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Acciones judiciales derecho

ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO

JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA
Profesor titular de Derecho Civil IT (Familia y Sucesiones) de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
Mendoza. Profesor titular de Derecho Civil II (Sucesiones) de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo.

GRACIELA MEDINA
Ex profesora titular de Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones) de La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo. Ex profesora adjunta de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones) de la Facultad de sidad de Mendoza. Jueza en lo civil de la Capital Federal.
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univer-

Acciones judiciales ene! derecho sucesorio

EDICIONES

1992

UNOS AIRES

©
LOCIONES 091e7&ia BUENOS AIRES

TaIcahuano 494 Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados. Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

INDICE

Prólogo

VII

PARTE PRIMERA

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA ACCIÓN DE COLACIÓN ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA por JosÉ Luis PÉREz LASAIA

CAptruto I ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 1. Introducción 1. La legítima: concepto 2. Títulos por los cuales se puede recibir la legítima 3. Caracterización jurídica del Iegitimario 4. La legítima y la porción disponible 5. La mejora 6. Masa que sirve de base para determinar la legitima 7. Las deudas y cargas hereditarias y la reducción 8. Momento para determinar el valor de lo donado 9. La reducción no opera de oficio 10. Los legitimarlos: reglas generales 11. Porciones de legitima: concurrencias 12. Imputación de legados y donaciones 13. Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura 14. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legítima 15. Legado de usufructo o renta vitalicia 16. Enunciación de las acciones que protegen la legítima 3 4 8 11 11 12 14 17 18 19 25 26 28 29 31

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XII

INDICE II. Acciones de complemento de legítima

61.

17. Concepto y terminología 18. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 19. Juez competente 20. Sujeto activo 21. Sujeto pasivo 22. La reducción y el proceso sucesorio 23. La acción de reducción y su influencia en el proceso sucesorio 24. La acción de reducción iniciada con interioridad a la aprobación de las operaciones particionales 25. Oportunidad del ejercicio de la acción 26. Renuncia de la acción 27. Carga de la prueba 28. Prescripción 29. Actos que caen bajo la acción de reducción 30. A) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: enunciación 31. a) Reducción de la institución de herederos 32. b) Reducción de los legados 33. E) Afectación de la legítima por donaciones: inoficiosidad 34. Reducción de las donaciones inoficiosas 35. Insolvencia de uno de los donatarios 36. Donaciones objeto de 1a reducción 37. C) Afectación de la legítima por actos onerosos entre vivos: enunciación 38. Actos simulados: clases 39. Simulación absoluta: concepto y efectos 40. Simulación relativa: concepto y efectos 41. Precedentes jurisprudenciales 42. Actos en fraude de la legítima en sentido estricto: requisitos 43. Efectos de la acción revocatoria 44. Afectación de la legítima en las sociedades de familia 45. La jurisprudencia y las sociedades de familia 46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 47. El consentimiento de los coherederos 48. Naturaleza jurídica de la acción de reducción 49. Efectos de la acción de reducción: restitución en especie 50. A) Relaciones entre las partes 51. 13) Relaciones frente a terceros: principio 52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias que exceden de la legítima 53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distinción 54. Gravámenes constituidos por el donatario en favor de terceros 55. Excepciones al principio de restitución en especie 56. ¿Es previa la excusión de los bienes del donatario? 57. Problemas conexos con la obligación de restituir: principio 58. Aumentos y mejoras 59. Pérdida o destrucción de la cosa 60. Deterioro de la cosa

32 32 32 33 35 37 39 40 40 41 42 43 43 43 44 46 47 48 50 52 53 54 54 55 57 59 61 61 67 70 73 75 78 78 83 83 84 88 88 89 90 90 91 91

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92

INDICE
III. Acción de preterición

XIII

62. Preterición: concepto y requisitos 93 63. La preterición en el derecho argentino: el art. 3715 94 64. Quiénes pueden ser preteridos 95 65. Efectos de la preterición 96 66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la preterición 98 67. Preterición errónea: nulidad del testamento 98 68. Acción de preterición: concepto y terminología 101 69. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 102 70. Juez competente 102 71, Sujeto activo 102 72. Sujeto pasivo 102 73. La preterición y el proceso sucesorio 102 74. La acción de preterición y su influencia en el proceso sucesorio 103 75. La acción de preterición iniciada con uiterioridad a la aprobación 104 de la partición 76. Oportunidad del ejercicio de la acción 104 77. Renuncia de la acción 104 78. Carga de la prueba 105 79, Prescripción 105 80. Efectos de Ja acción 105 81. La acción de preterición errónea 105 82. Prescripción de la acción de preterición errónea 106 IV. Acción de desheredación injusta Desheredación: concepto y requisitos 106 107 Quiénes pueden ser desheredados Forma de la desheredación 108 Causas de desheredación 109 Prueba de las causales 110 Efectos de la desheredación 111 Caso en que el desheredado ha entrado en posesión material de 112 la herencia 90. Reconciliación 113 91. Desheredación injusta: concepto y requisitos 114 92. Efectos de la desheredación injusta 115 93. La acción de desheredación injusta: concepto y terminología 115 94. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 116 95. Juez competente 116 96. Sujeto activo 116 97. Sujeto pasivo 116 98. La desheredación injusta y el proceso sucesorio 116 99. La acción de desheredación injusta y su influencia en el proceso sucesorio 117 100. La acción de desheredación injusta iniciada con ulterioridad a la aprobación de la partición 118 101. Oportunidad del ejercicio de la acción 118 102. Renuncia de la acción 118 103.Carga de la prueba 118 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89.

XIV
104. Prescripción 105.Efectos de la acción

INDICE
119 120

V. Las acciones de rescisión y de reducción en la partición hecha por ascendientes 106. Ámbito de aplicación 107. Conformidad con la partición 120 121

CutruLo II ACCIÓN DE COLACIÓN I. Introducción 123 108.Acepciones del término "colación" 124 109.Colación en sentido propio: concepto y presupuestos 126 110.Fin de la colación 127 111.Masa que sirve de base a la colación 128 112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colación 129 113. Tipos principales de colación 132 114, Momentos de la colación 134 115.Posibilidad de colacionar en especie 135 116.La colación no opera de oficio 135 117.Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima 138 118.La colación en la sucesión testamentaria 139 119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 144 120.Momento para determinar el valor de lo donado 121.Vicisitudes de la cosa o su valor después de efectuada la dona146 ción: principio 122. Mejoras y deterioros de la cosa donada 146 147 123.El problema de los frutos 148 124. Pérdida de la cosa donada 125. Enajenación de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra terceros 149 126.Dispensa de colación: modos de hacerla 150 127.Colación de deudas: concepto 151 128.Diferencias con la colación propiamente dicha 151 problema de su aplicabllidad en nuestro derecho 153 130.¿Es justa la colación de deudas? 156

129. a

II. Acción de colación 131. Concepto y caracteres 156 132.Divisibilidad de la acción de colación 157 158 133.Juez competente 134.La colación y el proceso sucesorio 158 135. La acción de colación y su influencia en el proceso sucesorio 161

INDICE

XV

136.La acción de colación iniciada con ulterioridad a Ja aprobación de las operaciones particionales 162 137. Oportunidad del ejercicio de la acción 163 138.Renuncia de la acción 163 139.Carga de la prueba 164 140. Prescripción 164 165 141.Sujeto activo 142.Momento en que se debe tener el carácter de heredero forzoso 165 143.El caso de los acreedores y legatarios 167 144.Sujeto pasivo 169 145.Situación del cónyuge 171 146. Nuera viuda sin hijos 172 147. Deber de colacionar de los representantes 173 175 148.Donaciones a terceros 176 149.Liberalidades sujetas a colación 150.Donaciones nulas 177 151. Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177 152.Caso del art. 3604 178 153. Donaciones remuneratorias 179 154.Donación de gananciales 179 155. Seguros de vida en favor del legitimarlo 180 156.Liberalidades que no hay que colacionar 180 157. Campos de aplicación práctica de 1a acción de colación y de la acción de reducción 183

CAPITULO III

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN I. Introducción
158. La partición: concepto 159. Clases de partición: enunciación 187

160.La partición efectuada por los herederos 161.La partición efectuada por el partidor II. Acciones de nulidad

187 188 190

162.Aspecto civil y procesal 163.La cosa juzgada en la partición 164.Jurisprudencia 165.Medios procesales para hacer valer la nulidad 166.Sujetos activo y pasivo 167.Carga de la prueba 168.Causas de nulidad: distinción III. Causas de derecho común 169. Enumeración 170. Vicios del. consentimiento: supuestos

190 191 194 194 195 196 196

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Clases de error 174. Violencia: concepto y clases 183. Naturaleza jurídica 206. Fraude en perjuicio de terceros 187. Su aplicación a la partición 181. Prescripción 172. Precedentes históricos 203. análisis 194. Error: su aplicabilidad a la partición 173. Introducción 202. Dolo: concepto y requisitos 180. Prescripción 200. Efectos de la acción pauIlana 188. Principio de igualdad 191. Violación del principio de igualdad 192. Caso especial de la partición hecha por ascendiente 214 215 215 216 216 219 219 219 220 221 222 222 223 CartruLo IV ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA I. Acciones del heredero: sus diversos grupos II. Prescripción IV. Error sobre la calidad de Ja cosa 179. Efectos de la nulidad: extensión 182. La partición extrajudicial y el principio de igualdad 197. Simulación: concepto y clases 184. Violación del principio de división en especie 199. Error sobre la naturaleza del acto 176. Prescripción 196.XVI INDICE 198 198 199 199 199 200 202 205 207 207 209 209 210 211 212 212 214 214 171. Enumeración 190. El principio de adjudicación en especie 198. Sujeto activo 22S 229 237 225 227 . Prescripción 193. Causas específicas de la partición 189. Casos de error esencial: enunciación 175. Concepto y caracteres 205. La opción del afectado 195. Acción de petición de herencia 204. Vicios de procedimiento 201. Error sobre la persona 177. Error sobre el objeto 178. Prescripción 186. Su aplicación a la partición 185. Lesión subjetiva: su aplicabilidad a la partición.

Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263 219. Introducción 228. Renuncia de la acción 259 215. Presupuestos de aplicación: enunciación 234. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio terminado 257 212. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266 220. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio 211. Alcance de la cosa juzgada 269 Acción posesoria hereditaria 222. Sujeto pasivo 226. Juez competente y fuero de atracción 257 258 213. Medidas precautorias 267 221. Efectos de la acción: restitución de los objetos hereditarios y de los subrogados 262 218. Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia 259 217. Precedentes históricos 223. Tesis que niega la acción posesoria hereditaria 269 269 270 271 271 271 PAItTE SEGUNDA ACCIONES DE EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL por GRACIELA MEDINA CAPITULO V EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR MATRIMONIO CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA MAS MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO 1. Sujeto activo 225. Carga de la prueba 259 216. Admisibilidad legal 224. Presupuestos objetivos 235. Oportunidad del ejercicio de la acción 214. Proyectos de reforma 231. Excepción: regularización de una situación de hecho 275 275 276 277 278 278 279 280 283 . Sujeto pasivo 251 208. La acción de petición de herencia y la acumulación de otras acciones 251 253 210.INDICE XVII 241 207. Presupuestos subjetivos 236. Legislación comparada 232. La acción de petición de herencia y la defensa de la legítima 209. Finalidad de la acción 227. Régimen legal 229. Fundamento 233. Fuentes 230.

Prueba de la exclusión 262. Declaratoria de herederos 240. Efectos de la exclusión 244. Sujeto activo 241. Posibilidad de adquirir por sucesión la misma herencia de la cual se está excluido 313 291 293 293 293 294 295 296 . Restitución de los bienes hereditarios 311 266. Prescripción 246.XVIII II. Medios de prueba 310 310 263. Causales 250. Separación personal con atribución de culpa: concepto 249. INDICE Acción de exclusión 286 286 286 287 28& 288 288 289 289 290 237. Fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge declarado culpable 252. B) Efectos respecto de terceros 311 267. Cónyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313 270. Juez competente y fuero de atracción 300 255. Sujeto activo 305 259. Exclusión hereditaria conyugal del cónyuge separado culpable 251. Condiciones de procedencia de la exclusión 253. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 303 258. Carga de la prueba 243. Juez competente y fuero de atracción 238. A) Efectos respecto del excluido: principio 310 265. Antecedentes históricos del divorcio dentro del derecho argentino 248. Acción de exclusión 300 254. Posibilidad de que la cónyuge excluida sea designada administradora de la sucesión 312 269. Sujeto pasivo 260. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 302 257. Sujeto pasivo 242. Análisis de precedentes jurisprudenciales 245. C) Efectos respecto de los descendientes del cónyuge excluido 312 268. Caso de muerte de un cónyuge antes de ser dictada la sentencia II. Efectos de la exclusión hereditaria: enunciación 264. Introducción 247. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil CAPÍTULO VI EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON ATRIBUCIÓN DE CULPA 1. Vía procesal 239. Defensas que puede oponer el cónyuge al cual se pretende excluir: enunciación 305 309 261. Procedimiento: distinción 300 256.

Legislación comparada 274. Alcances en el ámbito sucesorio 317 318 275. Concepto 316 273. El problema de la indivisibilidad del inmueble 276. Supuestos de separación hereditaria conyugal sin atribución de culpa 271. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones 328 como consecuencia de sucesivos divorcios 328 284. Muerte del cónyuge "enfermo" 283. Sujeto activo 331 290. Fraude a la legítima 286. Convenios de atribución del hogar conyugal y derecho sucesorio 338 298. Alteraciones mentales graves de carácter permanente. Causas de exclusión del cónyuge enfermo 322 279. Diferentes hipótesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324 327 282. Efectos de la finalización de la carga de la sucesión 111. Presentación conjunta 334 292.INDICE XIX CAPITuw VII EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA 1. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesión 320 321 278. Sentido de la expresión "carga de la sucesión" 323 280. Enunciación II. Procedimiento para excluir al cónyuge supérstite del que fue sede 342 del hogar conyugal 315 . alcoholismo o drogadicción 315 272. Pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge sano: su 319 fundamento 277. Sujeto pasivo 333 291. Antecedentes. Modo de cumplir la carga 281. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal 338 296. Exclusión hereditaria conyugal 297. Tipo de proceso 331 289. Existencia de otros parientes con obligación alimentaria 329 285. Alcances en el ámbito sucesorio 334 335 294. ¿Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su 329 tratamiento y recuperación? 329 287. Legislación comparada 293. Juez competente 330 288. Declaración unilateral de culpa 337 295. Efectos de carácter patrimonial. Antecedentes. Efectos de carácter patrimonial.

Juez competente y fuero de atracción 366 319. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362 317. La exclusión hereditaria conyugal y la ley 14.515 358 314. Precedentes jurisprudenciales 359 362 315.394 350 307. Defensas que puede oponer el cónyuge a quien se pretende excluir 370 . Derechos adquiridos 311.394? 352 310. Exclusión hereditaria conyugal 342 343 344 CAPITULA VIII LA EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL Y EL DIVORCIO VINCULAR 1. Solución jurisprudencia! por plenario de la Cámara de la Capital 351 308. Divorcio y reconciliación 316. en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14. Sujeto pasivo 369 322.515 356 313. Conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa 353 de uno de los cónyuges. La ley 17. A) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de 1a ley 23. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal producida por el divorcio vincular 349 306. Sujeto activo 368 321. Antecedentes.711 y la pérdida de los derechos hereditarios en el divorcio vincular 351 309. Separación de hecho por más de dos arios sin voluntad de unirse 299. Efectos de la exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular en aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio 363 II. Planteo del problema 356 312. Regulación positiva 301. Legislación comparada 300. Exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en el extranjero. El divorcio vincular en el Código Civil. El divorcio vincular en la ley 23. Procedimiento: distinciones 367 320. El caso "Sejean" 346 304.515 347 305. Introducción 302. ¿Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincularmente por la ley 14.394 345 303.XX INDICE IV. B) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23. Cuestiones procesales 318.

Concepto y clases Efectos en el orden sucesorio: Régimen del Código Civil Régimen de la ley 17. Efectos de la exclusión CAPÍTULO IX EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN DE HECHO 1. 333. 332. La separación provisional en la ley 17. Introducción XXI 372 372 325. 335. 328. Vía procesal adecuada. Efectos de la exclusión 340. La separación provisional como causal de exclusión hereditaria en 400 la ley 23. 329. La atribución del hogar conyugal como separación provisional de401 cretada judicialmente II.515 Fundamentos de la falta de vocación hereditaria del cónyuge culpable y de la vocación del inocente II. Acción de exclusión 345. Acción de exclusión 375 376 379 380 383 330. Juez competente.515 344. Prueba: carga y medios 324. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión. Medios de prueba 394 339. Introducción 397 341. Participación del cónyuge separado en el sucesorio. Juez competente y fuero de atracción 384 Vía procesal adecuada 384 385 Participación del cónyuge separado de hecho en el sucesorio Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión 385 386 Sujeto activo 387 Sujeto pasivo 387 Carga de la prueba Diversidad de régimen conforme al plazo de la separación personal 390 y su influencia en la carga de la prueba 393 338. Presupuestos de ejercicio de la acción 403 . 326. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisión 403 346. 334. 337. 327.711 343. Efectos especiales con relación al inmueble que habita el excluido 395 CAPITULO X EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL I. 331.INDICE 323.711 Régimen según la ley 23. 336. La separación provisional en la Ley de Matrimonio Civil 399 342.

Modelos de demandas de reducción II. 348. C) La solución dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de 423 Justicia de la Nación 423 367. Prueba 425 370. 365. D) La ley 23. INDICE Carga de la prueba Medios de prueba Efectos de la exclusión con respecto al inmueble atribuído Efectos especiales de la exclusión hereditaria conyugal con respecto al inmueble alquilado CáPfrum XI 403 404 405 406 CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE I. 349. 409 Régimen de la Ley de Matrimonio Civil 410 Régimen de la ley 17. 363. ¿Constituye la unión homosexual una injuria grave? 419 361. APÉNDICES MODELOS DE ESCRITOS I. Modelos de demandas de colación ni.515? 416 358. 364. Conceptuación del concubinato como causal de exclusión 359. Acción de exclusión 420 Juez competente 420 Sujeto activo: enunciación 420 A) El problema durante la ley 17.515 424 368.711 B) La solución dada por la jurisprudencia de la Cámara Nacional 473 Civil 366. Análisis de precedentes jurisprudenciales II. Modelos de demandas de nulidad de la partición IV. 350. Modelos de demandas de petición de herencia 431 447 457 463 . Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido 425 362.711 413 Régimen de la ley 23315 ¿Se puede continuar las acciones derivadas del art. 354.515? 414 355. ¿Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa415 ción personal tras la sanción de la ley 23. Introducción 351. Conceptuación de las injurias graves como causal de exclusión 417 418 360. Efectos 371. 352. ¿Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 356. 353.XXII 347. 71 bis después 413 de la reforma introducida por la ley 23. Fundamento de la exclusión por concubinato o injurias graves 414 357. Sujeto pasivo 425 369.

Modelos de demandas de exclusión del cónyuge en la separación 475 personal con atribución de culpa VII. Modelo de demanda de exclusión del cónyuge mediando divorcio 487 vincular IX. Modelo de demanda de exclusión del cónyuge mediando separación provisional 493 XI. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge por matrimonio celebrado dentro de los treinta días mediando enfermedad del otro 469 VI.INDICE XXIII V. Modelo de demanda de exclusión del cónyuge en la separación de hecho 491 X. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge en la separación 479 personal sin atribución de culpa VIII. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge por concubinato o injurias graves del cónyuge inocente 497 .

en Gutmwo ARTES GzÁrleAs Av. . Pedro Goyena 376/80.Se terminó de imprimir en marzo de 1992. Buenos Aires.

es frecuente en la vida jurídica.instituciones civiles. La . sirviéndose de la acción de preterición. en la acción de complemento de legítima. etc. de la prescripción. de los sujetos legitimados activa y pasivamente. De ahí el cúmulo de sentencias divergentes. de tan escasa cuota de libre disposición. con los consiguientes problemas procesales.. La acción de colación es otra acción de gran aplicación práctica. En esta gama de situaciones. en cada una de ellas. de las vías procesales para proteger los derechos. de la carga de la prueba. Hemos seleccionado las acciones más importantes no sólo por su dimensión científica.PROLOGO Las obras de derecho sucesorio enfocan el estudio de las instituciones desde la perspectiva estática que proporciona el derecho civil. Esas violaciones tienen su remedio. otras. En este libro se emprende —creemos que por primera vez— el estudio de las acciones judiciales que atañen a la dinámica de esas instituciones. con el fin de ofrecer la visión completa de -estos fenómenos sucesorios. unas veces. Estos aspectos procesales van precedidos del análisis de las partes esenciales de las . La obra se inicia con el estudio de las acciones de defensa de la legítima. de la oportunidad del ejercicio de las acciones y de su renuncia. y la doctrina no siempre ayuda a fijarlos. otras. constituye una temática que abre un panorama del mayor interés en un campo apenas explorado. por la inveterada costumbre de los anticipos de herencia. La exposición sistemática. del fuero de atracción. orientando la labor de abogados y magistrados y permitiendo dar respuestas precisas —sean o no compartidas— en la dinámica del litigio. recurriendo a la acción de desheredación injusta. la jurisprudencia se mueve sin rumbos fijos. unidas solamente por el nexo de la sana crítica judicial. La violación de la legítima en un sistema como el nuestro. de la vinculación con el proceso sucesorio. del juez competente. sino por su gravitación práctica.

El interés económico se traduce. . Las acciones de nulidad de la partición han requerido el estudio no sólo de los problemas procesales. a criterios judiciales dispares. que puede implicar la aprobación judicial de la partición en el proceso sucesorio. ya sean específicas de la partición. ya sean causas de derecho común. Teniendo en cuenta todos estos aspectos han sido buscadas las soluciones. son otros tantos de los temas que cubren el amplio espectro de esta acción. completándolo con importantes aspectos procesales. naturalmente. como consecuencia de su regulación legislativa. dando lugar. permitiendo dar respuestas coherentes a los distintos problemas que plantea la institución. cap. lo que expusimos sobre ella en nuestro Derecho de sucesiones (vol. hemos tratado de delimitar su campo propio. en gran medida. consecuentemente. La acción de petición de herencia es estudiada excepcionalmente por los civilistas. de su aplicabilidad a la sucesión testamentaria. XIX). que se reflejan en planteos tribunalicios no siempre resueltos de igual manera. Las acciones de exclusión del cónyuge han sido analizadas con toda la riqueza de matices que implican. de la masa de bienes que le sirven de sustento. en un marco de escasa regulación legislativa y de jurisprudencia no siempre concordante. la exclusión en la separación personal con atribución de culpa y sin atribución de culpa. de su fin. y que determinados sectores de la doctrina no alcanzan a marcar con precisión. dentro de un marco legislativo nuevo. porque es un tema de capital importancia. en consultas a los abogados sobre las posibilidades de éxito de cuestiones de esta naturaleza. que se desarrolla. en sus lineamientos principales. sino de las causas que originan la nulidad. Hemos reproducido. Su trascendencia económica reside en la circunstancia de que el cónyuge es un heredero forzoso con una importante porción de legítima. Sucesivamente. A la luz de la doctrina más moderna. I.VIII PRÓLOGO determinación del concepto de colación. Las acciones de exclusión del cónyuge plantean graves y difíciles disyuntivas a abogados y jueces. En todas ellas se ha analizado la influencia de la cosa juzgada. son objeto de estudio la exclusión hereditaria del cónyuge por matrimonio celebrado dentro de los treinta citas mediando enfermedad del otro. Hemos buscado dar respuesta a todos estos requerimientos. la exclusión en el supuesto de divorcio vincular y en el de separación de hecho. diferente del de la acción de reducción.

lo cual ocasiona nuevas incógnitas procesales. acrecienta el interés de su estudio. etc. el cónyuge tiene derecho a participar en el proceso de división de la sociedad conyugal. de una u otra forma. su extensión. Los AUTORES. en la nueva ley. que hemos tratado de desarrollar sin olvidar los precedentes jurisprudenciales. por ejemplo. su innecesariedad si el enfermo se halla en buena situación económica. la segunda. La nueva ley incorpora algunas instituciones desconocidas en nuestro derecho. instaurado con la ley 23. con el debido detenimiento. en el procedimiento sucesorio se liquida la sociedad conyugal.PRÓLOGO El marco legislativo nuevo. El trabajo ha sido dividido en dos partes: la primera. frecuentemente. Aun cuando se logre la exclusión en sus derechos sucesorios. A lo largo de la obra. ejercen y trabajan en esta compleja esfera del derecho civil. los distintos campos procesales que se refieren al ejercicio de estas acciones. En este punto. con su forma de cumplirla. la acción de colación. El panorama procedimental se ve complicado porque. a más de los propios de las pertinentes instituciones civiles. como la posibilidad de ser designado administrador. ha sido redactada por el doctor José Luis Pérez Lasala.515. el problema de la separación de hecho como causal de exclusión. los autores han querido abarcar. nos llevó a replantear algunas situaciones que ya se vislumbraba en la antigua ley. La ampliación del divorcio remedio y del divorcio por causales objetivas. y han procurado ofrecer soluciones concretas y precisas. las de nulidad de la partición y la de petición de herencia. los obligados a ella. ha sido redactada por la doctora Graciela Medina. . hemos creído importante desarrollar todo lo relacionado con esa carga de la sucesión. cabe citar el supuesto del cónyuge enfermo que es excluido de la sucesión del sano. pero que constituye una carga para la sucesión. las posibilidades de renuncia. el cual genera una serie de situaciones. que contiene las acciones de defensa de la legítima. que ojalá sean de utilidad a quienes. Entre ellas. que comprende el estudio de las acciones de exclusión de la vocación hereditaria conyugal.

Las deudas y cargas hereditarias y la reducción 8. Títulos por los cuales se puede recibir la legitima 3. Imputación de legados y donaciones 13. La legítima y la porción disponible 5. Momento para determinar el valor de lo donado 9. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legitima 15. Introducción 1. Enunciación de las acciones que protegen la legítima 3 4 8 11 11 12 14 17 18 19 20 25 21 28 29 31 . Porciones de legítima: concurrencias 12. Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura 14. Caracterización jurídica del Iegitimario 4. La mejora 6. Masa que sirve de base para determinar la legitima 7. Los legitimarlos: reglas generales 11.o I ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA T. La legítima: concepto 2. La reducción no opera de oficio 10. Legado de usufructo o renta vitalicia 16.PARTE PRIMERA ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA ACCIÓN DE COLACIÓN ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA por JosÉ Luis PillIEZ LLSAIA CAptrur.

.PARTE PRIMERA ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA ACCIÓN DE COLACIÓN ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA por JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA 3. Pérez Limaba y Medina.

respectivamente..CAPÍTULO ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA* I. herederos forzosos. el testador tenía que nombrar heredero al legitimario. Decimos que es una limitación porque la característica de nuestra legítima es la de actuar de freno a la libertad de testar. o se la obtenga por otros títulos o vías propias de protección judicial. en el cual sólo se podía dejar la legítima a título de herencia. El art. La legítima: concepto. Bs. ya por donaciones. Como consecuencia de esta limitación se produce una reserva. ps. 3600 * Ver modelos de escritos en el Apéndice. comúnmente. 1 José Luis Pérez Lasala. 1981. conforme a la esencia del sistema romano. que lleva como consecuencia la reserva de una porción de la herencia o de bienes en favor de los denominados legitimarios. expresión genérica carente de exactitud. y es relativa porque sólo afecta los actos a título gratuito realizados por el causante. La frase "herederos forzosos" tiene su origen en el derecho romano justinianeo. La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donación. vol. p. 792. . en favor de los legitimarios. y no por cualquier título. Derecho de sucesiones. de cuya porción pueden ser privados por justa causa de desheredación invocada en el testamento 1. si no quería incurrir en preterición. As. de una porción de la herencia (pars hereditatis) o de una porción líquida de bienes (pars bonorum). según que la legítima sea recibida por ser heredero abintestato o testamentario. A los legitimarios se los denomina. 431 a 446. II. ya por disposiciones testamentarias. Esa limitación es legal porque viene impuesta por la ley. INTRODUCCIÓN 1.

en su novela 115. Por último. el testamento perdía su eficacia en cuanto a Ja institución de heredero. cualquier título mortis causa —legado. tendiente a obtener la nulidad de la institución de heredero. . por eso se hacía lugar a la querela si se le había donado al legitimario querellante alguna cosa inter vivos. prevalecía la opinión de Ulpiano en el sentido de impedir la querela. si el causante no "instituía heredero" al legitimarlo. Las donaciones inter vivos no estaban comprendidas entre ellos. Justiniano. En cambio. que la legítima pueda ser atribuida por cualquier título. etc. como legados. 2. invocada en el testamento y debidamente probada en su oportunidad. de lo contrario. que llevaba consigo la rescisión del testamento: testamentum iure rescissum est. el legitimario no es heredero: entonces. fideicomiso. En el derecho romano clásico y posclásico. o le hiciera una donación mortis causa o inter vivos con la cual cubriera su legítima. aunque el valor de lo donado cubriese el monto de su legítima. aunque lo instituyera legatario (por más que cubriera su legítima). En el derecho histórico español también se exigió que el legitimario fuera instituido heredero. manumisiones. cuando la donación había sido realizada con el objeto expreso de que se la imputara a la legítima. al cual siguió García Goyena en el art. si esa donación cubría la legítima. para evitar la acción de nulidad —similar a la querela poscIásica—. donación hecha para conferir la legítima— que atribuyera la cuarta legítima destruía la posibilidad de la querela inofficiosi testamenti. cabe agregar que los legitimarlos pueden ser privados de esa porción por justa causa de desheredación. o lo pretería o desheredaba injustamente. y dejando subsistentes las otras disposiciones testamentarias en la medida en que no fuesen inoficiosas. Había una exigencia ineludible de instituir heredero al legitimarlo. como el legado y el fideicomiso. Pero después de que la ley 1. Esos títulos eran los títulos mortis causa. pero conservaban su validez todas las demás disposiciones. Títulos por los cuales se puede recibir la legítima. exigió que el testador instituyese herederos a sus legitimarlos.4 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA del Código Civil —remontándose a la solución que dio el derecho romano clásico. 640 de su proyecto— admite. caía la institución de heredero hecha por el testador. en sentido diferente. A) Precedentes históricos. el legitimario no podía pretender que se lo instituyera heredero. Por eso. Cuando ese título no es el de heredero y Ja legítima es recibida por legado o donación. la expresión "heredero forzoso" resulta inexacta.

sólo podrá pedir su complemento". En nuestra opinión. a quien el testador dejase. libro 3 del Código. menos de la legítima. la expresión debe comprender no sólo los títulos mortis causa (legados). 2. 8. 3355. 28. que decía: "El heredero forzoso a quien el testador dejase por cualquier título menos de la legítima.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 5 título 19. Estamos ante un caso de legitimarlo no heredero (legitimariolegatario). del Ordenamiento de Alcalá —sancionado en el siglo xiv— suprimió la necesidad de la institución de heredero para la validez del testamento. no se puede dudar de la inclusión del título de legatario entre los títulos hábiles para adquirir la legítima. novela 115. 96. B) Derecho positivo argentino. t. por cualquier título. sin limitación alguna. Ja doctrina se planteó si esa disposición había abrogado la necesidad de deferir la legítima a título de herencia. para que tuviera lugar la disposición de este artículo era preciso que lo dejado fuese par título de heredero. sino a su legítima (art. Es éste el caso en que el testador no lo instituye heredero. conviene distinguir las dos hipótesis siguientes: 1. partida 6: se atendía más al honor del título que a la realidad de la cosa o al valor de lo dejado" 2. 5. cap. ley 30. t. concordancias. La norma es inaplicable porque. motivos y comentarios del Código Civil español. p. 3600). Puesto que el art. y por eso no le cabe aceptar la herencia ni renunciar a ella. bastando que se la dejase por cualquier título. A fin de comprender acabadamente las normas que rigen el punto. el testamento era nulo aunque se dejase íntegra la legítima. 3600 habla de 'cualquier título". Veamos: a) Título de legatario. sino que simplemente le deja un legado con el cual cubre su legítima. Ma- . al no ser heredero instituido. si no excediere la porción disponible que la ley asigne al testador". La ley presume la acep2 drid. sólo podrá pedir el complemento de ésta". 645 del proyecto de García Goyena. En esta hipótesis es inaplicable el art. t. que dice: "El heredero que renuncia a la sucesión puede retener la donación entre vivos que el testador le hubiere hecho. faltando éste. ley 5. El legitimario no recibe más que el legado. no es heredero. "el heredero forzoso. 1852. Según el art. y reclamar el legado que le hubiere dejado. sino los inter vivos (donaciones). 3600. Dicho legado no es imputado a la libre disposición. La norma fue tomada casi literalmente del art. Y explicaba su proyección diciendo: "Por derecho romano —se refiere al derecho justinianeo— y patrio.

o que manifieste en éste que no lo instituye heredero porque le ha hecho una donación o. En este caso. simplemente lo mencione en su testamento. sin necesidad de una manifestación expresa en ese sentido (art. 3355. 2. porque todos los bienes han sido distribuidos en el testamento. Tampoco es heredero abintestato. a contrario sensu. las donaciones hechas a un heredero forzoso importan un anticipo de su porción hereditaria (art. en la expresión "por cualquier título" se debe incluir las donaciones eolacionables. sino de simple legatario. Puede suceder que el testador. se excluye. pero no podrá exceder de ella. En este Caso. En estos casos habrá un legitimario no heredero (legitimario-donatario). Para analizar el tema dentro de nuestra preceptiva legal. y por eso tampoco podría ejercer la acción de preterición para reclamar la legítima. b) Título de donatario. 3605). no hay tal desheredación. 1805. las donaciones no imputables a Ja legítima. por cuanto ya la recibió por donación. simplemente. El legitimario no recibe más que la donación. pero eso nada tiene que ver con la aceptación de la herencia. En los dos primeros casos. aunque podrían aparecer formalmente como supuestos de desheredación injusta. si no dispone nada. No es de aplicación aquí el art. Por eso. se imputa el legado a la libre disposición. cuyo legado será imputado a la libre disposición. aunque podría aparecer formalmente como preterición. 3355 si el heredero renuncia a la herencia y retiene el legado. . que lo omita en el testamento. El legitimario es nombrado heredero y es también legatario. tampoco la hay. ya que en los dos primeros casos no lo instituye heredero el testador. puesto que la legítima la recibió como donatario. Entonces. En nuestro derecho. el testador puede establecer que su legado sea imputado a su porción legítima (arg. 3746). como mero legatario. por cuanto ei legitimario no es heredero testamentario. 3605). puede ser de aplicación el art. No siendo heredero. no se puede plantear el problema de la aceptación o renuncia de la herencia. 1805). sin instituirlo heredero. En el tercer caso. como mejora (art. art. no cabe hablar de legitirnario ni de heredero. sin asignarle nada. 3804).6 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA tación de los legados (art. nacidas al amparo del art. y por eso el legitimario no podría reclamar su legítima. corresponde distinguir estas dos hipótesis: 1. de forma que son imputables a la legítima. pues entonces quedará como un extraño.

entonces será un heredero testamentario legitimario.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 7 Mayor dificultad encierra el supuesto de que habiendo muerto el causante sin testamento y sin dejar bienes. La inexistencia de bienes en la herencia podría hacer pensar que por no haber caudal hereditario. 18. ya no cabría hablar de legitimario ni de heredero. Augusto César Belluseio. que podrá pedir el monto faltante de su legítima por la acción de complemento. Guaglianone. Vocación sucesoria. ya que en tales casos recoge su legítima exclusivamente en virtud de su título de legitimario.. igualmente sería un heredero intestado. sino de simple donatario. 3 Aquiles H. legitimario-donatario. 1805). 3355 si el legitimarlo renunciara a la herencia y retuviera la donación. Hasta aquí hemos analizado los supuestos posibles del legitirnario-legatario (sea o no heredero) y del legitimado-donatario (sea o no heredero). p. para que se patentizara patrimonialmente su carácter de heredero. Bs. En este caso. Su calificación sería la de heredero intestado. autores como Guaglianone y Belluscio admiten la figura del legitimario-donatario no heredero 3. As. le haya hecho una donación al legitimario cubriendo con ella su legítima. . Bastaría que quedara cualquier bien. a no ser que el testador haya determinado que se la impute a la libre disposición (art. como mero donatario. mas no podría exceder de ella. 1957.. Pero juzgamos que no es así: el legitimario-donatario es el que subentra en la posición jurídica del causante. o que hubiera alguna deuda. 2. Entendemos que sí. La condición del legitimario no heredero. La donación es imputada a la legítima. por pequeño que fuese. c) Título de legitimario (en forma excluyente). En nuestra doctrina. Entonces. 1975. pero aunque aquéllos no existieran. As. 101. cuya donación sería imputada a la libre disposición. pero entonces quedaría como extraño a la herencia. p. Cabe preguntarse ahora si en nuestro derecho puede existir la figura del legitimario no heredero que no sea ni legatario ni donatario. El legitimario es instituido heredero y donatario. que habría recibido su legítima por donación. no hay heredero. independientemente de las consecuencias de La adquisición de los bienes y de la responsabilidad personal por las deudas del causante. pues ello se da cuando el legitimario es preterido o desheredado injustamente. Pero esto no ocurre cuando al legitimario se le deja una parte de la legítima. Bs. se podría aplicar el art.

en nuestro derecho no cabe renunciar a la herencia y recoger la legítima. vol. En la doctrina se ha dado diferentes explicaciones con relación a la situación del legitimario que ha sido nombrado heredero. 3. La condición del heredero legitimario es. 4 Juan Vallet de Goytisolo. a este respecto. 41 y ss. IV. la que acepta nuestro derecho. De ahí que la teoría. pero una vez cubierta tendrá los derechos y obligaciones del heredero voluntario. De ahí que esta teoría resulte inaceptable. distinguir dos hipótesis: que el legitimario sea heredero o que no lo sea. que se enmarca en la idea de la legítima como freno a la libertad de testar. ya que es heredero voluntario porque lo ha instituido el testador. 2. 3354. el heredero no podría reclamar contra los actos del causante en perjuicio de su legítima. 3598). Con respecto a esa cuota. Estudios de derecho sucesorio. una vez aceptada la herencia. en nuestra opinión. y voluntario en lo que eventualmente exceda de ella. Supone esta teoría que el legitimarlo es heredero forzoso hasta la concurrencia de su cuota de legítima. son tres las teorías formuladas. y tendría que sufrir los gravámenes que la afectaran. Teoría de la absorción. Especialmente.8 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA 3. Esta teoría crea una vocación independiente de la testamentaria y de la legítima. al menos en nuestro derecho. . resulte también inaceptable. y. tendrá los derechos y obligaciones del legitimario. Esta teoría. y lleva como consecuencia la posibilidad de aceptar la legítima y repudiar la herencia. y forzoso porque la ley le concede una cuota intangible de legítima. dando lugar a una yuxtaposición de llamamientos. Madrid. mixta. Teoría de la autonomía. Afirma que no se puede hablar sino de la condición de legitimados de los herederos llamados por testamento o abintestato. Veámoslas 4: 1. Teoría de la condición de legitimarlo del heredero. en cierto modo. A) Legitimaría heredero. después de la derogación del art. Esta teoría considera que la condición de heredero borra la de legitimario. En consecuencia. porque el causante no puede imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones de legítima (art. además. Hemos negado la vocación legitimarla paralela a la testamentaria y a la intestada. Corresponde. Pero esto no es así según la ley. Caracterización jurídica del legitimario. sin que la calidad de heredero borre la de legitimario. ni se 1982. es. ps.

5. por las deudas del causante. que excede. Opera la vocación prevaleciente. Su subsistencia se revelará así siempre que por acontecimientos posteriores se compruebe la lesión a la legítima. el legitimado tomará la caracterización jurídica del legatario singular. aun en forma más negativa. Pero puede suceder que no habiendo donaciones. continúa existiendo y sirviendo de freno mediante las vicisitudes de la sucesión. En el segundo caso. Sin embargo. pues se limitará a recibir el legado en pago de su legítima (art. el legitimario tendrá los caracteres propios del legatario de cuota. las deudas sean tantas que no queden bienes hereditarios. El pago de las deudas disminuirá el monto de los bienes hereditarios. En estos casos no habrá legítima material. que siempre importa un valor positivo de bienes. . por eso no responderá. aunque el heredero siga teniendo la condición de legitimario. las donaciones. por eso no hay absorción ni yuxtaposición. por 5 p. autorizando entonces a reducir los legados. de ahí su responsabilidad personal frente a las deudas del causante. calculando el relictum líquido y sumándole el donatum. B) Legitimario no heredero. Veamos estas variantes: 1. este heredero legitimario goza de una especial protección contra los actos gratuitos del causante que podrían reducir el mínimo asegurado por la ley. pero la secundaria. El legitimario es un heredero como cualquier otro. El legitimarlo no heredero puede ser legatario. junto con las donaciones que haya realizado el causante. 183.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 9 mantenga como un llamamiento independiente. que es la de legitimario. Legitimario legatario. etc. Si el heredero legitimario goza del beneficio de inventario. sólo responderá con los bienes recibidos. Esta protección tiene lugar cuando. aun cuando no supone un fenómeno sucesorio. donatario o exclusivamente legitimario. que es la de heredero. ese caudal liquido es el que servirá de base. En el primer caso. éste puede tomar la forma de un legado particular o de un legado parciario. si la responsabilidad del heredero es ilimitada y tiene que responder con sus propios bienes por las deudas del causante. José Luis Lacruz Berdejo. Cuando el legitimario sólo es instituido legatario y recibe su legítima por medio de un legado. Derecho de sucesiones. por su excesivo monto. de la cuota de libre disposición. precisamente. Este fenómeno se puede producir. 1961. 3796). Barcelona. en principio. resulta dañado en su porcentaje de legítima a causa de la donación. para determinar el valor de las legítimas.

3719). sin instituírlo heredero. su situación se asemeja a la figura del legatario de cuota. y por eso es un legatario parciario (art. o. falta del derecho de acrecer. Cuando el legitimario no heredero no es legatario ni donatario. sino más bien ob rem. 3719). habiéndole hecho al legitimario una donación que cubre su legítima. cuyo título de adquisición ínter vivos —la donación— nada tiene que ver con la sucesión mortis causa de su causante. tendrá todas las características del legatario de cuota: no responsabilidad personal. y no tendrá derecho de acrecer (siempre que el causante no se lo haya otorgado). estamos ante el caso de un legitimario donatario. art. Legitimario (no legatario ni donatario). El resultado de esta diversidad es que si bien tanto el derecho de los herederos como el del legitimario son expresados en cuotas. se lo hace sobre la base de masas cualitativa y cuantitativamente diferentes. entra en comunidad con ellos por la parte alícuota que signifique su cuota. el legitimario recibe su cuota teniendo en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas) y las donaciones. lo omite en su testamento. 3499).10 JOSÉ Luis PÉREZ LASALA eso responderá por las deudas del causante en proporción a su cuota. Esto es así aunque las masas para calcular las cuotas de los herederos y del legitimario sean distintas: el heredero recibe su cuota teniendo en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas). 3814) y es un adquirente a título universal (art. que arrojan cuotas cuantitativamente diferentes. o lo menciona a los solos efectos de aclarar que su legítima ya la ha recibido en vida por donación. simplemente. Las notas características del donatario serán. A nuestro juicio. Cuando concurre con herederos. y no un heredero. Como consecuencia. sino simplemente Iegitimario. 3. pero su responsabilidad no será personal. su legítima a un legitimario. En tal sentido. lo menciona sin asignarle nada. pero haciendo caso omiso de los legados. 2. no tiene derecho de acrecer (art. Cuando el causante. las propias del legitimario. exclusivamente. responde ob rem por las deudas del causante (arg. Legitimario donatario. en tal caso. etc. 3263). El legitimario. art. . recibe una parte alícuota de bienes (arg. recibe una parte alícuota de bienes. entonces. cae dentro de esta última hipótesis el caso en que el testador ha otorgado en su testamento.

El concepto de legítima lleva consigo la existencia de una porción disponible. En nuestro derecho. existía el quinto de libre disposición. La legítima y la porción disponible. la legítima estricta de los hijos es de un tercio. . una porción hereditaria autónoma. como máximo. Ninguna otra porción de la herencia puede ser detraída para mejorar a los herederos legítimos". un tercio de los cuales podía ser destinado para mejorar a alguno o algunos de los hijos. la mejora consistía en un tercio de los cuatro quintos de la legítima. la mejora de un tercio y la libre disposición de un tercio (art. Con esta disposición del Código Civil se eliminó el régimen de la mejora vigente hasta la sanción de aquél. La mejora. ya a sus propios legitimarlos. En el régimen actual del Código Civil español. Esta última era de cuatro quintos del caudal hereditario (legítima larga). 3595). la mejora no constituye. el resto era la legítima corta. A la porción total o parcial. el testador puede hacer los legados que quiera. en nuestro derecho. llamada también "de libre disposición". Además. Con la porción disponible. Dicha porción. dada la poca libertad que se le concede al testador. Antes de la sanción de nuestro Código Civil. 3605: "De la porción disponible el testador puede hacer los legados que estime conveniente. ya sea a extraños. los autores españoles hablan de una legítima corta de un tercio y de una legítima larga de dos tercios. en cuanto es aplicada a los herederos forzosos para mejorar las porciones de legítima que les otorga la ley. Como se ve. pues esta última comprende la legítima corta y la mejora. sino que es la porción de libre disposición. pues en ese caso toda la herencia es disponible. a la mitad de la herencia (art. dice el art. que tenía gran ascendencia en la tradición española. 5.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 11 4. En este sentido. de libre disposición. o mejorar con ella a sus herederos legítimos. Cuando no hay legitimarios es inútil hablar de porción disponible. que el testador les otorga a sus propios herederos forzosos se la llama mejora. Como la mejora hay que atribuírla a los hijos en la forma que desee el padre. 3593). la libre disposición se limita al quinto del haber hereditario cuando hay hijos (art. 808). La porción disponible puede alcanzar. corresponde a la parte de que el testador puede disponer aun cuando hay legitimarios.

ya instituyendo herederos o legatarios (parciarios o particulares). legatarios de cuota o legatarios particulares..12 JosÉ Luis PÉREZ LASALA 6. Esta solución se impone —como dice Borda 6— por una razón inherente a la esencia de la legítima. Entran en el relictum las cosas muebles e inmuebles. con excepción de aquellas que se extinguen con su muerte. As. se debe computar los créditos del causante contra un heredero legítimo. sino a su valor venal. la muerte del causante no extinguidos por su muerte. La valoración de este activo debe estar referida al momento de la muerte del testador. 2) los créditos sujetos a condición suspensiva: en el caso de cumplimiento de la condición después de la muerte del causante. se debe excluir: I) los créditos incobrables. Sucesiones. de lo contrario. ya sea por insolvencia del deudor o por haber prescrito la acción (si por cualquier circunstancia se cobra el crédito. A estos efectos. uno de los herederos vendría a recibir beneficios que afectarían la porción de los restantes y que la ley ha querido mantener incólume. se tendrá que reajustar el monto del caudal hereditario conforme al valor disminuido. así como todas las relaciones jurídicas patrimoniales del causante. se incluye los bienes dejados a los beneficiarios instituidos herederos. se lo debe incluir en el caudal. que se extinguen por confusión en el momento de Ja muerte. se debe incluir los créditos de cobro dudoso. Bs. En materia de créditos. . Igualmente. y por las donaciones tanto a herederos forzosos como a extraños. atendiendo no a su valor nominal. 119 930. analizaremos los siguientes elementos: a) Composición y valoración del activo "relictum" bruto. El relicturn comprende todos los bienes y derechos que quedaren a. Si media testamento. En cambio. habrá que efectuar una liquidación complementaria). La masa que sirve de base para la reducción se forma con los bienes dejados a su muerte por el causante. 1970. Masa que sirve de base para determinar la legítima. habrá que efectuar una liquidación complementaria. empero. II. a los efectos de determinar en dicho 6 Guillermo A. ocurrida la condición con posterioridad a la muerte del causante. si se trata de un crédito sometido a condición resolutoria. Para determinar la legítima hay que distinguir los siguientes aspectos: A) Determinación del "relictum" líquido. Borda.

que son las obligaciones surgidas después del fallecimiento del causante (nota art. Es. Tratado de las sucesiones. 3) los gastos hechos en favor de la educación de los hijos. As. aunque hayan importado fuertes erogaciones. si bien las deudas hereditarias no los afectan. 933/34. Se debe computar como deudas las que tenga el causante respecto de un heredero. computada en el pasivo: si se cumple la condición. 3602 la parte correspondiente del art. t. Derecho de las sucesiones.ACCIONES DE PROTECCIóN DE LA LEGÍTIMA 13 instante qué disposiciones resultan inoficiosas y qué complemento puede reclamar el legitimario con relación a ese valor. En este pasivo están comprendidas las deudas del causante que no se extinguen con su muerte_ Debe tratarse de deudas del causante al momento de su fallecimiento. b) El pasivo hereditario y su estimación. los efectuados por alimentos voluntarios o enfermedad de terceros. nos. habrá que realizar una liquidación complementaria reajustando en menos el pasivo. en el cual se hablaba. . ob. habrá que reservar una cantidad suficiente para responder al pago: si se gana el pleito.. se debe excluir: 1) las deudas correspondientes a créditos incobrables por haber prescrito la acción (se trata de un caso de obligación natural. que como tal no se debe computar con el pasivo a los efectos del cálculo de la legítima). cit. 2) las deudas sujetas a condición suspensiva: si se cumple la condición. n? 963. Los legados particulares forman parte también del relictum. en atención a que el art. 1983. Zannoni. Nuestra posición rectifica lo sostenido en nuestro Derecho de sucesiones. habrá que hacer una liquidación complementaria reajustando en más el pasivo. Tratándose de deudas litigiosas. pues los herederos (y legatarios de cuotas) son responsables de ellas. Bs. por tanto. la deuda deberá ser pagada y. En el pasivo. 2. n? 150. En cambio. de la "deducción de las deudas y cargas".. los regalos de costumbre (art. 3602 tiene en cuenta el valor líquido de los bienes al tiempo de la apertura de la sucesión. si la condición es resolutoria. no están comprendidas las cargas de la sucesión. a efectos de determinar la masa para calcular la legítima. y en ese momento sólo hay deudas. 7 Conf. pues las cargas surgen con posterioridad 7. para fijar la legítima. Nos inclinamos por esta opinión. 2. t. 3480). 1950. As. Nuestro codificador omitió en el art.. 648 del proyecto de García Goyena. 3474). difiriendo de lo sostenido por García Goyena. Borda. habrá que hacer una distribución complementaria. que se extinguen por confusión en el momento de la muerte de aquél. Salvador Fornieles. Eduardo A.

art. Ferrer. y no de los acreedores. y si éstas afectaran la legítima de algún heredero forzoso serían pasibles de reducción. en este sentido. Las deudas y cargas hereditarias y la reducción. en la proporción que la ley establece. Ese pasivo está formado por las deudas hereditarias. Si el causante ha dejado un pasivo superior al activo. Al activo neto habrá que agregarle todas las donaciones hechas en vida por el causante. cit. Bs. Fornieles. Es la opinión común en el derecho francés y en el nuestro 8. 9 Juan Carlos Rébora. n? 284. C) Determinación de la porción legítima. María Josefa Méndez Costa. 7. Ese porcentaje constituirá la legítima global. 1933. As. 2. Homenaje a la Dra. 1991. Héctor Lafaille. no computándose las cargas sucesorias 9. n? 22. que "al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones". Francisco A. n? 962.. Esto es así porque la imputación de las donaciones se produce en interés exclusivo de los legitimarios.14 JosÉ Luis PÉREZ LASALA B) Cómputo del "donatum". t. ps. sin dejar lugar a dudas. Después de efectuar las operaciones indicadas resultará un monto total. Bs. el resto corresponderá a la libre disposición. Derecho de las sucesiones. El art. . Sucesiones. 193 y SS. El momento en que se calcula el valor de lo donado lo estudiaremos en el parágrafo subsiguiente.. incluye las deudas y las cargas. Si deducidas las deudas no resulta activo líquido. el importe del déficit no debe ser deducido del valor de los bienes donados. As. t. 3602 dice. sobre el cual se aplicará el porcentaje que la ley determina para la legitima. la masa del cálculo será obtenida exclusivamente con el valor de las donaciones (arg. Zannoni. porque.. pierden la diferencia. n? 96. tanto las efectuadas en favor de los legitimarios como las realizadas en favor de terceros. ob. habrá que dividir entre ellos la legítima global. 1602). 2. M. cit. Como ya hemos dicho. Sucesiones.. Si hay varios. La legítima global coincidirá con la legítima individual cuando sólo haya un legitimario. a quienes no beneficia la reducción ni la colación. ob. como los acreedores de la sucesión no pueden cobrarse sobre esos bienes. para llegar a la legítima individual. 1932. Santa Fe. para calcular el relictum neto hay que disminuir el pasivo del relictum bruto.

