . t~atado \nternacional que ob';ig1,le a lo contrari. En estos casos,' la vadez .'de la ley penal argelina sh:J'se explica en Cuanto represnta'a la extranjera que rige en el lugar de cOI:1isin del hecho p'unible.' ','"
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5.3. Lugar de cOllli~in del delito: teorfas el! el derecho G/'gentil/n. La cuestin en los delitos .a distanc;ia y de trnsito

Constituye una ~uestin que no ser tratada aqu, por haber sido abordada al tratar el principio de territorialidad (punto 5,2, L).

5.4. La extradicin

5,4.1. CO.J.lcepto Se trata del "acto por el cual un Estado entrega un individuo
Estado que'lo reclama, a objeto de someterlo
a~n-juieio

otro

penal o a la

5~2,6,

Aplicacin de la ,ley extrcmjera y

reconocimie~to' de,' '

sentenc1s penales extrafJjeras ..

ejecucin de una pena ... conforme a nonmis preexistentes de valitiez,.in. terna o internacional" 157. Aunque por su naturaleza proces~l interntlc.iona! no pertenece a nustra rama jurdica (sino al derech.o interrl~ciQ.nnl . privado), haremos un br~v'e desarrollo de este instituto, 'l\tendiendo a que sus fundamentos se askiltan en las pautas de cooperacin internacional , en materia penal ISil ~ qucJradicionalmente han sido. abordad::l.s 'lt.\rp.~.-r y .
' , ' .Hay dos clasesde extrad~Ci6n. La extradicin activa que, consiste en el procedimiento previsto para psibilitar la entrega al fstado Nacional; de IIn validez espacial de la ley penal.

En :iertos casos; el ES.ado ~rgeriti~10 :e'conce ios efectos de regl~s . jurdicas Osentencias penales extranjeras, sin que ello, de ninguna manera,
,implique el imperio de leyes forneas en nuestro 'pas 1>,. En ese sentido, la

'-,

CREUS, Carlos, ob. cit., p. 116. Confr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Pellol y ~orl1las 'complemelUarias, p. 3 L m BACIGAI::;UPO, Enrique, ab. cit., p. 119. '. .' m Confr. CREUS, Carlos, ob. y Jug. cits. ' . UJ aACIGA~UPO, Enrique, ob. cit. . p . .120. 1}4 Con fr. NUEZ," Ricardo c., Mnnal, p. 89.
IjO

1~9Confr.

aut~~, ob. y 1ug. dlS. Confr. autor, ob: y lug. cits, Ul Conrr. LASCANO (h), Carlos Julio. ob. cit., p. 22S:"quien conslrllye este cpnceplo n partir del elaborado, por Sebaslin Soler, agregndole la nola de "juridicidad ", que're:;cflln Quintan Ripolls (por ello alude a normas preexistenles). ". LASCANO (h), Cartas Julio, ob. cil., pp_ 228,y 229,'
In Confr.
1~6

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Mara Nocl COs.a- Enrique R. BUleler

Ambilos

d~

validez de la ley penal

233

pas extranjero. Y la extradicin pasiva que regula el trmite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se en<;.:uentra en el Estado nacional. : . En nuestro pas, la primera fuente legal relativa a la extradicin est constituida por los tratados intemacionales. Slo en seguhdo lugar y en forma subsidiaria de aqullos, rige la ley de.extradici6~ 24.767 ,,'.

d~lincutnte que se encuentra.en un

5.4.2. Condiciones respecto al delito, al delinclle~te, a la punilJilidad, al proceso y 1I la L:ollveniellcia polf(ca en la ley 24.767 La ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradi:. cin pasiva (entrega del delincuente de Olestro pas a up Estado extranjero): 5.4.2.1. Relativas al delito: el delito debe estar comprendido en el tratado o en el" derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible de extra.dicin (principio de legalidad o nl/Ila Iraditio sine ege) '60 Asimismo, debe tratarse de un ilcito incriminado en ambos bstados (principio de "doblc incriminac.i6n" o de "identidad de la norma") 161 y de' cierta magnitud. Esto es, que la infraccin constituya un delito propiamente.dicho en ambos Estados ~no una contravencih- que est pr:evisto cOn 'Una sancin a pena privativa dda libertad y q'ue la semisuma del mnimo y del'mximo de . ella, Sea de por lo menos un ao.de encierro (art. 6) '62 . Pero' an no habr extradici6n cuando se trate de delitos' polic~s 'ide delitos pr~vi~tos exclusivamente' por la ley penal militar (art 8); Por delitos polticos delien entenderse aqullos conetidos por los gobemados;'qe lesionan "directa' mente el orden'poltico vigente o los poderes de gobierno en su constitucin, eslabilidad o facultades o el ejercicio de la soberana popular" 163 .. No lo Son: "a) Los crmenes de guerra ylos de "lesa humanidad" como el genocidio; b) Losateniados Contra la vida, la integridad corPoral o laliberlad de unjefe de Estado" de gobierno, odeun miembro de su . familia ... ; e) Similares ataques a personal diplomtico u otras personas

internacionalmente protegidas; d) Hechos anlogos contra la poblaci6n o el personal civil inocente nocomprometido en la violencia generada. por un conflicto armado; e) Los delitos contra la seguridad de la aviacin o la . navegaci6n civil o comercial; t) Los actos de terrorismo; , g)Los delitos por los que la Repblica Argentina hubj~ra asumido internac;;ionalh1ente una obligacin convencional.de extraditaro enjuiciar, c0!D0;sUcede en el caso de la Convencin'de,l,ts Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de EstupeFacientes y Sustancias Sieotrpicas (Vien", 1988, ley 24.072)" 'M Por otra parte, la persona cxtra~itada no podr ser encausada, pers~- guida ni molestada sin pre~ia autorizacin de la Repliblica Argentina, por hechos anteriores y distintos de aqullos por los que se concedi61a extradi. cin '''(''principio de especialidad", art. 18, 1" prrafo). Finalmente, aun cuando el delito cayere. bajo lajuriscticcin j"gentina, el Poder Ejecuti vo" podr :llItorizar la extradicin, si aqul integra una conduela punible s.igniTicativa ms grave, ajenq a lajuiisdicci6llgentina o en el que sea competente el Estado requirente (art. 23 inc. a) 'o.
5.4.2.2. Rlativas al delinCllellte: es necesario que, a( momento de comisin del delito, el autor del hecho haya (:ontado con I~ edad exigid por la ley argentina para ser imputable (art. 11 inc. c.) '6'.' '. ... . Adems, ~u3ndo el requerido seude riacionalidu.d arge.lllina,:talltoen el'momento de la solicitlld ele extradicin, como en el de cOInisi6n del'd~jio por el que se lo solicita, podr optar por ser juzgado por nllest~os' trj.blll;;l~~. en tant'? no medie UIl tratado internacional que o~ligu~ !a.ext.ra~)c6ry dl~. nacionales (art. 12) " ' . . . . .. ' . ,....... 5.4.2.3. Relativas a la p",'bilidad y a la pella: )1.0, deben!h,al;>ef~e extinguido la accin penal o la pena, segn lo que disponga la,legislaci6ndel Estrido extranjero (art. 11 inc. al.

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160

~ASC;:ANO

Confr. BOGGL.\NO Antonio, oh. cie, p. 812. (h), Carlos Julio, ob. cit.., p. 230.

16-1 t6:i

J\.Ulor, ob. y Jug. dls. Confr. NUEZ, Ricardo C" Mamw/, 88. 163 Con fr. NUEZ. Ricardo C" Tratado, t. n, p. 353.
161

J6l

166 167

LASCAN.~(lr). Carlos Julio, ab. y Jug. cits .. Confr. NUEZ Ricardo MmuU/I, p. 89. Confr. aUlor y ob. cirs., p. 88.

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Cenfr, nulor, ab. y lug. cits. J6S Confr. aqlOr, ob. y l1g. cils.

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Amb.ites. de validez de la ley penal

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,pre1cripcidh se considerar,cQA relaci\' a'la accin y el Estado solicitante, ~c~h~:d~~' ~egurid;]cI tle ell~c~~o s,e reabri.r pri..:~"permitii a,l cbJld~J,lado " ij~k~r su d~recho de defensa (arL II inc, b) "9,,', I '.,' , tampoco proceder cuanUo se trate de delitos por los que 'pueda ser . !somtido'a iorturas u otW$ tca,tos o penas crueles" inhumanas o degr~dan,... ~es o que tuviesen 'pena de muerte en el Estado requirente y ~ste. no diere' seguridades de que na ser aplicable,

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'fiPallnente, deb'sealarse que aun cuando el jurisdiq:in argentina, exista o no tratado, el Poder EJeclitivo ellr.so ~ 'lfl extra.di,cil.si ei Estado req~lirente tuviese aIOlllo"de'$,)HJI'q,' riamente' mayores que la Repblica Argentina para w .. ",;,,,, 1',,,Jilr!"": ba,s (art, 23 inc, ti):

5.4.2.5. Relativa.s a la conveniencia poltica. Como la " ,extradi,'cin puede afectar derechos individuales de los habitantes de'la'Nacin, es el" Poder-Juclicial quien, en resguardo de stos, actuar antb un requerimiento extranjero y su decisin denegatoria obligar al Poder Ejecutivo, No obstante, si declara procedente la extradicin pasiva, ser el Poder Ejecutivo quien, como encargado de las relaciones exteriores de un Estado, podr'imponer su criterio, Sin embargo, para revocar la decisin judicial que conceda la extradicin solicitada, deber atender a los siguientes criterios de com.:enienda poltica 175: a) que no exista oftecimiento de reciprocidad (art. 3);y b) que eXistan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblicO, y otros int~n!scsnacionales esenciales que 10 torncn'in~onveniente (1;1rt: .'10) 176

5.4.'2.4. Relativas al proceso: .ser necesario que se 'cumplan una serie de requisitos de forma expresamente establecidos por la ley (arts, 13, 14, 11 inc, d, y concs,) '70, , , Por otra parle, la ex'~radici6n no se conceder si :advierte. que el deJincuel;te solicitado: ' - Va a ser juzgado por una comisin especial (art. 8"), ... Va a ser sometjrjo a torturas II otros tratos o pe,Has crueles, inhumanas Q degradantes (art. 8"), . sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro pas . (principio delllon bis ill idell1) (arl: 11 inc, b) "', - Es reclamado por raz~nes persecutprias motivadas en opiniones polfticas, nacionalidad, raza;sexo o religin (a(l, 8")0 que stas den motivos fundudos de que podrn perjudicar el ejercicio del derecho,de defensa en juicio 172. . . - FUe condenado en ,rebelda y el Estado requirente no da seguridades , de que se reabrir el caso para or al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa al!tes de dictar una nueva sentencia 11) . ,No cuenta con garantas de que s le computar el tiempo de permanencia en encierro dur~nte el trmite extraciitorio y. el proceso que motiv c.l requerimiento 174~

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'''C 011 "fr. rlulor, o b. y 1 ug. " lO COI\fr. autor y ob. cils., p. 89. 111 Confr. LASCANO (h), Corlos Julio, ob. cit., p. 231. m Con fr. autor, ob.y lug. cils. l7l Confr." autor, ob. y lug. dlS. . 174 Canfr. autor, ob. y lug ..cils.

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Cenfr. LASCANO (h), Carlos Julio, ob. cit., p. 229. Canfr. autor y ob. CiIS., p. 231. .

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lECCION 7

La accin
Jos Ricardo Piero
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1. LA ACCiN. 1.1. Caracterizacin de ,su contenid. 1.2. La voruntnd para un esquema causal o' persa nal de lo injusto. 1.3. Las estructuras 16gico-objtivns~ lA. Concepto social de accin. 1.5. Responsabilidad penal de las personas jurdicas.
2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCiN, 2.1. Factores exter-

nos: 2.1.1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) .. 2.1.2. Movimientos reflejos o involuntarios. 2.1.3. Los comporwmientos utomatizados: 2:2. FactC,{cs internos: ,estado de inconsciencia. Supuestos.

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1. La accin

1.1. Ca/:acieriiacill de su cb111ellido

El desnirollo del concepto de accin, como primer elemento del delito, ha ido eYolu.c.ionand9 paulatinanlentc en la ciencia' del derecho pe~ai del sig'lo XIX. FEUERBACH no Ii: brind especinl atenciln, correspondiendo a I-IEGELI,;'formulacin del pri~,er coqcepto jurdico-penal de accin. .Lasconcepciones analizadas discrepan en cuan'to' al contenido que deba atribursele a la nocin de accin. Por otra parte, han sido y son nume- . Tos'as la.denotni~1acion~~ para referirse a este eemento de~ delito: MAYER en~ple6- fa palab'ra Gaontecimienlo; otros .autores hablan. de 'condl;Cta (ANT9uSEI~ ZAFFARONI); algunos emplean el vocablo hecho (M~ZGER, VON 't..IszT),heclO pUllible(MAuRAcH) o hecho legal (NEZ);JIM~NEZ DE ASA h~bla de ~u:to, .MIR PUlO .parece i~c!inarse por la va? compRrt~~;ie!llo;. pero la ~ayor~ ~ai1tuvo e~ nombre accin (JESCHECK, \\"ELZ~L, BAUMANN. RqXI~.; entre ,asOlros SOLER, FONTN BAI~ESTRA, TERN LOMAS). . Sin perjuicio de las di~tintas posturas iabor~ds por la dogmticajurdico penai. pueden sealarse algunos ras'gas distintivos del 'concepto de accin, a saber: . - EXleri~;jdad: slo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aque-. :llas condui;:tl;ls.I~Llmanas que trasciendan la esfera' interna de la persona, en tanto slo a travs de ellas es factible lesionar los I:>ien~s jurdicos que la ley tutela. Constitucionalmente, el principio de exterioridad surge de lo dislUesto enel a;t 19,p~imera parte, de la e N. ne de~~rende implcitamente. del principio de leg~idad. . . ' '. . ... - SLlj~tos de accin: slo las personas fsicas pueden ser sujetos activos del d~recho penal, pues slo a ellas se les puede atribuir la comisin de

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Lit accin

243

Un h.echo delictivo_ Se excluye as la responsabilidad penal de las personas jurdicas, como se ver ms adelante en la presente lecdn. - Formas de conducto.: La conducla -Qccin en sentido amplio- en tanto primer elemento del delito, es susceptible de asumir dos modalidades: o bien, bajo la forma de accin en sentido estricto, o bien, como una omisi1I. El primer supuesto implica una actividad de la persona que vulne fa una norma prohibitiva. La omisin, por su parte, se configura como u~a inactividad violatoria de una norma' preceptiva, es decir,:de una nOrma que manda implcitamente realizar una conducta determinada (vans~1 por ejemplo, los arts. 108,249, 250 c.P.). . . Hagamos un repaso de las principales posturas en torno de la accin: a. Concepcin cQusal de accin: a esta concepcin corresponde uria visin mecanicista de la accin. El causalismo abrev de dos fuentes principaies, 'a saber: 'a.,l. Positivislno juridico o sistema clsico: fueron sus principales exponentes VON LISZT, BELING y RADDRUCH 'y, entre nosotros, es la concep.cin sostenida. por NEZ; SOLER y FONTN BALESTRA, entre otros. La accin se concibe como "toda conducta humana"voluntaria que causa Un cambio en el mur.do exterior" (VaN LISZT). De lo dicho se desprenden sus elementos: 1) manifcstaCinde voluntad, y 2) resultado. Se entiende por man,f"staci6n de voluntad, toda'conducta defhombre comisiva u omisiva que, libre de violencia fsica o psicolgica, est determinada (motivada) por las representaciones. Consist<; en la. inervacin , Inuscular proveniente de lo" centros superiores del cerebro. No debe cri: fundirse esa manifestaci6I1 de vol~ntad con su ontenido; 'qbe:pertenece al campo de la culpabilidll:l. De esta manera el causalism gener una voiuntad ~in contenjdo, re(:urso que fue objeto' de las' ms"iPportantes crticas'que reCibi esta corriente. ..,' Por otra parte, slo el hombre es capaz de realizar una' manifestacin de VOlUntad que trascienda al derecho. ' . En cuanto al resultadoi ste cnsiste en un cambio en el mnndo exterior cau"ado por la mariifestacln de' voluntad, o lana mutacin de ese mundo externo, por la accilin esperada 'y que no se ejecuta. El efecto de!' delito puede consistir en un cambio fsico o psquico. A su vez, son resulta dos el dao y el peligro. . El resultado ha de estar vinculado con aquella manifestacin de voluntad del sujeto. La existencia" inexistencia de ese vnculo es lo que tratan de

expicar las teoras sobre la relacin de causalidad. Esta, efectiv'amente, trat , de determinarse a travs de la teora <de la equivalen~ia delas condiciones (VON BURI). Luego se formularon otras teoras como correctivos de aqulla, como la de la causalidad adecuada (VQN KRIES) y la de,," relevancia (MEZGER). El concepto de accin as entendido es comprensivo tanto del hacer (accin propiamente dicha) cuanto del no hacer (omisi<)I.'). a,2, Normatil'ism neokaHtiano o sistema f1eoclsi~o: surge a principios del siglo XX, bajo la influencia del pensamiento filosfico neokuntian cn la versin de la Escucla Sudoccidentaf alemana', La acci6n pasa'a ser un concepto referido a u~ valor y n~ un simple concepto ~aturaL Su'princiiJaI expositor, MEZGER:'coilsidera a la accin como la "conducta humaria'yal.diizada de detennimlda manera"; este concepto engloba el hacer y,eromitir, Pero MEZOER aclara que la valoracin del contenitlo de 'la volun{d 'deoe dejarse para el momento de la culpabilidad, llegmdo a sostener'que'i:! donceplo d~'accin sea estructutad"o y construido' cino u'n' concep{d~~~tu~al: Es decir, que pesar de su refc'rencia valoratiy~.' el concepto -d~.!.~7~i.6h sigue sien,do causal. . " -

b. Concepcin finalista de' accin: el descubrimiento de ls ele, mentos sllbj~tivos del inj usto facilit el desarrollo de la teora fin.lista del accin, concepcin que se inicia con la obra de HANS WELZEL il'comienz6s de la dcada del treinta del siglo pasado. Entre nosotros los pripcipales sostenedores de esta corriente son BACIGALiJP, ZAFF..\RONI y.SANCINETTI .. . \ I origen filosfico dsta concepci~,ie 'encuelHra el' ARlSjT,L&, quien no con~eba ninguna con9ucta voluntaria Rl:1e no" fuese fi~al. .. ,. ... . ' WELZEL rechaza' la concepcin irH~canicista' de Ia accin, p~oP'!a del causalismo, con el arguniento d~ que d con~epto de a~c:i6n del.?erecho penal; ha de ser un ~o'ncepto ontolgico, pro.veiente del c~~po dd .ser ), por ello: preexistente a t,oda valoracin; concepcin que armon~za fon SIJ te~ra de las estructuras lgico-objetivas. Es decir,este autor'considera que no hay un concepto jurdico-penal de la accin hum'ana distinto del concepto ntico-ontolgico. . ' Para el finalisIT,lo, ia esencia de la accin humana no reside en tlna causalidad ciega que prescinde del contenido de la voluntad, sin? .en ,l~fi/la lidad que constituye ese contenido. " , , ," ..:" Dice WELZEL: "accin humana es ejercicio de actividad finar'.: E~ta finalidad consiste en que "el hombre, gracias a su saber causal, puede pro!

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JoSt Ricr.rJo Piero


La lcci6n'

245

VCf"del)tro, de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su"actividad, pac(se, por tamo, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a ia consecucin de estos fines". Por ello, ..... actividad final es un obrar orienta90 con~cienteme,nte desde el fin" J. Conforme al concepto finalista de accin, sta. abarcados etapas. La primera transcurre en la esfera del pensamiento y comprende la proposici" d'el fin po'r c"I autor, la seleccin mental de los medios para obtenerlo y la consideracin de los efectos concomitantes. Luego' viene la segunda etapn (rcaJizaci,n externa). en la que ~lltor pone ~n movimiento, conforme a '. un plan, los medios de accin (factores causales) escogidos con anterioridad, en direccin a la produccin del resultado: . En COntraste con la relacin causal, en la cual todas las consecuencias estn determinadas causal mente, pertenecen a la relacin final sloaquelIas que hansido incorporadas a la voluntad anti"cipadora de realizaci!l. . Confon],e a lo visto, el finalisnio traslada el dolo y la cuipa desde la culpabilidad a la accin y los agrega al elemento subjetivo del tipo, <\1 que se considenfun tipo de accin, un tipo final. . . El desarrollo de la bio-cibemtica ha puesto de manifiesto queeri toda conducta hay una programaci a partir de una anticipacin del resultado. Por ello WELZEL, en sus ltimos aos, consider ms conveniente hablar de una "anticipacin biocib~mtica del resultadO",'e], lugar de .c.cin final.

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'El profesor alemnn CLAUS ROXIN eiabora un concepto ;norn1a,tiVo de accin, carac'te'rizndola'como "manifestacin de -la pe.rsonalidad'.', Del concepto as expuesto se sigue, en primer'lugar, quc"slo pueden ~~t COIl.l sideradas acciones las, conductas exteriQres -manifestadas- del sujeto, excluyndose los procesos que, como los pensamientos tr~nscllrren en ~a faz interna de la persona. . .Por otro lado, ~cho conceplo abarca slo las manifestaciones que' p'ueden ser atribuidas a un ser humano como centro anmico-espil'ital de accin, excluYGlldose de su mbilo uqueJlos efectos que nO es~ll gob~r nados por "la instancia coi1ductor anrnico-espiritual del' ser 'humal)o" , , (efectos provocados por fuerza fsica irresistible, en el transcurso del sueo, , en un delirio, etctera). El concepto de accin analizado configura un elemento bsicoo s,upraconcepto que abarc' todas las manifestaciones de la coneJucta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, as como las omisiones, Dicho concepto de accin, opera, a ,su vez, como eleme'nt?' sistemtico de enlace o uniIJ. pues permite vincular a ladas las concretas' categorasi:Jel delito. La accin es el sltstantivo que se va dOlando de predicados valorativos cada vez ms ricos en contenido, como accin tpica, antijurdica, culpable y punible. . . . . . .... .", , El concepto de accin debe ser neutral frente a los dems- el'ementos. del delito, a los'"que slo se relacionar en etapas ulteriores, 'en las que, recibir el aporte valorativo de cada ull'de dichos elementos.:No obstante, ROXIN advierte que en el caso de ciertas conductas.omisivas no puede con.! siderarse a la accin en forma neutra al tipo, pues en 9ichqs'casos ':no hay, accin antes del tipo, sino que el tip~ es el pres~puesto de aqulla". Se trata de omisiones que- tienen 'como base expectativas de acci~n n<?"fundadas socialmente, sino exclusivamente en el preceptojurdico. ' . . Por ltimo, el concepto de manifestacin de. la personalidad describe tambin el criterio decisivo para la' delimitacin entre accin y falta de accin, c.2. Fulcionalismo radical y sociolgico (JAKOBS) ': para JAKOBS la accin d~be concebirse como "expresin de sentido'.' .. Accin consiste
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c. 'Esquemas fWlciorwlistas: se desarrcJllan a partir de los 70, otorgando prl?valenchi a ias consideraciones teieolgIco-n,orrnfl:tlvas e'n el sisternajudico del delito. Se ha dicho que implican un retomo. al neokantismo y una renormativizacin de las categoras dol delito. El,funcionalismo busca abrir el derecho pen~1 a los criterios de val~racin que proporcina la P9 ltica criminal: Deben mencionarse: ". . ' . .

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~.J. FlIncionQlis~o
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moderado (ROXIN): "Concepiopermal de

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. tiago, t 97, p. 53.

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WBLZEL, Hans, Derecho penal alemn. Parte general, Ed, "Jurdicas 'd~ Chile. San-

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, lROXIN, Claus, 'Derecho penal, Parie general, trad, por Diego tuz6n'Pea, Miguel

D!az y Gurda Conlldo. Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997.,1, pp; 2~2 a 266,

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~ JAKOBS, GU;llher, Derecho penal. Parle gtmeral. Fllndamel11~s y leora.d~ '~ jmp'u~ lacin; Irad. por Cuello Con1reras y Serrano Gonz:ilcz de Murillo, Mardal rons, Madnd, 1995, pp. 156 a 182. . . .
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,246

JosRicardo Piero

La accin.

247

en la causaci6n individualmente evitable, esto es, dol,osi:l:.P individualmente imprudente de d.etenninadas consecuencias, que no se' ,produciran si conc!Jrriese na motivacin'dominante dirigida a evitadas. />. partir del concepto de accin como causacin evitable del resultado y del correlativo concepto de omisin como no evitacin evitable de un resuItado, se puede formar un supraconcepto de comportamiento que en la respectiva diferencia de resultado, evitable, abarque la comunIdad entre actuar y omitir. . La expresin de sentido jurdico-penaImcnte" rel~vai1lc de una accin .injusta, est en la toma de postura frente a la vigencia de la norma, que no . es reconocida por el autor; esta falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, es lo que constituye el resuItado especficamente jurdico-penal: lo graveno'es el sUCeSO externo, sino la actitud del autor ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecucin de la accin. El no reconocimien- . to de la vigencia de la norma puede ser completo, sin qu~ se produzca un .,' , . resultado externo del delito. -Finalmente JAKOBS, ql\ien forn~ula u~ esquema d~ a~cin compaq,ble con la concepcin hegeliana. ~"'~tie,!;l,e que "no ,existe impedimento lgico alguno en llamaraccin slo al hechb 'nteramente imputable, decir, culpable. Un comportamiento a.lltijurdico, pero no culpable; para este' modo de .hablar, no' es una acciQ completa, sino imperfect;;t".

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" d, Olros conceptos de conducla: Junto a las concepciones expuestas, el desarrollo de la dogmtica presenci otras posturas, entre las que pueden citarse: . -. " d. L Concepto social de accin: ver el desarrollo' especfico de este tema en la presente Leccin. d.2 .. La. absorcin de la accin por el tipo: se trata de abandonar el concepto de accin pretpico y en su lugar erigir a la tipicidad en concepto . fundamental del sistema de derecho penal. La accin pasa a ser realizadora del tipo penaL En esa Inease ubican RADBRve"; (en su ltima versin), vaN WBER y otros.

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.u,n delito sino quet.para que' ste se concrete ser necesario que ese.injusto le sea jurdicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea cuip,ble. En Ci desarrollo de la dogmtica, . . han confrontado dos posiciones en relacin a la forma de en.tender el injListo: concepcin causal y con~ep cin personal del iIijusto '. Una primera posicin -hoy superada- parta de la divisin objetivosubjetivo en la consiperacin de los elementos del.delito. Mientras 'que al injusto pertenecan I~s caracteres externos objetivos. del delito', 10s elementos mmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad; de este Illod(l se incluy todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. El , fundamento doctrinal de esta concepcin er suministrado por .l~ teOrta de la accin causal que, comp ya vimos, conceba a la accin.en forma mer3"llente mecnica, como un impulso de voluntad, pero sin tener en cuenta el contenido de.esa voluntad que se desplazaba hacia la culpabilidad. En esla .concepcin, el tipo era un concepto objetivo, que tena por funcin.la-descripcin formal de la conducta humana punible. Tambin la antijuridicidad era c9ncebid~ en forma objetiva, como oposi'cin fonnal de.la 'accin al derecho no amparada por .causas de jusqficacin. Si"conforme a'esta cO[lcepcin, lo ilcitO.se refera al proceso causal externo, sin importar en este momento los factores internos' del'autor, la 'doctrina dominante tena que concebir lo injusto como lesin o peligro de un bien jurdico (disvalor del'resultado). El desarrollo de.la teorfa normativa dela culpabilidad yel descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo, resquebrajaron estaconcepcin del injusto, dando paso a una nueva sistemtica en teorfa del delito, la llamada teorafil1a/ista de la accin, cuyoinspirador (WELZE\,) formul la ccn-

cepcit1 personal del illjusto.


Observaba WELZEL que "al examinar los tipos' penales en bus'~a de los elementos subjetivos delo injusto, se advirti adems que en la tentativa el dolo es uno de ellos .. . la consecuencia lgica de ello debera ser... que si el dolo pertenece al tipo y no slo a la culpabilidad en l"tentativa,

. 1.2. La volult/ad para un esquema causal o personal de lo injusto


Se llama illjusto penal (o ilcito penal) a la accin la accin tpica y antijurdica. Configurado un injusto penal, no estamos an en presencia , de

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4 En r~alidttd. la discusin sobre la esen,:ill del ;[(ciIO se r~mOT}la n las primeras formulaciones del derecho penal y s~ relaciona, bsicament~. con el contenido que s~ le nsigne a la no'fmajurdirco-penlll y a Quien se considera su destinatario.

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liene que conservaF la misma funcin cuand~ la tentativa pase al estado de consumacin .... Lo injusto nose agota en la callsacin del resultado (lesin del bien jurdico), de'sligada en su contenido dela persona del autor, sino que la accin es antijurdica s610" como obrade'un autor determinado .... La antijuridicidad es siempre la desaprobaci6n de un hech'o referido a un autor determinado, Lo "injusto es inJusto de la'accin referido al 'autor, es injusto 'personal';'~. A partir del concepto personal de lo.injusto, se deja atrs la antigua concepcin bipartita del delito, Conforme' a esta nue~a postura, el injusto penal se conforma de una naturaleza mixta{objetiva"y" subjetiva), puesto que el dolo y la culpa se han trasladado'a la acci6n e integrariel tipo subjetivo el que,junto al tipo 'objetivo, conforman el tipo complejo. Es decir, la materia de lo ilcito requiere que se tomen en consideracin elementos que pertenecen a la persona realiza la accin. Para la "teora de la accin finalista esos elementos son la direcci? de la acci1n a un flO prohibido (el dolo) en los delItos dolosos'y la IOfraccln del deber de cuidado en los delitos culposos. Otros puntos de vista no 'se conforman con ello'y reclaman para,el concepto personal de lo,ilcit algo ms que el dolo (concienciil.de la antijuridicidad, conciencia de la significacin social, conciencia de la antijuridic'idad material, etctera). ' Estos dos puntos de vista se' diferencian en lo que exigen que el juez compruebe para determinar la tipicidad 'f la justificacin: can el concepto causal de lo ilcito, latipicidad de la accin depender de <ue haya causado la lesill, del bien jurdico. A su vez ,la antijutidicidad depender de si la lesin est o no autorizada. Por el contrario, con el concepto personal de lo ilcito, 'la tiicidad requerir ,comprobar no slo la lesin del bien jurdico, sin tambin que el autor quisg Tealizar la accin; la justificacin requiere, 'paralelamente, no slo la autorizacin,de la lesin del bien jurdico, sino talribin que el autor haya conocido las circunstancias que determinan la justificacin: Por lo tanto: la teor!a causal de lo ilcito 'agota este Concepto en la comprobacin de un disvalor del n;sultado de la accin (importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer); la teora personal de lo ilcito, por su

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parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de accin -lo que el a~Itor quiso hacer importa tanto como lo que hizo 6, . Si bien el concepto personal de lo ilcito naci como urr concepto bidimensional: junto a la lesin del bien jurdico (disvalor de; resultado) i'ncluy los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento (disvalor de accin); en la actualidad hay u'na, fuerte corriente que estima que, en verdad, el concepto personal de lo ilfcito' debera agotarse en el disvalor de accin y que el disvalor del resultado nada agrega,'a ste (KAUFMANN, ZIELlNSKI, cntre nosotros SANClNE'ITI), En eSt;rSenlido se pronuncia SANCINElTI, quien dice: HEI ilcito est cons, tituido exci~sivamente y siempre, por la voluntad de realizacin, el dolo; no por la realizacin de la voluntad ... Imputable al autor es slo su decisin <le accin, su acto de,vol11n~ad; lo que exceda,je esto constituir u,n elemento , . casual respecto drl aut()r imputado ... Que el resultado se prodmca efecti-' vamente o np ... no agrega n,ada ~ 1.3 tenclenda. de la acci~, hacia ese res~ll tado, del mi~mo modo que el fraqFo de la aocl" ~o le qUlt~,~ sta un pice de voltmtad!JLa decisin de voluntad perm.1nece lnvanada . Se l~a dicho que la principal consecuenda de este pL,mto de vista extremo, sera que "la distincin entre delito con~umado y delito frustr~d? carece de toda significaCin: el delito frustrado contiene ya todo el ilcito y por lo tanto no debe ser necesariamente menos punible que el consu~nad,o" 8.

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1.3. Las estructuras, lgico-objetivas


Esta teora se halla encuadrada dentrodel movimiento que en la posguerra tendi a buscar limitaci~lles alaactividad del legislador, basndose en la Ilall/raleza de las cosas, es decir, la naturaleza del objeto con que el

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, WELZEL, Hans, ob. cil., p, 90.

6 BACIGALlJPO, Enrique, Lineamiel/tos de la tepra del delito, Hnmmurab, Buenos Aires: 1994, p, );~::' ' . 1 SANCINE1ti ;'Marcelo, Teora del delito y disvalor de accilI, Hammurabl, Bue~~s Aires, 1991, pp. 42, 62, 63, " '. '. s DACIGALUPO, Enrique, Derecho pellal. Pai,te gener:,al. Hammurabl, Buenos Al res, 1987, p, t53, ' .' ,',

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legislador se vincula. Se trata de una reaccin anti-posiliyista jurdica qu~ responde a la problemtica que dejaba planteada la guetr y sus precedentes ms inmediatos, esto e~, los regmenes autoritarios. Dentro de este mo~imi~nto cabe mencionar, 'entre otros, a RADBRUCH~ M~1I10FER. STRATENWERTB, LARENZ y, lgicamente, al propio WELZEL.

1.4.

Concepto social de accin

P"3ra WELZEL el mundo emprico est ordynado previamente al conocimiento humano, en estructuras lgico-objetivas. Lgicas, porque desde el punto de vista del derecho, su inobservancia trae aparejada contradiccin interna y falla de unidatl en el orucllumicnto jurdico. Objetivus,
porque una vez conocidas existen independientemente de toda acepta-

cin o rechazo posterior.


La teora de las estructuras lgico-objetivas puede sintetizarse as: a) F'artiendo de que ni el conocimiento ni el mtodo crean el objeto, tampoco lo crea el juicio de valor, y ni siquiera lo modifica. b) La valoracin debe respetar la estructura del ser del objeto que , valora, pues el desconocimiento de esta estructura har que la valoracin recaiga sobre. un objeto Qistinto en el vacCo. e) Conrorme a ello, ~e Haman estructuras lgico-objetivas a las que . vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relacin no puede alte. rar el ser del objeto con el qu e se relaciona, porque de lo contrario se relacionar con otro objeto. d) Una de las estructuras lgico-objetivas es la accin, la cual tiene por es~ncia la finalidad del autor, concepcin que no puede ser modificada por elleg.islador. e) El desconocimiento por el legislador de la estructura lgico-objetiva, har imperrecta la legisladn, pcro no por ello dejanl der vlida. f) Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidarlanorma: esto sucede cuando el legislador desconoce la estructura que lo vincula a la persona humana,> es decir, el concepto de hombre como persona, o sea, como ente responsable y capaz de autod.eterminacin. No pued~ considerarse sometido al deber ser a quien no es capaz de autodeterminacin. De esta manera, la teora de las estructura"s lgico-objetivas no puede hacer ms que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del Icgislador. De all que se haya hablado de un derecho natural negativo,

concepto que rechaza WELZEL.

Esta teora, que es expuesta de muy diversas formas, ffe desarrollada , por vez primera por EDERHARD SCHMIDT en 1932. Mas la nocLn quepropordona este aulor dista mucho de ser la nica, trat~dose ms bien de v.arios conceptos que ternlinaron adoptando una similar denominacin, cuya caracterstica unitaria residira;en la relevancia social del hacer u. omitir ~l:'manqs. El concepto social de accin se presenta como una super,!cin de las insuficiencias del concepto causal y del concepto fina'} de accin, huscando explicar satisfactoriamente todas las distintas formas del comportamknto humano, relevantes para el derecho penal. Esta teora entiende: que la nica forma de encontrar un concepto de accin comn a los delitos dolosos, los culposos y los de omisin, es r~P.1on 'tarse a un denominador comn que pueda aglutinar las .distintas modalidades ~e comportamiento que dan lugar a cada una de, aquellas clases de delitos. Ese denominador comn no puede hailarse en el mbit~'-del ser; sino que para reunir a~bas ~ategoras en un concepto unitario dc'accin, hay que remontarse a UIl punto de vista superior de naturaleza valoratiVf;Z: la perspectiva socia/. Vemos as, que el concepto de accin que' de~3rrolla esta concepcin, es valorativo . Para uno de la autores ms destacados de esta corriente, lF...sCHECK, "accin es toda conducta hum~na socialmente relevante"; esta conducta socialinente relevante puede consistir en: a) en el ejercicio:de una aCtividad finalista, b) en la causacin de consecuencias dominables por el autor, y c) en una inactividad f~ente a una determinada expectativa de accin. De esta manera, elabora un concepto de accin que le per~ite poner orden entre causalidad, finalidad y accin jurdicamente esperada (omisin). Al incluir la finalidad en la accin, JESCHECK . se . ubica en la denominada , variante stlbjetiva del concepto ',social de ac"cin. Frente a -esta posicin se 'alza la variante objetiva, uno de "cuyos . exponentes es MAIHOFER, para quien "accin es todo d.ominio objeti~'o de la accin de un hombre con direccin a un resultado social previsible", Con esta versin objetiva, la concepcin social de accin se asemeja a la teorfa causalista. Igual pos'icinque MALHOFER sustentan ENGLSCH y DEL ROSAL. Se ha cuestionado a estas teoras diciendo que: . - El hecho de que la conducta penalmcnte relevanle requiera una significacin respecto de otro (social), no hace a[concepto de acCin Siro a los

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253

1illlitf:s de la lipifica'lin: si as' no fuere, la conduda nunca se;ra tpica porque no habra bien jurdico afectado (BAuMANN, ZAFFARONI); - el concepto social ele accin no puede cumplir COn la funcin delimitadora, ya que, buena parte-de lo que se busca exCluir del concepto de accin (actos de personas juridicas, efectos de la vis absolu~a, movimientos reflejos, etctera) s que son socialmente relevantes, por lo cual los defensores de este concepto, se .ven forzadbs a desplazar la funcin delimitadora a un elemento situado al margen de'lo social (ROXIN); - el concepto social de accin en el derecho penal aparece COI~10 impreciso en el plano terico y peligroso e inltil a nivel prctico (ZAFFARONI).

1.5. Responsabilidad penal de las personas jurdicas


. El problema de la ,llamada responsabilidad penal de las personasjurdicas -tema arduamente debatido en la historia del de'recho penal- ha cobra, do una inusitada importancia en las ms recientes elaboraciones de'la cien. cia jurdico-penal. Este fenmeno se ex'plica debido al creciente papel protagnico desempeado por las grandes corporaciones, principalmente en dos mbitos de la criminalidad: la delincuencia'econmica y ambiental: El de,bate se i~stala en el marco de la teora de la i'mputaci.~ delictixa, campo en el que buena parte de la doctrina intern~cional propicia la persecucin penal de los entes jurdicos.
1.5.1, Las respuestas en legislaci6n y en doctrina

En lneas generales, la responsabilidad penal de las personas jurdicas ;' no _excluye la de ls personas fsicas a quienes se les atribuya ,~l mismo hecho delictivo. Asimismo, se adopta un sistema de sanciones pf:nales ade. cuado a esta nueva 'categora de sujetos: multa, disolucin de la persona Jurdica, colocacin de sta bajo vigilanciajt:.dicial, confiscaci6~, etctera. Una modalidad distinta se ha adoptad) en el derecho ale:nn, en el que se prevn sanciones de naturaleza penal-administrativa con:ra las personas jurdicas. As, la responsabilidad de la~ sociedades responde, en Ale.mania, 'a un sistema estructurado a moclo de parte general en el Cdigo , Contravencional Federal. . Aparte de estas r~spuestas legislativas, se esbozan otras posibles soluciones: en Espaa,'la tloctrina mayodtaria, parece inclinarse por la posibilidad de imponer a los entes ideales medidas de, seguridad. La lnea mgumental ,se complementa,!6gicamente, con el reconocimiento de una llamada peligrosidad objetiva'de la corporacin .

La magnitud del fenmeno tratado ha llevado a poner en crisis el prin,cipio socielas delinquere non pOlesl y a la elaboracin de distintas alternativas tendientes a la criminalizacin de la personajurdica. En efecto, se acepta la 'responsabilidad criminal de las personas,jurdicas en sistemas legisiativos del Common Law (Gran Bretaa, -EE.UU., Canad y Australia). En el, mbito europeo la tradicin ha sido contraria a la admisin de dicha posibilidad; no obstante en los ltimos aos se advierte una paulatina reversin de dicha tendencia. As, admiten l responsabilidad penal de personas jurdicas: el Cdigo Penal de Francia de 1993, el Cdigo Penal hlands (1976), el portugus (1983).

1.5.2. Las crticas Las soluciones legislativas referidas 'han recibido numerosos cuestionamientos, entre los que se pucden'sealar: Se ha dicho que la penalizacin de las'personasjurdicas quebrara los principios de culpabilidad y de person'llidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los miembr'os de la persona jurdica., como sucedera en caso de imponrsele una p~na a ella. Esta apreciacin vale asimismo para los sistemas que, como el alemn, propugnan la sancin contravencional de los entes ideales. Ello porque es sabido que -para la mayora de la doctrina- la distincin entre delitos y contravenciones no es cualitativa, sino simpleI11nte cuantitativa. De roa_' nera que, si la persona jurdica no puede cometen!n de/ito,'tampoco podr ser sujeto activo de una contravencin. En relacin con las propuestas de combatir la delincuencia e~onmica' aplicando a las personas jurdicas medidas de seguridad, se ha dicho que tal posibilidad requiere la existencia de un fundamento de carcter subjetivo, al que se ha llamado principio de peligrosidad: slo se pueden imponer medidas de se!\~ridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, esto es que sea capa'z>de cometer un delito. Y si se establece que s16 las personas fsicas pueden cometer delitos, no podr:ill-entonc~s las persJnas idea-o les, ser slijetos peligrosos. De all que algunos autores como MIR PUla; pre- , fieran hablar de consecuencias accesorias del delito .