3474 dice que "en la partición. Los herederos beneficiarios deben pagar las deudas en proporción a lo que reciben de la herencia o del testador. sea judicial o extrajudicial. y otra la relación entre los coherederos. Las cargas son pagadas. que son terceros. El beneficio de inventario. José O. t. El art. 11 Borda. nota. los acreedores del causante podrán ejecutar lo recibido por la reducción. Los herederos están obligados a pagar las deudas del causante con los bienes relictos. Ahora bien: el hecho de que las cargas no sean computadas para determinar la legítima no significa que esas cargas no graven los bienes hereditarios. en proporción a las cuotas que les corresponden a los beneficiarios en la to Guaglianone. Fornieles. pero no como acreedores del causante. es decir. y no de los acreedores. La reducción es creada en beneficio de los herederos. ya que dichos bienes están fuera del caudal relicto al momento de la apertura de la sucesión (arg. . porque los bienes objeto de la reducción no engrosan el caudal hereditario a efectos de ampliar la garantía de los acreedores del causante. in fine) 1O Para precisar estos principios corresponde hacer la siguiente distinción 11: 1) Si el heredero reclamante acepta con beneficio de inventario. p. los acreedores no podrán ejecutar los bienes que el heredero recibió como consecuencia de la reducción de una donación a un coheredero o a un tercero. y al monto resultante se le agrega las donaciones. al igual que las deudas. Una cosa son los bienes que responden ante los acreedores.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 15 a) Deudas hereditarias. b) Cargas. 2) Si el heredero reclamante no acepta con beneficio de inventario.. I. Los bienes que responden ante los acreedores son los bienes relictos. cit. sino como acreedores personales del heredero. esto también es así cuando media reducción. Exposición v comentario del Código Civil argentino. Sobre esa masa son calculadas la legítima y la libre disposición. 105 y 106. en proporción a lo que reciban en la partición. ro 153. para fijar el porcentaje de la responsabilidad entre los coherederos hay que tener en cuenta los bienes relictos y los recibidos por reducción. 519. t. sólo responde por las deudas del causante con los bienes heredados. Ya hemos dicho que las cargas no son deducidas del relicturn bruto a efectos de determinar la legítima. art. deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas sucesorias". ob. 8. rO 129. 3441. contando con los bienes reducibles que ingresaron. nol. El relicturn líquido es formado deduciendo las deudas del relictum bruto. to 927. t. Machado. 2. Fornieles.

3796). previo a recibir la parte del legado que se mantenga en los límites de la porción disponible. La idea que contiene es simple: las cargas comunes (a excepción de los gastos funerarios) gravan la masa hereditaria. El art. tanto de los bienes sucesorios como de los sometidos a reducción. un caso especial de reducción de legado particular que afecta la legítima —que no requiere que la sucesión sea insolvente—. Las cargas sucesorias equivalen a 10. última parte. entonces. 3795 corresponde al texto de la ley de fe de erratas de 1882. 3880. Lega a un tercero un bien por valor de 50. 3797. 1). deja un caudal líquido (ya deducidas las deudas) de 100. El Código Civil ha previsto en el art. lo cual implica que el legatario tiene que pagarlos. 11 parte. a 18.4). siendo la legítima de 80 y la libre disposición de 20. inc. porción disponible. los legatarios de cuota y —a nuestro entender— incluso los legatarios particulares. t.16 JosÉ Luis PÉREZ LASALA partición. y los gastos funerarios. se observará lo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria.6).) la porción de que puede disponer el testador no alcanza a cubrir los legados. 3795. los legatarios particulares no son responsables ni por las deudas ni por las cargas de la sucesión (art. que quedará reducida a 15. que disminuirán proporcionalmente los montos de legítima y de libre disposición. en el cual se determina la forma en que las cargas comunes deben gravar los bienes hereditarios. y la libre disposición. pues el resto será sometido a reducción. Ejemplo: Un causante con dos hijos.. 3795. Ver Machado. 10. . Los gastos funerarios serán imputados a la libre disposición. Cuando la sucesión es solvente. de las cuales 7 corresponden a honorarios del juicio sucesorio.6 (20 menos 1. 1. 11 parte). 12 La hipótesis prevista en la primera parte del artículo —si los bienes de la herencia no alcanzan a cubrir los legados— fue pensada para el caso de que no haya herederos forzosos. es decir. A y B. quedando reducida la legítima a 74. siguiendo el orden que establece el art. y 3. Dice así: "Si (. en cambio. entre los beneficiarios se hallan los herederos. Cuando la sucesión es insolvente. Los gastos funerarios. De los 100 se extrae 7 de honorarios del sucesorio. por lo cual serán soportadas por sus beneficiarios en proporción a los bienes que les correspondan en la partición. luego las deudas y después los legados (art. El legado de 50 valdrá dentro de la libre disposición después de deducidas las cargas. no habiendo. p.6 (18.4 (80 menos 5. y 3879. 337.6 menos 3).. primero son pagadas las cargas (arts. que cambió el primitivo orden dispuesto por el codificador. inc. de la porción disponible" 12. gravan la porción disponible. a gastos funerarios.

los bienes donados deben ser valuados al tiempo de la apertura de la sucesión. y entonces no se aplica el artículo. habrá que reducir el legado en 34. 3477.4.". que es el saldo después de pagar 10 de cargas sucesorias 13. parágrafo 120. 3602 decía.. n? 150. Después de estas operaciones. 15.ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGÍTIMA 17 valdrá por 15. Momento para determinar el valor de lo donado. El art. Cabe agregar que la hipótesis estudiada del art. lo cual hará un total de 90. Conf. Tratándose de créditos o de sumas de dinero. Por eso.6..6. 3795 encierra un problema de reducción de un legado que excede de la porción disponible.4. Fornieles. los gastos funerarios siguen el régimen de las demás cargas sucesorias. Tampoco se lo aplica cuando la reducción se refiere a las donaciones inoficiosas. a los herederos les quedará 74.711 determinó que los bienes donados debían ser valuados al tiempo de la muerte del causante. la ley 17. El art. en consecuencia. Si el legado cabe dentro de esa porción no hay reducción.711.". quien coincide sustancialmente con lo expuesto. con su nueva redacción. los jueces deben efectuar un equitativo reajuste conforme a las circunstancias del caso. los bienes donados eran valuados teniendo en cuenta el tiempo en que había sido efectuada la donación. y al legatario. en este sentido: "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. expresa: "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones del mismo testador al tiempo en que las hizo. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones. Zannoni considera corno única referencia el momento de la muerte del causante (n° 961). 3602. /nfra. Esto constituía una solución injusta. 8.. que es cuando se estima el valor de los bienes hereditarios y de los legados.. 13 14 . no vemos inconveniente en tener en cuenta la depreciación monetaria hasta el momento de la partición. En estos casos. en una época en que la depreciación monetaria había alcanzado niveles sorprendentes. Antes de la reforma de la ley 17. Según la norma a que se remite. Fijado ese valor "al momento de la muerte del causante". aplicando las normas del art. El carácter excepcional del precepto —criticado por la doctrina y sin entronque con las demás normas sucesorias— autoriza esta interpretación restrictiva. En ese aspecto se aplica la misma interpretación que en la colación 14.

entre el beneficiario del acto inoficioso y los legitirnarios afectados en sus legitimas.928. Esta institución tiene como finalidad dejar intactas las legítimas de los herederos forzosos. Es que la reducción nunca opera de oficio (arts. bien dejando totalmente sin efecto el acto violatorio cuyo objeto va a quedar en el dominio de los legitimarios afectados. 1974. en cuyo caso son creados condominios. bien dejándolo parcialmente sin valor. Aunque se aceptara la tesis de la restitución en especie sustituible por dinero. Las legítimas. No obstante ello. . según surge de su art. 9. 3601.928. Cuando la legítima de algún heredero forzoso es violada por disposiciones testamentarias o por donaciones. Madrid. no tiene aplicación en la reducción. La reducción es realizada en especie. la cual no se hallaría comprendida en Ja ley 23. esta obligación de restitución sólo podría ser calificada como deuda de valor. por medio de la reducción de los actos que las violen. Para conseguir este fin hay que valuar el bien objeto del acto inoficioso al momento del fallecimiento del causante. ya desheredación injusta 15. a pesar de la ley de convertibilidad. Esto sucede en todos los casos. por lo que el ajuste entre la fecha de apertura de la sucesión y el momento de la partición podría ser realizado. para posibilitar la reducción en el mismo proceso sucesorio 16. A. p. 15 Vallet. ya medie preterición. t. 16 infra.928. 2.18 JosÉ Luis PÉREZ LASALA Consideramos que la ley 23. el perito partidor designado en el proceso sucesorio debe hacerles conocer a todos los interesados la violación de la legítima. 22. La reducción no opera de oficio. y se pudiera hablar de una deuda del beneficiario de la donación inoficiosa. es necesario que el heredero afectado solicite la reducción. denominada "Ley de convertibilidad del austral". 7. ya mediante el ejercicio de Ja acción. ya en el proceso sucesorio sin necesidad de litigio. parágrafo 21. y es conveniente reajustar su valor a la fecha de la partición. en las proporciones correspondientes. ya se trate de obtener el complemento de legítima. Pero esta valuación y este reajuste no representan "una obligación de dar suma determinada de australes". que es la materia propia de la ley 23. pensamos que cuando la legítima es violada parcialmente por disposiciones testamentarias. 1831).

. respectivamente. suprimió los capítulos referentes a los hijos naturales y a los padres naturales.. La ley 19. con la particularidad que veremos en el caso de la nuera viuda sin hijos. la parte del cónyuge es sacada de la legítima mayor. y queda incólume el quinto de libre disposición. de los cónyuges.134 les reconoció el carácter de legitimarios. al art. La ley 17. de los descendientes. Por ejemplo. ej. de los hijos naturales (extrarnatrimoniales. de los 4/5.ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGÍTIMA 19 10. el caso del cónyuge). de modo que actualmente sólo cabe hablar. a los parientes legítimos e ilegítimos. además. es decir. Dentro de un mismo orden y grado. pues la legítima global siempre es la misma. En este sentido. a los efectos sucesorios. Las legítimas de determinados parientes no son fijas. Así. la legítima en la clase de los consanguíneos (o en la de los parientes por adopción) no es la misma que en la clase del cónyuge o en la de la nuera viuda sin hijos. 14 y 20) y a los padres adoptantes (art.711 se lo había reconocido a la nuera viuda sin hijos (art. la legítima de los hijos es de cuatro quintas partes del haber hereditario. "tienen una porción legítima todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del título anterior". Las porciones que les corresponden a los legitimarios varían según las clases. 3592. si concurren hijos y cónyuge.367) y de los padres naturales. a los hijos adoptivos (arts. es irrelevante el número mayor o menor de parientes. Así. En esos casos. Los legitimarlos: reglas generales. como legitimados. cuyas legítimas son de 4/5 y de 1/2. 3576 bis).264. Ante la concurrencia de legitimarios con distintos porcentajes de legítima. 3592 debe entendérselo referido sólo a los "tres primeros capítulos del título anterior". pues pueden variar según los legitimarlos con los cuales concurren (p. a partir de la ley 14. de los ascendientes y del cónyuge. al equiparar. Los órdenes que excluyen a otros privan de legítima a los componentes de éstos. Según el art. siempre debe quedar incólume la porción de libre disposición menor. distribuyéndosela en la proporción fijada para la sucesión intestada. las porciones de legítima tienen que salir de la legítima más elevada. ya se trate de un solo hijo o de varios. La ley 23. Estos capítulos —pertenecientes al orden de la sucesión intestada— se referían a la sucesión de los descendientes y ascendientes legítimos. 24).

3576 (según ley 23. XX a XXII): I. y el proyecto de 1954 propició la mitad en caso de haber un solo descendiente. si bien conviviendo con la mejora del tercio. y tres cuartos si eran más de tres. 3593 (según ley 23.. dos tercios si eran dos o tres.20 JosÉ LUIS PÉREZ IASALA 11. Porciones de legítima: concurrencias.". del año 586. Así. la de los parientes por adopción). ley 19. cuatro quintos de la herencia (arts. Clase de los parientes consanguíneos (y su asimilada. Conforme al art.264): "En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes. Los sucesivos proyectos elaborados en nuestro país. Ello le dejaba muy poca libertad al testador para mejorar a los hijos que necesitaban más ayuda. representaba la porción más alta de legítima. el anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 1936 la fijaron en dos tercios. La legítima mayor es de cuatro quintos. Analizaremos estas porciones siguiendo el orden que aplicamos al desarrollar la sucesión intestada en nuestro Curso de derecho sucesorio (caps. Para saber cuál es la legítima de los dos legitimarios hay que proceder así: a) Se determina la legítima de los bienes gananciales que le corresponden al causante. 14 y 20. disminuyeron la legítima de los hijos. En este sentido. y esa porción es dividida entre los hijos. A) Legítima de los hijos (consanguíneos o adoptivos). La legítima de los hijos adoptivos.264). y fue el que estuvo vigente en nuestro país hasta la sanción del Código Civil. fijó la reserva de cuatro quintos en favor de los hijos. impidiendo. Dentro de la legislación comparada. una distribución más justa de los bienes. es decir. Con el cónyuge supérstite. por adopción plena o simple. en el cual el Codex Revisus de Leovigildo. es la misma que la de los hijos consanguíneos. Este porcentaje fue mantenido por la Lex Visigothorum o Liber Judiciorum. haciéndose eco de estas consideraciones.134). "la porción legítima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiere donado. dice el art.. por consiguiente. El origen de este porcentaje se sitúa en el derecho histórico español de los visigodos. el Fuero Real y las Leyes de Toro. no tendrá el cónyuge sobre- . Los hijos concurren con los siguientes legitimarios: 1.

que recogieron los principios germánicos de la legítima. El art. 160 Legítima de la nuera: = 80: 1/4 de 80 = 20. Ejemplo: En una sucesión con un hijo y la esposa de otro hijo prefallecido. La legítima de los ascendientes es de origen romano. sobre todo si se tiene en cuenta que al cónyuge le corresponde solamente la mitad. de 40. B) Legítima de los ascendientes (y padres adoptantes).264). la cual es dividida por partes iguales entre los hijos y el cónyuge. Consideramos que este porcentaje es demasiado elevado. Conforme al art.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 21 viviente parte alguna en la división de bienes gananciales que correspondieran al cónyuge prefallecido". Con la nuera viuda sin hijos. el cónyuge sobreviviente tendrá en la sucesión la misma parte que cada uno de los hijos". recibiendo éste una porción igual a la de cada uno de aquéllos. y que se observará en la distribución lo dispuesto en el art. aceptando la legítima de los ascendientes. con un acervo hereditario de 200. y la libre disposición. y fue el que estableció el art. y la libre disposición. hicieron concesiones al sistema romano. La nuera podrá exigir una cuarta parte de la legítima individual que le hubiere correspondido a su marido. Con el cónyuge.264). Éste es el porcentaje que estuvo vigente en nuestro país antes de la sanción del Código Civil. 2 Legítima del hijo: 160 — 20 = 140. 3593. La legítima de los otros hijos será calculada sobre los cuatro quintos del caudal hereditario. "la legítima de los ascendientes es de dos tercios de los bienes de la sucesión y los donados". b) Se determina la legítima de los bienes propios. de un quinto. El art. la legítima mayor será de 160. Las Leyes de Toro del año 1505. in fine (según ley 23. 3594. anteproyecto de 1954) lo fijaron en 1/2. 3594 (según ley 23. 3570. 2. 3570 (según ley 23. La legítima mayor es de cuatro quintos. que se fijó en 2/3. pues los germanos —antes de la romanización de su derecho— sólo admitían la reserva en favor de los hijos. Se determina la parte de bienes gananciales que le habría correspon- . dice que "la porción legítima de los hijos es cuatro quintos". Los sucesivos proyectos de reforma (anteproyecto Bibiloni y proyecto de 1936. descontando el monto de la legítima de la nuera. La legítima mayor es de dos tercios. Los ascendientes concurren con los siguientes legitimarios: 1.264) expresa: "Si han quedado viudo o viuda e hijos.

22 JosÉ Luis PÉREZ LASALA dido al difunto y se le suma los bienes propios. no se puede establecer el monto de esta legítima relacionándolo exclusivamente con el caudal hereditario. sin compartir nuestro punto de vista. n9 908. en el caso de que la nuera sea la viuda del único hijo premuerto del causante. Conviene destacar que otros autores. fundada en que la nuera tiene el carácter de heredera legitimaria y representante de su esposo. en nuestra opinión. en un contexto lógico. y su monto no podrá ser otro que el de una cuarta parte de la legítima individual que le hubiera correspondido a su esposo. 2. la legítima mayor será de 133.33. Esta concurrencia tiene lugar. La legítima de los padres será de dos tercios. El art. Desde nuestra perspectiva. la mitad. pues su derecho a legítima surge de su carácter de representante (arg. El art. descontando el monto de la legítima de la nuera. como hijo. 3571". llegan a resultados similares 17.264) dice.264) expresa: "Si han quedado ascendientes y cónyuge supérstite.66. De esa porción excluye a los ascendientes. que la legítima de los ascendientes es de 2/3. "observándose en su distribución lo dispuesto por el art. Al cónyuge le corresponderá. y la libre disposición. sobre esa porción de legítima. 3594 (según ley 23. con un acervo hereditario de 200. a los ascendientes. consecuentemente. en este sentido. 3576 bis no dice expresamente que la nuera sea legitimaria. Pero si ésta fuese la esposa del único hijo (prefallecido) . Legítima de 1a nuera: 1/4 de 4/5 de 200 1/5 de 200 40.33. excluye de esa porción a los ascendientes. La otra mitad la recibirán los ascendientes". 17 Así. la solución es fácil. Legítima del padre: 133. la nuera podrá exigir un cuarto de lo que por legítima individual le hubiera correspondido a su marido. El art. 3562 y 3749). En tal supuesto. de 66. ni determina. el cual. pues también dependerá del número de cuñados con los cuales concurra la viuda. y la otra mitad. por su carácter de representante de su marido. Clase del pariente por afinidad. Lógicamente. arts.33 — 40 93. . Zannoni. heredará éste la mitad de los bienes propios del causante. Ejemplo: En una sucesión con nuera y el padre del causante. 3571 (según ley 23. II. su porción de legítima. Con la nuera viuda sin hijos. calculando la legítima de dos tercios sobre todos ellos. y también la mitad de la parte de gananciales que corresponda al fallecido.

se procede así: Se determina la legítima de la nuera basándose en lo que le hubiera correspondido a su esposo. es decir. y de ella se deduce la legítima de la nuera. A. A continuación se determina la legítima de los ascendientes (que concurren con el cónyuge) y la del cónyuge (que concurre con ascendientes). Legítima del cónyuge: 1/2 de 50. 3594 y 3571. Nos remitimos a lo dicho en el punto I. 4. 13. a) Bienes gananciales: Legítima de la nuera: 1/5 de 50 10. que es la del cónyuge. ella podrá exigir. 1/5 de lo que le hubiere correspondido al marido. con bienes por valor de 200. y de ellas se deduce. 1/4 de los 4/5 del acervo hereditario. en su carácter de legitimaria. menos 20 = 30. Con los ascendientes. la cual es 1/4 de 4/5. conforme al art. la cual es 1/4 de 4/5. 3. es decir. Con ascendientes y cónyuge del causante. 2. 2. sobre bienes gananciales y sobre bienes propios. Esta concurrencia sólo tiene lugar si la nuera es la viuda del único hijo del causante. sobre bienes gananciales y sobre bienes propios. En el caso de que la nuera sea viuda del único hijo premuerto del causante. se procede así: Se determina la legítima de la nuera basándose en lo que le hubiera correspondido a su esposo prefallecido. . Con los hijos. será de 25 en los bienes gananciales y de 50 en los bienes propios. La legítima mayor. conforme a los arts. Los casos de concurrencia de la nuera viuda sin hijos son los siguientes: 1. a nuestro juicio. Nos remitimos a lo dicho en el punto I. Legítima del cónyuge: 1/2 de 100. menos 10 = 15. en parte proporcional. sean quienes fuesen los instituídos en el testamento. 1/5 de lo que le hubiera correspondido al marido. Ejemplo: En una sucesión con nuera y cónyuge del causante. b) Bienes propios: Legítima de la nuera: 1/5 de 100 20. para determinar la legítima de los legitimarios. en nuestra opinión. Con el cónyuge del causante. 3595. la legítima de la nuera. 2. A continuación se determina la legítima del cónyuge. es decir. de los cuales 100 son gananciales y 100 propios. En el caso de que la nuera sea viuda del único hijo premuerto del causante. el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100 propios).ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITImA 23 caso de haber testamento. 1/5 de la herencia. no existiendo ascendientes.

el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100 propios). posiblemente inspirándose en la solución que propuso García Goyena en el art. Nuestro Código Civil. será la mitad de los bienes de la sucesión del cónyuge muerto. Legítima de los ascendientes: 1/2 de 2/3. de su proyecto. 3595. Esta concurrencia. Según el art. ascendientes y cónyuge del causante. una cuarta parte de Ja herencia. Por eso.66 en bienes propios. Legítima de los ascendientes: 1/2 de 2/3.33. Legítima del cónyuge: 1/2 de 2/3. aunque los bienes de la sucesión sean gananciales". será de 33. sólo tiene Jugar si la nuera es la viuda del único hijo premuerto del causante. Si concurría con más de tres descendientes. usufructo universal) . La legítima de la nuera es 1/4 de la legítima de su marido. Legítima del cónyuge: 1/2 de 2/3. cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto. "la legítima de los cónyuges. La legítima mayor. dio un paso muy importante en la concesión de las legítimas .66. aunque los bienes de la sucesión sean gananciales. concediéndole cuotas en propiedad. cuando la "viuda pobre" concurría con descendientes del difunto. Esta necesidad se tradujo en dos fórmulas legislativas: una.33 en bienes gananciales y de 66. Con los colaterales. menos 10 = 23. y otra. de los cuales 100 son gananciales y 100 propios. 49. Esta mitad es sacada tanto de los bienes propios como de la parte de gananciales que le hubiesen correspondido al difunto. párr. Fue en el siglo pasado cuando se sintió la necesidad de concederle derechos sucesorios de carácter necesario al cónyuge viudo. III.66.33. menos 5 11. que es la de los ascendientes. b) Bienes propios: Legítima de la nuera: 1/5 de 100 = 20. con independencia de que fuese varón o mujer. 3595 habla de "la mitad de los bienes". Clase del cónyuge. otorgándole cuotas de usufructo (a veces. la última parte del art.24 JosÉ Luis PÉREZ LASALA Ejemplo: En una sucesión con nuera. menos 5 = 11. le correspondía una porción viril. y si lo hacía con menos. a) Bienes gananciales: Legítima de la nuera: 1/5 de 50 = 10. como en los dos casos anteriores. menos 10 = 23. 5. El origen más remoto de la legítima del cónyuge lo podemos ubicar en el derecho romano justinianeo. llamada quarta uxoriae. con bienes por valor de 200. 653.

variable según la clase de parientes forzosos con los cuales podía concurrir. Para saber si la legítima individual está cubierta o ha sido afectada por legados o donaciones. a la libre disposición (art. 4). Pero esa separación no implica que haya dos legítimas y dos porciones de libre disposición. Debe quedar aclarado. pues para que ésta sea viable ha de quedar violada la legítima en el conjunto de los bienes que van a la herencia. hay que distinguir los siguientes supuestos: a) Tratándose de legados dispuestos en favor de quienes no son legitirnarios. En materia de legados. que si el causante. Lo expuesto está en concordancia con el art. hubiera dispuesto de más en bienes propios.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 25 al cónyuge supérstite. 3600 del Código Civil. por ejemplo. 3605). pues la legítima supone un monto total que surge de la suma de la legítima en los gananciales y en los propios. art. 3797). al otorgarle siempre en propiedad una cuota de la herencia. 2) si el heredero-legitimario renuncia a la herencia. además. hemos separado los bienes gananciales y los bienes propios. es heredero testamentario. los casos siguientes: 1) si el legatario. 3605 y arg. Lo mismo sucede con la parte de libre disposición. el beneficiado pasará a ser un extraño (legatario). hay que proceder a imputar dichos legados y donaciones a la legítima o a la libre disposición. a los efectos de facilitar el cálculo de la legítima. B. El cónyuge puede concurrir: 1) con hijos consanguíneos o adoptivos (ver supra. 3). 1). 4) con nuera y ascendientes (punto II. A. b) Tratándose de legados dispuestos en favor de legitimarios. Cuando se trata de supuestos en que el cónyuge concurre con otros herederos forzosos. 1). pero retiene el legado. a su vez. ese solo hecho no autoriza el ejercicio de la acción de reducción. . sólo se los puede imputar en la parte de libre disposición (art. en principio. pues. I. 2) con la nuera viuda sin hijos (punto II. sin atender separadamente a su carácter de propios o gananciales. Imputación de legados y donaciones. según corresponda: A) Legados. 3) con ascendientes (punto I. 12. en la forma que ya hemos visto. el legado será imputado. hay que distinguir.

y en lo que exceda se reduce. sin que se lo pudiera tener en cuenta para nada a efectos del derecho sucesorio. 1830). por eso se la aplica a la libre disposición. Según el primero: "No puede ser objeto de un contrato la herencia futura. 3355). En materia de donaciones. 3484). Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura. cuando es con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. 4) un caso muy especial lo constituye el contemplado en el art. art.26 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA cuyo legado subsistirá en tanto quepa en Ja parte de libre disposición. 3476). 2) las donaciones hechas al legitimario con dispensa de colación serán imputadas a la libre disposición (art. en principio. aunque se celebre con el consen- . sólo se las puede imputar a la libre disposición (art. B) Donaciones. y el testador establece expresamente que el legado sea imputado a la porción legítima (arg. 3) si el legitimario no recibe más que el legado (art. 3604. o si es. que analizaremos en el parágrafo 46: Esta norma. a su vez. 13. y su donación podrá mantenerse en tanto no traspase los límites de la libre disposición. 1175 y 3311. Nuestro Código prohibe los pactos sobre herencia futura en los arts. el bien entregado al heredero forzoso saldría del patrimonio del causante definitivamente. La ley considera que esa donación disfrazada encierra una especie de dispensa de colación. quedará como un extraño (donatario). estos supuestos: 1) la donación hecha al legitimario será imputada. b) Tratándose de donaciones dispuestas en favor de legitimarios. además. también hay que distinguir los siguientes supuestos: a) Tratándose de donaciones hechas en favor de no legitimarías. heredero testamentario. 3605). a cuya porción se lo imputará (art. el legado será imputado a su porción legítima (legítima individual). presume que la entrega de bienes en propiedad a herederos forzosos. 3) si el heredero-Iegitimario renuncia a la herencia pero retiene la donación. Si no fuera así y se la viera como un acto a titulo oneroso. implica un acto a título gratuito encubierto. 3355). a cuya cuota se imputará (art. a su legítima (legítima individual) (art. que se aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada. 3600). hay que distinguir.

n? 94.debe ser entendido en su sentido gramatical de "llevar a la cuenta de la legítima". porque ésta es un acto unilateral y gratuito) deberán traerlo a colación. es de ningún valor. que no sean los coherederos forzosos. 11. No obstante estas normas. . sin duda. ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares". ésos no pueden ser otros que los causantes. Comentarios al Código Civil y compilaciones forales. La determinación de los extremos que unen al pacto no puede ser más dificultosa. como tales renuncias o pactos son nulos. 646 del proyecto de García Goyena. El segundo establece: "Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse". para prohibir todo pacto o toda renuncia sobre la legítima futura. 3599 son notorias. También carece de valor todo pacto sobre la herencia futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos. O. es decir. Éste es. Dice así: "Toda renuncia o pacto sobre la legítima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos. Toda renuncia a la legítima futura es de ningún valor. Fornieles. pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por el contrato o renuncia". el significado que tiene el art. que es el otro término de la relación. el del art. 18 19 Vallet. no cabe recibir contraprestación por la renuncia. y los segundos podrán reclamarla cuando mueran los primeros". t. para determinar el valor de su legítima habrá que computar Jo recibido por el pacto nulo. son los causantes. Los herederos pueden reclamar su respectiva legítima. p. El término "colación" está empleado en sentido impropio. 3599. 202. en vida del causante. de "imputar a la legítima". los legitimarios pueden reclamar su respectiva legítima. se le imputa a su legítima". Naturalmente. La expresión "coherederos forzosos" también es criticable. Pensamos que la expresión "los que Ja declaran" se refiere a quienes emiten la declaración de voluntad. Es decir. como dice Fornieles 19. La renuncia es un acto unilateral y gratuito que es perfecto con la sola declaración del renunciante. La primera parte del artículo prevé. estructuralmente idéntico al nuestro 18-. quienes la deben. "si recibió algo por la renuncia o el pacto. el Código destina un precepto especial. cuando dice: "entre aquellos que la deben y sus herederos forzosos. Los primeros. Pero lo que hubiesen recibido del causante por el pacto (estrictamente. a nuestro juicio. dos hipótesis: la de la renuncia y la del pacto. "Traer a colación" —como dice Vallet comentando el art. porque puede ocurrir que haya un único legitimario.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 27 timiento de la persona de cuya sucesión se trate. Las imprecisiones de redacción y contenido del art. 816 del Código español.

28 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA en forma similar a como si hubiera recibido una donación. 3608. 14. 69. la manera de hacerlo efectivo 20. Esta cláusula. servidumbres. y si éstos consideran que les conviene más aceptar la cláusula. con la condición de que acepte el gravamen. Ovsejevich. etc. Lo dicho no implica negarle al padre. beneficie al heredero con la porción disponible. que anula totalmente la disposición sin limitarse a la condición. Nuestro Código aplica a todos ellos la sanción de tenerlos por no escritos. Enciclopedia jurídica Omeba. que a su vez tiene sus raíces en el derecho romano justinianeo. porque una cosa es el derecho mismo. Sería injusto que pudiera reclamar su legítima invocando la nulidad del pacto que él mismo hizo. adjudicarlos y dividirlos como crea más conveniente. 3598 está destinada a proteger el interés privado de los legitimarios. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legítima. La legítima no puede ser afectada por gravámenes ni condiciones. pues la ley los priva de ella al considerarlos como no escritos. y que además retuviera lo recibido por ese pacto sin computarlo en su legítima. El art. al hacer la partición de sus bienes. Los gravámenes pueden tomar la forma de usufructos. n0B. . al mismo tiempo. plazos y cargas posibles y permitidas por las buenas costumbres. conocida con el nombre de cautela socini. 3514 y 3523). Borda. Puede ocurrir que eI testador imponga una condición o un cargo a alguno de los bienes que componen la legítima y. 643 del proyecto de García Goyena. 20 Fornieles. 3598 dice al respecto: "El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. p. los plazos ciertos e inciertos y los cargos. puesto que la prohibición del art. se tendrán por no escritas". Si lo hiciere. 21 Conf. El artículo se refiere a las condiciones. pues en caso de que no lo sean rige el art. siempre que cubra las legítimas de sus hijos (arts. ha sido considerada válida. n? 91. La norma está inspirada en el art. Las condiciones comprenden tanto las suspensivas como las resolutorias. a esa voluntad habrá que atenerse 21. voz "Legítima". Por eso no se necesita ejercer la acción de nulidad para quitarles eficacia. por el hecho de obtener la porción disponible. 907 y 908. y otra.

cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador. . el heredero puede hacer uso de la opción al contestar la demanda. de manera que el heredero conservará ese derecho hasta tanto el legatario lo intime para que la ejerza. El artículo se refiere a la renta vitalicia y al usufructo. ley 14. 51. pero suprime los problemas que de otra manera se presentarían. durará tanto como la existencia del titular (art. Analizaremos los siguientes aspectos: A) Opción de los herederos. los herederos legítimos tendrán opción a ejecutar la disposición testamentaria o a entregar al beneficiado la cantidad disponible". 3603.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 29 No obstante lo expuesto. pero esta posibilidad no está contemplada por el Código. EI art. n? 906. Dice así: "Si la disposición testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia. El Código no fija término alguno para hacer uso de la opción. Si el legatario reclama judicialmente el cumplimiento del legado como se lo estableció en el. ha zanjado de manera práctica el inconveniente. 2822). La norma tiene por fin proteger a la familia —fin último de la legítima—. 15. y si hubiere menores. 917 del Código francés. aunque utiliza distintos procedimientos que el de la legítima 22. la indivisión puede extenderse hasta la mayoría de edad (art. Entonces se presenta el problema de cómo establecer su valor para saber si excede o no de la porción disponible del testador. inspirado en el art. Puede suceder que el testador legue el usufructo de un bien o una renta vitalicia. o esperar a que la renta o el usufructo se extinga.394). Borda. testamento. Es verdad que esta solución altera lo dispuesto por el causante. Como dicho valor siempre dependerá de la duración de la vida del beneficiario —circunstancia que no puede ser determinada de antemano— habría que recurrir a las tablas de mortalidad de las compañías de seguros para fijar su término probable. Esta norma permite que el heredero haga sus cálculos y decida si le conviene entregar la porción disponible. el testador puede imponer a sus he. desobligándose del pago de la renta o del usufructo. rederos forzosos la indivisión de sus bienes por un plazo no mayor de 10 años. Si el heredero tiene la opción cuando la renta y el usufructo son vita22 Conf. Legado de usufructo o renta vitalicia. Si es un usufructo sin plazo.

Graciela Medina. art. si todos están de acuerdo con la opción. Entendemos. no hay problema. se sostiene que no es necesaria tal demostración. y otros. 9. 9. El art. no hay inconveniente en que el heredero pague a unos la renta o el usufructo. p. la propiedad plena de la libre disposición. para tener derecho a la opción. Acerca de la cuestión de la prueba sobre si excede de la porción disponible. deberá demostrar que el legado excede de la porción disponible. t. 3603. n? 966. sin tener que producir prueba tendiente a demostrar que la manda excede de la porción disponible". Lafaille. El Código Civil de la República Argentina. cit. Laje. En cualquier caso —corno dice Borda 23—. que hoy debe ser considerada predominante. han sido perfiladas dos teorías: 1) Según una teoría. As.. El artículo le abre una opción al heredero en cualquier caso en que haya un legado de renta vitalicia o de usufructo. Opción del legitimario frente al legado de usufructo. En el caso de que haya varios herederos.".L. y a otros. como Lafaille 24.. 400. Llerena. o bajo la de dominio pleno de la porción disponible 25. n? 230. 3603 sólo se refiere al legado de renta Borda. As. con mayor razón la tendrá cuando el beneficio es a término. en curso de publicación en "L. 26 Fornieles. 1881. Bs. La cuestión se plantea cuando unos quieren el cumplimiento del legado. este artículo es una disposición de carácter excepcional. la entrega de la porción disponible. La protección de las legítimas. Fomieles piensa que la decisión debe dejársele al juez (n? 146). En el supuesto de que haya varios legatarios de renta vitalicia y usufructo. 23 24 . 2) Según otra teoría. Lafaille. n? 232. 27 Llsandro Segovia. Este acuerdo previo es indispensable. zs En cambio. porque el legatario debe recibir la manda integralmente. t. B) Prueba del exceso. oh. C) Aplicación del precepto al derecho de uso y habitación y a las donaciones. art. pues no puede pretender más que la porción disponible que el heredero le entrega. por lo cual el heredero. n? 537. n? 145. el beneficiario no tendrá motivo legítimo de queja. sea bajo la forma de renta vitalicia o usufructo.. que en este caso todos los herederos deben adoptar la misma solución. Machado. Bs. 3605 de su numeración. De lo contrario está obligado a cumplir el legado como lo estableció el testador 26. 1940.30 JosÉ Luis PÉREZ LASALA licios.

Helas aquí: a) Acciones de complemento de legítima. en testamento o donación. 3601). en que el accionante. La doctrina acepta su aplicación al legado de uso y habitación 28. por el ascendiente. vol. como la acción de petición de herencia. Borda. tienen por fin obtener el complemento faltante de legítima. n? 231. u9 960. y pueden ser ejercidas contra los herederos. c) Acción de desheredación injusta. también persigue obtener el reintegro de la legítima en el caso de desheredación injusta. b) Acción de preterición. si es legitimario. Lafaille. Por tanto. los legatarios y los donatarios (art. que hoy día tiene el mismo régimen que el anterior a la ley 17. nP 1180.711. y acciones de protección directa que persiguen. d) Acciones de rescisión y de reducción de la partición efectuada. 16.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 31 vitalicia o usufructo. Esta acción. 3715). Enunciación de las acciones que protegen la legítima. Estas últimas son las acciones de protección de la legítima propiamente dichas. En el mismo sentido. la protección de la legítima. Esta acción tiene por fin obtener el reintegro de la legítima habiendo mediado preterición (art. Fassi. también tratándose de donaciones el heredero tiene la opción dispuesta por el art. Estas acciones. . Hay acciones de protección indirecta de la legítima. en forma exclusiva. ya que la ratio legis es la misma para el legado que para la donación. Tratado de los testamentos. cuando se viola la legítima. 2. El art. obtiene el reconocimiento de su cuota en la cual va embebida la legítima. llamadas también de reducción. 917 del Código francés incluyó expresamente los actos ínter vivos: entendemos que el silencio de nuestra norma no es suficiente para fundar una solución distinta. 28 29 Santiago C. 3603 29. Cabe preguntarse si también es aplicable a las liberalidades hechas por actos inter vivos.

Caso especial de trasferencia de dominio por contrato. Prescripción 29. Simulación absoluta: concepto y efectos 40. Naturaleza jurídica de la acción de reducción 49. El consentimiento de los coherederos 48. B) Relaciones frente a terceros: principio 52. Donaciones objeto de la reducción 37. Efectos de la acción revocatoria 44. A) Relaciones entre las partes 51. Concepto y terminología 18. Carga de la prueba 28. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distinción 54. Excepciones al principio de restitución en especie 56.II. ¿Es previa la excusión de los bienes del donatario? 57. a) Reducción de la institución de herederos 32. Sujeto activo 21. Juez competente 20. Efectqs de la acción de reducción: restitución en especie 50. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias que exceden de la legítima 53. Precedentes jurisprudenciales 42. 3604 47. Aumentos y mejoras 59. Simulación relativa: concepto y efectos 41. Gravámenes constituidos por el donatario en favor de terceros 55. A) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: enunciación 31. Problemas conexos con la obligación de restituir: principio 58. La jurisprudencia y las sociedades de familia 46. La reducción y el proceso sucesorio 23. Actos en fraude de la legítima en sentido estricto: requisitos 43. Sujeto pasivo 22. Pérdida o destrucción de la cosa 60. La acción de reducción iniciada con ulterioridad a la aprobación de las operaciones particionales 25. Frutos 32 32 32 33 35 37 39 40 40 41 42 43 43 43 46 47 48 50 52 44 53 54 54 55 57 59 61 61 67 70 73 75 78 78 83 83 84 88 88 89 90 90 91 91 92 . B) Afectación de la legítima por donaciones: inoficiosidad 34. Actos simulados: clases 39. Acciones de complemento de legítima 17. Afectación de la legítima en las sociedades de familia 45. b) Reducción de los legados 33. La acción de reducción y su influencia en el proceso sucesorio 24. Deterioro de la cosa 61. Reducción de las donaciones inoficiosas 35. Oportunidad del ejercicio de 1a acción 26. Actos que caen bajo la acción de reducción 30. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 19. Insolvencia de uno de los donatarios 36. Renuncia de la acción 27. C) Afectación de la legítima por actos onerosos entre vivos: enunciación 38. con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art.

. ya donatarios de donaciones inoficiosas. ACCIONES DE COMPLEMENTO DE LEGITIMA 17. en virtud del fuero de atracción regulado en el art. Por eso se las denomina también acciones de reducción. La acción de complemento de legítima debe ser tramitada ante el juez del sucesorio. la determinará el último domicilio del causante (art. El juez competente es el mismo juez del sucesorio.32 JosÉ Luis PÉREZ LASALA II. cuya competencia. como el medio para llegar a él. 3284 del Código Civil. Se ejerce la acción para obtener el complemento de bienes en poder de los beneficiarios. 3284. y la reducción. Juez competente. Concepto y terminología. En cambio. y de reducción a la dirigida contra legatarios y donatarios. ya sean herederos o legatarios de cuotas con porciones que exceden de la libre disposición. las tres se sirven de la reducción de lo que recibe de más el demandado para obtener el complemento de la legítima violada. en estas acciones la consecución del complemento faltante aparece como el fin. En realidad. pero a veces se impone la vía de la excepción. ya sean legatarios particulares cuyos legados afecten la legítima. Protegen la legítima contra las violaciones de que han sido objeto. Las acciones de complemento tienen por fin obtener el complemento faltante de legítima. se utiliza la vía de Ja excepción cuando el heredero legitimarlo se opone a la entrega a los legatarios de bienes que afecten su legítima. como consecuencia de disposiciones testamentarias excesivas o de donaciones inoficiosas. a su vez. Aunque históricamente se ha denominado acción de suplemento a la dirigida contra los herederos cuyas porciones violaran la legítima de otros herederos. La defensa de la legítima es ejercida comúnmente por la vía de la acción. 1? parte). 19. y se las puede dirigir contra herederos. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima. 18. legatarios y donatarios.

Sala A. "L. 30 Zannoni. 36-1778. La jurisprudencia acepta el fuero de atracción en la acción de reducción 30. p. 2 Cap.N. sólo la otorgaba a los ascendientes y a los descendientes. Sujeto activo. lo cual implicaba excluir al cónyuge.A. el principio general y las normas particulares referentes a las disposiciones testamentarias y a las donaciones: a) Principio general. Llerena. n? 973. p. supuesto previsto en el art. 520. Los sujetos que pueden ejercer la acción de reducción son los legitimarios y los acreedores de ellos.N. La doctrina 31 y la jurisprudencia 32 consideraron que se trataba de una simple inadvertencia del codificador. 1. tr? 113. 1943-111. aparte de la reducción. Fornieles. a los efectos de la exposición.L. 1. 20. pues en tanto que el primero concedía la acción de reducción a todos los herederos forzosos (legitimarlos). art. n? 117.711 sustituyó la expresión del art. Si la acción de reducción es ejercida después de efectuada la partición. Laje. inc.. 5.". 6. "JA. 64-28. inc.Civ.S. en virtud del cual deben ser tramitadas ante el juez del sucesorio "las demandas concernientes a los bienes hereditarios. llevará consigo la nulidad o reforma de la partición. Machado. inc. 3601). 17/10/38.. 94. Están legitimados activamente los legitimarlos cuya legítima ha sido menguada por una disposición testamentaria (art. 3601 y 1832. Pérez Laeala y Medina. b) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias. C. Veamos: A) Legitimarios. nota 79.711 salvó el inconveniente que surgía de confrontar los arts. 25/11/58. .". 32 "j. t. "descendientes o ascendientes" por la de "herederos forzosos" (legitimarios). 1832.". 1. 5. la ley 17. el segundo. t. con lo cual quedó zanjada toda posible divergencia. C. 31 Segovia. Los legitimarios que pueden ejercer la acción son los existentes —concebidos o nacidos— al momento de la apertura de la sucesión. etc. La ley 17.. hasta la partición inclusive". 1832. n? 101.". 3482. ésta. Distinguiremos. inc. 1. C. 16/11/31. Por eso. "JA. en su redacción anterior. Borda.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 33 A la acción de reducción se la considera comprendida en el supuesto previsto en el art. 2. 912. 1. t. Civ. t. 3482. Están legitimados activamente para ejercer la acción de reducción los legitimarios que han sido lesionados en su legítima por una disposición testamentaria o por una donación. p. 94-23.

Esos hijos existían al momento de Ja donación: su reconocimiento es declarativo de estado. La doctrina. p. ya que la persona soltera que no tiene legitimarios no debe ser obstaculizada por la ley para realizar donaciones. prevé una importante excepción cuando. con lo cual se podría 33 Conf. el problema se plantea en el supuesto de que hayan nacido con anterioridad a la donación pero se los haya reconocido con posterioridad. En contra: Lie- . 1. sólo están legitimados activamente los legitimados que existían al tiempo de ser efectuada la donación. n? 108. si expresamente no estuviese estipulada esta condición". 1832. 117. La solución es justa. Es indispensable. acreditar la existencia del legitimario al tiempo de la donación. Borda. 1832. si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción. 1. 1868. p. inc. in fine. Pensamos que la misma solución cabe en el supuesto de Tos padres cuya relación de parentesco haya sido probada con posterioridad a la fecha de la donación hecha por el hijo. Ovsejevich. procediendo la acción por haber descendientes al tiempo de Ja donación. 6. El art. El art. Entre los legitirnarios que existieren al tiempo de la donación se hallan los descendientes y ascendientes. ya existiendo descendientes al tiempo de ser efectuada la donación. La solución es justa. En principio. es natural que esa acción beneficie a todos los descendientes por igual. 70 del Código Civil. Ovsejevich. c) Afectación de la legítima por donaciones. art. La solución adoptada concuerda con el art. 1832. inc. en función del art. Borda. unos descendientes tendrían la acción de reducción y otros no. n9 971. t. Si no se aceptara esa solución. porque. rena. para ejercer la acción. dice al respecto: "La reducción de las donaciones sólo puede ser demandada: 1) por los herederos forzosos que existían en la época de la donación. Respecto de los hijos extramatrimoniales. 3287. al disponer que "las donaciones no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante después de la donación. por eso están legitimados activamente para el ejercicio de la acción. han nacido otros después de esa donación. n9 974. se inclina por reconocer la acción de reducción 34. 117. también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación".34 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA conforme al principio recogido en el art. en general. 34 Fornieles. Tales nuevos descendientes pueden ejercer la acción de reducción. puesto que a nadie perjudica con ello 33. cualquiera que sea la fecha de su nacimiento. empero.

El art. El acto matrimonial es "constitutivo" de estado. y no del propio donante. no los legitimados activamente. antes de su muerte. 921 del Código francés lo dice expresamente. 21. B) Acreedores de los legitimarías. que es "declarativo" de estado anterior. ningún interés tienen los acreedores del causante. cosa diferente de lo que sucede con el reconocimiento de un hijo extramatrimonial. Si hay herederos forzosos. Si las liberalidades son donaciones. Cabe. los legados no pueden pagarse hasta que estén pagadas las deudas. y la misma solución debe ser aplicada en nuestro derecho. porque éstos son los sujetos pasivos de la acción. puesto que salieron del patrimonio válidamente. porque la acción es concedida. inc. en contra de la igualdad que la ley pretende conseguir. Sujeto pasivo. en ciertos casos. 1196. contra los legatarios y contra los donatarios. El cónyuge no dispone de la acción de reducción respecto de las donaciones efectuadas por el causante antes de contraer matrimonio. no pueden ejercer la acción de reducción las siguientes personas: 1) los acreedores del causante. sirviéndose de la acción subrogatoria que prevé el art. los acreedores del causante no pueden cobrarse con ellas. desde su muerte. la doctrina considera que los acreedores del legitimario pueden ejercer la acción de reducción. 3) los donatarios y legatarios. 1832. que pueden ejercer en las condiciones ordinarias. 2) el donante. contra los adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante. 3797: "Cuando la sucesión es insolvente. por la sencilla razón de que no era heredero forzoso a la época de la donación (art. los legados sufren reducción proporcional hasta dejar salvas las legítimas". a beneficio de los herederos. 1). incluso. La acción de reducción puede ser ejercida contra los herederos —sean forzosos o voluntarios—. nace sólo en el momento del matrimonio. puesto que los legados son pagados una vez satisfechas las deudas. En cambio. .ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 35 provocar un desequilibrio. Los acreedores deben actuar siempre a nombre de los legitimarios. Así lo dispone el art. Ya se afecte la legítima por disposiciones testamentarias o por donaciones. Si las liberalidades consisten en legados. dejando de ser garantía de sus créditos. Esto no implica privarlos de la acción de simulación y de la acción pauliana.

4028). Si algunas de esas cuotas afectan la legítima de algún legitimario. parágrafo 92. lo cual no es cierto. 37 Pérez Lasala. o si necesariamente se requiere la acción de nulidad. 39 Infra. ob. como consecuencia. 3727. cit. 36. remedio más drástico que el que otorga la acción de reducción. pues el art.91 y 92. 2) Cuando el testador ha instituido heredero de cosa cierta —hipótesis admitida por sectores de la doctrina nacional"—. limitándose al supuesto de los legados y donaciones. Volveremos sobre el tema más adelante 38. subyace en este error una evidente falta de delimitación entre la colación y la reducción. y no la de reducción. siempre que lo recibido por ellos afecte la legítima de algún heredero forzoso. t. Pérez Lasala. puede ser atacada por la acción de reducción. 3814. Los supuestos son numerosos: 1) Uno de ellos consiste en el caso en que el testador ha instituído herederos de cuota (no legatarios). si el valor de la cosa excede de la libre disposición y. por entender que contra ellos corresponde exigir la colación. viola la legítima. Esta acción prescribe a los cuatro años (art. también cabe la acción de reducción contra ese heredero. Ovsejevich 35 excluye a los herederos. el afectado tendrá la acción contra los demás herederos para pedir la reducción de lo asignado en exceso (art. 4) Cabe preguntarse si la partición efectuada una vez fallecido el causante. p. Veremos las distintas hipótesis al analizar las acciones de nulidad de la partición 38. 36 Infra. hipótesis que aceptan los arts. 3536). capítulo III. n". 3) Cuando la partición hecha por ascendientes en testamento en favor de sus descendientes haya afectado la legítima de alguno de ellos.. La acción que corresponde ejercer es la acción de nulidad. 3601 se refiere a la reducción de las disposiciones testamentarias sin distinguir entre herederos y legatarios. ob. La doctrina nacional no se ocupa de esta hipótesis. 3537). La acción de reducción cabe contra los herederos.36 JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA A) La acción de reducción contra los herederos. arg. art. I. El heredero afectado puede optar por la rescisión de la partición (art. quedará abierta la vía de la acción de reducción. cit. 35 36 . Se puede ejercer la acción de reducción contra los legatarios. etc. en la cual se viole la legítima. 3601). 3721.. Ovsejevich. sean éstos forzosos o voluntarios. B) La acción de reducción contra los legatarios (art. 18. ir 219.

La reducción y el proceso sucesorio. si se puede hacer la reducción en el proceso sucesorio sin necesidad de recurrir a la acción de reducción en la vía contenciosa. cuyos legados han afectado la legítima. Aunque el monto en que la legítima es violada aparece después de conocer el relictum neto una vez deducidas las deudas (lo cual es hecho en la partición). la violación de la legítima se puede hacer visible aun antes de la aprobación del testamento. a los terceros adquirentes de donaciones inoficiosas de inmuebles efectuadas por el causante.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 37 sean de cuotas o particulares. en cambio. en los siguientes casos: a) Violación de la legítima por "disposiciones testamentarias". C) La acción de reducción contra los donatarios (art. siempre que la legítima pueda ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias. a nuestro juicio. 22. cuando hay institución de herederos por cuotas o legados de parte alícuota. Ello puede ocurrir ya sea por institución de herederos por cuotas. ya con el inventario y el avalúo se puede detectar la violación de la legítima. Esto último sucede. Se puede ejercer la acción de reducción cuando se los beneficia con donaciones inoficiosas que sobrepasan la parte de libre disposición. Cabe preguntar. En el proceso sucesorio. cuando la violación ocurre mediante un legado particular son necesarias las operaciones de inventario y avalúo. pues si media institución de herederos o legatarios de parte alícuota. ante todo. 1830). Todavía cabe agregar. las deudas recaerán sobre éstos en proporción a sus cuotas y las le- . como posibles sujetos pasivos de la acción. D) La acción de reducción contra terceros adquirentes. La pregunta no tiene respuesta única. en determinadas circunstancias se puede hacer la reducción en el propio proceso sucesorio. pues aunque el principio es que hay que interponer la acción. puesto que es suficiente conocer esas cuotas en el caudal hereditario para saber si hay o no violación de la legítima. ya por legados parciarios o legados a título particular. pues la valuación del legado será indispensable para conocer su inoficiosidad.

a no ser que todos los herederos convengan compensaciones monetarias. deberá formar condominio en las porciones que corresponda. Estas notificaciones pueden posibilitar el acuerdo entre los afectados y los beneficiarios del exceso dentro del propio proceso sucesorio. hará la adjudicación respetando las disposiciones testamentarias. Si media renuncia expresa de algún legitimarlo vulnerado en su legítima. el perito partidor. como aceptación de la reducción de la disposición que excede de la porción disponible. y si media algún legado particular. las legítimas serán violadas con mayor intensidad. para el reclamante. El silencio de los herederos cuya legítima ha sido violada debe ser interpretado. ese reconocimiento debe hacérselo constar en el expediente sucesorio. las cosas suceden del mismo modo. de hacer su estimación de valor. el perito deberá proceder en forma similar a lo expresado en el parágrafo a. ya porque se le corra vista de la petición de reducción y el donatario la acepte o guarde silencio. en cambio. Sobre la base de ese acuerdo el perito efectuará la partición.38 JosÉ Luis PÉREZ LASALA gítimas seguirán siendo violadas. y el perito avaluador. . como de las deudas responden únicamente los herederos y los legatarios de cuota. debe hacer conocer la violación de la legítima a los herederos afectados y a los beneficiarios del exceso. solicitando el oportuno decreto judicial. en nuestra opinión. alterará esas disposiciones. ya que las partes de los afectados disminuirán después del pago de las deudas. Aprobadas las operaciones de inventario y avalúo. reduciendo las porciones del beneficiario del exceso y aumentando las del reclamante hasta cubrir su legítima individual b) Violación de la legítima por "donaciones inoficiosas" efectuadas a los herederos forzosos. Es indispensable que el donatario reconozca la donación a efectos de su posible reducción. el "perito partidor" efectuará la partición reduciendo las disposiciones testamentarias excesivas (Si las hay) y el legado inoficioso. Cuando algún heredero renuncia a la reducción y otros la exigen. Si lo donado es indivisible y parcialmente inoficioso. A nuestro juicio. ya por presentación directa del donatario. si bien el partidor tendrá que tener en cuenta estas circunstancias: para los no reclamantes. ya que la reducción no opera de oficio. in fine. Sólo entonces el inventariador estará en condiciones de incluir la donación en el inventario. antes de efectuar las operaciones particionales.

sino de todos los bienes relictos. sin que respecto de estos últimos haya mediado renuncia de la reducción. b. Esta notificación servirá de base para considerarlos renunciantes de la acción si permanecen inactivos. con el fin de evitar una acción contenciosa en su contra. 2. Están incluídos los casos de donaciones encubiertas y las efectuadas en fraude de la legítima. de oficio. En este caso consideramos conveniente que el actor o el juez. sometiéndose a las pertinentes normas procesales. Cuando no se da ninguna de las hipótesis del parágrafo anterior. 5. Entendemos que en este caso no se necesitará nombrar inventariador ni perito avaluador. conviene hacer esta distinción: 1. Pensemos en que el donatario extraño no es parte en ese proceso. Todos los legititnarios afectados ejercen la acción de reducción de las donaciones inoficiosas. y determinar el valor de las deudas a los efectos de obtener el relictum neto. Ello. haga conocer la demanda a los herederos violados en sus legítimas (art. la reducción en el proceso sucesorio. el perito partidor designado en el proceso sucesorio hará la partición.). 23. ya sean hechas a herederos. no habría inconvenientes en aceptar. como tal. ya a terceros. En la sentencia. La acción de reducción y su influencia en el proceso sucesorio. El donatario se haría parte en el proceso y. Cód. inc. Para analizar la influencia de la acción de reducción en el proceso sucesorio. sólo cabe la reducción ejerciendo la correspondiente acción en el proceso contencioso. Nac. también en este caso. 34. creemos que si media petición expresa del donatario extraño para someterse a la reducción. independientemente del derecho que les asiste para .ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA 39 c) Puede ser discutible la reducción en el proceso sucesorio cuando median donaciones a terceros. el juez establecerá el monto del exceso y la forma de hacer la reducción. para evitar ulteriores nulidades. Unos herederos solicitan la reducción y otros no. in fine. como también las operaciones particionales. Proc. Sobre la base de la sentencia. podría controlar e impugnar el inventario y el avalúo. No obstante ello. En el juicio contencioso habrá que probar no sólo el valor de la donación.

3536 y 3537.40 JosÉ Luis PÉREZ LASALA presentarse en cualquier etapa del proceso adhiriéndose voluntariamente a la petición de reducción (art. 24. desconozcan la afectación de sus legítimas por no haber sabido de la donación inoficiosa. pueden iniciar la acción de reducción contra el donatario. Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testamentarios y la violación de la legítima se produce por donaciones a herederos forzosos o a terceros. Pensamos que el juez puede considerar abusiva. o alguno de ellos. En este caso. se requiere la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento en favor de los reclamantes para que la acción sea viable. en el caso de partición efectuada por ascendientes. La declaratoria de herederos será indispensable para determinar la legítima individual. ya que se origina con la apertura de la sucesión: responde a las llamadas "posiciones originarias" del fenómeno hereditario. Si todos los herederos se adhieren a la demanda. Proc. 90. en determinados casos.). Puede suceder que los herederos. La acción de reducción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante. servirá de base para que el perito del sucesorio efectúe las operaciones de partición. Asimismo. y no afectará a los demás herederos que no se han hecho parte. La acción de reducción iniciada con ulterioridad a la aprobación de las operaciones particionales. la petición de nulidad. Conocedores con ulterioridad de la inoficiosidad de la donación. junto con la reducción deberán peticionar la nulidad de la partición. Nac. En ambos supuestos deben ser suspendidas las operaciones de inventario. deberá ordenar la rescisión o el reajuste. avalúo y partición en el proceso sucesorio. 25. estaremos en la hipótesis anterior. Oportunidad del ejercicio de la acción. y siempre que su acción no haya prescrito. cosa muy posible si se trata de donaciones a terceros. . Cód. La sentencia dejará a salvo la legítima de los peticionantes ordenando la reducción y la forma de hacerla. pudiendo hacer lugar a un simple reajuste. que variará según el número y la calidad parental de los herederos. a tenor de lo dispuesto en los arts.

Si hay aprobación de testamento. referente al supuesto en que el causante ha efectuado la enajenación de algún bien con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: el valor del bien será imputado a la porción disponible (hay una especie de dispensa tácita de la colación). 10 años. siempre que no se haya renunciado antes a la acción.ACCIONES DE PROTECCIóN DE LA LEGÍTIMA 41 Cuando los reclamantes son sucesores testamentarios. es decir. la voluntad de renunciar a la acción. La renuncia expresa implica una declaración de voluntad en tal sentido. n? 979. 3604. a contar de la muerte del causante. no se necesita llegar a la aprobación formal del testamento cuando su autenticidad no está en duda. El límite temporal de la acción de reducción será el de su prescripción. Se puede renunciar a la acción de reducción en forma expresa o tácita. Borda. ello no implica renuncia a la acción de reducción ". . Esa renuncia —como dice Borda 41. Cuando los reclamantes son sucesores en parte testamentarios y en parte intestados. en forma inequívoca. se requiere la iniciación del proceso sucesorio testamentario y la declaratoria de herederos en la parte intestada. pues el art. pero. cuando el legitimario ha sido instituido heredero en una cuota que afecta su legítima y no se ha opuesto a la partición efectuada sobre la base de esa cuota. n? 110. 3599 dice expresamente que toda renuncia sobre legítima futura 'es de ningún valor". La renuncia tácita surge de la realización. se requiere la iniciación del proceso sucesorio. por parte del legitimarlo. Borda. no hay donaciones y la violación de la legítima se produce por disposiciones testamentarias. Renuncia de la acción. y el excedente será sometido a reducción. Fornieles. Esto. n? 980. La excepción viene dada por el art. a nuestro juicio. Por ejemplo. Forrtieles 42 sostiene que la ejecución del 40 41 Fornieles. están renunciando a la acción de reducción sobre el excedente. Si en vida del causante los herederos forzosos consienten la enajenación. n? 110. 26. Se discute si la entrega de un legado que viole la legítima importa la renuncia tácita. naturalmente.no puede tener lugar antes de la muerte del causante. de determinados actos que implican.

para verificar si ésta ha sido violada. En el juicio habrá que tasar todos esos bienes. . Si es así. 43 Borda. en cuyo caso le corresponde al legitimario su prueba. Habrá que tasados con intervención de los interesados: herederos. Si la donación está encubierta bajo un acto oneroso. en la sentencia. n? 980. se necesitará denunciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas. Si es así. La doctrina es unánime al considerar que no importa renuncia a la acción de reducción el pedido de aprobación de un testamento que contiene mandas excesivas.42 JosÉ Luis PÉREZ LASALA legado que daña la legítima implica la voluntad de renunciar a la acción de reducción. En cambio. Una vez valuados. En ese caso. Cuando los reclamantes sean sucesores testamentarios. para saber si ésta ha sido violada. legatarios. Una vez que estén valuados los bienes. el juez tendrá que determinar. no haya donaciones y la pretendida violación de la legítima se produzca por disposiciones testamentarias. ordenará la reducción de las disposiciones testamentarias hasta salvar las porciones de legítima. ordenará la reducción de las donaciones en las proporciones necesarias para dejar a salvo la legítima individual de los reclamantes. el juez determinará la legítima individual de los reclamantes. para obtener e! relictum líquido). para obtener el relictum líquido) y las donaciones inoficiosas (art. violatorias de la legítima. Cuando los reclamantes sean sucesores intestados o testamentarios y la pretendida violación de la legítima se produzca por donaciones a herederos forzosos o a terceros. donatarios. con intervención de todos los interesados: herederos. habrá que acumular la acción de reducción y la acción de simulación. a no ser que medie error sobre el valor de los bienes de la herencia. los reclamantes tendrán que probar la simulación mostrando que el negocio real es una donación. a no ser que el legatario pruebe que el heredero entregó el legado con pleno conocimiento del haber sucesorio. el monto de la legítima individual de los reclamantes. Carga de la prueba. 27. Borda 43 —cuya posición compartimos— entiende que la entrega del legado no impide la reducción. legatarios. El heredero que afirma que su legítima ha sido violada debe probarlo. 1831). se necesitará denunciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas.

excepcionalmente. 29. legatario de cuota o donatario. 30. como cuando se la ejerce contra los terceros adquirentes del donatario (art. El art. que dice así: "Las disposiciones testamentarias que mengüen la legí44 Infra. A) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: enunciación. 4028). Si el acto es oneroso y se lo ha realizado con el propósito de violar la legítima. el plazo de prescripción será de 4 años (art. El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causante. 3601 expresa: "Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán. ni el beneficiario ni los terceros adquirentes podrán invocar una eventual prescripción adquisitiva por la posesión durante 10 años con justo título y buena fe. a contar de la muerte del causante (art. párr. la prescripción será de 2 arios. 647 del proyecto de García Goyena. a contar también de la muerte del causante. 2?). En la acción de reducción dirigida contra la partición efectuada por un ascendiente. el término de prescripción será de 1 año (art. 4030. de "actos onerosos" entre vivos. Los actos que caen bajo la acción de reducción pueden provenir de disposiciones testamentarias o de donaciones inoficiosas. a los términos debidos". 3955). por donación o testamento. a solicitud de éstos. como luego veremos 44. Dado que el legitimario no podrá ejercer la acción antes de la muerte del causante.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 43 28. y. en los supuestos de simulación o fraude. 4023. Actos que caen bajo la acción de reducción. tanto cuando la acción es ejercida contra el heredero. es una acción personal a la cual se aplica la prescripción de 10 años establecida en el art. La acción de reducción. o durante 20 años. . Prescripción. pues falta disposición especial al respecto que diga otra cosa. Si la donación está encubierta bajo la apariencia de un acto oneroso simulado. parágrafo 49. El artículo tiene su fuente directa en el art. 4033). Lo estudiaremos en los parágrafos siguientes.

ziP 979. que es la reducción 45. a) Reducción de la Institución de herederos. a quien el testador dejase por cualquier título menos de la legítima. La reducción. que es efectuada a pedido de parte. y es similar al art. 920 del Código francés. 31. . para mitigar los efectos de la querela inofficiosi testamenti. 3600: "El heredero forzoso. el art. De este modo se da una perfecta complernentación con el art. El art. en lo que fuesen inoficiosas o excesivas". Tal finalidad está consagrada en el art. hasta su justo montante: éste es. 3601 no deja lugar a dudas en cuanto a que tiene que tratarse de disposiciones testamentarias que mengüen la legítima. la integración de la cuota. aunque no su porción completa. tít. 3601. afecta sólo en la porción en que las disposiciones testamentarias han sido excesivas. 10. Recordamos que a la querela se la dirigía contra el heredero instituido en testamento y ocasionaba la rescisión de éste. 3600 alude a la finalidad de la acción. sólo podrá pedir su complemento". y siempre que se insertara en el testamento la cláusula "que sea completada según el arbitraje de un hombre honrado": bono viri arbitratu quarta inzpleatur. en tanto. 1. 6. y tiene como fin obtener el complemento faltante de la legítima.44 JosÉ LuIs PÉREZ LASALA tima de los herederos forzosos se reducirán. Veamos los siguientes aspectos. a) Precedentes históricos. el complemento. que lleven al detrimento de su legítima. Zannoni. creada en una constitución de Constantino y Juliano del ario 361. Y menguar quiere decir "disminuir". Esta norma estaba inspirada. a su vez. abriéndose Ja sucesión intestada. lo cual presupone que algo ha sido dejado al legitimado. o como consecuencia de haber dispuesto el testador de legados en favor de terceros o de otros herederos que violen su legítima. precisamente. en las leyes 26 y 28 de Toro. El efecto rescisorio de la querela les parecía a los romanos notoriamente injusto cuando el legitimarlo no alcanzaba la integridad de su portio por un simple error de cálculo del testador (si su porción era insuficiente por error de cálculo o por aumento posterior de su fortuna). Esa mengua la puede sufrir el Iegitirnario como consecuencia de haber instituído herederos otorgando a algunos cuotas o bienes en exceso. El origen de esta acción reside en la actio ad supplendam legitimam del derecho romano. 3601 apunta al medio para lograr el complemento. a petición de éstos. El art. 45 Conf.

Además. se reducirá su parte hasta completar esa legítima. 3795 crea un orden de reducción de los legados que no se comprendería si los herederos instituidos en exceso no fueran los primeros en estar afectados al pago de la legítima. puede darse la partición por ascendientes efectuada en testamento. tales beneficiarios serán. legatarios de cuotas. la reducción será efectuada a prorrata (art. 3601 no establece ningún orden dentro de las disposiciones testamentarias. pensamos que es más acertada la primera. afectando la legítima de otro heredero. en efecto. 3721. pero parece inclinarse por la segunda tesis. No obstante. pues cuando el testador asigne cuotas a sus beneficiarios. Si se trata de un heredero Iegitimario cuya cuota o bienes violan la legítima de otro. 3602). Si se trata de un heredero extraño (no legitimarlo). El art. 3727. la cual está avalada por los antecedentes históricos que proclamaron el carácter subsidiario de la responsabilidad de los legatarios respecto de la responsabilidad de los herederos por el suplemento de legítima 46. etc. t. así como por normas fundamentales del derecho sucesorio. p. el pago de la legítima por parte de ellos aparece como una especie de deuda que se debería deducir. art. en principio. Cabe plantearse el problema de si la reducción alcanza primero a los herederos instituidos en exceso y. sin afectar la suya propia. a los legatarios particulares. admitiendo así esta autonomía. 3601 comprende todas las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima. Por otra parte. o si afecta conjuntamente a unos y otros. 46 Vallet. la institución de heredero de cosa cierta. Los herederos son. el art. 3719). Aunque la doctrina nacional sólo estudia los legados. Esto tendrá lugar cuando el testador haya asignado cuotas a algunos herederos (art. Por último. es utilizada muy poco. Habiendo varios herederos extraños. la cláusula se dio por sobreentendida por una constitución del ario 528. subsidiariamente. 1004.) o bienes. Las tegítiunas. de la herencia propiamente dicha. c) Obligación preferente de los herederos. .ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 45 En tiempos de Justiniano. En cambio. arg. En nuestro derecho. verá reducida su cuota hasta que quede a salvo el complemento faltante de la legítima del legitimarlo. quienes asumen en forma personal las deudas del causante. 2. b) Supuesto de aplicación. esta hipótesis será poco frecuente. cabe la reducción de la institución de herederos cuando su contenido perjudica la legítima del legitimario. El art. como las demás. y no herederos (art. en la práctica. puesto que se podía exigir el suplemento con absoluta independencia de la voluntad del testador.

y otra. b) Supuesto de aplicación. aunque al suplemento se lo determine sobre el activo neto del caudal hereditario. Barcelona. En nuestra opinión. anterior a la propia existencia de la legítima. la obligación primaria del heredero. in fine. 47 Lacruz-Sancho Rebullicio. En esos casos son reducidos los legados. la legítima faltante da lugar a una vocación legitimaria. En nuestra opinión. p. en su anterior redacción. . con el fin de asegurarle al heredero. que tenía por fin poner límites a la facultad de testar y que culminó con la Lex Falcidia del ario 40 A. a los herederos (arg. puesto que el testador no dispuso de ese complemento en su favor. 2. Veamos los siguientes aspectos: a) Precedentes históricos. 32. o cuando. la reducción de los legados excesivos que afectaban la legítima se produjo por dos vías: una. b) Reducción de los legados. ya que la ley no abre la sucesión intestada. a estos efectos —pago de la legítima—. al anular la institución de heredero y salvar las mandas. no es suficiente para completar el faltante de legítima. ni como heredero intestado. según surge del art. el cuarto restante —¿marta falcidia---. 3499). al menos. 3602.C. cuando subsidiariamente podía dirigírsela contra los legatarios. En el mismo sentido se manifiestan Lacruz y Sancho Rebullida 47. En el derecho romano. art. la de la acción de suplemento de legítima. d) Orden de reducción. la reducción será hecha a prorrata. lo cual implicaba. El legitimario no recibe esa porción como heredero testamentario. t. 35. En el caso de haber varios herederos instituidos en exceso. a los legatarios de cuota debe considerárselos asimilados. tácitamente. La reducción de los legados tiene lugar cuando no hay institución de herederos de cuotas o en bienes. Esta ley ordenaba que el testador no podía legar más que las tres cuartas partes de la herencia. 1973. e) Título por el cual se recibe el suplemento. demostraba la preferencia de éstas en la mente del legislador.46 JosÉ LITIS PÉREZ LASALA el art. habiéndolos. 3715. Derecho de sucesiones. distinta de la testamentaria y de la intestada.

. que primero serán pagados los legados de cosa cierta. y los gastos funerarios de la porción disponible. consideramos que sólo cabe hablar estrictamente de reducción a prorrata cuando se trata de varios legados pertenecientes a cada una de las categorías a que se refiere la citada norma. La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra las donaciones excesivas efectuadas por el causante. se dice que son. la reducción es efectuada a prorrata. Cuando las donaciones exceden de la porción de libre disposición. prima facie. se distribuirá a prorrata entre los legatarios de cantidad". 3795. Quiere decir. no se las reducirá mientras se pueda cubrir la legítima reduciendo las disposiciones testamentarias en la forma y orden que hemos visto (art. enseguida se pagarán los legados de cosa cierta. 3602 y del art. 3795. La acción de reducción ha de ser intentada por el legitirnario afectado en su legítima contra los legatarios que corresponda. la acción dejará sin eficacia los legados en la medida precisa para satisfacer la legítima. que establece un orden de preferencia en el pago de los legados. 3602. se observará lo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria. de modo que éste puede disponer que la reducción sea efectuada en forma diferente de la establecida en el art. no alcanzase a cubrir los legados. luego los remuneratorios y finalmente los de cantidad. inoficiosas. como inoficiosas. in fine. Pero como a esta norma hay que relacionarla con el art.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 47 c) Orden de reducción. El art. El art. solución que se desprende del art. Según el art. y en el art. B) Afectación de la legítima por donaciones: inoficiosidad. 3795. y el resto de los bienes o de la porción disponible. Pero no hay que olvidar que aunque las donaciones aparezcan. después Tos hechos en compensación de servicios. 3602). luego los remuneratorios. y sólo por el importe del perjuicio que recibe el propio reclamante. en su caso. 3795 expresa: "Si los bienes de la herencia o la porción de que puede disponer el testador. y por último los de cosa cierta. Este orden implica que los legados de cantidad serán los primeros a los cuales ha de alcanzar la acción de reducción. in fine. 33. 3602. pues. en principio. Dentro de esos límites. En cada una de estas categorías la reducción será hecha a prorrata. 3795 contiene una regla supletoria de la voluntad del testador.

. disminuyendo así su patrimonio. que encabeza el capítulo VII del título VIII (libro segundo. y a este respecto se procederá conforme a lo determinado en el libro IV de este Código". El art. en vida del donante —con descendientes. el negocio de enajenación —donación— continúa siendo válido ex tunc. dice: "Repútase donación inoficiosa aquella cuyo valor excede la parte de que el donante podía disponer. ob.48 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA La inoficiosidad de estas donaciones las disciplina el Código Civil.. La que rela fue regulada por una constitución de Alejandro Severo. en cuanto Ja liberalidad supera el valor económico del cargo impuesto al beneficiario (art. Reducción de las donaciones inoficiosas. Por esta acción se obtenía la nulidad de aquellas enajenaciones a título gratuito que afectaban la portio legitima. se las reduce a partir del fallecimiento. pero no antes.) las disposiciones testamentarias". 34. 1830. 48 Lacruz-Sancho Rebullida. 154. La querela inofficiosae donationis surgió para impugnar las donaciones que perjudicaban la portio legitima. 2). Este carácter subsidiario de la reducción de las donaciones está especialmente previsto en el art. son reducidas las donaciones inoficiosas. y sólo sus efectos son suprimidos ex nunc con la reducción. cuando expresa que "no se llegará a las donaciones mientras pueda cubrirse la legitima reduciendo (. éste podía en vida hacer donaciones. Como dice Lacruz 48. Si al fallecer el donante resulta que las donaciones perjudicaban la legítima. El Código no pone limitación alguna. inc. válidos y eficaces. Dado que la cuota de los legitimarlos era calculada sobre la base del activo del patrimonio del de cuius en el momento de su muerte. Cabe agregar que la acción de reducción por inoficiosidad únicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la medida en que exceden del pago del servicio. cito p. en principio. in fine. no en la parte de las sucesiones. . b) Supuesto de aplicación. "De las donaciones inoficiosas". 1832. sección tercera). a su facultad de disposición sobre sus propios bienes: sus actos de disposición son. Veamos los siguientes aspectos: a) Precedentes históricos. Cuando la legítima afectada no ha podido ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias (institución de herederos y legados). 3602. y las donaciones con cargo. ascendientes o cónyuge—. sino en el contrato de donación.

El art.. El art. Pérez Lazala y Medina. conviene distinguir según que las donaciones sean de fechas diferentes o simultáneas: 1. 1831 parecería indicar que primero se realiza el inventario y luego se ejerce la acción. n° 98. sino también las deudas sucesorias— es efectuado en el proceso contencioso de reducción. en la nota al art. después la que la precede. en la realidad. 3602. Aunque la literalidad del art. y cuando haya lugar a esa reducción [de las donaciones]. Este inventario —que debe comprender no sólo los bienes y su estimación. del proyecto de García Goyena y. el inventario es realizado en el proceso contencioso una vez iniciada la acción de reducción 49. remontándose de las últimas a las más antiguas". del Código francés. que el inventario y avalúo practicado en el juicio sucesorio no es válido a los efectos de la determinación de la legítima. sus herederos necesarios podrán demandar la reducción de ellas. en el caso de que el causante hubiera realizado varias donaciones excediéndose de la parte de libre disposición. 1831.ACCIONES DE PROTECCIóN DE LA LEGITIMA 49 Para conocer la inoficiosidad de las donaciones es necesario efectuar un inventario de la herencia. se suprimirán o reducirán las más recientes por el orden posterior de la fecha de su otorgamiento en lo que resultare exceso". 923. A este respecto. Nuestra doctrina. con la sola excepción de Segovia. 972 del proyecto de García Goyena dice que "si las donaciones cupieren todas en la parte disponible. En nuestro Código no hay precepto alguno que determine el orden de reducción de las donaciones para integrar la legítima. a fin de probar que los bienes relictos no bastan para cubrir el importe de la legítima. en especial. Por su parte. . considera. y así sucesivamente. la cita del art. 972 de su proyecto. citado también por García Goyena al comentar el art. Estimamos que hay que exceptuar los casos previstos en el parágrafo 22. Donaciones efectuadas en fechas diferentes. 6. y así sucesivamente. contenida en la nota al art. se hará comenzando por la última donación. hasta que queden cubiertas sus legítimas".. 923 del Código francés. con razón. con intervención de todos los interesados. considera que estas donaciones deben ser reducidas en orden inverso a sus fechas. la donación que primero tiene que ser afectada por la acción de reducción es la última. 21 parte. Por eso. el art. 1831 expresa al respecto: "Si por el inventario de los bienes del donante fallecido se conociere que fueron inoficiosas las donaciones que había hecho. expresa: . La solución tiene entronque indirecto con las citas que Vélez hace. e) Orden de reducción. 49 Fornieles.

art. Conf. la prueba de las fechas deberá ajustarse a estos principios generales: Si las donaciones han sido efectuadas en instrumentos públicos. habrá que atenerse a las fechas contenidas en ellos (queda a salvo la posibilidad de argüir de falsos esos instrumentos). p. SO 51 52 Federico Puig Peña. Si el donante ha efectuado más de una donación simultáneamente. 407. el donante puede imponer la prioridad de alguna de ellas. en que "las donaciones más antiguas se entienden comprendidas en Ja parte de libre disposición. 35. corno dice Puig Peña 50. al igual que la mayoría de los códigos p. Puig Peña. Código español. 656. cit. n? 984. vol. art. en principio. esta solución es conforme al principio de irrevocabilidad de las donaciones: el donante no puede destruír sus donaciones anteriores por medio de liberalidades hechas a favor de otras personas posteriormente". Si hay interesados que pretendan hacer valer fechas distintas de las contenidas en los instrumentos privados. si han sido realizadas en documentos privados. t. aquí. se discute si tendrá que sufrir las consecuencias de la insolvencia el legitimario perjudicado o. En el caso de que el causante haya efectuado varias donaciones y el último donatario resulte insolvente. En cualquiera de los dos casos. irrevocables y. no cabe aplicar. no harán fe respecto de los otros donatarios mientras no hayan adquirido fecha cierta. por tanto. siendo las posteriores las que infringen la legítima. Borda. Nuestro Código Civil. Además. a ellos corresponderá la carga de la prueba. 2329.50 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA La razón de este criterio estriba. respecto de ellas. V.. escapan al poder de su voluntad 51• 2. . más que la reducción a prorrata. Tratado de derecho civil español. etc. Código italiano. Entendemos que el causante no puede disponer que la reducción sea efectuada en distinto orden. 559. siempre que esa voluntad conste expresamente en el acto mismo de la donación 52• 3. Donaciones efectuadas simultáneamente. Insolvencia de uno de los donatarios. n? 985. ob. II. Código alemán. si éste podrá dirigirse contra el donatario anterior hasta satisfacer su legítima. Borda. al contrario. 408. porque las donaciones que él ha realizado en vida son. Como ocurre en los legados. Ésta es la solución aceptada universalmente en los demás códigos civiles (art.).

t. t. dirigirse contra el donatario anterior para reducir su donación. asta es la interpretación dominante en la doctrina francesa 55 y por la cual se inclina la Cour de Casation. 1165. n9 1008. por eso. cit. Lacruz. El interés de los legitimarios prevalece. . Borda. Planiol y Ripert. En tal caso. Este temperamento intermedio. junto con la irrevocabilidad de éstas.. Conf. en su caso. El perjuicio debe recaer sobre los donatarios anteriores. En España lo adoptó Manresa 58. Baudry Lacantinerie. en contra del cual les corresponde una acción rescisoria. quien entiende que la equidad aconseja que se prescinda de esa donación para el cómputo de la legítima. como acreedores —de cosa o de valor— del donatario. que hoy día aparecen superados. entre otros". ob. Vallet. No hay base legal alguna —según él— para trasferirles a los donatarios anteriores el riesgo de la insolvencia de un donatario posterior 53. Josserand. p. la reducción sin contar con esa donación. 3. Vallet de Goytisolo acepta esta solución. por tanto. 58 Manresa. El perjuicio debe recaer sobre los legitimarías. es decir. iniciado en Francia por Pothier. Des donations. única forma de dejar incólume la legítima. Es la que consideramos más adecuada para nuestro derecho 56. por cuanto la masa para computar la legítima será menor y. al considerar que el riesgo de insolvencia del donatario les corresponde a los legitimados. t. Comentarios al Código Civil español. Madrid. vol. No computar la última donación en la reunión ficticia del "relictum" y del "donatum". n° 987. el legitimado podrá reducir las anteriores donaciones. El legitimario podrá. menor esta última. no resuelve el problema. 2. considerando los bienes en que consistía 53 54 55 56 57 n? 606. calculando la legítima y practicando. 163. 7. n? 1734. aunque en una proporción menor. quien alega el carácter de remedio extraordinario que tiene la reducción de donaciones. de modo que los donatarios anteriores no tienen que ser afectados por la reducción. pues. 3. Este criterio fue sostenido por algunos fallos de los tribunales franceses. comentario al art. 656. En la doctrina española. 5. En el mismo sentido se manifiesta Lacruz Berdejo 54. p. n? 116. ha sido sostenido por Baudry Lacantinerie y Demolombe. 2. sobre el de los donatarios.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 51 modernos. Demolombe. vol. de carácter personal. V. 18. 1932. En la doctrina han sido propuestas tres soluciones: 1. 3. t.

t. por aplicación analógica. y ello podría dar lugar —como dice Vallet 61-. 62 Mira. n? 117. por medio de la acción de reducción por inoficiosidad de las donaciones. los tres criterios planteados sólo tendrán vigencia en la medida en que el legitimario no pueda dirigirse con éxito contra el tercer adquirente de la cosa donada. p. n° 962. 1832. p. vol. y tiene el inconveniente de que obligaría a la total revisión de las operaciones efectuadas. VI. t. 63 Fornieles. en cuanto ellas hayan excedido del valor del servicio que pretendían remunerar. Así. tanto las otorgadas a extraños como a los legitimarios. 2). Pero la indemnización del seguro de vida no está sujeta ni a colación ni a reducción 62. no habrá otro perjudicado. aunque responde a un sentido de equidad. M. y las donaciones con cargo en la parte que excedan del valor del cargo. to Fornieles. aquellas liberalidades que no son computables para la colación 63. Borda. u? 950. Notas a Kipp. no lo sería. 36. Zannoni. Si es posible obtener lo donado o su valor de ese tercero. Quedan incIuídas todas las donaciones ocultas bajo la apariencia de un contrato oneroso. Donaciones objeto de la reducción. se aplica el art. que dice: 'Los herederos legítimos [leer: «legitimarios»] del asegurado tienen derecho a la colación o reducción por el monto de las primas pagadas". 352. Sucesiones. cubriendo así la legítima. Roca Sastre.a que resultara inoficiosa alguna otra donación que. no se incluye: 59 R. Deben ser incluidas las donaciones remuneratorias. Es la posición acogida en nuestro país por Fornieles 69. La presente tesis. n? 155. 61 Vallet. Son objeto de la reducción todas las donaciones inoficiosas hechas por el causante. pues al dejar de computar una donación disminuiría la masa para calcular las legítimas. En cuanto a los seguros de vida constituidos en favor de terceros o de herederos forzosos.418. inc. n? 112.52 José LUIS PÉREZ LASALA como no existentes en el patrimonio del difunto. carece de apoyo legal. 1165. Quedan fuera del alcance de la reducción. El principio de intangibilidad de la legítima extiende su función protectora a toda actividad liberal del causante. sin aplicar este criterio. en el mismo sentido se pronuncia Roca Sastre 59. I. 2. 144 de la ley 17. si éste fuera apreciable en dinero (art. . En el supuesto de que el donatario haya trasmitido la cosa a un tercero.

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 53 1) las liberalidades que propiamente no son donaciones y que aparecen enumeradas en el art. 64 La doctrina de los actos propios. pago de las deudas de los ascendientes y descendientes. En esta última hipótesis se habla en sentido estricto y propio de fraude de la legítima. Como señala Díez Picazo 64. entran. y no de una "posición derivada" del causante. Por ello puede actuar como tercero frente al causante. 3480: gastos de alimentos y curación. A su vez. por su exigüidad. por sus características. 3479). 37. 1961. 1791. regalos de costumbre. Se trata de casos excepcionales. no se puede privar a ninguna persona de disponer en vida de los bienes que forman su patrimonio. 235. Lo hará en virtud de un derecho propio establecido en 1a ley. sino su propio derecho de legítima y las acciones que Ja protegen. p. en la órbita de las obligaciones que nacen de los deberes familiares. Esos gastos están contemplados en el art. cual es su derecho intangible de legítima. los actos simulados pueden implicar una simulación absoluta o una simulación relativa. reformado por la ley 17. pues no ejerce un derecho que el causante le haya trasmitido. Estos casos que afectan la legítima. Barcelona. pues. este ataque del legitimario a los actos de su causanta no es un auténtico venire contra factum proprium.711 (art. En todos ellos aparece el legitimario habilitado para actuar contra los actos efectuados por su causante. en principio. gastos de educación y estudio. C) Afectación de la legítima por actos onerosos entre vivos: enunciación. En efecto: su derecho a legítima es consecuencia de una "posición originaria" que nace con la muerte del causante. limitándose estos pagos —según la doctrina— a las pequeñas deudas que no afectan ni perjudican los derechos de las demás partes. La legítima puede ser violada por actos onerosos entre vivos efectuados por el causante. . 2) una serie de gastos que aun cuando son donaciones. y que se agrupa bajo la denominación genérica de "actos en fraude de la legítima". son principalmente de dos tipos: actos simulados y actos reales efectuados con el fin fraudulento de violar la legítima.

pues sin haber producido la prueba se torna difícil determinar de antemano si hubo realmente una simulación absoluta. Por ejemplo: Un deudor que desea sustraer sus bienes a la ejecución de los acreedores. vendedor aparente continúa siendo propietario. por cuanto los bienes ficticiamente vendidos van a formar parte de la herencia. 4023. que presupone la existencia de una donación que excede de la libre disposición. aplicándolo a los ejemplos dados. considerar que los bienes vendidos simuladamente nunca salieron del patrimonio del causante. 3953). 1979-D. El efecto de esta acción cubre la finalidad de la acción de reducción. . referido directamente al tema: Un padre simula la venta de un bien con el propósito de eludir las prescripciones relativas a la legítima. 4030. Bajo la apariencia de un acto oneroso —comúnmente. en el carácter de legitimados.54 JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA 38. Su carácter de terceros (legitimados) surge en el momento de la muerte del causante. en un contradocumento consta que la operación no es real y que el. 243. como Méndez Costa 65. sus hijos. 956) y la doctrina distinguen. "1-1—". 2?. La simulación es absoluta cuando se celebra un acto que nada tiene de real. La legítima queda protegida por la vía indirecta de la acción de simulación. No obstante. p. los vende simuladamente a un tercero. La simulación es el medio más utilizado para violar los derechos de legítima. 39. Algunos autores. entre simulación absoluta y simulación relativa. o si sólo fue relativa. es de dos años— no pueda comenzar a correr antes de la muerte del padre (art. consideran que para los terceros la acción prescribe a los diez años. Si el ficticio vendedor muere. La declaración judicial de la simulación importa la inexistencia del acto. es conveniente acumular a la acción de simulación la acción de reducción. según el art. Actos simulados: clases. 65 Legítima y sociedades de familia. y obrando como terceros. por lo cual deben integrar el haber hereditario. El Código (art. Otro ejemplo. al respecto. venta— no se esconde acto alguno o se esconde una verdadera donación. pueden ejercer la acción de simulación absoluta. Esto implicaría. Simulación absoluta: concepto y efectos. de ahí que el término de prescripción de esa acción —el cual. párr. pues implica una pura apariencia vacía de sustancia. por aplicación del art.

pero entonces actuarán como partes. En consecuencia. En el ejemplo dado. La simulación relativa tiene interés. La simulación es relativa cuando el acto aparente esconde otro real. Esta simulación puede recaer sobre la naturaleza del contrato. prescribe en los mismos plazos indicados para la simulación absoluta. Por ejemplo: Un padre simula la venta de un inmueble a un hijo. supuesto que no se da en los ejemplos formulados. para nuestro estudio. 958 dice. y no como terceros. ni perjuicio a tercero". no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una ley. Por ejemplo: la exigencia de escritura pública. la simulación recae sobre la naturaleza del contrato. para completar el panorama. Quien sostiene la validez de la donación simulada debe probar dos cosas: que existe una donación real y que con ella no se viola la ley ni se perjudica a un tercero. esa acción sólo procederá si la simulación es lícita (arg. la necesidad de que el negocio real reúna los requisitos "formales" pertinentes para su validez. cuando en realidad lo está donando. como continuadores de la personalidad del causante. con el fin de eludir la legítima de otro hijo. la consecuencia inevitable sería la . Todo ello surge de la aplicación de los principios que rigen el instituto de la simulación. sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes. ejerzan la acción de simulación absoluta. como tercero. Como partimos de la base de la afectación de la legítima por el acto simulado. que es el Iegitimario. oculto bajo falsas apariencias. en este sentido: "Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio. cuando el negocio real que encubre es una donación. distinto de aquél. que aparece como venta. tratándose de donaciones de inmuebles. que es posible que los herederos voluntarios (no forzosos). obrando como tercero. en principio. y esa afectación implica violar la ley de orden público que estatuye la legítima y perjudicar a un tercero. por el contradocumento (art. 959). podrá ejercer la acción de simulación relativa. el legitimado afectado. La acción del legitimario. 40.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 55 Podemos agregar. pero que encubre una donación. Si el padre muere. La exigencia del primer requisito lleva consigo. además. Simulación relativa: concepto y efectos. art. 960). El art. La simulación sólo podrá ser probada.

El juzgador. etc. especialmente en la española 66. carece de interés para obtener un pronunciamiento en tal sentido. etc. Sería ilógico. Graciela Medina 67. dejando subsistente la donación. sin declarar la nulidad de la donación. se discute si necesariamente se debe llegar a esa nulidad. Pero esta lesión cesa en cuanto se reduce la donación inoficiosa. que la nulidad del acto real a que se refiere el art. En este sentido. que son acumulables. la reclamación del legitirnario involucra dos acciones: la de simulación y la de reducción. rige el principio de amplitud de la prueba: presunciones. cit. de prosperar las acciones. La legítima sería defendida por la vía indirecta de la acción de simulación. Graciela Medina. desde ese momento cesa también el perjuicio del legitimario. párr. no es una nulidad absoluta que se pueda decretar de oficio. que los contratos en fraude de acreedores fueran meramente rescindibles (inoponibles). La dificultad de la acción de simulación residirá sólo en el aspecto práctico relativo a la prueba.. el cual no puede sacar ventaja de la declaración de simulación del acto nada más que hasta integrar su cuota legitimaria.56 JosÉ LuIs PÉREZ LAsALA nulidad de la donación. Vallet. El fraude a la legítima hereditaria a través de la constitución de sociedades. ói Méndez Costa. Mas actuando el legitimario como tercero. En favor de esta última tesis. que presupone una donación "válida" excedida de la libre disposición. 1983-1. concordantemente. etc. 952. . 'JA. que es el legitimarlo.". Agregamos. p. como explica Lacruz. García-Bernardo Landeta. La nulidad determinaría Ja inexistencia de los efectos de la donación y el consiguiente reintegro del bien al caudal hereditario. sino a pedido de parte. 699. pues la nulidad de esa donación es ajena a la reclamación del legitimario. en forma similar a como lo hicimos en la 66 Lacruz. Aquí. Por otra parte. testigos. sin necesidad de recurrir a la acción de reducción. El caso se parecería al de la simulación absoluta. la parte. Podemos agregar. en la doctrina extranjera. deberá decretar la simulación y la consiguiente reducción. en tanto que el fraude de un derecho más débil —como el del legitimario— diera lugar a una nulidad. 2?. no necesidad de contradocumento. Así se manifiestan Méndez Costa. No obstante. no parece que sea factible aplicar a la donación simulada una invalidación en grado superior a la que la afectaría de habérsela hecho sin disfraz. cabe decir que la violación de la ley sólo se da en tanto y en cuanto resulta lesionada la legítima. o si cabe limitar los efectos de la acción del legitimario a la reducción de la donación inoficiosa. ob.

el Sr. Saporiti. quienes al fallecimiento del progenitor siguieron ocupando el inmueble. que era siete veces superior al pactado. en el caso "Saporiti c. Con el padre vivían una de sus hijas y su esposo. Adujo la actora que se trataba de una venta simulada. y en la escritura se consignó que el dinero había sido recibido con anterioridad. que en verdad buscaba beneficiar a la hermana que habitaba en el inmueble. Sala A. una de sus hijas (Ema Saporiti) inició acción de nulidad por simulación. Los supuestos fácticos eran los siguientes: A la edad de 86 años. y que los recibos que lo acreditaban habían sido destruidos. en razón de que la elevada edad del causante implicaba que el valor del usufructo iba a ser bajo. 4) el hecho de que los compradores no pudieran justificar de forma alguna el origen del dinero con el cual adujeron .188). La Cámara consideró probada la simulación con distintas presunciones. Saporiti celebró un contrato de compraventa del departamento en que vivía con el matrimonio Fuentes (a la sazón. y en este caso la escritura recogía el mismo precio que el boleto de compraventa.000. aduciendo que esta destrucción era de práctica en los negocios (en vista de que la destrucción de los recibos es común cuando en el boleto se pacta un precio superior. y con posterioridad murió. que alquilaron a los compradores. 3) la diferencia entre el precio real del inmueble y el pactado. en contra de los compradores del bien y contra su otra hermana. y no como terceros.ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGÍTIMA 57 simulación absoluta. A la muerte del Sr. El precio de la venta se estipuló en $ 10. de 30 años de edad). a) La Cámara Civil. Reseñaremos dos casos: uno que hizo lugar a la simulación y otro que la denegó. la destrucción de los recibos no se justificaba). como: 1) el valor real del inmueble. Saporiti". que los herederos voluntarios (no forzosos) pueden ejercer la acción de simulación relativa como partes. atento a que éste no se podría prolongar en el tiempo. falló haciendo lugar a las acciones de simulación y reducción. Precedentes jurisprudenciales. 2) la circunstancia de que en la escritura se dijo que el precio había sido percibido con anterioridad.000 (ley 18. El vendedor se reservó el derecho de usufructo del bien. y que en definitiva vulneraba su legítima. 41. que no se justificaba ni aun teniendo en cuenta la reserva de usufructo. siendo de aplicación los principios generales de este instituto.

29/8/85. la Cámara entendió que se trataba de compras reales. Sala A.Civ. eran simuladas. así como también su participación societaria. . éste había incorporado bienes al patrimonio de su compañera con el fin de excluirlos de la masa sucesoria. p. 1986-B. teniendo en cuenta diversos elementos. y sostenían que encubrían donaciones del causante que violaban su legítima. 5) el hecho de que la joven pareja compradora carecía de otro bien inmueble y. el tribunal entendió que se estaba frente a una venta simulada. Como sólo uno de los herederos forzosos había demandado la reducción.. en el caso "Fisher. rechazó parcialmente una acción de nulidad relativa que tenía los siguientes precedentes fácticos: Los actores habían demandado a quien fue concubina de su padre porque entendían que durante la vida del progenitor. Sala G. 630.L.. por parte de la demandada. 1987-1. p. Consideraban que las diversas compras de inmuebles realizadas por la demandada.".N. "L. pero sólo a su respecto. 68 69 C. Por todas estas circunstancias.58 JosÉ Luis PÉREZ LASALA haber comprado el inmueble. a la muerte del vendedor se lo habían dado en alquiler al marido de la hija del vendedor.". II) La Sala A de la Cámara Nacional Civil. Roberto. de dinero proveniente de indemnizaciones de guerra y de persecuciones raciales. Cecilia". Pero no consideró probada la existencia de un negocio fiduciario con interposición real de persona. provenientes del producto de ventas realizadas por su padre. por lo cual el cálculo de su porción legítima debió ser realizado computando como existente el bien en el acervo sucesorio. por un precio ínfimo. y dispuso que el valor del bien debía ser computado en la masa de cálculo de la porción legítima del causante y en relación con la coheredera accionante. como la declaración del origen de los fondos en las escrituras de venta. se la ordenó únicamente en su beneficio. la recepción. a fin de que si lo excedía se restituyera el inmueble al acervo sucesorio. ya que no se pudo probar que lo que se buscaba con la donación era su beneficio 68. y otros c.Civ. C. Klein Fleisher. En cuanto a los bienes inmuebles cuyas ventas se señalaba como simuladas. 89. por lo cual rechazó la demanda contra la hermana ocupante del inmueble. "L.L. que coincidían en la fecha con la compra de los departamentos 69. El fallo aceptó la existencia de un negocio simulado relativamente —compraventa— que encubría una donación.N. 26/11/85. sin embargo.. como también su percepción de remesas de dinero desde Chile.

aplicada al caso en estudio. el problema se presenta. Cáncer. En nuestra doctrina. opinaban que el acto de enajenación efectuado por el padre en fraude de la legítima de sus hijos podía ser atacado por la acción de revocación. 963 y 968. ". 70 Borda. que el crédito. efectuados con la intención de privar notoriamente de su derecho a los legitimarios. La presente exigencia. ". aplicándolo al régimen de la legí- tima. Las condiciones generales necesarias para que proceda la acción revocatoria son. las siguientes: 1. o disminuírlo. Corresponde determinar si contra esos actos procede la acción revocatoria o pauliana. se traduce en la afectación de la legítima de modo tal que el acto de enajenación fraudulenta deja al causante en un estado patrimonial que le impide cubrir la porción del legitimarlo..ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 59 42. 3. pese a que el crédito del legitirnario nacía a posteriori del acto enajenativo del causante. inc. Actos en fraude de la legítima en sentido estricto: requisitos. Parte general.. según los arts.. 3. por medio de la acción revocatoria. . Aquí se trata de actos dispositivos reales (no simulados) a título oneroso. como sucede en el derecho comparado. es aceptado como regla general. etc. Esto entraña.. Covarruvias. como Gregorio López. 2. sea de una fecha anterior al acto del deudor". y hay base legal para aplicar otra solución en nuestro derecho. En materia de legí- tima. La vigencia de este requisito. derive del acto oneroso de enajenación fraudulenta del causante. que el perjuicio de los legitimarlos. que actúan como terceros acreedores. precisamente. impediría atacar el acto real. n? 1205. que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor". ".que el deudor se halle en estado de insolvencia". con ese requisito. en virtud del cual se intenta acción. como lo expresa la letra del artículo. 962. Borda 70 considera que el requisito contenido en el art. ya que el crédito del legitimarlo surge con posterioridad al acto enajenativo del causante. . Los antiguos autores castellanos. efectuado para violar la legítima. 962. Pero el criterio fue otro en el derecho histórico.

1941. Y concluye el autor que Ja exigencia del art. Las legítimas. 2. inc. T. La doctrina de ese país justifica ampliamente la solución legal". p. después de referirse al requisito de que el crédito sea anterior al acto. 2901.60 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA pero no es de aplicación al caso en que el acto impugnado. en donde estrictamente no hay apoyo legal. haya sido realizado en previsión de la obligación que nacería más tarde. As. aunque consumadas antes del delito. 71 72 13 74 Negocios simulados. 963.. a pesar de que la enajenación haya sido efectuada antes de nacido el derecho a legítima: se trata de un supuesto especial de protección legal anticipada de un derecho preordenado también por la ley. al referirse a las "enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen. 3. 2. En el derecho español. las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen". 962. en el art. avalado por una antigua tradición histórica. 75 Curso elemental de derecho civil. En el mismo sentido se manifiesta Mosset Iturraspe 71. V. pues la hipótesis del crimen no es más que un ejemplo del fraude organizado ex profeso que se quiere reprimir. Vallet " sostiene Ja aplicabilidad de la acción revocatoria. aunque posterior al origen del crédito. IV. La doctrina francesa es unánime al respecto. 1043: "Se exceptúa de la tercera condición [crédito de fecha anterior] del artículo anterior los actos ejecutados con el propósito de defrau- dar a los acreedores futuros". más allá del supuesto previsto por el codificador. Bs. Madrid. vol. aunque el acto de enajenación sea anterior al crédito. T. al futuro acreedor. El Código Civil italiano previó. 1975. Puig Peña admite también la revocación del acto fraudulento. sino siempre que la previsión fraudulenta sea evidente. 963 debe ser interpretada con amplitud. fraudulentos y fiduciarios. al decir que la excepción del art. Colin y Capitant. de las garantías con que hubiere podido contar"". t. p. 3. 1191. 186. podrá ser impugnado si ha sido realizado. en atención al crédito futuro y a fin de privar por adelantado. violatorio de la legítima. . p. t. p. expresan: "Sin embargo. 152. p. t. basándose en la teoría de la causa ilícita". 963. puede ser dejada sin efecto no sólo en el caso del art. 100. 395. El propio Código —nos dice— hace una excepción a ese requisito en el art. Bibiloni siguió este pensamiento en su art. 2. precisamente. la eventualidad de que el crédito naciera después de la consumación del acto de disposición fraudulenta.

A veces convendrá acumular la acción de simulación. Afectación de la legítima en las sociedades de familia. es admisible el ejercicio de la acción revocatoria contra un acto real (no simulado) del causante. Busso. por parte del trasferente.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGPFIMA 61 4. El art. que el adquirente sea cómplice en el fraude. 43. si el adquirente hubiera sido cómplice en el fraude. ya se trate de sociedades anónimas cerradas (que no cotizan sus acciones en bolsa). 968 agrega que si el acto de enajenación es oneroso —único supuesto de interés para nuestro estudio— se requiere. t. En síntesis. proclamar la inoponibilidad respecto del acreedor dañado en su derecho. o si hubo un acto real fraudulento en perjuicio del legitimarlo. 814 y ss. por la dificultad para determinar de antemano —sin haber producido la prueba— si hubo simulación absoluta o relativa. 44. efectuado con el propósito manifiesto de violar la legítima. El efecto de la acción revocatoria es. dejar sin efecto el acto en la medida del perjuicio que se ha ocasionado (art.". la revocatoria y la de reducción. en cuyo caso se podrá dirigir Ja acción contra el tercer adquirente a título oneroso. 12. Busso 77 Infra. Habrá que probar la complicidad del adquirente en el acto manifiestamente violatorio de la legítima.D. La complicidad en el fraude significa la intención manifiesta. ademas. 76 77 . si hubiera habido consilium fraudis. Este efecto coincide con el que le atribuímos a la acción de reducción 76. Eduardo B. Algunas formas societarias creadas por el derecho comercial pueden llevar consigo la violación de la legítima. Se deberá acumular a la acción revocatoria la acción de reducción. y el conocimiento de esa circunstancia por parte del adquirente. ps. Algunos aspectos de la protección de la legítima. n? 48. de violar la legítima. como sabemos. es decir. ya se las constituya con el propósito de consumar esa violación o sin esa intención. 965). Especial interés adquieren las denominadas "sociedades de familia" cuando son sociedades por acciones. Efectos de la acción revocatoria. ya se trate de sociedades en comandita por acciones. "E. es decir.

se plantea el problema de la violación de su legítima y de la consiguiente vía para evitar su vulneración. Se vislumbra —como dice Graciela Medina 79. frecuentemente. Cuando se excluye de tal sociedad a algunos de sus hijos.una contradicción entre las disposiciones de orden público que regulan la legítima y las normas de derecho comercial que dan cabida a tipos de sociedades que pueden vulnerar tan fácilmente ese instituto. a la venta de bienes. Por esa vía. Pero. ob. la legítima del hijo cuyo padre tenía en vida valiosos bienes puede quedar reducida a simples papeles (acciones). cuando no esté conforme con Ja marcha de la sociedad o con los manejos del grupo mayoritario. pero efectuando sólo él aportes reales. "E. Fornieles 78. apenas 581 cotizaban sus acciones en bolsa o habían recurrido al ahorro público.000 sociedades anónimas en actividad. por el valor que ellos mismos fijaran. A la muerte del causante quedaría determinada cantidad de acciones.". Según informes recogidos hacia 1965. La protección de la legítima en las sociedades acogidas al impuesto sustitutivo a las herencias. de hecho. . y. el causante constituye la sociedad con sus hijos. consistentes en todos sus bienes o en la mayoría de ellos.D. este socio minoritario quedará en manos de la mayoría por tiempo indefinido. Su impotencia es tanto más injusta —como dice Jorge S. mas quedaría como socio minoritario frente a sus hermanos. que formarían el grupo mayoritario. 31. Fornieles. 78 Jorge S. El hijo excluido de la sociedad heredaría parte de esas acciones. en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires —dice—. sin valor significativo alguno.62 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA destaca la enorme gravitación que tienen estas sociedades de familia en la economía del país. etc. sobre un total de 18. ¿quién le compraría esas acciones que no cotizan en bolsa.si no reúne el número de votos necesarios para oponerse a la reforma del estatuto: si ésta se refiere a la prórroga del contrato. ps. Al heredero legitimario minoritario siempre le quedará el derecho a la venta de las acciones. En estos casos. 1039 y SS. 79 Medina. Es sabido que en nuestro ordenamiento jurídico el accionista minoritario tiene muy limitados sus derechos en cuanto a las decisiones que se adopte: pierde el control de la sociedad en todo lo referente al reparto de utilidades. cit. t. en la práctica —como expresa Busso—. cuando el grueso del paquete accionario se halla exclusivamente en poder del grupo familiar? Sólo sus hermanos.

n? 29. procede del derecho comercial y se concreta en la denominada "teoría de la penetración de la sociedad". Y agrega: "Existe abuso cuando con la ayuda de la persona jurídica se trata de burlar la ley. Julio Otaegui.".I3. La esfera de la aplicación de la teoría de la penetración.". Consideramos que la doctrina del disregard.D. que se inicia con el trabajo de Héctor Masnatta titulado La trasferencia de la locación y la doctrina de la desestimación de la forma de la persona jurídica 81 y continúa con otros del mayor interés 82. n? 6. Pineda y Waterhause. Esta solución genérica. apli- cable no sólo a la legítima. 147-1045. surgida sobre todo en el campo del derecho comercial. que implica desestimar o prescindir de la personería jurídica. se la conoce como "teoría del disregard".0. El abuso del derecho por medio de la persona jurídica. En nuestra doctrina hay una abundante bibliografía. Roberto Roth. de donde procede.C.D. La penetración es una superación de la forma jurídica.". 43271. "R. "E. p.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 63 Para conseguir la protección de la legítima afectada por la creación de las sociedades de familia. dudosa como principio dogmático.A. La teoría del "disregard of legal entity".". dos posibles soluciones: Primera solución: Desestimar la persona jurídica cuando ésta es utilizada de manera abusiva. "R. perforando el velo o levantando la cortina de esa personería ("lo pierce the ve ji" o "to lift the curtain") para conocer las realidades que esconde. para lo cual prescindirá de la regla fundamental que establece una radical separación entre la sociedad y los socios". 82 ao Serick. .D. En el derecho angloamericano. como apócope de "disregard of legal entity" o "to disregard the corporation fiction". un levantamiento del velo de la personalidad para atender sus realidades internas. caben principalmente. Hay abundante bibliografía nacional.0. sino al régimen concursal y a otros campos del derecho.). el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario al derecho que se percibe.". por su falta de for- 81 "3-. Alvaro Zaldívar Gutiérrez.L.C. 14-871. "E. Desestimación de la personalidad societaria. Rolf Serick inició el estudio sistematizado de la cuestión 80. Apariencias y realidad de las sociedades comerciales. La desestimación de la personalidad de las sociedades comerciales. 1961-VI. adolece de vaguedad. en nuestra opinión.". basándose en la jurisprudencia angloamericana: "Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva. Marzoratti (h. 575. Sobre el abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales. Así. Barcelona. de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros". 1958. "L. etc.