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),5.3. Las respuestas en l1uestr,o de,.e~ho '"", Existe consel,1so eilla imposibilidad de\ltilizar el sistema de imputacin del Cdigo Penal vigente. para atribuir responsabilidad a los entes ideales. Podemos decir que, salvo el antecedente del proyecto de 1951, ha sido invariable en nuestro proceso legislativo el principio socie,las delinql/ere IJ01lpotest. Aquel proyecto de 1951 estableca en su artA2: "Las disposicio.nes de este Cdigo se aplicarn a todos los sujetos de derecho, con excepcin de las personas jurdicas'de existencia ,necesaria", Respecto <lla imposibilidad de peilar a las personas jrdicas, nuestra doctrina mayoritaria Se inclina por negarles capacidad de accin (NEZ, SOLER, FONTN BALESTRA. ZAPPARONI. CREUS, LAJE ANAYA, etctera). Por su parte, LUIS JIMNEZ DE ASA les niega capacidad de culpabilidad.
Adems, debe tenerse en cuenta que nues(ro sistema constitucio-

entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que .; lo haga obrar mecnicamente. ' El sujeto no domina la accin, sino que es un instrumento de un ter~ cero, aqulla es la resultante de la impulsin de una fuerza natural' o mecnica extraa. Con lo dicho queda claro que la fuerza' fsiql'qlle se torna irresistible, puede provenir de una tercera persona (que asume as el carcter de &utor del hecho), o de una fue{za de la ilaturaleza (aluvin, carda de un rbol, etctera). Se distingue de In vis relativa (amenazas de sufdr un mal grave e inminente) regulada en la 2a parte del mismo inciso del art 34, situi\cip que podr darlugar a la inculfabilidad del sujeto, pero que no excluye!a accin.

nal ha consagrado el principio de personalidad de la pena. En efecto, la .. Convencin Ameri~ana de Derechos Humanos (con r~ngo constitucional a partir pe la reforma de 1994, conforme al arL 75 inc; i2 C.N.), en su art. 5", apartado')", reia: "La pena no puede trascender de la persona del delincuente!'. ' ' ,1,

2. Faz negativa de la accin

Durante mucho tiempo, las causas que excluyen la accin fueron tratadas en distintos captulo,s de la teora del delito, particu}armente entre las que tien-,n por efecto la declaracin de inimputabilidad ode inculpabilidad; es de data reciente su sistematizaci6n como causas excluyen(es .de) acto. Se trata de supuestos.'en donde, por motivos c"xtenlos o inteirios, no hay a';cin -desde un punto de vista jurdico penal- y, por' ende, tam'poco hay delito. ' , .

'2.1. Factores externos 2.1.1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta)


Est prevista como causa de exclusin de pepa,en el arL 34 inc. 2;,1' , parte, C.P. y corresponde a lo qU,e tradicionalmente s~ conoce como--vis absoluta. Por fuerza fsica irr~sistible. debe entenderse una fuerza de

.. Uso de medios hipnticos o narcticos Durante aos se debati el verdadero alcance del hipnotismo y la medida en que el hipnotizador pc(da aduearse de la voluntad del hipnotizado. confrOlllando, dos posicione's que estaban' representadas por las llamad" es.. 1,' cuelas de.Pars y de Nncy. 1 i Si bien la discusin tuvo sobre todo una importancia teri~a, ladoctrina ha dado cuenla de casos reales qlle suscitaron arduol;'debates en su " ' oportunidad. 'En nuestro derecho positivo, porexpreia disposicin del art 78 C.P., "el aso de m~dios hipnticos o narcticos" que~a comPr~.n9~dQ ~n el concepto de violencia. En consecuencia, los actos tpl;:osrea]j~ado~ en di.chos estados.~.~n dentro de la causal de falta de accin, regulado en el,art 3(in~.2,;I~'p~rt,e, c.P. (vis absoluta). Es sta la opinin domi~ante (N~EZ, FTANllAL~-ri<o'\, entre otros). Por su parte, ZAFFARONI opina que tan vilentado est el que sll.freuna fuerza fsica irresistible, como el que obra coaccionado ante las a:l]le.na~as de sufrir un mal grave e inminente, por lo que puede haber viole1lcid -en la propia concepcin del Cdigo Penal- que no excluya la accin. Luego de esta observacin, este utor se inclina por considerar al hipnotismo como' un supuesto de falta de 'accin, en razn de las dificultades ,clnicas para establecer su verdadera esencia. Mas, en relacin al uso d_e narcticos, habr que"ver en cada c~so qu tipo de incapacidad le .han ,provocado al sujeto, pdiendo segn los casos, configurar una situacin devis'absoluta 'o bien una .situacin de vis relativ. :',.,' . ::.; " .. , . .),

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2, J. L. A1ovimie1ltos reflejos C! involuntarios

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La accin

257

Se definen como la "acti vidad o inactividad atribuible a Una excitacin de los nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, interno o ex,,,rno, ajeno a la impulsin voluntaria de la persona': (NUEZ). Al nO ser' uua expresin.del psiquismo del sujeto, resulta incuestionable la falta de accin. Estosactos pueden ser espontneos, como el "stornudo o los movimientos del epilptico, o provocados, como los producidos por las cosquillas.
.t.1.3. Los ~ol1lportall1jenro.'1 olltrJ17!ntiz(ldos

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Se ubican en una discutida zona lmite, al igual que los hechos produci.dos bajQimpulsos afectivos de alta intensidad (corto circuito) o en embriaguez sin sentido. . . Se eutiende por accin ;3utomatizada, "una disponibilidad de accin adquirida mediante larga pictica y que llegado e' Caso se transforma en movimientos s,in reflexin consciente" (ROXIN). E.n el ser humano es~n ampliamente autQ~atiz~dos los movimientos constantemente repetidos y su cursq-(caminar, conduccin.automovilstica, etctera). En el caso normal 'ello es absolutamente adecuado,-pues acelera ,la reaccin en situaciones en que una re'flexin durara demasiado tiempo; pero en fas casas concretos pueden produCirse reacciones equivo. cadas, que en tal caso tienen lugar tan poco conscientemente, como las rni.J.niobras con xito. La opinn dominante admite el carcter de acciones de estos comportamientos, en virtud de que "'as disposiciones para la accin aprenlidas pertenecen a la estructura de la personalidad, y su' desencadenamiento es manifcsiacin de sta, con independencia de si en determinadas situaciones condce a consecuencias provechosas o nocivas" (RoXIN); o bien sobre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente (STRATENWERTH); o bien que es posible interponer la voluntad consciente orientadora del comportamiento (RUDOLPfll). .

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2.2. FactOl:es intemos: estado de incollsciencla. Supuestos


Desde Un punto de vista clnico (el que aqu i,roporta); la conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales; no se trata de Una f~cultad del psiquismo humano, sino del resultado del funcionamiento de todas ellas. .

., . La conciencia puede estar perturbada: en estas ocasiones, no hay au. sencia de conducta, porque no desaparec\, la voluntad del sujeto. Estas situaciones, generadas en una perturbacir. de .la conciencia, podrn dar . lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de accin. En cambio, cuando la conciencia no ~xiste, porque est transitoria o . permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y de~aparece r la"condllcta. Entonces, "hay inc~nsciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen en form'. altamente discontinua o incoherente" '. Ejemplos de esta situacin lo configuran los casos del sujeto afectado de crisis epilptica, desmayo, estado de coma,. sujeto privado de sentido por una fiebre muy aHa, sonambulismo . En relacin con la embriaguez, se busca distinguir la ordinaria de la embri~guez sin senti1o, afirmndose que slo en' este Himo caso habr falta de accin. . Findh~ente, ha1 ciertos estados del sujeto cuya naturaleza .es muy discutible, hallndose sometidos a continua investigacin: son los casos.de sueo fisiolgico y el trance hipntico. En relacin al sueo, la doctrina se inclina por la falta de accin. En cuanto al tranc!= hipntico, remitimos a lo dicho al tratar la fuerza fsica irresistible. Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. La inconsciencia es~ expresamente prevista en el inc. 1 del arto 34 c.P. De inmediato se apr.ecia que estos estados sern,. por lo comn.. fuente .de omisiones. Se excepta, sin embargo la particular situacin del sonnibulo. Este puede realizar movimientos propios de un delito de comisin y es respecto a stos que no hay accinde su parte. El sujeto que se procura un estado de inconsciencia, realiza una conducta (la de procurarse ese estado), que podr ser !fpica segn las circunstancias. As, el sealero del ferrocarril que toma un fuerte narctico para dormirse y no hacer las seales, para provocar de ese modo un desastre, se vale de s mismo en estado de ausencia de conducta; en este caso la conducta de procurarse la inconscieIicia causa direc"tamente el resultado lesi~ vo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese u.na maquinaria.

9 ZAFFARONI,

ElI~enio Rai, Tratado de derecho pe/IlII, EcHar, Buenos Aires, 1981, t. m. p. 154

LECCION

El tipo doloso de comisin


.. crr10s Julio Las~ano (h)
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1.

1 El tipo. 1.2. Ti"P9 garanta. Tipo s,istemtico.

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T~~O. TIPo

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GARANTA. TIPO SISTEMTICO.

1.1.

2. FUNCIONES D~L TIPO. 2.1. .Indiciaria. 2.2. Vinculante (<<figura rcctota): i.3. Didctica. 2.4. Limitadora.

3. Su CONSTRUCCiN COMPLEJA. -3.1. Tipo objetivo. 3.2. Tipo ~ubjelivo.'


4. FALTA DE TI~O. AtIBICIDA. 4.1. Evolucin de la tcora del error~'-'4.2: error sobre las circunstancias

al

del tipo objetivo. 4). Error in objecto. in persona, sobre el nexo causal, aberratio iCIUS. do/us generalis. 4.4. "E' crror de tipo, sus modalidades y cons~c~ndas,. E~ror sobre los elementos normativos y nrmas penales en blanco. Error' sobre los elementos' accidentales. 4.5. El error sobre-los presupuestos objetivos de urta causa de justificacin y su relacin con los elementos negativos del tipo. 4.6. El er~or sobre los presupuestos objetivos de -una excusa absolutoria.

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1. El tipo; Tipo garanta. Tipo sistemtico
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1.1. El tipo
Luego de habe .. estudiado la conducta comocaracterstica bsiCa y . genrica del delito. debemos analizar su primer elemento especfico, el tipo pellal qU.e es la descripcin abstracta de la conducta prohibida parla norma que efecta el legislador. El tipo equivale a Tatbestand, ..o sea, aquello en que el hecho consiste, el supuesto {re hecho; por ejemplo, el matar a otro que describe el art. 79 de nuestro e.p" NEZ ensea que el tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende el hecho como soporte real del delito y todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto' legal de la aplicacin de la pena. Que en ese mbito, "el tipo sC'llnita a la determinacin conceptual de la figura formal del hecho punible, La frmula con la que'la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: 'El que ',' haga.es'to ... " o "El que no hag~ esto"'" l., Agrega que no se debe corif~ndi.r el tipo con el artculo; inciso, pr:afo, parte o disposicin legal que lo contien. Estos pueden vincular unoo varios tipos a una pena. . La tipicidad es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a cabo por el intrprete.o el juez, que permite 'determinar que. la conducta objeto de examen coincide con la descripcin abstracta. contenida en la ley"

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I Mall'lIol de derecho peJlC:!, Parte genera'/o 4- ed. actualizada por Roberto E. Spinka y. Flix Gonzlez, Marcos Lerner Editora Crdoba, C.6rdoba, '1999. p. 139..

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262

Carlos Julio Lascano (h)

El tipo d91oso de comisin

263

pe;nal. ~or el contrario, si realizado dicho procedimiento.s,urge que el resul~ tado es f!c:gatlvo porque el comportamiento en cuesti~:'~o se adecua al

respecti vo tipo delictivo, se dir que estamos en presencia de la atipicidad. . Por ende, la conducta ser tpica o atpica segl1.s~ subsuna o no en la descripcin abstracta del tipo penal.

!-2.

Tipo ga~anta. Tipo sistemtico


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De acu tdo con su contenido. es factible distinguir -por 10 menos- dos ~ I . conceptos de t i p o : . 1.2.1. 7ipo garanta: contien la totalidad de los presupuestos que ~ol).diciotlan la aplicacin de una pena. ~era algo similar,a la figura delictiva total -rectora- de la que nos hablaba BELlNG en 1930, a la q4e entenda wmo. un' Cl/adro normativo que se distingue del tipo,que se inscribe en el'vasto dominio de la conducta culpable 'y antijurdica: el tipo de ilicitud esla especfica conducta valorada coma antijurdica; el tipo de culpabilidad es el doloo laculpa especficamente . requeridos en cada delito. . Daba el siguiente ejemplo: para el tipo "lesin segida de muerte" -similar a n'lIes~ro homi.cidio ~reterinten.cional- esfLindamcntal el "dao en el cuerpO o en la salud", y ste' debe primero habersec~metido; segundo estar apoyado en el dolo del autor y, de ello, tercero haber sobrevenido la muerte. Es .sa forllla bsica o esquema (Leitbild. /a.imag'lujfigurarectoro), que denomina delito-tipo (en aquel caso, inferir un dao en'eI cuerpo o en la salud), lo que indica, en general,que un tipo de iiicitudy un tipd'de culpabilidad juntos, pueden constituir estti figura de deI'to ': En , e~ejemplo, . .. . ,. . . ' r'.. .. la muerte de la vctima es un 'eleniento constitutivo de la figura tala!, pero 'no del delito-tipo. . .' ... , La fazobjetiva y la ,subjeti'~ debel siemp~e coi~cidir,de m~doque .tanto aqulla como sta (dolo, culpa) sean regidas por un idntico esquem~.

Slo el m~tar realmente a un hombre y la intencin dirigida a la muerte de un hombre hacen posible que' surja la figura delictiva "asesinato". El con. . cepto abstbctode matar a un hombre es el delito-tipo. . La funcin garantizadora del tipo -en sentido amplio- deriva del principio de legalidad (nullum crimen sine lege) que asegura que slo lbs comportamientos descriptos previamente la ley penal sern so ;netidos a castigo '. . Este Jostulado fundam~n\al de un derecho penal liberal exige al legisla. 1or:a? pre' i.sin y uso adecula~o del lenguaje en la redaccin de 1. ley penal; ~) inC~1ni . ifi~:~e conductas,\\,specficas (derecho penal de acto); c) .fecw-. ~in de bi6~,es j~rdicos (desvalor de accin y des valor de resultado) .

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1.2.2. Tipo sistemtico o en sentido estricto.. es el que deScribe .1(1 conducta prohibida parla norma. . . En opinin de BACIGALUPO 4 el tipo sistemtico se obtiene mediante una delimitacin de sus elementos -descripcin abstracta del comportamientorespecto de los de la antijuridicidad -no autorizacin de la conducta por el orden jurdico-: por ello la falta de a11lijuridicidad 110 eXc/llye la tipicidad, pues la relacin entre ambas categoras se expresa en que la tipicidad r.s slo un indicio de la antijuri1icidad, que cede frente a una causa dejustHicacin. Esta. posicin se enmarca dentro de la estructura tripartita dp.l delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- que se contrapone a l~ teori. de los elementos negativos del tipo. .

2. Funciones del tipo Dentro del denominado tipo sistem_ti~o se han encontrado diferentes funciones. a saber:

1 Esquema de derecho penal- La doctri"a del delito-tipo, tr:tduccin de Sebastin Soler, Dep.tma.Bs. As.; 1944. pp. 6y 7. .

} ROXIN, Claus, Derecho pellol. Parre general, traduccin y notas de Diego Manuel Luz6n Pea, Miguel Draz y Gar.cfa Conlledo 'j Javier de Vice,nte Remesal, Civitas; Mad~d, 1997. pp, 277. Y278; BAtIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, 3- reimpresin, Temis, Bogot, 1996. p. 80; DE LA CUESTA AGUADO, Paz M., 1ipicidad e imputacin objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendozil.; 1998, p. 69. 40b. Y lug. cits.

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Carlos Julio Lascano (h)

El tipo dqloso de comisin

265

2J Indiciaria

En'e~ta' funcin, explicadaporM~YE" con'el ej~n;plp'del humo que es un indicio del fuego, ~oinciden el positivismo jurdico, el finalismo y algunos autores enrolados en posIciones postfinalistas. ' . . _, ,Quienes ,afirman el valor indiciario del tipo penal -como ratio
algu,na c3lis~Je justificacin, que qetermina que el comportamiento,tpico es permitic;io P9r e.1 o~denam.ientojurdico. ". ,.' ." . "A est~ I'ncepcin se oponen quienes defienden la teora de los ~lel1len tos negativos 'del 'tipo," En este sentido, MIR PU'G ' entiende que la tipicidad penal es la base de la antijuriqicidad penal,lo cual no o,bsta a que la xigencia de 1;; tipicidad -c6rilO parte positiva del su'puesto de hecho penalmente antijurdicon.o .ba,ste p.a~i?-l.a,q~tijuridi_cidad. pu.~s requiere ~.de~s!a ~l.lsencia de c~usas de justifi~ki6Q, ;~omo llarte negativa del supuesto de hech~ antijurdic~-_<?pn,c1u ye que la tipiciclad esratio esselldi n,ecesana pero no ~ufic,entea l~ antfJun,~lcldad penal." Oel rusmomoclo que no.todo hecho antijurdico es pe,nalmente tpIco, no todo);lech()penaiin~nte tpico es' antijurdico.
"

coglloscendi de' la antijurdicidad- sostienen que podemo,s encante,af ~on duelas lpicas que,no son anrijurdic,as porque en el c~so c;ol1c;reto co~curre

Tambin es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la participacin, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto ,ipificante. As, por ejerilplo, en la tentativa de homicidio el sujeto debe comenzar a ejecutar la conducta descripta en el tipo (mat:!: a otro), que no es 'la misma del tipo del hurto (apoderarse ilegtimamenle de una cosa mueble ajena), Del mismo modo, ser coau"tor de'homicidio aquel que toma pae en la ejecucin del comportamiento descripto por el art. 79 C,P., y cmplice el que aporta al hechq comn una coopraci6n, auxilio o ayuda,

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que no impliquen ejecucin de la conducta tpic<l.


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2.3, Didctica
La exigencia del tipo implica que los destinat,;ri"os de la ley penal deben tener la posibilid<.td, antes d~ realizar determinada conducta, de conocer si eUa est o no prohibida y amenazada Con una pena; slo as podrn internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a respet<)r el bien jurdicamente protegidb en cada caso. . " De tal modo, la funcin didctica o pedaggica del tipo penal y el principal medio de coaccin jurdica -la pena- sirven para mot.ivar a todos los individuos que. in.tegran la cOI"flll.nidad a abstenerse de realizar el COffipottai1ento prohibido (prevenci6n general).

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2,2,Yi/Ui.'/Q/]le(''jieura rectora")
El Leitbi/d ~ delito-tipo de que nos hablaba BELlNo,'para las figuras a~t nomas de delito de que se trata en cada caso, ten'} el significado de un eS9uema regulador, ya que, por ejemplo, en el homicidio, al analiz,;,:"la antij~~1i~i,dad deba advertirse que no era cualquier antijuricidad sirio la que corresponda preCisament. ese delito-tipo; lo mismo OCUlTa con la culpabilidad,." , ' Por 'ello el delito-tipo importaba un concepto fllnd~mental que doml~ na el derecho penl en toda su extensin y profundidad, pues si" referencia a una figura autlloma de delito, toda disquisicin jurdico-pellal

2.4. Limitadora

En el momento de la sancin de la ley penal el "legislador selecciona

cae en el vaco

6.

-de entre un conjunto de comportamientos, antijurdlcos- con un criteri de intervencin mnima, aquellas conductas que atentan ms gravefl.lente contm los bienes jurdicos rns importantes y las sanciona COn una pena.?,;" , Los hec;hos tpicos no son valorativamente neutros -como en.el finalismo-' sino q~e configuran comportamientos penalmente relevantes, . cOIl significado vlofativo propio, pues suponen una l(sin o puesta en

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.~ Dcrec'"o pellal. Parte general, 5" ed., Tecfoto. Barcelona, 1998, p. 131. 6BEUNG, l doctrina del delitO-lipo, Ir. 5, p. 12.
, DE LA CUESTA AGUADO, paz M" ob, Y Jug, cits,

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Carlos Julio

LaSC8nO

(h)

El tipo dolosu de comisin

267

. riesgo de 1m bien jllddico valioso para el derecho p~.nal -que constituye el davalor del resu/tado- que debe ser impuable un comportamiento desvalorado ex ante -desvalor de la conducta- '. Por ello, la exigencia del
tipo limita el castigo del delito imposible.

po' y el espacio, la fonua y modo de ejecucin y sus nexos con airas acciones . " Al margen de la acciI), algunos tipos'exigen la produccin de un re,ullado ".
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3.1.2. Tipos de pura ~ctivfdad y de reslIlrado. Esta c1~sificaci6nl~se bnsa en .?eterniinar si para la consumacin del

3. Su construccin compleja
Partimos del tipo complejo cuya construccin se efectll1 me~iante la descripcin objetivo-subjetiva de la conducta '. En el tipo doloso la realizacin del tipo es querida por el autor, de modo tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el tipo objetivo y el tipo subjetivo. En cambio, en el tipo culposo no existe il correspllllencia entre lo ocurrido y lo conocido y querido por el sujeto 10

respeclivo ti;p~ deliclivo es ~uficienle la realizacin de la conducta prohibida, o se reqili"re algo ms. . 3.1.2.1. Los tipos de pura actividad son aquellos que s610 requieren

el comportamiento del autor, sin exigir un resultado -potencial o efe~tivo

3.1. Tipo .objetivo


El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento huma;lO prohibido por la nonna, que abarca no slo su descripcin abstracta sino tambin valoraciones de distinta ndole. Se excluye puesio que se enGuenira situado dentro de la esfera animica del autor, que corresponde al tipo subjetivo.

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separable de aqul. Por ejemplo, la violacin de domicilio, art. 150 c.P.. . 3.1.2.2. En los tipos de resultado la modificacin sensible del mundo exterior -tanto en el plano fsico como psquico- est. separada esp::.cial y lcmporalmente de la accin del sujelo.Yara-que exista homicidio na basla CO~l la condllct" del autor tendiente a p'rivar de la vida a otra persona, p'.'es el tipo exige ~OIT).O resultado la muerte de la vctima. '. El resultado puede consistir en una lesin.o puesta en peligm del

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3.1.1. Elementos objetivos o descriptivos El ncleo del tipo objetivo est con~tituido por la conducta o la accin
descripta por el verbo (matar, apoderarse, defraudar, falsificar, etctera). Pero encontramos adems -como elementos que describen procesos u objetos captables sensorialinente que acompaari' a la accin,- diferentes circunstancias como su relacin.con personas o cosas, su vinculaci11 con el tiem-

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respecti vo hien jurdico. Conforme a ello, se distin~uen: 3.1.2.2.1. Tipos de lesin son aqueilos en que la conducta debc haber producido la lesin del biknjurdico median le el dao o la modificacin del objeto material sobre el cyal recae. Por ejemplo, la estafa exige un perj'Jicio patrimonial derivado de la conducta engaosa del autor; el abcrlorequiere la muene del feto. ' 3.1.2.2.2. En los tipos de peligro no se exige que la conducta haya ocasionado un dao sObre su objelo, pues es suficiente que el bien jurdicamente protegido haya sido pueslo en riesgo de sufr.ir la lesin que se quiere evilar. El peligro puede ser COllcreto, cualldo se produce la posibilidad real y efectiva de lesin al bien jurdico (ejemplos, disparo de arma de ft:ego, art. 104 c.P.; incendio, 3rt. 186 C.P.), O abstracto; cuando el tipo se lim;!" a describir un comportamiento que generalmente representa en s mis.mo un peligro para el inlers penalmenle tUldado (ejemplo, el arl. 200 c.P.) ".

'M!R PUIG. ob. cit., pp. 13J.a 133. 9YELASQUEZ VELASQUEZ;Femando, Derecho pena/. PC/rte.gcneral~ 3' ed., Temis, Bogol, 1997, p. 3 8 0 . . ". 'OBACIGALUl)O, Malllla/, pp. 82 Y 83.

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II JESCHECK. Hans.Heinrich, Tratado de derecho pellol, Parte general, 4" ed. com~ pletamente corregida y amp.liada, traduccin deJos Luis Manzanares Samnniego. COlllares. Granada, 1993, pp. 247 Y 248. . , " BAC1GALUPO, Manupt, p. 85.

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Carlos Julio Lascano (q) .. El tipo doloso de cOll1isin

269

3.1.3. La causalidad. Principales ieorfas

Los tipos de lesin reqltieren la constatacin que la accin y el resultado se encuentra~ en una relacin que permita afirmar que el resullado es produCIO de la accin.

de

El punto de vista clsico afirmaba que u~ resultado era el producto de una accin cuando ambos estaban uni90S por una relacin de causalidad en sentido natural 13. . 'La problemtica de la causalidad plante;el interrogante sobre cund~) lInn l1lodl,ficaci6n en el mundo exterior, relevante desde punto de Vlst~ penal, puede serie atribuida Q. una persona, endilgndole a su acclOiwr el mOle de "callsa". "Las respuestas dadas a la cuestin han sido variadas 14.

mental de una condicin no hace de.sapare'cer el resultado, puesto que exjs~ te otra condicin que ha Gooperado Jimultfleamel1/e y cqn la msma efi cada en su produccin. Ejemplo: un conductor de camin se adelanta a un . ciclista sin respetar la distancia reglamentaria, y en ese momentc;>, el ciclista completamente ebrio gira su bicicleta en direccin del camin'y mucre atropellado: El resultado mortal tambin se. hubiera producido aunque el conductor hubiera respetado la distancia exigida 15.
3./.3.2. Teoras individualizar/oras

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3.1.3.1. Teora de la equivalencia de condiciones . Para algunos -GLASER, VON nURI- todas las condiciones que determina~ el resu~tado tienen idntica y equvah.:nte calidad de causa. Esta es la teSIs ms vl/lculada a las ciencias de la naturareza. Ya dentro del derecho penal, se hace us(J de la doctrina de. la conditio siile qita non para verificar si la condicin qu~s.e ha enumerado como causa efe~Ji~a?lente ha contribuido a la producciqn.del resultado. No obstante, se adVierte entre los juristas tina confusin entre ambos mtqdos, pues la conditio slo puede ser utilizada cuando se conoce de ,antemano la causa1idad por . haberse comprobado que la condicin ha sido realmente la causa. . A hiere a B, el que es trasladado en ambulancia al hospital, en cuyo trayecto se produce un accidente en el c'ual B fallece (O se produce un Illcendio en el hospital que deviene en su deceso). Si a ttulode hiptesis se supnrne mentalmente el comportamiento deA, seelimina la muerte 'de B,lo que significa, que la conducta desplegada por A es causa del resultado letal. La teona no permite resolver los problemas derivados de l~s ~lIrsos Cal/sales hipotticos o de doble causalidad, toda vez que la supresin

Luego se suced.ieron distin.tas teoras causales denominadas individualizado ras que (>retendkron limitar la excesiva amplitud de la primera (pues en ei primer ejemplo se podra llegar a decir que tamb'n fueron ~ausas de la muerte de B la conducta de quien vendi a A el arma o de quien la fabric, COIllO igualmente el acto sexual de los padres 'lile engendraron a A). Se postul as la necesidad de efectuar una seleccil\ entre las condiciones segn diversos criterios valorativos jurdicos (condicin ms eficaz, la ltima condicin puesta por una conducta humana, la condicin promotora, etctera). Entre las principales, podemos referirnos a las siguientes:

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3.1.3.2.1. Teora de la causalidad adecuada Segn otro~, no todas las condiciones son cau~as del ft~sl1Jtado, sino solamente aquellas que, de acuerdo con la experienCia ge'neral, habitualmente producen el resultado (causalidad adecllada). Por ejemplo, el disparo de un~ aima de fuego norma!mente prodllc~ la muerte o iesiones a otra persuna, por lo que siendo. adecuada a tales resultados, es causa de ellos; pero no se podra decir lo mismo en relacin a una simple bofetada. . Al aplicar esta teora se pasa por dos fases claramente diferenciables: primero se debe comprobar tina relacin de causalidad, y segundo, examinar si esta relacil. es tpicamente relevante. En Lecciones de Derecho Penal, aceptbamos la conclusin de Fabin BALCARCE I.~ de que la teora

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1:' BACIGALUPO, Lineamientosde [a teorra d~[ deliro, 3" ed. renovada y ampliada HanUllurab?,.Buenos Aires, 1994, p. 72. . ' . r~BA.LCARCE, Fabi.n l., La relacin de causalidad en la doctrina penal argent:. t,a, FrnnclS~o Ferreyra Bdltores, Crdoba, 1998, p. 25 YSS., cuyo c~pasicin tomamos co~o base. . ,

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BERDUG'OOMBZ DE LA TORRE, 19nncio et aL, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 139. . 16 Ob.. cil., p. 26, donde adhiere a la opinin de LOPEZ DJAZ, Claudia,Introducci6n a la imputacin objetiilQ, Coh:cc;in de Estudias, NI> 5, Universidad Externado de Colombia, .
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endos Julio Lascano (h)

El tipo doloso de comisin.

271

de la adecuacin no era. una alternativa de la equivalenci:~isino ms bien su, comple:mentaci~l. Pero, los buenos argumentos de FIERRO 17 nos han hecho cambiar de opinin: ...... cuando una teora parte de la pren1isa de que todas las condiciones no son iguales, porque enlre ellas a alg,unas se le asigna un

valor causal ms importante que a otras, ya en ese m0l1nento hay una clara
diferenciacin que impide llamar a la una complemento de la otra", La teora de la causalidad adecuada no puede superar la crtica en el sentido de que "segn la experiencia general tambin los comportamientos illadec/lados producen resultados no habituales" 18.

3,1.3.2,2, Teora de la relevallcia tpica


Tambin se pretende limitar la desmesurada extensin de la teora de la'equivalencia de condiciones mediante la comprobacin de -la relevancia tpica del nexo causal, segn una correcta interpretacin del tipo (MEZOER), La relacin causal importante para el tipo del homicidio (art. 79 C.p,) no es la ~x'istente entre la lu'ertc y otros hechos que de algn modo hayan PQsibilitldo.que]a vctima muriera' en tales'circunstancias, como por ejem, plo la cil:a que un tercero le dio en el lugar o la invitacin del pulpero que impidi que se fuera antes, Por el contrario; la relacin causal captada por aquel ti~o es ':la que' demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro" 19. Dt~ntro de la evolucin histrica, esta teora es clasificada, lo mismo que la teora de la adecu~cin, c0l!l0 precursora de una concepcin integral de la imputacin,

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3,1.4. La imputacin objetiva del resuitado


En la actualidad tiendc.a imponerse un punto d~ vjsta. distinto -la impu-

tacilI objetiva del resultado- pues lo decisivo no es ya la causalidad desde


el punto de vista natur~l, sino la relacin c~jsal que resul.ta relev~nte para

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I . . . lo ilfcito de acuerdo con criterios ded~cidos de la naturale7:3 de la norm'a y de su finalidad protectora de bienes j,urdicos '". Confonne con este punto de vista -que expuso ROXIN eri 1962 COliJO la teora del iIlC,.e~lellI0 del riesgo y tiene sus precedentes en los trabajos de LARENz (1927) y HONIO (1930)- "se intenta establecer ciertoscriteris valoralivos que permitan, especficamente en el mbito del derecho penal, esclarecer cundo .una ca'usacin se puede calificar como accin tpica desde el punto de vista objetivo (imputacin objetiva), Para esta concepcin existen dos categoras sucesivas e independientes en el tipo pen(l]: la causalidad y la imputacin, La primera es condicin necesaria pero no suficiente para la tipicidad, Pued~ haber causalidad sin imputacin pero no imputacin sin causalidad" 21. La teora de la imputacin objetiva establece la necesidad de pelerminar la confluencia de dos niveles O escalones: 1. Si la accin ha creado 1m peligro jurdicamente desaprobado. 2. Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro, ambos deducidos del fin de proteccin de la norma, Se ejemplifica diciendo que conducir un automvil constituye una conducta peligrosa, pero si ef autor produce lesiones corporales a ot.ra pers!=ma sin haber infringido los reglamentos de trnsito -mantenindose dentro de los lmites del peligro permitido: el resultado no le ser objetivamente imputable 22. . , De la misma manera, no habr imputacin objetiva de los r~s\lltados mortales en los conocidos ejemplos del sobrino que desea heredar a su to millonario y lo induce ~ viajar en avin con la esperanza de que se estrelle, lo que acontece; o del que enva a una perspna a pas~ar 'al bosque en medio de una tormenta, siendo alcanzada por un rayo. , En ambos casos nos encontramos frellte a cursos causales irregulares donde el riesgo creado no est jurdicamente desaprobado,Tampoco lo est en la denominada prohibicin de regreso, como en el caso del comerciante qiJe'-,cumpliendo los recaudos legales que lo autorizan- vende.
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Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecl!o, Bogot, 1998, p. 42; dicha autora sigue la opinin de ROXIN, ob. cit., , 11: N 33, p. 361. 11 FIERRO, Guillermo Julio, TeorflJ d la participaci611 crimillal, 2- ed. actualiz.ada y '. ampliada. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 259. IB,BACIGALUPO, Lilleamientos... , p. 75. 19 NUEZ, R.icardo C., Manual, p. 130.

lOBACIGAUjpO, ob. Y lug, cits. en la nola 18. 21 BALCARCE, Fabin. ob. ciL. p. 27, quiencila a Claudia LOPEZ DIAZ,lflroduccin n la imputaci611 objetiva, p. 23. n BACIGALUPO, Lineamienlos.. , ~ pp. 76 Y 77 ..

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El tipo doloso de comisin

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llll.ri~e a un comprador aparentemente normal; por ello, no:le es imputable objetivamente el homicidio que el comprador ejecuta usando el arma i3, S~ ~an. elaborado los siguientes criterios o pautas, que tienen carcler enuncIativo: .

5) No hay imputacin objetiva si el resultado quedafitera de la esfera de proteccin de la lIorma. Por ello, A, el conductor del automvil que
imprudentemente atropell al peatn B.~ causndole la muer te, no-debe res'ponder por la muerte de la madre de B producida por un sncope. cardaco sufrido al enterarse de la mala noticia. La tutela del bien jurdico -en este cas la vida o'la integridad fsica- slo bL,ls'ca impedir consecueqcias directas lesivas de aqul y nq incluye preservar a personas distintas del afectado, de is repercusiones psquicas del suceso 25. . El momento en que dehe hncerse el juicio sobre el peligro para el hien jurdico es aquel en que el autor ha obrado, pues all -ex ante- deben tomar- , se en considerac,in los conocimlcntos de que dispona el agente ~6.

, 1) No esobj~tivamente imputable el resultad6 producto'de una accin que dismilluye el riesgo. Tal el caso de A que aparta bruscaOlente a B -el ca~ est a punto de ser cnibestido por un automotor- quien 'cae y sufre'lesiqnes leves, ' ~2) TAlllpoco c~lando la accin no cree el riesgo paj'a el bitJl/ jurdico. Esta pauta permIle resolver los, casos de la mUerte del herido leVe, tanto en."' accldcnte que sufre la ambulancia que lo llevaba al hospital, como en , el mcendlO, que se desencadena en el nosocomio (supra 3.1.3.1.). , ' 3) Cuando el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo: a) SI el resultado era probable (cl/rso casal hipottico) es inlputable SI sealllllellta el riesgo. Con este criterio se puede solucionar el ejemplo ya exa.mmado (3.1.3.1.) del camionero que se adelanta antirreglamentanam~nte al CiclIsta ebrio. . , b) Si el resultado era segl/ro e ,inevitable habr imputacin objetiva si se . adelallla su produccin -causalidad- como sucede si A dispara sobre B -que anres ,haba -ingerido una dosis mortal de ve.flenO- y le produce la muerte. , 4) Las nOrmas jurdicas no prohiben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad -jurdicamente admitida- de consen'lirlas; ROXIN ilustra el supuesto de la puesta en peligro de un tercero aceptada porsle, con el ejemplo del acompaante que incita al conductor a . que vaya a velocidad excesiva porque quiere lIega.r a tiempo a una cita; a
c(.IOseeu.enCa de la conduccin imprudente se produce un accidente, en el ( q.ue resulta muerto el acompaante.

3.2. Tipo subjetivo


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, .' 'Tamp~cohay imputacin objetiva en los supuestos en que el propio titular del bien jurdico lo ha, puesto en riesgo con su conducta intencional (cooperacin en una aUlOpuesta en peligro dolosa). Ejemplo de ROXIN: A entrega a B para su propio COnsumo herona, cuya peligrosidad tienen en claro ambo~; B se inyecta la sustancia y muere por ello 14.

En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurdicos s~pueden' distinguir dos diferentes clases segn la actitud subjetiva del.a.ulOr respecto del bienjurdico y la direccin de su voluntad 2'. En un primer grupo -tipos dolosos- el s~ljeto es plenamente consc~en te de que 'su actuar lesiona el bienjurdico y quiere afectarl9. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (por' ejemplo, ia'mur.rte de 'la vCctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). .' En el otro grupo -lipos culposos- el agente no pretende lesionar el bien jurdico, p~ro su conducta descuidada produce su aiectaci6~1~.P~:ejt;m: plo, el conductor del automotor -con la intencin de llegar a destino antes de cierta hora- aumenta la velocidad por encima del1mite" reglnientari.amente admitido, causando la muerte del peatn que cruzaba la ~alle, resultad() que aqul no quera alcanzar. , Ambas conductas son estructuralmente distintas, pues las dolosas son dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohibe daar'e! bienjrdi; ca de que se trate. Por su parle, las culposas 'se "limitan a infringi~ tina 'norma de cuidado.

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lbidelll, p. 79.

Vanse ambas situaciones en:ROXIN, Clutls. ab. cit., pp. 386 a 398.

HBERDUGO, Ignacio el al.,.ob. cit., p. 145. "BALCARCE, ob. ciL, p. 93. . nnERDUGO el aL, Leijmes de derecho pellal. Parte general, p. 159 Y ss.

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Como se advierte, tales.comportamientos tienel1.l;1Il8 gravedad diferente, que se traduce, en la intensidad de la pena, la c'u;~1 generalmente es . inferior'para el ti"po culposo; as, el homicidio doloso ~st castigad9 en nues-

tro Cdigo (art. 79) c.on una pena de reclusin o prisin cuyo mnimo es de ocho aos, mientras que el homicidio culposo (art. 84 c.P.) tiene conminada
pena de prisin cuyo mximo es de cinco aos.

La mayora de los delitos de la Parte Especial del Cdigo Penal son tipos dolosos, pues el dolo es el elemento subjetivo por excelencia que -por razones de economa legislativa- est implcito en todos eltos. Cuando el art. 79 c.P. define al homicidio tan slo como matar a otro, da por sobreentendido que debe tratarse de ~ma conducla dolosa, es decir, conociendo y queriendo matar a la vctima. Los lipos culposos constituyen Iacxcepcn. pues son menos numero sas las conductas descriptas en el Cdigo que expresamente contienen esa exigencia subjetiva.

3.2.1. El dolo: concepto. Teoras tradicionales sobre el dolo El concepto de doloy su'contenido estn ligados a su ubicacin sis temtica dentro de las categoras del delito. Hasta ia apariCin del finalismo era pacfica ia doctrina que situaba al dolo er..la culpabilidad, Sea cOllloforma o especie de ella -de acuerdo con el psicologismo- sea como elemento -en la concepcin normativa-o . 'La teora finaiista pretendi romper estos esqu'emas, trasladando el d~lo, a 'travs de la accin, ltipo, para c()risti'tuir su aspecto subjetivo, a la , par que redujo la culpabilidad a una ptira reprohabilidad, cuyosprdupuestos se limitan a laimputabilidad-capacidad de culpabilidad~ y alaposibili d_ad de c~mprensin de lo ';justo. 1. El primer enfoque analfti<;o, es decir, el sist~ma c.ausalis!a, haba adqptadQ el concepto romano de dolo malo " guecolliprenda tanto el .aspecto. qbjetivo de' la conduct.a tpi~a.: cuanto la concieI~cia de su . antijlll."i.jicidad, pues el d6o n'o consista en la simple intencin, sino en 'algo ms: quer:er algo que se sabe malo o ilcito. .

11 Canfl". VIDAL, HlIIl1berto S .. (Teorfa clsicD del dolo". en Doctrina Penol. ao 3, 1980. Depalr'm'l, Buenos Aires, p. 265 Y ss. . .

Es decir, el dolo estaba compuesto de dos elementos: la intencin de realizar el hecho y el conodimiento de su carcter il.cito . 2. A partir de FRANi< se produjo en la dogmtica alemana el desmembramiento conceptual del dolo, cuando se advirti que el parg~afo 59 del Cdigo Penal de 1870 n~ requera la conciencia de. la antijurididdad, pues solamente aluda a un error sobre cii'cunstal1cias de hecho. Este enfoque concibe al dolo como vorsatz (iplencin) -que no es decisivo para la culpabilidad- puesto que existen casos como 'el estado de necesidad en que: no obst.unte existir dolo -entendido como intencionalidadqueda exCluida la culpabilidad. . Si el dolo ya no contena el conocimiento de la ilicitud y si, dems, existan hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir tenienno una posicin dominante en la culpabilidad como una de sus especies y, en adelante, ser un elemento dela culpabilidad aliado de otros. Lo decisivo ser lareprochabilidad,juicio sinttico de valoracin -en sentido neokantianoque recaer sobre di ~ersos elementos, uno de los cuales ser el dolo. . El dolo result as escindido en la teora normativa: se transforma en itenci6n y conocimiento de circunstancias de hecho; mientras que I~ COI1ciencia de la antijuridicidad ser uno de los ekmentos de la culp.abilidad en los que se basar eljuicio de reprochabilidad. . 3. El paso final, o sea, el traslado del dolo al tipo de injusto -quedando en la culpabilidad la conciencia de la ilicitud junto a la capacidad psquica-lo dio WELZEL cuando repar en la dificultad sistemtica de colocar en un mismo 'plano l valoracin y el objeto valorado. Se llega as a un concepto de dolo natural, carente de valor, que'lconsista en conocer y quer-er le realizacin del hecho tpico. . . 4. Superada la estril disputa doctrinaria entrecausalismo y finnlismo, en los ltimos treinta aos se ha dejado de lado el paradigma ontolgiconaturalista de .Jas estrutturas lgico-objetivas que h'aba imperado hast. los aos 70, para intentar la construccin de un derecho penal orientado a las consecu(!Oc'as, es decir, a los fines y valoraciones poltico-criminales, que implica un retorno 'al neokantismo y una renormativizaci6n de las categoras del delito.' . . En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funci9n de motivacin de la conducta humana que se asigna a la norma jurdico-penal. El carcter doloso o culposo de la infraccin depender de cul sea la norma

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infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo ser doloso; si la norma es de cuidado, el tipo ser culposo 29. Para comprender mejor las diferentes concepciones del dolo del sistema causalista y del sistema moderno, recurriremos a un ejemplo, el art. 175, il:c. 1 C.P., que castiga al que encontrare perdida Una cosa que no le pertenezca y se apropiare de ella sin observar las prescripciones del Cdigo Civil, como dar aviso a la auroridad. Imaginemos que Juan realiz~ esa conducta desconociendo que es ilcita, lo cual es bastante verosmil. Si se analiza este caso de acuerdo al $istema causalista, habra que negar el carcter doloso de la conducta, porque el ,Hitar tena la intencin de apoderarse de la cosa perdida (primer elemento del dolo), pero al desconocer su ilicitud faltara el segundo. Por el contrario, si se resuelve utilizando el sistema moderno habra que decir que la conducta es dolosa, porque basta con la intencin de apropiarse la COsa perdida (dolo na/tlral). Sin embargo, al abordar el an'lisis de la culpabilidad,habra que negar su existencia, porque dsujeto desconoce la ilicitud del hecho que realiza, lo que lo convierte en inculpable. 5. El fimcionalismo radical o sistmico de JAKOBS redefin~ el dol' sobre la base del elemento cognitivo, pues -salvoel dolo directo donde tambin.sigue teniendo relevancia el elemento volitivo- lo decisivo ser la representacin y no la voluntad; por ello, el dolo eventual es. Convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el agente haya obrado con conciencia ~ de la peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus COnse'cuenias,con lo cual, prescinde del elemento volitivo. Desaparece la idea de Una culpa consciente -con representacin- diferente del dolo eventual. . La culpa queda reducida a la inconsciente -sin 'representacin- y slo s da en(easo de error evitable.