A la muerte del padre. no cumpliendo los objetivos fijados en el estatuto. Distinguiremos la simulación absoluta de la simulación relativa: 1. cual es Ja desestimación de la personalidad jurídica. Segunda solución: Aplicar la figura civil de la simulación de los actos jurídicos (arts. 955 y ss. Hay que diferenciar la simulación en la constitución de la sociedad. etc. o constituya un mero recurso para violar la ley. el orden público o la buena fe. que son minoritarias y. de la constitución real (no simulada). La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios. 961 y ss. excluyendo a uno de ellos.) y la del fraude de acreedores (arts. La simulación será absoluta si la sociedad no funciona como tal. efectuada con la complicidad de los terceros (socios) para perjudicar los derechos del legitimario: A) Simulación. entre él y sus hijos. Dice así: "Inoponibilidad de la personalidad jurídica. Por ejemplo: Un padre constituye una sociedad anónima. Tiene el inconveniente —si se la pretende aplicar a la protección de la legítima— de que su efecto propio. si no existe affectio societatis entre los socios. ). por tanto. Simulación absoluta.64 JosÉ Luis PÉREZ LASALA mulación positiva. 54 de la Ley de Sociedades. producirán el efecto de la inoponibilidad en concordancia con lo dispuesto en el art. se imputará directamente a los socios". excede del fin menos drástico de la acción de reducción. Las acciones de simulación relativa o de fraude. afectado en su legítima —consistente en las simples acciones heredadas. si no hay beneficios ni pérdidas para ninguno de ellos. excepto para el padre. que se limita a declarar inoponible el acto sólo en la medida en que vulnera la legítima. o en algunas de sus cláusulas. superando las imprecisiones del disregard.903). con todos sus bienes. o para frustrar derechos de terceros. El art. 54 de la Ley de Sociedades (reformado por la ley 22. de valor muy inferior a la proporción que representan en los bienes sociales—. el hijo excluido. acumuladas a la acción de reducción. ha aceptado la inoponibilidad de la persona jurídica cuando ésta constituye un medio para negar la ley. si el padre sigue actuando como único y exclusivo titular. Aunque la posibilidad de simular a las personas jurídicas haya sido discutida en doctrina a partir de la postura de Fe- . puede ejercer la acción de simulación absoluta.

84 Borda.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 65 rrara 83 —quien negó tal posibilidad—. 1926. excluyendo a uno de ellos. ob. Esa autorización estatal para funcionar es insuficiente a los fines de desentrañar lo que puede haber de simulado en la persona jurídica. La sociedad funciona como tal en su gestión y desenvolvimiento comercial. ps. una simulación relativa. La simulación relativa es frecuente en la constitución de las sociedades de familia por acciones. cit. t. como inexistente a la sociedad. t. quien en realidad los ha donado a sus hijos. y no será necesario el contradocumento. cláusulas que no son sinceras (art. 110 y SS. sino de mera verificación del cumplimiento de los requisitos legales para la constitución. Por ejemplo: Un padre constituye una sociedad anónima. con todos sus bienes. La consecuencia de la acción consistirá en tener como nula o. Méndez Costa. PS. La simulación radica en los aportes en favor de los hijos. que se dirigirá contra la sociedad y contra los socios. 83 Ferrara. acumulando la acción de reducción.550). n9 1178 bis. hoy día los autores aceptan la factibilidad de la simulación 84. 167 y 168. cit. Simulación relativa. ley 19.. en la práctica. El legitimarlo podrá utilizar cualquier tipo de prueba. consistente en cláusulas que versan sobre el contenido del contrato social —los aportes efectuados aparentemente por los hijos—. Hay. pues de antemano es difícil_ predecir si la simulación resultará absoluta o relativa. 125 y SS. Madrid. La legítima quedará salvada por la vía indirecta de la acción de simulación absoluta. La declaración de la simulación importa —como dice Méndez Costa 85— la desaparición del ente fantasma y el consiguiente reintegro al acervo hereditario de los bienes del difunto que figuraban a su nombre. 2. es conveniente. pues consiste nada más que en la justificación de que han sido cumplidos los requisitos legales (en las sociedades anónimas. La simulación de los negocios jurídicos. entre él y sus hijos. ps. I. 237 85 y ss. pues. . Parte general. iniciar la acción de simulación sin especificar si es absoluta o relativa. más propiamente. ob. cit. Mosset Iturraspe. La intervención del Estado en la constitución de aquéllas no es un acto integrante de la nueva personalidad que impida la simulación. La acción que deberán ejercer los legitimarlos burlados es la de simulación absoluta. No obstante. que han sido efectuados en su integridad con bienes del padre. 955). con distribución de los beneficios según los aportes de los socios. 2. Ob... arts.

Dándose los requisitos necesarios para la actuación de la acción revocatoria (arts. que quedan como de él. Habrá inoponibiIidad de la persona jurídica respecto del legitimario afectado. son sometidos como tales a la acción de reducción. siempre que los socios restantes no opten por su disolución definitiva. la sociedad fraudulenta será inoponible al legitimario (art. 1965). 971 y ss. pues mediante la subestimación de los bienes encubren también donaciones a sus hijos. la sociedad podrá seguir operando.66 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA Una vez probado que los aportes encubren donaciones. es decir. aportando bienes tanto el padre como sus hijos. para su protección se necesitaría que hubiese un consilium fraudis entre el padre y los hijos (menos el excluido). y no simulada. si bien con su capital reducido. tampoco son sinceros. Aunque aparentemente las donaciones se limitan a los aportes que el padre hace a sus hijos.).). por la diferencia entre el valor nominal y el real. Por ejemplo: El padre constituye una sociedad anónima con sus hijos. reparto de las utilidades. 963. y eso es suficiente para poner en juego estas acciones. Este efecto se da con absoluta independencia de la intencionalidad del causante en cuanto a afectar la legítima del heredero forzoso al constituir la sociedad. equivalencia entre los valores reales de los aportes y el valor nomina] de las acciones. pues este supuesto es el único en que pueden ser aplicadas las normas propias de la acción revocatoria o pauflana en perjuicio de tercero. 3. Una vez cubierta su legítima. pero si por cualquier circunstancia ajena a la simulación —que no existe— resultara violada la legítima. Hay violación de la legítima por vía de simulación. en la medida en que sean afee- . 962. comúnmente. los aportes efectuados por el propio padre. en forma real. etc. en la práctica. hasta donde sea necesario para cubrir la legítima. conforme a las normas societarias. Como estas cláusulas no son separables sin afectar al ente social. la acción de simulación acumulada a la acción de reducción implicará. interpretados como lo hicimos en el parágrafo 42. Actos reales fraudulentos. el reintegro de los bienes sociales a la masa hereditaria. Aportar bienes dándoles un valor nominal inferior al real —cual es el de las acciones— implica beneficiar a los hijos en forma gratuita proporcionalmente. etc. en el fondo. El desenvolvimiento de la sociedad tiene lugar. No hay aquí simulación en la constitución ni en ninguna de las cláusulas del estatuto: aportes por parte de todos los socios. Difícilmente en una sociedad así podría quedar afectada la legítima de algún hijo excluido. del legitimario (arts.

Nuestra jurisprudencia ha resucito diversos casos en que se pretendió vulnerar la legítima en perjuicio de algunos herederos forzosos. era absolutamente simulada. es conveniente siempre el ejercicio de la acción de reducción. y luego de adquirido el campo lo dio inmediatamente en administración. En todos estos supuestos —actos simulados y actos reales fraudulentos—. que carecía por completo de bienes.N. aunque con su capital reducido. 86 C. En el fallo analizado. resolvió un supuesto de sociedad simulada creada para perjudicar a uno de los legitimarios El caso era el siguiente: La hija de la causante. La jurisprudencia y las sociedades de familia. compró el campo "La Pepita". Sala B. Los bienes sociales serán reintegrados a la masa hereditaria en esa medida. 10/8/72. Rosa Candiani Mayol de Cooke.L. Guillermo.. a esta última la auxilió en su enfermedad. ". la sociedad celebró con el demandado Cooke un contrato de arrendamiento por ocho años.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 67 tados sus derechos de legítima. siguió manteniendo una estrecha relación con su cuñada y con su suegra. pagándolo con la integración de acciones por un precio muy bajo. Cooke. sus efectos coinciden con los de la acción revocatoria. la sociedad no tenía ningún objeto real. siempre que los socios restantes no opten por su disolución. c. mediante la constitución de sociedades de familia por acciones. corno ya dijimos. Posteriormente. y otros". sin embargo. La madre de la actora. adquirió una sociedad anónima denominada "Realicó". 45. en el caso "Candiani Mayol de Cooke. Ésta. por un precio fijo y sin actualización monetaria. con opción a cuatro años más y con opción de compra por tres arios más. acumulada a la acción de simulación o a la de revocación. por la dificultad de determinar a priori si hubo simulación absoluta o relativa o actos reales fraudulentos. se separó de su marido —Guillermo Cooke—. enferma de cáncer y luego intervenida quirúrgicamente. quien. 151-5.". propiedad de la causante. Rosa. . "L.300 hectáreas. como veremos al estudiar la naturaleza de la acción de reducción. Una vez cubierta la legítima.Civ. ello se desprende del hecho de que originariamente no tenía bienes. Aquí. Sala B. la sociedad podrá seguir operando. de 1. Veamos: a) La Cámara Nacional Civil.

Sala A.68 JosÉ Luis PÉREZ LASALA La Cámara. dado el monto de la donación —casi la totalidad del patrimonio ganancial—. 1479. resolvió un caso en que los aportes a la sociedad habían sido realizados por el padre en forma simulada. y la falta de cláusulas de actualización monetaria en el contrato de locación. ) 87 "Revista del Notariado". c. del Código Civil. la relación entre el ex marido de la actora y su cuñada.L. ahorrar una cantidad semejante". En el fallo "Gurevich de Taub. no se puede. el bajo precio. la falta de objeto real de la sociedad. El causante tenía un negocio unipersonal que en el año 1938 constituyó en S. se resolvió que "la ruptura de la igualdad de los herederos. y otros". demuestra que se procedió con abuso. para tomar sólo en consideración el sustrato humano y patrimonial que constituye la realidad enmascarada. la acción que correspondía ejercer era la de reducción. Gurevich. no obstante advertir esta circunstancia. n 767. José. sus hijos varones. en el nivel de rendimiento que atendiendo a la edad y a la experiencia de los demandados debe suponerse. En nuestra opinión. . El tribunal entendió que ese aporte era simulado. Para llegar a esta conclusión valoró la amistad entre la suegra y el yerno. el distanciamiento entre la madre y la hija accionante. teniendo en cuenta que "en aproximadamente diez años de trabajo de un hermano y siete del otro. o lo hizo antes. En definitiva. lo que autoriza a penetrar el velo de la personería y desconocerla.. en virtud de lo establecido por los arts. De esta circunstancia se deduce que el padre de los demandados efectuó una donación al ser constituida la sociedad. en esa época. aun admitiéndose que no se gastara un solo peso de los ganados. trabajaban con él y aparecían aportando a la sociedad la suma de 8. c) Una sentencia de la Cámara Nacional Comercial.R. hizo lugar a la petición de declarar simulado el aporte de los bienes y algunos actos sociales. Se trata de un caso típico de falta de delimitación entre una y otra acción. p. 995 y ss. siendo procedente la acción de colación deducida por los herederos no integrantes de la sociedad" 87. resultante de la trasferencia de la casi totalidad del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida con algunos de sus hijos.000 dólares. Flora. 1956. y no la de colación. si bien no declaró simulada la sociedad. la Cámara Nacional Civil. Sala E. de 26 y 23 años.

la invocación del art. a lo largo del relato judicial. que una sociedad. . si la constitución de la sociedad vulnera intereses legítimos de terceros. y si se advierte alguna disposición en ese sentido. más bien relativa que absoluta. etc. n? 646.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 69 del 27 de febrero de 1978. Deducimos. no alcanzamos a ver una clara fundamentación para llegar a ese resultado. la verdadera causa para llegar a la inoponibilidad del ente societario respecto de los legitimarlos omitidos: la simulación. la acción de reducción. t. referente a la prohibición de imponer gravámenes o condiciones a la legítima. De modo tal. El art. se la tendrá por no escrita (art. Aunque coincidimos con el resultado del fallo (la inoponibilidad). y si no lo cumple. herederos legitimarios por derecho de representación. Por otra parte. a nuestro juicio. incorporando a ella casi la totalidad de sus bienes.550 sólo se refiere al alcance fijado en la ley. con nota de Zannoni 88. 1978-B. 2 de la ley 19. La desestimación de la personalidad societaria. nos llevará a la inoponibilidad del ente societario respecto de los nietos excluidos. 3598). cit. El juzgador omite lo que constituye. que no requiere acción judicial alguna sg. juzgó un caso de sociedad en comandita por acciones constituida por el padre. "L. no sólo porque el caso de autos no constituye un gravamen o condición. lo cumple.. un caso típico de simulación. en el sentido de que su estructura no responde a una verdadera empresa industrial o comercial. en cuanto prescribe que la sociedad es un sujeto de derecho "con el alcance fijado por la ley". su consecuencia lógica será su desestimación total. si actúa como tal. el cónyuge y los demás hijos. 195 y ss. PS. 3598. ob. habla del precio vil de las casas y campos aportados. la personalidad no podrá servirse del sustento de esos fines y deberá ser desestimada. d) Una sentencia de la Cámara de Apelaciones de Concepción 88 Zannoni. La sentencia de segunda instancia consideró inoponible el ente societario a los nietos excluidos. pero excluyendo de la sociedad a los nietos de un hijo premuerto. 2. y no su inoponibiIidad respecto del excluido de la sociedad. sino porque la sanción de tenerlos por no escritos implica la inexistencia total.550. nos parece errónea. La ley —según la sentencia— garantiza el derecho de legítima.". acumulada a la acción de simulación. "Disregard" y una aplicación de la defensa de la intangibilidad de la legítima. gg Pérez Lasala. La Cámara reconoce que la sociedad formada por los demandados es una sociedad de familia. Entonces.L. el cual no puede sufrir cortapisas del causante. 2 de la ley 19. basándose principalmente en el art.

la acción de inoponibilidad del acto constitutivo de la sociedad. La norma. 918 del Código francés. A la vista de la sentencia. 3604. 90 "L. En el caso juzgado. 3604. y en ningún caso por los que tengan designada por ley una porción legítima" 91. no hubiese habido remedio legal alguno para su protección. del 9 de febrero de 1979 9°. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación. tomada del art. con la consiguiente reducción en el excedente. Oscar M. silenciado por la Cámara: la marcada diferencia entre el valor nominal de las acciones suscritas y el valor real de sus aportes en bienes. por otra parte.70 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA del Uruguay. considerando procedente. no hubo intención de violar la legítima. el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador. en plena propiedad. R. comprende dos aspectos. y otro referente a la legítima. 91 La doctrina interpreta que la norma es aplicable también a la entrega de bienes con reserva del derecho de uso y habitación (Zannoni. puesto que se invitó al legitimario actor. respecto del legitimario. que conviene diferenciar: uno referente a la colación (concretamente. cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. Por mediar simulación. Pero agregamos que es muy difícil que haya violación de legítima en esas circunstancias. reformado por la ley 17. n? 1017). tampoco consilium fraudis para violar la legítima) —. algunos bienes a uno de los herederos forzosos. a la dispensa de colación). Caso especial de trasferencia de dominio por contrato.". . observamos que el caso sometido al juzgador encubre un claro supuesto de simulación relativa. con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art.L. aplicables tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada. 1979-D. en su oportunidad. Si no hubiera habido simulación de ninguna índole —corno equivocadamente sostiene el fallo (y. en cambio. 237 y ss. 46. a formar parte de la sociedad. PS. y de la excelente nota de Méndez Costa. expresa: "Si el testador ha entregado por contrato. hizo lugar a la acción entablada por un legitirnario excluído de Ja sociedad anónima que el padre constituyó con los demás hijos. El art. coincidimos con el resultado del fallo: la inoponibilidad de la persona jurídica al legitimario afectado en su legítima. fundada en el destacado voto del Dr. y el excedente será traído a Ja masa de la sucesión. Caffa.711.

Con ello se logra la igualdad entre los legitimarios. una especie de "dispensa tácita de la colación". El caso del art. bienes con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. Las donaciones simuladas bajo la apariencia de un contrato oneroso. de "colación del excedente".ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGI. al igual que su modelo francés. son colaeionables (art. por contrato. Tratado de derecho civil. perdiendo su trascendencia para el derecho sucesorio. el bien entregado al heredero forzoso saldría definitivamente del patrimonio del causante.. y corresponde a lo que la doctrina francesa llama "colación con fines de reducción" 93. y se la viera como un acto a título oneroso. Ripert y Boulanger dicen al respecto: "Si no se quiere ver en la colación más que un instrumento de igualdad entre los coherederos. 253. 92 Ripert y Boulanger. 2. que exige que la dispensa de colación sea efectuada "expresamente" en el testamento. una vez declarada la simulación. El art. la fórmula legal [se refieren al caso general de do- . su futuro legitimario. La presunción iuris et de iure (según la nota del artículo) de la ley es doble: que el acto contiene una liberalidad. Hay. X. en la nota. por tanto. que no son sino donaciones. El heredero conserva el bien donado hasta donde alcance la porción disponible. quedando sin aplicación el art. hay una liberalidad encubierta. 3476). Vélez. 3604 habla. pues al imputar el valor del bien a la libre disposición se está negando la colación. el valor de esos bienes será imputado a la porción disponible del testador. 93 En el derecho francés se distingue entre la colación con fines de igualdad y la colación con fines de reducción. vol. Si no fuera así. Al mismo tiempo que se considera que se adquirió la propiedad de un bien a título de donación. 3604 expresa que si el testador ha entregado en propiedad. terminología criticada por los propios juristas franceses. b) Aspecto de la legítima (reducción del exceso). El art. 3604 constituye una excepción a la obligación de colacionar. pues. El excedente —si lo hubiera— será traído a la masa hereditaria y estará sujeto a reducción. 1965. Bs. son pasibles de una sospecha inicial: el encubrimiento de donaciones por medio de las cuales el causante favorece al adquirente. son consideradas anticipos de herencia y se las imputa a la legítima. p. As. Aunque tales contratos muestren trasferencias de dominio onerosas.TIMA 71 a) Aspecto de la colación (dispensa tácita de colación). se presume que fue a título de donación de mejora 92. 918 del Código francés es el de colación con fines de reducción. 3484. Para la ley. t. El art. y que esta liberalidad ha sido efectuada con dispensa de colación. habla de "contratos onerosos".

En este caso. 2. con cargo de una renta vitalicia. porque hay desigualdad respecto del heredero donatario y. 80. no entra en juego la colación. con lo cual A quedará con 480. Rébora. sin que quepa distinguir entre la porción legítima y la libre disposición. La donación encubierta excede de la libre disposición en 240 (600 menos 360). y no de colación. Se reduce la cuota hereditaria. art. y la libre disposición. La semejanza con la colación es remota. Caso en que el valor de la donación encubierta excede de la libre disposición. El relicturn más la donación encubierta son. de 360. se ha dicho. pues. cada uno. C toma de menos 240. Los herederos A.A. de la cuota hereditaria del beneficiario. que es el exceso que recibió como donatario encubierto. Un causante con tres hijos. etc. La legítima individual de cada hijo es de 480. 2. Contrariamente.200 ÷ 3).200. A. de 1. además. en el caudal hereditario. sin necesidad de reducir la donación. tomarán de la herencia de C. A y B. la colación consigue la igualdad de los herederos forzosos en el total de la herencia. para salvar sus legítimas. El texto aparece claro y adquiere su significado si la colación que impone no es más que un modo particular de reducción" (t. para así dejar a salvo la legítima 94. La legítima global es de 1. Esta operación tiene por fin defender la legítima: por eso hay una forma peculiar de reducción de la cuota hereditaria de C (redistribuyendo el caudal hereditario). deja un monto de 1. .72 JosÉ Luis PÉREZ LASALA La presencia del excedente indica que el valor de la donación ha sobrepasado la parte de libre disposición. 2. vol.440.800. porque la igualdad sólo se produce dentro de la porción legítima. un inmueble valuado en 600. Caso en que el valor de la donación encubierta excede de la libre disposición y. Pero cabe separar dos supuestos. con cargo naciones efectuadas a título de mejora. in fine). previsto en el art. teniendo cabida el exceso en la cuota hereditaria del donatario. Y si sólo hay donaciones no coIacionables. de su porción de 400. y no a colación. B y C. Colmo. B con 480 y C con 240 (pues A y B le redujeron a C. A y B ven disminuida su legítima en 80 (excepto C. No cabe confusión alguna con la colación: hay que reducir la donación porque la cuota hereditaria del beneficiario es insuficiente. Un causante con dos hijos. "J. la cantidad de 160). además. 400 cada uno (1. 393). 8441 parecería errónea. p. y en efecto ha sido denunciada como tal: el excedente de la liberalidad. 12-125. sin necesidad de reducir la donación (arg. n? 981.000. 3602. está sujeto a reducción. que señalaremos con los correspondientes ejemplos: 1. Así. t. A y B. X. Al hijo B le trasfiere en vida. deja una herencia de 1. Al hijo C le ha trasferido en vida. B y C tienen. que recibió la donación). 94 En nuestra doctrina son numerosos los autores que hablan de reducción.".

El art. Esos coherederos no podrán demandarle al beneficiario de la trasferencia la reducción del exceso que pudiera haber afectado sus legítimas. imputa lo entregado al adquirente a la porción de libre disposición. p. en el acto. el artículo. y la libre disposición. cit. reducción— por el excedente no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenación. reducida en 200. presten conformidad al acto de enajenación efectuado por el causante. y no donación —dicen Ripert y Boulanger 95—. 1981. la legítima individual es de 1.000. Ahora bien: el artículo permite que todos los demás coherederos. p. dando un total de 3.400. ídem. Tratado de las sucesiones. Ob. 254. cit. p. que la operación es realmente venta. como si se tratara del precio de una adquisición onerosa. que es de 500). Bs. Maffía. La legítima de A será cubierta tomando todo el caudal hereditario. 95 96 das. También nosotros consideramos tales actos como ventas 98. 97 Zannoni. un inmueble por valor de 2. Jorge O. Elías Guastavino. As. agrega que esta imputación y esta colación —en realidad. que es de 1.000 (con lo cual se reducirá la cuota de B. y reduciendo la donación encubierta en 200. La doctrina considera que la justificación de ese consentimiento radica en el carácter oneroso de la enajenación. Colación de deu- . En nuestra doctrina. 1. t. El hijo B no recibirá nada del caudal hereditario: quedará con la donación de 2. 3604. en su última parte. Bs. ob. pueden demandar la reducción por el excedente. o el dominio útil retenido por el causante.. t.000.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 73 de una renta vitalicia. al carácter oneroso de ella. cabe la acción de reducción en favor de los coherederos que ven afectadas sus legítimas. El consentimiento de los coherederos..200. en igual sentido. 1964. o algunos de ellos. En lo que excede. ajenos al acto de enajenación.. 47. Los coherederos. para que queden obligados por ese reconocimiento. cit. La masa se forma con el caudal relicto más la donación encubierta. 2. 98 Ob. La legítima global es de 2. Zannoni 97. 395.. p.000. 519. puesto que la ley considera que media una donación (encubierta). de 600. As. más que a la enajenación. Basta hacer intervenir a los otros coherederos y lograr que reconozcan.. Maffía 96 afirma que la frase "herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación" apunta. expresa que la ley hace funcionar la renta vitalicia pactada. partiendo de la base de que el causante ha tomado la precaución de disimular la donación bajo la apariencia de un acto oneroso. 746. En este sentido. n? 1021.

la ley no exige que eI reconocimiento tenga lugar en el acto de la trasferencia. en su realidad esencial. en lo que se refiere a la justificación de la inoponibilidad de la demanda de los coherederos que prestaron el consentimiento. los coherederos que consienten el acto de enajenación están renunciando a reclamar ante una posible afectación de su legítima (si el acto es realmente gratuito). ob.. 3604. al contrario. A nuestro juicio. el artículo se contradice con el carácter de donación (encubierta) que justifica la solución adoptada en su primera parte: la imputación a la libre disposición. y nada más. el artículo se limita a decir que esa imputación del excedente a la masa hereditaria no podrá ser demandada por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenación. Si no queremos incurrir en contradicciones. si consideramos que ante esos herederos que prestan el consentimiento el acto aparece como venta. Ese consentimiento impediría hablar de Ja violación de sus legítimas. 102 Fornieles (n? 140) y Zannoni (n? 1025) consideran. la novedad del artículo estriba en que la eventual renuncia ocurre con anterioridad a la muerte del causante. . es irrelevante que el acto sea. en todo su contenido. pues ellos. n? 140. puede ocurrir con posterioridad 101• Pero pensamos que siempre debe hacérselo en forma expresa 102. el art. refiriéndose a un mismo acto. Ripert y Boulanger. debemos buscar otra interpretación. Es perfectamente válido que un heredero renuncie a la legítima que le corresponda. Por eso. la onerosidad del acto es discutible en la reserva de usufructo. 1O/ Fornieles.74 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA Una reflexión más detenida sobre la norma nos ha llevado a modificar el enfoque teórico tradicional. Por lo demás. Por lo pronto. con su conformidad. No se puede admitir que el precepto. Siendo así. El artículo termina expresando que la colación (reducción) no podrá ser demandada en ningún caso por quienes no tengan desig00 Incluso en el aspecto externo. oneroso o gratuito. si bien encubierta bajo el aspecto de un acto oneroso 99. estarían aceptando la trasferencia sin reserva alguna. que actúa como excepción a lo dispuesto por el art. 3599. lo considere primero donación y a renglón seguido —para los coherederos que han consentido la enajenación— lo vea como venta. cit. considera el acto como donación. Lo que sucede es que ese consentimiento implica un pacto sobre herencia futura 100. 254. Para la ley. que el consentimiento puede ser expreso o tácito. p. hay donación encubierta. sin insinuar presunciones de gratuidad u onerosidad que permitan probar lo contrario.

pues el acto es perfecto al tiempo de su constitución. 104 Guastavino. sin dejar de ser correcta. tal donación debe ser válida para que la reducción pueda tener lugar. incluyendo entre ellas la acción para pedir la legítima que corresponda por ley. del derecho de persecución. más que sus efectos. 1967. En la donación no hay tales vicios. que trata sobre la prescripción de las acciones personales. 4023. Pero he aquí que lo típico de la resolución es la afectación del negocio. que es el más caracterizado: A) Relaciones entre el legitimario y el donatario. La razón es obvia. notas típicas. . Este carácter personal surge de la nota al art.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 75 nada por la ley una porción legitima. Derechos reales y derechos de crédito. Bs. ni tampoco goza. cuando sobrevenga determinado hecho externo al negocio (que en sí es válido). Por lo pronto. La acción de reducción es una acción personal. la acción de reducción no puede ser concebida como una acción de nulidad que implica la presencia de vicios esenciales del negocio al tiempo de su constitución. 48. Doctr. de las acciones reales 1". En el caso de la acción de reducción. 1973-111. En toda donación —dice Guastavino 104.". pues los herederos que no son forzosos no pueden reclamar la colación. ya que no es ejercible erga omnes sino contra aquellas personas que han afectado la legítima. con alcance retroactivo.está implícita la condición resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo de la muerte del donante. se discute su denominación.. Es como si la donación estuviera sometida a una condictio iuris: el no ser inoficiosa. "LA. Naturaleza jurídica de la acción de reducción.. Partiendo del carácter personal de la acción. que son los que interesan en forma relevante en la acción de reduc103 Pérez Lasala. que altere la situación preexistente. en principio. Incluso. el demandado deudor debe cumplir la Prestación de restituir en especie los bienes inoficiosos recibidos. La protección a terceros adquirentes de inmuebles. Comúnmente. puede ser objeto de reparos. se le consentirá al sujeto provocar el fin del negocio y la cesación de sus efectos. como beneficiarios de disposiciones testamentarias o de donaciones hechas por el causante. éstas. As. Nos referiremos preferentemente al supuesto de la donación inoficiosa. se la considera como acción de resolución. La resolución de los negocios aparece como un medio por el cual. Esta terminología.

afecta el negocio en si. Manual de derecho civil v comercial.76 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA ción. especialmente por los diferentes efectos que ellas suponen. n? 986. como indica el mismo término «resolución». La rescis. en cuanto. 191. a los efectos mismos que la reducción implica. queda afectado el negocio en sí". En este sentido. "Por efecto de la resolución —dice Messineo 1°5-. A nuestro juicio. cit. en principio. por lo cual es de aplicación lo dicho para la resolución. careciendo de eficacia por una circunstancia de hecho intrínseca a él. Aclaramos que la revocación de los negocios jurídicos a que nos estamos refiriendo es diferente del caso de la revocación de los actos fraudulentos. preferentemente. el cual tiene como consecuencia inmediata la ineficacia total o parcial de la donación (o disposición testamentaria). 106 Zannoni. antes que el efecto del negocio. Teoría general del negocio jurídico. s/f. en su sentido más propio. 505. La ineficacia. presupone un contrato de prestaciones recíprocas. Se la ha calificado también de acción de rescisión por lesión. n9 11. esto es. t. con la particularidad de sus efectos ex nunc.. la acción de revocación y Ja de rescisión no son idénticas a la acción de reducción. viene a menos. como lo hace Messineo 107. cap. 2661 a 2672 106. pero la rescisión. 7. está prevista en el art. ya actuando libremente. sin retroactividad. 7. p. 108 Emilio Betti. significa —como dice Betti 108-. Madrid. Bs. a causa de una desproporción o desequilibrio económico de cierta importancia en las respectivas prestaciones. como la lesión subjetiva. según la citada norma. en tanto que el dominio revocable.ón. 1954. la cual supone quitar valor retroactivamente a un negocio válido de por sí. 2669 y 2672). 349. t. La revocación de un acto supone dejarlo sin efecto por la sola voluntad de una de las partes. en concordancia con el dominio revocable al cual_ se refieren los arts. La revocación. 107 Ob. A veces se la califica de acción de revocación.que en el negocio se dan todos los presupuestos de validez. el negocio mismo. La acción de reducción procura un pronunciamiento sobre la existencia de la lesión de la legítima. La revocación del negocio jurídico. al igual que la resolución. As. 954 del Código Civil.. Por eso es más preciso utilizar términos que apunten. nos parece más adecuado hablar de ineficacia. . en principio. produce sus efectos ex nunc. ya ajustándose a las hipótesis previstas en la ley.. supuesto que no se da en la donación. p. a diferencia de lo que sucede en la acción de reducción. tiene efectos retroactivos (arts. Aclaramos 105 Francesco Messineo.

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que el término "ineficacia" tiene dos sentidos: uno amplio o genérico, que sirve para designar las imperfecciones o deficiencias del negocio jurídico, incluyendo en ellas la nulidad, la revocación, la caducidad, etc.109, y otro estricto y riguroso, que es el que ahora consideramos. el legitirnario y el donatario (o el favorecido por la disposición testamentaria). El negocio jurídico no adquiere eficacia respecto de determinados sujetos (legitimarios afectados en su legítima), pero es válido para los demás. Por efecto de esa ineficacia, el acto de disposición que viola la legítima se torna "inoponible" respecto del legitimario dañado, en forma similar a lo que sucede con el acreedor que ejerce la acción revocatoria en fraude de acreedores. Y sobreviniente, porque su certeza es establecida solamente a posteriori, o sea, una vez abierta la sucesión. Hasta tanto se haga valer la ineficacia, el acto producirá sus efectos normales. Declarada la ineficacia, ella implicará la carencia de efectos, con fuerza, en principio, retroactiva. La inoponibilidad del acto violatorio de la legítima, para el legitimarlo, es puesta de relieve por autores nacionales, como Martínez Ruiz 110, quien, al analizar la obra del francés Daniel Bastián, considera como un caso típico de inoponibilidad el de los actos que afectan la reserva (legítima) de determinados herederos, por afectar la parte disponible del patrimonio del causante. B) Relaciones entre el legitimarlo y el adquirente del donatario. En el supuesto en que el legitimario puede accionar, para de-

Esta ineficacia, según señala Messineo, es relativa y sobreviniente. Relativa, porque opera, simplemente, en las relaciones entre

jar a salvo su legítima, contra los terceros adquirentes del donatario, persiguiendo la cosa (art. 3955), la doctrina discute el carácter de esa acción. Algunos autores la consideran una acción real, viendo en ella una acción distinta de la acción personal que le cabe al legitimario contra el donatario. Otros la consideran una acción personal, con la particularidad de que produce, en determinados casos, efectos reales. En nuestra opinión, el supuesto del art. 3955 implica dar efectos reales a la acción personal de reducción, pero sin trasformarla en real.

lag Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, p. 631. 110 "LA.", Doctr., 1947-1V, p. 335.

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49. Efectos de la acción de reducción: restitución en especie.
La acción de reducción puede ser ejercida contra los herederos, sean forzosos o voluntarios; contra los legatarios, sean de cuota o particulares, y contra los donatarios. En el primer caso, el reclamante reducirá las cuotas o los bienes del heredero; en el segundo, los legados, y en el tercero, las donaciones inoficiosas. En todos estos casos, la acción de reducción tiene por fin la restitución de los bienes en especie en la medida en que afecten

la legítima. Para su estudio, distinguiremos las relaciones entre las partes y las relaciones frente a terceros. 50. A) Relaciones entre las partes. La afectación de la legítima puede provenir de la asignación de cuotas excesivas a herederos o a legatarios, o de la asignación de bienes en exceso a herederos o a legatarios particulares; pero el caso típico de violación de la legítima se produce cuando las donaciones son inoficiosas. Lo que expondremos refiriéndonos a ellas, en principio, es de aplicación a los demás casos. El efecto de la acción de reducción es —valga la redundancia— reducir. "Reducir" significa "resolver", "rescindir", declarar la ineficacia del acto vioIatorio de la legítima. Esto lleva, necesariamente, a la restitución en especie del objeto del acto que viola la legítima. El contenido de la acción de reducción verdadera y propia —nos dice Messineo 111— reside en pedir la condena al gratificado a sufrir la reducción. Cuando el actor en reducción (legitimario) ha obtenido la sentencia de condena del favorecido, los bienes que exceden de la porción disponible corresponden a él, y deben ser restituidos en la medida de lo que entre en el ámbito de la legítima. Esa restitución en especie está claramente consagrada en nuestro derecho, en los artículos que imponen la reducción de los actos violatorios de la legítima. El art. 3601 dice que las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima "se reducirán" a los términos debidos (este artículo abarca la institución de herederos y de legatarios). El art. 3797, situándose en el supuesto de sucesión insolvente, dice que los legados sufren "reducción" proporcional
111 Ob.

cit., p. 232.

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hasta dejar a salvo las legítimas. El art. 1831, refiriéndose a las donaciones inoficiosas, expresa que los herederos necesarios podrán demandar la "reducción" de ellas. Todavía más: el art. 3955 admite la acción de reivindicación, cuyo efecto típico es la restitución en especie, contra terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación sujeta a reducción 112. Ésta es la solución tradicional, que viene del derecho romano. La querela inofficiosi testamenti fue el primer medio de protección judicial de la legítima, que se dirigía contra el heredero instituido en testamento y acarreaba la rescisión de éste. Posteriormente surgió la que reía inofficiosi donationis, por la cual se obtenía la rescisión de las donaciones inoficiosas, y también la actio ad supplendan legitimain, que conseguía un efecto similar. Las partidas siguieron los precedentes romanos. En la partida 5, ley 8, tít. 4, se dice: "Puedenlos revocar los fijos fasta la quantía de la su parte legítima". García Goyena —quien tanta influencia tuvo en la regulación de las legítimas de nuestro Código—, refiriéndose a las donaciones inoficiosas, decía que "deberán ser reducidas en cuanto tengan de excesivas" (art. 971). El Código francés, en fin, ordena la reducción en especie, produciéndose la resolución parcial o total del derecho de propiedad del donatario (art. 920). Los autores nacionales aceptan lo expuesto 113; pero algunos admiten, como facultad del donatario, detener los efectos de la restitución en especie pagando una suma de dinero. De ahí que podamos distinguir dos posiciones: a) La restitución en especie no sustituible por dinero. Corresponde a lo expuesto precedentemente: Si lo recibido en exceso por el donatario es una cosa divisible, el legitimado tomará la parte necesaria para salvar su legítima. Si lo que recibe el donatario es una cosa material indivisible, que en su totalidad viola la legítima, pasará a formar parte integrante del caudal hereditario, quedando sin efecto la donación. En cambio, si la cosa es divisible y afecta parcialmente la legítima, la restitución en especie será cumplida quedando la cosa en comunidad o en condominio entre el legitimario y el donatario, en la porción del interés de cada uno. Esta solución es la que se admitió en el derecho romano y en el derecho histórico español. Entre los auto112 A esta misma conclusión nos lleva la caracterización de la legítima como pars hereditatis o como pars bonorurn. 113 Lafaille, excepcionalmente, considera que la acción de reducción, en nuestro Código Civil, procura la reintegración de valores, basándose en el art. 3602 (t. 2, n? 244).

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res del antiguo derecho castellano que así se manifestaron podemos citar a Joan Matienzo, Andrea Angulo, etc. Este régimen debe ser aplicado igualmente a las disposiciones testamentarias. No obstante lo dicho, consideramos que la formación de la comunidad o condominio puede implicar, en determinados casos, un verdadero abuso de derecho, si la porción del heredero resulta muy pequeña comparada con la porción que le correspondería al donatario. En ese caso, los tribunales, amparándose en el art. 1071 del Código Civil, podrían rechazar la pretensión del Iegitimario de convertirse en condómino, si el donatario ofreciera el pago dinerario de su porción. En forma similar se pronuncia Borda, aunque refiriéndose sólo a las donaciones inoficiosas 114. b) La restitución en especie sustituible por dinero. Esta posición fue sustentada por Fornieles, quien partió de la distinción entre donaciones a extraños y donaciones a herederos forzosos 115: 1) Refiriéndose a donaciones a extraños, acepta como punto de partida que la acción de reducción resuelve el dominio en la medida necesaria para cubrir la legítima. Pero, sentado ese principio, cree que el donatario (o el tercer adquirente) tiene la facultad de detener los efectos de la acción desinteresando al heredero forzoso por medio del pago de la suma necesaria para completar su legítima. En apoyo de su tesis —que luego expondremos con el correspondiente juicio de valor—, formula una serie de argumentos, que enseguida analizaremos. 2) Respecto de las donaciones a herederos forzosos, sólo acepta el derecho de pedir el valor de la legítima, por entender de aplicación lo que dispone el art. 3477, referente a la colación, en el sentido de que los herederos forzosos deben reunir a la masa los "valores" dados en vida por el causante. Modernamente, Zannoni sigue la tesis de Fornieles, con todas sus consecuencias 116.
114 En cambio, al tratar los legados que afectan la legítima considera equitativo —inspirándose en el art. 821 del Código español— que si la porción de la cosa que se debe entregar al legatario es más de la mitad, este último debe quedarse con ella pagándole al heredero el valor correspondiente para la integración de la legítima; si Io que le corresponde al heredero es más de la mitad, él es quien tiene el derecho a quedarse con ella desinteresando al legatario. No hallamos base legal, en nuestro derecho, para compartir la tesis de tan ilustre jurista (ob. cit., t. 2, ri9 997). lis Ob. cit., n? 123, 125. 115 Ob. cit., t. 2, p. 226; Maffía, ob. cit., ne 889.

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e) Valoración crítica de la tesis de la restitución en especie sustituible por dinero. Por su influencia en sectores de nuestra
doctrina y de la jurisprudencia, esta tesis merece su análisis, para lo cual seguiremos el orden expuesto por Fornieles, que es su principal sostenedor.

1. Donaciones a extraños. Al decir que el donatario tiene la facultad de detener los efectos de la acción de reducción, se está desvirtuando el principio de restitución en especie y la esencia de la acción de reducción. El principio de restitución en especie existe o no existe; si existe, su aplicación no puede quedar subordinada a la voluntad del demandado donatario; no es que la sustitución por dinero suponga una excepción, sino que enerva el efecto propio del principio en todos los casos, siempre que lo quiera el donatario. Por otra parte, la esencia de la acción de reducción consiste en resolver la donación; admitir esta tesis sería como aceptar la acción de reducción sin reducción, lo cual, en el fondo, nos parece un contrasentido. Esta contradicción no puede ser subsanada admitiendo el principio de restitución en especie y luego aceptando la computación de valores, porque nuestra ley no autoriza un sistema mixto de reducción en especie y computación de valores, ni un sistema alternativo. Nuestra ley civil sólo habla de reducción, lo cual no impide que para el cálculo de la legítima sean tenidos en cuenta los valores de los bienes (art. 3602) indispensables para el funcionamiento de la institución. La tesis de Fornieles implica aceptar la legítima como pars valoris, de modo similar a lo que sucede en el derecho alemán, entrando en contradicción con su propia tesis de la pars Itereditatis. La legítima como pars valoris no es aceptada en nuestra doctrina, que se debate entre las dos tesis: la de la pars hereditatis y la de la pars bonorum. Los argumentos de Fornieles para respaldar su postura no nos parecen convincentes. Veamos: En primer lugar, dice que la acción de restitución en especie, existente en principio, queda destruida por la falta de interés. Reconocemos que después de la ley 17.711, la valoración de la donación al momento de la muerte del causante puede haber disminuido el interés del reclamante por obtener la especie. Pero eso no quiere decir que haya cesado su interés: pensemos en valuaciones deficientes o inexactas, en bienes productores de rentas, etc. Esas y otras circunstancias pueden ser de interés para obtener la restitución en especie. Si realmente ésta no existe, ni el reclamante ni

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y

Medina.

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el donatario tendrán inconvenientes en aceptar el valor dinerario; pero en ese caso —que nadie discute— el resultado estará dado por la voluntad de las partes, no por imposición de la ley. En segundo lugar, sostiene que la razón por la cual se prohibe donar consiste en que el causante disminuye su patrimonio en perjuicio de sus herederos forzosos. La donación es, entonces, nula como tal, pero nada impide que valga como acto oneroso en que el adquirente deba pagar el precio. Pensamos que el impedimento para que ese exceso valga como acto oneroso en el cual hay que pagar el precio estriba, precisamente, en que la ley no acepta tal solución; la ley reduce declarando ineficaz el exceso, que debe ir a parar al patrimonio del legitimario. En tercer lugar, expresa que la solución que propugna armoniza con el art. 1857, según el cual "los terceros pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas". Pero el art. 1857 se refiere a las cargas impuestas al donatario, y en el caso que estudiamos el reintegro de la legítima no puede ser considerado como una carga. Por último, agrega que las ventajas prácticas de la solución que propugna, ante el silencio del Código, bastan para decidir así la cuestión. En verdad, no hay silencio en el Código: los arts. 3601, 3797, 1831, 3955, en perfecta coordinación con sus precedentes históricos, son muy claros al respecto, considerando como efecto central de la acción de reducción la restitución en especie. Por lo demás, dudamos de las ventajas prácticas de la solución propuesta por Fornieles, especialmente si las cosas son divisibles o si, siendo indivisibles, violan en su totalidad la legítima. Los condominios, es verdad, podrán a veces resultar engorrosos, pero en ese caso las partes, de común acuerdo, podrán sustituir la entrega en especie por una suma díneraria. 2. Donaciones a herederos forzosos. A este respecto, FornieIes propone la computación del valor donado, y no la restitución de Ja cosa, al igual que en la colación, aplicando el art. 3477. Por lo pronto, no hay base legal alguna para distinguir, a los efectos de la reducción, entre donaciones a extraños y donaciones a herederos forzosos. El art. 1831 expresa que las donaciones inoficiosas serán reducidas sin haber distinciones; tampoco lo hace el art. 3955. Con razón dice Borda 117 que no hay ningún motivo de lógica o de equidad que explique por qué los extraños deben restituir en especie, y los herederos, en valores (aunque ese efecto diferenciador se diluye en la posición de Fornieles). La ley protege
117 06. cit., riP 996, letra c.

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la legítima con igual valor y firmeza, sin importarle quién es el destinatario de la liberalidad. Tal distinción tampoco se da en los legados, según sean hechos a extraños o a herederos forzosos (arts. 3601, 3697). En el fondo de la solución propuesta por Fornieles subyace una superposición entre la colación y la reducción. El art. 3477 se refiere a la colación, que implica la computación e imputación contable de los valores de las cosas donadas, a efectos de obtener la igualdad entre los herederos forzosos; cosa muy distinta de la reducción, que tiene por lin defender la legítima. La reducción produce un efecto típicamente diferenciador de la colación, cual es la reducción en especie de las donaciones inoficiosas. 51. B) Relaciones frente a terceros: principio. El problema de las relaciones frente a terceros surge cuando los bienes en exceso que reciben los herederos o legatarios, o las donaciones inoficiosas, han sido enajenados a terceros, La acción de reducción, fuera del caso de las donaciones de inmuebles que han pasado a terceros, carece de efectos reipersecutorios, dado su carácter de acción personal. 52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias que exceden de la legítima. Cuando por disposiciones testamentarias que exceden de la legítima, ya sea por medio de la institución de herederos o de legados, los herederos o legatarios han enajenado los bienes del caudal hereditario a terceros, no cabe la acción de reducción contra esos terceros. El efecto reipersecutorio es típico de las acciones reales, y en vista de que la acción de reducción no tiene este carácter real, no goza del derecho de persecución de la cosa 118. El Código Civil no ha dado efectos reipersecutorios a la acción de reducción en estos casos, de forma que si por cualquier circunstancia el beneficiario de la disposición testamentaria (heredero o legatario) ha enajenado los bienes recibidos, los efectos de la acción terminan ahí. Naturalmente, el legitimario siempre podrá ejercer la acción de daños y perjuicios (que podrá acumular subsidiariamente a la reducción), la cual tendrá por fin obtener el valor de la cosa enajenada. Lo dicho es aplicable tanto a los muebles como a los inmuebles. p. 38.
118

Pérez Lasala, Derechos reales y derechos de crédito, Bs. As., 1967,

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53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distinción. Cuando se trata de donaciones inoficiosas, hay que distinguir si ellas versan sobre bienes muebles o sobre inmuebles.
1. Donaciones inoficiosas de bienes muebles. Cuando el donatario de un bien mueble lo enajena a un tercero, tampoco hay efectos reipersecutorios, en concordancia con el art. 2412 119, Según éste, la posesión de buena fe de una cosa mueble crea, en favor de quien la posee, la presunción de tener la propiedad de ella, así como el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no ha sido robada o perdida. A nuestro juicio, en el caso de que la cosa haya sido robada o perdida, el donatario tendrá la acción contra el tercero, y ante la pasividad del donatario, el legitimarlo podrá ejercer la acción subrogatoria que le permita defender su legítima. 2. Donaciones inoficiosas de bienes inmuebles. Cuando la donación inoficiosa versa sobre un bien inmueble, excepcionalmente, el art. 3955 concede un efecto reipersecutorio contra los terceros adquirentes del bien. El art. 3955 expresa: "La acción de reivindicación que compete al heredero legítimo Contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación sujeta a reducción, por comprender parte de la legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante". Aunque el precepto habla de la acción de reivindicación, lo que busca es otorgar efectos reivindicatorios contra terceros a la acción de reducción. Los efectos reipersecutorios del art. 3955 alcanzaban, antes de la ley 17.711, a todos los terreros adquirentes de inmuebles, fueran a título oneroso o gratuito, de buena fe o de mala fe. Pero la citada ley introdujo una importante innovación en la última parte del art. 1051, tendiente a proteger a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe. El art. 1051 quedó redactado así: "Todos los derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable".

nos. 1032 y SS.

119 Borda, n? 1000; Baudry Lacantinerie y Colin, Des donations, t. 1,

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La última parte del precepto plantea el problema de si protege o no a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe del donatario, ante una donación inoficiosa, por cuanto esta última no implica un caso de nulidad propiamente dicha, sino de resolución (o, más precisamente, de ineficacia). Guastavino 120 sostiene la prevalecencia del art. 3955 sobre el art. 1051, por dos razones principales: 1) Toda donación lleva implícita la "condición resolutoria" para el caso de resultar inoficiosa. Siendo un problema de índole "resolutoria", y no "anulatoria", la vicisitud que afecta a la donación inoficiosa no cae dentro del campo de aplicación del art. 1051, que sólo se refiere al acto precedente como nulo o anulable. 2) Aun cuando a la regla del apartado final del art. 1051 se la interprete de modo más amplio, comprensivo de todas las vicisitudes de ineficacia, debe ceder frente a la norma específica del art. 3955, en atención a los caracteres de orden público de la legítima 121. Estos argumentos no nos parecen convincentes, por lo siguiente: En primer lugar, aunque el art. 1051 sólo se refiere a la nulidad o anulabilidad del acto precedente, otros autores 122 sostienen la aplicabilidad del art. 1051 a los títulos resolubles o revocables, entre los cuales se hallan las donaciones inoficiosas. Pensamos, al igual que Alterini, que esa extensión puede ser sostenida dentro del sistema vigente, aunque hubiera sido conveniente que la reforma de 1968 se hubiese mostrado inequívoca al respecto. "En el régimen de Vélez —dice el autor citado—, es menester que las cláusulas resolutorias consten en el título del trasmitente; el codificador es terminante cuando afirma, en la nota al art. 2663: «Estas cláusulas revocatorias, debiendo estar en el mismo instrumento público por el cual se hace la enajenación, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente, pues constan del mismo instrumento que crea el dominio del que lo trasmite»". Y agrega que "el art. 1388 no contradice la necesidad de que la cláusula surja del título, cuando establece que la obligación de sufrir los efectos del pacto de retroventa pasa a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta 121 Conf. palmado Alsina Atienza, Los derechos reales en la reforma
120 Guastavino, La protección..., ps. 93 y ss.

del Código Civil, "J.A.", Doctr., 1969, p. 457; Zannoni, p. 225. Idena, Borda, n? 998. 122 Jorge H. Alterini, El art. 1051 del Código Civil y el acto oponible, "J.A.", Doctr., 1971, p. 634; Pérez Lasala, La fe pública registral y las normas civiles argentinas de protección a los terceros, "L.L.", 16/11/72, en especial ro 8; Jorge Mosset Iturraspe y Alicia J. Stratta, ponencia en las V Jornadas de Derecho Civil.

El art. Cód. tendríamos que proteger con mayor motivo al adquirente del acto inoficioso. 1866 deja a salvo los derechos de los terceros adquirentes en caso de revocación de la donación por causa de ingratitud. por lo cual se llega a una conclusión análoga a la que deriva del art. pues en ambos casos la ineficacia de la donación se produce por causas legales. Aún más: si nos atuviéramos a la situación del adquirente de un acto inoficioso y a la del adquirente de un título nulo (caso previsto en el art. ello se debe a que dicho pacto ya constaba en el título del trasmitente". basadas en acontecimientos futuros e inciertos respecto del momento en que la donación fue hecha. sin duda. como sucede con la revocación de donaciones por ingratitud del donatario. y. a contrario sensu. Es la interpretación que surge de la coordinación sistemática de los preceptos civiles. ya que los efectos de la resolución son menos drásticos que los de la nulidad. Civil". siempre que las causas no consten en el instrumento traslativo. 2670. Cabe destacar muy especialmente que el art. 3045. 1051. Un régimen similar estatuye el art. 2918. 1051). la donación inoficiosa. Y concluye: "Como la cláusula resolutoria debe constar en el título para ser oponible a terceros. por tanto. ya se vea la acción de reducción como de resolución . Estos argumentos nos llevan a la extensión de la protección del art. En estos supuestos hay que incluir. ellos están en condiciones de conocerla. La similitud de este supuesto con la resolución de la donación inoficiosa es manifiesta. 1388. contra terceros adquirentes.86 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA que se les hubiese hecho no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. no resulta ilógico el sistema de los arts. para que surta efectos contra terceros. La recta interpretación de ese precepto implica que si para la operatividad del art. 2668 confirma esta interpretación al referirse a la extinción del dominio revocable por "el cumplimiento de la cláusula legal. De donde surge. o a los casos de revocación cuando las causas están establecidas en la ley. no se requiere que se exprese la existencia del pacto en la venta que se les hubiere hecho. la cual requiere. 1855 respecto de la revocación de donaciones por inejecución de cargos. que en el instrumento estén expresados los cargos impuestos por el donante. 1051 a todos los casos de resolución o de revocación. constante en el acto jurídico que lo trasmitió". la resolución no alcanza a los terceros. que cuando la cláusula resolutoria no consta en el título.

el art. 3955. 696 la siguiente norma: "Cuando la legítima resulte lesionada. en el art. que resulta inoficiosa. el argumento de la prevalecencia del art. los sucesivos proyectos de reforma del Código Civil se inclinaron decididamente por la posición que estamos sosteniendo. pero curiosamente no acepta su consecuencia respecto de la inclusión de la inoficiosidad de las donaciones. Así. 1051. 1051 es específico respecto de la protección de los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe. 3955 será aplicable. El proyecto de reformas de 1936 aceptó. y en su reemplazo propuso el siguiente: "Cuando haya que completar la legítima de los herederos. La acción es personal de reintegro. 3955. Incluso. Por eso. también el art. la acción de reducción puede ser intentada contra los herederos o donatarios. a nuestro juicio. Y luego. En tercer lugar. a fin de que integren el valor que hayan de restituir según las reglas prevenidas. 3955. pues. ya se la vea como de revocación por causa legal 123• Concluimos. la posición de Bibiioni. 3955 es un precepto específico sobre la legítima. 2014. En segundo lugar. a los efectos del orden público. cuyo ámbito reipersecutorio quedará circunscrito a los terceros adquirentes de inmuebles a título gratuito o a título oneroso de mala fe. 1051. Bibiloni proyectó suprimir el art. porque si bien la legítima es de orden público. tengan un trato diferencial respecto de los demás adquirentes a título oneroso y de buena fe de inmuebles. nos parece de mayor proyección jurídica el art.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 87 (o de ineficacia en sentido estricto). Puede intentarse en la misma medida contra el poseedor actual del inmueble donado. que es de orden público. Ante todo. también lo es la protección del tráfico jurídico. los damnificados podrán demandar a los beneficiarios de mejoras o donaciones 123 Guastavino acoge toda la argumentación legal referida. que es lo que busca la parte final del art. estos dos preceptos. . Dentro de este reducido campo de acción. por tratarse de un precepto específico que protege la legítima. a los sucesivos adquirentes a título gratuito o a título oneroso de mala fe. que no hay razón jurídica suficiente para que los adquirentes a título oneroso y de buena fe de inmuebles recibidos por una donación. El anteproyecto de 1954 propuso en el art. al reducir el efecto persecutorio a los adquirentes a título gratuito. a tales adquirentes no les será aplicable el art. tampoco es convincente. si lo hubo a titulo gratuito del donatario". balanceando. porque si bien el art.

rr2 1000. no hay excepciones a Ja restitución en especie. Luis De Gásperi.88 JosÉ Luis PÉREZ LASALA inoficiosas para que éstos restituyan el valor que excediese la porción disponible del causante. . consumición de la cosa. Gravámenes constituidos por el donatario en favor de terceros. etc. por ejemplo. Esta resolución se produce tanto en materia de bienes muebles como de bienes inmuebles 124. cabe preguntarse si hay excepciones al principio de restitución en especie en el caso de que corresponda la reipersecución de inmuebles (adquirentes a título gratuito o a título oneroso de mala fe). trasferencia a un tercero sobre el cual no se puede ejercer la acción reipersecutoria. Los beneficiarios del gravamen podrán exigirle al donatario los daños y perjuicios. 224 Borda. 54. 55. en principio.. usufructos. t. La acción será personal. etc. Tratado de derecho hereditario. En las relaciones entre partes. Excepciones al principio de restitución en especie. Por ejemplo: pérdida de la cosa. pues en materia de inmuebles resulta difícil imaginar la pérdida o destrucción de la cosa. En esos casos excepcionales. cuando la cosa ha sido trasferida al adquirente o al subadquirente a título oneroso y de mala fe. sólo cabría aceptar como excepciones aquellos casos de imposibilidad total de restitución en especie. Bs. las excepciones al principio de restitución en especie son muy limitadas. Cabe. 3. Aparte del caso de posible abuso del derecho antes indicado. (pars valoris). As. pero procederá también contra los sucesivos adquirentes a título gratuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir en la legítima lesionada". n? 521. 1953. A nuestro juicio. La resolución de la donación como consecuencia de la acción de reducción provoca la caducidad de todos los gravámenes reales constituidos por el donatario en favor de terceros: hipotecas. la legítima sería cubierta con su valor monetario En las relaciones frente a terceros. servidumbres.

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56. ¿Es previa la excusión de los bienes del donatario? El problema radica en dilucidar si, habiendo el donatario trasferido el bien inmueble (a título gratuito o a título oneroso, siendo el adquirente de mala fe), el legitimario afectado debe demandar "previamente" al donatario, haciendo excusión de sus bienes, o puede dirigirse directamente contra el tercero adquirente. El art. 930 del Código Civil francés resuelve el caso expresamente: "La acción de reducción o la reivindicatoria podrá ser ejercida por los herederos contra los terceros poseedores de los inmuebles que formen parte de las donaciones y enajenados por los donatarios, de igual manera y en el mismo orden que contra los propios donatarios, y luego de haber hecho previa excusión de sus bienes" 125. El art. 563, l parte, del Código Civil italiano dice, en forma similar: "Si los donatarios contra los cuales se ha pronunciado la reducción han enajenado a terceros los inmuebles donados, el legitimario, previa excusión de los bienes del donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes, en el modo y en el orden en que podría pedirla a dichos donatarios, la restitución de los inmuebles". Aunque algunos autores, como Laje 126, propician una solución similar a la del derecho francés, basándose en criterios prácticos y en algunas normas civiles análogas, pensamos, con la mayoría de nuestra doctrina 127, que las soluciones contenidas en el Código francés y en el italiano no son aplicables a nuestro derecho, en el cual no hay non-nas que así lo establezcan. El objeto propio de la acción de reducción es obtener la restitución del bien en especie. Es lógico, entonces, que el legitimario pueda llegar a ese fin sin necesidad de la previa excusión de los bienes del donatario, lo cual siempre implicaría una compensación monetaria. El titular de la acción de reducción podrá dirigirse, pues, contra el donatario para obtener la compensación monetaria, o, si quiere, dirigirse contra el adquirente para obtener la reducción del bien donado. Pensamos que esta solución coordina mejor con el principio de restitución en especie, que venimos sosteniendo.
125 La ley francesa del 3/7/71 prevé el caso de que no se pueda ejercer la acción contra terceros, que es aquel en que han prestado acuerdo a la enajenación los legitirnarios nacidos y vivos al momento de esa enajenación. 126 Laje, ob. cit., n° 207. 121 Borda, n? 998; Zannoni, n? 995.

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57. Problemas conexos con la obligación de restituir: principio. Hay que partir de la base de que la donación es válida en tanto no sea atacada por la acción de reducción 128, Ejercida ésta, la donación será resuelta total o parcialmente o, más precisamente, será declarada ineficaz. Tanto en la resolución como en la ineficacia los efectos se producen ex tunc, es decir, retroactivamente. El carácter retroactivo de la resolución de la donación al momento en que ésta fue hecha, plantea el problema del régimen a aplicar en las variaciones que haya podido sufrir la cosa donada desde el momento de la donación, como aumentos o mejoras, pérdida o deterioro, régimen de los frutos. El Código Civil no ha previsto normas específicas para el caso; de ahí la necesidad de buscar dentro de sus normas el régimen que más se adecue a la materia. Nos inclinamos, como principio, por la aplicación de las normas relativas a la obligación de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño, previstas en los arts. 584 a 590 del Código. El obligado —analógicamente— sería el donatario (titular del dominio que se resuelve), y el dueño sería el legitimado reclamante. No recurrimos a las normas relacionadas con Ja posesión de buena o mala fe, previstas en los arts. 2435 y ss., por considerar que no se avienen a la situación del donatario 229. Esto no quiere decir que en determinados supuestos no haya que tenerlas en cuenta, como sucede en el régimen de los frutos, en el cual la mala fe es considerada a partir de la notificación de la demanda de reducción, pero no antes. 58. Aumentos y mejoras. Nos referimos al período que va desde el momento de la donación hasta el de la entrega efectiva a los legitimarios reclamantes. Cabe considerar estos supuestos: a) Si el aumento obedece a causas naturales, el donatario debe restituir la cosa con el aumento, sin que se pueda exigir indemnización alguna por el mayor valor (art. 588). b) Si se trata de mejoras introducidas por el donatario, se
128 Excepcionalmente, puede reducírsela sin necesidad del ejercicio de la acción, según vimos en el parágrafo 22. 129 Conf. Fornieles, n° 126; Zannoni, n° 989.

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aplica el régimen establecido en el art. 589: 1) las mejoras necesarias son pagadas siempre al donatario; 2) las mejoras útiles son pagadas también al donatario, siempre que sean introducidas con anterioridad a la notificación de la demanda (caso de buena fe); 3) las voluptuarias no deben ser pagadas, aunque el donatario puede retirarlas si no causa perjuicio a la cosa (art. 2441). El donatario goza, a nuestro juicio, del derecho de retener la cosa hasta tanto le sean pagadas las mejoras necesarias y útiles (art. 2428). 59. Pérdida o destrucción de la cosa. 1-lay que distinguir la pérdida o destrucción por caso fortuito o por culpa del donatario: a) Si la cosa perece sin culpa del donatario (caso fortuito o fuerza mayor), cesa la obligación de restitución del donatario (art. 584). En ese caso, como dice Borda 130, el principio de restitución en especie juega en favor del donatario, pues si lo que hubiera tenido que devolver hubiese sido el valor de la cosa, poco importaría que ésta se hubiera perdido. En consecuencia, lo donado no habrá de ser computado para el cálculo de la legítima. b) Si la cosa perece por culpa del donatario, éste debe su valor (art. 585). 60. Deterioro de la cosa. Son de aplicación los mismos principios que hemos expuesto para el caso de pérdida de la cosa: a) Si el deterioro sucede sin culpa del donatario, éste deberá entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 586). b) Si la cosa se deteriora por culpa del donatario, el deterioro será por cuenta de éste, y el reclamante recibirá la cosa en el estado en que se halle, con indemnización de daños e intereses (arts. 587, 581).

130 Ob. cit., n9 991.

92 61. Frutos.

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El donatario tiene derecho a los frutos no sólo como poseedor de buena fe, sino como dueño de la cosa, mientras no sea resuelto su dominio 131• En cuanto al momento de resolución del dominio del donatario —de especial importancia en materia de frutos—, caben dos posiciones: una que propugna la resolución de pleno derecho desde eI día del fallecimiento del causante (es la postura que sostuvo García Goyena al comentar el art. 971 de su proyecto), y otra que considera que el dominio queda resuelto desde el día de Ia notificación de la demanda de reducción (es la postura de Dernolombe). En nuestra opinión, el dominio debe ser resuelto desde el día de la notificación de Ja demanda, no desde el día de la apertura de la sucesión, pues si bien a partir de ésta se puede ejercer la acción de reducción, esa mera posibilidad nunca equivale al ejercicio efectivo 132• El momento de la notificación de la demanda marca la línea divisoria, en cuanto al donatario, para empezar a considerarlo de mala fe. Hasta ese momento se lo considera poseedor de buena fe (además de dueño) , y conforme al art. 590 hará suyos los frutos percibidos. A partir de la notificación de la demanda se lo considera poseedor de mala fe, y, siguiendo las pautas del art. 590, deberá restituirle al reclamante los frutos que perciba después de ese momento. El régimen es justo, pues a partir de la demanda es cuando el donatario puede conocer si su beneficio está comprometido de inoficiosidad. Dicha solución se desprende del art. 1831, que hace depender la inoficiosidad del inventarío de los bienes, lo cual hace suponer —como dice Fornieles 133- una operación preliminar ajena al donatario, antes de la cual se halla en ignorancia de su situación. Esta solución se aplica al caso de donación encubierta, porque el acto real es, a la postre, una donación a la cual se le debe aplicar lo dicho precedentemente.

131 Demolombe, t. 19, n? 609; Fornieles, n? 126; Borda, n? 992. Lacruz, oh. cit., t. 2, p, 159. 133 Ob. cit., n? 127.
132

III. Acción de preterición 62. Preterición: concepto y requisitos 93 63. La preterición en el derecho argentino: el art. 3715 94 64. Quiénes pueden ser preteridos 95 65. Efectos de la preterición 96 66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la preterición 98 67. Preterición errónea: nulidad del testamento 98 68. Acción de preterición: concepto y terminología 101 69. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 102 70. Juez competente 102 71. Sujeto activo 102 72. Sujeto pasivo 102 73. La preterición y el proceso sucesorio 102 74. La acción de preterición y su influencia en el proceso sucesorio 103 75. La acción de preterición iniciada con uIterioridad a la aprobación 104 de la partición 104 76. Oportunidad del ejercicio de la acción 77. Renuncia de la acción 104 78. Carga de la prueba 105 105 79. Prescripción 80. Efectos de la acción 105 81. La acción de preterición errónea 105 82. Prescripción de la acción de preterición errónea 106

IV. Acción de desheredación injusta
106 83. Desheredación: concepto y requisitos 107 84. Quiénes pueden ser desheredados 108 85. Forma de la desheredación 86. Causas de desheredación 109 87. Prueba de las causales 110 88. Efectos de la desheredación 111 89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesión material de la herencia 112 90. Reconciliación 113 91. Desheredación injusta: concepto y requisitos 114 92. Efectos de la desheredación injusta 115 93. La acción de desheredación injusta: concepto y terminología 115 94. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 116 95. Juez competente 116 96. Sujeto activo 116 97. Sujeto pasivo 116 98. La desheredación injusta y el proceso sucesorio 116 99. La acción de desheredación injusta y su influencia en el proceso sucesorio 117 100. La acción de desheredación injusta iniciada con ulterioridad a la aprobación de la partición 118 101. Oportunidad del ejercicio de la acción 118 102. Renuncia de la acción 118

103. Carga de la prueba

118

104.Prescripción 105.Efectos de la acción V. Las acciones de rescisión y de reducción en la partición hecha por ascendientes 106.Ámbito de aplicación 107.Conformidad con la partición

119 120

120 121

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III. ACCIÓN DE PRETERICIÓN

62. Preterición: concepto y requisitos. "Preterir" significa "prescindir", "omitir". Aplicado al derecho sucesorio, implica, en principio, la omisión de determinados parientes en el testamento Enel derecho romano, el preterido era quien no había sido instituido heredero (ni desheredado), siempre que perteneciera al círculo de determinados parientes. Por ejemplo, si el testador le otorgaba un legado sin instituirlo heredero (es decir, lo omitía como heredero), incurría en preterición. El Código Civil no da un concepto de preterición. El art. 3715 (según ley 17.711), que es el que regla esta institución, no indica en qué consiste la preterición, como si su concepto fuera inequívoco y evidente. El silencio del legislador —dice Lacruz 134, refiriéndose al art. 814 del Código español, similar al nuestro con anterioridad a la ley 17.711— ha dado lugar a no pocas dudas y discusiones, pues si en un principio cabe convenir en que Ja preterición equivale a omisión del legitimario por el causante, no hay acuerdo sobre cuándo existe tal omisión. La reflexión es válida para nuestro derecho, pues se necesita precisar el contexto de la omisión y preguntar si corresponde relacionarlo con las demás disposiciones testamentarias distintas de la institución de herederos y con la atribución de donaciones que el testador le hiciera al legitimario. La preterición no tiene hoy el significado que tuvo en el derecho romano. En su sentido más amplio, equivale a la omisión del legitimario en el testamento. Sin embargo, esta afirmación exige requisitos complementarios para determinar este instituto. En efecto: a) Se debe haber omitido a un legitimarlo; por eso, el mero nombramiento del legitimario, aunque sea para aclarar que no se le deja nada, implica desheredación injusta, y no preterición. b) La omisión debe tener lugar en el testamento, es decir, en el acto de disposición mortis causa de los bienes. A esta omisión hay que relacionarla con el art. 3600, que permite adquirir la legítima "por cualquier título". Por eso, es obvio que cuando la legítima es recibida como legatario, no hay omisión en el testamento, pues precisamente en él se designa legatario al legitimarlo. 134 Lacruz, p. 172.

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e) El testamento ha de disponer de toda Ja herencia, pues si no lo hace así se abrirá parcialmente la sucesión intestada, en la cual el legitimario, necesariamente, recibirá bienes 135. d) Es necesario que no haya recibido del testador una donación colacionable. Aunque este caso puede aparecer como una preterición en el aspecto formal, no la hay en el sentido material o propio, y por eso el legitimario carece de acción por preterición. Esto es así porque el art. 3715 tiene como fin defender al legitimario cuando la legítima no ha sido pagada en absoluto. Las donaciones hechas en vida al legitimado importan una anticipación de su porción hereditaria (art. 3476), ya que esas donaciones son imputadas, en principio, a la legítima; en consecuencia, el legitimario recibe su legítima, en todo o en parte, por el título de donatario (el art. 3600 permite adquirir la legítima, como hemos dicho, por cualquier título). Imponerle al causante, en tales circunstancias, el deber de mencionar al legitimario en el testamento, para no caer en preterición, habría sido —como dice Lacruz 136— un plus inútil e irracional, un rito sin contenido, arrastrado por una tradición superada. En síntesis, afirmamos que preterir a un heredero forzoso significa no mencionarlo en el testamento en el cual se dispone de toda la herencia, ni haberlo favorecido con donaciones imputables a la legítima.
63. La preterición en el derecho argentino: el art. 3715. El art. 3715 del Código Civil decía: "La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en la línea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la institución del heredero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas". Esta norma fue tomada casi textualmente del art. 644 del proyecto de García Goyena. El Código Civil, al anular la institución de heredero en el caso de preterición, siguió la corriente histórica del derecho romano justinianeo, contenida en la novela 115 y retomada por la ley 24 de Toro, respetando así nuestro derecho histórico. La nulidad de la institución de heredero beneficiaba al heredero preterido, sobrepasando comúnmente la mera defensa de su legítima, pues no le otorgaba al legitimario sólo esa legítima, sino que lo declaraba heredero intestado en la parte correspon135 García-Bernardo Landeta, Las legítimas en el Código Civil, Oviedo, 1966, p. 100. 136 Lacruz, p. 179.

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diente a la institución de heredero anulada. La nulidad de la institución de heredero provocaba la apertura de la sucesión intestada, y cuando cubría sobradamente la legítima, el preterido obtenía una cuota abintestato superior a su legítima. La legitima, pues, venía protegida por esa vía indirecta. El art. 3715 fue profundamente modificado por la ley 17.711, que le dio la siguiente redacción: "La preterición de alguno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la institución hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido". La nueva norma amplió el ámbito de las personas que podían ser preteridas, al abarcar a todos los legitimarlos. Y también —y esto fue lo primordial— modificó los efectos de la preterición, borrando la nulidad de la institución de heredero que contenía el precepto anterior. En la actualidad, la acción de preterición tiene por objeto, exclusivamente, la protección de la legitima. Esa protección es realizada en forma directa, dirigiendo aquélla contra los herederos instituidos y, en su caso, contra los legatarios, incluso contra los donatarios. 64. Quiénes pueden ser preteridos. El art. 3715, en su anterior redacción, sólo otorgaba acción a los legitimarios en la línea recta; por eso, únicamente se podía considerar preteridos a los herederos forzosos en esa línea, que eran los descendientes y los ascendientes; quedaba así excluido el cónyuge. El nuevo art. 3715 habla de la preterición de "alguno o todos los herederos forzosos", con lo cual todos los legitimarios pueden ejercer la acción, quedando incluido el cónyuge y la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis). Respecto de los hijos, se considera preterido al heredero que viva a la fecha del testamento o que nazca después de otorgado, aun muerto el testador. Por eso se incluye a Tos hijos nacidos al ser otorgado el testamento, a los concebidos antes de éste y nacidos antes de la muerte del causante (cuasi póstumos) , e incluso a los nacidos después de su muerte (póstumos). Para evitar la preterición, la referencia al legitimarlo en el testamento —como dice Lacruz 137- debe ser tal que demuestre que el causante ha tenido en
137 Lacruz, p. 181.

ya en hipótesis.tendrá la acción de nulidad o revocación del testamento. 65. p. conserva el patrimonio hereditario. pues puede no serio. tiene en principio el derecho de acrecer. pero tiene que soportar su disminución hasta el montante de la legítima del preterido. represen138 Conf. De ahí la impropiedad de la última parte del artículo. 13s. al menos como posible persona por nacer. a que le sean entregados los bienes restantes: ¿entregados por quién? El legitimarlo preterido tiene derecho a la legítima. y no la de preterición. cuando éste es el que tiene la herencia.96 JosÉ Luis PÉREZ LASALA cuenta a aquel legitimario concreto ya en su individualidad subjetiva. para salvar su legítima. por aplicación del art. y queda como única consecuencia la disminución del ámbito patrimonial de los instituidos herederos —que puede llegar a cero—. el cónyuge no hereda. . cuando en la herencia no haya más que bienes gananciales y concurra con hijos: en ese caso. al disponer que el resto "debe entregarse" al heredero instituido. Como tal. sino que se limita a recibir la mitad de los gananciales a título de socio. pueda ser relegado a mero destinatario final de la herencia. 3826. cuando la preterición del cónyuge se produce porque el testador contrae nuevas nupcias después de confeccionado el testamento. Los efectos son muy diferentes de los que se producían con el artículo derogado. Por ejemplo. Dado que no caduca el título hereditario. 1971. hijos de un hijo premuerto del testador. tiene o puede obtener la posesión hereditaria. éste queda revocado desde que contrae las nupcias. el "instituido" sigue siendo heredero: se subroga en la posición jurídica del causante. en la medida indispensable para que el preterido salve su legítima. Guaglianone. etc. 3826. 3715 no deroga el art. a pesar de las notas esenciales de su derecho. responde personalmente por las deudas del causante. Efectos de la preterición.. aun cuando este último sea mencionado en el testamento. Pueden ser preteridos también los nietos. Si antes la supervivencia del legitimarlo preterido determinaba la nulidad de la institución de herederos. El art. La preterición del legitimarlo antes y después de la reforma del Código Civil. por eso. 40. As. Respecto del cónyuge. la fórmula actual borra esa nulidad. Es enteramente contrario a la lógica —como dice Guaglianone 138— que el heredero instituido. El legitirnario —cónyuge-. Ja omisión que interesa a la preterición sólo se da cuando el cónyuge es realmente el heredero forzoso.

Es un legitimario puro. entonces. De ahí que en este caso podamos hablar propiamente de vocación legitimaria. tampoco es un heredero abintestato. el nuevo texto tendrá efectos. puesto que ha sido preterido por el testador. El pago de la legítima debe obtenerlo de los herederos instituidos en la medida en que lo permita el caudal hereditario que les asignó a éstos el testador. Teniendo presentes todos estos elementos. es como si se hubiera suprimido el art. por una pars bonorurn. pues aquello no es un efecto propio de la nueva norma. Si los herederos instituidos no tienen bienes suficientes. el mecanismo del artículo debe ser entendido así: El legitimario tiene derecho a su legitima en especie. su obligación de pago sólo llega hasta el límite en que se verían afectadas sus legítimas. sin tocar las demás disposiciones testamentarias (especialmente los legados). Fassi—. 3715. No es un heredero testamentario. pues dicho mecanismo es el típico de la defensa de la legítima. Sin embargo —agrega dicho autor—. por cuanto el heredero forzoso. el siguiente: Primero debe dirigirse contra los herederos instituidos para obtener su legítima. Si los instituidos son a su vez legitimarios.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 97 tada por un monto líquido de los bienes hereditarios. siendo a su vez legitimarios. sino una consecuencia de la derogación del antiguo art. 3715). no necesitaría ineludiblemente la promoción de la acción ordinaria de reducción. Y podrá incluso —aunque el artículo no lo diga— accionar contra los donatarios. para preservar su legítima. En último extremo. se quedarán sin nada. ven afectadas sus legítimas. podrá atacar las donaciones inoficiosas. en este sentido. Pero si no alcanzan a pagar las legítimas con el patrimonio recibido. puesto que no se abre la sucesión intestada (ni aun parcialmente. El orden que debe respetar el preterido es. Nosotros pensamos que lo mismo sucedería si se hubiese suprimido lisa y llanamente el artículo. ya porque quedan en cero. el preterido podrá dirigirse contra los legatarios. si no ha cubierto las legítimas porque los legados son insuficientes o porque no los hay. Lo curioso es que para establecer este mecanismo no se necesitaba ningún artículo especial. que carece legalmente de calidad hereditaria. ya porque. 3715. En realidad —dice. se quedarán con el sobrante. como algo distinto de la vocación legítima y testamentaria. Si los herederos instituidos pueden pagar la legítima del preterido con lo recibido. . y el legitimario podrá dirigirse contra los legatarios. y no COMO crédito. como ocurría durante la vigencia del antiguo art. que surge de los principios que gobiernan esa institución.

La razón es239 Cicerón. p. que denominaba "facta scienti". La preterición puede obedecer a ignorancia o error sobre la existencia del legitimad. que ya se había insinuado en el derecho romano 139. De Orat. la norma no entre en juego. lex ¡II. así. la preterición intencional. o bien por haber nacido éste después de otorgado el testamento. como Antonio Gómez y Luis de Molina 141. es natural que si éste muere antes que el testador. 14o Vallet. o a una intención deliberada de burlar los derechos que la ley otorga al legitimario. de la preterición errónea y de la preterición intencional. . quien al comentar la Authentica separaba la preterición intencional. no. la vocación hereditaria del preterido nace al morir el causante. La preterición intencional llevaba a la nulidad de la institución de heredero. en cambio. La división —de aceptársela— tiene gran trascendencia. por los diversos efectos jurídicos que debe producir cada uno de sus términos. y no antes. c) si el legitimad.° preterido renuncia a ejercer la acción de reducción. 38. y la preterición errónea. super legibus Tauri. 52. tomó cuerpo en la Edad Media por obra de Bartolo 140. 141 Antonio Gómez. que llamaba "hecha ab ignorante". en tanto que la preterición por ignorancia causaba la nulidad total del testamento. 67.98 JosÉ Luis PÉREZ LASALA 66. 3715 busca proteger al legitimario omitido. Hay casos en que pueden ser sanados los efectos de la preterición: a) si el legitimario preterido muere antes que el testador. por varios autores. Preterición errónea: nulidad del testamento. por creer muerto al preterido. Como la norma contenida en el art. en el derecho histórico español.. La preterición errónea debe ocasionar la nulidad total del testamento. quienes consideraban nulo el testamento si la preterición se debía a ignorancia del testador. 905. b) si el legitimario preterido es declarado indigno de suceder al causante. El criterio de Bartolo fue seguido. Se habla.° omitido (u omisión involuntaria de él) . Esta distinción. Opus praeclarum n1 79. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la preterición.

Con la postura del Código de anular. 143 142 Anotaciones a Kipp. 176. cit. antes de la reforma—. con razón. 208. Sucesiones. por creer equivocadamente que uno de sus hijos ha muerto. criticando el art. . incluso en este segundo caso. dice que "a! atribuir la ley el mismo efecto a ambos tipos de preterición. 932. exclusivamente la institución de heredero. La base psicológica de lo realizado es tan distinta que probablemente debería de reflejarse en una diferencia de efectos jurídicos. que en el fondo es una preterición intencional expresa--. el derecho debería reaccionar rectificando estrictamente lo que el testador no debía hacer. De modo similar. equipara dos cosas verdaderamente diferentes. hay una firme base para presumir que el contenido del testamento no se ajusta a lo que el mismo testador hubiese dispuesto sin tan decisiva ignorancia". aplicando Ja teoría general del error llega a la conclusión Ob. p. en cambio. p. o a otro a quien debiera instituir necesariamente. dejando subsistentes los legados y mejoras. en legados y mejoras a favor de los restantes hijos. Lo lógico sería que así como la preterición intencional solamente debiera producir el efecto de dejar a salvo la legítima del preterido —al igual que en la desheredación injusta. que el remedio de la nulidad de la institución de heredero es demasiado drástico para la preterición intencional. incluso por lo que se refiere a los legados". p. Modernamente. Puig Brutau 143. Pero cuando el hecho de prescindir de los legitimarlos deriva de que el testador desconocía su existencia. 287. Roca Sastre 142. manifiesta que "se trata de actos sumamente diferentes. o gran parte de ella. t. lo omita en su testamento y distribuya en éste su herencia. p. 3715. la preterición errónea debiera dejar totalmente sin efecto el testamento. Cuando el testador prescinde a conciencia de un legitimario.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 99 tribaba —decía Molina— en que "no ha de presumirse que el testador haya preferido a los extraños a su propio hijo. 2. Por eso se ha dicho. 144 Lacruz. y harto escaso si es errónea 144. pues a pesar de no haber en el Código español ningún artículo que prevea la nulidad del testamento por error. encontrándose dicho hijo —por error— reducido su derecho a poder únicamente reclamar su legítima estricta.. las Vallet. 814 del Código Civil español —similar a nuestro art. Vallet 145 va más lejos. comparando la preterición intencional con la errónea. No es más grave que esto cuando dicho hijo preterido es único y los legados están ordenados a favor de personas extrañas". puede darse el resultado de que un padre.

As. 1. la institución hereditaria. 3715. cuando volvió el soldado a su casa. . Si el testador ignoró la existencia del legitimario. después de muerto el padre.) queda sin valor alguno". 15. En ese caso. p. Catapano. p. Preterición de herederos legítimos legitimarios. y el padre. en el derecho actual.. desconociendo la concepción al efectuarlo. serían los siguientes: 1) Desconocimiento de la existencia del Iegitimario. Los casos que caen dentro de la doctrina del error. 3832. Garbarino. 426 y SS. Derecho suceso146 Jorge Llambías. Maffía. "Cuadernos U. Guaglianone. 56. 3715 por la ley 17..146. ti. la pregunta que hacemos —válida antes y después de la ley 17. especialmente reconocida. 1953-4. Ricardo S. como Llambías. cuando la preterición es errónea. o si éste nació después de confeccionado el testamento (póstumo o cuasi póstumo). Catapano.N. De cara a nuestro derecho. creyéndola. Mendoza. Se debe presumir que de haber conocido esa circunstancia habría dispuesto de sus bienes en otra forma. As. Garbarino. sino del art. etc. y que llevarían consigo la nulidad del testamento. En el sentido expuesto se manifiestan muchos de nuestros autores. Fac. dentro del ámbito de la doctrina del error. Parece evidente que el caso escapa a la regla del art. Bs.A.C. aun después de la modificación del art. resulte del tenor de éste. Guillermo A.711. cit. sino de restablecer lo que presuntivamente habría querido frente a la existencia del legitimarlo preterido. Ya Cicerón contaba el caso del soldado de cuya muerte llegó falsa noticia a su casa. hizo testamento nombrando un heredero extraño.. Preterición de herederos forzosos. Bs. respecto del testamento en su totalidad. 3715. obtuvo la nulidad del testamento a causa de tan grave error. p. Maffía. pero en ese caso la nulidad no surge del art. Fassi. en materia testamentaria. Guaglianone. entonces. en el art. ps. De ahí la vigencia del problema. 3832. 1972.. Fassi. 1970. con lo cual su testamento perdería el sustento firme de su voluntad. 630. 1979..".100 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA de que se podría declarar la nulidad total del testamento. t. y que hay que situarlo. ya no se trataría de una sanción impuesta al testador. 196. La preterición de herederos forzosos y la nulidad de rio en la reforma del Código Civil. "J.711— es la siguiente: ¿Cabe la nulidad total del testamento en caso de preterición errónea? Nuestra respuesta es afirmativa. le faltó un conocimiento cabal de las circunstancias para decidir sobre el destino post mortem de sus bienes. p. Ciencias Económicas. ob. 36.. "en los supuestos en que el carácter determinante del error. aunque sea relacionándolo con circunstancias de hecho extrínsecas". que dice: "Toda disposición testamentaria fundada en una falsa causa (.".

3826. que impone la revocación total del testamento cuando el testador contrae matrimonio después de confeccionado el testamento. La impugnación está excluída siempre que haya de entenderse que el causante habría adoptado la disposición incluso con conocimiento de la verdadera situación de hecho".ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 101 2) Nacimiento después de confeccionado el testamento. Acción de preterición: concepto y terminología. el art. 687 del Código italiano lo considera como un caso de revocación. si se desconoce la concepción o el embarazo de la mujer. y a los nacidos después de la muerte del testador. Se trata de la aparición de un legitimado con posterioridad al testamento. La acción de preterición tiene por finalidad. en forma similar a lo que sucede con los hijos cuasi póstumos. al expresar: "Las disposiciones a título universal o particular. puesto que el legitimario no ha recibido ninguna porción de ella. al igual que a la anterior. 68. Este caso guarda similitud con el anterior. . sea heredero. quedan revocadas de derecho por la existencia o la sobreviniencia de un hijo o descendiente legítimo del testador. Esta acción siempre alcanza su propósito sirviéndose de la reducción de lo que recibe de más el demandado. En el derecho comparado. y ya había sido contemplado en el derecho romano. De ahí que no haya inconveniente en denominarla. Observemos que la solución que estamos propugnando coincide con la del art. aunque sea póstumo o legitimado o adoptivo. 2079 del Código alemán contempla especialmente este supuesto: "Una disposición de última voluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a un titular de legítima existente al tiempo de la muerte del causante. legatario o donatario. Se incluye a los hijos nacidos después del testamento y antes de la muerte del causante. hechas por quien al tiempo del testamento no tenía o ignoraba tener hijos o descendientes. y cuya existencia no era conocida por él al tiempo del otorgamiento de la disposición. 3) Adopción de un menor después de confeccionado el testamento. "acción de reducción". obtener el reintegro de la legítima. conforme al nuevo art. El art. o bien por el reconocimiento de un hijo natural". o el cual ha nacido o se ha convertido en titular de legítima sólo después del otorgamiento. 3715.

cabe ejercer la acción. Son de aplicación los incs. La acción de preterición puede ser ejercida contra los herederos. El sujeto activo es cualquier legitimarlo que ha sido preterido. 70. 147 148 149 Zannoni. La preterición y el proceso sucesorio. Supra. según vimos al estudiar quiénes pueden ser preteridos 148. n? 53. contra los adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el donatario en perjuicio del preterido 149. en virtud del fuero de atracción regulado en el art. Es difícilmente imaginable la vía de la excepción. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima.102 JosÉ Luis PÉREZ LASALA 69. . n? 64. 73. 1 y 2 del ciado artículo. 71. Pensamos que al igual que en la acción de complemento de legítima. 3284 del Código Civil. contra los legatarios y contra los donatarios. el causante debe haber dispuesto de todos sus bienes. Sujeto pasivo. Sujeto activo. La defensa de la legítima es ejercida por vía de acción. según vimos en el parágrafo 19. La acción de reducción por preterición debe ser tramitada ante el juez del sucesorio. La doctrina y la jurisprudencia son unánimes en este sentido 147. en ciertos casos. Supra. 72. n? 101 y jurisprudencia allí citada. reclamando el preterido su legítima. ya sean forzosos o voluntarios. En el testamento en el cual media la preterición. Juez competente. La preterición pertenece al ámbito de la sucesión testamentaria.

el nombre del preterido. En el caso de que la preterición no pueda ser ventilada en el proceso sucesorio. y el afectado podrá iniciar la acción de reducción por reintegro de legítima. Cuando se dan las circunstancias indicadas para que el problema de la preterición quede resuelto en el proceso sucesorio. además. al hacer la partición. porque el omitido podrá iniciar el proceso de sucesión parcialmente intestado. 74. a contrario sensu. La acción de preterición y su influencia en el proceso sucesorio. Si para cubrir la cuota del preterido hay que reducir donaciones a otros coherederos o a extraños. Pensamos que esta circunstancia debe constar expresamente en el expediente sucesorio. Como consecuencia de lo dicho. a los efectos de percibir la legítima que le corresponda. no hay propiamente preterición. y si no la pudiera cubrir íntegramente. el auto de aprobación del testamento debe contener. no hay inconveniente para que se produzca la correspondiente ampliación. El proceso contencioso tendrá por objeto declarar la preterición y determinar el monto de la cuota del preterido. Si ese auto hubiera tenido ya lugar. habrá preterición. Para ello. podríamos afirmar. disminuirá las porciones de los instituidos hasta obtener la legítima del omitido. 2) Si los herederos testamentarios no aceptan por unanimidad la presencia del omitido en el testamento.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 103 Iniciado el proceso sucesorio por los herederos instituidos. cabe preguntarse si esos herederos pueden aceptar. COMO también las deudas. . por unanimidad. sólo cabe el ejercicio de la acción. Nos inclinamos por la afirmativa: el preterido deberá acreditar su vínculo de parentesco y declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante. lo siguiente: 1) Si el testamento no dispone de todos los bienes. y su valor. estén o no determinados en el testamento. al preterido como parte en el proceso testamentario. en el cual obtendrá su cuota de legítima. el demandante deberá probar la existencia de los bienes hereditarios. estará habilitado para ejercer la acción de reducción con el fin de obtener su complemento. para lo cual podrá efectuar las oportunas reducciones en la distribución de los bienes. sólo es posible realizar la reducción en el proceso sucesorio si se dan las circunstancias descritas en el parágrafo 22. El perito partidor.

Este supuesto tiene importancia. Lógicamente.104 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA La sentencia contendrá la declaración de preterición. Es necesaria la iniciación del juicio sucesorio testamentario. el monto de la legítima del preterido. aunque se conozca el contenido de su testamento. su reajuste. El límite temporal de su acción será el de su prescripción. en el cual no ha sido parte. La acción de preterición debe suspender los trámites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobación del testamento. puede renunciar al ejercicio de la acción de reducción. La acción de preterición iniciada con ulterioridad a la aprobación de la partición. la acción de preterición no puede ser ejercida antes de la muerte del testador. La publicidad que producen los edictos no es suficiente para que 1a ley presuma el conocimiento del proceso. en su caso. teniendo capacidad suficiente al respecto. porque el preterido puede haber ignorado la existencia del proceso sucesorio. para evitar su posterior nulidad. indicar el monto de la legítima del preterido y ordenar la reducción de las adjudicaciones de los herederos instituídos y la forma de hacerla. La sentencia deberá declarar la preterición. que es de 10 años. En el proceso habrá que evaluar todos los bienes. 75. 76. y la correlativa reducción y su forma de hacerla. así como la nulidad de la partición efectuada en el proceso sucesorio o. podrá ejercer la acción de reducción por reintegro de su legítima. Cuando el preterido descubra el proceso sucesorio que culminó con la aprobación de las operaciones particionales. 77. Oportunidad del ejercicio de la acción. EI preterido. Renuncia de la acción. Cuando la autenticidad del testamento no está en duda. con las circunstancias que hemos indicado. Lo puede hacer . se puede ejercer la acción de preterición con la sola apertura del juicio testamentario. Esa sentencia será la base para que el perito partidor nombrado en el juicio sucesorio efectúe otra partición. con un testamento en el cual se dé el supuesto de preterición.

debe probar que el testador. desconocía la existencia . Carga de la prueba. Quien inicia la acción. así como las deudas del causante. 80. consten o no en el testamento. Dicho reintegro se lo efectúa en especie. 1175 y 3311). 19). es protegida en forma indirecta. siendo de aplicación lo dispuesto para el complemento de legítima. El preterido debe probar su omisión en el testamento y su carácter de heredero forzoso. por lo cual prescribe a los 10 años (art. La legítima. Los efectos de la acción de preterición consisten en el reintegro de la legítima. por lo cual se trasmite a los herederos del preterido. 4023. pues la nulidad del testamento abrirá la sucesión intestada. La acción no es personalísima. La acción de preterición carece de disposición especial.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 105 sin retribución alguna o mediando compensaciones superiores o inferiores a sus derechos como legitimario. pues de lo contrario implicaría un pacto sobre herencia futura. La renuncia a la acción no puede ocurrir sino después de la muerte del causante. La acción de preterición errónea tiene por objeto la nulidad total del testamento. en este caso. 4023 se refiere concretamente a la acción para reclamar el pago de la legítima. La prueba de la eventual donación que en vida le hubiera realizado el causante —que lo privaría del carácter de preterido— debe correr a cargo del demandado. el actor deberá probar la existencia de los bienes y su valor. La nota del art. Es conveniente que manifieste en la demanda que no fue donatario del causante. en que el preterido obtendrá su cuota hereditaria. La acción de preterición errónea. Efectos de la acción. Prescripción. al tiempo de hacer el testamento. 81. 79. párr. 78. aparte de probar su exclusión en el testamento y su carácter de heredero forzoso. A los efectos de la determinación de su legítima. prohibido por la ley (arts.

A Ja vista de este artículo. 666 del proyecto de García Goyena. o que nació o fue adoptado después de confeccionado el testamento. 2) la desheredación representa la privación de la legítima: desheredar no responde. la acción de reducción por preterición voluntaria. p. aunque sean mayores". ob. párr. 2. 211. cit. Barcelona. 4030.106 JosE LUIS PÉREZ LASALA del omitido o estaba en la creencia de su muerte. ACCIÓN DE DESHEREDACIÓN INJUSTA 83. 6. por efecto de la desheredación. José Castán Tobeñas. Vallet. al igual que en el español. IV. en virtud de una causa determinada por la ley. la causa de desheredación debe ser expresada 150 Puig Brutau. podríamos definir la desheredación justa como "la facultad del testador por la cual priva a los legitimarios de sus legítimas. Derecho civil español. 3744 se limita a decir: "El heredero forzoso puede ser privado de la legítima que le es concedida. 1973. . El art. vol. o. t. De la definición surgen los siguientes requisitos: 1) es una facultad otorgada por la ley al testador. 3. La última parte de la norma es similar al art. debe responder a una o varias de las causas establecidas por la ley. y no por otras. Desheredación: concepto y requisitos. a su significado etimológico de privar de la condición de "heredero" a alguno de los herederos forzosos. 3) la desheredación. quien puede o no utilizarla. 5. en subsidio. t. y la acción de nulidad prescribe a los 2 años (art. Madrid. Prescripción de la acción de preterición errónea. común y foral. expresada en el testamento". El Código Civil no define la desheredación. 1?). por las causas designadas en este título. 631. Antes de entrar al estudio de la desheredación injusta es conveniente dar las nociones elementales de la desheredación. vol. 1963. 413. para que valga como tal.. sino de privar de su legítima a quienes tienen derecho a ella 150. o renunciar a esta acción de nulidad y ejercer sólo la acción de reducción. 3832. p. 658. El accionante puede pedir la nulidad del testamento por preterición errónea. en nuestro Código. p. Fundamentos de derecho civil. Cuando la preterición se debe a error es aplicable el art. Puig Peña. p. 4) por último. y no constituye en ningún momento un deber. 82.

El silencio del legislador es comprensible. porque los motivos de agravio que puede tener un cónyuge contra el otro lo autorizan a pedir el divorcio o la separación personal. aunque existieran las causales de desheredación del cónyuge. 3744) . tornando inaplicable. junto con la mayoría de la doctrina 151 y de la jurisprudencia 152. en otras palabras. 84. éstas son de interpretación restrictiva. 109. Con relación al cónyuge. No se concibe esta institución para los demás herederos. Civ. porque el perdón las extinguiría. 1957. Prayones.ACCIONES DE PROTECCIGN DE LA LEGÍTIMA 107 en el testamento. 1'. p. En cambio.. n9 48. se discute si pueden o no ser desheredados . Bs. a las causales de desheredación de los descendientes y de los ascendientes. 127. Volveremos sobre esto al analizar la forma de la desheredación. 119 16. 3/5/29.A. nota 1. sino a las personas indicadas en la ley. Puesto que los arts. ni de la nuera viuda sin hijos —ambos. 152 C. por el efecto más drástico de la pérdida de la vocación. Rébora. sin necesidad de invocar ninguna causa. entonces. 1. 10. Llerena. Y no se diga que ello obligaría a instar al divorcio o a la separación. Puesto que las causales de desheredación constituyen sanciones impuestas por la ley. n9 193. Por esa vía. Derecho de sucesión. por analogía. Lafaille. algunos autores —como Segovia. 7.` Cap. pues siempre le quedaría al ofendido la opción de perdonar y seguir conviviendo con el ofensor. con la consiguiente privación de la vocación hereditaria. el cónyuge ofendido puede privar de vocación al otro. p. respectivamente. no cabe su aplicación analógica. 29-666. en principio. Borda. As. pues al testador le basta con no instituirlos. t. como el Código no establece causales de desheredación del cónyuge. la desheredación. 2. que no puede ser desheredado. t. n9 221. Quiénes pueden ser desheredados. y no se las puede aplicar. p. la doctrina no duda sobre la posibilidad de que se los desherede. n9 132. . No obstante lo dicho. ne 153. Por lo demás. legitimarios en nuestro derecho—.". 618.. opinamos. 3747 y 3748 se refieren. "J. Rébora y Borda 153— se muestran partidarios de aplicarle al cónyuge. 153 Segovia. Zannoni. tampoco servirían. t. las causas de desheredación establecidas para los aseen151 Machado. pensamos que la no determinación de causales de desheredación para el cónyuge fue deliberada. pero en tal caso. t. Solamente pueden ser desheredados los legitimarios (art. Fornieles.

y no la mala conducta de la nuera. y por eso no corresponde hablar de extensión analógica de las causales del art.. el problema es distinto. 2? parte. por representación. subrogándose. Con relación a la nuera viuda (art. es de ningún efecto". de ser ciertos. los cuales. en cambio. 2. dispone: "La causa de la desheredación debe estar expresada en el testamento". es lógico que le sean aplicables las causales de desheredación previstas para los descendientes. en cierto modo. a saber: 1. art. No se precisa una fórmula expresa —como sucedía en el primitivo derecho romano— para desheredar. 3745. Conforme a lo dicho. 3576 bis). que este requisito queda cumplido: a) si se expresa la causa legal. 85.1 parte.108 JosÉ Luis PÉREZ LASALA dientes (Segovia) o para los descendientes y ascendientes (Rébora y Borda). El art. Forma de la desiteredación. o por una causa que no sea de las designadas en este título. 3745. aunque no sean precisados los hechos constitutivos. con Castán 154. la nuera es como su esposo. sino de su aplicación directa. inspirado en el art. pues esta heredera recibe la cuarta parte de los bienes que le habrían correspondido a su marido en la sucesión de su suegro. Con todo. Debe ser hecha en testamento. la desheredación tiene que ser efectuada cumpliendo tres requisitos. Se debe expresar la causa legal en que se funda. 1. la posición del hijo con mala conducta pudiera ser sancionada con desheredación. 636. cit. esto no podría suceder de otro modo. dice en este sentido: "La que se haga sin expresión de causa. no valdría la disposición que se remitiera a cédulas o papeles privados en que constara la desheredación (arg. . La naturaleza de disposición mortis causa que tiene la desheredación justifica que se exija su formulación en el testamento. Por lo demás. El art. Considerando el problema desde el punto de vista técnico del derecho de representación. 3620). en la posición jurídica de su representado. que es el descendiente del causante. es válida la desheredación efectuada en cualquier clase de testamento. Entendemos. podrán ser probados 154 Ob. 3747. basta que aparezca clara la voluntad del testador en ese sentido. 667 del proyecto de García Goyena. Por ello. pues sería inexplicable que ante la sucesión de los suegros. p.

a la violencia física. Consideramos que la víctima de la violencia de hecho debe ser el propio causante. ni la difamación pública. c) si. Según el art. pero con una parquedad que raya en deficiencia. t. 3291. se refiere al hecho constitutivo. El Código sólo se refirió al atentado. La ley exige que el hijo haya recurrido a las vías de hecho con el padre. y no otros ascendientes. y no otro ascendiente. es decir. sin necesidad de que medie sentencia criminal. poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente. b) si. y no al homicidio consumado. aunque no se exprese la causa legal en que se funda. inversamente. pues no otra cosa significa la expresión "poner las manos sobre su ascendiente". 3712 y de los principios que rigen la institución. Aunque el Código nada dice al respecto. pues muchas veces producen más daño estas últimas que las primeras. en forma casuística. hay que llegar a esa conclusión por aplicación analógica del art. b) Atentado contra la vida del descendiente. 86. a diferencia de lo que sucede en el art. no admiten interpretaciones analógicas. Borda. Se debe designar claramente al desheredado. Nuestro Código regula las causales a la usanza romana. La víctima sólo puede ser el propio causante. Causas de desheredación. los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes legítimos o naturales por las causas siguientes: a) Injurias de hecho. Basta que se produzca el atentado contra la vida. Cuando el Código se refiere a "su ascendiente". 10. p. para la ley no son bastantes las amenazas. calificados por la ley como causal de desheredación. 3747. De haber aceptado el Código esa extensión —que 155 En contra: Machado. lo cual carece de lógica. Tratándose de sanciones que privan al heredero de su legítima. A) Causales de desheredación de los descendientes. las palabras con que el testador se expresó son suficientemente explícitas para hacer entender que se refirió a los hechos ocurridos.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 109 por los herederos. Sin embargo. aun sin precisar el hecho constitutivo ni referirse a la causa legal. es obvio que está aludiendo al ascendiente del testador 155. 3. ni las injurias verbales. 116. porque en este último caso no se concebiría la desheredación. ri? 157. .

ro 159. Entonces. El desheredado carece de título hereditario. 3746 dice: "Los herederos del testador deben probar la causa de desheredación expresada por él. En cambio. 87. la iniciativa de la acción procesal le corresponde al desheredado. 3746. aunque no sea 155 En contra: Borda. la cual será deferida al instituido o a los instituidos herederos o legatarios. Prueba de las causales. 3748. El art. la carga de la prueba de la causal invocada por el testador le corresponde al heredero interesado en que la exclusión se produzca (art. Es la misma causal de indignidad que prevé el art. Lo antedicho implica que el descendiente puede desheredar al ascendiente por atentar contra su vida o por acusación criminal. Ja ley fue lógica al no establecer reciprocidad con el criterio seguido en el art. c) Acusación criminal al ascendiente por un delito que merezca pena de 5 años de prisión. Aquí. al igual que en las causales anteriores. y no otros ascendientes. siguiendo estas pautas: 1) Dado que no es posible exigirle al desheredado la prueba de un hecho negativo. inc. habría previsto también el homicidio consumado del causante 151. corresponde probar la certeza de la causa de desheredación. "el descendiente puede desheredar al ascendiente por las dos últimas causas del artículo anterior". Según el art. y no otra. el heredero no desheredado podrá tomar posesión de los bienes relictos. que la víctima sólo puede ser el propio causante. ya que los padres están autorizados a corregir a sus hijos.110 JosÉ Luis PÉREZ LASALA negamos—. . Consideramos. 1! parte). cual es el no haber cometido la falta que se le imputa. y a veces necesitan recurrir a las manos. si la causa no ha sido probada en juicio en vida del testador". si aquél no impugna la desheredación las cosas terminan así: el desheredado queda fuera de la herencia. 1. B) Causales de desheredación de los ascendientes. 3747. El problema se presenta cuando el desheredado impugna la cláusula de desheredación. puesto que el propio testador se lo ha negado. aunque sea una causa legal. 3293. 2) Basándose en el testamento. Por eso. no puede desheredarlo por haber puesto las manos sobre el descendiente. Por tanto. Esta exclusión es lógica.