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As CARRARA JO ("intencin ms o menos perfecta de ejectar uh act9 que se conoce contrario a la ley") privilegiaba el elemento volitivo. Por su parte, VON LISZT, con su teora de la representacin, priorizaba . el elemento intelectual, pues le bastaba la previsin del resllltildo. Defina al dolo como "el conocimiento de todas las.circunstancias de hecho COITSpondientes a la definicin legal, que ~compaa a la actuacin voluntaria" 31 . Podemos ver qtie en el fanClo exista una complementacin entre ambas teoras, pues si bien daban relevancia a un elemento, nO olvidaban al restante . La teora del aselltimiento de BELING sostena que lo decisivo parala existencia del dolo no era la representacin puray simple, sino la actitud del sujeto frente a esa representacin, ~Ionde hay unagradacin.que va desde la intencin directa de la voluntad de causar el resultado previs~o, hasta el consentimiento prestado a un resultado que se prev s610 como probable". Intentando sintetizar tales proposiciones, NEZ 3J concepta al dolo como la "intencin de cometer el delilo o, por lo menos, la indiferencia de cometerlo frente a su representacin como probable". En definitiva, podemos decir que el dolo consiste en el conocimiento y la volulltad de realizacin del tipo pella/. El autor debe saber que realiza el hecho, qu hecho realiza y las circunstancias gue lo rodean, y . adems, debe querer realizarlo.


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3.2.2. Sus elel1l.,lIos (cognoscitivo y volitivo)


Dentro de la concepcin clsica del dolo se habian desarrollado distintas teoras para expliC~r su contenido, a travs de sus dos componentes: el conocimiento (elemento cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (elemento volitivo), asignando preponderancia a uno u otro.

3.2.3. Sus clases (directo, indirecto y eventual) Los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo se pueden dar con dis. tintas intensidades. La combinacin de sus variantes nos permite diferenciar tres clases de dolo: directo, indirecto y eventuaL 3.2.3.1. En el mbito de la voluntad, nos encontramos frente al dolo directo cuando la accin o el resultado tpicos constituyen el objetivo perse' guido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.

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,l~ BERDUGO el aL, ob. cit., p. 107.

Programa del" Clfrs~ de Derecho Criminal dictado el! la Real Ulli~'ersidad de Pisa. Parte gelleral, Depalmn, BLlenos Aires, 1944, vol. I, 69, p. 71. JI Segn cit.r.J.e SOLER, Sebnstiln, Derecho pell~[ argentino, Tipogrfica Editora Argentina, Duenos Aires, 1970, t n, p. 90 Y ss. 11 SOLER, ob. cit., p. 92. n Derecho penal argentino. Parle general, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1960.1. 11, p. 62.
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3.2.3.2. El dolo ilIdirecto -tambin llamado directo, <le segu/ldo grado o dolo ti"! c'ollsecuencias necesarias- abarca los resulldos nq queridos
directamente por el autor, pero que aparecen unidos

qe modo necesario e

ineludibl,:! al resultado comprendido en la intencin del sujeto . Por ejemplo, la actitud de quien colca una bomba en un avin para cobrar el seguro de vida con,ituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los dems pasajeros y la destruccin de la aeronave son consecuencias no buscadas porel agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido. 3.2.3.3. Dolo eventual: en ocasiones, quien rcaliza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado tpico, y no deja de actuar por ello. Estamos en presencia del dolo eventual que significa el umbral .mnimo del dolo, fundamentado por BELtNG mediante la teora del asemimiellto, pues la egosta indiferencia ante la representacin de la eventualidad del resultado, se equipara a quererlo. Esta clase de dolo -de difcil delimitacin con'la culpa por imprudell. cia, conscie1lte o eDil represel1(acilI- ha obligado a la doctrina a elaborar.varias conslrucciones del concepto, que pueden sintetizarse en dos, se. gn se pt;:mgael acento en la esfera del conocimienlo del sujeto o en la de su . voluntad, d.enominndose la primera, teora de ld probabilidad O represen/acin, y la segunda, /eora de la voluntad o del consentimiel1lO. El ejemplo de Guillermo Tell y sus variantes 34 nos permiten descubrir lps problemas que se tratan de resolver. Tell no falla !mnca con su flecha en una manzana ubicada sobre la cabeza de su hijo, desd~ una distancia de ., . veinticinco metros; no quiere en absoluto la muerte del muchacho, pero un 'da, pese a estar en la plenitud de sus facultades, falla y lo mata. '. Otros supuestos diferentes seran que er mismo Tell dispare la flecha un da ql'e sabe que 110 tiene el pulso firme por haber bebido, o que un espectador que nunca ha efectuado esos ejercicios, reproduzca el lance con su propio hijo. . a) La teora de la volulItad "exige, que el autor se haya representldo el n:sultado lesivo como probable y que en su es/era interna lo .haya COnsentido. No habra dolo, sino imprudencia consciente, si el

autor, en caso de haber~e representado el resultado como seguro, hu~ biera renunciado a actuar. El problema de esta posicin, sostenida por FRANK, es descifrar la ac titud interna del autor, para cuya captacin por terceros no su.ele haber , indicios objetivos. Por ello, como dice GIMBERNAT. 3~, al final eljuicjo sobre 10 que hubiere hecho el sujeto -de haber tenido como seguro el resultado- se reduce a un juicio sobre el aspecto de facineroso o de buena personfl: del sujeto y sobre la confianza moral que le merezca al juez, Con lo que se podra incllITir en la culpabilidad por el carcter -propio de un derecho penal de autor- y no en la culpabilidad'por el hecho. b) Un intento de objetivarla configuracin del dolo eventual es la teo- . ra de la probabilidad, para la cual la definicin del dolo depend.e del grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situacin. As, se afirma el dolo cuando el sujeto consiPer sUl11al1le/lt~'prQbnble que se produjese al resultado y pese a ello no desjsti de proseguir su comportamiento (H. MAYER). En cambio, si el grado de probabilidad)1o es elevado, nos encontramos ante la culpa consciente y no frente al dolo, pues en tal caso el agente no tena necesariamente que contar con el resultado (WELZEL). La decisin en favor' de"ta probable lesin de bienes jurdicos C::;t:lblece la diferencia entre el dolo eventual y la culpa conscien.te,justifica"do el ms severo castigo del primero ". ROXIN" expresa: u ... hay que afinnar el dolo eventual cuando el Sl~eto cuenta senamente con la posibilidad de realizacin del tipo, pero a pesar de ellt' sigue actuando para alcan~ar el fin perseguido, y se resigna ~s -sea de buena o mala gana- a la eventual realizacin de un delito, se conforma Con ella" 37. '. De este m6do lo que' importa no es la actitud interna del aut.or -de difcil captacin segura- sino que, a pesar de conocer el grave peEgro de realizacin del resultado como consecuencia de su obrar, elsujete: ha qllerido 'seguir actuando, implicando ello su conformidad Con el resultado, lo que encierra una dimensin volitiva a la que no se debe renu.11:cior. ~c"

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ob. cit., p. 161 Y ss ..

J' "Acel'ca del dolp eventual",ltn E.HI/dios de derecho pellal, 3" ed., ~ecno5, Mnrid. t 990, p. 253. ' . ... ROX1N, ab. C;I., 12. N' 23, p. 425., nOb. cit., 12, N 27, p. 427 .

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ello, no basta slo con el indicadot consistente en el nivel de riesgo conocidamente creado por el autor. Esta 'teora resulta prefefible porque aporta datos objetivos al juicio sobre el dolo y responde'a la id~a sobre que 10 que la'norma prohibe, na es tanto la produccin de resultado~ lesivos, sino la realizacin conscieilte y a~eptQda de conductas altamente peligrosas para. los bienes jurdicos ".

siste en el conocimiento del peligro de realizacin del tipo, esta finalidad .ulterior del autor trasciende la consumacin del delito y se dirige a un fin jurdicamente desaprobado".
NEZ 42 es ,m:'s abarcativo pues afirma qe "representa un elemento

3:2.4. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo Pese a que el dolo es el ncleo del tipo subjetivo, varios tipos delictivos de la Parte Especial contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos , especiales de ndole subjetiva diferentes de . aquL Son los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto, dentro de los cuales VELSQUEZ comprende a los especiales elementos subjeti'VOS, es decir. los que "suponen en el autor un determinado prop6sito ti intencin, una motivacin o un impulso, que se s'uman al conocimiento y voluntad de la realizacin del tipo (dolo))9 Entre nosotros, el secuestro extorsivo del art. 170 C.P. exige que Su autor obre con el propsito de "sacar rescate''. y el tipo de sustraccin de cadver del art. 171 c.P. que el sujeto activo obre con la intencin ,de "hacerse pagar su devolucin"; el homicidio calificado' del arto 80 inc. 4 C.P. requiere como motivacin que suautor obre "por placer, codicia, odio racial o religioso". . BACIGALUPO' 40 los' denomina especiales e~ementos de la autora, . - entendiendo por tales los que rquieren que ~I autor -adems de haber , querido la realizaci~ del tipo- haya perseguido con ella una finalidad lterior. Ejemplifica con el rapto que, en la anterior redaccin del art. 130 c.P., exiga que su autor hubiera querido'la realizacin del tipo con "mir"s deshonestas" ". Tambin con el homicidio cometido para preparar, facilitar u ocultar otro delito (art. 80 inc. 7 C.P.). Agrega que "la diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo con-

subjetivo del tipo todo elemento slIyo que aluda a una situacin atlmica del autor del delito, cualquiera que sea su n'aturaleza". Comprende -adems de los que antes se sealaron-un determinado conocimiento ("sabiendo que lo ' son", en el homicidio agravado por el vnculo, al1 .. 80 inc, 1 c.P.); un sentimiento ("maliciosamente", art. 179, segundo prrafo, C.P.); un estado afectivo ("estado de ~mocin violenta", art. 81 inc. 1, apartado "a" C.P.) . . El mismo autor 4J -bajo el rtulo dolo especfico- sostiene que cuan'do el tipo delictivo exige un conocimiento o u'na intencin especial, se produce la especializacin del dolo, que excluye la imputacin de ese delito a ttulo de culpa o, cuando consiste en una determinada intencin, la impu-. tacin a ttulo ele dolo eventual.
3.2.5. Elementos normativos

En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos descriptivos -que nunca pueden faltar, en especial, su ncleo- con e(e~llentos valorall'os, los cuales no san perceptibles por medio de los sentidos y slo con.ocimie~to se pueden captar por un "acto de valoracin, que,requiere paralelo en la esfera del lego" 44. Segn la distinta naturaleza de la valoracin podemos establecer la siguiente clasifica.cin: 3.2.5.1. Va/oraciones jui'dicas: algunos tipos contieilen referencias a conceptos jurdicos, dentro de lo.s cualt;s podemos distinguir: a) Las valoraciones de ndole jU~'dica que adelalltan sistemti~amellte la antijuridicidad del hecho al momento elel examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas pe justificacin 4S. Ejemplos: "ilegtimamenie" (art. 162 C.P.); :'ilegalmente" (arts. 141, 145,249 c.P.),

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J3Confr: DERDUGO el aL, ob. cie, p. 162.


J~ Derecho pellal. Parle general, 3" ed., Temis, Bogot, 1997, p. 412 Y 55 .. ~ij LiIlt!amieJJlos de la teora del deliro, p. 88. 41 El talO, ahora vigente de dichp artculo, sustituido por el ar~. 11 de la ley
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Mallllal, p."140 y

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Ob. cil., p. 18,9.

25.087, exige que el autOr obre con la intencin de menoscabar la integridad sexual de la vctima.

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4' NUEZ, ob.

DACIGALUPO, Lineamientos .. " p. 65; NUEZ, Manual, pp. 142 Y 143. y lug. cits. '.

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El tipo doloso de comisin

"indebidamente" (arts, 143 incs, 2 y 3,153,155 c.p,); ",sin causajustificada" (arL 250 C.p,); "contrarias a la ley" (arL 269 c.P.) 46, . . l; Las v.aloraciones sobre petermitladas, cuestiones jurdicas que no deciden sobre la ontijuricidad del hecho, razn por la cual es factible la subsister:.cia de la tipicidad penal pese a la con:currencia de alguna causa de , justillcacin, Ejemplos:, "cheque" (arts,,l75 inc, 4, 302 c.P.); "cosa mueble total o paeci.linente ajena" (arL 162 C.p,); "instrumentos pblico y privado" (art 292 C.p,), 3.2.5.2. Valoraciones cllllUrales: ciertos tipos contienen elementos con significacin cultural, como la exigencia de que la mujer vctima del estupro de la anterior redaccin del art 120 c.p, fuera "honesta"; el carc-

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ter "pornogrfico" de las imgenes, material o espectc;ulos mencionados

el' el tipo del arL \28 c.p, ' 3,2,5,3, jlaloraciones cientficas: algunos tipos requieren juicios de ndole cientfica por parte de profesionales de la salud, como la determinacin de c;ue la lesin produjo "debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra" o puso "en peligro la vid~ del ofendido" Q le hubiere "ihutilizad~ para el trabajo por ms de,un mes" o le hubiere causado una "deformacin , permanente del rostro" (arL 9Q C.p,); o la evaluacin que del atentado contra la integridad sexual result un "grave dao en la $alud fsica o mental de la vctima" (arL 119,a, C.P,).

'3) Cuando la conducta realizada no coincide con la ac~i6n-descripta . en el r:tcle~ del tipo; cuando no se produce el resultado qu.e ste requiere; o cuando, a pesar de la existencia del comportamiento exterior y del re'sultado tpico, no se comprue~a el nexo causal entre ambos 'se puede atribuir objetivamente el resultado a la actuacin del sujeto, b) Por falta de sujeto activo ("oficial pblico", arl, i36 C.P.; 'Jefe de prisin",311, 143 ine, 4 c.P.; "comerciante declarado en qQiebra", 311, 176 C.p,), . e) Por falta de sujeto pasivo. o deobjeto ("orado.r", arl. 160Cp,;"per' sona incapaz de valerse", art. 106 C.p,), d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales (~n hempo de ;'guerr~", art, 218 c.P.; "en el maro en ros navegables",' att, 198,inc, Le,p,), e) Por carencia del medio ("fuerza en las cosas o violencia -fsica en las persoll<ls", arL 194 c.p,; "intimidacin", art. 168 c.P.). Tambin se puede dar la atipicidad de la c~)Ildll~ta d~l sujeto, c:uando concurren los siguien.tes defectos ,del tipo subjetiv<?~ a) Por error de ipo que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean fcticos o descriptivos, sean normativos o valo~ativos. Al . excluir el dolo, no hay lipicidad dolosa, aunque puede subsistir re'pohsabi!!c dad penal si existe el tipo culposo y la conducta del ,sujeto se adecua a ste, b) Por ausencia de elementos subjeti vos del tipo distintos del dolQ ("cnn la intencin de menoscabar su integridad sexual", art 130 C.P,),

no

4. , Falta de tipo.. Atipicidad '

4.1. Evolucin de la teora del error

47'

,La falta de adecuacin del hecho concreto a la descripcin abstracta contenida en el tipo penal -sea objetivo o' subjetivo- nos pone en presencia de la aiipicidad de la COnducta del sujeto, que excluye su delictuosidad 'penal, au~que puede quedar subsistente su ilicitud y la consiguiente responsabilidad civil resarcitaria. . La ausencia de cualquiera de los elementos d,eltipo objetivo supone atipicidad:
j .

4,],], Inicialmente se hablaba de error de III;cJlO -como categorra opuesta al error de derec;70 que no exima de responsabilidad p~al-' l;" , que no se adverta que en los tipos haba -adems de los elementos f~ttkos
componentes m;>rmativos.

4,],2, En un segundo momento se distingui entre error de hecho, error de derecho ~xtrapellal que recae sobre una ley distinta de la pena!,

..

,",

'".:

ob. Y lug. cilS,; TERAN LOMAS.. Rober.to A. M., Derecho penal. Parle geIJem[,1. i, As.trea, Bs. As .. J980, p. 322.

~NUEZ.

(1

Conrr. NUNEZ, Mallllaf, p. 190.

". l.

""'\~;,i:'v:
,284

Carlos Julio Lascllo (h)

El lipo doloso de comisin

285

que le sirve"d.eJundamenro a sta ~8 y error de.derecho penal referido a

1" existencia {le la ley penal. Las dos primeras categoras excusaban de
responsabilidad penal, no as la ltima, , ' Como ejemplo'de un error que recae sobre la existencia de la prohibicin penal, podenos exponer el de MUOZ CONDE: Mary, ciudadana britnica, encontrndose de vacaciones en Espaa, descubre que est embarazada. Ha escu'chado hablar mucho de la Unin Europea, de los avances hcia la unin poltica. monetaria y jurdica. entre los pases miembros y. por todo
ello, cree que no hay ningn inconveniente en qu.c se le practique un aborto,

miento (error), como la [alta de conocimiento (ignorancia) excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es decir, la comprensin de la criminalidad del acto, entendida como el conocimiento del he~ho y sus cacaete.res constitutivos que fundamentan el tipo y su antijur.idicidad.. Expresa N~EZ que -a pesar de que el. mencionado dispositivo legal

tal como puede hacer libremente en su pas, Ella conoce lo que hace, pues sabe.qne est consintiendo su propio aborto, pero ignora que esa conducta est prohibitla por el derecho espaol. 4,1.3. En el sistema moderno la distincin es error de tipo y errar de prohibicin. Cuando el autor desconoce (ignorancia) O conoce equivocadamente (error) la realizacin de alguno de los elementos del tipo de injusto -se trate de componentes descriptivos o normativos- nos enContramos ante lo qne se denomina errar de tipo, que funciona como excluyente del dolo ubicado en el tipo subjetivo, Dicha categora debe distinguirse del errar de prohibicin -del que nos ocuparemos en la Leccin 13- que se refiere a la conciencia de antijlllidicidad y elimina la culpabilidad.

.para caracterizar la" imputabilidad nicamente exige que el autor haya podi-' do comPI'ender la cl:iminalidad del acto (mera posibilidad)- cuando se trata . del dolo esa posibilidad se transforma eli comprensin o conocimiento efectivo, ya que si no flleraTls, el autor ignorara la criminaliclad del acto y estara en error a su resp ect 9 49. Este conocimiento,que debe ser real, efectivo y verdadero, abarca los elementos descriptivos de 19S tipos que pueden captarse por los sentidos y
los elementos normativos o valorativos que a ellos se refieren. Por ello, es error d~ tipo el que se da cuando el cazador dispam creyendo que est matando un jabal y resulta que lo hace contra otro cazador que indebidamente seha desplazado de su puesto, El auto~ del disparo de,;conoce' que ste se ha proyectado sobre una persona, elemento objetivo o d~scriptivo . requerido por el tipo del arl. 79 C,P, SU'error impide considerar que ha querido matar a otro, con lo que se elimina el dolo del homicidio simple, Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando in el delito de evasin fiscal el sujeto desconoce que est alcanzado por eldeber de tributar por la donacin de un departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto 'el autor cree que la cosa de la eu'al se apodera es suya de acuerdo a la ley civil '0

..

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. 4,2. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo Todos los elementos del tipo sistemtico deben ser alcanzados por el dolo, cuyo reverso es el "error o ignorancia de hecho no imputable", previsto como eximente por el art. 34 inc. 1 C,P., porque tanto el falso conoci-

':

4.3, Error ill abjecto, in persona, sobre el nexo ClUsal,


ictus, dolus generalis

aq~rratio

Porque .recaen ~obre elementos accidehtales del. r~ S'?Il. ~r~eleva~-' . tes como eXlmentes del dolo los supuestos de error In :obJeclo y 'error In persona, como as tambin los de error sobre 'el nexo :causal (aberratio ictus y dolus generalis).

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~! A un r,ldico s,e le imput el delito de malversacin de cosa depositada porque haba '\!IJdido ~u propio automolor que le haba sido hurtado y luego entregado en cDlidad de de~s;t(, judicial. Se consider que medi error de derecho eXlrapenal porque el imputado no supo que no poda vender el vehculo, debido a que la ~uloridad policial que se lo

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49
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devolvi' no le explic sus obligaciones como depositario.

Manllal, p. 188.

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Ambos ejemplos provienen de BERDUGO el al., op. cit .. p. 163 ..

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, 286

Carlos' Julio Las~ano (h)

El tipo doloso ~e comisin

287

En los casos de error in objecto'y error in pers0l,lQ (sobre su iden. tidad), en principio carece de eficacia como excluye~te~ del tipo subjetivo, que el autor haya querido apodarse del abrigo de Juan y lo haya hecho respecto del perteneciente a Pedro; o que queriendo m~tar a Diego, se haya confundido de- vctima y haya privado de la vida a Mario. En ambo.s casos !1ty un n.ico delito doloso consumado de hurto Y'de homicidio, respectivamente. . Ordinariamente los errores sobre e/nexo causal son accidentales y. por -lo lanto, irrelevantes como eximentes del dolo. Estas hiptesis, por lo general, sepiantean cuando el autor previ el resultado como producto de su accin segn una determinada niecnica causal, p~ro aqul se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sca producto ( de su aCcin. .
I

4.4. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Erior sobre las elementos normativos y normas penales en blanco. Error sobre lo; elementos accidentales ' ,
Existe unasola clase de errar excluyente del' dolo. Si en la construccin compleja del tipo, el dolo q\leda comprendido en el tipa' subjetivo, el error que lo elimine s,n\ error de tipo ". Como ya vimos (4.2.), la exclusin del dolo generada por la'deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fcticos o descriptivos como normativos del tipo objetivo, de modo,que el error de tipo bien puede tener una rajz e derecho, teniendo presente que la biparticin entre error de hecho y error de derecho ha sido abandonada y que estas categorlas no siempre coinciden con las de error de tipo y error de prohibicin.

En la abenatio ictus (error en el golpe)" el curso causal previsto por el autor se produce segn una mecnica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta de la tenida en mira por el autor. Ejemplo: Santiago quiere n~atar a Luis. disparndole con un revlve;. pero el proyec.til se desva en s.u direccin, roza .un pste de . alumbra.do pblico e impacta contra un peatn, causndole la muerte. En la d"c'trina tradicional se'considera que en tal caso exi~te lln nico delito d.e homicidio doloso. pues al fin lo que quiso el autor fue p~ecisamente u~ hon:.icidio. Sin embargo, ltimamente 51 se propugna la solucin del COn/:rso ideal de 'homicidio doloso tentado -respecto del resultado buscado y no alf;:anzado- y homicidio imprudente consumado -en relacin al resultado efctivamente logrado- si era previsible su produccin y existe el tipo culposo. En el dolus generqlis el procedimiento causal 'es puesto voluntariamente 'por el autor, aunque sin conQciiniento de qu.e ste ha sido el necanis-' ',1110 que produjo el resultado propuesto. Por ejemplo, el que queri~ndo matar a otro, le dispara, y creyndolo muerto -cuando slo estaba lesionado y desmayado- la arroja al ra para ocultar el cadver, muriendo ahogado.

4.4.1. Modalidades
El error de tipo puede recaer sobre un elemento del tipo bsico, sin

J cual desaparece la tipicidad -por ejemplo, el autor cree que la cosa de la


eual se apodera no pertenece a un tercero sino que es suya< o sobre una circunstancia agr"an"te o atenuante del tipo calificado 'por ejemplo, aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la vctima es su padre: en cuyo caso su error es accidental porque slo excluye el tipo del parr;,cid;o, pero no el de homicidio simple ".

4.4.2. COlIsecuencias
Si bien el error de tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo, la existencia de cualquier error que afecte los elementos del tipo objetivo no siempre producir la eximicin total de responsabilidad penal. Para que' sta se produzca -por exclusin del dolo y de la culpa- debe tratars,~ '~e

un error esencial e invencible.


Si bien el error esencial vencible puede excluir el dolo, no elimina la culpa, quedando una responsabilidad penal remanente del sujeta si el delito admite la forma culpos~ yla conducta de aqul se adecua al resP7ctivo tipo

EllIre otros, ZAFfARONI, Eugenio R., Tratado de derecho penal. ParU gelle,ral, 11I, Edir, Buenos Aires, 1981, p. 327)' ss.. '
31

l.

"

.~

32 ALVAREZ, Ricardo Carlos Mara, Error y teora del delito, Coleccin Jurdica'y Social, N JI, Secretaria de Postgrado y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias Jurdi cas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral,. Santa Fe, 1993, p. 28 Yss. 33 BACIGALtJPO. Lineamientos, .. , p. 90.

Cm'los Julio Lascano (h)

El tipo doloso de comisin

289

culposo. En el ejemplo del cazador que mata a~tro que confunde con un animal, no responde por homicidio silpie del art. 79 C.P., pero si nO'realiz las ~omprobaciones que las circunstancias exig(an antes de disparar el arma, puede responder por homicidio culposo (art. 84 c.P.). , 'l errOr se considera invencible o 110 imputable cuando no hubiera . podido evitarlo una persoila cuidadosa y diligente,en'las mismas circ'unstandas que rodearon la conducta del autor.

4.4.3, Envr sobre los elementos 1l0171lativos y Ilonnas penales en blanco rambin es error de tipo el que r~Ci1e sobre los elementos normativos, sean valoraciones jurdicas, culturales o cientficas. Cuarido se 'trate de tipos que contienen elementos normativo.r jurdiM cos que na adelanten una valoracin sobre la antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptivas extrapenales (leyes penales en blan'co), el falso conocimiento o el desconoc.imiento de dicha normativa puede dar lugar a errores de tipo. , . Esta situacin suele ocurrir con frecuencia en el mbito de los, delitos 'Socio-econmicos, por el empleo, ~e aquella tcnica legislativa, que puede complicar' el acceso al conocimiento de la ley para sus destinatarios, debido a las remisiones a nonnas de muy distinta importancia y origen, que continuamente sufren modi~cacioncs, como las tributarias, ambientales, bancarias, etctera.

4.4.4. El error sobre los elemel1tos accidentales no excluye 'el dolo ili la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres constitutivos que fuodamentan el tipo y su antijuridicidad. Son los casos que hemos analizado en 4,3, Tambin cuando el error recae sobre circunstahcia agravante o atenuante del tipo calificado (4.4.1.).

Por ello, se refiere a .Ia equivocacin que versa sobre los elementos objetivos, 'normativos, al igual que sobre las circuns~ancias,de justificacin e inculpabilidad (como la coaccin) ~'" Quedan como puros errores de derecho qu~ no excusan, lasque se' , relacionan con la exislencia d~-Ia prohibici,n penal ~il s1misDla (Gqmq creer que el apderamiento de la cosa ajena no est castigado penalmer,te) O d~ ~la pevisin legal que c'rea una causal de justificacin (Como cr'ee~ que el Cdigo Penal contempla un supuesto que autoriza'~ apoderar~e de una' cosa'ajena) o de inculpabilidad. b) NueStros autores finalistas postularon la viabilidad -dentro del derecho penal argentino- de la distincin entre error de tipo y error de prohibicin, afirmando que tal conclusin se extrae del elemento subjetivo de la tentativa requerido por el art. 42 C,P., qu~ es la fuente que tal doctrina utiliza pa construir In nocin legal del dolo Gomo dolo natural, dejando de lado la fuente del nrt. 34 inc. J C.P" que brinda una noc;in valorada o valorativa del dolo. . El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de cometer un delito determinado, o sea, perteneciente a untipo particular; el error de prohibicin, aunque tamoin i!1compati" ble con la comprensin de la criminalidad,no elimina el fin de ,realizar la conducta descripta en el tipo.
4.5. El error !;obre los. pre~uplles~os. ~)bje'ivos de Jln~ c:~usa, de. justificacin y su relacin COIl los .elenientos llegativos, 4,et. tipo.

una

. 4.4.5. En el sistema del Cdigo Pelal cii'gelllino el principal p'blcma de la frmula del arto 34 inc. 1 deriva de la limitacin d.e la eximente al error de hicho, con lo que para muchos ello implica la introd~ccin al derecho penal del principio error juris /locet proveniente del jrt. 20 C. C .. a) La teora ms tradicional respeta la distincin de la ley, aunque trata d~ ampliar la comprensin pel significado de la expresin error de hecho. , En tal sentido, NEz" sostiene que este concepto no Se apoya en la ' nOCIn n.~tural de hech~, sino que se extifnde en la medida que la errnea' aplccI3cLon puede lnflulr penal mente corno hecho criminal.
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P~rticul,arme~te prob~'emti~o' es, e} 'error ~~I;>r'~'l~s pr~~lp~estos ob~ jetivos de /lIla cal/sa de justificacin. (error de prohibicin indirecto), como el que recae sobre la existencia de la agresin en la legtima defensa.'

~ MllIJIlal, p.

192.

JJ En las anteriores ediciones del Mal/ual, NUEZ admita que el error pudiera afeclar los elementos sUbjell;V.os correspondientes a la vctima (por' ejemplo. el consentimiento de SIa en el viejo tipo'del estupro). En la edicin actualizada -pp. 192 Y 193- se rechaza la . posibilidad ,de error "sobre e' lIam'ado lipo subjetivo: CIja nilo se admi~e que se elimina por. error el agravamiento del ho,~icidio por no saber el autor qudu-v(c(ima es su ascend.iente, el error funciona porque recae sbre el elemento objetivo de la relacin parental'y no porque

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Carlos"Julio LBscanQ (h)

, El lipa dQlosp de comisin

Analicemos este ejemplo de Muoz CONDE. Antonil)" opulento banquerO que ltimamente vena recibiendo amenazas de seclieslro provenientes
de miembros de un supuesto grupo terrorista,' dispara en la oscuridad de la noche contra un joven que est escalando la verja de su chalet, causndole la muerte; luego se desc:ubre que la vctima result ser su hijo adolescente
que no quera que su padre se enterara de que regresaba a casa tan tarde.

como error de prohibicin al error sobre la'exjsten~ia Y.1os 1qlit~s de tina causa de justificacin, En cambio, al que recae sobre los presupuestos . fcticos de la caus de justificacin lo ubica como error en-el tipo, qtl~ si es inven~ible conduce a la impunidad y. en caso contrario, al.~elito :ulposo .." 4.5.2. A la misma solucin llega por otra va la ieora de '[os elemen'tos negativos del' tipo adoptada por ROXIN . seguida 'en Espaa por GIMBtRNAT, M'R PUlO yBElwuco, entre olros, Para esta tesis la tipiciclad iJl1p~ica siempre la antijuridicid.ad y, viceversa, la presencia de causas de justificacin excluye la tipicidad, Pot' ello el tipo 'consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradi~ional, con los elementos que fundamentan el injusto" y la negativa, que consiste en h exigencia de no mediar una ~ausa de justificacin. . La ubicacin sistemtica de la equivocacin sobre los presupuesto,s objetivos de las causas de justi*acin como error de tipo, ha sido objeto de atendibles reparos por MUoz CONDE ", quien sostiene que,h~y que tener 'en cuenta las consecuencias que pueden producirse: J ') En caso de error invencible -al faltar el tipo de injusto- el hl'cho no podra ser considerado como antijurdico, con lo que no cabria fr~ntea l la posibilidad de legtima defensa, teniendo el tercero ~vctima del error- qU,e soportarlo como si se tratara de un hecho lcito. El cliente que -por su parecido fsico extraordinario con uno de los sujetos que lo haban asaltada oOn anterioridad- e~ tirotado por el comerciante que crey efT~neamentl;'. ser pasible de u~ nuevo ro~o, no podra defenderse legtimamente pprql1e el error invencible del cOnerciante afectarfa la relevancia .tpica de S~l conducta. La licitud o ilicitud de ~n hecho ipico no puede depende.'" "';;~>:'
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4,5.1. Su solucin ha dividid a los partidarios de'la teora de la cut- ' pabilidad, que surgi cunndo se abandon el concepto "de dolas mallls y se diferenci al dolo de la conciencia de la antijuridicidad; segn dicha teora se debe distinguir entre el error de lipa -que afecta al dolo ubicado en el 'tipo subjetivo- y'el error de prohibicill, que excluye la conciencia de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad, Respecto del terna que nos ocupa, podemos encontrar en la teora de la culpabilidad las siguientes posiciones.

4,5.1.1. Teora estricta de la culpabilidad ," Es la sostenida por el finalismo de WELZEL y'sus seguidores, la cual . brinda el mi,sITIo tratamiento como error de prohibicin al crror que recae sobre la exis,tencia, los lmites y los presupuestos fcticos de his causas de ' justificacin: a) En caso de error invencible no hay culpabilidad y, por ende,tampo~o se puede imponer pena. , b) En el error vencible, se llega a la atenuacin de la pena, que en el Cdigo alemn es facultativa y poco utilizada por la jurisprudencia, por la concepcin amplsima de la potencialidad del conocimiento de la ilicitud, En Espaa, con la reforma de 1983 al anterior C6digo Penal y con el nuevo Cdigo de 1995,la atenuacin es obligatoria, 4,5,1,2, Teora /indtada de la culpabilidad
Es la posicin mayoritaria en Alemania (STRATENWERTH, WESSELS y MAURACH), Coincide con la teora estricta de la culpabilidad al encuadrar

de las creen.das subjetivas del particular. . ' , , 2') En el mismo ca~o, la 'secretaria del comerciante, que le '!lci),nz el

arma, sabiendo que el supuesto asaltante era uno persona conocida parella, a la 'que odiaba, no podra ser cmplice, pues no existira el ne~!:o tpico'y antijuddico p,incipaL

se admita el error del autor sobre su propio cOl1tenido menlal"1 'Se trata de la posici,;' sostenida por el mismo autor en Las dispos~cio"es generales del C6digo Penal, Lemer, . , Crdoba, 1987, p, t27y no 'a al pieW-255,

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~ El error en derecho penal, TIrant lo Blnnch, Valencia. 1989. p. 54 Yss. De clich'l. fJl:>ra hemos tomado Jos ejemplos citados en el text~.

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Carlos JuliQ Lascano (h)

LECCION 9

4.5.3. La teora de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurdicas del error de tipo, formulada- por JESCHECK 57, im'plica una posicin autnoma que ubica 'al error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin en el error de prohibicin, pero en caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada -com6~hara la teora de la culpabi-lidad .estricta- acude a la anaJoga in bpnam partem y le impone la sancin del delito culposo, pese a que subSiste el dolo. Dicha solucin slIi gelleris presenta la ventaja sobre la teora de la culpabilidad limitada, que nO excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar' a lnesponsabilidar\ civil y permite la legtima defensa y las reglas de la participacin criminal.
"

El tipo doloso de omisin


,
Guillermo A. Lucero Offredi

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4_6_ El 'error sob,:e los

p-esl/pl~eslos' objettvos de /na eXCllsa'abso.lutoria

Sostiene co~ razn SPOLANSKY 58 que en ciert,as excusas absolutorias como la del art. 18Sc.P. -qe exime de responsabilidad penal,' entre otros, a los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta; por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se cusaren- se puede admitir la eficacia del error sobre la existencia del vnculo parental con la vctima. .c Partiendo del principio de la soberana del pueblo consagrado por 'c! 3rt. 33 C.N., entiende el profesor de Buenos Aires que las. leyes penales "estn dirigidas a todos los habitantes capaces d. comprender su significado, y stos .tienen que conocer: a) los hechos que han sido. considerados . ""relevantes para: la razn o fundamento de, la inCriminacin ,en cada ca'so previsto por la ley, y b) poder saber q;le a' esos )Jechos se les asocia 'norm~tivament'e una sancin retributiva_ Precisamente.panl al~anzar"e'se bjetivo las eyes s~n previas y pblicas .... Por cierto cju~ apoderarse de cosas ajenas esun hecho antijurfdico' y constituye el contenid de la norma , prohibitiva. Sin embargo, d poder cono~e~ es"ia hrma no eS"s'uficiente;pra furidar la responsabilidad penal, ya que ella presenta uneconstruccin egosta:'olvida que el destinatario de la'ley penal tiene quepoder s.ber bajo qu conditiones se le asocia una pena" 59;' . '. .,'" ":-'i

1.

CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCiN Y tl1IS,N.

1.1. Su concepto nntural o normativo. 1.2, C1ases d,e omisin: omisin propia (o simple omisin) y omisin impropia (o corrlsin por omisin).
2_ LA OMISIN SIMPLE.

i::

3_

LAOMISIN IMPROPIA_

3.1. Objeciones provenientes

del principio de legalidad.Clusula ~e equiv~nci~; 3.2. Las denominadas "fuenles del deber de (lcluar (posicin de "garante"),

4. LA

CAUSALIDAD DE LA OMISIN, LA IMPUTACIN

OB-

JETIVA.

',',

c . ..

."

~1 Tratado de derecho pellal. Parte ge/leral, 4- ed, completamente corregida yampliada, Irad~cc!6n de Jos Luis Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993. p, 420. ji "belito, error y excusas absollorias", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia PeniJl, ao m, Nna 4 y 5, Ad-Hoc, Aires, p. 109 Y ss. "Ob. cil., pp_ 117 Y 118.

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1. Criterios distintivos entre accin y ~misin


1.1. Su concepto natural o normativo
El concepto de accin., como comportamiento humano. ya hasidCl desarrollado Stlpra, en la Leccin 7 de es.ta obra, por lo que remitimos a lo que -con toda solvencia- se ha dicho arrespecto. Lo que all se expusiera est referido a la accin en sent(do amplio y. por lo tanto, resl.l.ltr1 extensivo a as dos modalidades con las que -co'nforme se admite unnimementeella puede manifestarse;' esto es, a la acc.in que se expresa positivamen.te, como un hacer, "llamada accin en sentido estricto,' e igualmente a Ja oue se manifiesta negativam~nte. como lIn.,~~ ha.cer, denominada'om~sir. amplio)ha dado lugar a discusin entre quienes la'resuelven en el pl(\t.~ lIonllativo, por un lado, y los que, por el otro, sostienen que hi accin es "en sr misma, ajena a t0d~.valoracin" I y, as, afirman que una y otra modali~

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La distincin entre las formas que pl,Iede revestir la ac'cin.(en sentido

.,

"

I Con fr. NUEZ, Ricardo e, Mallllal de derecho pellol, Parle general, 4" ed. actutlizllda por Roberto"E. Spinka y Flix G~nzlez, Marcos Lemer. Crdoba, 1999, p. 17.3. Este notable autor no"dej6 de.advertir el ingrediente normativo en la accin, descte que al alur1r a la relacin de callsalidad"{incluida en aquella nocin), seal que traduda tambin ,'na cue~tinj!lrdica en t~nto la. ley pedal aprecia como jurfdicame/lte vlido UlI deterflli.,aclo lipo de relacin causl fctica" (ob. cit.. p, 125); as tambin, ni momento de referirse "concrelamente a la omi~in en "su Tratado de derecho penal (1. 1, Lerner, Bs, As.; 1976, p. " 237), expresa "es un conceplo normativo, porque s610 tiene sentido cuando la in~ct"ividad del indjvi~uo se mira con referenCia a una norml que demandaba una aclividad"; e inclusC] en el Mallual ... -citado- seiiala que "la omisin "no trasciende simplemente como"tal"al derecho penal, sino como una omisi." penal mente tfpica, vale decir, como una conducta contrarh I!

---------------------------------------------------------------------------------------------------------

296

. Guillermo A. Lucero Offredi'

Ellipo doloso de omi"si6.1

297 .

d"d Se distinguen dntolgicamente. Esta ltima i~situra, congruente con la concepcin natural de la a~ci6Ii'adop[ada inicialmente por el positivisnlO jurdico o cientfico ~, pretendi encontrar un sustrato fctico a uml y otra modalidad, lo que impona descubrir la sustancia ntica que las caracterizarse y permitiera distinguirlas. Adems de esta exigenca, que haca a la cohere'ncia del sistema que se propugn en los 'albores de' esa etpa de la esciJela dogmtica (cHusalismo), el criterio lIatw:alista fue impulsado tambin por la estrecha vinculacin que de esta cuestin se hizo Con el presupueslo de un derecho penal fundado el! el hecho cometido y no en las condiciones o cualidadesdcl ailtor, todo lo cualllev6 a recliaz ar la idea de que la omisin pudiera constituir una simple creacin del derecho. A esta tesilura seguramente ha contribuido la sentenciosa observacin de ARMr~ KAUFMANN: "El ordenamiento jurdico no i'uede, de niJiguna manera, hacer nacer mediante exigencias o -valoraciones algo que,' si no, no exist"ira; el . acento valora ti va no hace un Algo de una Nada, sino que nicame'nte pue. de hacer de Un Algo un Algo v'alorado" '. . .

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Para sadsfncer semejan?e demanda, parte de la doctri"na se ha inclinado por identificar la omisin con la ;l1acrividac, y atribuirle -por lo tantouna s~lstancia fctica opuesta a la comis!n c.omo actividad 4. As. se expres que mientras la accin es propia del autor cuando su comportamiento "ha sido impulsado causal mente por su voluntad, eso no ocurre siempre respect'? de la omisin, porque cmo sllcec.e en los casos de olvido. una inactividad puede result.ar Jjena-a un efectivo impulso voluntario" 5. Empe- \ ro, el conductor del rodado que por distracci6n cruza una luz roj.l y lesiona, . a un peatn, al igu~1i que el" camionero ~Lle 01 vida cuidar del. Illi.\llle.llimiento de su unidad y, por ello. provoca un accIClentt! mortal al quedarse SIO frenos. . tambin incurren -respectivamente- en inadvertencia y olvido, y .~o por ello: se dir que ~u comportamiento ha dejado de ~jcr impulsado causa;'.mente por su voluntad; tanto es as que se les atribll~.r las. acciones coa:.isivas de causar un dao en el cuerpo o salud de otro (lesiones culposas) -al primero-. y homicidio culposo -al segundo-'. Otro autor ha sostenido que ~l omisin "esun ncleo energtico reprimido. pero con posibilidades de d~senvolvi- miento", y que objetivamente "es la no realizacin de algo", lo cual le proporcionara realidad ntica 6.

U}l 1~~nda[Q implcilo .~e la ley penal de real~zar ~na accin'~. (ob. ~il., P., .1.31) .. En este senlldo, la visin de Seba;>tin SOLER se muestra d!~tinta destle:un principio, puesbajo el ttulo de "acci6n y calfsalid~d'.' disdllg~ila relacin ausal !necanicista', de lo que impli.~a ba atribuir a una persona las consecuencias de un techo(OPA.t ..J, p: 329) 'y, as; e-rifatiz que una cosa eru ser ClHlsa de un resullado y, -o"tfa-'muy distinta, ser autor, pue"S".eo involucraba una relacin imputativa plena de valoracin. De manera congruente, ni momento de analizar la causalidad en la omisin la circunscribe al acto debido, fij6 el lmite de la impul.acin del.resultado a los casos en que el orden jurdico impona al sujeto la obligacin de eVitarlo, y diO la razn a MEZGER, en cuanto a que '_/elestudio de es las condiciones ... con:espon~e propiamente al aspeclo antijurdico de la accin; pues en l io que se resuelve es SI el sUJetot~na o no tena el deber jurdico de evitar el resultado'' (ob. cit:,.p. 341). 1 Al enunciar los caracteres esenciales del delito,FranzVON LISZT (Tratado de derecho pellal, Iraduccin de la 20 eHicin alemana por Luis Jimnez de Asa, 2- ed., Instituto Editorial Reus, Madrid, p. 262, t. II), comienza por el elemento.aclo humano; y:al tratar el delito como acto indica que "se debe partir del concepto general delacto, y. deb~ hacerse abstraccin,. e~ CUanto es pos.ible, de su sig~ificac6n jurdica. Pues el delito est precisamenle COflS[!tuldo por un acto, y debe ser estImado como taL ... En esta consideracin tiene que prescindirse, en primer trmino, del valor jurdico del.acto: .. " -ob. cit.. p: 295-. . JCitado por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ':Sobre los conceptos de omisin y de . comportamiento", en Estudios de derecho penal,?- ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 183 ..