. en ejercicio de la acción subrogatoria. t. Borda. bastará que pruebe cualquiera de ellas. e) al albacea.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA él quien tenga que probar la causa. 1. en vida del testador (art. De ahí que la acción se les debe reconocer: a) a los herederos que concurren con el desheredado o que lo excluyen. n? 168. pues cede en cuanto el desheredado no se conforma con que a la causa se la presuma cierta. 3746. que podrían resultar afectados en sus derechos si la desheredación quedara sin efecto. 14/12/55. p. d) al fisco en caso de vacancia por efecto de la desheredación. 541. es porque la perdonó. "S. Se puede señalar los siguientes: 1) Queda excluido de todo derecho a reclamar la legítima. in fine). como encargado de cumplir la voluntad del causante 158. Sala A. y 157 C. 3746.".A. no alcanza siquiera el valor de presunción iuris tantum. la jurisprudencia le ha reconocido al causante el derecho de preconstituír la prueba de hecho en demanda civil dirigida contra el futuro desheredado 157. procesalmente. La certeza de la causa de la desheredación expresada por el testador constituye una presunción en favor del cumplimiento de la disposición testamentaria que la contiene. pero sólo extrajudicialmente a priori. 2 parte). Veámoslos: A) Efectos con respecto al desheredado. 158 Civ. 4) No es necesaria la prueba para el heredero o herederos cuando la causa ha sido probada en juicio. 1957-111. 2) Los legados que el desheredante otorga al desheredado deben ser imputados. La ley supone que si hubo otra y el testador no la mencionó. Cap. El caso típico es el de la condena criminal siguiente al hecho. Y aun en el caso de que no haya condena criminal. b) a los legatarios. 88. c) a los acreedores de los herederos o legatarios. n? 49.. en nuestra opinión. a la libre disposición. 5) En caso de haber invocado el testador varias causas de desheredación. Para el estudio de los efectos de la desheredación justa hay que distinguir dos supuestos: con respecto al desheredado y con respecto a los descendientes del desheredado. El Código Civil no limita el derecho para probar la causa que ha sido negada por el desheredado. Conf. en forma provisional. Efectos de la desheredación. Rébora. y no otra (art. 3) El interesado sólo tiene que probar la causa expresada en el testamento.

4) Queda privado del derecho a recibir alimentos. 3305). 3) Las donaciones que el desheredante hubiera otorgado al desheredado. si es alirnentista con respecto al causante (art. Civil). Cód. p. reformado por la ley 17.711: "Los descendientes del desheredado heredan por representación y tienen derecho a la legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido. Para analizar los efectos jurídicos que esta situación puede crear si después entra en juego la desheredación. 5) Queda privado del usufructo y administración de los bienes que su hijo hubiese recibido a causa de su desheredación (art. 373. Se trata de un derecho de representación. 3749. causal de revocación de donaciones. corresponde distinguir lo siguiente: A) Efectos respecto del desheredado. arts. al menos mientras el hecho que lo motiva no constituya. Pensemos en el caso en que no conozca el testamento en que lo desheredan. a su vez.112 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA sólo son atacables en la medida en que afectan la legítima de los demás herederos forzosos. conozca o no el testamento 159 Lacruz. 89. no quedan revocadas por el hecho posterior de la desheredación. que sólo tiene lugar sobre la porción legítima que le hubiere correspondido al desheredado. . 3305 y 3306). pues los actos inter vivos sólo pueden ser revocados por causas expresamente previstas a tal efecto por el Código 159. Pero el desheredado no tendrá derecho al usufructo y administración de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes". aunque sean imputables a las legítimas. art. El desheredado tiene que devolver los frutos. Según el art. es la restitución de la herencia a los no desheredados (arg. como si fuera poseedor de mala fe (arg. reconocida o declarada judicialmente. B) Efectos con respecto a los descendientes del desheredado. Tales donaciones no serán atacables en la medida en que no afecten la legítima de los demás legitimarios. Caso en que el desheredado ha entrado en posesión material de la herencia. 3749). Puede suceder que el desheredado. El efecto principal de la desheredación. típico de la sucesión testamentaria. y aparece como heredero abintestato. con buena o mala fe. 196. haya entrado en posesión de los bienes hereditarios.

3310. no hay testamento). pensamos que el adquirente debe serlo a título oneroso (art. art. . pues no sería lógico que se lo considerase poseedor de mala fe en caso de indignidad (en el cual. en cuyo caso. B) Efectos respecto de terceros. debe surgir de una situación que no deje lugar a dudas. que no es causal de indignidad. que no podría ser de otra manera. Aunque la ley habla sólo de "reconciliación". El perdón puede ser también expreso o tácito. 1 del art. la doctrina admite también el perdón. debe haber conocido la desheredación. 3309). Pensamos. Un caso típico de perdón tácito es el otorgamiento de un testamento posterior por el cual se instituye heredero al ofensor. 161 Vallet. art. La reconciliación puede ser expresa o tácita. 704. 3750. Nuestra ley no exige ningún requisito formal para probar la 160 Borda. salvo que se trate de la causal preceptuada en el inc. y no basta cualquier fórmula general_ /61. Las enajenaciones y la constitución de derechos reales limitativos que haga el desheredado serán válidas respecto de terceros adquirentes "a título oneroso" de buena fe (arg. La reconciliación requiere una relación bilateral y recíproca de hecho. 10. para que se lo considere poseedor de mala fe. y deja sin efecto la desheredación ya hecha". 670 del proyecto de García Goyena. dice: "La reconciliación posterior del ofensor y deI ofendido quita el derecho de desheredar. que protege tanto al adquirente a título oneroso como al adquirente a título gratuito —por lo cual representa una anomalía dentro de nuestro ordenamiento jurídico—. 1051). normalmente. que comúnmente lleva consigo la normalización de una relación familiar. 3309.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 113 en que se lo excluye. Pérez Lauda y Medina. en este último caso. debe ser especial y concreto en cuanto a la persona y en cuanto al hecho o causa. que supone una actitud unilateral del ofendido. deberá responder por los daños y perjuicios consiguientes (arg. n? 172. 3747. debe ser interpretada restrictivamente. conforme a lo expuesto en el parágrafo 112. p. y por las mismas causales se lo considerara poseedor de buena fe (si desconoce el testamento) 16O Si hubiera enajenado bienes. El art. Reconciliación. in fine). A diferencia del caso de indignidad. en este último caso. tomado literalmente del art. ya que la norma del art. 90.

9L Desheredación injusta: concepto y requisitos. y entonces no cabe la acción de desheredación. sin asignarle nada en el testamento. aunque podría parecer una desheredación. no hay tal desheredación. p. Para que el causante pudiera privar de la legítima al ofensor sería necesario que éste incurriera posteriormente en otro hecho que permitiera aplicar la desheredación.114 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA reconciliación. la desheredación no puede ser calificada de injusta. ya sea sin expresar causa o con expresión de causa no legal o de causa legal no probada. p. . y por eso el legitimarlo no podrá ejercer la pertinente acción por desheredación injusta. sin expresión de causa o por causas distintas de las previstas en la ley. o cuando la causa invocada no ha sido probada. 10. que permite adquirir la legítima por cualquier título. el legitimario recibe su legítima por título de donatario. Llerena. Esto es así porque la acción por desheredación injusta es otorgada en el caso de que la legítima no haya sido pagada en absoluto. Como la donación al legitimario importa una anticipación de su porción hereditaria (art. y resulta que aquél ha recibido en vida una donación que cubre su legítima. La desheredación injusta significa la privación de la legítima hecha en el testamento. Lafaille. n? 179. en forma expresa. En síntesis: Desheredar injustamente a un heredero forzoso significa que el testador lo priva de su legítima en su testamento. entre los cuales se halla la donación. n° 134. t. 153. 611. La desheredación hay que relacionarla con el art. Con mayor motivo será así si esa mención va acompañada de una manifestación de que su legítima quedó cubierta por una donación hecha en vida. siempre que el legitimario no haya recibido del testador una donación colacionable en vida. de ahí que se debe admitir toda clase de pruebas 162• La carga de la prueba de la reconciliación o del perdón le corresponde al desheredado. 3476) y esa donación es imputada a su legítima. Los efectos de la reconciliación o del perdón son irreversibles. Debemos tener presente que si media una donación colacionable. 162 Segovia. Borda. 3600. Cuando el testador se ha limitado a mencionar al legitimado.

se observa que les sirvieron de fuente inspiradora. sino que se lo suprimió lisa y llanamente. que quiso expresamente separarse de su fuente 153. Efectos de la desheredaeión injusta. también inspirado en el art. 672. por cuanto estableció que la desheredación anulará la institución de heredero "en cuanto perjudique al desheredado". 3600).ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 113 92. 669 del proyecto de García Goyena. legatario o 163 Es interesante destacar que el art. 674. pero valdrán las mandas o mejoras en cuanto no perjudiquen a la legítima". Esta última expresión es interpretada en el sentido de que el ámbito patrimonial de la institución de heredero sólo se reduce en la medida en que sea necesario para cubrir la legítima del desheredado. 669 del proyecto de García Goyena establecía que "la desheredación hecha sin expresión de causa o por una que no sea de las legales cuya certeza no haya sido probada. 668. 667. y aplicar analógicamente el art. 3600. anula la institución de heredero. El régimen de este artículo sobre desheredación daba la misma solución que el art. Por tal razón. 851 del Código español. pensado para el caso de que el legitimario sólo reciba una parte de la legítima. 669 no fue adoptado deliberadamente por el codificador. La acción de desheredación injusta: concepto y terminología. 93. No obstante. introdujo una radical divergencia. 673 y 670). 660. Dicho objeto se cumplirá por medio de la reducción de lo que reciba de más el demandado. los pertinentes artículos del proyecto español (arts. 3744 a 3750). mediante la acción correspondiente (analogía art. Puesto que la desheredación injusta implica la privación injustificada de la legítima. Esta acción tiene por objeto lograr el reintegro de la legítima. El art. por lo cual hay que atenerse a los principios protectores que surgen del mecanismo típico de la legítima. 644 —que sirvió de fuente a nuestro art. . no se sustituyó ese artículo del proyecto español por otro. 3715— en materia de preterición. en una medida importante. tal desheredación otorga derecho al desheredado para reclamar su legítima. Analizando los artículos de nuestro Código sobre desheredación (arts. Pero he aquí que el art. sea heredero. pero no para el supuesto de que no reciba nada por mediar desheredación. no hay en nuestro Código ningún precepto que se refiera especialmente a la desheredación injusta.

legatario o donatario. en virtud del fuero de atrac164. 98. De ahí que se la pueda denominar también "acción de reducción". n? 101. . 3284 del Código Civil. reclamando el desheredado su legítima. En el su- 97. Ya dijimos que el cónyuge no puede ser desheredado. Es de aplicación lo dicho en el parágrafo 19 96. Sujeto activo. puesto que el propio testador se lo ha negado. 95. de modo que el juicio sucesorio es testamentario. La acción de reducción por desheredación injusta debe ser tramitada ante el juez del sucesorio. Los legitimarios son los descendientes y los ascendientes. como consecuencia. El sujeto activo es cualquier legitimarlo que haya sido desheredado injustamente. La desheredación injusta y el proceso sucesorio. Juez competente. puesto que no hay causales de desheredación del cónyuge. podría ejercer la pertinente acción por desheredación injusta. Podrá ser heredero. La defensa de la legítima es ejercida por la vía de la acción. La desheredación pertenece al ámbito de la sucesión testamentaria.116 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA donatario. por eso queda fuera de la herencia 164 Zanrioni. No imaginamos la vía de la excepción. se trataría de una desheredación injusta. Sujeto pasivo. 94. puesto de que ello ocurriera. El sujeto pasivo es quien recibe de más como consecuencia de la desheredación de un heredero forzoso. El desheredado no tiene título hereditario. ción regulado en el art. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima.

para evitar su posterior nulidad. En el supuesto de que la desheredación injusta no pueda ser solucionada en el proceso sucesorio. En tal caso. A los efectos de que tenga posibilidad de defender sus derechos. además. el desheredado debe declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante. el nombre del desheredado. el desheredado debe ser notificado —en nuestra opinión. no habrá inconveniente en que se efectúe la correspondiente ampliación. el desheredado debe impugnar la desheredación por la correspondiente vía judicial. La acción de desheredación injusta y su influencia en el proceso sucesorio. La acción de desheredación injusta debe suspender los trámites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobación del testamento. En ella se basará el perito partidor nombrado en el sucesorio para efectuar la partición. El perito partidor. en su domicilio real— de la existencia del proceso testamentario. considerar la desheredación como injusta o aceptar que ha habido reconciliación. . a los efectos de permitir que el desheredado reciba su legítima. sólo cabrá el ejercicio de la acción. al hacer la partición. en ese caso. Para cambiar este estado de cosas.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 117 y no se lo puede incluir como heredero al aprobar el testamento. Nos inclinamos por la afirmativa. Cabe preguntarse si en el proceso sucesorio los herederos instituidos pueden. el monto de la legítima y la correlativa reducción y forma de hacerla. por unanimidad. La sentencia contendrá la declaración de desheredación injusta. 99. el auto de aprobación del testamento deberá contener. no bastando la notificación edictal. El proceso contencioso tendrá por fin declarar que la desheredación es injusta y determinar el monto de la cuota del desheredado. y hacer constar esa circunstancia expresamente en el expediente sucesorio. disminuirá las porciones de los instituidos hasta obtener la legítima del desheredado. Si ese auto hubiera tenido lugar.

prohibido por la ley. queda fuera de la herencia. 101. El desheredado carece de título hereditario. El problema se . La acción de desheredación injusta iniciada con ulterioridad a la aprobación de la partición. porque no se lo ha notificado en su domicilio real. 102. que es de 10 años. la nulidad de la partición o. La renuncia de la acción puede ser efectuada expresa o tácitamente. la notificación edictal es insuficiente para tener por conocido el proceso. Será tácita si el desheredado. su reajuste. Renuncia de la acción. Es necesaria. Por eso. El límite temporal de la acción será el de su prescripción. El desheredado deberá peticionar. en su caso. junto con la declaración de desheredación injusta y la consiguiente reclamación de su legítima. Cuando la autenticidad del testamento no está en duda. si aquél no impugna la desheredación. 103.118 JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA 100. Cuando el desheredado conozca la existencia del proceso sucesorio que culminó con la aprobación de las operaciones particionales. la iniciación del proceso sucesorio. puesto que el propio testador se lo ha negado. El desheredado puede haber ignorado la existencia del juicio sucesorio testamentario. podrá ejercer la acción de desheredación injusta. Oportunidad del ejercicio de la acción. notificado en su domicilio real del proceso sucesorio testamentario en cuyo testamento se lo deshereda. como paso previo para ejercer la acción. El desheredado injustamente puede renunciar al ejercicio de la acción de reducción. Esa renuncia no puede ocurrir en vida del causante. no se presenta en él. Carga de la prueba. se puede ejercer la acción ante la sola apertura del proceso sucesorio. pues ello implicaría un pacto sobre herencia futura. La acción de desheredación injusta no puede ser ejercida antes de la muerte del causante.

aunque la desheredación sea justa (art. al desheredado le bastará recurrir a la prueba del testamento. La prueba de la causa no sólo corresponde a los herederos. pero si son descendientes. 104. La acción de desheredación injusta prescribe a los 10 años. Si el testador ha invocado una causa legal de desheredación. Si el testador no ha invocado causa alguna de desheredación. b parte. aunque la desheredación sea justa (arts. la acción pasa igualmente a sus descendientes. 3749). pero no a los demás parientes que carezcan del derecho de representación. pues de él surgirá la desheredación injusta. al albacea. no prosperará la desheredación. sino también a los legatarios. por aplicación del art.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 119 presenta cuando el desheredado impugna la desheredación por considerarla injusta. en ejercicio de la acción subrogatoria. 3554 y 3749). como encargado de cumplir la voluntad del causante. les corresponde probar dicha causa a los herederos interesados en mantener la desheredación. ésta se trasmite a sus herederos. 4023. hay que distinguir lo siguiente: a) Prueba a cargo de los herederos instituidos. La iniciativa de la acción procesal le corresponde al desheredado. al fisco. En el caso de premuerte del desheredado. aunque se invoque una causa legal. Prescripción. e incluso a los acreedores de los herederos o legatarios. y el desheredado recibirá su legítima. En materia de prueba. o ha invocado alguna causa no prevista en la ley. dice al respecto: "Los herederos del testador deben probar la causa de desheredación expresada por él". Si ha mediado reconciliación. Si ha mediado una donación al desheredado que lo priva del carácter de tal. corresponderá al desheredado su prueba. El art. . en caso de vacancia por efecto de la desheredación. por cuanto no se le puede exigir al desheredado la prueba de un hecho negativo. los herederos deben probar dicha donación. b) Prueba a cargo del desheredado. la ley les otorga el derecho a la legítima de su ascendiente por derecho de representación. 3746. Esto es lógico. En caso de que el desheredado sobreviva sin haber ejercido la acción. Si la causal invocada por el testador no es probada.

Ese reintegro es hecho en especie.120 JosÉ Luis PÉREZ LASALA 105. sin ser consecuentes con él. Entonces. El Código Civil. 19. Ámbito de aplicación. aparentemente. 1079. la partición anticipada de sus propios bienes entre sus hijos (o descendientes). se los ha pretendido trasplantar a nuestro derecho sin imponer el límite del cuarto que justificaba la rescisión. siguiendo las mismas normas que vimos al analizar la acción de complemento. Según el art. ha previsto dos acciones: la acción de rescisión y la acción de reducción. Efectos de la acción. tan lógicos. Estos textos legales pretendieron seguir el esquema del derecho francés. LAS ACCIONES DE RESCISIÓN Y DE REDUCCIÓN EN LA PARTICIÓN HECHA POR ASCENDIENTES 106. Código francés). 3514. in fine). párr. El art. en el segundo. por testamento o donación. manteniendo en pie la partición. 887. sólo cabe la reducción contra quien ha obtenido de más. Estos textos legales. A la segunda se refiere el art. cuando resulte que éste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. 19. 3537: "Los herederos pueden pedir la reducción de la porción asignada a uno de los partícipes. V. 1078. 29. han dado nacimiento a dos . El art. La primera la contempla el art. 887. párr. que dice: "La partición por donación o testamento puede ser rescindida cuando no salva la legítima de alguno de los herederos. En el primer supuesto cae toda la partición. Esta acción sólo debe dirigirse contra el descendiente favorecido". Los efectos de la acción de desheredación consisten en el reintegro de la porción de legítima. en cuyo caso se podrá ejercer la acción de reducción (en concordancia con el art. La acción de rescisión sólo puede intentarse después de la muerte del ascendiente". se coloca en la hipótesis de que la lesión no haya alcanzado esa cuarta parte. del Código francés prevé la rescisión de la partición hecha por el ascendiente cuando uno de los herederos prueba que ha sufrido una lesión superior a la cuarta parte (en concordancia con el art. complementando lo anterior. el padre o la madre (y los otros ascendientes) pueden hacer. 3536. párr.

La ley ha querido proteger la legítima incluso contra dichas conformidades. ir 754. 1059 y ss. al cual no se le hubiese llenado su legítima. a su elección. b) que la acción por rescisión es un remedio excepcional. y por ello debe ser interpretado restrictivamente 165. . contra el heredero favorecido. permitiendo al heredero afectado ejercer siempre la acción de reducción.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 121 acciones que tiene el heredero. Conviene aclarar que cada una de estas acciones tiene sujetos pasivos diferentes y efectos diferentes: a) la acción de rescisión se la dirige contra todos los coherederos. "Confirmación" quiere decir aquí. Hay que tener presente que aunque el artículo emplea la expresión "confirmación". del Código Civil. no importa una renuncia de la acción que se le da por el artículo anterior". simplemente. y no a la de rescisión. 165 En el mismo sentido. "conformidad" con la partición realizada expresa o tácitamente. de la acción de rescisión. El art. por lo cual no corresponde aplicar esa solución al caso no previsto en la norma. Dos razones podemos invocar en favor de esta conclusión: a) que el art. 3538 sólo se refiere a la acción de reducción. Ambas tienen en común el hecho de que sólo se las puede ejercer desde la muerte del causante. La acción de reducción tiene por fin disminuír la parte de quien ha recibido de más. la acción de reducción. 3538 contiene un supuesto cuya finalidad es proteger la legítima contra determinadas manifestaciones del heredero Dice así: "La confirmación expresa o tácita de la partición por el descendiente. b) la acción de rescisión echa por tierra la partición. aunque se refieran a supuestos iguales. obligando a realizar una nueva división de bienes. Juzgamos que la conformidad formulada por el heredero respecto de la parte que se le ha asignado lo priva. mucho más grave que la reducción. esto no tiene el significado técnico que le otorgan los art. Conformidad con la partición. ya se haga la partición por testamento (expresamente lo dice el art. 107. Borda. 3536) o por donación (no se puede hablar de la porción disponible sino después de la muerte del causante). en cambio.

Acción de colación 131.Divisibilidad de la acción de colación 157 158 133.Masa que sirve de base a la colación 128 112. Momentos de la colación 134 115. La acción de colación y su influencia en el proceso sucesorio 161 .Diferencias con la colación propiamente dicha 151 problema de su aplicabilidad en nuestro derecho 153 130. Pérdida de la cosa donada 148 125.¿Es justa la colación de deudas? 156 129.El problema de los frutos 124.CAPtrui.La colación no opera de oficio 135 117. Enajenación de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra terceros 149 126.Acepciones del término "colación" 124 109. Tipos principales de colación 132 114.Colación de deudas: concepto 151 128.Momento para determinar el valor de lo donado 121.Posibilidad de colacionar en especie 135 116.Fin de la colación 127 111. Introducción 123 108.Dispensa de colación: modos de hacerla 150 127.Vicisitudes de la cosa o su valor después de efectuada la dona146 ción: principio 122.Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima 138 118.juez competente 134.o II ACCIÓN DE COLACIÓN I.La colación en la sucesión testamentaria 139 119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 144 120. Concepto y caracteres 156 132.Las deudas y las cargas sucesorias y la colación 129 113. Mejoras y deterioros de la cosa donada 146 147 123. a II.Colación en sentido propio: concepto y presupuestos 126 110.La colación y el proceso sucesorio 158 135.

Campos de aplicación práctica de la acción de colación y de la acción de reducción 183 . Momento en que se debe tener el carácter de heredero forzoso 165 143.Oportunidad del ejercicio de la acción 163 138.Donaciones a terceros 176 149. Nuera viuda sin hijos 172 147.Donación de gananciales 179 155. 3604 178 153.Liberalidades que no hay que colacionar 180 157. Sujeto activo 165 142.Seguros de vida en favor del legitimarlo 180 156. Donaciones nulas 177 151.Prescripción 164 141.Renuncia de la acción 163 139.Deber de colacionar de los representantes 173 175 148. Sujeto pasivo 169 145.136.Donaciones remuneratorias 179 154.Carga de la prueba 164 140.La acción de colación iniciada con ulterioridad a Ja aprobación de 162 las operaciones particionales 137. El caso de los acreedores y legatarios 167 144.Liberalidades sujetas a colación 150.Caso del art. Situación del cónyuge 171 146.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177 152.

Ese pacto no tiene valor. 447 a 456. . puede reclamar su legítima: para determinar el valor de la legítima habrá que computar lo recibido en vida del * Ver modelos de escritos en el Apéndice. Pero este acto puede tener finalidades diferentes. por la reducción de esas liberalidades. Esta colación se refiere a la computación de las liberalidades a los efectos de determinar la porción legítima hereditaria. y no buscar la proporcionalidad entre ellos.CAPITULO II ACCIÓN DE COLACIÓN* I. y aplicada al derecho sucesorio indica el acto de aportar o llevar a la masa hereditaria bienes o valores. esta última. PS. El término "colación" está empleado impropiamente también en el art. muerto el causante. si fuera afectada. Acepciones del término "colación". 3604. y el excedente es traído a la masa hereditaria. La palabra "colación" deriva del verbo latino "conf ero" que significa "llevar". 3599. pues la norma prevé una computación a los fines de determinar la legítima. INTRODUCCIÓN 108. Esas donaciones son imputadas a la libre disposición. y salvaguardar la legítima. en el art. y así se puede hablar de colación en tres sentidos: a) Colación a efectos de determinar la legítima. La computación del excedente tiene por fin salvar la legítima de los herederos forzosos. Por eso el heredero. Se trata. Nuestro Código emplea el término "colación". de un heredero que pacta con el causante sobre la legítima futura. recibiendo una compensación por ello. en este sentido impropio. aquí. que contempla el supuesto de enajenaciones onerosas a herederos forzosos con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia. propia de la colación en sentido técnico. misión.

c) Colación en sentido propio. pero se puede deducir el concepto de los arts. Éste es el significado técnico de la colación al cual se refieren los arts. Supone la imputación de la liberalidad hecha por el causante a Ja cuota del heredero forzoso que la recibió.000.000. párr. sean unos y otros legítimos o naturales. es decir. tanto en sus fundamentos como en su mecanismo. Por ejemplo. 19.000. si un causante con dos herederos forzosos le ha donado a uno de ellos una cosa por valor de 1. deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto".000. El primero de ellos dice que "los ascendientes y descendientes. 3477. A cada heredero le corresponderá 2.124 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA causante como si fuera una donación. a la acción de reducción.000. y al morir deja 3. b) Colación de deudas. se imputará ese valor a su porción. a fin de conseguir la igualdad o proporcionalidad con los demás herederos forzosos. 3476 y ss. La imputación de las deudas que el heredero tenía con el causante a su porción hereditaria es diferente de la colación propiamente dicha. del Código Civil. al heredero donatario. Un sector de nuestra doctrina. y 3476. tomando de menos el valor de la donación en el caudal hereditario. La computación es una agregación o adición contable del valor de lo donado al caudal relicto. pero como uno de ellos recibió en vida 1. El Código Civil no define esta institución. como en el caso anterior. habrá que computar el valor donado en el caudal reIicto. Colación en sentido propio: concepto y presupuestos. admite la llamada "colación de deudas". La colación supone computar. el valor de Ias donaciones que el causante le ha hecho en vida a un heredero forzoso que concurre con otros herederos forzosos. en la masa partible.000 del valor colacionado. que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin él. La imputación supone la aplicación del valor donado a la cuota hereditaria del colacionante. e imputar en su propia porción ese valor. de manera que la parte del heredero colacionante estará formada por 1.000 de los bienes correspondientes al caudal relicto y 1. en tanto que el segundo con- . La afectación de la legítima dará lugar. 109. para compensar a los demás herederos en bienes hereditarios equivalentes a los que le fueron donados al colacionante. lo cual sumará un total de 4. llevado por la influencia francesa.

de aportar a la masa hereditaria lo que hubieran recibido por donación de éste. 3476 habla. que son herederos forzosos). esto es. de la donación hecha a un heredero forzoso. unos subjetivos y otros objetivos: a) Los presupuestos subjetivos son los siguientes: 1) que quien colaciona sea heredero forzoso (el art. con el objeto de igualar las porciones hereditarias de todos los herederos forzosos en proporción a sus cuotas. los bienes dejados a su muerte por el causante (se entiende: una vez pagadas las deudas. y la imputación a su propia porción hereditaria. sólo importará un anticipo de su porción hereditaria". puesto que la donación tiene el carácter de anticipo de su porción. a no ser que el causante haya hecho dispensa de colación para mejorar. proporcionalmente a sus respectivas cuotas. De ahí que podamos definir la colación como "la computación. con esa donación. en la masa partible. 151. De la conexión entre ambas normas surge que la colación implica computar el valor de la donación efectuada al heredero forzoso en la masa partible. en este sentido. y el art. define la colación como "la obligación que tienen los herederos forzosos que concurren a la herencia del donante. Como consecuencia de lo dicho surgen los presupuestos de la colación. del valor de las donaciones que el causante hubiere hecho en vida al heredero forzoso. p. pero únicamente tanto en cuanto sean herederos o lleguen a serlo. 1965. 2) que el heredero forzoso que colaciona concurra con otro u otros herederos forzosos (el art. La división hereditaria tiene generalmente por objeto el relicturn. b) Los presupuestos objetivos son los siguientes: 1) la existencia de una donación en favor de un heredero forzoso (arts. 1 José Luis de los Mozos. e imputar dicho valor en la porción hereditaria del donatario. La colación. ya que la colación no se aplicará al legatario o al que renuncia la herencia. con objeto de igualar sus porciones hereditarias en la partición. hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante. a alguno de sus herederos forzosos. Madrid. y siempre salvo dispensa de esta obligación hecha por el causante". para imputarlo en la porción hereditaria del heredero forzoso beneficiario de la donación. por eso el relictum es un caudal neto) . salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colación" 1. sean legítimos o naturales. esta última implica integrar la masa partible con el valor del donatum. 3478 dice. . Pero cuando hay varios herederos forzosos y alguno de ellos ha recibido una donación del causante sin dispensa de colación.ACCIÓN DE COLACIÓN 125 sidera que "toda donación entre vivos. en este sentido. 3477 se refiere concretamente a los ascendientes y descendientes. que la colación es debida por el heredero a su coheredero). La integración del valor del donatum en la porción hereditaria no se imputa a la porción disponible.

ob. como veremos después. FornieIes. se destacaba como caso típico la concurrencia de hijos legítimos y extrarnatrimoniales: los segundos recibían la mitad de los primeros (art. pero no es cierta si se la lleva a sus últimas consecuencias.126 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA 3476 y ss. o el cónyuge con ascendientes. a la nuera que concurre con los cuñados. y no la igualdad. Pensemos en el supuesto de que el causante hubiera hecho en vida. recibiendo estos últimos una mitad y el cónyuge la otra. que concurre con el cónyuge—.264). 110. 3571. Lo mismo sucede. No obstante. cit. el otro el cuarto restante. Hoy día. algunas veces no se puede conseguir ese fin con el mecanismo de la colación. tanto en los bienes propios como en los gananciales (art. La colación no puede obtener aquí la igualdad proporcional. 8. estas últimas son imputadas a la libre disposición. 3484). Nuestra doctrina. que es la igualdad proporcional en las cuotas hereditarias 2 3 Infra. donaciones colacionables o donaciones dispensadas de colación. y el cónyuge la mitad. 119. . dice que la colación tiene por objeto mantener la igualdad entre los herederos forzosos 2. a su heredero forzoso. pueden concurrir los hijos con la nuera viuda sin hijos. La afirmación es aceptable como principio. Esa igualdad proporcional es el fin de la colación. la colación no puede pretender la igualdad de esos herederos.264. 3478. provocando la mejora del heredero donatario. basándose en la nota al art. 3576 bis). o a un ascendiente viviendo el otro.). I. ley 14. En efecto: en la sucesión intestada pueden concurrir herederos que reciban partes diferentes. n° 298. la colación sólo busca respetar la proporcionalidad establecida por la ley.367). En estos casos. la cual sólo recibe un cuarto de lo que le hubiera correspondido a su marido (art. parágr. en que las cuotas hereditarias son diferentes. ley 23. Estos casos de excepción no borran el fin normal de la colación.. 2) la ausencia de dispensa de colación. pero uno de los ascendientes sólo tendrá un cuarto. en el caso de que lo donado supere la cuota sucesoria del donatario 3. distinta de la igualdad matemática. t. Por eso se habla de la igualdad proporcional. antes de la ley 23. Cuando el causante hace donaciones a alguno de ellos —por ejemplo. pues para que la colación sea admisible es necesario que el causante no haya ejercido el derecho de dispensa (art. Fin de la colación.

El relictum que sirve de base a la colación es el relictum neto. intestadas. sólo hay que tener en cuenta las donaciones efectuadas a los coherederos forzosos. pues ésta sólo actúa cuando hay algo que repartir. no habrá colación. La deducción de las deudas es previa a la colación. no podemos sumar el relictum y el donatum sin haber deducido previamente las deudas del primero. Por eso. habiendo hecho el testador legados a herederos forzosos. denominados "colacionantes". 3477— confirma lo dicho al referirse al valor "líquido" de los bienes hereditarios. sean los herederos aceptantes beneficiarios o aceptantes puros y simples. 118. en proporción a sus participaciones teóricas en la herencia. c) La masa que sirve de base para conseguir la igualdad proporcional de los herederos forzosos está formada. siempre que sean eolacionables. es decir. por el relictum neto. art. Es decir. pues. Esa igualdad es conseguida manteniendo las distribuciones que hace la ley sobre la base de considerar las donacio- La masa que sirve de base a la colación se forma con los bienes dejados por el causante. 4 Infra. y por el valor de las donaciones efectuadas a los herederos forzosos. lo que queda una vez deducidas las deudas. b) En cuanto al donatum. y por las donaciones efectuadas en vida del causante a los coherederos forzosos (donatum). empero.ACCIÓN DE COLACIÓN 127 nes a los herederos forzosos como anticipos de herencia. El art. 3602 —que aplica las normas del art. 3602). los aceptantes puros y simples responderán con sus propios bienes de las deudas hereditarias. . después de deducidas las deudas hereditarias. es decir. Masa que sirve de base a la colación. para que haya colación se necesita que el testador respete la proporcionalidad de las porciones legales. Si las deudas superan el activo hereditario. al cual se agrega el valor de las donaciones. como Juego veremos 4. según su valor al momento del fallecimiento del causante (arg. una vez deducidas las deudas (relictum liquido). 111. a) El relictum lo forman los bienes dejados por el causante. parágr. no entra en juego la colación. Si la sucesión es testamentaria. pero no vemos inconveniente en que haya colación si el testador ha dispuesto legados a terceros que no excedan de la libre disposición.

la responsabilidad no alcanza a sus propios bienes. el heredero B por 2. y el heredero C por 2. obligado. La norma ha sido tomada de un párrafo de Ja obra de Demolombe. y en esa proporción deberán ser pagadas las deudas hereditarias: el heredero A responderá por 2. deudas por un monto de 6. y ha hecho una donación a C por valor de 6. y no constituirán. por lo dispuesto en el art. . entre los cuales hay que incluir las donaciones recibidas del causante. aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos. la colación sólo produce efectos entre los coherederos forzosos. corresponde distinguir entre el heredero colacionante que acepta con beneficio de inventario —que será el caso normal. sólo responde por las deudas del causante con los bienes heredados. 3371. Dichos valores están fuera del caudal relicto. Por ejemplo: Un causante deja tres hijos. citado en la nota. frente a terceros. p. A. B y C. con los bienes que 5 De los Mozos. y para nada altera. Las deudas y las cargas sucesorias y la colación. del cual se desprende que el heredero no está obligado a pagar las deudas y cargas hereditarias con los bienes colacionables. como si no hubiera colación. frente a los acreedores y legatarios. los acreedores del causante sólo tienen como patrimonio afectado a sus créditos el del causante. Distinguiremos las deudas y las cargas sucesorias: a) Las deudas hereditarias deben ser pagadas con los bienes relictos. para los acreedores.128 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA 112. que dice textualmente: "EI heredero beneficiario no está. Para ser más precisos: sin alterar lo dicho. y un caudal bruto de 54. y por ellas cada heredero responde en proporción a su participación teórica en la herencia. La cuota de cada hijo es el 33 % del caudal relicto. Esto surge por aplicación del principio contenido en el art. que es el caudal hereditario. En efecto: como dice De los Mozos 5. 3372 dice que el heredero "no está obligado con los bienes que el autor de la sucesión le hubiere dado en vida. 310. De ahí que las donaciones colacionables estén libres "en cuanto tales" de esa responsabilidad. ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus coherederos y que él tenga derecho a hacer colacionar". pues. 3363— y el que acepta en forma pura y simple: 1) Si el heredero acepta con beneficio de inventario. parte del patrimonio del causante al momento de la apertura de la sucesión. el art. paralelamente. En este sentido. la responsabilidad por las deudas de la herencia.

p. y no en las cuotas hereditarias.ACCIÓN DE COLACIÓN 129 le hayan sido donados entre vivos y cuya colación debería a sus coherederos. debe responder con sus propios bienes. Repitamos el ejemplo anterior: Una persona deja tres hijos. conforme a lo dispuesto en el art. En esa proporción responderá cada heredero de las cargas: el heredero A responderá por 1. b) Las cargas no son computadas para determinar el relictz. por último. B y C. restándole deudas por 6. sino porque se hallan en su patrimonio particular. nota 7 Supra. 500. quedando 48. que sólo implica el aporte del valor de los bienes donados. parágr.5. El relictum líquido se forma con 54. da un monto de 54. 113. Las pagan los herederos en proporción a la cuota que le corresponde a cada uno de ellos en la partición. y ha hecho una donación a C por un valor de 6. como tampoco con los bienes que hubiesen sido donados a sus coherederos y cuya colación le fuese debida" 6. pues las cargas particulares son soportadas por quienes se ven beneficiados con ellas.5. La cuota de cada heredero en esa reunión ficticia es de 18: el heredero A recibirá 18. . cuando la porción de que puede disponer el testador no alcanza a cubrir los legados 7. 7. no es aplicable a la colación sino a la reducción. 3795.tm neto. si los hubiera. el B 18 y el C 12 (18 menos 6 de la donación). sumado a la donación. A. pero responde con ellas no porque sean colacionables. y el heredero C por 1. y un caudal bruto de 54. Se distingue dos formas principales de colacionar. Digamos. deudas por un monto de 6 y cargas por un monto de 4. que la distinción en cuanto a las cargas comunes. Nos referimos a las cargas comunes. entre los cuales están incluídas las donaciones colacionables. según que éstas versen sobre gastos y honorarios del juicio sucesorio o sobre los gastos funerarios. Tipos principales de colación. el heredero B por 1. 2) Cuando el heredero acepta sin beneficio de inventario. deben ser pagadas una vez determinada la masa a efectos de la colación. 91. que dan lugar a otros tantos sistemas de colación: el sistema de colación en especie o in natura y el sistema de colación por imputación. 6 Demolornbe. lo cual.

valor o bondad con que se pudiera formar lotes similares para los demás coherederos. a menos de una estipulación en contrario en el acto de la donación". Quiere decir. 7. En materia de inmuebles. proveniente del patrimonio del donatario. cuyo art. en cambio. dando lugar en forma automática a la resolución de la donación. se exigía la colación en especie (art. En este grupo se puede incluir también a la legislación italiana. asta fue la forma de colación aceptada por el derecho germánico. Cuando el donatario opta por la colación en especie se produce. que después del decreto de 1938 la colación en especie sólo puede ser exigida si así se lo estipula en el acto de la donación. 859). por cuanto permite la colación in natura. como una modalidad del sistema de colación en especie la colación de carácter crediticio que se puede producir cuando el dominio de la cosa no pasa automá8 Messineo. 868. dejando de ser donatario. El derecho francés conoció dos tipos de colación. t. en cierto modo. y paralelamente el bien entra en la masa hereditaria 8. El donatario pierde la propiedad de la donación en virtud del efecto resolutorio. La colación germánica fue recibida por el droit coutumier. o cuando el inmueble donado había sido enajenado por el donatario (art. un desplazamiento dominial del patrimonio del donatario al caudal relicto en el momento de la muerte del causante. El sistema de colación en especie fue derogado como principio por decreto del 17/6/38. y de ahí pasó al Código de Napoleón. En materia de donaciones de bienes muebles efectuadas por el causante. El sistema de colación in natura o en especie tiene lugar cuando se presenta a la masa hereditaria el bien ya tenido en donación. entonces. . "la colación de un bien se hace o devolviendo el bien en especie o imputando su valor a la propia porción. como una de las formas de colación.130 JosÉ Luis PÉREZ LASALA a) Sistema de colación en especie o "in natura". al establecer que "la colación de los inmuebles no puede exigirse en especie. p. la colación no era realizada sino tomando de menos (art. Código francés). Se considera. se producía ipso iure un desplazamiento dominial de lo donado a la masa partible. Al fallecer el causante. a elección de quien aporta". en virtud de un efecto revocatorio ex lege. 746 del Código Civil italiano. que opera ex lege. y el bien entra en la masa hereditaria. 422. salvo que en la sucesión hubiese inmuebles de igual naturaleza. El colacionante pierde la propiedad de lo donado. Según el art. 860). 859 exigió Ja colación en especie en materia de inmuebles. al igual que en el derecho francés.

que son operaciones contables. no las cosas en sí. sino crediticio. como en el derecho germánico. tomando de menos el equivalente en bienes hereditarios. de resarcimiento de daños. 582. Parte general. p. llamada también "colación de valor". sino que suponía una obligación para el colacionante de aportar la cosa donada al caudal relicto. Apuntes de derecho sucesorio. la "facultad" (derecho de crédito) de exigir la entrega del bien. para los herederos no donatarios. la cual fue donada. 1968. Con la toma de menos del colacionante se produce una imputación contable por la cual éste conserva la cosa donada sin producir desplazamiento económico alguno. No tiene ninguna obligación en sentido propio que implique una prestación. en proporción al valor de lo donado. El sistema romano fue aceptado en el derecho español hasta la sanción del Código Civil. Afirmar que la colación no da lugar más que a un desplaza9 Vallet. la "obligación" de traer a la masa el bien donado.ACCIÓN DE COLACIÓN 131 ticarnente a la masa hereditaria. en que se implantó como única forma de colación la imputación del valor de lo donado. con su posible secuela de cumplimiento forzoso o.no era real o dominial. En el derecho romano. la colación in natura no implicaba. el desplazamiento dominial de lo donado automáticamente al morir el causante. . 10 Lacruz. El colacionante sólo está sujeto a la computación del valor de lo donado y a la imputación en su hijuela. en una deuda en especie de una cosa cierta. Paralelamente. El desplazamiento —como dice Vallet 9. y para el colacionante. aunque el crédito que nacía en contra del colacionante se traducía. al dividir la masa —aumentada con el valor colacionable--. en virtud de la adjudicación compensatoria. Los otros coherederos. Madrid. Así se consigue la igualdad entre todos los coherederos. sino que implica. ni real ni creditorio. p. 569. recibirán de más. subsidiariamente. a que se calcule su cuota sobre esa reunión ficticia. sólo tienen una pretensión. Se imputa en la cuota del colacionante el equivalente del valor de lo donado. Derecho de sucesiones. b) Sistema de colación por imputación. en sus cuotas de bienes relictos. los demás coherederos no tienen ningún derecho de crédito ante el colacionante. La colación por imputación. es efectuada trayendo a la masa hereditaria los valores de las cosas donadas. pretensión que no tiene naturaleza crediticia 10. por lo general. hasta cubrir sus cuotas en la reunión ficticia del relictum y del donatum.

12 Calderón Neira. suponía para el colacionante la obligación de aportar la cosa donada al caudal relicto. en esta etapa. sin intervención de su voluntad.. La obligación se da cuando la persona está sometida a una prestación. El donatario aporta a la masa un valor que se imputa en el caudal relicto. porque el valor de lo donado será computado en la masa. este desplazamiento sólo tiene naturaleza contable. sino una mera pretensión a que se compute determinados valores en el haber sucesorio. 418. ps. ha sostenido que cuando hay bienes colacionables se forman dos comunidades: una con la herencia indivisa y otra con los valores colacionables. 2? semestre. 13 Ob. En nuestro derecho. p. cit. . y que será liquidado en la partición. p. Esta posición no es compatible con Ja expuesta. Paralelamente. 140 y ss. cuando. Cicu 13 distingue entre obligación y sujeción. 983. Desde el punto de vista del donatario. los demás coherederos no tienen. la sujeción. un tránsito dorninial del donatario a la comunidad de los herederos forzosos. pero no hay obligación en el sentido técnico. p. 582. Momentos de la colación. En el derecho romano. 1907. si lo donado no cubre su cuota. que implican distintos desplazamientos de valor 11• era crediticio. se producía un desplazamiento real de lo donado a la masa partible. 114. aquélla debe sufrir un efecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. CXI. La colación comprende conceptualmente dos momentos. no significa negar el aporte de valor. Si la 11 Vallet. t.132 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA miento contable. Messineo. pero sin salir del patrimonio del donatario ni jurídica ni económicamente 12. éste tomará de menos en la masa tanto como ya hubiera recibido. En el derecho germánico. No hay aquí un desplazamiento crediticio que dé lugar a su correlativa obligación. en "Revista General de Legislación y Jurisprudencia". en cambio. Ídem. un verdadero derecho de crédito ante el colacionante. el desplazamiento B) Imputación contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante. y compensación a los demás herederos en bienes hereditarios en proporción al valor de lo donado. En la colación hay una sujeción impuesta por la ley —la de sufrir la computación contable de determinados valores—. A) Desplazamiento de valor desde el patrimonio del donatario al caudal partible..

sino el valor que tenían al tiempo de la donación o dote. correspondiéndoles la cuota en la reunión ficticia. Desde el punto de vista de los demás herederos no donatarios. habrá que considerar que tiene lugar desde el momento de la apertura de la sucesión. 1045 se expresa: "No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas o dadas en dote.ACCIÓN DE COLACIÓN 133 cubre no tomará nada. con lo cual sólo recibirá bienes por valor de 12 (18 menos 6 de la donación). Es también el sistema del Código Civil español. Por esta adjudicación compensatoria. Tos herederos A y 13 recibirán cada uno 18 en bienes hereditarios. que es de 16. Dicho en otras palabras: se dividirán por partes iguales el resto de los bienes relictos. aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio". 12. que suman 36 (48 menos 12). No hay aquí un desplazamiento crediticio que dé lugar a su correlativa obligación. C. real o crediticio. a tenor del art. que se traduce en la toma de menos en el relictum. en cuyo art. . con lo cual se formará una masa de 54. en última instancia. Se imputa en la cuota de C el valor de lo donado. Es sólo un desplazamiento contable. 3503). La cuota es la que corresponde. 3477. Es el sistema del Código Civil alemán. quedando cada uno con 18. éstos tienen el derecho a que su cuota sea calculada también sobre el reliclum más el donatum. Pongamos un ejemplo que abarque los dos momentos: Una persona deja. heredero B. que permitirá conocer la "cuota en la reunión ficticia" de cada heredero. pero por el efecto declarativo de ésta (art. 18. heredero A. que es de 18. 1?. que supondrá tomar de más en las cuotas que les correspondan en los "bienes relictos" hasta cubrir su cuota en la "reunión ficticia del relictum y del donaturn". más que una compensación contable. según el número de herederos forzosos. Sobre esa base se producirá la adjudicación compensatoria. recogido en el art. que no lleva consigo desplazamiento económico ni jurídico. Éste es nuestro sistema legislativo. párr. La colación por imputación o toma de menos por el colacionante no implica. El acrecentamiento se hará visible en la partición. al último de los cuales. B y C. al morir. Este acrecentamiento lo reciben los coherederos a título de herencia. bienes líquidos por 48 y tres hijos. 18. así: heredero C. en definitiva. 2055. un mero cálculo aritmético. que será de 18. La adjudicación será. del Código Civil. le ha donado en vida un bien por valor de 6. La colación por imputación supone: computar al caudal relicto el donatum. Los otros herederos tomarán de más en su cuota de "bienes relictos". A. en la 'reunión ficticia del relictum y del donatum".