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~ NUEZ, Ricardo C., Manllal, p. 131; en el "mismo sentido WELZELdistinglle nmbas nocio;les, aunque unificadas en el concepto comn del comportamiento (citado por ~ID~.L, Humberto S., Derechq pellal. Parte genel"lll. Teora del delito,. Advocatus, Cba . 1991, p. 93). , Ibd. . 6 Conf. VIDAL, HlImberto S., ob: cit., p. 94; ms detalles por el mismo autor eo "Delitos de omisin", Doctrina Penal, ~o 1, N. 0, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 1.65. SERRANO PlEDECASAS, Jos Ramn. en Crtica formal del cOllcepto de la omisilI. AOPCP. Fasc. Madrid, 1993, p. 1007, parece coincidir -por lo menos en parte- con . Vidal, al decir que "son dos las p-ropiedades constitutivas del concepto; una propiedad de ser -el comportamiento-, en este caso pasivo" (el destacado en cursiva nos pertenece). Tambin parece de acuerdo ENGISH -cilado por STRUENSEE, Eberhard en Actl~"r y om;I;r, delitos de comisin y de omisill, p. 12 (facsmil ~in pie de imprent3)-, c~ando expresa que "actual' es ra apiicacin de energa en una direccin determinada ... omitir, la no aplicacin de energa en 'un; direccin determinada". De acuerdo a esta visin sera posible lfirmar que un si~~o 'lile permanece quielo omite; empero, aun ae~de el punto de vis.tu natural, se .advierte que el bombre es un ser dinmico~ y que est Inserto en un mediO iglla!.rncnte dinmico; por consiguiente, para pennanecer-q~ielo -si ello fuera posible- d~be aplicar una significativa dosis de energa que contrarreste la fuerza de la gravedad, la fnllga, elctera,llIs cuales ex.presan factores que necesita ne.utralizar para mantenerse relativametl- ,

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~Itipo

doloso eje omisin

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~oinddirnos en que la omisin Sl:Ipone necesariamQPtc un comportamiento hmnano voluntario y. tambi~nt en que la libertad qe se reconoce en la persona humana se infie.re de su capacidad para refrenar los impulsos instintivos 7. lo que deja Illgtr a la afirmacin de que la omisin responde a una voluntad semejante a la que se expresa en la accin comisiva. Pero la pretensin de distinguircomisin (accin_"n sentido estricto) y omisin con una visin esti"ctamerHe naturalista y. prescindiendo de toda valoracin, no parece conducente, porque si en ambas existe una manifestacin de voluntad equivalente es clara la imposibilidad de diferei,ciarlas a partir dcall. La identificacin de la comisin con la actividad y la omisin con la pasividad no parece mcilOs infructuosa. Al respecto MEZGER destac que la alriqu. :cin de una o[r~isi6n es perfectamente comp,1.t~ble con una' actividad muy intensa por parte del autor y, en el mismo sentido, aunque mirando la otra car3; de la moneda, STRUENSEE seal que "un tipo. de oon'lisin puede tam" bin ser Teali zado omitiendo"8, Para comprobarlo imaginemos un lipa pro_'o hibitivo represivo de la conducta que mejor traduzca la inactividad humana: dormir. El precepto podra construirse de este modo: "Ser sancionado el funcionara policial que, puesto a cargo de la custodia de presos, duerma ,durante su guardia" 9, Podr decirse que el delito -de comisi6.n, puesto que viola Una norma prohibitiva (no dormirs mientras custodias los presos)- se comete median'te una inactividad, olque ella carece del sustento fctico que exige la preservacin d.e un d,!recho penal del hecho, por oposicin al derecho penal de autor? Pareciera que nO_ El ejemplo dado tiene la Virtud de mostrar que cualquier conduc'ta humana puede ser vis.ta nO~11ativamente' como el desarrollo de una actividad positiva; y tambin que la accin (co;"o comisin) y la omisin, guardan totl indepen~encia cO!"ella (con la ac.tivi-

dad). Asiste razn a MEZOER cuando expresa que omitir no implica no hacer nada, sino IZO hacer algo que el derec,ho esperaba y exigfa que se hicie,. se. En otras palabras, no es posible acceder a un concepto natural de omisin, porque ello supondra remitir al conjunto Il.casi infinito- de actividades posibles que el sujeto no desarroll !o, , En este ltimo sentido la doctrina dominante en el mbito.del sistema continental europeo entiende que tant~ la accillcuanto la om.isin no pueden captarse sino a travs de la instancia valorativa, y que slo es posibl~ distinguir una eJe otra mediante la regulacin ele la norma rectora ctel C',ISO, SILVA SNCHEZ lo expresa en los ~iguientes trminos: "En el plano del ser, slo" hay procesos causales, algunos de loS cuales, 'que son capaces 'de sentido, esto es, interpretables 'J no meramente explicableS, rc\=iben el nOn1-: bre de acciones. Estas, ni ser contempladas desde perspectivas normativ~s (es decir, a partir de algn siste,ma de normas, sea ste del gnero q~te sea),

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te inmvil. STRUENSEE -ob. cit., p: 13-, cita aSTOFFERS, Formel, p. 97, en cUimtoafirma
que el hombre "prcticamente nunca se' t;ncuentra en una situacin de completo reposo", porque nadie puede evit{\r ciertos m>vimientos. Sin perjuicio de que, en cuanto son inevitables. tales movimientos 110 traducen una conducla humana voluntaria, hi observacinsirve para subrayar que la inmovilidad pm:de demandar una aClividad-'denodada y fatigosa. 'En palabras de Max SCHELLER, en la capacidad de decir no. I Ob cit., p. 2. 9 Aunque para otros fines (brindar un ejemplo de accin irl/rollsitiv) SOLER cita el delito pre~i~to en el Cdigo de Justicia Militar, del r.entinela que se durmiese durante su guardia.
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Hl Ms an, rcpresc en que mientras algunas de las a~cionesposibles sfalonciliablc~ entre s, de modo que dejaran lugl)r para sostener que ei sujeto omiti re~lizar todas ellos (v.gr.: el agente no camin por el pasillo y tampn.:n J.!rit. dl' ... dc que bien pudo recorrerlo vociferando), otras muchas resullan absolutarnente illl:\JIL1pltibl~s; A~l', c.1 sujeto ql!!! ~r. maneci detenido de pie y conversando amigablemente con otra persona, se podra atribi.lit . -desde una' ptica naturnlista- adems de aqullas (caminar gritando por el pnsi:o), las siguienle~ omisi'ones: no se manlUVO callado, no se sent.. no se arrastr por el p~sillo,.no descendi al stano de la casa, no se colg del !echo no corri, no ~aldijo asu interlocutor, etctera, sea porque traducen comporl;nientos naturalmente alternativos (hacer una COSll impide hacer la aIra, v.gr. caHnrhablar), sea porque implican modalidades alternatiVil'i en el . desarrollo de una misma accin (con prisa'o sin eHafLa finitud humanagenera la pnradojP de que la expresin ms ple'na de su libertad, el acto de e.leccin, fatalmente i~pl~que renunciar a todo aquello que no se ha elegido. Por consiguiente, y aOle el absurdo de Impl~tar conjunta y simultneamente una pluralidad de omisiones incompatibles: cul ser el ~nte:~ rio pilrn determinar con una visin puramente noturnlisto-, qu ,porCin de las. ar:ClOnes posibles ser escogido -en desmedro de. las restantes acciones posibles olternutivas~, para imputar.a alguien su omisi6n?-En su caso,'podr usurparse sin ms la de~isin del &gcnte, o deber brindarse a l la eleccin? En uno y'otro cuso, el absurdo vuelve a presentar~e, porque la omisin ya n9 habda' ~xistido en el momento del comport~mienlo,.sin~ .en.ln eleccin ulterior, sea del que juzga, :ien del autor, No dejamos de adverUrque I~~ omlSIOnl.'.S' con las que se ha ejemplificado aqu no-seran penalmente releva~tes: pero pre~ls~men~c se han mencionado cosos que cQnfiguran omisiones en la primera.a.cepcln del DlcclO~ono de la Lenglla Castelltllla, vale decir simples abslellcioiles.de hacer o decir, pues.ello 'pon~ en evidenc!aque es necesaria una valoracin para definirlas.

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El tipo doloso de omisin

301

pueden manifestarse como comisiones o cOmo omisiones" 11 12. El" nico modo de concebir la omisin -por consiguicnte- consiste en la confrontacin entre compo.rtarnlento desarrollado realmente y ~ma conducta posi:ble; yen cuanto omisin jurdicamente relevante, con la condllc/a debida. y ello no puede hacerse sin exceder el mbito de lo natunil; ser imprescindible acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor deba hacy que'-pese a que poda- no hizo ". A pa~tir de est.3 premisa, la distincin entre accin comisiva (o en sentido estricto) y accin omisiva (omisin) habr de extraerse de la norma de que se trate, por lo que conviene remitir aqu a lo expresado al desarrollar la "Teora de la ley penal" en esta obra 14. Ms all de tales precisiones 'y de las crticas que "ha merecido Su teora de'las normas, puede ser ilustrativo recordar.as observaciones de BtNDlNG " en el sentido de que el autor deun delito no viola la ley penal, sino que -al contrario- lo que hace es acomodar su comportamiento a la descripcin 'de la conducta humana que contiene el precepto legal que la SOrne t a pena. As, el homicida no ha .violado el arto 79 c.P., desde que se limit a realizar lo que ste prev bajo sancin retributiva. En efecto, si la ley reza el que mate a o"lra ser pena-

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do, y el autor del hecho ha matado a otro, parece evidente que ste no ha violado, sino cu",plido Ia previsin del tipo penal. A partir de estas constataciones BlNDlNG desarroll la tesis de que el objeto de la violacin es la norma penal que esl elpticamente contenida en la ley, y que 15gicamente la precede: puesto que la vida humana es valiosa se prohibe de"truirla (no matars a otro), y para elevar a norma jurdica tal prohibicin, la ley asigna una sa~cin al q"ue lo haga (el que mate a otro ser penado) 16. De lal modo, y dado que la voluntad de la norma slo pued" expresarse ordenando no hacer esto, o hacer aquello, invariablemente habr de adoptar la forma de mandatos {para que se desarrolle positivamente una conducta), o prohibiciones (para que no se haga algo en concreto). La naturaleza prescriptiva o prohibitiva de la normatie extrae de la conduo::ta que la viaJa, pues slo sta ~st expresada en la ley, desde que .ella "" limita a mencionar cul es el comportamiento que debe ser penac!o. Por ende, la norma tendr siempre un sentido inverso al del texto legal: si la ley sanciona un hacer algo (natar a otro), es porque la norma es pwh:.bitiva (no matars a otro); si la ley castiga un no hacer a,lgo (omitir auxilio) es porque fa norma mandaba hacerlo (prestars au'ilio). Con este ~ecanisn1.o es posibie diferenciar con claridad los tipos de omisin, de los de comi. sin: en aqullos la norma ordena hacer algb, en stos, 10 prohibe ". Como

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Confr. ((Comisin y omisin. Criterios de distincim), p. I3 Y ss., Consejo General Poder Judicial .. Cuadernos de Derecho Judicial, "La comisin por omisin", ,dirigido por Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, junio de 1994. , 12 Posiblemente con el propsito de preservar el presupuesto fctico de un derecho "pellaf.del hecho, en materia de omisin algunos autores optan por la remisin al comp0l1amiento positivamente realizado por el autor; de tal manera la omisin no consistira simplemente en no haber hecho lo que se exiga, sino en ejecutar un comportamiento distinto al debido. As, BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisilI, PannediJle, 1970;"p. 71, dice "la omisin sera la realizacin de cualquier'conducta que no fuere la ordenada", citado por VIDAL, Humberto S., ob. cit., p. 94: tambin ZAFFARONI, Ral Eugenio _ ALAGIA, A:ejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires;2000, p. 544 'i ss., adhiere a-Ia tesis del aliud agere; por su parte MIR PUlG, Santiago, Derecho pCllai. Parte general, 4- ed., Tecfoto, Barcetona, 1996, p. ~96, se expresa, aunque menos exclllyenlemcntc, en tnninos parecidos cuando escribe "el tipo de omisin ... suele cometerse mediante la realizacin de llna conducta activa distinta de la ordenada". IJ Conf. STRUENSEE, Ebertlard en Actllar y omitir, delitos de comisin y de omisin, ob. cie., p. 15. " 14 Por Carlos Julio LASCANO (h). .s"Citado porSOLER, Sebastin, Derecho penal argenlillo, TEA, Buenos Aires, 1970. L l. p" 110.
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A partir de esta construccin se ha sostenido que la ley contiene, adems de la , "~xpues(a. otra norma dirigida II la autoridad pblica, para que" haga" lo conducente a la aplicacin de la pella que ella conmina para el autor del delito, pero el anlisis de la cuestin . excede loslmiles del desarrollo que nos hemos propuesto, Circunscripto a la distincin
16

entre comisin y omisin. Ms detalles proporciona Carlos"Julio LASCANO (h) en esta misma obra al desarrollar "La ley y la norma penal". 11 Algunos casos pueden ofrecer cierta diti'cultad, v.gr. la retellci" "ilegal de detenido o preso (art. 143 inc. 1 c.P.), al igual que la omisin de liberar al dele"nido ilegalmente (art. 143 ioc, 6 c.P"), parecen cont~neruna norma que ordena hacer algo. En efecto, el texto de la primera disposicin reza: "~I funcionario que retuviera a un detenido o preso, wya sol/ura "" haya debido decrewr o ejecutar"; el de la segunda: "El funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilega!.oi"iliere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la utoridad que"de~' resolver". Se han destacado en cursiva"los trminos que pueden genera~ confusin, pues de ellos podra inferirse que la norm_as contenidas en "tales preceptos mandan desarrollar determinadas conductas: decreta o ejecuta la debida"soltura del detenido o preso (inc. 1 del arto 143 C.l.l.); y hat. cesar (y sin tardanztt), la detencin ilegal de que tengas noticia, o da Cllellta de ella a la autoridad que deba resolver. En realidad, debe tenerse

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El t.ip.o doloso d.e OI~isin

303,

puede advertirse, la distincin entre tipos de accin y tiP9S de omisin, se extrae del sentido prohibiti va o prescriplivo de la nom'!. (segn que ella mande o vede el desarrollo de determinada conducta); vale decir, la distincin no es natural, es normativa IR . De acuerdo a lo dicho, la ornisin se refiere exclusivamente a la COlh ducta que el. derecho le exiga desarrollar, por lo que en modo algunore~ quiere pasividad fsica en el autor 19. Por estas razones, parte de la doctrina elude tratar la problemtica del a onlisin en el captulo del comportamiento humallO, y se inclillan por ~lsjgllarlc la ubicacin que aqu se le ha dado, al desarrollar el tipo doloso de omisin'" o el tipo imprudente, Empero, ello no
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presente que una y otra son formas de comeler una privacin ilegal de la libertad, por lo que la norma contenida en cualquiern de estas figuras, lo que en verdad establece es una prohi. bici61J:' 110 prj'es ilegalmeme de Sl/ libertad a otro, Sea omitiendo decrl!tar o ejecutar la l:orrespolldiellre soltura, sea por /la hacer cesar oportunamente o por 110 dar Cuenta a la autoridad que deba resolver sobre una detencin ilegal de que tengas noticias. Po~ consi~ :guiente, limbos son tipos de comisin; lo que ocurre es que el d~lito se consuma. por la omisin d;: cumplir determinados deberes que particularizada mente competim al funcionario; vale decir, son delitos de comisin por omisin, cuyo concepto se d~snrrolla il/fra. 18 Confr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, i<Sobre los conceptos de omisin y de comportamiento)), pp. 182 Y 183, en Cuanto al carcter normativo de la omisin, sin perjuicio de reconocer realidad ontolgica a~. no hacer humano: "Laomisi6n es una especie tlel gnero no hacer, es;),!cie que viene caracterizada porque, de entre todos los posibles comportnmienlos pasivos,.,SI! seleccionan (normativilmente), slo aquellos que merecen un juicio nxiol6gico negntivo: la omisin es un no haC(~r que se deberra hacer ... un no hacer desvalorado". 19 Conf. MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal. Parle general, 4- ed . Tecfoto, Barcelona, 1996, p, 296, lU Ib(dem. Sin embargo, cabe destacar que pese a que este autorparte de la premiSa de Que "la prl!sencia de una oOlisi6n no depende del carcterf(sico-natumlstico de una con.. ducla cotila activa o pasiva, sino de la estruc~lIra del tipo y de su significado COJ.1lO base de la infrac(:i6n de una norma penal }receptiva",lo cual r'emite al tipo penal;al momento de ilbordar el tralCllniento de la omisin impropia (o comisin por omisin) s910 admisible en los delitos de coinisin-Io desarrolla en la leccin correspondiente al tipo de omisin,Esta suerte de inconsecuencia sistemtkn en la doctrina dominante en Alemania c~ya innuencia es notoria en Espaa y tambin t:n nuestro pufs-, responde ~Bparentemente- a la 'opcin metodoJ!:ica derivada de la observacin de que "todos lo.f delitos'de omisil1, propios e impropios ... cO/lstifuyen infraccio/les de normas precefJfil'as" (JESCHECK, HansHeinrich, Trtlw(/o de derecho pellal. Parf~ general. 4- ed. completmnente corregida y ampliada, traduccin de Jos Luis MANZ/~NARES SAMANIEGO, eomares, Grunada, 1993, p. 541). En nuestra opinin. si bien es cierto Q.ue el deber de evitar ciertas consecuencias

importa, ni mucho menos, sostener que la omisin. pueda prescindir de las notas comunes a todo comportamiento humano voluntario. Por.consiguiellte, la concurrencia de cualquier causa que lo .excluya impedir que la 'qmi..; ,sin le 'sea atribuible como obra s~y,~"(v,gr,, si los maleantes coparon la comisara -o preGinlO- y dejaron encerrados, a todos los policas.en una de las celdas, no podr imputrseles la omisin de asistir a los restante~ presos, pues ha mediado lIna fuerza fsica irresistible que, como faz negativa de la accin, se aplica plenamente tambin a la omisin), " Con lo dicho hasla ~qll, dejamos fijadas las sigUIentes premisas: , a) La accin (en sentido estricto) y la omisin no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad (como movjmiento corporal) I ... . ; o inactividad (su ausencia) 21. b) Los tipos de coq,isin se ,distinguen de los tipos de omisin seglli que la norma prohiba desarroll~r determinada conducta (comisi.n),":! que ordene cumplirla (omisin)" ' . e) Tales normas se encuentran elpticamente contenid~s. en.1a ley y, lgicamente, la preceden, ~u carcter (prohipilivo o prescriptivo) se,infiere invirtiendo el sentido de las conductas descrjp,tas en'los tipos delictivos ~ue respectivamente las incriminan. - . .

1.2. Clases de omisin: omisin propia.( o simple omisin).y impropia (o comisin por omisin)

("ri.;i;J1t

En la leccin anterior se ha visto que. los tipos de comisin P\J.cden ~er de pura actividad o de resultado, En el primer c'asola consumacin ~el delito solamente demanda a realizacin de la conducta prohibid, -v,gr. Vi?, lacin de domicilio,art. 150 c.p,- en tanto que en los delitos de resultado les preciso que la aocin determine una modi:tIcacin sensible de] mu~do ey'e-

lesivas es esencial ni momento de la atribucin de ese resultado al autr, nQ por eso deja de. ser un mecanismo al seryicio de la tipiddud de la conducta que impide causarlo,"por lo que la norma collfellida en fa ley penal illvariablemellle habr de ser prohibitiva (v,gr.. l1o matarts); empero, la ubicacin deltratarnierlto de la omisin impropia, como modalidad lle la omisin, ha sido dominante. antes y ahora. 21 Conf. STRUENSEE, Eberhard, Actuar y omitir, delitos de comisi11 y de cmipn, cit., p. 15. ..

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Guillermo A. Lucero Offrcdi rioC" separada fsica y temporalmente dc la acc'in del sujeto 22 -v.gr. la extorsi6n, prevista en el arl. 168 de nuestro c.P.-, requiei~ que, como producto de las acciOnes tpicas, el autor obtenga que la vctima le entregue la eos'a, el dinero o el documento exigido. Pues bien, d.el misrno moda, los tipos de omisin pueden ser tambin de conducta y de resultado; 'pero debido a que stos se distinguen de aqullos por el carcter prescriptivo de la norma (que I/Iemda hacer algo), en el primer caso ella se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta, en tanto que en el segundo impone, adems; que mediante ej desarrollo de la conducta ordenada se. evite un resultado lesi- vo para el bien jurdico protegido. Los de. la primera categora reciben el nombre de delitos de omisin propia (o de simple omisin); los de la segunda, delitos de omisin impro. pia (o comisin poromisin). Ahora bien, debe advertirse que por un lado la ley r.egula casos en los que expresamente sanciona la atribucin de un . resultado a la omisi~ de evitarlo (ver los ejemplos referidos en la nota 18 de esta leccin -arts. 143 incs. 10 y 6 c.P.-J, en tant.o ql;e por el otro lado, todos los delitos de comisin y de resultado, en principio, podran ser cometidos por omisin, si es c;oncebiblc que una persona quede colocada en posicin de garante, vale decir, obligada a evitar que la lesin al bien jurdico se verifique. Por consiguiente, dentro de los delitos de omisin impropia cabe distinguir los casos expresamente regulados por la ley penal de aqullos que no han sido previstos de ese modo, al punto que muchos autores incluyen a los primeros dentro de la categora de delitos propios de omisin, y reservan la designacin de omisin impropia para los segundos (conf.MIR PUlO).

El tipo doloso de ,omisin

305

2. La omisin simple
De acuerdo con la concepcin del tipo complejo,Jos delitos de omisin cuentan tambin con un aspe;to objetivo y otro subjetivo. A diferencia de lo que ocurre con los tipos dolo5::>s de comisin, en los que frecuentemente es posible prohibir de m~nera ge.lrica una conducta y as incriminar, de igual

modo (genricamente), la accin que supone infringir la prohibicin.("e! que matare a otro" delart. 79 c.P., "el que' deshonrare o desacreditar" a otro"; 110 C.P., etctera), en los delitos de omisin c_abitualmente seliac .. preciso calificar a.l sujeto activo del delito, para referir la omisin:a la ob:;ervancia de ciertas obUgaciones a su cargo (v.gr. ar.ts. 274 y. 248 .-l[imo.,t;~lpuesto c.P.) o bien definir la situacin tpica en que se impone ,a todos" cumplit una determinada conduCta (art. 108 c.P.) o bien ambas cosas (art. T77 inc..d C.P.). Desde luego, tambin es necesario que ella describa apropiadamente cul es la conducta ordenada; finalmente, la nlribucin de .la omisin que configura el delito exige que el sujeto haya podido realizarla. Por consiguiente, los elementos que estnl(;turan el tipo de omi~in simple son: a) la situacin tpica generadora del deber de obrar, b) la no realizacin de la acci" ordenada; y c) poder fctico para realizar lo ordenad" (capacidad de obrc,rl. .' . La remisin al clsico ejemplo de delito de omisin simple, previsto en el ar~. 108 C.P., Y denominado omisin de at/x.ilio, ser ilus~rati~'~.: a)l se reprime con multa al que "encontrando perdido o d~s~mp,!rado.a 1111.I~lenof de diez aos o a una persona herida o invlida o amena~ada de, Ui1 pe.Iigro ~u:alquiera, omitiere prestarle el.auxilio necesaxio, cuando P~.~(~.~.~ ~a~er~o sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridaq" He all . ' . . . . . .J ... definida la silllacil1 tpica generadora .del deber de obr.a.r., ... .., .... Como puede advertirse, y conforme a un derecho penal designo pred9~ minantemente liberal, la ley no impone el deber genrico de.:aYu.da.r a. todo semejante que enfrente cualquier necesidad, sino que ha detcfri:ii,nado cul es 'la situacin que hace nacer la o.bligacin de auxilio, con directa vwladn los bienes tutelados en ese ttulo del Libro Segundo del q9il\2h~al.(vida~ integridad fsica de las personas). Frente a esa situacin de 'necesiclad de. mental de una persona (sea por tratarse de'~n ~e~orde di.eZ'.~p~sperd;docl desamparado, o porque es alguien que .est herido, invlido o amenazado <le peligro), la ley impone el deber deauxili~rlo,)ero a ~ondiciride qU~ see~~. . . . . . . . .. . . . . . I cuentre con el necesitado (ha existido pOlmic,. entre quienes,p'iens~~ q~e.yi autor debe hallar'"o darse ton l, y quienes sostienen ~ue e.I t~~.in(?""el:i.J11tr1~e incluye a quieil se .enconlrabacon elo~ro desde antes que !st.irgi~ra'su necesi~ d~d), y tambin d~.que pueda asistirlo sin riesgo p~rsona'''. . . .. ,
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Confr. LASCAND, Carlos J. (h), "Tipo doloso de comisin", en esta obra.

1) Conf. nuestro trabajo "Abandono de personas", en Eswdius de lasfigllras delictivas, dirigido por Daniel Carrera, 1. l. dvocatus~ Crdoba; 1994, pp. 212Y 2.

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306
GuillermoA.

Lu~,ero Offr~di

Ellpo doloso: de omisin

307

En segundo lugar, la ley indica el cQmportamientoqlle debe observar quien se halle ante'una tal situacin, cual es e~ de presrar'2txilio. Ya se I{a 'dicho ameriormente que la oritisin no se identifica ni requiere la pasividad, pues lo'v_nico reJevanlc es que el autor no desarroll la 'conducta debida. En tercr lugar, ser,preciso que el alltar-'haya tenido capacidad de hecho para realizar la conducta, que es 10 que se denomina capacidad de obrar. Algunos relacionan, en el caso que usamos de ejen~plo. dicha capad. dad de obrar con la salvedad que contiene la ley, referida al riesgo personal, pero entendemos que eHa ms bien afecta propiamente la existencia del de. ber de brindar auxilio; en rcalidad, la capacidad de obrar desaparece, y.con ello la po~ibilidad de atribuir materialmente la omisin a quienefectivamente estaba obligado a actuar, por los mismos factores que toman involuntario el /, comportnmiento (fuerza fsica irresistible, movimientos reflejos, etctera). En cualito al llamado tipo sbjetivo, MIR I'UIG cita las'opiniones que encuentfa" una peculiaridad en el dolo de esta Clase de delitos y las refiere en '.los siguie.lltes trminos "se alega que con frecuencia falta en el actuar omis"lvo el momento de decisin activa, caracterstico dchi accin p"ositiva dolosa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la 'voluntad delator( ... ), v:gr. en el sujeto previamente decidido a no socorrer a ninguna vctim~ de trfico que se pueda enconlrar, pues en el m~mento en que efecti'lmnte tropiece eDil un accidentado y anlita pl:estarle auxilio (nico momento de la conducta tpica), nO precisar adoptar higuna resolucin activa de "aJuntad para ello, sino slo no decidir cambiar de actitud". Tal observacin condujo a algun.os au'totes a negar ~e:n estos casoslapresrda de dolo, o bien adaptar su conc'epto a la "Iesctu,,; de la pasividad, presCindiendo enl del requisito -delquereryc'oiltentndose cOn 'el de, COllocer (JESCHECK)", bien ustitu "la necesidad de verda: dero dol,)" (querer lacomisin del hecho), por un no razar lo ordenado (con cita a ARMIN F:AuFMANN, y .WZEL)". MIRl'UIG rechaza tales plameos con dos a'fgurI!entos: en primer trmino se~la qe tampoco los delitos de accin rei:uieren invariablemente el dolo directo (de primer grado en su ierminologa), ya que frecuenteT?eiite el tipo subjetivo se sa:

......

tisf~ce CO.ll aceptar (asentir) el hecho (dolo eventual);y en 'segundo lugar porque "tanto en los delitos de accin corno en los de omisin ,es necesario decidir realizar una.conducta", de modo C'iJt~e c.onCluye : atin?damente a nuestro modo de ver- que ,no se regi~trtl: ninguna alteracin de la estructura misma del dolo en dichos delitos ".

3. La omisin impropia
Ya se ha advel1ido qu~ los tipos comisivos pueden construirse de modo tal que la lesin al bien jurdico protegido provenga de la omisin, por el autor, de hacer lo conducente para preservarlo. Al respecto, los ejemplos consignados en la nota 17 son suficientemente expresivos (arts. 143 incs. 1 y 6 C::.P.; mbin pueden citarse la hi~te.sis del abandono a su suerte del incapaz o incapacitado delart. 106 c.P., los tres primeros incisos del arto 144 cuarto y el arto 144 quinto C.P.)_ En todos estos crisos la atribu'cin del resultado a la , omisin de impedirlo proviene de la propia ley penal que expresamente inc~mina el incumplimiento del deber de resguardo. por lo que con tpda. Dr('l, piedad puede decirse que se trata de tipos de comisin por omisin. .. Pero ocurre que, en todos los delitos de comisir y de resultado, (ma-' terial O formal), se genera igualmente -en abstracto y en principio- la p<'Sibilidad de que alguien afectado porlaobligacin de resguardar el binjurdico, haya omitido. pudiendo hacerlo, evitar la lesin respectiva. A.s, pese" ~e el homicidio (de nuestro art. 79 C.P.); se limita a describir la ,ccin d,e ma.tar a otrp, la doctrina .y.juri~prudencamayoritarias.~nacjonal yextraJijera- no han dudado en reputar -en ciertos casos- autor de: la muerte a (I1.1~er:. estaba obligado a preserVl1r o cuidarel bie'n jurdico y' omiti' reali;'af " conducta dirigida a impedir el resultado tp'ico, aunque ste fuera delcrl)1;, nado -directa e inmediatamente- por un proceso que aqul no inici, . .Considerada como una subespecie o modaLidad del tipo de omisin, la omisin impropia debe re~nir las mismas condiciones del gnero a quere,rtenece (situacin tpica generadora del deber de obrar, no realizacin de la accin ordenada, y poder, fctico para-realizar lo ordenado -capacidad de'

querer

MIR PUlO, ;iantiago, Derecho penal. Pane. general, p. 304.

13

Ibdem.

308

Guillermo A. Lucero Qffrcdi

Ellipo doloso de omisin

309

obrar-l. Sobre el'primer elemento comln a'lodo gnero de 'omisin, en la omisin impropia 110 regulada expreSamente (tambin den'ominada, "no eSGrita") se regislra la particularidad de que.Ia ley no se refiere explcita"' mente:,-como lo hace'en las omisiones propias- a'la situaCin tfpica'generadora del deber d~ ~br(lI; d~sde que 'como en todo tipo de comisi6n-se limila a describir la causacin del resultado; y as, slo indica el bien jurdico que debe preservarse, el peligro respecto del cual se lo protege y, en su caso, algn otro factor, de modo que lo que falte "debe completarse confor~ me a sentido" i6 y de acuerdo a las circunstancias. Es muy expresivo JESCIIEK con al ejemplo del nio que se quema con agua hirviendo, pues reflexiona "del alcance y grado de la quemadura, de la edad y la constitucin del nio y del lugar y tiempo del accidente se infiere lo que deba hacerse, o sea, si basla aplicar Una pomada contra quemaduras, si hay que llamar a un mdico o si es necesario el traslado al hospital" 27. . Adems de esta paniculatidad, el funcionamiento de' csta modalidad comisiva (por bmisin impropia!, requiere que s,e trate de un delito de comisin y de resultado, lo que repercute directamente en el tipo objeti va, pues se pasa a incluir las condiciones que deben concumr pura que l resultado sea atribible a quien omiti e~itarlo. Tales exigencias consist~n e'nlo que se'denomina posicin de garante y 'capacidad (no -ya meramente para obrar), sinO" para evifar. La primera de ellas se desarrolla infra, bajo el t~ulo '.'fuentes;del deber. de actuar", la restante a tontinuacin suya ("la causalidad de la. omisin"). .

(prohibida en materia penal) para "sustituir la causalidad real del hacer. positivo por la causalidad'hipottica de la omisin", con compromiso del principio de legalidad de la represin " .. Ello no obstante, la jurisprudencia nacional y la doctrin~ t:~adicional dominante no han dudado sobre la compatibilidad entre ste y aqullos. Con mayor o menor extensin, la jurisprudencia extranjera ha seguido un criterio sem~jante, pues no encontr que l<i omisinimpropia no regulada legalmente fuera en desmedro del principio de legalidad 30; pese a todo, la tensin que all se registraba -y que [ue destacada por cierto sectores doctrinarios )I~, condujo a que vari~s legislaciones europeas incorporaran :Jclusulas' de equivalencia desde principios del siglo XIX 32, La reforma de 1975 al Cdigo Penal alemn modific el pad,grafo 13 en ese sentido; por su pane, el Cdigo Penal espaol sancionad) en 1995 tambin incluy -en su ano ll-una ~lusula deSauivalencia enlos;iguientes trminos: "Los delitos o faltas que COriSIstan ellla produccin de un\'esultado slo se entendcr.n cometidos por omisin'cua.1do la nb evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin:W Cuando exista una especfie obligacin legal o contractual de actar.<.1Cuando el omitente haya creado una ocasin de:riesgo p31;a el bien. jurdicamente protegido mediante una accin II omisin precedente" JJ, . .

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3.1. Objeciones provenientes del principio de legalidad Clusula de equivalencia

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Confr. JESCHECK, Hans.Heinrich, ob: cit., p. 553.', JO Ibfdem. JI Con El'. el desarrollo que al respecto hace ZAFFARONI, Ral Eugenio et al., Derecho' penal... , p. 548 Y ss. Y su definida toma de posicin por la 'inconstitucionalidild de la omisin impropia no escrita; niega en principio la posibilidad de situaciones escandalosas . por impunidad. y aade que aun' si se presentasen "se tratara de omisiones del legislador que los jue,:cs no estn autorizados a col.mar por vfa de la analoga, y que no sera diffcil resolver por legisladores responsables"; y concluye: "La responsablidad legislatiVa no 'autoriza la violacin de la C~nstituci6n por parte de los jueces y, menos aun, la nstig~cin . a ella por parle de lu'doct"rina". . Jl JESCHECK'L'Hans Heinrick, ob. cit.;,p. 554, cita el Cdigo Criminal Holands de 1809, y el StGB de Braunschweig d 1840, Y varios,proyectos o cdigos penale~ en el crSD del presente sglo (el un. 40 c.P. italiano de 1940, la Sect. 2.01 111 b del ModcJ Penal Code de los Estados Unidos 'de 1962 y el pargrafo 1 1 del StOB de ~a RDA). '. n Citado por MIR PUlO, S~ntiago, ob. cit,. p. 302.
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La imputacin de la comisin de un hecho por va de laomisin de evitarlo, en. aquellos cass en que la ley nO ha previsto expresamente esa . forma de cometerlo, ha recibido severos reparos de la doctrina, pues' se a~gument que mientrps los delitos de omisin simpleuhari encontrado su regulacin en la ley, .... los impropios han sido creados al margen de la ley, por la jurisprudencia y la doctrina""~ lo que implicara el uso de la analoga

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lOCOI,f. JESCHECK, Hans Heinrich; TrMado de derecho penal. Parte general, p. 560, !i Ib{dellt, p. 559. 23 ConEr. JESCHECK, Hans Heinrich, ob. cit., p, 552.

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Guillermo A. Lucero Offredi .

I;I tipo' doloso de omisin

311

En nuestra legislacin no hay una disposicin.ge~rica de cquivalenci,a, a la manera de ,sta, sin pefjuicio de que exi~t~n. pl1r:ttu.aI~ntli algunaf normas que, de modo ms o meno.s t.ci~o 3\.la establecen para Ciertos casoS. De cualquier modo, la experienc)a. de la legislacin comparada (:arcce ihdicar que su inclusin.h~ servido ms bien 'para acallar los cueslionm:nientos que se formulaban a la omisin irppropia. (comisin por omi:;in no prevista expresamente en la, ley) con r~spect9 al principio de legalidad, que para avanzat-significativamentc en la's~peraci6n de las definiciones formales. .

3.2. Ins denominadas "filentes del deber de 'actuar" (posicin de "garallfe") En algunos caso~, cO,mo en el de la madre que, 00 ali~ent a su nio' pequeo hasta que muri -desmitrido- por deshidratacin, o de la que -al
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nacido

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CQrdn umbilical previamente ~ortado, ~.a ju.rispru4enci.a admiti pacfjcamente la imputacin del resultado-a quien deba evita~lo; empero, era necesario pJ'4!:isar los criterios para definir. bajo qu condiciones, y respecto. de quines "e patentizaba el deber de evjtacin. ;;.llo.dio lugar a un proceso que tenr.in -consagrando doctrillnriamente.- tr~s fuentes en que ,puede encontra: su origen la.oblig'.cin de resguardo, tambin Ua~ada posicin de garante: la ley, el contrato y ,la conducta precede,ite. La primera de eUas (la ley), se restringe a los casos en'que, atendiendo a una particular relacin o situa~in que vincula a una 'persona con el bien jurdico ~Ipe demanda resguardo, se Jo impone indivirlualizcidamente. Constituyen vfnculos de este lipo los que se derivan de la patria potestad y dems

relaciones de familia ~ntre ascendientes,'descendientes y cnygescntre. s, tutela y curatela,e igualmente las refeI'ldas' ,,'los 'deberes de 'qliienes ocupan cargos pblicos 'para con los bienes que les son confiados en'e1 marco de sus respectivas funciones 3.5. Es importante tenar presente'-'esta nocin, porque si se aludienl a cu~lquie~ fuente ~egfll queimpusi~ra-el deber de obrar en resguardo de ,otro, podra ,ten.ninarse reputando a quien slo incurri en un delito de omisin simple (.v;gr. la omisin pe auxilio deLate, . !O8 c.P.), COrlO autor de la muerte o le~~nes sufridas por. el nec.eitado; posibilidad que ha sido rechazada invariablemente 36; Por.consiguiente, l~s disposiciones legales generadoras del deber de resguard9 no s~ enc~entran en las' normas penales, sino eolas otras rama~.qel:derec.n.o?7'1 El contrato (as como el cuasi contrato), responde a las nismas pautas referidas precedentemente: debe tratarse de una relaciQn contractua) por la que el agente asunia particularizadamente ciertas obligaciones~de "las que depende la preservacin d~l bien jurdico. Es clsico el ejeI11plo de la enfermera, diplol~lada qe' ofl.lite sumiriis't~ar la 1 'medicci~q. qJ~ ;e~~liere ., .. ." ' ,:" ; ,'. ".' ...... vitalmente el enfermo grave. Aqu tambin el resullado paree,e p~()ve.njr de u~ proceso causal que n.o ha ,sido iniciado por ella (cual.es la enfer~ne4ad)J' pero cuyo curso natural el agente deba imp~dir mediante acci0!1es conducentes (aplicar la droga que lo' mantena con vida)".: Con:la exp'e.il)';
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H La ley 19.550 (arls, 296 a 298,'274 y'59) delermina que l~s sndicos de las'sociedades annimas responden por uccirl o por omisin, puesto que la ley.1os hace solidariamelile responsables con los directores "por los hechos u omisil,Jne's de stos, cualld,~ td dap ~'a se hllbiem producido si /lIbi~ren actuado de cO/iforlliidad,c,!" I~,s obligacio'lles' de su cargo". El art. 14 inc, b ley 24.0!l3, parece consagra:, aunque de un modo aun menos .exp'reso. ULa responsabilidad seme,iante, para los miem~ros de la' Sociedad Dep.ositaria de los Fondos Comunes de Inversin. Lo mismo importa e1.illc. e que la ley i(441 agreg al arl. 14 de la ley 24,083, para los F'ondos Comun<fs de. Inv.ersi6n Inmo~iaria. . . . '" -

H En nuestro trabajo "Abandono de personas", p. 186, incluimos como slijet? p-,~.i'vo del abandono a quien se encuentra legalmente privado'de su libertad por orden rli"iurriclad competentedic'tadaenejerciciolegtimodel'cargo. " . ::,' .\'f,.' ,\',' , J6 Confr. LAJE ANAYA, Justo R.. Aplintes de den!cho penal. Parle ge,,~lal,Ma.r~os Lerner, Crdoba; 1994, p. 93 Yss .. SOLER rsue'lvc'de este ni~do el"ejem'plo. tJ~J j!l.~djne'ro despediclo que "por venganza,.dejil ahogar en 'unpequeo estanque al hijo del dueilo"rJe'la casa";y' Critica e,l criterio de Jimn de AsUa, que se -inclina-por el hc:>miciCJio por.oinisilI (DPA: t l. p. 342, nota .12).: ' ..... :.. ' n Confr.. SOLER, Sebastin, Derecllopenol argentino, TEA. Buenos Aj-res;' 1970;1. 1: p. 296.; ,38 En el mismo sc';tido, se'conden, como autora responsable de la muerte'del nconato pre,~aturo que estab;a en incubadora. a la enfermera que omiti controlarlo debid,amente y as"hizo posible que muriera por las graves quemaduras'que el nio sufri a.1 corrc~s 'de la posicin indicada, quedando expuesto a la fuente de calor del aparrito. Si b~en~e,rl est:caso la imputacin fue bajo la forma de culpabilidad culpo$B,'s igualmente ilustrativo ~e lo'Que representa el contrato como fuente de. In obligacin de resguartto "a que se' ~hli:le'nquf:, Tambin es clsico el ejemplo del.gua alpino (andino en estas latitudes), que abandona al: contingente de exploradores'en el medio de la e'xcursi~n,'dejndolos libra~osa su-s.'lcite y expuest~s a los p:1igros de un,terreno inhspito' y desconocido, .. \ .': .\.. .

311 .

Guillermo A" Lucero Offredi

El lipa doloso <le omisin

3t3

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eOlltrato se al\.lde a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tcito y, ms all de cualquier formalidad, pues lo queimporta'es que el sujeto inequvocamente haya despertado en otros la expectativa de que procu~ara conjurar determinado peligro, y que de su incumplimie.to se haya derivado, directamente, la materializacin del dao. Finalmente, la cOlJdticta precedente, Como tercera fuente de este gnero de obligacil;<supone que, 'por,un acto inocente 39 o culposo, el . agente ha<cado la situacin de riesgo para el bien jllfdico ". Suele cjemplificarse con el caso de quien culposamente embiste'a Un peaton con suvehctilo, pues de este hecho (conducta precedente) se deriva la misma obligacin de resguardo que opera en los anteriores".

l!i~OL~R,-ob. cit, p. 296- menciona efejcmplo ":tomado de'USZT-SCHMIDl'- del . . r- cirujano que despus de iniciar una operaci6n deja q~e el paciente se desangr.e. '. . " . '40 La ex.c1usiri las situaciones n que' el bien ha sido dolos~mente puesto en situa-' cin de peligro obedece a la irrelevancia de aadi'r la obligacin de evitar un resultado a la prohibicin de cometerlo. En efecto, p.1reciera poco til analizar el deber de evitacin del daq respecto. .de quien dolosa y positivamente lo ha causado; al co~trario la omisin .do!osa de evitar un dao que no se busc, pero que se origina en ID propia conducta, se justifica porque tiene la virtualidad de someter al signo doloso una consecuencia que se ha generado culposa o)noccntemente. Si alguien coloca un artefaclo explosivo, y minmos antes de la -, hora en que debe.estallur se arrepiente, e infru~tuosarnente intenta desactivarlo, responder J llulo:dc dplo respecto de las consecuencias que se produzcan (daos,lesiones), pues el rl~sistimien~o ,<\~tiv9 .del art. 43 ~.P. slQ opera fre~te a hi no COllsl.lInacill del delito. C(lmptet~mente dis"tin"tb es el caso del ingeniero a cargo de la difeccin de Io.s .t~ab~jos, qu~ :. luego ~I! .din~lJlitar.la mon.tafia por donde se abrir el earnin.o, advier.te que una persona ha sido .a,trapada por las piedr~s de la voladura, pues aquf s cabe analizar si en aqul c,?n~41."ren o no las condiciones l'ar3:,situarlo en posicin de garante:' . r ' ': . . . ,i . ~I En ~sta hip6t~s.is ~e discute si el solo hecho de haber,intervenido c.omo conductor- del rodudo genera esa obligacin, o si t:S preciso que el accidente liaya ocurrido cuando"~ens ppr cldra de la persona que I~e~o omite al!xiliar. MI~ PUla (ob, cit. p. 313) an~liza el caso de quie.n c(;)Oduc~ c9n toda prudencia su ~utomotor, y. embiste. a un suicida que se arroja bajo . las ruedl"j.S del, vehculo, con respcto ~l art. 195 inc. 3 del Cdigo Espaol que agr~va la omisin.de auxilio "si la vctima.lo fuere por accidente ocasionado ... P9r el que omit. el auxilio debido~" para plantear -en caso de lesiones o muef!:~ re~ultantes.d~ la falta de auxiliosi cabe atribuirlas.aI aulor .de aqu,~l. CoincidiqlOs ~OI1 es~e putor en la respuesta .negl;lt.iva, pues tanto l:t~gra.vante del inc. 3 del i95, cuanto la.posibilidad.de .imputar.por omisin I.as I~siones r,esul.t3Iltes d~ la f~lta de l:sistena, exigen que el pe!igrq sea imput!lble af autor, y si ste se mantuvodenlro del riesgo permitido para.1aconduccin ve~iculaf y el efTlbestimiento ha resultado exclusivamente. por la conducta intencional de la vctima, se sustrae inclllso a
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de

En estos casos se puede apreciar clafi.lment~ la diferencia con la omisin simple, porque el agente ha sido el cre .. lor del peligro que. una vez generado. deber de conjurar aclllando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputarn, a ttulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concret:\ de ese modo. Advirtase de qu manera se diferencia est~ situacin, de la que se presenta respecto de quien solamente 'ha encontrado una persona necesitada, sin haber contribuido en modo alguno a la concurrencia de sus tribula"] ci.ones. lvtienlras en ~sle (ltiillO caso. ~l I:esultad~ mort~ll. o lesivc qll~ :' j necesitado pueda sufnr no podr ser atnbllldo a qmen omltt prestar aUXIlio (slo puede incurrir en la omisin simple del art. 108 c.P.). en aqul, en la medida en que el agente gener del riesgo de dao, asume la posicin de garante y. por lo tanto (si amit.;: prestar la asistencia).se le imput::.r haber puesto en peligro la vida o salu0 de otra por abandonarlo a su suerte (art. 106 C.P.) y. tambin -conforme se dijo-, se le har extensiva la res?onsabilidad por los resultados (el delito se agrava po;: el resultado mortal o gravemente lesivo). Esta hiptesis, est expresamnte prevista en la,ey, pero .idntico mecanismo opera respecto de quien se da cuenta que, inadvertidamente, ha encerrado a una persona en un habitculo que carece de! la ventilacin suficiente. Este hecho, que de suyo'es petialmente atpicc (porque la privacin ilegal de la libertad exige un obrar doloso -urt. 141 c.P.-), sil; embargo tiene virtualidad para generar la obligacin de resguarqo; de tal manera, si una vez conocida la situacin que no intencionalmente ha provocado, el autor no hace lo condu~ente para liberarlo, cometer aquella privacin pr omisin 42, e igualmente responder, bajo idntica forma de culpabiliclad (dolo), por el delito contra las personas que pueda resultar con motivo de las condiciones del encierro (homicidio o lesiones). Corresponde aclarar que lo expuesto hasta aqur sobre las "fuentes del deber de actuar". siglle la orientacin de la llamada "teora formal del deber jurdico", y q~e s.in perjuicio de su consagraCin doctrinaria y jurispmdencial, posteriormellte ella fue reputada insuficiente p,)fque slo atiende a las fuen-'

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la nocin dI! riesgo que in\'olucf~ el trnsito automotor, modo que no puede serie atribuido como obra suya (art". lll~ a contrario C.C.). . , 4! Conf. NUEZ. Ricardo e, M{lIIlwl de derecho I'ella!,' Par/e general, p. 134.

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Guillermo A. Lucero Offredi

El tipo doloso de omisin"

.315

les del deber de obrar, de modo que se propici su sustituci<;iD por "la teora de las fUllcl.ones" procedente de ARMIN KAUFFMANN '''. Sus seguidores procuran exponer los requisitos sustaIlciales que hacen a la posicin de garante Y. precisamente atendiendo al carcter formal de la simple remisin a las' fuentes del deber de resguardo, criticaron la clusula de equivalencia sancionada en el Cdigo Penal espaoi de 1995, desde que se limit reproducirlas, Sin pCljuicio de que, a partir de tales objeciones, se. han efectuado provechosos anlisis tendientes a delimitar conceptualmente los casos en . que (ms all de tIue meLlie un dispositivo legal, una relacin convencional o una conducta anterior generadora del peligro), realmente corresponda ubicar a alguien en la posicin de garante del bien respectivo, conviene subrayar que las nociones apuntadas (y recogidas en las clusulas de equiparacilI) brindaban el punto de partida para desarrollar esa labor ". Pero pese a todo, y al desencanto parcial de sus propios autores ", la visinfimciollal ha proporcionado notas valiosas para profundizar las pautas enunciadas tradicionalmente, As, MIR PUla propone dos nociones centrales: "a) La.c:reacino aumento, eil un momento anterior. de un peligro atribuible a su autor, y b) que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situa-. dn de dependencia personal del bien jurdico respecto de su causante" 46. Para no dejar fuera los casos en que la obligacin de resguardo tiene su fuente directa en la ley o en la induccin a otros a, afrontar riesgos, este autor induye en la primera nocin (creacin o aumento -anterior- de' un

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() Conf. MIR PUIG.,Santiago, ob. cit., p. 305. , ~(, A prt}r de esa e~'posicin, NUEZ, Ricardo C" TraUldo de derecho. penal, 1. 1, Lerner, B'uenos Aires. 1976, p. 243 Y ss., can abundante citll doctrinaria, nacional y , q,lranjcfiI, insiste en la insuficienda de un deber formal y l necesidad de que'''de acuerdo con la figura delictiva de que se trale", la omisin haya sido "tpicamente causal respecto del resultado prohibido". 4!1 JESCHECK, Hans Heinrick, ob. cit," p. 554 Y ss., expresa: "Lo que an falt~ para cumplir el mandato de determinacin es, de un' lado,. la descripcin ms detallada de las , posicion(:~'de garante, de las que se deduce el deber de evitar el resultado: y de olro, la caracterizncin de las circunstancias a las que ha de referirse la comprobacin de la equiva~ le~cia. Sirl embargo, el estado de la dogmtica en el momento ac;tual no permite hacer todava. en ninguna de esas direcC':)IIes, una regulacin definitiva de la Parte General, y por eso no cabe exigir del legislador otra cosa que una cJusula,gener~1 de clara estructura". .. Ob. cit., pp. 306 Y'307.

en

peligro atribuible a su autor), adems dela creacin material del peligro,los casos de "determinacin a ,otras personas a correr riesgos o a no socorrer", vale decir que tambin es crear un riesgo la acci,: de genc;rar .en los ,dems "lf{peCtativas de confianza que les llevan a correr rje~gos que,de otro mpdo no asumiran (supuestos de comunidad de peligro o de ciertas relaciones familiares o cuasi familiares), o a no socorrer a quien .est~ ~n peligro por creer que ya se le atender (as en los casos de asuncin voluntaria de. un desgay . en relaciones familiares prximas)", Y a contiI1uacin aade.q~e I'esa creacin de peligro puede proceder tanto de una actuacin anterior como de una determinada posici6n familiar o social que genere ci.ertas expectativas so ciales de dependencia o control" 41. pe tal manera 4B,.JVJ.1R PUI~,distinglle las hiptesis de posicin de garante segn medie un deber de proteccil! del bien jurdico (sea por relaci~es familiares estrechas; o porque volunlarin y convencionalmente se lo asumi), o de control de U~lQ fuente de peligro 49. El aporte de la teorfa de' las funciones es valioso porque proporcio"il una orientacin sustancial para deslindar loscasos en que cabe atribuir un hecho a quien no lo evit. Por ejemplo, al.aludir ala responsabilidad por Ir, hechos de otras personas, se destaca la insufi,iencia de la norma qu~ ;lT'po ~e el deber de cuidado sobre los hijos menNes (265 C.C,), porq~t :':10 formalmente permitira el exceso de reputar a los padres autore'; c.'~. !~s delitos cometidos por sus descendientes,' as fueren menores adultm; \P11 contrario, es preciso que '1;:1 deber',de vigilancia abarque' "la, obliga~i?r '~~ . controlar una especfica peligrosidad que encierre el vigilando", lo que si ocurre "cuando los sujetos a vigilar sean l11enoi:~s irresponsar1es.'b f':pfer. mas mentales peligrosos, con independencia' de quines sean los encarg'ados de su vigilancia (padres, tutores, maestros, erife91leros; mpicosY: ~c. En nuestra opinin, la posicin de garante requiere'que el agente haya contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular. a la ve~j ficacin del hecho. En realidad, la mayor parte de los casos permite visll1lubrar esta relacin, En efecto, cuando la cOllducta precedelll~ ha consisti-

.1 Ibfdenl (el destacado nos pertenece), . ",Y siguiendo la clasificacin que JESCHECK expone en SU Trptado, p .. 856 y ss .. .v Ob. cit., p. 308 Y ss. ' j(llbdem', p, 316.

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Guillermo A: Lucero Offredi

El tipo doloso de omisin

317

do eJl embestir'culposamente al peatn que resuita herido de gravedad, la rela't.:in causal ~por llamarla as_o aparece evidente, Lo mismo ocurre, frentea una colisin v~hicular.lesiva ocasionada por animales en la ruta, respec.to del propietario de los vacunos que, deliberadamente, dej que.pas. taran suello~a su vera; e igalmente con el encargado del tallerde mante~ .nilDiento que omite.reparar el sistema de freno.s delcamin, si esa fue la causa de la. colisin de que se t r a t a . , .Tambin esp.o~ible advertir esta contribucin po,rquiense compromete a gUIar a Un gru110 tle andillistas (en la medida de la 'importancia que ::.d"e acuerdo a las circunstancias del c.aso.~ haya tenidosu concurso para que los ~tros:afrontarari una excursin peligrosa 51),o.cuando un,grupo de amigos emprende. un paseo. de iguales caractersticas, porque ~allnqlle tcito- se en.tiende .convenido un compromiso de asistencia recproca; Estos casos Son semejantes al de la enfermera que debe s"umio;.strar al paciente la medicina ,vital, y delguardav,idas o.profesor de.natacin a cuyo. cuidado se confan los ,nios en el natatodo 52 : en ~:ada uno se verifica esa contribucin al curso de . los suceso$I.pues cabe pensar que si no hubieran asumido d desarrollo de cjcltas funci.ones, 'Ia~itllacin de:riesg~ na se hubiera afrontado o hubiera .siQo resuelta.cqn ~I concurso de otro. Dicho en otro~trrnir:tos: si lla enfenne(a I~~ se.C.OITIprometa a hac.erlo.necesariQ para m<intener con vi.da al. pacien. te,. SI cl. profes()rdc natacin nO hubier~ concurrido a trabajar ese da si d . guia no ~ubiera aceptadocon(juciral cqmingente, o;,si e\amigo no acc~d(a a acompanar ,al otro en la trepada, es vlido conc\,uir que los parientes no habran .dejaposolo.al enfermo, los padres la habran permitido que los ~ios ,lermanepe,an ~in vigilancia en la pileta y los exc:ursionistas habran. buscado .otro gua u ptr" .anigo, o postergado el paseo para m~jor oportu~idad .. ' .

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. J: Es Claro" que no se hllla 5610 de fallar frmalment~ al ~Ol;lrato, sino decionarlas e:cpec~alj,;{/S determinantes para que los guiados asumieran el riesgo, y de la in~idencia m?(ena~ (jue aquella omisi~ para la concrecin de ste. De tal modo, si por encono -ya en el r~grcso- el gua abandona' al conlingente en el llano, y en un ~itio en que ya no corran los. p:~ilgros de que deba preservarios, no podr decirse que contribuy eficazmente, por ejemplo, a la I~uerte por paro cardaco de uno de sus integrantes, por ms que, de haber . ..:... estado allf,hublera podido prestar un auxilio valioso, , . n A:dvirlase de qu modo los sujeto"s aludidos (gua, enfermera, etctera) hanasumido la tutelade los bienes (incolumidad personal) con relucin a ciertos peligros, y admitido que. ellos queden -a tales efectos- bajo -su directa dependencia personal. .

.).. Las hi~[esis en que :esulta ms ~i~cil encontrar cst.3 contribucin es .J la que se refiere 3 las relaCIOnes de famlIta y en todos aquellos ca ;os en que no se percibe ab '~ito la creacin lI.atural de la situacin de riesg; el caso de la madre que Olrtilc alinlentar a su hijo, o ::ue no lo rescata de la piscina 'donde'lo ve ahogndose. Sin embargo, tambin es posible descl,brida. En este sentido, es feliz la expresin de Mm PUla en cuanto afirma que tambin es crear un desga la accin de gerierar en los dems "expectativas de lollfiai1Za que les llevan ... a no socorrer a quien est en peligro por creer que ya se le atenclen'", ya que dctenninad<1 "posicin familiar ,) social" genera "ciertas .expectativas sociales de dependencia o contra}'"'. Esta naci,n de la relacin existente entrc el peligro deriHldo de la natural vulnerabilidad de ciertos bienes jurdicos (p.ej. la vida e integridad fsica de nios pequeos o de personas muy ancianas), con .'as expectativas sociales de que delerminadas personas prodigarn el :~esguardo necesario, es determinqnte para la configuracin de las normas"> .:tctitudes sociales, Frente a la realidad de que un neon.ato no puede subsistir por s ~islTlO,")' sentado el inters jurdico en protegerlo, se abren distinifs posibilidades de accin social: a) imponer a los pa,jres el deber de resguardo; b) oblig<)r a los padres a ertregar al recin nacido a un establecimien':o p(blico . para que se lo atienda, salvo que deseen asumir personalmente.e~ rol protector, c) implernelltar co"ntroles p(blicos constantes sobre mLjer:~s con embarazo'a trmino para asumir la custodia oficial del neonato 5J~ Con toda sabidura, la ley presume el" inters de los padres.en ~uidar y educar a sus hijos; tanto es as que si la legislacin hubiera optado por alguna de las dos ltimas vas (planteadas a t(tulo de posibilidades lgicas, no sensatas), ha bra provocado indignacin. Siendo ello as, y dad.o que existen mecanismos por los que los progenitores pueden desprenderse de las obligaciones tuitivas (renuncia a la patria potestad), la actitud de la madre al conservar a su nio indica que ha asumido voluntariamente la fU~lcin protectora, gell~ra la ex,: pectativa social de confianza de que ella lo proteger y' as determina que otros 110 lo socorran He all su contribuci6n al curso del SUGeso de la muerte del hio por inanicin, a ahogado en la piscina de su vivienda. En sntesis,.lo expuesto precedentemente, parece mostrar que, en to~ das las hiptesi~:~l:llIctidas (ciertamente diversas unas de otras), concurre un
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La contracara de Herodes:

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Guillermo A. Lucero ffr~di

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El tipo doloso de omisin

319

denominador comn: de manera ms o menos inmedial~ ..el agente ha incidido en ,el ,curso 'de los sucesos, sea porque haya gencrado.'3utnomamt?nte una si (uncin de riesgo, sc;a porque aumentara su intcnsid;d, sea porque; de modo ms o menos formnl, se comprometiera a conjurarlo 54. Desde luego que esta nocin, por s sola, no hace ms que proporcionar una condicin necesaria -pero no suficientc- para atribui~posicill de garal/te respecto de la preservacin de un bien jurdico; de macla que. ella debe complementarse con las .conceptos aportados por la doctrina desenvuelta a partir de la "t!,ora formal del deber jurdico" y enfatizada por la "teora de las funciones", en cuanto a la importancia de que la obligacin de~ resguardo se refiera directa y especficamente a la evitacin del dao de que se trate, que "la situacin de absoluta dependencia 'personal que caracteriza la posicin de garante se produzca en 'el caso concreto"; y tener presente que, en caso de duda, "es preferible negar la ( presen.cia de condicin de garante" S5.

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-4. La causalidad de' la ornisin. La imputacin objetiva Lo expuesto en n~ateria de simple OJll~sin (u omisin propiti) sobre la capacidad de' obrar es -en l.neas generales- aplicable a esta modalidad. ~ero exi~te una-diferencia que debe deStacarse, derivada de que estos tipos 'no se contentan (como aqullos) solamente en la omisin de desarrollar' una conducta en particular, sino que se exige al ag~nte que efectivamente imp~ da la les:'n del bien que deb preservar; en' otras palabras. que evite,el . resultadc lesivo. Por consiguiente, la capacidad de obrar adquiere aqu tina singular relevancia, pues ya na se satisfar c~n que el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda, sino'que deber afirnlarse -razonabl~ . mente- la posibilidad de'e~iLar el resultado lesivo con la conducta debida.
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Por un lado, elpoder de evitacin no existe "si la proteccin realizable por el garante no hubier.~ evitado el resullado" 50. Por otra parte,.se sostiene la imposibilidad de pretender en la omisin una certeza absoluta respecto "de su causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino meramente posible que "escapa a todo clculo seguro (cau.sali,dad hipottica)" "_ En el mismo sentido, MiR PUIG expresa ,citando a ARMIN KAUFFMANN;, que "lo decisivo en la comisi6q por omisin no es la existencia efectiva de una relacin causal entre la omisin y el resullado, sino slo la virtualidad 'cnu"l de la accin que hubiera debido realizarse para evitarlo ('causalidad hipotLca', ya que hubiera concu~rijo en el caso hipottico de que hubiese podido evitar el resultado)"; y aade "en cualquier caso, resulta imposible sost,e~er que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido dp. !~s ciencias de la n?turaleza, por un puro no hacer (t!x "ihilo nihil fit)". , Por ende, tradicionalmente se exigi que la proYf(ccin imaginaria de la accin debida permitie~a concluir, con L/na probabilidad rayana t:'l1 la seguridad, que hubiera evitad~ el,resul~ado. Aotualmente .. la doctrina dominnnte en Euro'pa se vale de la imputacin objetiva y; tras admitir que r-e trata de 'un juicio hipOttico ~xpuesto a un inevitable margen de error, empIca un' rneca~ismo inverso que se aplica en los delitos de comi,~.;~. 'Mientras en stos y, frente a la prohibicin de h.3cet algo, se mide la cin.o. aumento ~i~nificativ.o ~e un ri~sgo no permitido, tratfiodose d~ ,comiSin por omiSin -que Impone evItar el rcsultado-, se repara en e! 1111\pacto derivado del incumplimiento del debe' de' actuar para disminuir el riesgo de dano. Aun entre los funcionalistas se registran diferencia:: de gradp'en el juicio hipottico de e,vitabilidad, pues mientras para algunos es suficiente que medie un.a segura disminuciol1 del riesgo, o~r:os ryqni~rell se compruebe, al menos con prctica seguridad, que el reslllladb te 'ta. bra evitado mediante la intervencin omitida 58. En todo caso, la posibilidad de evitacin debe ponderar,e bajo el signo domna~te del priiicipio ultra posse nema obligatur. -para excluirla

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claro que estas obserJaciones no hacen ms que abonar -'si aq.so lo logmnw el esquema de Jescbeck y Mir Puig. .. " As, MIR PUJO, Santiago. ob, cit., p. 309. L:;t expresin en caso de duda nos . despierta r~paros, pero coincidimcs en que, tratndose de una interpretacin de la leY'que conduce n imput~r un resultado a quien no lo impidi. Jos criterios deb~n ser eminentemente . restricti.\,os..

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3'; NUEZ. Ricardo c., oh. cit.. p. 135. tambin MIR PUlO, ob. Y.Jug. dts.; para ROXIN. Claus. Derecho pellol. Parte general. p. 379. sera un cuso de "conducta alternativa conforme a derecho". 37 Conr. JESCHECK, ob. cit.. p. 564. 38MIR PUlG. Santiago. ob. cit., p. 3.19.

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320

Guillermo A. Lucero Offredi


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cuundo las demandas dei caso excedan lo 'que .el.garahte pudo hace'r matel'ialmente (el infante que cae a un pozo de entrada tan estrecha que impide al padre ingresar para rescatarlo). Adems, el deber de prevencin de daos que pesa so~relos encarga, dos de la vigilncia o cuidado de ciertos. bienes jurdicos ha de ser medido incluyendo lanocin del riesgo permitido. Si bien esta expresin cooesponde propiamente a la' imputacin objetiv que se elabor, en Alemania, el desarrollo de la d~nominada causalidad adecuada expuesta en ~stas ..latitudes por SEBASTIN SOLER lO, COn su remisin al art. 514 e.e., proporcionaba: las bases para alcanzar idntica nocin, a partir del concepto de-la iI!evilabilidad social de ciertos riesgos. Ella permite exciiriria atribucin del "' ~ resultado. aun cando fuera materialmente previsi,ble.y. evir.able, e~ 10's csos en que las medidas de cautela c.onducentes para conjurar todo peligro jriiporlar'~n ,da~ar efectivamente las condiciones'necesmias para la pr~servai6n.deotros aspectos igualmente importantes del objeto de la tlitela, o del medio en que ste debe desenvolverse. En este sentido, la consideracin del bien protegido es integral, y de mismo modo se conciben las obligaciones del garante 60 El tipo subjetivo de la comisin por omisin ~lo difiere de la omisi6n simple en que el dolo habr de abarcar, ildelni;s de la misin de lcriduc: "tu debida, la posibilidad y necesIdad de evitacin del resultado lesivo, y la situacin generadora de la p<>sicin de garante enel utor(por ejemplo el act~,ar precedente, la relacin materno filial para con el menor en peligro, etcte.ra). MIR PUIG coincide con JESCHEcK" en que la'coniencia delsignificado jurdico de tal situacin, y su virtualidad pra colocar al agenti: en alposicin de garante, es cuestin ajena al tipo subjetivo y atinente !8 la "ntijuridicidad del hecho, pero conforme se indicara supra, al aludir al dolo de la omisin simple, discrepa con ste en cuanto a la estructura idntica o distinta con respecto al dolo del tipo de comisin ".
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lECClON 10

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El tipo culposo La preterintencionalidad


Gabriel E. Prez Barber .

ADVERTENCIA PRELlMINAn.

CONCEPTO DE CULPA. DENOMINACiN.

2. UBICACiN SISTEMTICA. EVOLUCiN HISTRICA.

3, SISTEMA DEL
'1

.CDl~O PENAl!'A~GENTI'N9

RESPECTO

DEL DELITO CULPOSO. CLAS.ES DE DELITO CULPOSO. '4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS 11POS CULPOSOS

y ELPRINCIPIO DE LEGALIDAD. .

5.

CLASES DE CULPA. 5.1. Por su representaCi6n pO.f

:parce del autor: culpa consciente e inconsciente, La distinci6n entre dolo y culpa. 5.2. por su gravedad: ~ulpa grave o temeraria y .levc o simple? La culpa .insignificante. 5."3 .. Por su mo.dalidad: negligencia, imperici, imprudencja y violacin de reglamentos?
' . . . 1

190b. cit., t, I. p. 289. mediall[e In referencia a hlT:l.zonubilidad de la atrib~ci6n; ms prximamente en tiempo y espacio se expide en igual sentido I,.A1E ANAYA, Justo R., ob. cit., p. 76. Y ss, N1Por ejemplo, en el caso de bs menores y dems incapaces, frecuentemente es nece~ sario permitir que el vigilando corra cienos riesgos imprescindibles para su desimollo vita!. Aqu el da,? no es malerialmente inevitable, pero razonablemente no pueden soslayarse ciertos peligros, porquc I~ contrario importara impedir su ci!!cimienlo. 61 Con fr. JESCHECK, ob. cit., p. 573. 61 MIR PUla, ob. y Jug. cils.

6. EL DELITO. CULPOSO D~ COMISI.N: ESTRUCTURA DEL DELITO CULPOSO DE RESULTADO (DE LESiN Y DE

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Es nienesleh~c1uir aqu un 'lgradecirnienlo muy especial al mentor de esle libro, el Dr. Carlos Lascano, a quien.el autor de este capftulo debe nucho ms que el honor de haber sido. invitado a participar en la redaccin de esta obra. Por. esto'lti,?o y po'r todo lo dems quede pues expresada la ms profunda gratitud. .
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PELIGRO

CONCRETO). 6.1. Tipicidad.6.2. Atltijuridicidad. 6.3. Culpabilidad.

7. DELITOS CULPOSOS DE PELlq~O ~DSTRACl'O y DE


ACTIVIDAD. CAI(ACfERES. REMisIN.

8. EL

DEUTO

CULPOSO

PE

MIS,J(~)N .. REMISIN.

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Ad v~rtcncia preliinin.ar

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Lo que sigue constituye una exposici6r1 predonlinantemente-desc:~ipti va deja dogmtica del delito culposo, Por tratarse deun texto dirigido p estdiantes de la carrera ~e grado de derecho se ha procurado utilizar nn lenguaje llano que, en lo posible, no d por supuestos ni suponga conocidos los problemas, de manen~ tal que ~1 lector pueda aproximarse en form.a &encilla'al estudio de un campo que, en rigor, ha aJcpnzado en la discusin dogmtico-penal actual un nivel relativamente ele~ado de abstraccin. Las opiniones doctfinarias que cuentan con mayor consenso se enuncian sin remisiones bibliogrficas, debindose entdnder que pueden ser contradas en varios de los textos incluidos en la b.ibliografa corrcspo~die.r: te. Los puntos de vista especficos, minor,itarios o muy particulp.res se exponen con una referencia e!1tre parntesis -dentro del texto- afaulq:- o grupo de autores que los sostienel.l, . basada. e.r:t el sisteJ!la autor-fe.cl;Iqpgina. Para facilitar la confrontacin de estas referencias, en la bibliogra, fa aparece, inmediatame,nte debajo del nombre del autor, el ao de .bubl.icacin de la edicin de la obra citada. Con este siste.m.a.se evitan las notas a . pie de pgina de mera referencia. La opcin por una exposicin predominantemente dyscriptiva, que significa no entrar el\ el de1;Jate -salvo pocas excepciones- con los auto':"es y con los tribunales, trae C01110 consecuencia a su v~z la no inclusin d~notas al pie de distusin o de polmica, Tampoco 'hay notas al pie de envo o de remisiones internas (ellas se realizan tambin dentro del texto er.tre parntesis), con lo que se 'logra el objetivo deseado: un texto sin notas a pie de pgina, mucho ms accesible para el estudiante. Los ejemplos, c~yo uso es tan tradicional en las exposiciones dogmticas, persiguen reducir elnivel de abstraccin de los conceptos a los .Que se

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Gabriel E. Prez Barbcr

El tipo culposo - La pretf',rintencionalidad

325

retieren para. facilitar su comprensin, y se intercalan en el texto- con un . formato diferente. . El estudiante debe, saber 'que se citan obras de autores alemanes y espaoles pues en esos dos pases -principalmente en Alemania, que es donde surgi 'la dogmtica penal- es donde" ms desarrollada se encuentra esta disciplina, Particularmente la dogmtica del delito culposo ha tenido en nuestro pas un 'desarrollo muy pobre, de all que la ci'ta de autores extranjeros sea incluso abundante. En cuanto a las obras alemanas, se citan en lo posible las traducciones al espaol, para facilitar al estudiante el accc~o a' la bibliografa. Que se haya optado por una exposicin predorrifiantemente dscriptlva no significa que el texto na incluya tomas de posicin del autor respecto _de temas bsicos 'ei1' materia de clllpa, En dogmtica penal la pura descripcin 'es en verdad prcticamente 'iQ1posible, pues toda exposicin (incluso hasta el smpl tis'de un trmino) 'parte"nece,sariamente de, por lo menos, U'I'la- ~~termr~ad toma' de- posicn sistenitica. 'En dogmtica penaL por otra part,e'no hay -como en ning\lna disciplina cientfica~ verdades inconcusas. Toda afirmacin es refutable, Que el alltor haya e1egidna forma 'de exposid6n'''q'Oe'facilite al'estudiante el acerc'amiento a'los' problemas no significa que el teXtci 'deba leerse acrti'camente, Mu y PQi el contrar'o: el objetivo demxiffipseguido es que el lector coirfronte las referentias bibliogrficas CItadas y'ponga a prueba i'ncluso las afirmaciones puramente descripti vaS' que' se efectan, de manera tal qu 'forme su ,propia opioi6 a travs de una lectuta"c~tica' de'este texto y'de las dems obras publicadas sobre el , tema,' El objetivo de mnima es, claro est, que con la lectura d lo que Slg'ue' el Slndfarite 'obtenga los conocimientos n~cesario.s c,6mb para aprobar 'el examen final, de la materia 'si' le toca en suerte 'tener que exponi'en 'l sobre este' tema, A cada estudi ante le corresponde la resP9iisabilidad de decidir qu objet~vo es ms adecuado a sus intereses, en cuyo(centr~ puede o no estar el derecho penal. , Como Se indica en el punto siguiente. el autor prefiere los trminos , "ililpludericia" e "imprudente", en consonancia con la tende~cia actuaL: que lcntamente va abandonando la terminologa tradicional, ms ambigua, qe emplea los trminos "culpa" y "culposo", respectivamente, De hecho, en Lec'dulles de Derecho Pellal aquella termin?loga, ms precisa, fue la, que se emple 'en este captulo, Para este Libro Estudio, 'que ,persigue entre otras cosas intentar unificar ciertos criterios, entre eUCis la 'terminologa -lo cual de hecho es deseable en una obra colecti va- el director de esta obra le

ha solicitado al autor utilizar los trminDs tradicionales "culpa" y "culposo" en lugar de "jmpnidencia". e "imprudente", pues aqullos son lOfj que em'plean tanto el programa de la materia como los dems alltores del libro, Para no dificultar esta plausible necesidad de unificacin terminolgica, y por la profunda amistad que siente el autor,por el mentor de este lroro, se 'ha accedido a ese pedido, sin perjuicio de que, como queda sentadc, el autor prefiera 10s vocablos qllc aqu, transitoria y e:<cepcionalmente, abandon'a. , Para finalizar; una advertencia import<;ln:c respecto del programa de la maleria y-del contenido ele este captulo. El estudiante debe saber qlle en el presente captulo encontrar todos los temas incluidos en la Leccin 10 del prograilla (a excepci6n del punto !l: Los tipos complejos, La preterintencionalidad, Los delitos calificados por el resultado, Consideraciones sobre la,responsabilidad objetiva), ms all de que no haya una coin, cidencia exacta en el orden, de aparicin de IOEi temas, lo cuul es c.ompletamente irrelevante. En tal sentido, tnganse presentes las siguientes concordancias entre los temas del programa y del captulo (ls temas de la columna izquierda equivalen alos de l.a derecha):

Tem~s P~ograma

Temas

Capitulo

1. Sistemas legislativos.

3. Sistema del Cdigo Penal argenti~ no respecto del delito culposo

La estructura del tipo culposo. Sus , elementos constitutivos: a) Imputacin o,bjetiva del resultado; b) Infraccin del deber de cuidado; c) El resultado en el delllo culposo.

6. El delito culposo de comisin: estructura, del deli!o culposo de resultado (de lesin y d,e peligro concreto). 6.1.
Tipi~idad. cau~alidad,

6.1,1. El. problema de la 6.1.2. El papel del resultado

3: Causas de atipicidad: a) Ausencia


de elementos objetivos; b) Ausencia de previsibilidad y e,l error de tipo,invenci, ble; e) Auseneia\de daosidad social.

en el ilcito culposo. 6.1.3, PreviSibilidad objetiva, inobservancia del cuidado de,,bdo o imputacin objetiva?, 6.1 :4. ,Los criterios de la imputacin objetiva. 6.1.4.1. Cre'acl~ d,e un' riesgo (o peligro) n9 permitido. 6.1.4.1.1. ,Criterlos para la 'determiktcin de la creacin del riesgo, El papel deia previsibilidad objetiva y

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El tipo culposo

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de las normas de cuid,~q~. en especial el


de las Ilam~das ~reglas tcnicas", 6,1.4.1,2, Disminucin del riesgo. 6.1.4.1.3. Generalizacin o ind!viduali-

zadn respecto de las incapacidades?


6.1.4.1.4. Deber general de informacin

que es la ill]prudencia (la culpa) y la categora sistemtica de 'I.culpabilidad, que nada tiene que ver ton la imprudencia, que se estudia 'segn se ver- en la tipicidad (LUZNPEA, 1996: 490; MIR'PulG, 1996: 268), Por aIra parte, el trmino "culpa f 'lie:ile una raigambre taJi psiColgica que resulta chocante para el uso del .Ienguaje hablar, por ejemplo,

de

un "concepto n.oimaiivo de culpa"" expresin de hecho necesaria

y de omisin. La Iamada "culpa por asun-

porque actualmente la opcin por tal concepto normativo es unnime en


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cin", 6.1.4.1.5. El pril)cipiq de cQnlian


za. 6.1.4.1.6 La

prohibici~ de regreso.

, 6.1.4.2: Realiza~in del riesgo no perm~


lido en el resultado. 6.1.4.2.1,. El problema de los cursos causales hipotticos, .

especialmente el del comportamlen!o al"

"

ternativo conforme a derecho. 6.1.4.2.2. La'leoria.del nexo o de la evilabilidad. 6.1.4.2.3. La teora del Incremento delesgo. 6.1.4.2.4. La teorla del fin de la noona, 6,1.4.2.4. Otros criterios de imputacin, 2. MOdalid,ades subjetivas: culpa concianl,a e inconsci~nle, Delimitacin 5, Clases de culpa. 5.1. Por su represenlacin por parte del aulor: culpa consciente e inconsiente: ~a distincin entre dolo y culpa,
"

',1, Concepto de culpa, denominacin


Para evitar equvocos conviene invertir el orden del ttulo y comenzar' la denominacin, El' la dogmtica jurdico-penal de habla hispana se utilizan los sustantivos "culpa" e "imprudencia" (as como los adjetivos "culposo" e "imprudente") para designar el concepto que es objeto de estudio en este captulo, Ultimamente, sin embargo, existe la tendenCia, ya ma,
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yoritaria, ce utilizar las palabn:'s "ilJ1prudencia" e "imprud'eilte", en lugar de "culpa" y "culposo", puesto que ello evita al lego, e incluso al principiante en d:erecho penal, la confusin entre esta posibilidad de realizacin tpica

la doctrina'; la palabra "imprudencia", en cambio. no,presenl~ esa dificullad, El aulor ha adoplado yala terminologa hoy mayorilar.ia.("impru, dencia", "imprudente",-; ,vas~ al respecto' Lecciortes, 'Lecci,J.l ~,2), )' actualmente contiI).a considerndola correcta. En est~ libro" sin embargo, por las razones apuntadas ms arril;>a en l~ "Adv,~~t~~c::ia .p'reIimi~ nar" (necesidad de unificar la terminologa con el resto .p.e l~ obr~ y el programa), se .ha aceptado adoptar, excepcionalmente, la t~rml~ologa tradicion.al ("culpa", "culposc(), .,.,'. .., ,'~ ',' ~ , Realizar un tipo penal significa que el aulor -una persona-lleva cabo 'en el mundo una condllc.ta que coincide.. objetiva y subjevam.ent; con ,]=a descripta en alguno ~ los tipos de la parte especial del Cdigo' Penal, e~ 'conjuncin eventulmente con el tipo'de la parte generai'cjue lo co'mplemenla (como ocurreen los casos de tentativa, partiCipacin, etctera); Ca . realizacin tpica puede ser dolos o'culposa, En este captulo,slo se ana' lizar esla ltima modalidad, pero una 'distincin precisa entre dolQ y el1J'" pa es importante para la caracterizacin de ambos conceptos; Esa distinci6n forma parledel captulo correspo.ndiente al dolo, pero tambin aqu se dir algo 'al respecto infra, en el 'punto 6, Por el momento ' l." os necesaria un'a distiricin muy prelimimir; . ~ El profano asocia normalmente dolo ton intencin, incluso cOI.mala intencin,EiIo es sin embargo 11IUy discutido -ymayorilariamente rechaza" , do- en la ciencia penal. Cada vez ~dquiere incluso ms f4erza en-la.doctri""'1 la idea de que la intencin, entendida estrictamente como !~'volllntad incondicionada de realizar el tipo penal" (WELZEL, 1993: 79), o bi~njl'egflun papel muy secundario en el concepto de dolo o bien directamente no juega ningn papel(BACIGAL~PO, 1997: 231 ss.),' Sin embargo, ms ~~:dG est" discusin, existe amplio acuerdo en considerar a I~ intencin cmo primer elemento negativo en. orden cara2terizar la c~",ducta culposa (KOHL,)994: 514), "Negativ" quiere decir aqu lo siguiente: quien acta culposameiite /10 tene intencin de realizar el tipo, Esta opinin, con todo, ha sido obj~i~ da -siempre minoritadamente- ya desde anliguo (MOLLER, 1912: 46), y hoy debera ser sometid seriamente a discusi6n. " .' -. ' :'1 ~ , ' , , c ,

328 :

Gabrid E. Prez Barber

Ellipo cuiposo - La prelerinlencioll.nlidnd

329

Ejemplo: Quien dirige intencionalmente surevlver contra.Ia cabeza de ,una persona y dispara q'ueriendo matarla', sin dudas no acta clllposamente. Esa persona quiere la realizacin tpica yacta por lo tanto dolosamente, Quien, en cambio, se dirige a toda velocidad con su automvil porque llega tarde a una cita y en el camino arrolla a un peatn que cruza la calle correctamente por la senda p_eatonal y lo mat.1, no quiere ese resultadode muerte (lo que quera era llegar a tiempo a una cita), pero dicho resultado le ser igualmente reprochable por haber .obrado culposamente (de acuerdo a ciertos crilerios que se exponen enseguida). Con ello se hadado un paso para la caracterizacin'de la culpa, pero ciertamente muy' escueto y apenas alejado' de lo obvio', Ya. est claro qu casos Son evidentes supuestos de dolo y no de cl;lpa, pero lo importante es .sape( qu se .entieride posi~ivamellte por culpa. Histricamente han sido defendidos clos conceptos principales de cul., p: lll10 psicolgico (yen tal sentido naturalista, 'porque la psique 'del s'uj~to perLenece al mundo del ser) y otro normativo, esto .es, deterr~lnado con , ,base en paut:is val6rativas y jurdicas,' que como tales integran slo el mundo del deber:s~r,Como intento peculia~ no slasific~ble plenamente ~'nniry guna de estas dos categoras debe tenerse al concepto de culpa del finalismo, oscilante entre puntos de partida naturalsticos y explicaciones en rigor nor-:mativas (sobre la evolucin del concepto de culpa dentro de la teora de la accin finalista no es posible extenderse aqu; v., al respecto, SERRANO GONZLEZ oEMuRlLLO,1991, 43 ss.; STRUENSEE, 1987,423 ss.). , El concepto psicolgico de culpa aparece ligado al concepto psicolgico de culpabilidatl, defendido a principios de! siglo XX en Alemania por autores como BELlNG y VaN LlSZT. Segn este concepto, la culpabilidad consiste en Ull"nera relacin psquica entre la mente del sujeto y su hecho; y el 'dolo y la culpa Son las dos "formas" posibles de la culpabilidad. Pero pronlO esta conccpdn se mostr impotente para explicar el fenmeno d la llamada tLilpa inCO,1Scier,te (v. inJra, punto 5,1), en la que ha existe ninguna conexinpsqui'ca entI'e el autor y el resultado, y es por ~1I0 que fue rpidamente ab~ndo nada el.. Alemania, pas en el que esta concepcin tuvo su origen.' .ej.",plo: Quien por completa distraccin',. descuido u 'olvido 'deja la plancha encendida sobre una prenda y a raz de ello tiene lugar un incendio que'lesiona a los hbitantes de la casa, acta culposamente pero, sin ningu~ na conciencitr sobre semejante res~ltado, que ~l.l1nca tuvo en mente; s.ll.culpa e~ pJr tJnto "inconsciente". Si, en cambio, un e~perto ti~adpr.pra ga~.~r

. una apuesta apnta rev.l~er contr.a la manzana que una persona sostiene en su mano, y pese a haber's~ representado la'posibilidad de que ei disparo no acierte en la manzana sino en la mano dispara. igualmente, Con'fiando en su buena puntera y por tanto en que ese, resultado"d"oso no suc~der, si finalmente el.resultado se prOtl~ce habr actua.clo culpcsa.mente;, pero como ~e harepresentado el resultadQ su imprudencia es "consciente":. Entre nosotros,-Ja Concepcin psiolgica ha sido sostenida por la doc' trina, especialmente por los autores que. escribieron hasLa la dcada del seseJlta del siglo XX (SOLER, 1940; NlIEZ, 1959-1960), y es todava mayori'tariaen.lajurisprudcncia. Los autores argentinosque:comenzaron a escri ... bit a fines de esa pcada y se consolidaron en los aos set~nta (BACIGAlUPO, 1974'; ZAFFARONl, '1973) :abandonaron esa concepcin y sdstuvicrOn un coocepto finalista de culpa, cuya explicaci6n es bsicamentenormativa. Quienes defienden un concepto norma ti va de' ctilpa trabajan en consonancia con un concepto puramente normativo de culpabilidad . esto es, culpabilidad como puro juiciode reproche contra el autor concFeto por haber obrado en forma contraria al derecho pudiendohabei'se compo;t~do' conforme a l. Y consideran que aquello que determina que una conducta sea culposa no es un determinado nexo psqtiico entre larepresentaci6n del autor y Stl hecho, si~o la posibilidad de que la conducta del autr,seaoktivamente reprochable, en funcin de consideraciones juridiCo':normativas .. que atienden no a las particularidades individuales del suJ,(elreproche' que se 'cenlra en ello es el rel,roche de culpabilidad), sinoa'a'qi:lIs ca(ac~ tersticas de la conduCla que .hacen qu: et gl1(?rdr-y' p(i,";a '::~iaiqie~a pueda ser tenida como reprochable. Una conductallevadri acabo' en' t';l~s ~ondicic~mes es una conducta.~~~.posa:. ." . 1 , ' : . : ' . . . ': : :.~ . Existe, sin embargo,! llr{a corrie~te .:min-o:rit~r~a. P.~:~qJ.rit#~~ad~ p~r autores muy prestigiosos, que considera que iambinlas partrcularidades individuales del sujeto deben tomarse e.n.CUeJ1t~ pa'ra ladet~r!b,i~~c.in c:i la existencia de. culpa, Esto se analiza\r con precisin rr~;:tdelante (v. punto 6. L4.1.3.). ' ' " . .'., "~i: Inicialmente se sostuvo que el ncleo de ese reproche 'je!,ivq, ~~..1. ! . . . ' . , . . . . . . . ' . . ;. r.} que consiste la culpa s~gn el concepto norrJ1ativo reside ~q la yj'\lJ~cinpqr parte del autord" un determinado deber objetivo ce 9ui~i<1d<:C;~a.ls<;~: 1930). Esta ide'iobtuvo mucha, acept~Cin y es todava hOY'maYOIh~ria en, Alemani~.y en Espa~a. Iv1;oderna.ment~ se con~i.~~r~ ~in_~~baiC?:qu"~ ~,' concepto de "d~ber de suidadq" es demasiado vago'yqll~ ,elcars!er culposo'

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. Gabriel.E. Prez Barber"'

El tipo culposo - La preterintencionalidad

331

de un cOl11portami~nto debe ser determinado a.travs de los-criterios de la lIamqda teora de/a imputacill objetiva (ROXIN, 1997: 1000). El desarrollo de eSltos conceptos se lleva a cabo ms abajo (punto 6.1.4.). POr" ahora lo q'e debe retenerse es 10 siguiente: la diferencia fundamental entre el concepto normativo y el psicolgico de culpa consiste en que, segn el p.cimefo, lo que detennina,que una conducta sea culposa es la formuIaci9n de UI1 reproche objetivo. perteneciente en cuanto tal al mundo del deber-ser, que mira a la conducta yno' al autor, y que se fUIlda en c6n~idera ciones jUI"dico-normativa"s", En cadlbio, segn el concepto psicolgico, lo de'terminante par<l afirmar la exi.stencia d~ culpa es un hecho, perteneciente en cuanto tal al mundo del ser; como lo es'la existencia de un supuesto nc;o;.o psquico de determinadas c;:;aractersticas entre el sujeto y l'.l.conducta. En este captulo se defiende un concepto normativo de culpa, y en ello coincide hoy prctic~mente en forma unnime la doctrina' .
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Hist6r1camente, la u.bicaci6J~ siMemtica de la culpa ha evolucionado desde su ubica.in en la culpabilidad a fines del siglo XIX y comienzos del XX hasta suubicacin en ~l [;PO ya desde 1930, . . . . Segn los prlmeros deslrrollos dogmticos importantes en Alemania (segunda mitad del siglo :XIX); todo lo ob)!'tivo deba perte~ecer a la ,[tijuridicidad y todo iosub;,etivoa la culpabilidad: Se ~onsiderab que tanto el dolo como la culpa significaban diferentes f.armas de lo subjetiva y por lo lanto difererites 'frmas de la culp;;biiidad.Atcires aleinai1e~ como BIHDlNG, BELING Y VOl\.LISZT fueron los principales representantes dI:! esta c{ncepcin, seguida ~ri Arg'entina, con matices,' por SOLER~ NEZ, bE LA RIl,_ Y eREUS, entre ot,s. . ' . '. . 'Pero ya en 1907 un artkulo muy citado'y conocido de FRANK (Ober den Auf!>,u des Schuldb~gJ'iffs.""Sobre la estructura del concepto de culpabilidad) llam la atenci'n sobre la imposibilidad de que ese concepto purameni<, psicolgico de cH :pabilidad pueda explicar el fenmeno de la culpa incchsciente, abrindose as por primera yez el camino hacia un concepto normativo de culpabilid ,d, el cual consista en un juicio de reproche y no en una relacin psquica. Con ello se quebraba'aquella r,gida distincin de que toda lo objetivo perter,eca'a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad.Ahora culpabilidad poda Ser tambin un concepto normativo.