". Por eso. En tal supuesto. 16 Lacruz. Cabe preguntarse si en nuestro derecho es posible la colación en especie o in natura. 584. p. En nuestra doctrina. por ejemplo. si todos los herederos están de acuerdo. . en tanto que éste corresponda a los coherederos entre los que tiene lugar la colación". como Marín Monroy 14 —quien fue el primero en admitir esta hipótesis—. y es el sistema único aceptado en materia de donación de muebles. Esta posición la comparten los autores españoles. ps. IV. VaIlet 15. Posibilidad de colacionar en especie. ps. El valor de todas las atribuciones que han de traerse a colación se adiciona al caudal relicto. y 868). que surge de la donación colacionable (art. según declara el art. cual es Ja igualdad de los herederos forzosos. reformado. 17 De los Mozos. tal colación consigue el fin propio de la institución. También recoge este sistema el Código Civil italiano cuando el donatario opta por el método de imputación en materia de inmuebles (art. tanto para muebles como para inmuebles (arts. que dice: "En la partición se imputa a cada heredero. además. aunque en materia de inmuebles se puede estipular la colación in natura en el acto de la donación. 582. 859. la forma de cumplimiento requiere el consentimiento del colacionante (deudor) y de los demás herederos forzosos (acreedores). Pero —nos dice— "son imaginables desajustes. p. p. Méndez Costa 18 admite la posibilidad de colacionar en especie. 42 y ss. Derechos de los herederos forzosos con respecto a las donaciones del causante a favor de un coheredero. 1948. no vemos inconveniente en aceptarla. Lacruz 16. sección Doctrina Contemporánea. la aportación material sólo puede ser concebida como una dación en pago de la deuda de valor.A. 1975. 15 Vallet. 38 María Josefa Méndez Costa. aunque ello represente alterar los medios que la ley establece para llegar a ese fin. 750. t. 1?. 779). el mayor valor de las mejoras introducidas por aquél 14 Marín Monroy. De los Mozos 17. De la misma forma rige en el sistema francés después del decreto del 17/6/38. el valor de la atribución que ha de traer a colación. Como las normas que regulan la colación son de carácter dispositivo y. 11 parte: "La colación de los muebles se hace solamente por imputación". "J. 258 y SS. en su porción hereditaria. en contra del donatario y a favor de sus coherederos. 291. "Anales de la Academia Matritense del Notariado". 746).134 José Luis PÉREZ LASALA párr. 115.

y se debe deducir las deudas del causante (a cargo de herederos y de legatarios de cuota). p. pues en ese caso el testador no respeta la proporcionalidad de las porciones legales ». La colación no opera de oficio. si se los hace a herederos forzosos no hay colación. 116. pero el relictunt no coincide con el anterior. Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima. t. y viceversa. Hay que determinar la legítima global para conseguir la legítima individual.ACCIÓN DE COLACIÓN 135 o los gastos extraordinarios de conservación que afronta. aunque tienen lugar entre los herederos forzosos. 1. . Pérez Lasala. LafaiIle. 3206). 1. La doctrina es unánime al respecto 19. Veamos: a) El cálculo de la legítima tiene por finalidad la protección de la legítima de los herederos forzosos. La colación no opera de oficio. 337. el mecanismo colacional no entra en juego. son distintas entre sí. 20 Supra. con el fin de que esta última quede cubierta. parágr. La masa. Distintamente. t. Y agrega: "De cualquier manera. si los herederos no la peticionan. El relictum líquido está formado por los bienes recibidos como herencia y como legado. n9 307. t. la disminución del valor de la cosa por el hecho voluntario del donatario". 1. Por eso. se incluye tanto las donaciones efectuadas a herederos forzosos como a herederos voluntarios. a efectos de la colación. la no reclamación de la colación no puede ser interpretada como renuncia al derecho de peticionada. 1. Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima. estas dificultades y las similares se resuelven más a través de la colación por imputación". sino a pedido de parte. pues. 397. Fornieles. 717. 19 Rébora. En principio. El relictum líquido se forma. b) La masa para calcular la legítima implica la reunión del relictum líquido más el donatum. la colación está dirigida a mantener la igualdad proporcional en las porciones de los herederos forzosos. pues en él no se incluye los legados a extraños. p. 117. t. al valor líquido de los bienes hereditarios (incluyendo los legados particulares) se agrega el que tenían las donaciones efectuadas por el causante (art. también está formada por el relictum líquido y el donatum. 118. p.

con la consiguiente modificación de las proporciones en que es adjudicado el caudal relicto. pues sólo abarca las donaciones colacionab les efectuadas a herederos forzosos. sólo supone un desplazamiento contable. c) El cálculo de la legítima tiene lugar aun en el caso de que haya un solo legitimario. puesto que el testador las puede dejar sin efecto dispensando de colación. produciéndose simultáneamente el desplazamiento de bienes. aunque se la practique entre legitimarios. y aunque se la realiza por imputación. ésta sólo tiene por objeto servir de base a un nuevo reparto del caudal (o de la parte destinada a los legitimarios). las donaciones no colacionables efectuadas a herederos forzosos y las efectuadas a herederos voluntarios o a terceros. en cambio. porque ésta ha sido violada por donaciones a extraños o a herederos forzosos: 1) Si la donación fue hecha a extraños. parafraseando a Lacruz 21-. El donaturn tampoco coincide con el tenido en cuenta para la legítima. 567. sino de una especie de pago ficticio de la participación del donatario en la herencia: aquí no se distingue entre la legítima y la libre disposición. La colación requiere la coexistencia de varios herederos forzosos. La colación. La colación está regida por normas de carácter dispositivo. siempre que dicha donación no afecte la legítima. no se trata de una operación destinada a determinar si el donatario se halla pagado de la legítima. . Desde la perspectiva del llamamiento intestado o testamentario.136 JosÉ LUIS PÉREZ IASALA con los bienes recibidos como herencia (intestada y testamentaria. b) La acción de reducción busca salvar la legítima de los herederos forzosos. La colación —agregamos. siempre que no sean modificadas las proporciones legales). aunque parte de una suerte de reunión ficticia del relictum líquido y del donatum. cabe trazar líneas divisorias entre una y otra institución: A) Sucesión intestada con varios herederos forzosos: a) La colación conseguirá la igualdad de todos los herederos forzosos si media donación en favor de alguno de ellos. que el testador no puede violar. la acción de reduc21 Lacruz. previa deducción de las deudas del causante. lo cual implica dejarlos sin efecto total o parcialmente. no es un instrumento de defensa de la legítima. Se excluye. p. d) El cálculo de la legítima está regido por normas de carácter imperativo. de legados y de donaciones. e) La acción de reducción lleva como consecuencia la reducción de las porciones hereditarias. pues.

mediando testamento. el resto de la institución de herederos en exceso. sus porciones incrementadas seguirán siendo iguales. en tanto que el Código Civil argentino aceptó como única forma la colación por imputación. la acción de reducción salvará la legítima de todos los herederos forzosos. conseguirán entre sí la igualdad (derivada de cubrir sus iguales porciones de legítima). por esta vía indirecta. o por legados que exceden de la libre disposición. a la influencia de los juristas franceses que expusieron sobre la colación francesa. fueron hechos en favor de algún heredero forzoso. que se imputará a la libre disposición. el resto de la donación. o el legado o la donación inoficiosos fueron hechos a extraños. . por esta vía indirecta. aunque las atribuimos. 2) Si la donación fue hecha a herederos forzosos. sus porciones incrementadas seguirán siendo iguales. pero no con respecto al heredero forzoso instituído por cuotas o bienes en exceso. de una u otra forma. por esta vía indirecta. mezclan la colación con las instituciones destinadas a la defensa de la legítima. siempre que dicha donación no afecte la legítima. B) Sucesión testada con varios herederos forzosos: a) Habrá colación si la institución de herederos forzosos no altera las cuotas legales de éstos y media donación en favor de alguno de ellos. por influencia del proyecto de García Goyena (art. o por donaciones inoficiosas. 1) Si la institución de herederos en cuotas o bienes en exceso fue hecha en favor de herederos voluntarios. los herederos reclamantes conseguirán entre sí la igualdad (derivada de cubrir sus porciones de legítima). por esta vía indirecta. b) La acción de reducción busca salvar la legítima de los herederos forzosos porque. Las causas son complejas. La jurisprudencia incurre con frecuencia en la misma falta de precisión. que obtendrá su legítima y. o el legado o la donación. ésta ha sido violada por instituciones de herederos en cuotas o bienes. del legado o de la donación inoficiosa. pero no con respecto al heredero donatario.ACCIÓN DE COLACIÓN 137 ción salvará a la legítima de todos los herederos forzosos. los cuales retendrán su legítima y. 2) Si la institución de herederos en cuotas o bienes en exceso. 887). o al legatario o donatario inoficiosos. que a veces era efectuada con fines de reducción. principalmente. ya sea en favor de extraños o de herederos forzosos. además. los reclamantes salvarán su legítima. los reclamantes salvarán su legítima. numerosos autores. además. No obstante estas delimitaciones.

En nuestra opinión. 16. abarcando tanto a quienes sucedían abintestato como a los instituidos en testamento. Nuestros autores. En el derecho germánico la colación se limitó. 3477 expresa. . que la colación no es debida sino por quien es heredero abintestato a los herederos abintestato. n? 173. vol. cabe la colación cuando el testador ha determinado las porciones hereditarias de sus herederos forzosos en la misma relación que las porciones hereditarias fijadas en la sucesión legitima. Duranton. el heredero forzoso donatario está obligado a colacionar la liberalidad. Éste es el criterio que sigue el Código Civil 22 Tal la interpretación de la mayoría de la doctrina francesa. n? 321. tanto en Francia como en nuestro país se considera que el principio no tiene alcance absoluto. n? 1651. p. 752. 8. En el derecho romano justinianeo. Fornieles 23 expresa que la colación no procede entre personas extrañas instituidas herederas en testamento —algo lógico. Nuestro Código siguió la corriente francesa. que no distingue entre sucesión legítima y testamentaria. El art. que respondía a la concepción germana de la colación como institución con más basamento legal que voluntario 22. sin modificar las partes que tienen según la ley. sólo incluye a los herederos testamentarios de carácter forzoso cuando el testador se ha limitado a instituirlos. Zannoni. 843 del Código francés. Mazeaud. 25 Borda. la obligación de colacionar se imponía a los descendientes. con criterio más preciso. porque no son herederos forzosos—. La nota al art. pues cuando el testador se ha limitado a ínstituír a los herederos forzosos en las mismas proporciones que determina la sucesión intestada. n° 488. Borda 25. Dernolombe. De igual forma se expresan Lafaille y Zannoni 24. parte IV. en general. n? 653. así. IV. t. t. 23 Fornieles. n° 127. a la sucesión intestada. No obstante lo dicho. pero acepta Ja colación cuando en el testamento se instituye a los mismos herederos forzosos. muestran vacilaciones cuando se refieren a la colación en la sucesión testamentaria. La colación en la sucesión testamentaria. en el mismo sentido.138 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA 118. 24 LafaiIle. al limitar la colación a la sucesión intestada. pese a los términos amplios del art. en principio. lo cual indica que la colación sólo se produce en la sucesión legitima. 3476 habla de la donación entre vivos hecha a un heredero forzoso que concurre a la "sucesión legítima" del donante.

el donatario no recibirá nada de la masa hereditaria. 2052. La jurisprudencia ha resuelto que "Ja colación. siempre que el valor de lo donado no afecte las legítimas de los demás herederos forzosos. si ha mediado donación a un heredero forzoso y un legado a un tercero... 331. en la duda ha de entenderse que los descendientes deben estar obligados a la colación según los parágrafos 2050 y 2051". Cap. naturalmente. sino en la misma proporcionalidad. Pero cabe una tercera posibilidad. cuando la donación representa un valor superior a lo que el donatario tendría derecho a recibir corno coheredero. pues la proporcionalidad que otorga el testador entre los herederos forzosos no es la misma proporcionalidad que establece para ellos la sucesión legítima. sin modificar las proporciones legales de los herederos forzosos. 78-327. Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario.". para que haya colación. 10. o si ha determinado sus porciones hereditarias de forma que están recíprocamente en la misma relación que las porciones hereditarias legítimas.C1V. 25/4/23. que dice: "Si el causante ha instituido como herederos a los descendientes en aquello que recibirían como herederos legítimos. p. 2/3/77.) es también de aplicación cuando la institución se limita a confirmar el llamamiento legítimo" 25. Este criterio implica que si ha mediado una donación a un heredero forzoso y en el testamento se ha instituido a los herederos forzosos en proporciones desiguales.Civ. t. no se puede colacionar la donación. 2! C. corresponde colacionar.N. Si en lugar de ser inferior fuese del mismo valor.ACCIÓN DE COLACIÓN 139 alemán en su art. en cuyo caso la colación produce el efecto de rebajar la parte efectiva de bienes hereditarios que se le ha de adjudicar en la partición. 26 27 C. necesariamente deba instituír a sus herederos forzosos en las mismas partes que les corresponden en la sucesión legítima. "E. Lo dicho hasta ahora presupone que la donación colacionable tiene un valor inferior a la participación del donatario en la herencia. No se trata de que el testador. o se ha hecho un legado (prelegado) en favor de algún heredero forzoso. En cambio.D. Alguna vez la jurisprudencia se inclinó por la admisión amplia de la obligación de colacionar a los herederos testamentarios 27• 119. Sala C. no excluye que sea en las mismas partes.(. Jo cual. "JA. ."... mientras no medie dispensa testamentaria.

298. si el donatario sólo ha de percibir la parte que le corresponde en el reparto o partición. 1964. El problema ha dado lugar a opiniones contrapuestas en la doctrina española. Cabe preguntarse. Fundamentos de derecho civil. y si sus coherederos han de tener derecho a exigir íntegra su participación. Por tanto. La postura de Calderón.. para obtener así la completa igualdad con el otro heredero. viendo esa obligación no como deuda de cosa específica. Puig Brutau 31. . "Revista General de Legislación y Jurisprudencia". La legítima de cada hijo es de 4.000. t. 130 y ss.. A colaciona la donación de 6. p. 29 Vallet. basándose en las expresiones contenidas en el art. 1035". 593 y ss. y bienes por valor de 4. 1035 del Código Civil. 119. PS. que es de 5. Puig Brutau. éste colacione materialmente el exceso.000.000. o entregue en metálico a sus coherederos la diferencia". A y B. .) para computarlos (. si el donatario estará obligado a restituir a la masa el exceso de 1. 665. Lacruz. 31 Roca Sastre.140 JosÉ Luis PÉREZ LASALA Veamos un ejemplo: Una persona deja a su muerte dos hijos. defiende la obligación de colacionar el exceso.000. de 2000. Anotaciones a Kipp (Sucesiones). necesario es que cuando la donación exceda el importe de la cuenta hereditaria (legítima o no legítima). ante el silencio de los textos legales: Morrel y Terry 28. ps.000. Colación especial exigida en el art. concluye: "Es lo cierto que la donación íntegra se agrega a la masa hereditaria. 586.) en la cuenta de partición"—. 30 Calderón Neira. quedando así salvada su legítima individual. t. . En nuestro derecho no hay texto legal alguno que se refiera 28 José Morrel y Terry. Vallet 29. 1035 del Código español —"traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante en vida de éste (. Aquí. 5. por entender que "para imponer la devolución del exceso precisaríamos que se declarase caduca la donación en cuanto a ese exceso. En este caso. y de esa devolución o de esa caducidad no habla directamente ni indirectamente el art. p. y B recibirá la totalidad de los bienes relictos. 60. que suman 4. En vida.000. le ha donado al hijo A bienes por valor de 6. 1906. p. De los Mozos. remozada y ampliada. Lacruz.000. p. y teniendo por base esa suma se fija la porción correspondiente a cada heredero.. p. y la libre disposición. 2. lo donado supera la cuota hereditaria del donatario. Calderón Neira 3° niega la colación del exceso. sino de valor. Contrariamente. 108. Barcelona. De los Mozos. t. Modernamente. la comparte hoy día casi toda la doctrina española: Roca Sastre. Madrid. siguiendo las huellas de Morrel. entonces.

en dinero efectivo. es decir. ob. sino que recibe de menos lo que ya recibió en vida del causante. La sujeción del colacionante a sufrir el efecto de la colación no es.. al solo efecto de verificar el cálculo. 3477 es el sistema de la colación ficticia. 163. una obligación. y no de cosas —dice Fornieles 32—. Hemos dicho que la colación se traduce en una imputación contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante. n° 302. p. Los franceses llaman a esta colación «en moins prenant». la falta de desplazamiento real o crediticio. en que el obligado no debe restituir a la masa el bien ni su equivalente en dinero. afirma que constituye una simple operación de contabilidad. y es ésa la única forma vigente en nuestro derecho. 1949-111. necesaria para encontrar las sumas exactas". Maf fía 34 considera que el sistema aceptado por el art. 3477. Para dilucidar el problema. ni las cosas mismas ni su equivalente en dinero". en la cual no se produce un aporte material. t.". sino que la suma correspondiente se agrega en números a la masa y luego se saca por adjudicación en su hijuela. cit. limitándose a descontar de su hijuela lo ya recibido. 3481. hablan de "obligación". 331. en la masa hereditaria. En este mecanismo colacional. en el cual no hay desplazamiento real ni crediticio. el precio de la cosa que le fue donada. cuando los arts. Así. Y agrega: "El carácter ficticio del ingreso se halla expresamente reconocido en la nota al art. al igual que Fornieles. con la secuela del cumplimiento forzoso 32 33 34 Fornieles.. Aunque los arts. etc. tomando de menos. n° 642.ACCIÓN DE COLACIÓN 141 a este supuesto. cuando dice que se colacionan los valores. 3477 y 3469 hablan de la reunión a la masa. estimamos conveniente recordar los aspectos básicos de la colación. ello carece del sentido técnico que le otorga el Código Civil. o sea. se refieren a una reunión ficticia hecha en números. p. Por su parte. 2. 3478. Es una simple operación de contabilidad. El heredero no introduce a la sucesión. Borda 33. para conseguir la igualdad entre ellos. con lo cual confirma. en el mismo sentido. pues el donatario no tiene ninguna prestación que realizar. porque el obligado a colacionar no trae ningún bien a la masa (ni la especie donada ni su equivalente en dinero). "LA. tanto como ya hubiera recibido si lo donado no cubre su cuota. "Como se trata de valores. y una compensación en bienes hereditarios a los demás herederos. pues el episodio implica una mera operación aritmética de contabilidad. no se necesita ningún aporte material. Maffía. no tomará nada. si la cubre. 3441 y resulta de los términos del art. propiamente. Borda. . el donatario tomará de menos.

cuando aquélla. En el mejor de los casos. p. Borda. etc. no podemos presumir que el heredero se halle gravado con tan pesada carga. 983. 1. que es una variante de la anterior. En este sentido. Bolonia. al menos lo tendría crediticio. Cicu. ni las cosas mismas ni su equivalente en dinero. que implica un crédito dinerario. 179. Si la colación produjera la facultad de exigir la restitución del exceso. a reclamar una suma dineraria. p. nada tiene que ver con la restitución del exceso. cuando lo donado supera la cuota sucesoria del donatario. trad. 982. Pero reunir o aportar valores es cosa diferente de restituir excesos. dice Cicu . nota 7. Pero esa forma de colación no se da en nuestro derecho. 37 Lacruz. Barcelona. cit. VaIlet. t. Veamos: a) El art. 1955. Lo propio sucede cuando la colación hace surgir un derecho de crédito. hay una relación íntima entre la forma de practicar la colación y el alcance de sus efectos. 1964. es claro que lleva implícita en sí misma la restitución del exceso. p. y faltando tal disposición —corno dice Lacruz 37—. De los Mozos. facultando.. 36 Ob. en este último caso. Maf fía— expresan que no son restituidas a la masa. 3477 dice que el donatario debe reunir a la masa hereditaria los valores donados en vida por el difunto. Cuando se admite 1a colación de la "cosa". Lodovico Barassi. Derecho de sucesiones. Los autores citados —Fornieles. Instituciones de derecho civil. El Código Civil no ha impuesto expresamente la devolución del exceso. española. 167. propio de nuestra colación. riP 208. p. Y también de la más reciente doctrina española: Lacruz. si no tuviera un efecto real. 430. Estas operaciones encuadran estrictamente dentro de desplazamientos contables. va en contra de los conceptos que acabarnos de expresar y que acepta nuestra doctrina. 430. p. La obligación se da cuando una persona está sometida a una prestación.142 JosÉ Uds PÉREZ LASALA que en la colación sólo hay sujeción. b) La imputación contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante implica traer el valor de la donación a la masa y redistribuir las cuotas "con los bienes que hay en la herencia". Tal mecanismo. debe sufrir un efecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. por la colación. esta restitución. la restitución del exceso. p. la sujeción. o del deber de resarcir el darlo 35. Parte general. La pretendida colación del exceso. p. iría contra el concepto mismo de la colación por imputación. 35 Ésta es la posición de la doctrina italiana: Messineo. 586. sin intervención de su voluntad. que es distinta de la obligación. En efecto: como dice De los Mozos 38. Elio excedería de la imputación contable que es propia de la colación. 38 De los Mozos.

y no de la colación. pues en ese caso entra a jugar la acción de reducción). Fornieles y Borda. Paradójicamente. creando un derecho de crédito dinerario contra el colacionante. si quiere tener la seguridad de que no deberá restituir excesos. Lo propio sucede con Maffía. por último. La verdad es que el tomar de menos o el no tomar nada responden a nuestro sistema de colación. pero no restituir excesos. se apartan de él. nada tomará del relictum. quien deberá tomar de menos en los bienes hereditarios o no tomar nada. de ser tal. No se trata de que el tomar de menos. En el Código Civil alemán se ha previsto expresamente el su39 Ibídem. pues esto último entraría en contradicción con el sistema colacional que nos rige. p. desde luego. naturalmente. o no tomar nada si el valor de la donación es igual a la cuota hereditaria. entonces siempre cabrá contra él la acción de reducción. por lo cual no cabe exigir la restitución —siempre. Del silencio de la ley no se puede deducir la obligación de compensar el exceso. el colacionante no tendrá nada que pagar a sus coherederos. 298. para imputarlos en la cuenta del donatario. quienes describen con toda precisión el mecanismo colacional. si ésta no excede de la porción disponible. puesto que el donatario puede evitarla repudiando la herencia (art. Por ello. En síntesis. aparece absolutamente inútil. aunque. y el restituir el exceso es ajeno a él. 3477). al ser una imputación contable. 3355) y reteniendo la donación. estimamos que el donatario no está obligado a restituir el exceso. La colación supone reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto (art. Digamos.ACCIÓN DE COLACIÓN 143 c) La colación. el no tomar nada o el restituir el exceso aparezcan —como equivocadamente pretende Maffía— como mecanismos propios de la colación para asegurar el fin de igualdad. es evidente que al donatario puede convenirle la renuncia de la herencia. si excede de esa porción. Tal forma de colación no faculta a tomar el exceso. representa para el donatario una toma de menos. La restitución del exceso es propia —como dice De los Mozos 39. que no sean afectadas las legítimas—.de las instituciones que se configuran en defensa de la legítima. naturalmente. ni en bienes ni en dinero (siempre. . Ante la posibilidad de una interpretación distinta de la que estamos sosteniendo. al referirse al supuesto en que lo donado supera la cuota sucesoria del donatario. pero no exponen los argumentos que avalen sus posiciones. que no sean afectadas las legítimas de los otros coherederos. que la obligación de restituir el exceso.

En dicho código no existe. en su porción hereditaria. 2? y 3?. sea que existan o no en poder del heredero. se remitió al art. La ley 17.. art. La solución dada por el codificador y aceptada por la doctrina y la jurisprudencia era una solución lógica en una economía estable. al igual que en nuestro derecho. 2055 empieza diciendo: "En la partición se imputa a cada heredero. 120. Éste es el criterio que se acepta en la mayoría de los códigos civiles (Código Civil alemán. en cambio. así.711. destinado a computar la legítima. Tratándose de créditos o sumas de dinero. El art. 3477. el art. En materia de legítima. Esta norma fue aplicada por analogía a la colación.. 2056: "Si un coheredero. el art. mediante la atribución. 3602. art. etc.144 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA puesto sometido a análisis. sino la colación de valor.. párrs. El Código Civil no contenía un precepto expreso que indicara el momento al cual debía referirse el valor de la donación objeto de colación. "al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará e/ que tenían las donaciones del mismo testador al tiempo en que las hizo". los jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso". 1792. Código Civil brasileño. no está obligado al pago restitutorio del exceso. la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia admitieron que el valor de los bienes donados debía ser establecido al tiempo en que se había realizado la donación. que "dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión.). Se ha previsto dos situaciones distintas: a) Bienes donados por el causante que no son créditos o dinero. Coordinadamente.". 2055. convirtiendo en injustos los criterios que en otros tiempos fueron instrumentos de justicia. art. haciéndose eco de esta necesidad de cambio. 3602 establecía que para fijar la legítima. Momento para determinar el valor de lo donado. el valor de la atribución que ha de traer a colación. y agrega el art. Esto ocurría con el momento de la computación del valor en las donaciones. sobre todo si la muerte del donante se producía al cabo de un tiempo considerable. 3477 en lo relativo al momento de la computación del valor de la donación. párr. Código Civil español. la colación in natura. Los valores de esos bienes deben ser computados al tiempo . 2?. estableció en el art. Pero he aquí que en los últimos años el fenómeno inflacionario llegó a alcanzar tal magnitud que distorsionó todos los valores. 818.. y.". ha recibido más de lo que le correspondería en la partición.

747. que reciben de más en bienes en el acto de la partición.D. Vicente. no debe alterar esta jurisprudencia.928 (art. Con esta interpretación queda resuelto el desajuste que puede significar que los bienes hereditarios sean valuados al n'omento de la partición.. y otro.". Clelia M. Cám. Considerarnos que la ley 23. Tarnpieri. en el art. Ap. y las donaciones colacionables. 87-715. por lo cual el reajuste entre la fecha de la C. Es el criterio del derecho romano justinianeo y el que siguen el Código italiano. Morón. y otro". Pensamos que si se ha fijado el valor monetario de lo donado en ese momento.S.C. por medio de una imputación contable del valor de lo donado en la hijuela del colacionante. 5/6/79.D. es decir. Ésta es la solución aceptada por la Corte Suprema de la Nación 40. y someter a reajuste esa valuación a la fecha de las operaciones particionales.N.". en el art.". Raúl. 630. 79-488. denominada "ley de convertibilidad del austral". Sala I.. sin desplazamientos dominiales o crediticios.S. "E. en modo alguno. 28/9/79.". 41 42 S. y el Código suizo.A. Si. 84-498. y otras c. por cuanto el mecanismo colaciona' sólo lleva consigo computaciones e imputaciones contables. porque es el momento en que se produce la trasmisión. que se traduce en la "toma de menos" de bienes sucesorios y la consiguiente compensación a los demás herederos. c.. una "obligación de dar suma determinada de australes". que es la materia propia de la ley 23. forzando la interpretación del instituto de la colación. . "Cárfora. "E. 4/7/78. el bien donado es traducido a su valor dinerario cuando se abre la sucesión. en razón de la desvalorización monetaria. C.". Alberto. Pero esta valuación y este reajuste no representan. C. Cárfora. por cuanto el instituto de la colación cae fuera de su órbita.928.D. "Tampieri de Cirelli.928. al hacer la partición. suc.. Para conseguir este fin es necesario valuar el bien sujeto a colación al momento del fallecimiento del causante. y nos parece que ni siquiera implica una deuda de valor (que es ajena a la ley 23. "E. 23/10/80. se viera que colacionar el bien donado implica una deuda del colacionante. ésta sería una deuda de valor y no quedaría comprendida en la ley 23. dicho valor debe ser actualizado.928). al momento del fallecimiento del causante. y de ahí en más esa moneda debe ser repotenciada. al momento de la partición. Efectivamente: la colación busca la igualdad de los herederos forzosos. "E. 7). la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires 41 y otros tribunales del país 42. para otorgarle una significación adquisitiva equivalente.D. 92-200.ACCIÓN DE COLACIÓN 145 de la apertura de la sucesión.

el valor de la cosa. Vicisitudes de la cosa o su valor después de efectuada la donación: principio. en el momento de la donación. a pesar de la ley de convertibilidad. b) Bienes donados por el causante consistentes en créditos o dinero. En nuestro sistema de colación por imputación contable. 3477. párr. aunque su valor sea actualizado al momento de la muerte del causante y después se lo indexe.146 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA apertura de la sucesión y el momento de la partición podría ser realizado. y no a sus coherederos. el art. lógicamente. 122. Se tiene en cuenta el estado de la cosa al momento de la donación. 3477. al tiempo de la apertura de la sucesión (art. conforme a lo expuesto precedentemente.. aunque se compute el valor que tenía la cosa donada. El criterio orientador será. 2?). al facultar a los jueces para que deter- minen un equitativo reajuste según las circunstancias del caso. crédito cobrado después de la muerte del causante). 3477 ha seguido un criterio elástico. La muerte ulterior del donante y la obligación de colacionar no afectan la titularidad del donatario. párr. Pero el juez podrá apartarse de ese criterio cuando resulte más equitativa otra solución (p. la solución surge indi- . precisamente. ni que los deterioros o la pérdida hayan ocurrido por culpa del donatario o por caso fortuito. De ahí que las alteraciones que sufra la cosa donada a partir de la donación sólo beneficiarán o perjudicarán al donatario. El donatario se convierte en titular de la cosa a partir de ese momento. no importa que los aumentos se hayan producido por el hecho del donatario o por la naturaleza. tal cual fue donada. Aunque nuestro Código no contiene disposiciones sobre los aumentos o deterioros de la cosa donada. la fecha de fallecimiento del causante. y no la cosa en sí (art. al momento de la partición. ej. La donación hecha a un heredero forzoso trasmite la propiedad de la cosa donada. 121. pues lo que se colaciona es. sin duda. sin perjuicio de actualizar el valor al tiempo de la partición. a nuestro juicio. Mejoras y deterioros de la cosa donada. Siempre se tendrá en cuenta la cosa donada al momento de la donación. 1?). esto. pero el monto fijado a esa época deberá. ser reajustado. En materia de créditos o sumas de dinero.

En consecuencia. no repara en esta circunstancia—. cuando. respectivamente. que en nuestro derecho versa sobre la imputación contable de valores. En el derecho francés. los aumentos o deterioros del bien donado. 39.ACCIÓN DE COLACIÓN 147 rectamente del art. después de decir que los valores deben ser computados al tiempo de la apertura de la sucesión. Lo dicho guarda relación con el mecanismo colacional. 1045. párr. y aun su pérdida total. que versa sobre la imputación de valores y no admite la colación in natura. del Código Civil español. será a cargo y riesgo o a beneficio del donatario". quedando al margen del valor colacionable. una vez efectuada la donación. 43 Zannoni. El problema de los frutos. se adhiere a la solución contenida en el Código italiano. 863. La frase muestra la falta de relevancia de las modificaciones de la cosa ulteriores a la donación. sólo se colaciona el valor de la cosa donada. 2?. el donatario debe responder. como son los frutos. para saber si son o no colacionables hay que distinguir diversos supuestos: a) Caso en que se ha donado una cosa que produce frutos. En el mismo sentido legisla el Código Civil italiano. En estos sistemas —propios de Ja colación originaria in natura— resulta coherente distinguir entre deterioros producidos por culpa del donatario y deterioros producidos por caso fortuito. párr. En el caso de que el donatario reciba frutos. ley del 3/7/71) . se pronuncia en el sentido que venimos exponiendo: "El aumento o deterioro físico posterior a la donación. . El art. 748. que se incorporan al patrimonio del donatario. que el donatario está obligado por los deterioros producidos por su culpa. en el cual sólo hay colación de valores. casual o culpable. n? 741 —quien. y no los frutos que produzca. Pero esta distinción no corresponde hacerla en nuestro sistema. 123. serán. 2?. por la disminución del valor del inmueble por obra suya o por su culpa (art. La donación trasfirió el dominio y los accesorios. en nuestra opinión. En este supuesto se aplica el régimen correspondiente al aumento o deterioro de la cosa donada. párr. Como consecuencia. por ello sólo se toma en cuenta el valor de lo donado al tiempo de la muerte del causante. agrega: "sea que existan en poder o no del heredero". De ahí que los principios contenidos en esas normas no sean de aplicación en nuestro derecho 43. al expresar. y no de cosas. en su art. 3477. a beneficio o a cargo del donatario. en caso de colación in natura.

865. nada hay que colacionar (art. entra aquí a jugar el art. Puede suceder que el bien donado al heredero se pierda o destruya totalmente después de efectuada la donación. nota 47. Ripert y Boulanger. inc. se ha pronunciado por la negativa a colacionar estos frutos 45. El donatario está obligado a colacionar por el valor que el bien hubiera tenido al momento de la apertura de la sucesión (con actualización monetaria ulterior). . lo mismo que Lafaille (n? 516). 44 Fornieles hace el mencionado distingo (n? 330). 124. Esta situación se puede presentar si se entrega en comociato o se constituye un usufructo sobre un inmueble —que produce frutos— en favor del heredero forzoso. Esta hipótesis se halla prevista en el art.. En nuestra opinión. "sea que existan o no en poder del heredero". n? 2901. inc. De acuerdo con nuestra opinión: Borda. Es obvio que cuando se trata del préstamo de una cosa que no produce frutos (p. cuando el causante facilita gratuitamente una casa a un heredero).. Pérdida de la cosa donada. no están sometidas a colación. tampoco son colacionables. para considerar comprendido en la norma del art. sin atribuirle ningún derecho sobre la cosa que los produce. pues los términos de ese artículo son claros y no se prestan a equívocos 44. 8. y no al usufructo (incluyendo los frutos en la colación). ob. 1791. inc. 1791. por tanto. 631. c) Caso en que el donante entrega a su heredero una cosa sin el fin de trasferir su propiedad y esa cosa produce frutos. y por tratarse de la entrega de cosas sin ánimo de trasferir la propiedad. ej. 1791. 3477. p. sin que importe su pérdida. ante textos similares. la donación de los frutos constituye un acto autónomo sujeto a colación. p. En este caso. n? 676. cuando expresa que los valores deben ser computados al momento de Ja apertura de la sucesión. caso que será viable en los predios rústicos. 8). 8. Nos parece que no cabe hacer la distinción entre que se entregue sólo el uso de la cosa o su uso y goce.148 JOSÉ Luis PÉREZ LASALA b) Caso en que el causante dona los frutos en propiedad al donatario. 2?. cualquiera que sea el destino que se les dé a esos frutos. sólo al comodato o préstamo de uso (excluyendo de la colación sus frutos). Los frutos que producen esas cosas son absorbidos y alcanzados por la norma y. cit. La jurisprudencia francesa. 45 Aubry y Rau. párr.

de ahí el distingo entre el perecimiento con culpa o sin culpa del donatario. 22. 22. 135 . 1045. 3477. sin que importen. en consecuencia. Estas normas son lógicas dentro de sistemas en que inicialmente se practica la colación in natura.". 744 del Código vigente.L. como el italiano y el francés. n? 789. No creemos que se pueda soslayar la aplicación del art. algunos autores piensan. en los cuales sólo hay que hacer la aportación contable del valor de lo donado. Zannoni. El Código Civil español. al decir que la "pérdida total. será a cargo y riesgo del donatario". 1012 del viejo Código italiano de 1865. El valor de las do- . "L. Dice así: "No está sujeta a colación la cosa perecida por causa no imputable al donatario". el art. La enajenación del bien donado no influye en el cómputo del valor colacionable. Según el art. casual o culpable. Cosa diferente sucede en los códigos que aceptan la colación in natura.ACCIÓN DE COLACIÓN 149 Es irrelevante que la pérdida de la cosa se haya producido por culpa del donatario o sin culpa de éste. el donatario queda liberado cuando la cosa se ha perdido sin su culpa. las vicisitudes del bien donado ulteriores a la donación. conforme al mecanismo coIacional. párr. y no la aportación de la cosa misma. Pero tales normas no son aplicables en sistemas como el español o el nuestro.1255. Enajenación de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra terceros. Se aplica también el art. De modo similar. sosteniendo que la solución legal parece injusta si se la confronta con el fundamento de la obligación de colacionar 46. 855 del Código Civil francés preceptúa: "El inmueble que haya perecido por caso fortuito y sin culpa del donatario no está sujeto a colación". Así. párr. n9 24. 3477. Para llegar a tal conclusión se separan de lo preceptuado en el art. Belluscio. el donatario se liberaba de la obligación de colacionar cuando la cosa había perecido por "caso fortuito". 744 del Código italiano. sin que importe que la pérdida sea casual o culpable. En el art. siguiendo las pautas del art. 3477 de nuestro Código. que sólo tiene en cuenta los valores de la cosa donada a efectos de su imputación contable. De modo similar. en el art. y menos que la solución que proponen se ajuste al fundamento de la obligación de colacionar ni al mecanismo propio de ella en nuestro derecho. que la cosa donada no está sujeta a colación si ha perecido por caso fortuito. que 46 naciones a efectos de la colación. sigue este criterio. Contrariamente a lo expuesto. 125.

de cualquier edad que éstos sean. Infra. 3484. indirectamente. infra. parágr. sino una mejora. en nuestro derecho. con su donación. Según el art. puede dispensar al heredero de colacionar. sean o no de buena fe. pues. hacer un anticipo de herencia. una dispensa de colación efectuada en el acto de la donación. Madrid. 1805 da pie para una interpretación más flexible. En nuestro Código Civil. el art. Borda. sea la adquisición a título oneroso o gratuito 47. a contrario sensu. que aparece insertada en el mecanismo de esta institución como pieza fundamental. como hemos visto. Lafaille. Si el causante no quiso. o ambos juntos. 49 Fornieles. Pese a lo dicho precedentemente. Además.150 JosÉ Luis PÉREZ LASALA impone la colación. y en los límites de su porción disponible". 1982. n9 777. sea que las cosas estén o no en poder del heredero. Dice así: 'El padre v la madre. con criterio muy restringido. . entiéndese que es hecha como un adelanto de la legítima". 126. 126. los herederos que reclaman la colación no pueden accionar contra esos terceros adquirentes. 46. si se expresa que se la imputa a la libre disposición habrá. nuestra doctrina y nuestros tribunales. p. pueden hacer donaciones a sus hijos. por el rigorismo con que se exige hacerla. 546. vol. "la dispensa de la colación sólo puede ser acordada por el testamento del donante. parágr. Zannoni. En consecuencia. n9 505. 48 Supra. una dispensa tácita de colación. n9 46. que en nuestro derecho positivo sólo cabría hacer la dispensa de la colación en el testamento. marca el carácter dispositivo de las normas que regulan la colación. 126. Por lo demás. Dispensa de colación: modos de hacerla. Si el precepto ha previsto que no se exprese la cuenta a que se debe imputar la donación —en cuyo caso se la entiende como adelanto de legítima—. Estudios de derecho sucesorio. parágr. 3604 contiene. Quiere decir. Ahora bien: esta institución de la dispensa está restringida. No obstante. La dispensa de colación. que sería efectuada en el instrumento de trasferencia con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo 48. el art. n1 684. la colación no tiene eficacia contra los terceros adquirentes del bien que fue donado a un heredero forzoso. Zannord. n? 316. la ley no exige términos sacramentales para la 47 Vallet. IV. sólo han aceptado la dispensa de colación efectuada en testamento 49. Cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación.

y el crédito debe ser prorrateado entre todos ellos. Entre herederos forzosos puede haber verdaderos contratos onerosos. 737. disminuyendo su adjudicación en igual_ valor. Código italiano. Basta que conste la voluntad inequívoca del causante de mejorar a su heredero forzoso. Adelantamos que esta opinión no es unánime en nuestra doctrina. tanto en su finalidad como en su mecanismo. art. cual es considerar que los créditos que el causante tenía con su heredero forzoso constituyen liberalidades. éstos . en la cuota del heredero deudor. como la entienden nuestros autores. La llamada colación de deudas consiste en la imputación. En nuestra opinión. del monto de la deuda que tenía frente al causante. En el derecho comparado no se sigue el rigorismo de nuestra ley.ACCIÓN DE COLACIÓN 151 dispensa. pues la mayoría de los códigos autorizan. Código peruano. Para que los coherederos no deudores pudieran imponer esa imputación en caso de insolvencia del heredero se necesitaría una norma que —pensamos— no existe en nuestro Código. 128. 2050. Código brasileño. Pero cuando éste es insolvente.). La finalidad de la imputación estriba en impedir que el coheredero deudor tome íntegramente la cuota hereditaria y no pague a los otros coherederos aquello de lo cual es deudor frente a la masa. aparte de la dispensa hecha en testamento. art. las deudas pueden provenir de causas que no sean préstamos. en la medida en que el heredero deudor no sea insolvente. la efectuada en el acto de la donación o por otro instrumento público (art. la llamada "colación de deudas" parte de una base falsa. los coherederos no deudores no pueden imponer la imputación en contra de los intereses de los acreedores del deudor. 1789. La colación de deudas es una institución profundamente distinta de la colación de donaciones. etc. 776. Código alemán. art. en nuestro derecho. art. Por lo pronto. 127. Colación de deudas: concepto. 1036. Código español. Diferencias con la colación propiamente dicha. esta imputación de la deuda en la cuota del heredero deudor es posible.

Pero las diferencias entre una v otra institución se marcan muy especialmente al analizar su distinto mecanismo: a) La colación de deudas no se aplica solamente a la partición. afirmar que toda deuda que el heredero forzoso tenga con su causante no sea más que una especie de donación o préstamo. c) La colación de deudas no sólo se produce entre herederos forzosos. sino entre todos los demás herederos.152 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA pueden encerrar muchas variedades. p. y aun a las existentes entre comuneros no herederos. el heredero renunciante deberá pagar su deuda según las regias del pago (art. t. La colación de donaciones sólo tiene lugar en la partición hereditaria. al modo de la colación de donaciones. b) La colación de deudas se aplica no sólo a las deudas surgidas frente al causante. SO Messineo. puesto que a las deudas del coheredero frente a la masa corresponden otros tantos créditos en la masa 50. en la colación de deudas. 7. ser onerosos o gratuitos. Con la colación de deudas no se aumenta la masa hereditaria. Si la colación de donaciones no tuviera lugar. pues si ésta no existiera los coherederos no deudores mantendrían —en la parte que les correspondiera— su crédito contra el heredero deudor. esto no ocurre. tampoco se puede. sino a toda indivisión. En cambio. y con mayor motivo. Decir que las deudas que el hijo y el padre tienen entre si constituyen liberalidades es algo simplemente inaceptable. 3476). en principio. 433. Así como no se puede decir que todo contrato entre herederos forzosos es una liberalidad. pues el donatario recibiría la donación y además su parte en el caudal hereditario. evidentemente se produciría una desigualdad en las cuotas de los herederos forzosos. 51 Sólo en el caso de insolvencia del heredero deudor la colación de deu- das servirá para garantizarles a los acreedores el pago de su crédito. 3356). La colación de donaciones se limita a los herederos forzosos (art. sino a las nacidas con posterioridad a su muerte entre los herederos. sin producirse ningún desequilibrio 51. o ser en parte lo uno y en parte lo otro. d) La renuncia de la herencia no exonera al deudor renunciante del pago de su obligación. que actúa a modo de anticipo de herencia. . La colación de donaciones sólo abarca Ias donaciones que el causante ha realizado en vida a su heredero forzoso (art. porque ellos tendrán una especie de privilegio frente a los acreedores del coheredero deudor. Tampoco se puede decir que la colación de deudas tiene por finalidad mantener la igualdad entre coherederos. 3477). y aun entre comuneros no herederos.

231. no habría estrictamente una dispensa de colación. descontando proporcionalmente bienes hereditarios en su hijuela (arg. 724). considerada como imputación. por sí mismo —como dice Guastavino 52-. Este acto originaría. no podemos negar Ja existencia de esta mal llamada "colación". sino de "imputación de deudas" (art. se imputará el total de su deuda en su hijuela. con la particularidad de que ésta es imputada a la libre disposición como mejora. sino que mantendrán —en sus partes proporcionales— el crédito frente al deudor. El partidor siempre debe adjudicar el crédito del causante al mismo heredero deudor. En este limitado sentido. Por eso. simplemente. en el sentido de liberar de la obligación de pagar la deuda. a) Nosotros admitimos la colación de deudas como imputación. En tales circunstancias. 52 Colación de deudas. 1964. El Código italiano no habla de "colación de deudas". una imputación de la deuda a la cuota del heredero deudor. arts. si se quiere respetar el significado tradicional del término "colación" a partir del derecho romano justinianeo. pero sin fuerza de privilegio. nuestra doctrina se halla dividida en cuanto a si la colación de deudas existe o no en nuestro derecho. aplicar el término "colación" a las deudas no pasa de ser una metáfora. que es la expresión que propugnamos para nuestro derecho. la obligación de colacionar el valor remitido. Lo que hay es. El problema de su aplicabilidad en nuestro derecho. 3355). pues propiamente no hay colación de deudas. los acreedores del deudor no pueden oponerse a la imputación.. . simplemente. quedando dispensado de la colación (art. sino una remisión de deuda. 129. Esta última presupone la validez de la donación. p. e) La dispensa de la colación de deudas no guarda ninguna semejanza con la dispensa de la colación de donaciones.ACCIÓN DE COLACIÓN 153 la renuncia de la herencia exonera de la colación. Bs. Si el heredero deudor es solvente. en calidad de donación o liberalidad colacionable. Si el efecto previsto en la cláusula de dispensa fuese más amplio. que los coherederos no deudores no podrán imputar la totalidad de la deuda a la cuota del heredero deudor. esa imputación es exigible por los coherederos cuando el deudor es solvente. de forma que el renunciante se quedará con la donación. La dispensa de la colación de deudas no supone imputación a la libre disposición: implica. Dada la falta de un texto que admita especialmente esta institución. 3469 y 3471). As.

1987. Polacco. y en Italia. 54 Roberto Martínez Ruiz. en vez de adjudicarle a cada heredero una parte proporcional del crédito del causante contra el herede/o deudor. ob. nos. así. ob. Guastavino. t.. no es posible establecer un privilegio en favor de sus coherederos y en contra de esos acreedores 53. pues entonces cabe preguntarse si los coherederos no deudores pueden imponer esa imputación en detrimento de los intereses de los acreedores particulares de ese heredero. se lo carga íntegramente en su hijuela. Guastavino. o sea. Pacifici-Mazzoni. La colación (tesis doctoral). el cual deberá ser prorrateado con los créditos que puedan tener los acreedores de B. p. Juzgamos que los coherederos. 340 y ss. Si el coheredero C tiene facultad para exigir que se impute la deuda en la hijuela de B en contra de los intereses de los acreedores particulares de él. si carecen de esa facultad mantendrán un crédito contra el coheredero deudor —ya que no se produce la imputación. al menos la total—. B. p. 95 y ss.. etc. 1943. que se cobrarán a prorrata. si los acreedores de B pueden oponerse a la citada imputación. el cual deberá ser prorrateado con el de los acreedores particulares del deudor.154 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA El problema se presenta cuando el heredero deudor es insolvente. Coviello. 513. y un caudal de 1. Catapano 54. n° 638. Por ejemplo: Un causante tiene un crédito contra uno de sus herederos forzosos. deja dos coherederos. dicho de otro modo. no pueden imponer esa imputación total en contra de los intereses de los acreedores del deudor insolvente. aB ya C les corresponderán 500 a cada uno. 2. La colación en el derecho sucesorio. Laurent. A su muerte. 2. b) No obstante lo dicho. As. ps. Nuestra postura entronca. algunos autores —como Martínez Ruiz. Fornieles. Catapano.pretenden apoyar legalmente la 53 asta es la posición que sostiene. 680 y SS. que están en situación de privilegio respecto de ellos.. y a C. de 400. Ricardo S. En la Argentina. B y C. . Bs. n'? 222. Al contrario. a B le corresponderán 300. En cambio.000. Mendoza. y C tendrá un crédito contra B de 200. 309. ídem. pues si tienen esa facultad se podrá decir que están en mejor situación que los acreedores del deudor. con la corriente que sostiene que la colación de deudas no es más que un procedimiento de liquidación. 140 y SS. t. X. según nuestro derecho. cit. 1935.. quedando frente a frente sus créditos y los de los coherederos. Napoli. Delle successioni. ps. en Francia. Allí reside la esencia de la cuestión. cit. n". Ricci. t. 700.. Borda. Pero si el heredero deudor tiene otros acreedores a quienes perjudica Ja imputación. los acreedores del heredero insolvente podrán oponerse a que se lleve a cabo esa imputación total.

creando una especie de privilegio en favor de los herederos. nota 49. pues contiene una disposición general relativa a la partición que no supone referencia alguna a la colación de deudas. 3477 quiere indicar. 3) Guastavino estima que el art. pensamos —con Segovia y Machado 55. Esta norma. lo mismo que los créditos que tuviere contra ella. 55 Segovia. siempre que la deuda cupiera dentro de su porción hereditaria. no se extinguen por confusión..que la expresión "valores dados en vida por el difunto" se refiere únicamente a los valores de las cosas donadas. en sí. Es más: precisamente la mención por separado de las deudas del coheredero y de lo que cada uno de éstos debe colacionar demuestra que las deudas. que es trayendo los valores. sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria". o sea. . puesto que los créditos son tratados con independencia de "lo que cada uno ( . 9. y no la cosa misma. p. 3476 se refiere concretamente a toda donación.. que es sinónimo de la hijuela del heredero. Pensemos. 3494 puede ser interpretado como consagratorio del elemento "imputación" de la colación de deudas. hay que considerar incluida en ella toda entrega o dación de valores (donación. entonces. los créditos tanto de extraños como de los mismos herederos.) deba celacionar a la herencia". t. Diferimos de esta interpretación. principalmente. deuda. etc. en nuestra opinión. la forma en que se efectúa la colación. t. y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia". además. Dice así el precepto: "La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesión. 2. que las deudas pueden surgir por una vía distinta de la entrega de valores. en estos argumentos: 1) El art. Por eso. el art. la obligación del heredero deudor en favor del causante quedaría extinguida totalmente.ACCIÓN DE COLACIÓN 155 colación de deudas. Machado. ni siquiera aceptando los términos forzados de la interpretación de Guastavino habría manera de apoyarse en ese artículo. De tal forma. no da apoyo legal a la colación de deudas. a favor de la sucesión. dentro del marco de la donación.). 3469 dice que "el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes. 2) El art. Como en la citada expresión no se distingue la clase de valores. 130. Dicho autor considera que corresponde interpretar que la última parte del artículo ("hasta la concurrencia de su parte hereditaria") está referida a la porción del heredero en la sucesión. 3477 establece que los ascendientes y descendientes "deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto". El art. para lo cual se basan. no son colacionables.

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JosÉ LUIS PÉREZ LASALA

Se produciría, mediante esta interpretación, una imputación íntegra de la deuda a la parte hereditaria del coheredero deudor. Sólo cuando la deuda no entrase en la hijuela del heredero deudor, éste quedaría obligado en favor de los coherederos, a prorrata, por el saldo. Disentimos, igualmente, de la interpretación que hace Guastavino. El art. 3494 se refiere a la porción que le corresponde al heredero en el mismo crédito, y no a la totalidad del crédito 56. Lo confirman sus fuentes y se lo deduce de la naturaleza de la confusión. 130. ¿Es justa la colación de deudas? Ya hemos dicho que el partidor siempre debe adjudicar el crédito del causante al mismo heredero deudor. Esta operación de imputación responde a principios prácticos intachables, perfectamente admisibles en todos los derechos positivos. En tal sentido, la mal llamada "colación de deudas" es aceptable en todos los aspectos. El problema surge cuando el heredero deudor es insolvente. Hemos sostenido ya que los acreedores del heredero, según nuestro derecho, pueden impedir entonces la imputación, porque ella se opone a sus intereses, y sobre todo porque no hay precepto alguno que declare la preferencia de los coherederos acreedores sobre los acreedores del heredero deudor. Pero cabe preguntarse, de lege lata, si los coherederos deben tener preferencia sobre los acreedores del deudor. No hallamos ningún argumento serio que nos haga inclinar por la justicia de esa preferencia. Nos parece que lo más justo es que el crédito de los coherederos sea prorrateado con el de los acreedores del deudor: ¿por qué ha de nacer en cabeza de los herederos un privilegio que no existía en poder del causante?

II. ACCIÓN DE COLACIÓN

131. Concepto y caracteres.
El medio judicial para exigir la colación es la acción de colación. La acción de colación —como dice De los Mozos 57— es
56 En el mismo sentido: Machado, t. 9, p. 165; Lafaille, t. 1, n? 518; Fornieles, n? 341; Borda, ir 681. 57 De los Mozos, p. 759.

ACCIÓN DE COLACIÓN

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incidental de la partición, pero no con carácter previo, sino separado e independiente. En sentido similar, dice Polacco 58 que la colación "es un incidente de la división hereditaria y precisamente del primer momento de ella, que sabemos consiste en la formación de la masa a dividirse", Para Binder 5°, a la pretensión de colación sólo puede hacérsela valer en la división, y sólo en la división puede ser cumplida y satisfecha. Aunque los autores que se refieren al tema hablan del "incidente de la colación", el término "incidente" indica una incidentalidad material, más que procesal, pues a la reclamación de colación se le puede dar el trámite de los incidentes o del juicio declarativo, si requiere una sustanciación más amplia. La acción de colación es una acción personal que culmina en la sentencia con la fijación de una suma colacionable, que se hará valer en el juicio sucesorio en el acto de la partición. La suma fijada en la sentencia no supone un derecho de crédito que el reclamante pueda exigir al colacionante, sino un valor que habrá de tener en cuenta en la partición, que se hace en e! juicio sucesorio a efectos de la imputación contable en la cuota del colacionante y la adjudicación compensatoria de los herederos reclamantes. En un caso resuelto por la Cámara Civil 2? de la Capital se le ordenó a un heredero colacionar la suma de 20.250 pesos; los otros herederos pretendieron hacer efectivo el cobro por la vía ejecutiva, a lo cual el tribunal, acertadamente, no hizo lugar 6°.
132. Divisibilidad de la acción de colación.

La acción de colación es una acción divisible, en el sentido de que es un derecho que pertenece a cada heredero, quien puede ejercerlo o renunciarlo. "Es admisible, por eso —como expresa Polaceo 61-, que la acción de colación sea ejercida por un solo heredero contra uno solo de los coherederos donatarios, según su propio interés". Esto guarda relación con el principio de que la colación jamás actúa de oficio. La independencia de cada coheredero para ejercer la acción hace que la interrupción de la prescripción efectuada por uno de ellos no aproveche a los restantes 62.
58 Ob. cit., p. 399. 59 Julius Binder, Derecho 60 "G. F.", 36-360.

de sucesiones, Barcelona, 1953, p. 258.

61 Ob. cit., p. 399. 62 LafaiIle, n? 493; FornicIes, n° 307; Borda, n? 649.

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133. Juez competente. La acción de colación debe ser tramitada ante el juez de la sucesión, en virtud del fuero de atracción regulado en el art. 3284 del Código Civil. Según el art. 3284, inc. 1, ante el juez del sucesorio deben ser entabladas "las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive". El inc. 2 se refiere a "las demandas (...) que tiendan a la reforma o nulidad de la partición". Si la acción de colación es ejercida antes de haber tenido lugar la partición, se aplicará el inc. 1; si se la ejerce después de la partición, la acción llevará consigo, además de la condena a colacionar, la nulidad o reforma de la partición, por lo cual será de aplicación el inc. 2. La doctrina y la jurisprudencia son unánimes en cuanto al fuero de atracción de la acción de colación 63.

134. La colación y el proceso sucesorio.
Cuando no media acción judicial, estimamos que la colación puede ser realizada directamente en el proceso en dos supuestos:

A) Reconocimiento de la donación por parte de todos los herederos. Es el caso en que todos los herederos, incluyendo al heredero donatario, reconozcan la existencia de una donación colacionable, con independencia del valor que ulteriormente se le asigne. La falta de reconocimiento por parte del heredero donatario impide colacionar en el juicio sucesorio; se necesita, entonces, una sentencia previa dictada en proceso contencioso que ordene la colación. En nuestra opinión, ese reconocimiento debe ser previo o, al menos, simultáneo a las operaciones de inventario y avalúo, y se lo debe hacer constar en el expediente sucesorio, ya porque los herederos, incluso el colacionante, se presenten haciendo la manifestación de la donación, ya porque del denuncio de bienes hecho por los herederos no donatarios se le corra vista al colacionante y éste lo acepte o no conteste la vista (igualmente puede hacer el denuncio el administrador, corriendo vista a los demás herederos, incluyendo al coIacionante). Sólo entonces el inventariador estará en condiciones de in63 Barda, ns' 58; Lafaille, rls' 82, etc. C.S.N., 17/10/38, "LA.", 64-28; C.Civ. 16/11/31, "J.A.", 36-1778.