. Sin embargo, a la vez -en 1906- BELlNG publicaba Isu fundamental mo. . .. nografa Die Le",.e VOI1/ Tatbestand (La teora del tipo) a travs de la ~ual se in.corp~r6 ~I ti~o a I~ ~eori d~1 delito como categqra sistemtica mdepenql.ente, detendlda por el propiO BELlNG como puramente objetiva, esto es, desprovista de todo elemellO subjetivo -todo lo s,ubjetivo era asignado por BELlNG a la:culpabilidad-, y como completamente avalorada, esto s, desprovista de todo juicio de desvalr sobre la conducta, el cual quedaba reservado para la categora de la antijuridicidad (BEUNG, 1944):' . i Semejante concepcin del tipo'penal conduca inevitablemente a que ste consistiera -.y se agotara- en la simple caus;.:tcin de la conducta en l descripta, pues la eallsacin e~a el dato objetivo. perceptible u,travs de los sentidos, que poda coincidir Ono con el comp0l1amiento descripto en la ley, independientemente de su consideracin jurdica. Recin en la antijulidicidad deba analizarse si esa causac"in era adems contraria a derecho y recin en la culpabilidad determinarse si haba sido cometida con dolo O culpa. Ello conduca al apsurdo de consiqerar penalmente tpicas e inclu~o antijurdicas conductas jurdicamente iI~relevantes. Ejemplo: Si A cita a su novia B para encontrarse en un 'punto ueterminado de la' ciudad, y B muere en camino hacia la cita por haber sidQ alcanzada por un meteorito,' la conducta de A sera tp~ca de hom.icidio,.pues fue causa,de la muerte de B. R~cin en la culpubilidad se determinara.la impunidad de A; por inexistencia tanto de dolo como de culpa (el eje-r'1plo -drstico peto instructiv'o- es de Graberger). Es claro que el citar ::J. una novia constituye una conducta jurdicamente irrelevante, pero la "ubicacin de la culpa y el dolo en la culpabilidad conducen a considerarla penah'lente tpica y antijurdica. De all que esta concepc.:n avalorada y pur~m~nte objetiva del tipo procurar elimi~ar e~te absurdo jurdico a trav.s ete tecwas "limitadoras de la causalidad", l que la condujo a nuevos absurdos, e~q vez lgicos y metodolgico.s, segn se ver lllego (infra, 6.1.1.). Bien pronto, sin embargo, y gracias fund2mentalmente ,a los tra~ajos de M. E. MAYER (1915) y de MEZGER (1924), qued claro que muchos tipos tambin estaban integrados por elementos sutjetivos (los llamados "elementos subjetivos del tipo"), as como por e:.ementos norma~iv<1s. Ya '10 poda pues sostenerse que la lDea divisoria enlre el ilcito'-o injusto- (consthu.u" por las categoras sistemticas del tipe y de la antijuridicidad) y la culpabilidad pasapa p~r la distincin entre objetividady subjetividad. EStaba' claro que del lado del ilcito se tomaban en cuenta elementos subjetivos y ,

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332

Gahriel E. Prez,Harber

El ,tipo culposo ~ La preterinlencionalidad

333.

normativos, y que la culpabilidad era fundaqlentalmente un oncepto normativo, no subjetivo. A eS"la altura de la evot'ucin todo indicaba; pues, qe la culpa nO podra continuar siendo considerada una forma de culpabilidad. En ese.contexto es que aparece en 1930.la importantsima investigacin de ENGISCH sobre dolo y culpa (ENGISCH, 1930), en hcual este autor advierte ya que la "inobservancia del cuidado debido", caracterstica fundamenta) segn l de los delitos culposos, deba ser considerada como un
elemento del t.ipo, pues nunca una conducta ,:=onforme a la norma de cuida-

do poda ser ilcita. Con esto comenzaba a quedar c';laro no slo que la culpa consista ms bien en un concepto normativo (inobservaneia del cuidado), sino tambin que ella..deba ubicarse sistemticamente en el tipo. A esta consideracin de la culpa cama elemento del tipo contribuy ya "n forma decisiva la teora final de la accin creada por WELZEL, la cual, pese a sus insuperables dificultades para explicar el delilO culposo en forma coherenle con sus puntos de partida fundamentales, demostr definitivamente con su concepcin del "ilcito personal" -en el mbito general de la. teora del ilcito- que nunca la pura causacindel resultado poda ser penal mente relevante. Segn WELZEL, "io fundamental en orden a considerar ilcita una conducta es el des valor de accin, no el desvalor de resultado. La presencia de dolo O culpa en la accin del sujeto es lo que dete~niina que la conducta en s, ms all del resulJado, sea jurdico-penalmente desvalorada, y

en tl sentido pueda decirse que existe Un desvalor de accin. Siel dolo y la culpa han de cumplir un papel tan determinante en la cOi:stitucin del desvalor de accin, es claro que deban ser "trasladados" del mbito de la culpabilidad al del ilcito, y dentro de ste al de la fipicidad; , pues es all tlond.c se caracteriza positivamente a la conducta punible. Y ese c,mbio del puesto sistemtico del dolo y de la culpa desde la culpabilidad luicia el tipo fue el paso que ya sin titubeos dio la teora final de la . accin en la dcada de 1940. Este triunfo sistemtico del finalismo permanece hasta hoy indiscutido. Pdcticamente hay acuerdo unnime en considerar q\le, sistemticamente, la culpa -y el dolo- pertenecen al tipo penal. Pero lo der, to ~s que el finalismo fundament ese cambio sistemtico no slo con los argur.1crtos aqu reseados .sino tambin, y fundamentalmente, con Slt" peculiar lf!ora sobre la accin, cuyas bases y fundamentos fueron en general rechazados por la doctrina. De all que las corrientes surgidas en Alemania despus del finalismo, a partir de la dcada de 1960 -fundamentalmente los diferentes

Ufuncionalismos" representados por autores tan diferentes entre s como por ejerhplo ROXIN y JAKOBS-, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemtico en el tipo, pero justificaran esta conclusin con fundamentos completahlente diferentes a losdel finalismo. Estos fundamentos son 101' que estn en la base, a su vez, de la teora de imputacin objetiva, para la cual s610 es culposa la conducta qtle crea un 'riesgo ll-3 permitido realizado a Su vez en el resultado. En,tal sentido "lo que est amparado por el riesgo permitido" no es poi tanto culposo" (RmN, 1997: 998), y es obvio que un riesgo permitido no slo ha de disculpar individualmente al autor (COIllO sucede si se est ante una causa que excluye la culpabilidad), sino que ha de determinar qu ya la condHcta en s no pueda' ser considenlda objetivamente ilcita, y ni siquiera tpica, pues una conducta amparada por el riesgo permitido es jurdicamente irrelevante. Segn el punto de vista aqu defendido la culpa constituye sin duda un problema de tipo. Para fundamentar ello hay que tener en cuenta especial.:. mente -adems de los argumentos ya citados- la vigencia en nUC!ilrO sistemajurdico del principio constitucional de culpabilidad, entendido en el estricto ~entido de nullum crimen sine culpa (no hay pena sin por lo m~mos imprudencia). Los ciudadanos no slo deben poder saber qu est prohibido (11111111111 crimen sine lege) sino tambin qu nO puede prohibirse 'Cnullum crimen sine 'Culpa), pues ambas posibilidades de conocimiento contribuyen esencialllentc a determinar cul es el mbito efectivo de libertad en el.que pueden desenvolverse socialmente (P~REZ BARBER, 2000). El tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado para transmitir ~sa informacin a las person~s; de all la conveniencia de que en un Estado de derecho la culpa -lmite mnimo de lo punible- sea considerada en el tipo. En nuestro pas, sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria -y una p"rle de la doctrina- trata todava al dolo y a la culpa en la culpabilidad.

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3. Sis'tema del"' Cdigo Penal argentino respecto del delito culposo. Clas~s de delito culposo
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Existen dos posihilidades bsicas de reglar el delito culpnso en un cdigo penal: ~ bien se precribe a travs de una clusula de la parte gene' ral que cada delito doloso Pllede ser a SU" vez cometido clllposamen~ (siste-

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Gabriel E. Prez Darben1

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1113 del crimen culpae o de numeras aperllls), o bien se establecen . ..especfjci\mente en la' parte especial determinados tipos p'enales culposos (sis~ema del crimina culposa o de llwnerus clausus). La- segunda posibilidad es !,referible pues es ms respetuosa de los principios de legalidad y de determinacin de los tipospenales; es por otra parte la que predomina en el derecho comparado. Hasta 1995 el Cdigo Penal espaol era uno de los pocos .que prevea un sistema de crimen culpa e o I1Ul1lerus aperUes; aCtualmente incluso ese cdigo se ha sLmado al sistema de llumeru.~ dausus. , Dentro del siSlCJfla de HumerllS clausus es preferible, su vez, contar Con tina clusula en la parte general que establezca que slo se tastigar una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley ( 15 C,P. alemn; art. 12 CP, espaol), . N~e~tro Cdigo Penal partiCipa del sistema del nWlIerus cla~tls. pero no prev en la parte general una clusula del tenor de las del 15 o del art. 12 . ~"de los C.P. alemn y espaol, respectivamentc, recin citados':. El contenido ~ de esa clusula puede considerarse, sin embargo, vigente en nuestro derecho 'a travs de la aplicacin directa del principio constitucional de legaljdad (art. 18 CN.), :;egn el cual slo es punible una conducta -en este caso la culposacuando as e~presall1en~ lo establece la ley (Ilullum crimen sine lege). concreto, .s610 sern tpicamer.te cqlposas en nuestro derecho penal positivo vigente a'luellas conductas que sc adecuen a lo~ tipos penales de la parte especial del Cdigo Penal o de sus leyes complementarias que expresamente amena~en con pena supuestos de hecho culposos. \'ln nuestro derecho pelllle"isten.delitos culposos deresullado, pudiendo Sto,- stos a su vez de ksin (aets. 84 y 94 CP) o de peligro concreto (art. 56 ley 24.05 L sobre re:;iduos peligrosos), Existen tam.bin: delitos culposos de peligro abstracto (art. .189, prim~r prrafo, CP) y de mera actividad (art. 204 bis CP.j, Todo delito culposo de resultado puede ser a su ~ez realizado mediante comisin o mediante comisi6n por omisin (omi~i6~ impropia). No existen en nue~'tro derecho penal positivo vigente delitos de omisin propia culposos, En la prctica los ms irr.porlantes Son lQ$ deli\os culposos de resultado y, dentro de stos, los de'lesin, Esto ,hace que la mayora de los ejem~ pI os se Construyan en base a esta clase. Ello no debe hacer perder de vista q'ue, sin embargo, son perfectamente posibles las dems formas sealadas de delitos culposos, a las que le Son aplicables, en principio, los mismos principios, con excepcin de.!o que expresamente se indica infra 7.

4. El, 'supuesto 'conl1ic"to 'entre los tipos culposos y el pri';cipi~ de legalidad " , "'1' ; , .
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Segn' una opinin ba~lante extendida, los tipos culpos6s son tipos :'biertos'.' (WELZEL, 1993: 157 ss.; ZAFFARONl, 1981, llJ: 388),<\n.el sentido de que su concreta forma de realizacin tpica no e;st expresamente sea, lada en la ley, la cual podo anto debe ser completada por eljuez segn las caractersticas del caso, concreto y en funcin de ,la especifica norma de cuidado que lo rige. Ejemplo: El art 84 CP,establece: "Ser repr-imido:" el que-por imprudencia, negligencia, imperiei.~_en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo,causare a otro la muerte,,,". La forma concreta en que esa muerte puede causarse y su especfica mo. dalidad' culposa no pueden ser'establecidas por la ley pues ello conducira a un casuismo interminable. La, causacin culposa de un resultado de ml1er~e puede tener lugar por violacj6n , \ .a las normas deL trnsito viario, o de la construccin, o de la [ex arti,s.; y ya sea a travs del uso de. un automotor'r de un arma de fuego o de un~ sustancia 'peligrosa. etctera. De all que, como la .accin concreta no est. determinadalegalmr.nte, se sostenga que los tipos culposos afectaran de alguna maner el principio constitucional de legalidad (nllUum crimen sinelege), que exige, ~ travs de uno de sus principios derivados (l1~ll!lm crimen sine lt:ge slricta). que los tipos penales deben describir exh;mstivamenle lti condu~ta prohil;ida;de una manera clara y'precis.a; es decir, se exige q~e los tipos 'se.an "ce.f:r'!l~~~" (principio de determinacin de los,tipos penales). . .. Tal punto de vista es,' sin embargo,' errneo y, cie hecho, '10 rechi'.za parte de la dotrina, Como se ha advertido con razn (JAKoBs,:1997 a: ~8~) los delitos culposos no son ni ms ni menos "abertos" que los dol060S.,F-1l0 se comprueba fcilmente en nue'stro derecho positivo si se comparJ:!n el '(lrt 79 CP. (homicidio doloso) con el' citado art 84,del mismo ordenalJ1lP.n~o (homicidio culposo). La locucin "el que matare a otro" no es ms Cf!.rrd'1 que "el que .causare a 6tro la muerte por imprudencia", En rigor, tanto hay delitos dolosos como culposos que pueden ser calificados de abiertos y e,errados (BURGSTAU.ER, j 974: 33 ss.), El tipo del art 162 C.P, (hurto) e'un tipo doloso cerrado, pues describe exhaustivam~nte la condcta prohibida;' pero el del art 79 es un tipo doloso abierto. A su vez, el tipo del'1rt 204 bis ep., en funcin del 204, es un tipo culposo cerrado, pero'el del art 8"' es un tipo culposo abierto, '.

...

Gabriel E. Prez Bnrbcr

El tipo culposo - La pretcrintenconalidad

337

: .

" Pero ni siquiera los tipos penales -dolosos o culposos- que,pued,n ser 'califi~ados de '''abiertos'' violan -por ese solo hecho- el principio de legalidad, As, se ha sostenido que no es posible pensar en otra manera de Con,cretar.o completar es<?s lipos que no Sea a travs de la,tarea de los j,ueces, ,'siendo,incluso ms fcil para el ciudadano distinguir.deberes de cuidado segn sus,propias nociones que a travs del contenido de las.leyes (JESc:HECKI ,WEIGENI?, 1996: 564),

"

S. Clases de culpa

5._ J.. Po~' su representaci6n por parte deL" alltor: culpa conscien(e inconsciente .. La di.$tinci6n entre dolo y culpa

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Ya ha sido explicada, Con base en ejemplos, la diferencia entre l'lllaInada culpa "consciente" y la ;'inconsciente" .(slIpra 1). A.ctuar sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico impo~ta una culpa inconsciente: Actuar representndose esa lesin pero confiando en 'que ella 0.0 sucede.r,.i,mporta una cldpaJ:onsci~nte. Esta dif~renciacin no tiene nirigun~ importancia prctica,. porque para ambas clases de culpa ,el legisladora~igna la misma pena, y hay acuerdo doctrinario en afirmar que el1tre ~ulpa cQnsciepte e inconsciente nQ existe a priori una diferencia.de ,gravedad en el nivel de la culpabilidqd. Tanto una culpa consciente,como t!n.dnconscient~ ,puede m~recer un ,muy' elev8:do q.,un casi insignificante replOche de culpabilidad, segn el caso concreto. La listincin adquiere sentido ms bien respecto de la diferenciacin enlre la forma ms general del doio (el eventual) y la ms exigente:de la , culpa (la consciente), lo que significa qu~)al distincin determinar por ,dnde pasa, en definitiva; la diferencia entre dolo y. culpa.: Y esta determi:nqdli s e~ rel~vante p;lra la prctica, pues el legislador o bien asign~' una .'pena mellPI". a la conducta culposa en relacin, a la dolos.~, o bien ,lsigna pena slo a la modalidad dolosa de una conducta. De all que la d.istincin cncredolo y culpa pueda significar en ,la prctica una considerable diferencia en)a aplicaciqn,de pena o directamente el paso de la punibilidad aJa : impunidad, segn el caso. Ejemplos: Si un h,oQ1icidio es tenido por doloso, la pena mnimaes ,0" ocho aos de prisin y la mxima de veinticinco (art.79 C.P.); si, es, en cambio. considerado culposo, 'la pena mnima es de slo. seis lTIesf!s .

(o de dos aos si concurre la agravante del segundo prrafo del art. 84) y IR mxirpa de cinco afias. AqU se ve claramente hasta qu punto repercute en la cuanta de la pena el qtle un hecho 'de homicidio sea considerado doioso o clilposo. 'Por otro lado, en la defraudacin del art. 173 inc. 1 C.P., slo si se' prueba el dolo del autor habr delito. Si slo se demuestra que obr' culppsamente la conducta. ser atpica. Aqu la no presencia de dolo implica directamente la impunidad del autor. El anlisis detallado de las diferentes teoras elaboradas para la caracterizacin del dolo eventllal'y su conSecuente diferenciacin con la culpa consciente corresponde que se Ieve a cabo en el captulo correspondiente' al dolo, y all cabe remitirse. Aqu slo cabe agregar que una corriente minoritaria pero muy importante sostiene que, en realidad, no cabe distinguir entre culpa consciente e inconsciente, rns precisamente: no h,ay una imprudencia consciente. Para este punto de vista, dolo' es conocimiento y culp~ desconocimiento; la culpa, en tal senlido, es siempre un caso de eITor: toda culpa es culpa inconsci~nte (SCHRODER, 1949: 244 ss.; SCHMIDHAUSER, 1957: 312; JAKOBS, '1997: 380 ss.). ' ,

5,2. Por su gravedad: culpa grave o t~merara y 'leve ~':sl1:zple? La . CHipa insignificante
Hasta hace poco nuestro derecho penal positivo no' distingua entre culpa grave (o temeraria) y leve (o simple). Pero aci;,lmente, lr~s la re~ ciente reforma operada segn ley 24.256 del 11/5/2000 al art. 278 C.P., '" ha incorporado la distincin. Esta es ,la situacin tambin en el derecho comparado, que exige muchas veces una especial grav~dad' de,la, culpa para la realizacin tpica (art. 301 c.P. espaol; 97 II C.P. 'alemn). Lo cierto es que la distincin entre culpa leve y grave -independientemente de que ah'ora en nuestro derecho sea fundamental t~mbin respecto de la realizacin tpica d~1 cit~do art. 278 (inc. :!) del c.P.- siempre ha sidoy , es relevante en or~en a 'determinar la medida de la culpabilidac\ y c()['secuen-, temen te de la pena n imponer al autor culposo. Por otr;1 parte, existe consen:, so doctrinario enfavor de la impunidad de la, fumias insignificantes de culpa o culpas levsimas (LUZN PEA, 1996: 522; ROXIN, 1997, 1028 ss,)~ de allLque, sea fundamental establecer ci~gmtticamentecriterios seguros al respecto .

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El tipo culp9S0 - La preterintencionalidad

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Pese a que lai~mportancja e1el ptlJ~to est fuera de duda la doctrina 'no se ha oel'pado de l con el mismo rigor con que ha abord~d~ otros problemas del delito culposo, ni logrado por consiguiente criterios preci~.os y con~ .'vincentt~!;. Con todo, se coincide'en que la calificacin de "grave" o "leve" debe eSI',r referida al desvalor de accin y no al des valor de resultado; es -decir, ni) intel:esa la .cuanta del dao causado sino la caracterstica de la accin en s. A su vez, respecto del desva~or de accin lo qu~ debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo'de peligrosidad de la accin (ROlN, 1997: 1026). Pero al inte~tarse determinar cundo concretamente u.na conducta culposa es lo suficientemente peligrosa como para ser calificad ... de grave o temeraria, o al revs, cundo es tan poco peligrosa que merezca ser tenida por leve o incluso por~evsima o insignificante, se cae invariablemente en definiciones ciiculares. Un buen ejemplo de ese tipo de definiciones e~ la intentada por el Proyecto de Cdigo Penal alemn de 1962: UActa teme, rariamente quien se conduce de modo gravemente o buniamente culposo" ~ ". La doctrina,.por ~u parte, no ha avanzado mucho ms; tar.ipoco Iajurisprudencia de pases qu~ desde hac.etiempo cuentan en su legisladn Con estas diferenci 'iciones, como el ceso de Alemania, cuyos tribunales deciden la 'cuestin :aso por caso, sir~ ~.~ego a un criterio rector detern~jnado. ." En Iq que hace a la detef':11inaci6n del carcter insignificante o levsimo ,. de la culpa, .se ha propuesto trabajar en consonancia 'con ei principio de insignificancia o de bagatela, elaborado fundamentalmente en funcin del delito doloso (LUZN PEA, 1996: 522), pero tampoco esta id~a ha sido mayorment desarrollada. '. '. .

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impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad acta culposamenle, y viola con ello reglamentos mdicos especffcos o '? generales' ([ex artis), Parte de nuestra doctrina ha sostenido que se 'trata de . una pura cuestin terminolgica (MALAMUD GOTI, 1972: 75), y esta es la opinin que se apoya desde aqu.

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6, El delito culpo5'o decomi5in: resultado (de lesin y de peligro

estructur~'!lel delito c,Ilposo de


~oncreto)

6.1. Tipicidad

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5.3, Por ~u modalidad: negligencia, impericla, imprudencia y viol,acin de reglamentos?


'. Dada la redaccin de muchos de los tipos culposos previstos en nuestro Cdigo Penal, la doctrina nacional ha considerado de i~portancia li distincin entre las 9ivers~s mo~a~idades de culpa mencionadas en la ley: la negligencia, la impericia, la imprudencia y la violacin de reglamentos (NEZ,' 1960 [t. lIJ: 79 ss.), Sin embargo, en la literatura comparada. na se le da a 'esta distincin ninguna significaci6n, pues ~u iinport.ancia prctica es nula su diferenci'acin conceptual artificiosa. El mdico que no posee la pericia' suficiente 'p'ara prac'ticar una operacin'j. no obstante la practica, 'obra con

6,1). El problema de la causalidad El desarrollo en detalle de este problema corresponde al captulo de esta obr~ en el 9ue se analiza la tipicidad objetiva en general, al que cabe remitirse. Aqu baste recordar que la. qmsalidad es una categora: conceptual ontolgica, que corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la nica teora que la explica 'correctamente es la llamada litera de la eql.livalencia de las condiciones", segn la cua~ toda con,dicin que ha influido en la realizacin del resultado es caus'a de l. Esta es la realidad del mundo.fs;c.o )' no le corresponde.a una disciplina normativa -como lo es Iderecho- in'.entar regular la naturaleza,.' . ' . ' .. Causa del homicidio perpetrado por A contra B mediante un arma de fuego es tambin, entre muchos otros eslabones de la cadena causal, venta del arma, su fabricacin, la produccin del metal utilizado para S'I, fabricacin, etctera. Qe ju'rdicamente no corresponda impu,Ia r ose homicidio al vendedor o al fabricante dei arma o a quien 'produjo'el rnel.!es algo que decide el derecho, en funcin d~"'riterios jurdicos (normativcs), y no una ley ffsica com la causalidad, cdya regularidad es puest"ind,,~.~ Oc dudil' desde la misma fsica, en su versin clintica, I De ello se sigue que lo que compete al derecho penal es elaborar' teoras de la iinputacin, con lascuales imped.ir las consecuencias abs~r das de una aPlicacin estricta de la ley causal, y na teorfas de la ca~saJidad' que persigan 'restringirla o limitarla (!). Todas las llamadas leNas .de' la causalidad (teora de la relevancia, teora de la G.~usalid"ad adecuada,.tcf\ra de l,interrupcin del nexo causal, teoras individualizadoras, etotero) sen en" rigor teoras jurdicas de la imputacil1. Erl"cuanto tales pueden resistir d anlisis inclus.o ser aprovechadas. Como teoras causales nO son ms que un despropsito lgico y no merecen ninguna consideracin, ....

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El tipo culposo - La preterintencionalidad

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A'los efectos de la tipicidad' objetiva, tanto dolosa como culposa, en general coincide la doctrina en afirmar que la causalidad constituye nada ms que un presupuesto necesario, pero no suficiente, para que un resulta. do material pueda ser imputado al autor (BALCARCE, 1998: 27). Sin embargo, un sector de la literp.tura afirma que, en verdad, a la causalidad ni siquiera le correspondera ese papel de presupuesto mnimo para la tipiciclad objetiva (SANCINETTI, 1997: 152). Lo cierto es que, ms all de esta discusin, existe acuerdo en asignarle a In existencia de relacin de causalidad, a lo sumo, un
papel muy limitado en el mbito del tipo objetivo.

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Ultimamente se sostiene que el papel de la causalidad no es ni el ms importante ni el ms insignificante en la teora del tipo. pues -se afirma-la causalidad es en rigor nada ms que una entre tantas categoras de determinacin, que explican ontolgicamente un suceso, segn cules sean las leyes naturales aplicables al caso: causales, estadsticas o teleolgicas. Esta opinin erige, as, a la determina.bilidad como la categora ontolgica ms general del llamado lipa objetivo -tanto elJ los delitos 'dolosos'como en los culposos- y ubica la determinacin causal, la determinacin'estadstica y la ;' '. dete rmi,i1acin tele'olgica COmo su~categoras empric~s ,u'ontolgca~ de , la determil)abilidad. Las repercusiones prctica-s ms importantes de este punto, de vista se aprecian en los mbitos determinados no causalmente . sino estadstica o teleolgicamente, como los casos d'e r~sp'~n's~bilidad pe~ " nal por el producto, de omisin impropia, de instigacin, etctera (PREZ BARBER, 2001: 87 ss.). ' "

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6.1.2. El papel del.resultado en el illcito cu~po<o' :.' .... , Esle problema es de gran importancia en la,discusin dogmtica actual. SI en los delrtos culposos la cuestin de la causalidad cumple algn papel es porc;ue en algllnos de ellos -los que ahora se analim- tiene lugar un resultado material, de lesin o de puesta en peligro de un bien jurdico. La pregunta a realizarse en este momento es si ese resultado, fal como viene descripto en abstracto por la ley, cumple o nouna [unCin en l.conformacin del ilcito en general, sea el doloso o el culposo. Con otras palabras: para afirmar que ha tehido lugar una conducta tpica y antijurdicfl: es necesario tomar de alguna manera en cuenta el resultado descripto en el tipo o no? O ms brevemente an: contr;ibuye en algo el resultado a constituir el ilcito?' Dos posiciones fundamentales se disputan en la' doctrina el tener la \ respuesta correcta para este interrogante: de un lado la posicin subjetivista, representada por una vertiente radicalizada ilel finalisnlo (ZIELlNSKI, 1990;

SANCINE'M'I, 1991), que niega terminantemente que el resultado cumpla al-o gn papel en la constitdn (conformacin) del ilcito; y del o,:ro lad la posicin "objetivista" -por llamarla de algn modo-, que ie asigna al reslllta~ do algn papel constitutivo en el ilcito, Debe mencionarse, sin embargo, una 'tercera posicin, que cada vez adquiere 'ms peso y que,; sin s~r subjetivista, niega igualmente que el resultado constiruya el ilcito o forme parte de l (FRISe}l, 1995: 92 ss.; MIR PUlo,.l996: 280ss.; CORCOY BIOASOLO, 1989:.37 ss" 434 ss.; SILVA SNCHEZ, 1992: 4l5ss.). La posicin subjetivista ~clerelldida por un sector r.ninoritalio de Ihdoclrina- sostiene, que la normajuddico-peal es un imperativo y tiene por destinatarjas a las personas, y lo que persigue es determinar que stas' obren de determinad~ manera, abstenindose de realizar acciones prohibidas o reali~ , zando las mandadas. Por, eso es que la norma 'es de determinacin, y en tal sent}d~ no puede p~'~hibir, o mandar reslIltado,s:',sino acciones. D,e, all que, . seglln esta concepCtOll, el solo desvnlor de. nCClO1t .:.esto CS, la acc:n dolos,a o culposa- constituye y agota el ilcito,> siendo el resultado nada nli.lS que una condicin objetiva de punibilidad y quedando, como tal, fuera del mbito del )lJ I ilcito. Para que una conducta,sea considerapa penaJmente ilcita; en resumen, no es necesario que en el mundo fsico tenga lugar el resultado, lo cual muchas veces depende del azar, sino que basta con qge el autor se comporte de una manera desvalorada (con dolo o ,con culpa). La consecuencia prctica ms importante de esta postui"a es que considera a la tentativa acabada como modelo bsico de lo ilcito y por lo tanto postula que su amenaza de pena debe ser la misma que la del delito consumado (ZIEUNSKI, 1990: 160 ss.). La doctrina dominante acepta,que lo fundament,al para la ,co'nfiguracin de lo ilcito pasa por el des valor de accin y no por el de resultado, pero entiende que este ltimo forma parte del ilcito, respecto del cual tiene una funcin constitutiva. Fundamenta ese punto de ,vis'ta, bsicamente, con dos argumentos, que son a su vez rplica de la~ 'tesis centrales de la concepcinsubjetivista. . En primer'lugar, esta posicin mayoritaria sostiene q~e, la nOffi1ajurdico-penal no es ~61o norma de determinacin sino tambin de valoracin. Es dec'ir, la norrra p~rslgLie determinar el comportamiento de las personas', en un determiri~40 setid,'pero ese determi.nado sentido surge de la valoracin negativique ha hecho el ordenamiento jurdic'o del comportamiento que prohibe (delitos de comisin), o de la valoracin positiva del que manda: (delitos de omisin). Si la norma jurdico-penal persigue, por ejemplo, deter-. minar a los ciudadanos a no matar, es porque'ha valorado negativamente el

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resultado de muerte. Para el derecho penal puede que n'o. sea relevante toda accin desvaliosa (todo des valor de accin) sino niciamente, aquella que repercute en un resullado ~;ocialmenle desvaHaso. Las normas jurdicopenales "son, pues, normas de valoracin entendidas imperativamente" (STRATENWERTH, 1963: 348; MARTNEZEscAMILLA, 1992: 187), En segundo lugar, la concepcin mayoritaria enfatiza que el resultado no puede ser considerado nada ms, que un mero coniponente de azar, puesto que precisamente los criterios de imputacin desarrollados, por ejem plo, por la teora de la imputacin objetiva, lo que pi'ocura es demostrar que el resultado no ha sido puro azar en el caso concreto, no ha sido pura casualidad, sino que, por las caractersticas de la accin, corresponde imputrselo al autor como obra suya, Para decirlo ~on una terminologa ms tradic!onal: S! el -resultado al momento de la accin cra preyisible Sil producci6n efecti-va no puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvahos u por dolosa o por culposa- del autor (GIMBERNAT OROErO, 1990: 168 ss,; ZAFFARONI, 1981111: 3'16). , Aqu se comparte el punto ,de vista, dominante. Ello implica aceptar que en el des valor de accin reside el fundamento principal del ilcito; pew ~ambin concederle un lugar, en cuanto a su constitucin, al des valor de 'resultado. Una aplicacin coherente de la posicinsubjetivista ha de conducir.a negar que sea necesario un nexo determinado entre accin y reslta:,' do, y con ello el requisito de b realizacin del riesgo en el resultado para la 'o .imputacin objetiva (v. iI~fra, 6.4,2.), Ello implicara aceptar que pueden imputarse JI autr consecuenci.as puramente asuales de su, conducta (principio del versari in "re illicito:), "que eS.' justamente lo que toda la teora elaborada en torno al ilcito quiere evitar (PREz BARBER, 2000).

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6,1.3. Previsibilidad objetiva; inpbservallcia del cuidado debido o imputacin objetiva?


Denlro de las concepciones no~mati vas de culpa pued decirse que hay tres que se han ,destacado o se destacan especialmente: la ms tradicional que sostiene que la c~lpa consiste, esencialmente, en I~ previsibilidad objetiva del resultado (BuRGSTALLER, 1974: 76; NEZ, '960 [t.U]: 74 ss.); la ' ya citada dI' ENGISCH"seguida luego mayoritariamente por la doctrina, segn la cual la culpa consiste esencialmente en la violacin de un deber objetivo de cuidado (J.scHEOcI<lWEIGENO, 1996,564); y la ms reciente, que afirma que la existencia de culpa dcqc detemIinarse en funcin d~ los criterios desarrolladosyorla teora de la imputaCin objetiva (IiOXIN, 1997;'999 ss.).

Para'la pri11).cra concepcin, que trabaja exclusivamente en"base al denominado "juic'io de adecuacin'; d~ f'a teora de la causalidad adecJada, una conducta ser cu,lposa si ~l resultado, al momento de tener lugar la accin (criterio ex aTlte),seprese~ta como previsible para un observador razonable y objetivo, dotado de los onociniie'ntos y caractersticas propias del "h9mbre medio". ~s los conociI:llie~tos especia'les .qllc eventualmente posea el autor concreW . Para la segunda concepcin, una conducta es culposa si'viola un deber objetivo de cuidado, lo c~al ocurre cuando alguna norma que regula la vida en socieda,d es vulnerada por la'conducta del autor. Tales normas pueden ser l<1s reglas del trnsito viar,io, o las de la !ex, artis en el ejercicio profesional, o las normaS que rigen los procesos de elaboracin de'produc tos, o'la construccin de"inmuebles, etctc"ra. Se trata, segn la teora do~ minan te, de una ;violacin al deber objetivo de cuidad, lo que quiere deci.r que no se loman; en cuenta las inapacidades individuales del autor. Si ste, por algUl)a incapacidad determinada -fsicao mental- no pdda observar el deber <;le cuidado, realiza igualmente el tipo culposo., porqlJe el .. deber ha sido objetivamente violado, Su incapacidad' ha d~ tenerse ep cuenta, pero recin en el nivel de la culpabilidad, ,' Para la (ltin]a concepcin, ni la idea de previsibilidad objetiva ni la de violacin del d~~er objetivo de cuidado son adecuadas, por s solas, pa,a, explicar la tipicidad culposa. De acuerdo con la teora de la imput'lci6 objetiva, es necesario acudir a otros criterios (tambin nornia~jv9~).i;;~~a deter~inar siun suces~ es imput.able al tipo objetivo culposo; G~ter,9s,~s~cii que -.segn e~ta pqsicin- shn ms precisos que-las noc9,~~S. '4!~: "previsibilidad" o de "violacin del cuidado debido". Esos criterios se'ap'I,i zan sintticamente en seguida (~, infra, 6,104), ", , Aqu se sigue esta \tiIna'cQncepcin; U teora de la imput~ci~ objetiva no niega que para que haya tipicidad objetiva culposa se'lp~cesari que el resultado sea. previsible, o.que se.viole una detenriin~9il,n.ox~';,:.o" deber de cuidado, pero demuestra q\.lC esos elementos no sonsufiCcfJ~es -ni en rigor idneos., para c'onducir a concluir que una conducta se' ad(!'~u.:': objetivamente a un tipo culposo, o bien 'por demasiado.extensos (desde', cierto punto de vista todo resultado es previsible: Muoz CO~DE, 1989: ., 34 ss,) o bien por demasiado limitados (la sola violacin de una'nornw,' de cuidado no implica necesariamente que la conducta sea ,pe~a~Tnntc tpica: MALAMUO GOT!, 1972: 85 ss.). ,,' .,":,: ',';'"

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~llipo culposo - La preierinlencionalidnd

La, verdad es que ni los partidarios de la previsibilidad objetiva ni los de la violacin del deber objetivo de cuidado sostienen que en la sola ocurren~ cia de esos elementos se agota la tipicidad del delito culposo, y es as que los complementa.o con. una serie de criterios normativos q~e "terminan por dar razonabilidad a la concepcin respectiva; Muchos de esos criterios son los asumidos por la teora de la imputacin obj"etiva, de all que se haya sostenido que, en rigor, esta teora no aporta "nada nuevo" a la dogmtica de la culpa (HIRsC:H,'1999, 61). . . Lo "nuevo" que aporta la teora de la imputacin objetiva en el campo del delito culposo es -por lo menoS- una exposicin mejor y ms ordenada de los requisitos necesarios para la tipicidad objeiiva, evitando colocar el nfasis ~n conceptos en s mismos inadecuados'o ins.uf.icientes para explicar el fenmeno, o que -por su propia ambigedad- se prestan a ser' utilizads de o~alquier m.anera tanto por p:;.rtidarios de tepras normativistas como naturalsticas del delito (los conceptos de previsibilidad y de deber de cuidaclo son de hecho utilizados sin ninguna coherencia intrasistemtica hasta por aurores causalistas, como por ejemplo NEZ).
Q.l.4. Los criterios de la imputaCin objetiva .El cometido general de la teora de la irilputacin objetiva y sus funda-

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mentos rericos, as como su pretensin de validez, "Corresponde que sea expuesto en el captulo alusivo a la tipicidad objetiva en general, al que cabe I:emitirse, Tambin all han de ser expuestos con'detalle los criterios especficos de imputacin elaborados por esta teora, En este lugar slo corresponcje una exposicin sinttica de esos criterios, en relacin nicameJHe ~o el delito culposo. Sobre' el objetivo general de la teora de la ilnputacin objetiva, slo scra.;lnportante repetir aqu que consiste en evitar la imputacin al a~tor de conGccuencias puram,ente casuales -yen tal sentido azarosas- de su obrar, En derecho penal es iliacepwble -por ser violatorio del principio constitucional de cu1pabilidail- el principio cannico del versari in re iIlicita, segn el cua SOn imputables al autor todas las consecuencias, aun las casuales, que se siguen:.1 su accionar iniciHlmente peligroso o incluso ilcito. De all que sea completamente incorrecta la idea, sostenida antiguamente durante alglm tiempo por ef Tribunal Supremo espaol, de que para . apreciar la culpa es necesario que el acto inicial sea lcito, existiendo de lo contrario un <,Jelito doloso. Tal apreciacin constituye imaapiicacin en el

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campo de la culpa del ve.r.mri in re illicitQ,' y por ello ha sido -rechazada unnimemente por la doctrina (LUZN PEA, 1996: 514).' Pero. qu significa concretam.ente evitar, la imputacin de consecuencias casuales?Un simple ejemplo ayudar a comprender el problema: si A le dispara a B sin nimo de rnatarlo.y lo hiere en una pierna, ~' luego ,B muere carbonizado en'el hospital a causa' de un incendio, no podr imputarse a A este resultndo mortal por ms que l ciertamente Jo ha causado, pues ese resultado, en relacin con su conducta concreta, ha sido puramente casual. La nica imputaci.n que car.respondera a A en un caso as sera la de lesion~s, pel:o nunca la de homicidio. Esta problemtica es conocida en nuestra dogmtica tradicioital COIl el mote de "el problema de la con causa", II otros equivalentes. Pero tal denominacin y el enfoque que lees propio debe ser rechazado, pues no se trata aqu de un problema causal, sino de un problema normativo. Como se dijo, es evidente que desde el punto de vista causal A -en el ejemplo dado, ha sido causa de la muerte de B, pues si no le hubiera disparado en'una pierna ste no hubiera ingresado nunca a ese hospitaly no hubiera sido nunca vctima de ese incendio. Lo que no corresponde es que jurdico-penalmente, deba imputarse a A ese resultado de muerte, a ttulo de homicid~o, Perolas razones de que ello no corresponda no las da, ni corfesponde que las d, uh criterio causal -propio de las cie~cias naturales y pot lo tarito indiferel1te i las valoraciones jurdicas- sino un criterio jurdico; normativo, que es et que decide dentro de qu lmites es razonable la imputacin de un Suceso al tipo objetivo de que se trate. Un resume.n de cules sao es.os criterios (elaborados por la teora de la imputacin objetiva) dentro'de la problemtica dl delito cu.lposo es 10 que sigue a continuaci6n.
1111 riesgo (o peligro) /lO' permitido ,. En la vida social de hoy ~altamente tecnificadaS'prctcaril'eni'nohay acti vidad que no pueela ser calificada de riesgosa:"CdndbCi"r n: 'auto~vjl es riesg6~o; construir un ,edificio, fabricar ciertos 'piddct6:s"Y'(tili~loSes tambin riesgos~. Hasta la moderna medicina es 'rie~g6sa:,;per si'el1tlere .. cho penal prohibiera toda conducta portadora de riesg'o~iafiliat~ l~'vida social, que hoy no podra siquiera ser concebida sin es'as actividades: be: all que exis.te 'un riesgo permitido y un riesgo 110 -permitido. Determinadas conch!das que en s entraarfunriesgo para tiertos bienes jurdicos pueden ser legtimame"nte realizadas en tantoy en cuanto

6.1.4,1. Crea ci" de

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El tipo culposo ~ La

prelerintenci~n~lidad

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respeten ciertos mrgenes de seguridad, que son los qu~ determinan el' carcter permitido' de un riesgo. Conducir un atomvit"en una calle de' ciudad a 30 km/h es riesgoso. pero ello est permitido porq~e ciertas obser.vaciollcs estadsticas plasmadas en normas de cuidado indican que hasta esa medida ese ries,go es .tolerable socialmente, pues -hasta esa mcdida- ese riesgo proporciona ms ventajas sociales que perjuicios. Pero conducir un automvil a 80 km/h en una calle de ciudld es -segn esas tilsmas observaciones estadsticas recogidas en normas- algo tan peligroso que su permisin implicara ms costes que beneficios. Por eso es que un tal riesgo es ya no pennitido. Toda conducta encuadrable dentID del riesgo permitido es, por lo tanto, necesariamente irrelevante desde el.punto de vista jurdico~penal, y en consecuen~ia na puede ser nunca considerada ni siquiera objetivamente tpica. De esto se sigue que el prhner peldao que debe superar una con- . ;.dticta para i~gresar a la tipicid~d objetiva culposa es el de la superacin de la barrera del riesgo permitido (JAKOBS, 1997 a: 243 ss.). La creacin de un riesgo o peligro no permitido (desaprobado) permite afirmar ya, que se est , ante una accin desvalorada, con independencia de la produccin del resul- t~do. Desvalor de accin en el. marco del delito culposo es. pues. creacin de un riesgo desaprobado. Se trata de un requisito indispensable para la ti>icidad objetiva culposa, pero no suficiente. pues para actuar .eri forma pel1almente tpica es necesario que tengan lugar otras condicione~ adicionales, que se vern ms adelante (irifra, 6.1.4.2.). '

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. 6.1.4.1.1. Criterios para lader~rminacin de la crea.cin de riesgo,' El papel de la previsibilidad objetiva y de las' normas de cuidado, en especial el de las llamadas "reglas tcnicas". Determinar sin embargo con precisin cundo se ha sobrepasado la barrera del riesgo pennitido no es' siempre sencillo. Para ello la teora de la imputacin' objetiva yiene desarrollando varios criterioE que todava estn en proceso de elaboraCin y por lo tanto existe mucha discusin al respecto: La base del juicioexanre elaborada por la teora de la causalidad adecuada (que como se' dijo es en realidad una teora de.ta imputacin y no de la causalidad) y u[Lada pa~a establecer la previsibilidad objetiva del resultado (sWra, 6.1.3) es teriida en . cuenta aqu: para determinar:i una conducta ha creado un riesgo no perrni. Ido se ~ebe enjuiciar esa conducta al monien/o de s~ produ.ccill. ~st9 es, t~ni~nd(j en cuenta nicamenfe los datos c?gno$cbles .en ese.momento -y

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no los conocidos despus dela produccin de!' resultado- ms los conocimientos y capacidades' especiales que posea el autor en el caso concreto. :Por conocimientos o capacidades especiales,'se entienden aquellos cqn.ocimientos o capacid.ades que un observador objetivo c.on las caracters~icas del "hombre medio'.' no tendra, pero que ~.1 autor s posea en el caso concreto, sea por s~ mejor formacin intelectual o su mayor experiencia prctica, sea porque lleg a esos conocimientos de manera casual. Se trata, por consiguiente, de conocimientos o capaddades . superiol:es a la media. Jcillplo: A mantiene una pc1~a con B, un heillQflico, de apariencia completamente normal. A, en el nlomento de fa pelea, sabe que B es hemoflico, y no obstante le proqude una leve herida C'ortante en un brazo. B se desangra y muere a los pocosminulos. Un observador objetivo no' podra conocer la enfermedad de B, imperceptible a los sentidos. Para un observador objetivo la muerte de B s.era completam'ente imprevisibie y, por lo tanto, no considerara que la accin de A ha creado un riesgo pcr~itido; pero concluira de otra manera si conoci~ra lo que A, el autor, conoca: la enfeqnedad que sufra B. Estos conocimi~ntos especiaJe.c;; de.l autor en el caso concretodeben '-ncluirse; pues, en cl'j.uicio sobre 1:1 eren"; cin de un riesgo no permitido. Otro punto de vista sostiene sin embargo JAKOBS (1997 b: 21,[ ss.), quien da el siguiente ej"emplo: un estudiante de biologa trabaja e"c,.,tu11menfe como caIimrero y recqnoce en la ens~lada que est por servir tlmi planta venenosa. No obstante, la sirve al comensal, quien la ingiere v ~ue re. JAKOBS no imputara homicidio al estudiante, cOn el arg~mento ql1~ "1. un rol g~nera] corresponden tan slq conocimientos generales, no. esmila .. les"; nadie tien,? la expectativa de que lo~ camarer.osconozcan sobr~~l~., tas venenosas. El camarero del ejemplo se ha comportado conforme a su . rol y no corresponde por lo tanto que se le imputehol"icidio A le J"t1 ser~ responsable de una omisin de socono. .. , Tambin es H!levante la violacin deciertos deberes o nOf1n~s.d~ Cltiw dado, pues ellas delimitan normalmente el mbito del-cie~go permiti~'J. Este concepto se. Visualiza mejor cuando la conducta del autor es violrltoria de alglina normativa especficamente reglada, como la~.llamadas re8Ia.~ tcnicas, constituidas ~or las normas del trfico (reglas que regula"';) ,trn sito viario, la construccin, la higiene, la claboracir:t y utilizaCin de ~iertos' productos riesgosos, etctera) y las reglas de la l.ex arlis (normas queregulart 'las distintas actividades profesionales.como la medicina, 1'. obogaca, !~ arquitectuf<l, etctera). .

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El tipo culposo La preterinrencio!liIlidad

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Per lo cierto es ijue todo actuar humano est regido implcitamente por normas de cuidado (normas de quid ado hay en todas partes), y que estas normas Son las que muchas veces det~rminan el carcter permitido de un riesgo. En uno de los ejemplos anteriores, el autor habra violado una norma de cuidado que rezara: "no debes aplicar una .herida cortante a quien sufre lllla patologa hemorrgica", y por ello creo un riesgo no permitido. Por eso es que muchas veces se identifican la problemtica de la previsibilidad objetiva, la de la violacin del deber de cuidado y la de la crcacin pe un riesgo no permitido, indicndose que son todas equivalenles '(MARTfNEzEscAMILLA,1992: 88,121). . Sin embargo, cabe destacar que, si la lesin d~l bien jurdico es objet.i.vam~nte previsible o si se viola una norma o deber objetivo de cuidado, es slo probable que la conducta del autor cree un riesgo no permitido, pero nO llecesario. Normalmente tanto la previsibilidad objetiva como las ,normas de cuidad cumplen un papel slo indiciario respecto de la determinacin acerca de la creacin de un riesgo no permitido. Esta afirmacin debe tenerse especialmente en cuenta cuando se est ante la viola. cinde una regla tcnica (norrna del trfico O de.la ex arts), pues, pese' :a.su violacin, puede ocurrir que la r~gla en cue'stin aparezca como irraZ:Gn,able frente al caso concreto, y 'que corresp9nda 'concluir en contra de 130 cr~~~;n de, lIn riesgo no permitido. P~nsese simplemente en que las normas del trfico constituyen bsicamente prohibiciones de puestas en peligro abstractas, y los delitos culposos son la mayora de Iris veces de rewltudo. De all que la simple violacin de una de aquellas normas no pueda fundamentar siempre, per se, la creacin de un riesgo'no :j'ermitido, p"es "lo que es peli'groso in abstracto puede sin embargo no ser 'peligroso en el caso concreto" (ROXIN, 1997: 1002). Por otra parte, el indicio respecto de.Ia creacin de un riesgo no per~ milido que representan estas reglas tcni~as ser tanto ms dbil cuanto ;,s lej,lno sea el carcter formal de norma jurdica que posean. No es lo Illi;llIo, porejemplo, la ley de trnsito viario:silOcionada por una legislatura ;,,;vvn;:;ial o federal que las "normas de .higiene en el trabajo sancionadas il\lChtUl.Iente por el dir~ctoriO"de una empresa pr~vada, pues slo las prime~ ras gozan de Un nivel suficier.te de legitimidad y slo ellas son obligatorias para lodos/Nada impide igualmente que, frente al caso conCreto, una nor- , Ola privada interna sea ms razonable que una' norma jurdica general sancionada por el legislador.

Como se<l, lo importante es tener presente que el objetivo es

nar si se. ha creado un riesgo no permitido, y no si se ha violado un deber de

cuidado o si el resultado era previsible. Acelltuar estas dos ltimas metas puede conducir a dejar de lado el problema central. La violacin de normas de cuidado o el carcter previsible del dao sern slo'indicios de la creacin de un riesgo no permitido, pero no l<i creacin de ese riesgo en s.
6.1.4.1.2. Dis~ninllc~ll del riesgo'

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No se discute que quien con Sll accionar ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico no puede ser COnsiderado responsable de la lesin efectivamente resultante por su acluacin. . Ejemplo: A advierte que una piedra que viene por e~ aire accl1ar en la cabeza de B, entonces intenta quitar a nde la trayectoria de la piedra, pero lo logra ~lo a medias, dailc10 finalmente la piedra no' en la cab~za sino en un brazo de E, provQcndole unas lesiones leve:;. No puede corisiderarse a A responsable penalmente por esas lesiones, a pesar de que su obrt:tr ha sido causa de ellas, pes su condutta ha disminuido el riesgo de una lesin ms grave, o incluso de una muerte (ejemplo tomado de ROXIN, 1976: 131). Lo que se discute es si esta exencin!de responsabilidad tiene lugar por exclusin ya del tipo o porque, pese j la tipicidad de la conducta, ha operado la causa de justificacin del estado de nece~idad (34 inc. 3 c.P.). Se ha respondido que esta ltima posicin es incorrecta, pues ella presupondra que la disminucin del riesgo constituira igualmente la lesin de un bien jurdico, "yeso es precisamente /0 queJa//(" (ROXIN, 1997: 366). Si esta ltima es la respuesta conecta, sera este un ej~mplo muy claro de cmo la pr~visibilidadobjetiva no es suficiente -ni id6nea- co~o criterio. para decidir la existencia de culpa, ni es por lo tanto equiparable al concepto de creacin de Ull riesgo no permitido; en el ejemplo dado salta en efecto a la vista que el resultado (las lesiones) no slo era previsible'sino que hasta ha sido previsto efectivamente por el autor, y sin eml;argo' no ha tenido . lugar all una creacin de un riesgo no permit;do.

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inca~:~i::c~~~'idades

6j.4.1.3 ... Gene;alizacin o illdividualizacin respecto de l a s : '


se enticnde aqu aquellas

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intelectuales, que aquejan al autor en el momeni del hecho. Por eso' puede . ' denominrselas incapacidades individales, pues ataen al autor concre< . ..' ,t., .

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too No es necesario que se trate de deficiencias tales que cqloquen al sujeto ""en situacin de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidd), Se trata simplemente de que las capacidodes o los conocimientos del autor sean, en el momento del hecho, inferiores a la media. Ha quedado claro que la doctrina dominante considera que los conocimientos y las capacidades especiales -esto es, superiores a la media-.deben ser considerados en el nivel del tipo 'para la realizacin del juicio sobre la previsibilidad objetiva del resultado, el cual es de importancia para la determinw.:in de si la conducta ha creado o no un riesgo permitido. Esa misma doctrina dominante considera, sin embargo, que ras incapacidades individuales no deben ser tomadas en cuenta en el tipo al momento de decidirse sobre la existencia de culpa, pues tal existencia ha de regirse por parilletros estrictamente objetivos (en el sentido de generales). Dichas ilcapacidades , deben analizarse -segn esta concep:in. recin en la culpabilidad, que es donde tienen su sede los problemas individu~les del autor concreto (JEsCHECK, ,'1981: 777 ss.). A esta concepcin se la denomina "generalizadora"; porque sostiene que para la determinacin de la existencia de culpa (cn el nivel del ~ r tipo) deben tomarse en cuenta solamente parmetros generales, relegando el tratamtemode ls problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad. .Frente a ello; uip~;'ici6n mi.norilaria sostiene que las ncapacidades .. individuales debeitse:f.~n:idBs en cuenta y~ en el tipp-ara deddir la existencia o no de ~ula: yrio recin en la culpabilidad, argu;"ntando que la norma slo Pllede exigir realizar aquello que es indivi"dualmente posible ,,(STRATENWERT~, 1982: 323 ss.; en igual sentido pero con otros argUmentos JAKOBS, 1997 a: 385 ss.). A esta concepCin se la denomina "individualizadoni", pues exige que la problemtica individual del autor sea coiisidenidaya para la determinacin de la existencia de culpa (en el tipo). ," ,,',," , En contra de esia ltima posicin se ha sostenido que, "~n "verdad, la norma no se dirige nic~mente a los capaces sinoa tod.os: siendo ello as.f precisamf;nt~ porque debe dejar en claro a quienes detentan una capacidad dudosa lo mnimo que se esp"ra de ellos (ROXtN, 1997:1015)" Pero el principal argumento en con.tra d.e la posicin individl1aliz~dora sera que ella borra en cierta medida la frontera entre ilcito yculpabilidad, regresando a tiempos superados de la dogmtica. ' .. . :f)~r su.parte, el priJ.lcipal argumento en contra de la tesis generalizadora . radjc:ar~ e~ l~ inexplicable que resulta que las capacidades y conocimien.. tos individuales (las lIa.mada:; "capacidades y conOCImientos ~speciales")
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se consideren en el ti}Jo y no suceda lo mismo Con las incapacidaqe.s individuaks,,,,que son remitidas a la culpabilidad, tal como 10 postula)a conocida frmula de ROXIN: "generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba" (1997: 1015)" La discusin no p~ede zanjarse en este luga"r. Quiz no sea ocioso advertir que las consecuencias prcticas de una y olra .concepcin apenas se diferencian. El inters terico de la discusin es, con todo,de gran importancia, pues de asumir pna u otra posicin no s610 se derivan consecuencias sistemticas dentro del problema de la culpa, sino tambin en otros mbitos de la teora del delito, como en el delito de omisin, especialmente el de omisin impropia.

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6.1.1.1.1. Deber general de informacin y de omisin. La llamada, "culpa por asuncin" Si el autor se encuentra frente a la posibilidad de Bevar a .cabo una accin cuya realizacin sabe que puede significar la creacin de un riesgo no permitido, y no est seguro de poder ejecutarla de forma tal de no crear tal riesgo, debe, o bien informarse ~decuadamen~~ acerca delas caraf"te, rsticas y exigencias de la accin, y decidir luego actuar o no en .fu.n~i:l de una cOf1).paracin entre esas exigencias y sus )ropias capacidades! () bien, si no p~ede informarse cOlTectament, abstenerse de llevar a cabo l~ :,c-. cin (omitirla). Si el autor (por ejemplo un mdico practicante que "no esti ' seguro de poder ~frontar con idoneidad una operacin de cierta complcji.dad) ejecuta la accin dudosa sin cumplir con este deber, general de ;.nfo~ macin o de omisin y crea un riesgo no permitido, pues su inC1.pad"'lrl le impidi concretar con xito la empresa emprendida, no podr eScudarse diciendo que al momento de realizar la accin era ~'incapaz" y.por lo t:ltl.~O , sostener que actu inculpablemente (tesis do la generalizacin) 0lque ni siquiera actu culpospmente (tesis de la individualizacin). ' , Tanto la tesis generalizadora como la individU'alizadora coinciden en afirmar que en tales casos el autor obra I;on. culpa por asunci6n, !~ ,que quiere decir que la culpa del autor ha consistid.o'y se ha concrelJldo ya en o!.. 1:techo de asumir una empresa, una accin, sin es~ar suficientemente capa~ citado para ella. Por cierto que ello requiere.q\.e)a posibilidad de su incopa: ""cidad le sea cognoscible al autor al momerito de decidirse a actuar: "" Ejemplo: Si una persona de sesenta ao~, que hasta ese momento no ha tenido ningn inconvenente para conducir vehfculos, de pr0I!to constatt!.

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una significaliva dismimicin de sus reflejos porque justamente a causa de ello ha provo~ado un accidente automovilstico, no ha sido imprudente al asumir la empresa de conducir su vehculo ese" da, pues su incapacidad no le era cognoscible; y coma al momento del infortunio su capacidad era de hecho inferior la media, puede que O bien se considere que obr, sin culpa (tesis indiyidualizadora), o bien que Se sostenga que obr culposamente, peron culpabilidad (tesis generalizadora), Lri culpa por asuncin obra, 'pues, como lmite a la exo~eracin de , responsabilidad penal por incapacidad del autor.

Por otra parte, este principio permite confiar a'quienes tienen deberes de vigilancia en mbitos regidos por la divisin del trabajo en que los dems no cometern hechos dolosos, Aqu el principio rige con ms fuerza, pues quien acta dolosamente normalmente busca la oportunidad para sortear la . vigilancia y en consecuencia,es muy diffil advertir que alguien est a punto de cometer un delito de esta clase, De' all que en estos casos el principio slo cede cuando es extremadamente evidente qtl~ la otra persona se dispone n cometer un hecho doloso. "
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6,1,4J5" El prillcipio de confianza


En el trnsito viario es bien conocida la regla segn la c,ual quien conduce Correctamente su vehculo pued~ confiar en que los dems rambin se comportarn prudentemente (ley nacional de trnsito 24.449, art. 64, se, gundo prrafo; ley de trnsito de la Provincia de Crdoba 8560, art. 70 incs, 2 y 3), Esta regla es fundamental pue~, si rigiera el principio ,ontnirio, el tr{nsito no tendra la fluidez que lo caracteriza, ,Si, por ejemplo, para quien .transita por 'una arteria con pripridad de paso fuera obligatorio igualmente detenerse-o disminuir 'susta~cialmente la~el~cidad e'n c'ada boeacalle,'el trnsito general sera,tan lento y pesado que se,ne'utralizaran muchas de sus principales ventajas. '.', , El principio tiene sin embargo una limitacin muy'im'portante: la COnfianza en el actuar prudente del otro debe ceder si eXisten'indiCis ~laros de qe el tercer~ est a punto'deicome'tc'r un hecho'c~lp6so, _S~'trata: siempre, de evitar en lo posible la lesin de bienes Jurdicos, Si quien lieileiprioridad de paso advierte que otro automovilista culposamente est a punto de cruzar la bocacalle, debe poi cierto'disminuir la velo'cidad'&'s vehculo 'todo lo que sea necesario para evitar la colisin, poi ms qt.e'tenga el derechOa su favOL Si no hace esto'y por ello tiene '!lIgar 'na colisi'rf"entrc ambos autonl1)~F,res, sus conse~uencias penales le sern tambirii l imput:abls; y no slo a quien cruz sin respetar la prioridad de paso,' ' Este principio es extendible aJodoslos mbitos de la vida social regidos por la idea de divisin del trabajo (GORA~SKY, 1999: 129 ss,): el cirujano puede confiar en que su asistente se comportar prudentemente durante la operacin y le entregar ei instrumental correcto; en una empresa privada o en una oficina plblica el director de un rea puede confiar en que 'sus dependientes se comportarn correctamente, El principio siempre cede ante ' indicios claros de comportamiento culposo,

6,1.4,1,6, La prohibicill de regreso El instituto de la prohibicin de regreso tiene una larga tradicin, Por primera vez habl de l FRANK en 1931, po esa formulacin originaria, concebida dentro del mbito ele la causalidad, e,!; hoy completamente obsoleta, y lo qe en la actualidad se entiende por prohibicin de regreso tiene poco que ver con aquel originario punto de vista, Hoy est claro que la prohibicin de regreso es un criterio de imputacin y no una teora call1;al. Los nuevos desarrollos alreddor de la idea de prohibicin de regreso -como todo lo relacionado con la teora de la imputacin objetiva- son sin embargo muy reciel~tes. y su contenido y lmites estn todaya necesitados de mayor precisin (FERRANTE; 1997: 235 ss',), As, muchos de los problemas,que algunos autores incluyen en el mbito de la prohibicin de regreso son tratado's por otros en diferentes institutos, como por ejemplo en el principio de confianza (de hecho existe una estrecha vinculacin, entre ambos criterios), o en el llamado fin de proteccin' de la norma, o reciben un tratamiento independiente y con expreso rechazo de la idea de prohibicin de regreso, etctera, Aqu debe retenerse que el objetiv,o d,e la prohibicin de regreso es impedir que un comportamiento inicial correcto -o incluso.culposo y hasta doloso (lAKOBS, 1997 b: 262 s,)- sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que', causal mente, .ha contribuido o favorecido. Ejemplos: a) Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestndole que matarn a .una p;rsona si lleva adelante un proceso penal en 'contra de un miembro d61;grupo, El juez da curso al proceso'y los terroristas ~umplen su amenaza (Tribunal Supremo Federal alemn, Sala Penal, t. 7, p, 268 ss:), b) El vendedor de un negocio de helTamientas vende un destornillador a una persona, que luego lo utiliza para abrir una caja fuerte y cometer as! un robo (modificacin de'uno de los ejemplos de JAKOBS, 1997 b: 243),

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El tipo culposo - La

p~eterintencionalidad

355

. e) Un fantico,quema]a bandera de un partido opositor:; un miembro . de ese par.tido sufre graves quemaduras al inlntar salva(;l pao de las llamas (Tribunal Supremo Federal. alemn, Sala Penal, t. 17, p. 359 ss,), el) Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado luego por otro comensal 1998, 180). . y .con l mata al dueo de la taberna (ROXIN, . . e) Dos personas mantienen una dura ria a golpes de puo; una de ellas le pide a un tercero que observa la pelea que le alcance un cuchillo, cosa que cllcrcero hace; el peleauOl: que recibe el cuchillo le provoe::) eDil l una grave herida cortante a su rival (RQXIN, 1998: 174). f) Una mujer entrega a su amante un veneno COD el cual ste mata das despus a su esposa (Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, !. 64, p. 370). "Mediante.1a expresin prohibicin cje, regreso' quiere enfatiza~se que ~J1 ciertos casos la imputaci6n de un re.sultado des valioso no puede ir tan uatrs" (temporalmente), de forma talde alcanzar sujetos que si bien han causado ~l resultado, de ninguna manera pueden considerm:s autores del hcc:.ho, en sentido tcnico. . Segll parte de la doctrina, deb~ sostenerse que existe una prohibicin <Je regreso cuando el sentido d~ la conducta oculTida primero en eltiempo no tiene un significado unvocamente delictivo; a contrario, corrcsppnder la imputac.in cuando. esa conducta s610 teqga sentido si se la refiere al hecho delictivo que favoreci (JAKODS, 1997 b; 241 ss:). . . Contra ello, se aduce que es muy difcH que una conducta t~nga nicamente un sentido delictivo, pues "incluso el venerio ms venenoSO puede ser utilizado con fines no delictivos" y se propone por lb tant6l!-ti criterio de imputacin independiente: el "favorecimiento de una reconocib~e propen:.. sin al hecho" (ROXIN, 1998, 173 ss,), segn el cual corresponde la imputacin si en el caso concreto la propensin a cometer el hecho delictivo era objetivamente recono.cible, y en tales circunstancias se llev a c~bo la conducta favorecedora (entregar el cuchillo, o el veneno, dejar un arma carga~a al alcance de cuaiquiera, provocar la reaccin de un tercero por cuestiones ideolgicas, etctera). El ejemplo b) introduce al interesante tema de las llamadas uacciones cotidianas" o uacciones objetivamente neutrales".(sobre el punto AMBOS, 2000). Pero debe tenerse presente que si en tales casos la imputacin no correspondeno e:s por el carcter ctidiano de la accin, sino porque o bien la conducta tena y poda tener objetivamente un sentido no delictivo (JAKOBS) .' o bien no er reconocible la propensin al hecha del autor doloso (ROXIN).

Por ltimo, el ejemplo. a) se resuelve normalmente acudiendoa otros criterios, que en general enfatizan que nadie pue.de ser obligado iflntegrar planes comunes de accin, y mucho menos si con ellos se fayorecen:intereses contrariqs al orden jurdico.

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6.1.4.2. Realizac.in del riesgo ,/la permitido en el resultado Con la creacin de un riesgo no permitido o desaprobado.n'o est todavn todo dicho en orden a determinar si la conducta del autor es objetiva: mente imputable al tipo culposo de que se trale. Para ello es necesario todava pr.ecisar si ese riesgo creado se ha realizado en ~l resultado con~ . creto. Con la creacin del riesgo desaprobado tiene lugar ya el des valor de accin, que es lo fundamental en orden a la existencia de ilcito, Pl'ro todava falta el desvalor de resultado, que tambin cumple una funcin en la r conformacin de aqul (v. supra, 6.1'.2.). Puede ocurrir que, pese aque se ha creado un riesgo no pemlitido, el resultado desva1ioso final sea imputable o bien a la conducta de otra persona, o bien a la desgracia (caso fortuito), y qU,e.por lo tanto no haya tipicidad culposa, El conocido ejemplo de quien consu automvil atropella culposamentc a un peatn provocndole umi herida c"onsiderable pero de ninguna manera mortal en la pierna, por lo:cual es trasladado al hospital en una ambulando, cuyo conductor pierde el contro y colisiona contra otro vehculo, ~urien~" el paciente por esta circunstancia, puede introducir adecuad~mente ~ este grupode problemas. En ese caso es evidente ql;e el automovilista cnus6 muerte del peatn, pues, si no lohubiera atropelJado, aqul no hubiese est"~ do nunca en la ambulancia que 10 condujo a la muerte, y es cIarp t.~~~~".~ que esa causacin signific la creacin de un peligro o riesgo no pecmitid0, pues el caso da por supuesto que el conductor del . utomvil obr culposa mente cuando ~tropell'al peatn. Pero el resultado de muerte co~ cretamente acaeCido no e's imptable a esa culpa -a la que slo cabr~..n~p~ tar unas lesiones por la herida de la pierna- sino a la culpa de un terrero -.el conductor de la ambulancia- o ~ la mala sue~te en su caso. El riesgo creado por el automovilista no fue, por lo tanto, el que se realiz en el resultado. Aqu ya no es importante la consideracin del hecho desde pna perspectiva ex ante, como ocurra en ,el nivel de la creacin del riesgo. Toda I.a prblemtica de la realizacin del riesgo se fundamenta en una considera-, cin del hecho una vez producido el resl/ltado (ex post).

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356 .

Gabl'el E. Prez Barber

El tipo culposo La preterintencionalidad

3~7

6.1.4.2.1. El problema de los Cl/rsos cOL/sales hipotticos,


especialmente el del comportamiento alternativo conforme' a cierecho , ' . . .

resultado pese al comport.3miento correcto es simplemente probable, o incluso extremadamente probable, pero no segura.

Hay otro grupo de casos todava ms significativos en relacin al proolema de la realizacin del riesgo, muy ci.tados' en la literatura, que son los siguie.ntes: ' . a) Un fabricante de cepillos de pelos de cabra no desinfecta los pelos .. tal COmo lo ordena el reglamento. Varios opera~ios de la fbrica mueren por b illfe~cin que os pelos de cabra les provOC(I, Luego, pericif'llll1ente se
clel11ustra que la infeccin se debia a un nuevo tipo de bacilo, 9csconocido hasta entonces y que, si se hubieran desinfectado los pelos de cabra con-

6.1.4.2.2. La teora del nexo o de la evitabilidad n importante sector de la doctrina considera que en tales' casos no puede considerarse aI- resultado una realizacin del peligro creado, pues aqul era en rigor inevitable, y hubiera tenido lugar igualmente cualquiera
fllern la conrlllcrn del Autor. Estn opinin enrjcncle qile elche otorgarse rele-

forme al reglamento; casi COn certeza el resultado se habra producido igual (Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, t. 63, p. 21 I ss.). b) Un camin se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin respetar la "distUlicia lateral mnillla reglamentari~, El ciclista cae haci.a su izquierda juslO en el momento de ser adela~ll.ado y es ap!astado por las ruedas traseras del cami6n, a raz de lo cual muere. Lueg se demuestra que el Ciclista estaba ebrio, y que si el camionero h'!bleSe respetado la distancia lateral reglamentaria el resultado hubiera sido niuy probablemente el mismo (Tribunal Spremo Federal alemn, Sala Penal, t. 11', p. l ss,) . c}Una persona es anestesiada, antes de.ser operada, con cocana, e!l v"{de novocana que es la droga indicada. Elpaciente mere poracci6n de 1'; ;ocafliri. Luego se comprueba que el paciente sufra una patologa muy pacticuiar~porla cual era extremadamente sensible ianov6cafria, I1egn: dosea' la'co~crl;;i6n de que si hllbiera sido imestesiadocon e~ta ltima dC'oga muy 'probablemente Ilubiera tambin muerto (Tribunal'Spremolel Reich, SalaPenal, 15/1011926). ., , .. , De estD:s'ejemplos resulta lo sigujente: siquienes crearon ti"h riesgono e"'nitido se hubieran comportado conforme a.derecho,'muy probablemente elresultado des valioso se hubiera producida igual. Se destaca el giro 'n.uy probablemente" prque si el resultado hubiese tenido lugar'con seguridad aun mediando un corr:portamiento correcto, s coincide en 'general que no corresponde la imputaGi6n, pues ello implicara castigar por el mero inculnlllimiento de un deber intil y, al castigarse quien sobrepas elniv.el del riesgo ,permitido y no al que se mantu'vo dentro de l siendo ambos h~chos sin embargo idnticos en relacin al resultado, se violara el principio de igualdad (I1.0X1N, 1997: 376). Por eso eS que en estos ejemplos se ha tenido el cuidado de sealar que en 'todos ellos' la producci6n del mismo

yancia al crso causal hipottico constituido por el comportamiento correcto, y que slo se puede imputar el resultado del curso causal re.ll cuando sea seguro, o por lo menos probable COn una probabilidad rayana en la certeza, que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente (conforme a derecho). Esta es la denominada' "teora del n~xo "o de la evitabilidad" (la sostienen, entre otros, BAUMANNI WEBER, 1985: 279 ss.; ZAFFARONI, 1982: 368; RUSCONI, 1996: 10 I ss.).

6.1.4.2.3. La teora del incremento del riesgo Esta teora, fundada por ROX1N ya en 1962, parte' de la idea de que 'no hay que otorgar relevancia a los cursos caus~les hipotticos, s\no que debe atenderse a lo que realment,e ocurri ef.1 el caso cOIireto. Seg(tr~ esta' posi~ cin, por ms que no.sea scguro que el resultado sc hubiera evitado co~ un. comportamiento alternativo conectQ, debe imputarse igualmente al autOr si es seguro que su conducta implic6 un incremento del riesgo ct'e lesi6n para el bien jurdico, en compara~in con. la conduta CO!Tect~, es. decir, c6il aquella que no hubiera sobr~pasado'el nivel del riesgo ~ermitido. La decisin se remite as a los dictrl1enes cientficos (periciales) sobre la exis~e~~ cia o node ese aumento del riesgo (ROXIN, 1976: 167 ss.). . . Las principales objeciones contra esta teora son do~: por un lado, se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es s~guro qu.~ el resultado .se hubiera evitado con un comportamiento corre~to debe absolverse al autor po.rimperio del principio citado, segn el cual la duda sobre cue~tion~s de hecho deb.e jugar en favor del acusado. Por' otro lado, se I"ac.haca que transforma delitos de resuHado en delitos 'de peligro, violltnd'o as el principio de legalidad, pues en definitivaderiva.!a. imputacin no de la rcalizacin del resultadO" si,no de la mera creaf::i6n .. (incremento) del riesgo,. Tambin puede aducirse en su contra que en .. ' rcalidad no deja de operar c.:omparati,vamente COn cursoS causales hipo-~:'

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tticos, pues en d~finitiva parte de comparar la conductp real, que ha creado un riesgo no permitido, con una hipottica. ubicble dentro del riesgo permitido (MARTINEz ESCA:v'ILLA, 1992: 219 ss.).

Las- principales crticas contra esta teora 'apuntan a lo extremadamentedificultoso que resulta la mayora de las veces determinar cul es el fin de la norma en el caso concreto, lo que hace que el criterio sea muy poco preciso (v. MARTfNEZ ESCAMILLA, 1992: 275 ss.). Otro problema que presenta, sobre todo.para el recin iniciado en el esiudidel derecho penal, es la notable cantidad de diferentes significados y mbitos de actuacin que

6.1.4.2.4. La teora del fill de la Ilorllla


Segn la teora del fin de la norma, fundada porGIMBERNAT ORDEIG ya en 1962, tampoco debe otorgrsele relevancia alguna a los cursos causales hipotticos p.n orden a decidir si el riesgo creado se ha reali~ado o no en el resulla~o. Lo que Jebe. tenerse en cuenta es el fin ue la norma de cuidi.\do que rige el caso, lo que equiv.ale a decir: es menester preguntarse si el resulLado concretamente ocurrido es precisamente un resl.!-itado que la. nor'ma tena por fin evitar (GIMBERNAT ORDEIG, 1990: 140 ss.): Se admite que esta propuesta logra efectivamente resolver el problema sin acudir a cursos causales hipotticos, esto es, teniendo siempre en miras nicamente al su'ceso realme~le ocurrido. Tnganse en ,cuenta los siguientes ejemplos, elaborados tambin por GIMBERNAT: a) Un suicid.a s~ arroja delante d.e un autom6vil cOliducido a una velocidad superior a la mxima permitida y Illuere poi' efecto del a colisin, . b) U.n aUtomovilista conduce su automvil dentro de los lmites de la v'eloeidad permitida pero por el carril izquierdo de la calle, cu~~do 10 correcto segn las normas de tr.Tlsito. es hacerlo por el dered;o .. De pronto se lanza i:l la calle un nio desdt:~ la acera izq~icrla y es atropellado por el automovilista, que pese a la baja velocidad no pudo evitar la colisin por lo repentino de Ji aparicin del nio. ..... .. -'.. '. . . . Aqur debe negarse en ambos casos la imputacin 'objetiva, y con ello la existen;oia de culpa, pero no en base a anlisis hipotticos como "qu hubiera p",ado si el autor hubiera observado un comportamiento conforme a derecho''', sino acudiendo al criterio del fin de la norma: es el fin de la . norma que impone un l,mite mximo de velocidad evitar suiCidios? La respuesta es obviamente negativa, yde.be por lo tanto rechaiarse la imptacin. Es el fin de la norma que obliga a circular por el carril' derecho evitar la muerte de personas que se aparecen. repentinamente desde la acera i:t.quierda'! No, porque el fin de esa norma es que el trnsito conserve cierto orden y no evitar la muerte de persona,s. Respecto de este ltimo ejemplo, n6tese qUl! si se acudiera al procedimiento hipottico se concluira que el comportamiento correcto hubkra evitado con s~guridad el resultado daoso, pero no obstante, por aplicacin del criterio del fin de la norma, lo que co'rresponde ~s rechazar la imputacin objetiva, ..

los distintos autores dan

a~sta teora. Aqu se ha segu.do el que le otorga

ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG.

6.1.4.3. Otros criterios de imputac(l1

En este punto se exponen otros criterios de imputacin sobre cuya posicin sjst~mtica dentrp de la teoi'a de la imputacin objetiva ~e incluso sobre su deno~linacin-,no exist.e ni~g~ acuerdo. De allf que sea preferible -en una exposicin fundamentalmente descriptiva como sta- tratarlos bajo un ttulo y . 'en un lugar tales que no 'mpliquen una toma de posicin al respecto. Se hac\, referencia a los criterios que, segn los autores, han sido tratados" bien bajo el nombre de "fin de proteccin de la norma" (RoxlN, 1976: 181 ss.), o el de "alcance del tipo" (ROXIN, 1997: 386 ss.), o el de "compelencia de la vctima" (JAKOBS, 1996: 109 ss.) -o "imputacin a la vctima" (CANetO MELl, 1998 b: 282 ss.)-, etctera. Estos critelos se ocupan de lma serie de grupos de casos que.: tienen :..por: lq menos- una caractcrsUcn en cOD?n: en todos 'ellos autor y vctima han contribuido conjuntamente a la afectacin rl'cl bien jurdico (por "vctima" se entiende al titular del bien jurdico af~etado). Se trata pues de determinar si, conforme 'a las caracterfsticas, de 1a c~nt.ril.m- . cin de la vctima, corresponde exonerar ~ompletamente al autor y ?.ttH:'::,:~'"; nicamente a aqulla la lesin del bien jurdico, o no. Para quienes tratan 'esta problemtica bajo el esquema del "alcance del tipo" se trata aqu-de "ulteriores criterios de imputacin" -pese al nl")PIbre dad~ rll crjt~rio~, lo que bsicamente quiere decir que considera;} q~~, los' dos primeros niveles de la imputaci6n objetiva -creacin y realizacin del riesgo desaprobado: se han realizado plenamente, pero que pese a todo no corresponde' todava imputar la conducta al tipo objetivo, en virtllrlde estas 'Iulteriores" razones (l:s ROXIN). Para quienes, eQ c.ambio. e!lfatizar. el rol de la vctima. se t~ata de criterios que"jllnto a las instituciones del. riesgo pennitido, el principio de confianza y la prohibiCin de regreso, deben' ubicarse en el primer nivel de la teora de la '~put~cin objetiva;pup,s en.

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~arber

El tipo culposo - Ln preterintencionalidad

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rigor 'su funcin es cqntribuir a determinar si se ,ha creado un ries'go no permitido (JAKOBS, CANClO MELlA). , El problema de la contribucin de la vctima es tratado mayoritariamente . segn el criterio de diferenciacin desarrollado, sobre todo, por RoxIN,segllO el cual deben tratarse de manera diferente ls ca"sos de autopuesta en pligro de la vctima a los casos depuesta en peligro deun tercero aceptada por ste (o de he/empuesta en peligro cansen/ida por la vfctima). Por regla la autopuesta en peligro de la vctima conduce a la impunidad del aulOr. Cuando se tr,ata qe una pesta en peligro qe un tercero aceptada por
l deben hacerse algunas distinciones ..
Hay una autopuesta en peligro cuando la vctima consciente y voluntariamente asume todo el riesgo de la accin. .' Ejemplos: a) A invita a B a participar el; una alocada e irregular carrera de motocicletas. B acepta y muere en la, carrera como consecuencia de su propia culpa (Tribunal Supremo Federal a"temn, 'Sala Penal, t. 7, p. 112 ss.). b) A le entrega a B una jer~nga con herona, siendo ambos perf~cta mente conscientes de la peligrosidad de la sustancia. B inyecta l.herona y muere por una. sobredosis (Tribunal Supremo .federal alemn, Sala Penal, t. 32, p. 262 ss.). ... . Hay por su parte una puesta. en peligro de un tercero aceptada por ste o una heteropuesta en peligro consentida c~and{) una p~.rSOI)a no se pone en peligro a s misma, sino que acepta conplena concie.ncia del ri~sgo que otra la ponga en peligro. . . .. .... , . c } Vn pasajero sube a un taxi y le pide,al~hofer qliee~ceda los lmites dela velocidad.permitida porque tiene glle llegar tiempo a una cita. El chofer acepta y durante el viaje, como consecuenciade. , eXce: siva veloci<;lad, se produce un siniestro en d que pierde l~ vidael pasajero (ROXIN, 1997: 394). .. ... .

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d) A tiene sida y propone a B, su pareja ocasional,. tener rel~ciiJnes sexuales SIl1 protecci6no B, qtie es perfectamente consc"ieilte de la enfermedad que sufre su 'pareja. acepta la pnipuesta y sb infectacon el virus (Tribunal Suprema Federal alemn, Sala Penal, t. 36, p .. I 7 ss.i . . e) Vn Conductor normalmente prudente invita asu ~ovia a dar.un paseo en motocicleta juntos, en la misma motocicleta. Durante el paseo tiene lugar un siniestro como consecuencia de la culpa delconductor, y su novia muere por los traumatismos sufridos (modificacin de un ejemplo de CANCIO MELl, 1998 a: 114). ,.

En los casos a) y b) es la vctima quien, con plena conciencia del riesgo, se pone a s misma en peligro. Quien participa junto con ella en el suceso es impune. En nuestro derecho esa impunidad no se pude fundar en el argumento, bsico en Alemania, de gu~ es impune la participacin dolosa en un suicidio ajeno, pues segln nu.estro derecho positivo la "instigacin al suicidio" es punible (art. 83 c.P.). Esa impunidad debe fundarse entre nosotros en criterios generales de imputacin. Partiendo del denominado principio de alftorrespoflsabilir/ad, parte. de la doctrina ha elaborado algunas pautas interesantes que seran enteramente aplicables en nuestro derechoo As, se sostiene que el suceso debe imputarse,a la vctima cuando, e~ primer lugar, haya sido organizado conjuntamente entre autor y vctima; en segundo lugar, cuando la vctima no haya sido instrumentalizada por el autor, es de.cir, cuando haya obrado con plena conciencia del riesgo; y, en tercer lug~r, cuando no pese sobre el autor un especfico deber de proteccin frente a la vctima (CANelO MELl, 1998 a: 124s.). En los casos casos c) y d) tambin corresponde la impunidad del autor,. porque, pese a que no se trata de una autopuesta en peligro de la vctima .. sino de una aceptacin por parte ele $ta a ser puesta en peligro por otro, los .. casos, en todos sus aspectos relevantes, equivalen a una autopuesta en, peligro (ROXIN, 1997: 395). Pero esa no es la situacin en el caso e), en e l ' " cual la vctima no ha asumido conscientemente un riesgo desaprobado, por lo tanto elsuceso debe ser imputado al autor. Por cierto que se presentan -y muy a menudo- casos en que no toda la responsabilidad del suceso puede imputarse exclusivamente a la vctima o ' , . al autor, sino que lo correcto es, por decirlo de alguna manera, imputrsela a ambos. Se trata de los supuestos .-que para el derecho civil no represen. tanninguna dificultad- de la llamada "concu~encia de culpas" (LuZN PEA, . 1996: 526 ss.). La tesis tradicional defendida por nuestra j urisprudencia de rechazar a p"riori que la concurrencia de culpa~ pueda tener algn efecto .' en derecho pehnal(v. referenc ias juriS PrUden~ialeCs enfRuscoNII, 19 99: 27 s s.) no encuen tra ay, en genera, on arme a os d esarroI1os l l apoyo (octnnano. dogmticos expiicados en este punto, ha quedado claro que la imputacina la vctima puell~excluir completamente la imputacin al autor. Cuando ello".

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no sea as y tenga lugar una autntica "concurr~ncia de culpas" entre autr. :: y vctima, habr que analizar la culpa subsistente en el autor en dos niveles:.:. ;c.:. primero en el ilcito, pues'pede que su culpa sea insignificante Yen talca~o".: ... ,'c.'.'.' ,..

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correspo~der igualn;;;~te su impunidad (ROXIN, 1997: 1028 s.); y luego en la culpab"!dad y en la determinacin de la pena, pU es posible que su mlervenclOll, en razn del co-protagonismo de la vfctijna, merezca un repro~he de culpabilidad merior y la correspondiente disminucin de la pena. l,Jn sector iln minoritario de I~ literatura postula que la decisin en favor O en contra de la impunidad del autor en 'todos estos casos no debe centrarse ~n la diferenciacin entre auto puesta y heteropuesta C1l peligro, como sostlc.nc la doctrina mayorHaria, sino en criterios generales de imputacin, que parten del ya nombrado principio de autorresponsabilidad J~ la v. y que se centran.cnlos,ya citados parmetros de organizacin conjunta autor-vctima, no instrurnenlalizacin de la vctima por parte del aut~ry falta de un deber especffico de proleccin en el autor respecto de la VlclJma (CANClO MELl, 1998 a: 119 ss.; ms detalladamente en 1998 b: 259. ss. y 282 ss.). ' .

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independencia de que ocurra o no el resultado desvalioso. La creacin de un-rie~go no permitido constituye cOllceptllalihente, por lo tanto, una tentativa culposa. Que ella por faz.ones de derecho positivo no sea punible no impide reconocer su posibilidad conceptual. Que el legislador haya optado por no punir la tentativa culposa obedece, pues, no a su imposibilidad conceptual sino a que lal punicin implicara muchos ms cQsies que beneficios. La enorme dificultad probatoria y.de deteccin de meras tentativas culposas es uno de esos costes. Las personas crean en verdad p'erll1<lnentemente riesgos jurdicamente desaprobados, los cuales son perceptibles normalmente slo si en funcin d.e ellos tiene lugal" un,. re.sultado daoso. Si hubiera que perseguir penalmente cada tentativa culposa, esto CS, cada creacin de un riesgo no permitido, el Estado sera policaco, y la convivencia s.ocial se :tornara insoportable (SANCINElTl, 1991: 293).

6.1.5. Telltativa y participacin en el de{.ito culposo? 6.1.5.1. La te/ltativa culposa


En ~u~~tra doctrina tradicional o bicn se ha negado taja~temente la me.ra posibilidad cO.llceptual de tentativa culposa. o bien se la ha aceptado pala 11:.1 muy redUCido grupo de casos (SOLER, 1989: 173). Ello ha sido producto de construirse la teora de la tentativa en base al derecho positivo, que ~lo pune tentativas dolosas (art. 42 C.P.). Pero conceptualmente la posllJlhdad de una tentativa debe analizarse en funcin de los conceptos generales de desvalor de accin y dc resultado. De acuerdo con ellos puede decirse que, en .los delitos de resultado, bsicamente existe una tentativa toda vez que hay un des valor d~ accin, y que -en los delitos de. resultado- existe un delito consumado cuando a ese desvalor de accin se le suma el des valor de resultado. . . . ~:l hecho de disparar contra una persona un a'rma de fuego con intenclOn de ~~tarJa constituye un desvalor de accin (pues es doloso), y por el~.o sera Imputable como tentativa si la muerte no se produce; si se produce, habr ad~ms un desvalor de resultado y se tratar' de un delito . c?n~umado. Y, respecto d<!.' delito culposo, el anlisis no tiehe por qu ser dlStlllto que el refendo al doloso. El hecho de circular en automvil por una calle de la ciudad a 80 kmlh constituye yaun des valor de accin, pues se o jurdicamente desaprobado, con . ha creado un nesgo no permitido .

6.1.5.2. La participacill tlposa Lo prim'ero a determinar es si en el d.elito culposo rige un c:oncepto unitario de autor o un concepto restriclivo de autor. Sobre estas nociones' cabe remitirse para los detalles al Cl:iptulo correspondiente, en esta obra, Aqu baste tener en cuenta que, segn el concepto unitario de autm, OIHly autora o hay impunidad, es decir, no cabe real~zlr distinciones entre auto!', cmplice, instigador, etctera. El concepto restrictivo de autor admite en cambio esta posibilidad. Por eso es' que se dice que respecto del delito . doloso.impera un concepto restrictivo de autor (el nombre de 'restrictivo'" se debe a razones que aqu no jnteresan). . En cuanto al delito culposo, la doctrina alemana sostiene casi 'unnimemente un concepto unilario de autor: slo se puede cometer un pelito culposo Como autor. El argumento de ms peso par;,! esta tendencia h~ yido la redaccin de los pargrafos 26 y 27 c.P" alemn, que exigen ex;:,ccsomente un actuar . doloso en los partcipes, La doclri.o:'la esp<Jola fllayoritar~1. , apoya, por su parte, un concepto restrictivo de autor en el delito culI-'0~0 -c::; decir, admite que tilIT1bin respecto de la culpa se distihga entre a1)lor, ~m plice, instigador" etctera-, pero con la expr:sa nclaracin de que ,'.-:;.1 . forma de participacin en el delito culposo que no sea de autor!J. es iO"'pu:ne (PREZ MANZANO, 1999: 109 ss.). El derecho positivo espaol no e~ "" obslculo para esta concepcin. Nuestra doctrina no ha trabajado especialmente el punto, salvo cxcepeiones. Algn autor sostiene aisladamente la posibilidad dedisti.nguir entre.

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Ellipo clilposo La preterintencionalidlU

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distintas formas de participacin en,"la culpa, pero 'sin dar prcticamente ninguna fundamentacin (SOLER, 1989: 174); otro la niega rotundamente, can argumentos naturalsticos (Z~FFARONI, 198:1 IV: 349 ss.); y otro la afirma categ.6ricamente, con base en Su concepcin subjetivista del ilc::ito, que lo conduce a observar tambin un "'inilll'~dolo '1 incluso' en la culpa (SANCINEDt, 1991: 287 ss.). . .' . nconNuestro Cdigo Penal-al igual que el espaol- no ofrece ninon o veniente para la adopcin de un concepto restrictivo de autor en-el delito cLliposo. Incluso sera posible admitir la PLlnibilidad de las ,stintas f01111as de participacin culposa, ,la cual sera de menor grado en el caso de com"plicidad no necesa!'ia. Tampoco es un obstculo nuestro derecho pos'itivo para la admisin de Un concepto unitario d~ autor ellell~arco de la ulpa. . A primera vista parecera que la adojJCin de un.eoncepto rest~ictivo de nutor tornara ~ls benigna la persecuin del delito culposo, pues p.ermitira una punicin diferenciada -en menOr grado- a quien en~verdad slo prest (Culposamente) una colaboraCin no necesaria pra la ~cinsllma cin del hecho. Aqu residira, posiblemente, la diferencia prcti~a fundamen~al entre ambas posiciones. Pero Jo cierto es que quien prefiera un concept.oynitario de autor puede ~imitar correctamente las posibilidades de im~utacin a ttl.110 de autora con un ~riejo adecliado de las reglas de la prohibicin de regreso, y si las caractersticas de la participacin . real del sujeto activo son lS propias de un colaborador no necesario ello ha de reducir su grado de culpabilidad, y podr tomarse en cuenta esta ci.rcunstancia en la determinacin q~ la pena. Esto disrinuye bastante, como se. ve, la relevancia de la discusin, al menos en el nivel de las consecuencias. C;onceptuaimente paq,ce preferible el; el &'Iito culposo un concepto unitario de autor. .
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6.2. Alllijuridicidad

eH gelleral no resulta sencillo imaginar .cond~ctas que sean tpicamen- .' te culposas pero que estn cubiertas por una causa de justificacin. Ello es , as; fundamenlalmente por dos motivos. En primer lugar pOrque la mayora de los supuestos de hecho justificantes exigen v'olulltad de re'alizacin de I~ causa de justificacin (el denominado elemento subjetivo de las causas de justificacin), y ello sera imposible que tenga lugar por lo menos en la culpa'
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inconscienle. Y en segundo Jugar porque muchos casos que podran encuadrar en un estado de necesidad P0r ejemplo, son considerados ya atpicos. mediante el criterio de la disminucin del riesgo y, e.n consecuencia, no es ' necesario analizar si medi una causa de justificacin (v. :mpra, j. 1.4. 1.2.) .. No obstante, hay algunas causas ele justificacin que, por sus caractersticas, pueden ser aplicadas a los delitos culposos, en especial porque permiwn la consic!eracin del elemento subjetivo de la justificacin en e~ autor. Ellas son la legtima defensa y el estado de necesidad (ROXIN, 199,7: 1031 ss., que agrega el consentimiento presunto). Quien, por ejemplo, es agreddo y con nimo de defenderse quiere. aplicarle al agresor un dispa,'o de arma de fuego en la pierna, pero el tiro se desva por un manejo culposo del arma y da. en el pecho del agresor provocndole la muerte, esa muerte queda tambin amparada por la causa de justificacin, que cubre no slo las co.nsecuencias queridas de la defensa sino tambjn las no queridas, pero motiva.das por el elemento subjetivo de defenderse (se da por supuesto que no se trata de un caso de exceso: art. 35 C.P.). Si, por su parte, un bombero ingresa.a una casa que se incendia con.el. objeto de salvar a un nio que se encuentra en la planta alta, y al arrojar al nio por la ventana lo hace sin mirar, pese a que hubiera podido hacerlo, y el nio en lugar de caer:en la red que)o esperaba cae en el suelo. ya raz qe ello sufre lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas, el resu~tado de lesiones ocuniclo realiza el lipa objetivo cOlTespondiente, pues el autor ha creado un rie~go no permitido que a su vez se ha realizado en e1.resultado, pero este resultado pede quedar cubierto por la causa dejustificacin del estado de necesid"d, dado que este apresurado bombero obr con el propsito de evitar un mal mayor (ejemplo tomado de ROXIN, 1997: 366). Distinta es la situacin si el autor, con su obrar culposo, casualmente impidi un mal grave pero sin tener ninguna conciencia de ello, o con su culpa se defendi de hecho de alguien que, sin saberlo l, lo agredfa en ese momento. . Ejemplo; Un automovilista pierde culposamente el control de su vehculo, el cual invde una de las aceras y. atropell.a a quen justo en ese momento, si'(qu'e lo supiera el conductor del automvil, se dispona desde esa acera a .disparar un arma de fuego contra..l, para cumplir as con un homicidio por encargo; ~e esta forma el c.onduct~r impide, gracias a su ctilpa, el disparo mortaL':
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En estos casos no operan 1a5- m'yncionadas catisa~ de ju~tificacil1 por faltar el elemento subjetivo correspondiente, pei-o,:'segn la.opiqin dominante, el hecho queda igualmente impune porqll~, tratdose de delito~ de resultado, s610 ha tenido lugar un des valor de accin ~sin el correspondiente desvalor eI,e resultado, lo que Iransforma al caso.en una hjp9le~ sis de lenlaliva ctilposa, y por lo lanlo impune (STRATENWF.I<TH, 1976: 330; R()xIN;1997:.1032 s.).

6.3. Culpabilidad
Siendo la culpa un elemento del tipo no hay ningl1l inconveniente en analiza'r respecto de ella las diferentes causas d$! exclusin de la'culpabilidad. En relacin a la inimputabilidad no existe eri este mbito ningn proble-. ma part.icular a tratar: quien al momento del hecho culposo sea inimputable cbilforme a las reglas estudiadas en el captulo corres;ondicIUe obrar tpica y anlijurdicamente, pero sin ~ulpabiJidad, salvo qlJe. se trate de un caso de culpa por asuncin (supra, 6.1 A.I :4.). En lo que hace al error de prohibicin, l resulla poco imaginable cn el delilo CI!lpos:o, pues ndnnalmenle el crror de prohibicin presupone dolo. Sin emca~'go, pueden concebirse hiptesis de CITOI: de prohibicinlanto en caosde culpa conscienle como inconsciente. Ejemplos: a) Una persona ve que unos nios invaden su jard.n y destrozan SIJS rosas, y entonces les lanza Su perro dogo, confiando en que slo los aSllsr;ar y creyndose adems c.ubierto porla causa de justificacin de la legtima defensa~ El perro, tomo enl previsible, muerde a los nios y les c~usa he.ri.das graves: El autor act:;t. COn culpa consciente pero en error de prohibicin, pues la leglima defensa no cubre esoS casos. Si el error era evitable corresponder atenuar su culpabilidad; si era inevitable (porque por ejemplo sus vecinos, dos abogados no niuy estudiosos, lo asesoraron mal en la! J11ome'!to sobre el tema)., su cond~ct ser. impune por faltar comple~amenle la culpabilidad. b) Una persona conduce su automvil el~ una avenida de la ciudad a 80 kmJh creyendo que esa velocidad est. permitida, cuando la mxima en realidad es de 60 km/h. Si provoca un accidente con culpa inconsciente su conducta ser lpica, pues habr creado y realizado.un riesgo desaprobado, pero en error de prohibicin, que tambin podr ser evitable o inevit~ble

segn los casos y, po~ lo tanto slo disminuir o directamente eliminar la .; culpabilidad (ejemplo tomado de ROXIN, 1997: 1037). Tambin puede excluir la culpabilidad la illexigibilidad, en aquellos casos en que el autor no llega a estar cubierto por la causa de justificacin del estado de nece"sidad pero tampoco se le puede exigir que acte de otra manera. El ejemplo ms conocido es el del cochero que, por rde nes,de s palrn que incluso lo haba amenazado con la prdida dellrabajo, ~tiliz un caballo que saba lena ua lendencia a desbocarse; lo cual de hecho sucedi y pOr ello hiri a una persona (Tribunal Supremo del Reich, Sala Pep.al,L 30, p. 25 ss.). El cochero nO puede alegar eSlado de necesidad, pues)a prdida de su lrabajo no puede oponerse a la lesin. de la integridad fsica de aIro, pero aCla sin culpabilidad porque, atento a la especial situacin de coaccin: no se le poda exigir que, ;'ctuam de otra manera. La presencia en nuestro derecho positivo del1art. 34 inc. 2 C.P. hac.e que, esta solucin sea perfectamente aplicable entre nosotros. Pero . aun sin tomar en cuenta esta nOl:ma sera tal solucin igualmente viable, por aplicacin directa del prinCipio constitucional de ~ulpabil~dad en sentido estricto (esto es, no en el sentido de "no :hay pena sin imprudencia" sino en' el de "no hay pena sin culpabilidad'.'). .' 'Finalmente, como caqsas adicionales de inculp~bilidad pue~en incluirse todas las.hip6tesis que manifiestan una incapacidad indjvidllrl r::on~. .creta del autor que no llega a significar inimputabilidad, en I.anto no se est .ante una culpa por asuncin, C0l110 siempre vale la pena achra,r. Recurdese que la tesis individualizadora respecto de las incapacid'"t(Jcs (supra, 6.1.4.1.3.) considera que lales incapacidades excluiran~" e.l'ti~o y no (slo) la culpabilidad.
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7. Delitos culposos de peligro abstracto. y de actividad.

Caracteres. Remisin
Elllos delilos cul.posos de peligro abstracto y de aClividacl, por no requerir ellos un resultado. son napl cables las reglas estudiadas bajo la n.'il.Hica de "realizacin d.el riesgo no p'ennitido en el resultado" (sul'l'a, 6.1.4.2.). Tampoco es aqu necesario el presupuesto de la causalidad, por la misma -razn de que no se produce un resultado material. Parte de la doctrina sostiene que los delilos culposos de peligro abslraclo slo ad",;len la CI"C".

363

Gabriel E, Pre:t. Dal'bei :

nco'nsciente, pues la consciente equivale en esos delitos a dolo (LUZN PEA, 1996: 432; ROORIGUEZ MONTAMs, 1994: 137; en contra JESCHCK/WEIGENO, 1996: 568). En lo dems SOn apljcables a estos deliJos las mismas' reglas que a los de resultado, a las que cabe por tanto remitirse.

lECCIIlN 11
8. El delito culposo de omisin .. Remisin

En nUeslro derecho penalpo~itivo vigente no hay delitos culposos de omisin propia. En cuanto a la omisin impropia, se admite unnimemente por la dOCtrina que todo deliio culposo de resultado puede ser cometido tanto mediante comisin cuanto a travs de comisin por omisin (omisin impropia). Para la determinacin de la conurrencia'de tipicidad en estos casos son aplicables todas las reglas de imputacin objetiva ya estudiadas en este captulo para el delito culposo de comisin, ms las ela- . boradas en relacin a los delitos dolosos de omisin impropia (especialmente. los requisitos de la capacidad individual.del autor y todas las reglas relativas a la determinacin de la concurrencia de na.posicin de garanLe), expuestas en esta misma obra en el cap.tulo correspondiente, al que debe remitirse al lector. Recurdese que la doctrina mayoritaria admite para los delitos culposos de omisn impropia que las incapacidades inclividuaJes_del autor sean tenidas .en" cucl1ta ya en el nivel" del tipo, opinando en cambio que ~n caso de comisin activa esas incapacidades Son relevantes recin en el nivel de la culpabilidad. La tesis minoritaria (tesis individualizadora) postula en cambio la relevancia de esas incapacidades ya en el tipo tanto para los delitos culp~sos de comisin como para los d~ cOI:nisin por omisin.

La antijuridicidad*
Fabin Ba/carce

1
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1.

i I

CONCEPTO DE ANTIJURIDlCIDAD. 1.1. Ini.roduccin. 1.2. El obrar irrelevnntey el obrar lcito. 1.3. Unidad del ordenamiento jurfdic<?

2. ANTINORMATIVIDAD.

I
I
I

3~ EVOLUCiN DEL CONCEPTO

DE ANTUURIDI.C1DAp.

4. L.4. orSQU1S1CIN DOCTRINARIA SOBRE LA DISTINCiN


ANTIJURIDlCIDAD OBJETIVA - ANTI1URIDICIDAD SUBJETIVA.'

5.

ANTIJRIDlCIDAD FORMAL y MATERIAL. PROPUESTAS ENTRE TIPO Y ANTlJURIDICIDAD.

6. RELAClONES

I I

7. LA TEORfA DEL INJUSTO PERSONAL (D1SVALOR DE ACCiN


- DlSVALOR DE RESULTADO).

8. BREVE CONSIDERACI!'" DE LAS NORMAS JURfD.lcOPENALES. SU NATURALEZA VALORATIVA

DETERMINATIVA.

9. EL

BIEN JURIOICO COMO INTER~S JURlolCAMENTE


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TUTEL."'OO.

10.
11.

LA "ADECUACiN SOCIAL .

EL

PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA.

12. SINOPSIS. 12.1. AmbitOS' de la normatividad. 12.2. Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones. 12.3. ~;i nOI')":ll" jurdico-penal.

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. A Carlos Creus.

Por ~u.piadosa crftica y sus p[llabra~_de ~Iiell(o.


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1. Concepto de alltijuridicidad
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1.1:

[ltroduccin'

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Con la denominacin i:lntijuridicidad se designa la caracterstica,del supuesto de hecho concreto que 16 tIT\a contradictorio con el 'ordena': miento jurdico en general y, especficamente, con la ultima, ratio del sistema: las normas jurdicQ-penales. La alltijuridicidad (retchswid.rigkeit, en alemn; wrongfulness, en ingls), en realidad, como estrato ahairtico', es el mbito de la juridicidad general I en' donde se analizan aquellos supuestos que a pesar de tener ciertas c,ircunstancias e~ cC?rnn COI~ ..las de los tipos penales' ~ntijurdicos (prohibiciones o landatos) se diferencian por otras circunstanciRI)'q'ue 10<; transforman en justificados 2 (ponderacin de valores en juego)); ora; con-

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I GON'JlHER, Hans, "La clasi,ficacin de las causas dejustificncin en derecho penal" en Causis ele justificacin y de alipicidad en derecho penal, Arunzadi, Pamplona, 1995~ p. 46, 2 Acerca del problema en ciernes del concurso entre causas de justificvcin, CUERDA RIEZU, "Sobre el concurso entre causa de justificacin" en Causas de justificacil1 y de atipicidad en derecho penal. coord. D. Luzn Pea - S. Mir Puig. Araf!zad i . Paw'1,lo'lfl. 1995; p, 215 Y ss.. , ' . ~ Existen en la doctrina internacional qllienes piensan que la COliJa de jusrificaci,! se configura como metaflormQ para el tratamiento de los casos en que entran en coli~jn nonnas. ~e compoi,t<trriiento a distintos niveles jerrquicos, en diferentes planos (Vase GOESSEL, "Renexiones sobre la relacin entre norma y tipo. El error sobre el presupt!esto f\ctico de una causa de justificacin", trad. M. Polaina Navarrete, .en Revista de Cie~cias Pen\\les, 1999-2. Mave, Buenos Aires, 1999. p, 100). Esto, sin ms, significa nbjll.l''r"d~ todo lo relativo a la lgica de ntica. i

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Fabin Balcarce

La untijllridcidad

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trariando a los segundos 4 (prohibiciones o mandatos); ora, contradicindolos l (permisos fuertes) '. . A diferencia de la doctrina mayoritari~, estimam.os que lo que comnmente se denomina al1tijllridicidad no hace referenc'ia a un estrato anal-

tico superador de la estructura del tipo prohibitivo o pre.ceptivo. Sencillamente se frata de un sector -el de la jridicidad general- a confrontar
eventulmente 7 con aqul como resultado de una deficiente elaboracin

del supuesto de hecho concreto H. . Como caracterstica del supuesto de hecho abstracto, la anlijuridicidad general (contradiccin con el~derecho) viene ya afirmada por la comprobacin de la tipicidad " mientras. que la a/ltijuridicidad especfica (penal) implica verificar si el sllpuesto es merecedor de pena: La tipicidad es ratio e,fsel1di deJa antijuridicidad ge,neral y ratio cognoscendi d~ a~tijuridi,~idad especfica (penal). Pll~S bien, en nuestl ~laboracin, confluyen los p~esupuestos de las teoras bipartitas,(las cuales conjugan en un
solo e,strato' el tipo y

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antjuridicidad) y tripartiltls (separan en dos

estratos perf:ectamente diferenciados el/ipo de la alllUltridicidad) Jel delito: "la' bipartita e~ vlida ell el mbito de la anfijuridicidad genlrica y la , tripartita en lo relativo a la amijllridicidad especifica. En lo referente a la antijllridicidad general, slo cuando existen dudas en la elaboracin del supuesto de' hecho cOl/creto, se comparan Is>s sl/pllestos de hecho abstrac/osde los tipos antijurdicos y de lal justificaciones para verificar cul se debe subsUinir el primero 10; pero ello, en un estrato superior -didctical)lente construido por la doctrina- en donde ambos ~onfluyen y cUy'a denominacin en nuestro idioma es Utluerto II~ gen.eralizndose en el medio local' las denominaciones ilcito 1) injusto. Mientras la llfijuridicidad geeral " ... designa una propiedad de la accin tpica, a s.aber; su contradiccin con las prohibiciones y mandatos del derecho pena!..." 12, el e,iltuerlO, para la doctrina .mayoritaria, es la accin. tpicamente (o tfpica y) an!ijurdica, segn se trate de defini.:iones del delito bipartita (accin tpicamente antijurdica y culpable) o tripartitas (acin-tpica, antijurdica y culpable) /J. Pero, como antes advertimos, tambin,. y en forma ambigua, se denomina el/tuerto a un estrato mli amplio: a' la un"idad en do'nde se resuelve la subsuncin del supuesto de hecho COHereto en el supl/esto de hecho abstracto de ,un tipo antijurdico o de una causa de jllstifi~acin I~. Como se adviee, en tal s~lperestrato de. ma'~a,s,

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,\ .,tERNENGO, Roberto, Curso de teora gellem{ del de;ecllO, D.epnlma, Bs, As., 1995, poO IOJ. , . . "IERNENOO, ob. cil., p. 95. ~ Se acerca a nuestra definicin la de R. MAURACH y H, ZIPF, Derecho pellal. Parte gel/eral, trad, E, Aimone Gibson - J, Bofill Genzsch, Astrea, Bs, As,~ 1994, J, p. 24/1. Tambin la de E, BACfGALUPO, Ma/lllal de.derecho pellal. Parte gelleral f.DP PG], Temis, Bogot, 1998, p. 88. ~ "Estclnroque el jurista debe cnmbiarde categora'segn el objeto de investigacin sea la fundamentacin o exclusin del injusto" (W. HASSEMER, FndCllllellfos del derecho pelltll [Fur.Jnlllcr.Hos), trad. F. Muoz Cnde y L. Arroyo 'Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, 22, p. 264) .. I En algunos caso~ el procedimiento, incluso, se vuelv~ ms complejo. Nos referimos.a los siill:lciilnes en que el sll/JlleSto de hecho concreto 'pOI' error vencible sobre 10spresuplleStus fcticos de la cuusa de jllstijicacilI se traslada de un supuesto de hecho abstracro propio 'de una figura dolosa al correspondiente n una figura culposa (en los sistemas como JIlluestro de /lumUflS clllllSIIS, cuando est especiolmenle prevista) y, por ende, a la lesin de una I,DJ'lna diferente . . ~ JESCHECK~, H. H., Tratado de derecha pella l. R{me general: trad. J. Manzannres S~llilaliie;:o, Comares, Granada, 1993, p. 209. La diferencia entre caracterfstica del tipo y esl.atQ lnaJtico In Ildviene G. STRATENWERTH, Dericlwpel1a/. Parte general. J, El 'hecho !mlible, trad. dladys Romero, Edersa, Madrid, 1982; p.: 67, prr. 17~.

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Advertimos, desdc una pticn semntica, cierto grado de g'efleralizacin mayor en los tipos de justificacin genricq~ que er:':lbs tipos antijurdicos: Sin embargo, cuando se analizan en relacin con el slipl/esro de" hecho concrero, dicha usinlctra se reduce en lo que .significa,la elaboracin dI! los !lipllesto.f Irechq abstr;cros. . . 1I Sobre la denominacin, SANCINEITI, 'Teora del deliro y disvalor de {/cd,r", HUTlmurabi, Buenos Aire~, 1991, p. 3. El problCma dellJomell,illl'iJ tambin se advierte en Italin con la palnbra rorro con significacin ::::emejanle al vocablo hi~pano el/ruerlo (Confr. CARNELUTfI, Teora gelleral d[ deliro, trad, V. Conde,. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, p, 23, nota 7). En ingls se ~enomina wrollgdoillg (FLETCHE:R, Conceptos b,hicos de daecho penal, trad, F. Muoz Conde, Tirant Lo Blnnch, Valencia, '1997, P" 124). 12 ROXIN, D.ej'eclro penal. PlII'te gelleranDP PGJ, I, p. 14/3. "Acerco dei~slas, SILVA SANCHEZ - BALDO LAVILLA -CORCOY BIOASOLO, Casos de lajurisfohulencia pel/al COII cO/llellfarios doctrinales, Hosch. Barcelona, 1997, p, 227. 14 Parece ser la interpretacin de ESER-BURKHARDT, Derecho penal (Cllestiolles fUlldall1enurles de Itneorfa del deliro sobre la bw;e de casiJfae sell/encia), !rad, S. Bacigalupo. y M. Cundo Meli, Colex, M,adrid. 1995, p. 201) cuando afirlllan: ~'La justificacin liene en comn con la tipicidad el obje~ al quc se refiere: el ilcito".
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La a.ntijuridicidad

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se comparan acciones penalmente relevantes (objeto 4l! valoraci6n) y su antijuridicidad o juridicidad (predicado) J5 general par~~'subsumirla en un tipo o ~n una causa ~e justificacin. Pues, entonces, queda claro que aqu no s610 se hace referencia a la accin tpicamente antijurdica sino tambin a-I::,. accin justificada. Aqur -en el presente ens~yo- utilizainos entuerto, iUcito o illj~lSto en el primer sentido (accin tpicamente antijurdica). Pero es~,o no significa que el tipo lleve un "equipaje" e?Ctra reflejado en las causas de justificacin -como 10 piensan los defensores de .la teora de los elementos negativos del tipo-; por el contrario, In comparacin alu~ida entre ambos sectores es slo producto de una deficiente elaboracin de la hiptesis fctica concreta 9ue obliga a la operacin,

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],2. El obrar irrelevallte y el obrar lcito


La Constitucin Nacional y la lgica dentica concunen a la delimitaCin de dos mpitos diferentes de la normativi.dad 16. Efectivamente. el art. 19 C.N., en su primera clusula, prev que las acciolles de los hombres. . q/le de 11i!lgn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a terceros, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la auto-rielad de los magistrados. Se trala de un conjunto de condLlcta~ que se declar<!n irrelevantes primafacie. La ley no discierne cules son, sino que de un rnodo amplio las introduce en esta regla, clausurando as el sistema. Desde el punto de vista de la lgica dentica,' se trata de facllltades o permisos en sentido dbil; el individuo puede tanloreal~zarlas (u omitirlas) como r.o. realizarlas (o no omitirlas), sin consecllcnciajurdica alguna; existe compa~ibilidad lgica entre la posibilidad de realizarlas (u omitirlas) o no realizarlas (o no omitirlas). Incluso el intrprete, a la hor,!'de subsumir una conducta en una figura delictiva, dehe advertir prioritari'amente si la conducta (accin u omisin) no rel"me las caradersticas apuntad~s; pues, ~n tal caso, la conducla es irrelevante.

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La segunda clusula del art. 19 'de la Carta Magna establece, por su parte, que l1in~n habitante de la Nacin. ser obligado a hacer ir qu~ ".0 manda la '[ey, lIi privado de lo que ella no prohibe. Con e~to la. Ley . .Fundamental declara existente un conjunto de conductas (acciones u omisi.ones) .relevantes: l~s P!'ohibidCf-s y las obligatorias. su ~ez; la forma negativa de redaccin de la manda demuestra que la condutaserprohi_ bida ti obligatoria cuando: 110 es~ especficamente p.ermi/icla. Este permiso, a diferencia de lafacuitad, es de carcter fuerte por.t~es motivos. En primer lugar, porque para llegar a su concesjn no se toma eh cuenta la sola lesin a un bi.en; sino que se lo pqne en contaCto Con la posibilidfld de la lesin de otro bien y, en esta ponderaci6n se autoriza llevar adelante u omi-'tir lo'que norrilalmente es prohibido u obligatorio, En segund1ugar, dehi-" do a que slo pennit~ expresamente uno de los aspetos que confluy~h en la facultad: o permite hacer. 9 permite IJO hacer, pero no "1a's dos cosas al mismo tiempo. Esta caracte~stica la comparte con las pi'ohibiCiones y las obligaciones.. en tanto las tres dejan una de las alternativas de las conductas posil!Jes como mbito de libertad. Si. una conducta fuera plv/~ibida y obligatoria. a la vez. existira contrariedad. Si a una coi1duct~ pro.hibiria, a1 mismo tiempo, se la permit, o si una conducta obligat(rfia; coetneamente, est permitido .110. realizarliz, existira coritradiccin. Por ltimo, la conducta permitida cn sentido fuerte est expresamente delineada en sus rasgos fundamentales por el encargado de hacer)as leyes. La~ prohibiciones, las oQligacjones y los permisos en sentido fuerte sn" d mu!', do deJas COflductas relevantes:' . Ahora estamos en coildiciones de distinguir entre el obrar inelevnllte yel obrar./cito, El obrar irrelevante es aquel en donde el individo realiza o deja (~' rea~izar una ~onductafact/lta/jva ~o descripta en forma particu~ar P?r .'. legIslador (ej., motar a U)1 mosquIto), El obrar lcito, por su porte, es J sector de conducta que la iey ha descripto especficamente y, en atencj, 1 una ponderacin de.v~Iores, la ha permitido expresamente (ej., matar ~ ......... persona en legtima defensa) ..

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Claro en la definicin de ambos conceplos~ NUEZ, Tratado de derecho penol {Tratado]. Lerner, Crdoba, 1987, l, p. 290. . 16 Precursora en el inlenlo de explicacin, Mara 1. DESPONTIN. Lafunciollalidad d fa ofensa al orden y fa moral e/1 el sistema jurfdico argentino, Academia Nacional de Derechoy Ciencias Sociales de Crdoba, 1994:
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1:3. Unidad del ordenamiento jurdico


Una conducta ordel~ada por un sector del ordena'mient.o jurdico no puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector diferente dCl mismo ordenamiento jurdico .. Consecuenteme?te; una conduct~ pr?l-Jibida ,

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376

Fabin Balcarce

La antijuridicidlld

377

no puede estar al mismo tiempo ordenada, ni unu conduct~ permitida -en sentido fuerte- puede estar prohibida -si lo que se permite (en sentido ferte) es realizarla- o mandada -si lo que se permite (en sentido fuerte) es . omitirla- (principio de la unidad del ordenamiento jurdico), Sin embargo, la transgresin a una norma piohibitiva u obligat~ria no ~atlsa siempre efectos en todos los sectores del ordenamiento jurdico. El reconocimiento por.todos los sec.tores de la transgresin no significa recepcin. Para que esta sitLl4Cin se d, ha mene.ster que en ms de una de las ramas que conforman aqul, haya sido asimilada la conducta en forma '; direccionalmente coincidente. Pero, aun en eSte caso, los efectos que se prevn, generalmente no son los mismos (principio de especificidad de la aJl/ijuridicidad). El derecho penal tiene la caractenstica de consthtirsesobre la antijuridicidad proveniente.de los dems sectores del ordenarnjento juridico 1118, aun cuando en su configuracin y tratamiento punitivo acte con criterios especficamente criminales (derecho penal como extrema ratio). La all/ijllridicidad gelleral, procedente de la filosofa del derecho, de lo;; principios generales de ste y de la teora general,.es el presupuesto necesario pero'no suficiente de las antijuridicidades especificas, propias . de cada sector jurdico. Ello hace que, si bien 'la presencia de una de sus antijuridicidades especficas exprese simultneamente la concurrencia pre':via de una antijuridicidad general, la exclusin de alguna de aqullas no 'significa que desaparezca sta. De la antijuridicidad general se seleccionan las conductas tpicas, illterviniendo luego la antijuridicidad penal como correctora de los resultados obtenidos por el tipo 19. Pero, si hay lina caracterStica que individualice al derecho penal, esa es que realiza su seleccin de las conductas que prohibe (o manda) a par/ir de los ilcitos de o/ras ramas 20.

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La fun.cin de. la olltijuridicidad penal no 'es separar l autorizado de lo vedado, sino delimitar 1.0 vedado merecedor de pena 21. La QmijHridicidad penal no surge del contexto del ordenal.niento jurdico. sino que t.e,constru. ye sobre dicho ordenamiento. Claro eSl 'qlle .si la conducta se encuentra autorizada por otro sector del derecho, esto ya es condicin sufic.:iente para excluir. toda posibilidad de ilcito penal. Es que "[s]era una conr,adiccin axiolgica insoportable y contradira adems la subsidiariedad.del derecho penal como recurso extremo de la poltica social, que una conducta autoriza'da en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada penal mente" 22. Pero la existencia de ontijuridicidad genrica es condicin necesaria, pera no sufi.ciente pa'a que exista ilicito.penaL Es indispensabJe que conCurra la antiju,.idici~lad especifica. En sntesis, no slo se trata de.1a cuestin de si un comportamiento (activo u omisivo) debe estar, en general, prohibido (an/ij"ridicidad geJleral), sino de si debe estar prohibido bajo pena 23 (alltijuridicidCla' penal) 24. La an"tljuridicidad generalsalistace los plincipiosde legalidad y lesividad; la antijllridicidad especfica, 1.05 de subsidiariedad y mnima intervencin 25. Sin lugar a dudus se debe reconocer -como lo hace. ROXIN 26 siguiendo a GONllIERla posibilidad de una cspecfi'ca excllsin clel)lcito penal 27.

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r, 5i In conduela no est ex'pres::lInente prevista como f!ntijllridica en alguna de las otras r.Jrnas del ordenamiento jurrdico, se reconduce ni derechC?'comn a travs de I~s principios . gencmles del derecho o la analoga (al1. 16 c.e.) que le margan, en ese s~ctor, el carcter de ilcito. 1 IH No debe confundirse eSle prills l6gico con una precedencia temporal. l!IDIEZ RIPOLLES, "La categora de la antijuridicidad e:n derecho penal (La categoda)" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1995, p. 720. . 2U Lo avilora ROCCO, "El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal" en Monografas Jurdicus Na 3, trad. R. Naranjo Vellejo, Temis, Bogot, 1999,lug. ciL
:

21 En sentido semejante. LARRAURI, "Fl1ncin unitaria y 'funci6n teleol6gica 'de la antijuridicidad" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, setiembre-diciembre, L 48, fasc. JIJ , p. 873. 12 ROXIN, Derecho pella!. Parte genl!l"al (DP PG], trad. Luzn Pea ~ Draz y Garda Conlledo - De Vicente Remesal, Civitas Madrid, 1997, cit.. pp. 14/31. 2.l AMELU!,!G, "Contribucin ,1 la crtica del sisteq-Hl jurdico-penal de orientacin polco-criminal de Roxin" en El .\;.flema .1Il()del'l1o del derecho pellal: cuestiOlles fUllda; mentales, trad. J. M. Silva Snchez, Tecnos. Madrid, 1991, p. 97. ~4 A diferencia de ANTOLlSEI (Mal/l/al de derecho pellal. P(lrle general, aet. L. Con ti, trad. J. Guerrero y M. Ayerra Redrn, Temis, Bogot, 1988, p. 137), consideramos que en . estos casos no.hay delito (penal) por falta de alltijllridicidad (especfica). 11 Similar ell tUZON PEA, "Causas! de 31ipicidad y causas de juslificaci6n" [Call.ras] en' Causas de j'tlsilfica(:iJI y causas de (ItiiJicidad en derecho penal, S. Mil' Puig - D . Luzn Pea, Ara!iadi, Pamplona: 1995, p. 26. Pero disentimos con el autor en lo que hace' a la recepdn tie':(jj '/~ora de los elemelllOs negarivos del tipo. "ROXIN, DP PO cit.. 1, pp. t4/36. . H'Hasta 'Ia fecha no se ha advenido que cienas'-cuusnles denom"nadas excusas ab.wl'ltorias son par'tes eJe la nonntl primaria y no constituyen m:s'que causas de exclusi6n

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,La nntijuridicidad 379

Luego de egar a esta's conclusiones, hemos advertido que paulatinamente se va adoptando ef.ta persp.ectiya. ~irvan com~::.rjernplolas con-

clusiones a que llegan

BUSTOS RAMfREZ y HO.RMAZBAL

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lugar a dudas hay 4ue afirrl1ar, partiendo de la premisa incuestionable de que una causa de justificacin puede proc,eder de cualquier rea jurdica, que lo- q~e U!1 sector del ordenamiento jurdico se considera justificado ,tambin tendr que estarlo en eI'derecho penal, cualquiera sea e16rgano creador de las normas ... Cualquier otra conclusin llevara a consecuenCias inaceptables y sera contradictorio con el car~cterdeexlrema ratio del perecho penal que una conduclf} aprobada en ?tro mbito del dere~ho estuviera prohibida en el derecho penal". Los autores, m~s adelante, agre.gan: "No se puede afirmar categricamente que si una conducta est sifnultneamcnte prohibida en el derecho civil O pblico y encaja en un tipo pen'al, supone tambin un injusto penal. Si ello ocurre, no necesariamente hay que recurrir al der'echo penal que tiene valoraciones esp~cficas y pueden justificar le conducla".. , Como se observa, desde una 'ptica amplia" la anll}llridiCidad gene. ral es receptada como condicin necesaria, .pero no suficiente par,a que exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la.alllijuridicidad especJica (penal).

MALAR~E 211: ..... sin

Segn este autor, toda realizacin del tipo de una nOrma prohibitiva es . ciertamente antinonnativu, pero no siempre es antijurdica. El ordenamiento jrdico -no se compone slo' de normas (v.gr., prohibido matar,prohibido hurtar, etctera). Existen tambin preceptos permi~ivos que permiten, en ciertos casos, la conducta lpica, por ejemplo la realizacin dellipo "dar' muerte a un hombre!' en caso de 'legtima defensa. Su interferencia'irilpide que la norma' general '(abstracta) se convierta en un deber jurdfco concreto' par<! el llllor. En este paso, la realizacin de un lipa de proh'bi~i6n es conforme, a derecho. Antijurdicidad -para WELZEL-, por lo talllo, eS la COI!tradi~.Ciqri de' u.'w rea.liZac.in tpiFa cl!n el rden'amien~o ju'rfd.Ico en conjunto (no slo con una norma aislada) "(confr. infra 1I, 13). . ~iguie~do lfis ideas de WELZEL, ~~,HNE JO ~[i~ma: 'liLa condpta tfpic~ c~ntr~qi~e la norm~ de .determiI1ac'in iIidivjd~aJ. pe .Ia manC!"de lo's'preceptos permisivos,se dec~de, s.i va en contra tarnqin de todo el ordenatniento jurqico, con. lo' cual.no s610, es (lI!tino~mal~VQ: sino ta,~bin, cinlijurciica':.

SI'

3. Evolucin del concepio de aritijuridicidad " No es posible indicar cqn precisin exacta 'quin file el primero en utilizada voz aJ1,Ij,~ridicidad, lo cualno impicle sealar que T.. DECIANtJS,. en su Tractalus Criminalis (1590), formul el concepto. como presupues .. to .indcp,ndiente del delito; incluso el Cdigo 'Penal para el Reino ne Ba,iiera (1813) empleaba la expresin en diversos artculos, al referirse. al dolo aiijurdico y cuando expresaba que 'el autor' de un crimen "cons. cie~te de la antijuridicidd" (art. 37 y ss.) yP.J.A. FE.UERBAC>I (18<:/),

2. Antinormatividad A HANS WELZEL corresponpe 'la elaboracin de la leora de la Ql1tinOl"nwtividad. A pesar de haber sido abandonada en la actualidad, resulta indispensable su conocimiento.

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de la antij~lridicida~ especfica (v.gr., art. 68 C.N. [opiniones o discurso c;ldlegislador que emita desempeando su manda!.) y que se adecuen a un tipo..pe~al]; arto 18.5 C .. P. (hurt~ entre parientes] y art. 277 [segln ley 25.246, n.o., 11/5/00). IOC. 3 [encubrimIento entre, pariente.s}): Premonitorio. BAcrGALUPO, Delito)' IJ/lllibilidad, 2" ed., Hnmmurubi., Buc. ' nOS Aires, 1999, p. 205. . , . "BUSTOS RAMIREZ - HORMAZABAL MALAREE, Lecdones de derecho pel~WELZEL. Hans,' Derecho penal alemd/l, trad. 1. Bustos Ramfrez y S:Yez Prr.7.. E.J.C., Chile, t993,p. 60. '. . . lU S.CHOl'(E. Wolfgang, Imprudellcia, tipo y ley penal, t~ad. Patricia Ziffer, Universir1nd Externado de Colombia, 1996, p. 18. JI Para la evolucin previa a la labor dogmtica que comienza en la Argenlnn con Soler y Nez, vase BACIGALUPO, "La evolucin histrico~dogmtica del concepto de nntijuridicidad en la ciencia penal nrgenlina" en Evol1lcin del derecho penal arfcnr::'!O (Evolucin]. Orbir, Rosmio, 1969, p. 89.

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