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cluír la donación como valor en el inventario, y el perito tasador, de hacer su estimación de valor, ya que la colación no opera de oficio 64. El inventariador tendrá que hacer el inventario de los bienes de la herencia, al cual agregará la donación (como valor) efectuada al coheredero forzoso. El avalúo deberá contener el valor de ambos. Al poner las operaciones de manifiesto en secretaría por cinco días, se deberá notificar a las partes (art. 724, párr. 1?, Cód. Proc. Nac.). La notificación debe comprender a todos los interesados, incluyendo al heredero donatario. Las reclamaciones podrán ser efectuadas siguiendo el trámite fijado en el art. 725. Al final se producirá la aprobación de esas operaciones. El partidor tendrá que realizar las operaciones de partición sobre la base del inventario y avalúo aprobado judicialmente. En esas operaciones deberá tener en cuenta el valor de las donaciones colacionables: el art. 3441 se refiere indirectamente a los bienes que el heredero debe colacionar en la partición. El art. 3469 expresa que "el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes (...) y lo que cada uno de éstos pos herederos] deba colacionar a la herencia". Estas normas deben ser entendidas en el sentido de que el partidor sólo puede considerar las donaciones colacionables cuando ya constan en el inventario, lo cual presupone el reconocimiento de la donación por todos los herederos, pues —como hemos dicho— la colación no actúa de oficio. Será misión del partidor, antes de formar la masa a efectos de la colación, deducir las deudas hereditarias y así quedar con el relictum líquido, al cual agregará la donación colacionabie. Imputará el valor de lo donado a la cuota del colacionante, quien tomará de menos el valor de lo recibido por donación, y compensará a los demás herederos en bienes hereditarios. De esta forma conseguirá la igualdad de los valores de las hijuelas adjudicadas a cada heredero. Las operaciones serán puestas de manifiesto en la secretaría por diez días (art. 731). El trámite de la oposición está previsto en el art. 732. Al final serán aprobadas las operaciones particionales. Tratándose de la partición extrajudicial hecha en escritura pública por unanimidad entre todos los herederos presentes y capaces (art. 3462), se puede incluír en ella las donaciones colacionabIes y hacer jugar el instituto de la colación. En ese caso,
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Supra, parágr. 116.

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en el cual todos los herederos intervienen en la partición, obviamente, la colación comprenderá a todos, llegándose al reparto igualitario en las hijuelas. No hay inconveniente en que, aun haciendo valer la colación, no se llegue a la igualdad de lotes por así estipularlo los herederos. Ya veremos, al analizar la acción de nulidad de la partición, que en la partición extrajudicial los herederos pueden convenir en realizar lotes desiguales, sin que se pueda invocar la nulidad de la partición. Esta partición es efectuada fuera del proceso sucesorio. Nos hemos referido a ella por su conexión teórica con la partición mixta, que sí se produce en el proceso sucesorio. Tratándose de la partición mixta (el art. 726 del Código Procesal la llama "partición privada"), en la cual todos los herederos capaces estén de acuerdo y la presenten al juez para su aprobación, sucederá Jo mismo. Los herederos podrán incluír las donaciones colacionables y hacer jugar la colación en el reparto de las hijuelas.

B) Caso de renuncia de la colación por algún heredero y reconocimiento por los demás —incluido el colacionan te— de la donación a efectos de hacer valer la colación. En este caso, como en el anterior, el reconocimiento por parte de todos los herederos, excluyendo al renunciante de la colación, debe constar en el expediente sucesorio. El perito partidor, una vez liquidado el relictum, deberá hacer dos masas: una, con la agregación de los valores colacionables, para extraer de ella la hijuela del heredero reclamante (la hijuela del colacionante se verá disminuida tan sólo en la parte en que reciba aumento la del reclamante); otra, sin la agregación del donatum, para extraer de ella el monto que corresponde a los demás 65. Por ejemplo: Una persona, al morir, deja bienes por 48 y tres hijos, A, B y C, habiendo donado al hijo C un bien por valor de 6. El hijo A reclama la colación, pues el hijo B renunció a ella. EI mecanismo colacional se produce así: Primera masa, a efectos de extraer la hijuela del heredero reclamante: Relictum, 48, más donatum, 6, lo cual es igual a 54. Como hay tres herederos, la cuota del heredero A es de 18. Sobre la base de esa cuota, el partidor formulará la hijuela del heredero reclamante. Segunda masa, a efectos de extraer la hijuela de los demás: Relictum, 48. Como hay tres herederos, la cuota del heredero B es de 16. Sobre la base de esa cuota, el partidor formará la hi55 FornieIes, p. 307, letra d.

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juela del heredero no reclamante. Como consecuencia de lo dicho, la cuota del colacionante (heredero C) se verá disminuida tan sólo en la parte que reciba aumento la del reclamante. La cuota en los bienes hereditarios del colacionante es 16, que se verá disminuida en 2, que es el aumento de la cuota del reclamante. El colacionante, pues, recibirá 14. En nuestra opinión, cabe respetar el mecanismo colacional, en este caso, sin necesidad de hacer dos masas, sino una sola, con los valores colacionables: el relictum más el donatum (48 más 6 es igual a 54). Las cuotas de cada heredero serán determinadas en la reunión del relictum, que es de 16. El reclamante recibirá 18 (cuota con colación); el no reclamante recibirá 16 (cuota sin colación), y el colacionante disminuirá su cuota en el relicturn (que es de 16) en 2, que corresponderá al aumento del reclamante. Quedará, pues, con 14. 135. La acción de colación y su influencia en el proceso sucesorio. Cuando no se dan las hipótesis indicadas precedentemente, sólo cabe conseguir los efectos de la colación mediante el ejercicio de la acción. Para analizar su influencia en el proceso sucesorio hay que hacer, a nuestro juicio, las siguientes distinciones: 1. Todos los herederos no donatarios denuncian la donación a efectos de la colación, y el donatario la niega. En la práctica, esto último se producirá, sobre todo, cuando la donación esté encubierta, simulando una venta. Habrá que iniciar el juicio de colación, al final del cual el juez dictará una sentencia que condenará al demandado a someterse a la colación, estableciendo el monto del valor colacionable. En el juicio contencioso no se hace la partición, pues corresponde hacerla en el juicio sucesorio. Sobre la base de esa sentencia, el perito formará la masa para colacionar, que incluirá el relictum liquido más el valor del donaturn, establecido, este último, en el juicio contencioso, procediendo en la forma indicada en el punto A del parágrafo anterior. 2. Unos herederos solicitan la colación y otros no, sin que respecto de estos últimos haya mediado renuncia de la colación. En este caso, consideramos conveniente que el actor o el juez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, hagan conocer la demanda a los demás herederos no donatarios. Esta notificación servirá

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de base para considerarlos renunciantes de la colación. Lo dicho es independiente del derecho que les asiste a los coherederos no reclamantes de la colación de presentarse en cualquier etapa del proceso, adhiriéndose voluntariamente a la petición de colación (art. 90, Cód. Proc. Nac.). Si se adhieren a la acción de colación, estaremos en la hipótesis anterior. Si no se adhieren, la sentencia ordenará la colación, estableciendo el monto para que el perito establezca en el juicio sucesorio la proporción en que debe ser afectado el colacionante; el juez del contencioso podrá establecer directamente el monto del valor colacionable, ya disminuído en razón del interés del reclamante. En el juicio sucesorio, sobre la base de la sentencia que ordena la colación, el perito procederá como se ha indicado en el punto B del parágrafo anterior. En ambos supuestos se debe suspender la partición, aunque no hay inconveniente alguno en que sean realizadas las operaciones de inventario y avalúo; en tal caso, luego habrá que agregar el valor de lo donado.

136. La acción de colación iniciada con ulterioridad a la aprobación de las operaciones particionales.
Puede suceder que todos los herederos no donatarios, o alguno de ellos, no hayan conocido la donación y hayan prestado acuerdo a las operaciones particionales. Enterados con ulterioridad de la donación, en la medida en que su acción no haya prescrito, podrán iniciar la acción de colación. En ese caso, los reclamantes podrán peticionar, junto con la acción de colación, la nulidad de la partición o un reajuste de ella. Si por el monto de la donación se considerase que la nulidad es excesiva (abuso de derecho), el juez podrá ordenar el reajuste de la partición. En el caso de nulidad de la partición, la sentencia, además de indicar el monto colacionable, debe declarar expresamente aquélla. En tal supuesto, el perito tiene que efectuar una nueva partición, siguiendo las pautas indicadas según la hipótesis en que se halle. En el caso de reajuste de la partición, la sentencia debe or-

denar una partición complementaria sobre la base de los valores que se ha ordenado colacionar. En tal caso, sirviéndonos de un ejemplo, el perito debe proceder de la siguiente forma: Una persona deja, al morir, bienes por 48 y tres hijos, A, B y

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ción dio a cada uno bienes por 16. Después se descubre la donación de C por 6, y A y B reclaman la colación. El perito, para hacer la partición complementaria, tendrá en cuenta los valores colacionables, formando una masa de 48 más 6, es decir, 54. La cuota de cada heredero en esa masa es de 18. El perito asignará a los reclamantes el complemento de 2 para cada heredero, y descontará 4 al colacionante. Los reclamantes tomarán su cuota complementaria de 2 en los bienes que correspondieron al colacionante en la primera partición.

C. El caudal hereditario se forma sólo por el relictum. La parti-

137. Oportunidad del ejercicio de la acción.
La acción de colación no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, ya que se origina con la apertura de la sucesión: responde a las llamadas "posiciones originarias", que nacen por la muerte del causante. Muerto el causante, no se la puede ejercer antes de iniciado el proceso sucesorio, ni incluso antes de la declaratoria de herederos (o de la aprobación de testamento, cuando cabe la colación en la sucesión testamentaria), pues el carácter incidental que la colación tiene respecto de la partición presupone la existencia de esa declaratoria de herederos (o de la aprobación de testamento). El heredero no donatario puede ejercer la acción antes de Ja realización de las operaciones de inventario y avalúo, y aun después de haber tenido lugar la partición hereditaria. El límite temporal de la acción será el de su prescripción, es decir, diez arios, a contar de la muerte del causante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado a la acción.

138. Renuncia de la acción.
La acción de colación puede ser renunciada después de la muerte del causante, en forma expresa o tácita. La renuncia expresa implica una declaración de voluntad en ese sentido. La tácita surge de la realización, por parte del heredero no donatario, de determinados actos que signifiquen la voluntad de renunciar. Así, cabe afirmar que la realización de las operaciones de inventario, avalúo y partición sin contar con la donación colacionable no supone renuncia de la acción si se desconoce la donación, Pensemos que se trata de un acto inter vivos cuyo objeto es

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ajeno al caudal hereditario. A contrario sensu, si se conoce la donación y se consiente en las operaciones de partición en las cuales no se ha incluido el valor colacionabIe, tal actitud debe ser entendida como renuncia de la colación. También hay renuncia tácita cuando la partición es realizada por los propios herederos, en forma extrajudicial o sometiéndola al juez para su aprobación, denunciando en ella la donación si, no obstante, no se tiene en cuenta su valor en el reparto; en nuestra opinión, en este caso hay renuncia tácita de la acción de colación. 139. Carga de la prueba. El heredero reclamante deberá probar la existencia de la donación efectuada por el causante. Cuando ésta se refiera a inmuebles, la prueba consistirá en la escritura correspondiente. La prueba de la donación se complicará si media un acto simulado con la apariencia de oneroso. El demandante deberá probar la simulación por todos los medios que la ley reconoce, mostrando que el negocio real es una donación. En ese caso, hay que acumular la acción de colación y la acción de simulación. El reclamante deberá probar, aparte de la existencia de la donación, su valor pecuniario al tiempo de la muerte del causante, para lo cual se servirá de los medios probatorios establecidos en la ley. No necesitará probar el valor de los bienes relictos, cuestión ajena a la acción de colación. El valor de esos bienes será determinado en el proceso sucesorio. La sentencia en que culmina el proceso de colación se limitará a ordenar la colación y a establecer el monto de la donación, para que se lo haga valer en el juicio sucesorio en la pertinente partición. Sólo cuando se interpone la acción de colación y, en subsidio, la de reducción es cuando el reclamante debe probar el valor de la donación colacionable y el valor de los demás bienes relictos, para el supuesto de que no prospere la primera por haber sido violadas las legítimas 66. 140. Prescripción. La acción de colación es una acción personal cuyo término de prescripción no está especialmente contemplado en el Código
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Supra, parágr.

27.

1832. La aplicación de este precepto implía que el carácter de heredero forzoso debe tenérselo al momento de la donación. Lafaille. 3483. Cuando la ley de fe de erratas circunscribió el deber de colacionar a los herederos forzosos. Borda. Por eso. concordaba con la primitiva redacción del art.ACCIÓN DE COLACIÓN 165 Civil. 11 parte: "Todo heredero legítimo puede demandar la colación del heredero que debiese hacerla". pese a la expresión empleada. Según este precepto. El principio general es que pueden reclamar la colación las mismas personas que están obligadas a colacionar. Sujeto activo. que dice: "La colación es debida por el coheredero a su coheredero". Hay que determinar en qué momento deben tener la calidad de herederos forzosos los reclamantes de la colación. pues.V. En nuestra opinión. también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación". 3476. al hablar de heredero "legítimo". referente a la acción de reducción.A. 3478. De ahí que resulte de aplicación el término de diez arios establecido en el art. n? 307. que sólo funciona entre herederos forzosos 69. Momento en que se debe tener el carácter de heredero forzoso. debe ser entendida como sí dijera "todo heredero forzoso". la reducción de las donaciones sólo puede ser demandada "por los herederos forzosos que existían en la época de la donación.. 19 Cap. 7/5/28. Este principio surge del art. n? 325. 68 Fornides. La prescripción interrumpida por uno de los herederos que demandase la colación a su coheredero no aprovecharía a los herederos que se hubiesen abstenido de reclamarla 68. empero. Fornides.Ci. si existiesen descendientes que tuviesen derecho a ejercer la acción. "J. de un derecho y de una obligación de carácter recíproco. n? 649. n? 662. Borda. Se trata. inc. n° 495.". y especialmente del art. 27-730. quedó sin coordinar con la nueva orientación. . 4023. 141. Al plazo se lo cuenta desde el momento de la muerte del causante 67. P parte. Este último artículo. 142. que obligaba a colacionar a esos herederos. 1. la solución no está prevista por el legislador y debe surgir de la aplicación analógica del art. y per67 C.

entiende que este supuesto no fue considerado al redactar en términos tan generales el art. si una madre viuda hace una donación a su hijo y luego contrae nuevas nupcias. 1832.Civ. Fornieles 71 sostiene —aplicando el art. n? 324 bis. pues. Por ejemplo. Ante esta laguna legislativa. tienen derecho a reclamar la colación al donatario 70. p. El art. Borda.166 JosÉ Luis PÉREZ LASALA durar hasta el momento del fallecimiento del causante. estos otros hijos o descendientes. inc. dice que todo heredero legítimo puede demandar la colación. "J. el cónyuge carece de la acción de reducción. 72 . 71 Fornieles. 1943-1V. y el art. que el supuesto no fue previsto por el legislador. 437. El problema se circunscribe. ciegamente.. al respecto. de modo similar. situaciones que no fueron tenidas en cuenta al dictarla. no dudamos de que debemos aplicar por analogía lo dis70 ne 662. Borda. en su incansable búsqueda de la justicia. En cambio. al supuesto en que la donación no afecte la legítima del cónyuge. Para no incurrir en errores. que son los únicos que pueden demandar la colación—. 3478. 1 Cap. La única excepción se da cuando existiendo un hijo o descendiente a quien se Ie hace la donación. que la divergencia de posiciones sólo cabe cuando la donación hecha al hijo no afecta la legítima del cónyuge. por no existir como tal al momento de la donación (art. 3478— que el cónyuge puede exigir que se colacione en su favor el valor de lo donado. Borda 72. 3483. C. n? 322. Fornieles. Estos preceptos. La necesidad de existir como heredero forzoso al momento de la donación del causante ha dado lugar a una importante polémica doctrinal en lo relativo al cónyuge que no era tal al momento de la donación. pero en modo alguno su fin es la determinación del momento en que las personas con derecho a colación deben reunir la calidad de herederos forzosos. 11/10/43. 3478 sienta el principio de que la colación es debida por el coheredero a su coheredero. nacen después otros hijos o descendientes. cabe preguntarse si a su muerte el nuevo cónyuge estaría legitimado para pedir la colación. tienen por fin delimitar qué personas pueden colacionar y cuáles no pueden hacerlo. y en lo que no exceda de la porción hereditaria del donatario.".A. aplicarlo con lógica inflexible en todas sus eventuales consecuencias significaría hacer caer bajo el imperio de la norma. aparte de no ser exactos —puesto que ninguno de los dos se circunscribe a los herederos forzosos. por tratarse de una donación inoficiosa. pues de lo contrario. con Borda. pese a no haber existido al momento de la donación. Pensemos. 1). n? 662. hay que aclarar.

'JA. 29 parte. Se volvió a casar. 3478. a quien la colación es debida. con excepción de los descendientes nacidos después de la liberalidad. ha aceptado la sucesión pura y simplemente". 1832. pedir la colación. Los acreedores y legatarios no tienen. pero la cámara revocó el fallo. El art. y en apoyo de lo dicho. 437. inc. 1832. el art. que también pueden demandarla. que es un problema en donde no juega el orden público. los cuales no pueden. . De ahí concluyó. 16.". El Dr. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda basándose en el art. 3478. 1 (art. El Dr. parte. el cual establece que la reducción de las donaciones sólo puede ser demandada por los herederos forzosos que existían en la época de la donación. 1.. El Dr. Barraquero llegó al mismo resultado por otro camino inaceptable: consideró que el bien donado no pudo ser llevado por la mujer al matrimonio como bien propio. erróneamente. los legitima para demandar la colación "cuando el heredero. que por eso no estaba sometido a la colación. Civil).Civ.ACCIÓN DE COLACIÓN 167 puesto en el art. según la cual sólo tiene acción para exigir que se colacione en su favor el valor de lo donado quien pertenece al estado civil o de familia dentro del cual se hizo la donación. La jurisprudencia se inclinó por la solución que defendemos en un caso que mereció el comentario de los autores 73. En ese caso se con73 C. el derecho de exigir la colación. puesto que había salido de su patrimonio. inc. Casares —sin decirlo expresamente— no hizo más que aplicar analógicamente el art. 11 Cap. y una vez fallecida el segundo marido reclamó de aquel hijo la colación de la suma recibida. 1943-IV. dice que la colación "no es debida ni a los legatarios ni a los acreedores de la sucesión". en principio. y le otorgue la acción de colación para conseguir la proporcionalidad de las cuotas hereditarias. 3478 se refiere a los acreedores de la sucesión. El caso de los acreedores y legatarios. no es lógico que la ley niegue la acción de reducción al cónyuge que no lo era al tiempo de la donación para reducir esa donación que afecta su legítima —que es una institución de orden público—. Analicemos por separado ambos supuestos: a) El art. p. Cód. Casares desarrolló en ese fallo una teoría que llamó "teoría del ciclo sucesorio". 3483. en principio. Se trataba de una señora viuda que había donado a su único hijo de su primer matrimonio una cantidad importante de dinero. 11/10/43. 143. A pesar de esta norma genérica. Por lo demás. por no ser herederos forzosos.

El art. Reclaman la colación por vía de la acción oblicua. en nombre de éste. ejerciendo la acción subrogatoria". no por derecho propio. El acree- . 3483 no se refiere a los acreedores del heredero. Fornieles. los acreedores del causante 74. y el heredero ha aceptado puramente —ya que en este caso está obligado personalmente al pago del legado en proporción de su parte hereditaria (art. n? 760. y cuando no hay aceptación beneficiaria. podrá demandar la colación. Su interés residirá en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor como consecuencia de la colación. como acreedor de la manda. opina que "si los bienes quedados a la muerte del testador no alcanzasen a cubrir el legado. es decir. 3478 debe prevalecer en forma absoluta sobre el art. pero es evidente que éstos pueden reclamar la colación en nombre de su deudor. pueden reclamar en todo momento los acreedores del heredero. y los acreedores del causante se convierten en acreedores del heredero. en la cual el legatario se subrogaría en la posición del heredero para exigir la colación. El problema se plantea cuando los bienes hereditarios no alcanzan para pagar el legado. porque aun cuando al legatario se lo considere como un acreedor del heredero. 74 En el mismo sentido: Zannoni. el legatario es tal a partir del deceso del causante. pues en ningún caso. Ahora bien: colocándose en el lugar de su deudor. el principio es que los acreedores de la sucesión y los del heredero no pueden demandar la colación. se reducirán los legados. Esta posición. Por eso. ni por sí ni por la vía de la acción subrogatoria. Los legados son sacados del caudal hereditario. por vía de la acción subrogatoria. En síntesis. la acción de colación. es equivocada. El acreedor tiene un titulo anterior a la muerte del causante.168 JosÉ Luis PÉREZ LASALA funde el patrimonio del causante con el del heredero. a nuestro modo de ver. b) Respecto de los legatarios la situación es distinta. en caso de inactividad del heredero. 3776)—. Aquí no cabe acudir al recurso de la acción subrogatoria. nP 663. pues los valores colacionables no forman parte del contenido de la herencia". n° 309. el legatario no puede pretender que al patrimonio hereditario Ie sean agregadas las donaciones. pues no contempla la diferente situación del acreedor y del legatario. siguiendo a Lafaille. Si los bienes sucesorios no alcanzan para pagarlos. Borda. Es como acreedores del heredero que pueden ejercer. 3478). 75 Zannoni (n? 761). el legatario. De ahí que el art. aunque dicho legado quepa dentro de la parte disponible. 3483 en lo referente a los legatarios. podrían exigir la colación a los herederos (arg. El interés estará igualmente en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor. los herederos están obligados a pagar los legados con el caudal hereditario. art. su situación es diferente. El título de legatario nace con la muerte del causante y sobre la base del patrimonio que queda en ese momento.

sino que ni siquiera tienen derecho a aprovecharse de ella cuando ha sido efectuada a pedido de los herederos. su legado no debe formar parte de los valores que son colacionados a la sucesión por sus coherederos donatarios. Juzgamos que la tesis de Zannoni no puede ser sostenida ni aun en el supuesto de que el heredero haya aceptado puramente. en cuyo caso —según Zannoni— está obligado personalmente. El legado es extraído del caudal hereditario tal como fue hallado al morir el causante. Aunque el legado del quinto fuese hecho a uno de los herederos abintestato. Esta idea ha sido recogida en la nota al art. pues que sólo por su calidad de heredero puede tomar su porción viril en los valores colacionados.. como las personas que deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto: son precisamente las personas que tienen el carácter de herederos forzosos. cuando hay beneficio de inventario. hay que consignar que el heredero siempre responde personalmente. . Sujeto pasivo.: Fornieles. 3477. sean legítimos o naturales. Los legatarios no sólo no pueden pedir la colación —como dicen Ripert y Boulanger 77—. PS. El art. el art. si bien queda fuera de la enunciación el dor tiene como garantía de su crédito los bienes de su deudor.ACCIÓN DE COLACIÓN 169 Cuando el legado es de parte alícuota. se aplica con independencia de que la aceptación sea con beneficio de inventario o sin él. se refiere a los ascendientes y descendientes. cit. párr. 1?. 3476 dice. sin comprender los valores colacionados". pero no en la calidad. 76 Conf. Además. 144. 77 Ob. sólo están obligados a colacionar los herederos forzosos. Según nuestro Código. sin incluir las donaciones hechas en vida 76. Esto significa —agregan— que los legados no pueden ser cumplidos más que con el monto de los bienes pertenecientes al testador al día de su fallecimiento. En el mismo sentido. que es el existente a la muerte del testador. 345 y 346. y tal heredero debe reducirse en su calidad de legatario a tomar el quinto de la sucesión. y no sobre el monto de lo que hubiese donado en vida a uno de sus sucesores y que fueran colacionados por este último. n? 310. cualquiera que sea su origen. en este sentido. esa responsabilidad se limita en el quantum. pues el principio de que el legado debe set extraído del caudal relicto. 3478: "El legatario del quinto tendrá lo que éste importe sin agregarle la donación hecha al hijo en vida. la porción es calculada igualmente —si el testador no dispone otra cosa— sobre los bienes hallados a la muerte del causante. que toda donación entre vivos hecha a 'herederos forzosos" sólo importa una anticipación de su porción hereditaria.

pues. solución aceptada por el derecho romano justinianeo y que es. 2050). En nuestro derecho. siguiendo el temperamento intermedio que inspiró el proyecto de Código Civil para España de García Goyena (art. sólo importa una anticipación de la porción hereditaria de esa persona". La solución que rige actualmente en el Código se aparta del derecho romano y del derecho francés. 1256). A la donación hecha en vida por el causante a un heredero legítimo no forzoso se la presume una mejora no colacionable. Las tres soluciones indicadas han tenido aplicación en el derecho comparado. pero. lo siguen el Código español (art. 3476. que la colación es obligatoria tanto en la línea directa como en la colateral (art. En el derecho romano justinianeo. 626. aparte de nuestro Código. sólo estaban obligados a colacionar los descendientes. El sistema que limita la colación a los herederos forzosos. 1035). decía así: "La donación entre vivos hecha a una persona que concurre a la sucesión legítima del donante. 1035). español). la que mejor se adapta al fundamento de la institución. pues mucho mejor hubiera sido limitar la colación a los descendientes. el por78 El art. 3476 imponía la colación a los herederos legítimos 78 . Ese fundamento —llevado al articulado por el propio codificador— de la presunción de que el causante. el uruguayo (art. sólo las donaciones hechas a los herederos forzosos están sujetas a colación. el italiano (art. en cuanto a imponer la colación a los herederos legítimos. 843. por otra parte. solución incorporada luego al Código español (art. es sumamente dudoso en las donaciones a los ascendientes. pues comprendió a todos los sucesores abintestato. se lo comprende muy bien cuando se trata de donaciones a descendientes. el colombiano (art. 1100). Aceptan el sistema que sólo impone la colación a los descendientes el Código Civil alemán (art. por ende. al hacer la donación. El Código francés. párr. 879. lo sigue el Código Civil suizo (art. 300 y 301. proy.170 JosÉ LuIs PÉREZ LASALA cónyuge. 3476. el chileno (art. Quiere decir. se quedó a mitad de camino. 737). apartándose de sus propios precedentes. amplió el circuito de las personas obligadas a colacionar. aparte del derecho francés. ha querido realizar un anticipo de la herencia. La ley de fe de erratas corrigió —como hemos dicho— el texto primitivo del art. Corresponde recordar que el texto primitivo del art. . a nuestro juicio. en su redacción primitiva. lo mismo que en el derecho histórico germánico (arts. el sistema ideado por el codificador. Código francés). limitando la colación a los herederos forzosos. en cambio. Así. La ley de fe de erratas modificó su texto. 19). Costumbres de París). 1198). y que los demás artículos y notas están en armonía con tal criterio.

entre los herederos forzosos. pues el nieto es heredero (hereda por representación) al momento de la donación 80. la donación hecha a un nieto cuando vivía su padre no es colacionable. Llerena. 145.". t. 3) los donatarios terceros. 3353.ACCIÓN DE COLACIÓN 171 tugués (art. ao Fornieles. etc. ir 499. 82 Machado. Borda. 81 Segovia. 2. además. pues no puede recibir donaciones durante el matrimonio. el donatario debe tener la calidad de futuro heredero forzoso en el momento de la donación. o debe considerárselo obligado a colacionar. 74. Borda. n9 320. como que no son herederos 81. Prayones. 3477 menciona únicamente a los ascendientes y descendientes. 127. al no estar contemplado en el segundo artículo. que juzga al renunciante como si nunca hubiera sido heredero. ¿Se debe considerar excluido el cónyuge. 2104). Se ha discutido si el cónyuge está o no obligado a colacionar. n9 652. 2. 1007). Así. 3478 de su enumeración. t. sólo a los ascendientes y descendientes. 3477 enumera. 1786). 23-74. Lafaille. . por tanto. por no ser heredero forzoso. Por lo demás. "G. omitiendo a los cónyuges. Fornieles. 83 Segovia. en perfecta armonía con el art. y las que recibe en las convenciones prematrimoniales. pues en ese momento no era heredero. el cónyuge no puede colacionar. 3478 de su enumeración. no está obligado a colacionarlas. en virtud de la expresión amplia del primero? Se ha defendido ambas posiciones: a) Algunos autores 82 han sostenido que los cónyuges no están obligados a colacionar. Situación del cónyuge. b) Otros autores 83 piensan que los cónyuges están obligados a colacionar: 1) porque el art. 2) los indignos y desheredados. 2) porque. art. p. Machado. etc. n? 651. 3476 habla en términos generales de "herederos forzosos". el art. no están obligados a colacionar: 1) el heredero renunciante: lo dice expresamente el art. Machado. Al contrario. pues de lo contrario no cabe suponer que media un anticipo de herencia 79. 133. el venezolano (art. 3477. legítimos o naturales. si la donación fue hecha al nieto cuando ya había fallecido su padre debe ser colacionada. 9. 3476 se refiere a todos los herede79 Borda. t. n9 314. p. p. 3481). 123. n° 657. No tienen la calidad de herederos y. aunque sean parientes del heredero forzoso (art. art. el brasileño (art. Si bien el art. no obstante ser herederos forzosos: 1) porque el art. t. como aún no es cónyuge. 3355. 9. F. art.

beneficiario de estas donaciones. 1807. ps. Nuera viuda sin hijos. 146. El cónyuge supérstite. son válidas las realizadas en las convenciones matrimoniales. Con todo. cosa que no sucede cuando concurren con descendientes. porque se trata de liberalidades subordinadas a la condición suspensiva de su celebración (art. Si los cónyuges no estuvieran obligados a colacionar. cuando los cónyuges asumen por el matrimonio la calidad de herederos legitimarios entre sí. Si bien los esposos no pueden celebrar entre sí contratos de donación. 1238). Esto significa que al recibir la donación de sus suegros debe haber muerto el 84 Pérez Lasala. sino en beneficio de los otros herederos forzosos con quienes concurren. en cuanto a considerarla como una heredera 84. 2) porque si bien es verdad que los cónyuges no pueden hacerse donaciones durante el matrimonio. Nos parece más convincente la segunda tesis. estas donaciones serían consideradas como mejoras y. no vemos inconveniente en considerar la donación como un anticipo de herencia imputable a 1a legítima. En este supuesto. 3477 obedece a una inadvertencia carente de gravitación jurídica. a la celebración del matrimonio (art. debe ser heredera en el momento de la donación. las donaciones que se efectúen en las convenciones matrimoniales están condicionadas. admitimos su obligación de colacionar. para su validez.172 JosÉ Luis PÉREZ LASALA ros forzosos sin excepción. no se puede decir que estas donaciones sean anteriores al matrimonio. 2. 1238). El art. . por tanto. beneficiados con la consiguiente merma ulterior de la cuota de los otros herederos forzosos con quienes concurrirían. inc. de ahí que cuando esa concurrencia se da con ascendientes dudemos de la justicia de la solución. 1. 3576 bis ha creado en nuestro derecho un nuevo heredero. la omisión del cónyuge en el art. deberá colacionar su valor en concurrencia con los demás herederos forzosos. Derecho de sucesiones. Ahora bien: para que sobre ella pese esa obligación. que recibe una cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido al marido. imputables a la cuota de libre disposición. Conforme a la posición que hemos sostenido. pensamos que esta obligación de colacionar no se da en beneficio de los cónyuges. t. así. esas donaciones quedan consolidadas. Los cónyuges quedarían. la nuera viuda sin hijos. por estar ello prohibido por el art. precisamente. 157 y SS.

o sólo una parte de ese valor en proporción a sus cuotas hereditarias. Éste es un caso claro en que la colación no puede pretender la igualdad entre los herederos forzosos. n9 205. El art. 3482 contempla el presupuesto de la premoriencia: "Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre. con lo cual se está dando a entender la muerte del representado. deben colacionar a la herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus padres. estará obligada a colacionar esa donación. aunque no lo hubiesen heredado". aunque éstos hubiesen repudiado la sucesión". en proporción a su cuota. Con referencia a este presupuesto de renuncia. 1. cuando existen varios representantes y uno de ellos renuncia a la herencia. situado en el capítulo de la representación. Este deber de colación aparece como una consecuencia del efecto esencial del derecho de representación. Dice así: "Cuando los hijos vengan a la sucesión por representación. al concurrir con otros herederos forzosos. la renuncia y la indignidad. la premoriencia. Fornieles. pero no en la desheredación del representado. Éste es el único supuesto que se contempla especialmente en el capítulo de la colación. n" 307. por el cual el representante asume plenamente la posición jurídica que le hubiese correspondido al representado en la herencia del causante. t. incluyendo la parte que le hubiera correspondido a quien renunció. si los otros representantes (aceptantes) deben colacionar el valor total de la donación. Fornieles 86 sostiene que los representantes que han aceptado la 85 86 Ibídem. La colación se da en los presupuestos objetivos que ponen en movimiento el derecho de representación. la doctrina discute. deben traer a colación todo lo que debía traer el padre si viviera. 147. Si al momento de la muerte del causante ella se conservara viuda y cumpliera las demás exigencias del art. es decir.ACCIÓN DE COLACIÓN 173 marido. se refiere al supuesto de la renuncia del representado. . concurriendo con sus tíos y primos. El art. 3576 bis. adquiriendo los mismos derechos y obligaciones que hubiera tenido el representado. 3564. Los representantes deben colacionar lo que sus representados hubieran recibido por donación del causante. Deber de colacionar de los representantes. como veremos seguidamente 85. La referencia a la premoriencia surge de la expresión "si viviera".

el art. . Pero el desheredado no tendrá derecho al usufructo y administración de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes". Martínez Ruiz. en cuyo beneficio se ha legislado la institución. sino en proporción a sus partes hereditarias. puesto que la obligación no existió en cabeza deI padre desheredado. lo cual es el presupuesto para que la colación actúe en esta sucesión. aceptando este último temperamento. El precepto. Por último. Puede suceder que el indigno conserve en su poder los bienes donados por el causante: sus descendientes tendrán que colacionar lo que aquél está gozando. al decir: "Los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho de representación. n 137. La solución. Si mediara 87 Conf. De ahí la consecuencia de que los representantes del desheredado no están obligados a colacionar. parecería que el apoyo de su tesis estriba en la divisibilidad de la obligación de colacionar. en ningún caso. reclamar sobre los bienes de la sucesión el usufructo y administración que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos". pero el indigno no puede. 3301 prevé el presupuesto de la indignidad. Consideramos que es inaceptable esta posición. que olvida los principios esenciales del derecho de representación.711. Como representantes. y la obligación de colacionar seguirá pesando integralmente sobre los demás representantes 87. 675 del Código Civil. 3749 contempla el presupuesto de la desheredación: "Los descendientes del desheredado heredan por representación y tienen derecho a la legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluído. sin que pueda importar que entre tales representantes haya o no renunciantes. Al renunciante se lo tendrá como si nunca hubiese sido heredero. están obligados a colacionar lo recibido por el indigno. no lo es con referencia a los coherederos. que podría aparecer injusta respecto de los representantes. El art. resolvió definitivamente la cuestión de si los hijos del indigno vienen a la sucesión del abuelo por derecho propio o por derecho de representación. en la redacción dada por la ley 17. 661. Este supuesto merece consideración especial. Los representantes asumen integralmente las obligaciones del representado.: Borda. Por la invocación que hace del art. n. No se puede olvidar que estamos ante una sucesión testamentaria en que el testador no se ha limitado a instituír a todos los herederos forzosos sin hacer diferencias (puesto que hay una desheredación).174 JosÉ Luis PÉREZ LASALA herencia no están obligados a colacionar el valor total de la donación.

Costumbres de Orleáns). Costumbres de París. pues. y art. con su secuela de reducción. La disposición es totalmente innecesaria. Naturalmente. 148. como puede ser su hijo o su cónyuge. si en vez de ellos la reciben otros parientes. aunque el donante disponga expresamente lo contrario". a sus hijos o a su cónyuge (art. habría que buscar la igualdad de los herederos forzosos (herederos directos y representantes en su estirpe). es una cuestión totalmente ajena al instituto de la colación. pues el art. Para determinar la legítima hay que establecer el relictum liquido y agregar a él la donación efectuada al desheredado. 3481 dice. las costumbres decidieron que el heredero debía colacionar lo que había sido dado a sus padres. Lo que se plantea aquí es un problema de defensa de legítima. Esta norma tiene su explicación remota en el derecho histórico francés. ostensiblemente allegadas al sucesor. El art. ni el esposo o la esposa lo donado a su consorte por el suegro o suegra. no van a recibir más que la legítima. prohibían al donante dispensar al heredero de la colación (el heredero podía conservar la donación renunciando a la herencia). aunque el destinatario de ella sea su hijo o cónyuge. El precepto. Ante el temor de que se eludiera la prohibición de dispensa efectuando donaciones a personas interpuestas. Es evidente que sólo están obligados a colacionar los herederos forzosos que han recibido alguna donación de su causante. y eso no lo podrán conseguir sino por la reducción de lo atribuído a los herederos testamentarios. establece que el heredero forzoso no está obligado a colacionar una donación que no ha recibido. El deber de colacionar pesa sobre los herederos forzosos que han recibido la donación en vida del causante. según el art. Los representantes. el heredero forzoso no está obligado a colacionar si la donación no la ha recibido él sino un pariente suyo. y eso no es legal.ACCIÓN DE COLACIÓN 175 colación. 3749 sólo les da a los representantes el derecho de exigir la legítima que hubiera tenido el representado de no haber sido excluido. en este sentido: "Los padres no están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado a un hijo por aquéllos. Donaciones a terceros. 306. 308. 3749. Para desbara- . Las llamadas "costumbres de simple igualdad". para saber el monto de la legítima que le hubiera correspondido a este último. que eran las más numerosas.

ob. 149. gratuitamente.176 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA tar el fraude. sino que se trataría de apreciar judicialmente el lucro del beneficio. . "cuando una persona. que se da. a otra la propiedad de una cosa".'personalmente". Lo confirma el art. n? 506. el caso de las renuncias u omisiones que se traducen indirectamente en ventaja para determinada persona. El Código francés dejó sin sentido todas estas prevenciones. La concepción es clara: deben ser reintegrados a la masa los valores de las donaciones. 3476. no están sujetas a ser colacionadas". en general. y el heredero sólo quedó obligado a colacionar lo que a él se le hubiese donado . el de todos aquellos actos por los cuales las cosas son entregadas gratuitamente. según el art. así. por acto entre vivos. como si la donación la hubiera recibido él. que es la donación misma. Ob. 1791).. hoy superado. 1791. 341 y SS. En este sentido. Se ha buscado. 88 89 Ripert y Boulanger. principalmente. De habérsela extendido a los demás casos —como dice Lafaille 89-. cit. restringir la colación al supuesto más típico y fácil de establecer. Los franceses llamaron a esto "colación por otro". Liberalidades sujetas a colación. 1789. cit. 3479: "Las otras liberalidades enumeradas en el art. se habrían multiplicado los litigios y dificultado extremadamente la determinación de las sumas a integrar: ya no sería el importe recibido en un momento dado. siguió las costumbres de mejora. pero se ha excluido aquellos supuestos en que el causante hubiese favorecido a sus herederos forzosos sin desprenderse de la propiedad. al preceptuar que el heredero puede dispensar la colación. trasfiera de su libre voluntad. la ley presumía que esos parientes eran personas interpuestas y obligaban al heredero a colacionar. ni la que recibió su cónyuge 88• No dudamos de que hubiera sido mejor la supresión de esta norma anacrónica. sin el fin de trasferir el dominio (art. El heredero no debe jamás colacionar la donación que recibió su hijo. explicable sólo ante un derecho histórico extranjero. la colación se refiere a "toda donación entre vivos". Según el art. y.. Ya no se presumió a estos allegados como personas interpuestas. el del servicio personal desinteresado. que el difunto hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legítima en la sucesión. Sería. PS.

las dificultades que podrían presentarse en la calificación de supuestos de liberalidad dudosos hay que resolverlas por las reglas que se expone en el título "De las donaciones". Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos. como consecuencia del ejercicio de la acción correspondiente. b) los créditos que el causante haya cedido gratuitamente a un coheredero forzoso. Son colacionables: a) las sumas de dinero (donadas) que no comprendan los regalos de costumbre. 10/9/68. modificado por ley 17.. "E. si se excluyese de la colación las donaciones afectadas de nulidad relativa.CiV. las sumas o valores que el causante haya do-. En cambio. aunque cabe su imputación en la partida del heredero deudor.ACCIÓN DE COLACIÓN 177 En todo caso. Donaciones nulas. si no encubre ningún acto jurídico. 90 C. se aplica lo dicho respecto de las donaciones nulas. es decir. 11 Cap. El fundamento estriba en estas consideraciones: 1) al coheredero del donatario puede resultarle más fácil ejercer su derecho por vía de colación que acudir a la acción de nulidad. pues esta última estaría sometida a colación. nado en vida como rentas de su capital. una vez prescrita la acción. Si la simulación es absoluta. en tanto se excluiría la donación nula. su colación ha sido prevista especialmente en el art. entre otros. el donatario quedaría en mejor condición que si recibiera una donación válida. La donación existe mientras no se ha declarado su nulidad.711. como veremos al analizar la colación de deudas. . no están sujetos a colación. c) igualmente. 24-701. 2) además. que los haya percibido. 3477. estos supuestos: a) los préstamos de dinero. o ignorar la nulidad. conviene puntualizar algunos supuestos.". A pesar de la aparente simplicidad del sistema. siempre que no se haga valer su nulidad. Las donaciones nulas —tanto de nulidad absoluta (sobre todo cuando ésta no aparece manifiesta en el acto) como de nulidad relativa— son colacionables.D. 151. 150. 19) los intereses del dinero 9°.

3604. Al simular la donación bajo un acto a título oneroso. t. es decir. 7. pues la ley no presume la intención de mejorar: ésta debe ser manifestada expresamente en el testamento (art. Curso elemental de derecho civil. con frecuencia se elude la forma gratuita de trasmisión. con cargo 91 Aubry y Rau. pues el donante ha podido tener las intenciones más diversas. 274 y 273. parágr. t. p.) Una tesis intermedia sostiene que hay que tener en cuenta los hechos propios de cada caso. n° 581. p. 3484). por los mayores impuestos. buena parte de la doctrina francesa adopta una postura rígida. una vez declarada la simulación. ps. para poder deducir si hay o no voluntad de mejorar 93. EI planteo ha adquirido especial relieve en el derecho francés. 3484 sólo permite la dispensa de colación hecha en testamento. entendiendo que la dispensa de colación debe ser expresa 92• C. . cuando el causante ha entregado por contrato algunos bienes a uno de los herederos forzosos. 152. 94 Supra. 1949. texto y nota 17. 355. es decir.178 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA En cambio. 3604. cabe preguntarse sí el donante ha querido otorgar a uno de sus sucesores una ventaja a título de mejora. por si misma. 92 Demolombe. Caso del art. 126. b) En sentido contrario. no eximen de dispensa de colación. Colin y Capitant. 10. sólo cabe la colación expresa y realizada en testamento. en torno del alcance que quepa atribuir a la dispensa de colación y la consiguiente posibilidad de hacerla tácitamente. el acto será considerado colacionable aunque hubiera podido mediar intención de mejora. una dispensa de colación. si se trata de una simulación relativa. si encubre otro negocio jurídico. y pensamos que también cabe realizarla en la escritura de donación. según fundamentamos en su oportunidad94. Juzgamos equivocada esta tesis. Estos planteos franceses carecen de aplicación en nuestro derecho. Por eso. ne 250. 93 Ripert y BouIanger. Laurent. La doctrina y la jurisprudencia francesas han adoptado puntos de vista diferentes: a) Aubry y Rau gi sostuvieron que la simulación implica. Madrid. el problema adquiere mayor interés. Una importante excepción a lo dicho precedentemente viene dada por el art. las donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos. porque el art. Una vez probada la simulación. 632.

En ese caso. Por eso la donación de un bien ganancial efectuada por el cónyuge que tiene su administración es un acto perfectamente válido por el total.N. El art. y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante". 1277). sin que pueda interferir el problema de la comunidad conyugal. 1822. Donación de gananciales.Civ. C. mientras no excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos". 97 Conf.L. "L. Los gananciales que el padre o la madre donen a un legitimario deberán ser íntegramente colacionados por el beneficiario en la sucesión del donante 97. Conforme a estas normas. Sala E. pues pensamos que ese exceso es colacionable. - . el valor de los bienes será imputado a la libre disposición. 1825 agrega: "Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a título oneroso.. 9/5/62. con la salvedad de que respecto de los actos de disposición de los inmuebles y de los muebles registrables necesita el consentimiento del otro cónyuge (art. La jurisprudencia se ha pronunciado en ese sentido 96. n? 746. Según el art.". Durante la vigencia de la sociedad conyugal. cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de los gananciales por él adquiridos (art. 154. lo cual representa una dispensa tácita de colación. Las condiciones de 95 96 El análisis del artículo lo realizarnos in extenso en el parágrafo 46. Donaciones remuneratorias. 108 123. y por eso los coherederos podrán investigar si hubo exceso en la remuneración del servicio. por esa razón no son colacionables. el principio general es que las donaciones remuneratorias constituyen un acto a título oneroso. estimables en dinero. ya que propiamente esta comunidad está diferida al momento de la muerte de uno de los cónyuges. 1276). 153.: Zannoni. Ahora bien: este principio admite prueba en contra.ACCIÓN DE COLACIÓN 179 de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. Cuando los bienes recibidos por el heredero en vida del causante excedan de la libre disposición. "las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario. los demás coherederos podrán defender su legítima ejerciendo la acción de reducción en cuanto al exceso 95.

nt' 208.418 dice.CiV. en vez de referirse a los herederos "forzosos". aun las anteriores a su designación. La jurisprudencia ha resuelto que el heredero debe colacionar todas las primas pagadas por el causante. El precepto habla de herederos "legítimos". El Código Civil ha seguido un criterio restringido en materia de colación. En este sentido. con excepción del caso en que algún cónyuge legue algún bien ganancial cuya administración le esté reservada. Esta solución concuerda con la establecida en el art. "JA. "El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro —dice el precepto— vale sólo por la parte de que es propietario el testador.. 1968. 171. No ha incluido todas las liberalidades. La participación por mitades en la masa de valores gananciales nos mostrará la vigencia de la comunidad en tanto y en cuanto esos valores subsistan en el patrimonio conyugal al tiempo de extinguirse la sociedad. 99 C. 68-95: Martínez Ruiz. Bs. p. Hay que distinguir. Borda. Régimen patrimonial del matrimonio.". que sin duda es lo que quiso decir el legislador. pero sí lo están las primas pagadas por el asegurado a la compañía. Seguros de vida en favor del legitimario. La indemnización del seguro de vida hecho por el causante en favor de uno de los herederos forzosos no está sujeta a colación. pues todas las primas han contribuido a mantener la vigencia del seguro desde el momento de constitución 100. La parte del otro cónyuge será salvada en la cuenta de división de la sociedad".". As. riP 675. 155. 3753 respecto del legado de un bien ganancial. 100 "LA. Entendemos que este principio no es aplicable cuando la suma de las primas es superior al capital asegurado. . Liberalidades que no hay que colacionar. 68-95.180 JosÉ Luis PÉREZ LASALA ganancialidad en el matrimonio —como dice Guaglianone 98— no son derechos en vigor actual. 1n Cap. entre Ja indemnización y las primas del seguro. "Los herederos legítimos del asegurado tienen derecho a la colación o reducción por el monto de las primas pagadas".. sino aquellas 98 GuagIianone. al respecto. pues en ese caso el heredero no deberá quedar obligado a colacionar más que el importe del premio 99. 144 de la ley 17. el art. 2/10/39. 156.

. La ley 17. 1791 contemplaba una serie de supuestos que no eran donaciones. con miras a beneficiar a un tercero [derogado]. que el difunto hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legítima en la sucesión. Algunos autores 102 han sostenido que la frase "por extraordinarios que sean" se refiere no sólo a los gastos de curación. que cuenta con recursos suficientes para vivir. Por otra parte. 5) el dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario. por extraordinarios que sean". 2) la renuncia de una hipoteca. las mensualidades otorgadas a un heredero forzoso mayor de edad. en la órbita de las obligaciones que nacen de los deberes familiares. y no alimentos 101.ACCIÓN DE COLACIÓN 181 que constituyen donaciones. una significación precisa. con miras de beneficios al que se llame acreedor [derogado]. Según el art. entran. 130. p. 3479. La última expresión hay que referirla a los gastos por curación. 1791. en cambio. en nuestro derecho. curación. 8) todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente. 1791. 68-743.711 suprimió los incs. El concepto de alimentos tiene. b) Los gastos de alimentos y curación. 102 Machado. Lafaille. n? 510. o la fianza de una deuda no pagada. cuando esos alimentos exceden del marco de las necesidades del beneficiario. El art. sino a los de alimentos. 4) la omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella. Dicho artículo dice así: "No son donaciones: 1) la repudiación de una herencia o legado. aunque sean donaciones. aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno. por sus características. 3480. aunque el deudor esté insolvente. "JA. parte. que como tales serán sometidas a colación.". por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio. circunscribe esa 101 Acuña Anzorena. pero no con el fin de trasferir o de adquirir el dominio de ellas". La dispensa de colación de los gastos de alimentos. son donaciones. 9. La mayoría. no están sujetas a colación las siguientes liberalidades: a) Las enumeradas en el art. ha excluido una serie de gastos que. 3) el dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual. que doctrinalmente constituían verdaderas donaciones. 7) el servicio personal gratuito. 1 y 6. Siguiendo las prescripciones del Código. t. no están sujetas a ser colacionadas". Así. "las otras liberalidades enumeradas en el art. "no están sujetos a ser colacionados los gastos de alimentos. 6) el pago de lo que no se debe. dejan de ser alimentos para trasformarse en donaciones. Por eso. Según el art.

103 104 Fornieles. Estos regalos son los que guardan relación con las circunstancias y la posición económica del causante a la época en que se los realizó. tratándose de gastos de enfermedad no se puede establecer un límite a priori como normal.-. de operaciones quirúrgicas). Los inmuebles.C. 2/5/45. gastos que excedan de las exigencias normales. Por lo demás. 3480 excluye de la colación los gastos de educación. pues se trata del cumplimiento de deberes familiares. es decir. La jurisprudencia. etc. por extraordinarios que sean.". y por eso no se puede ver en ellos un anticipo de herencia. del cumpleaños. n? 671. por tratarse de lo mismo. n° 337. ob. 3480 también declara que no son colacionables los regalos de costumbre. por ser un factor imprevisible (p. la expresión "objetos muebles" es aclarativa. 209. En cambio. por grande que sea la fortuna del causante. pues circunscribe estos regalos a los muebles. deben ser excluidos de la colación. "JA. los regalos hechos con motivo del matrimonio de un hijo. como también los que los padres hacen para dar estudio a sus hijos o prepararlos para el ejercicio de algún arte.182 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA expresión a los gastos de curación 103.el término "amistad" no es el más adecuado. c) Los gastos de educación y estudio. por ejemplo. pues entre herederos forzosos —comúnmente. de conformidad con el criterio de la mayoría. ej. está desarrollando la misma idea. los gastos de internaciones.. cit. ha declarado que no encuadran dentro del concepto de gastos de educación los realizados por el padre para establecer independientemente a los hijos con un negocio. Borda. d) Los regalos de costumbre. además. o prepararlos para ejercer un oficio. 3480 se refiere. padres e hijos. responden a un deber paterno ajeno a la idea de donación colacionable. 1945-111. El art. etc. . sociedad o explotación económica 104. Pensamos. a los objetos muebles que sean regalos de uso o de amistad. 743. Acuña Anzorena. que en los alimentos no se concibe gastos extraordinarios. teniendo presentes estas consideraciones.A. Los gastos que los padres hagan para proporcionar estudio a sus hijos. p. siempre serán colacionables. Es reiterativo hablar de los regalos de costumbre y también de los de uso. Aunque el art.. S. p. El art. En estos gastos predomina la idea de formación o superación personales sobre el factor económico de su costo.B. y no es afortunada Ja referencia a los regalos de amistad. Esos gastos. ajenos a toda idea de anticipo de herencia..

106 Fornieles. En cambio. sólo cabe la acción de reducción si se ha violado la legítima de los herederos forzosos. n? 338. y por eso no es colacionable.Civ. 2 Cap. La acción de colación requiere la donación. quede excluído de la colación. Si éstas son violadas corresponde ejercer la acción de reducción. o por instituciones tos C. 157. el hijo— el pago de la deuda. La acción de reducción supone la violación de la legítima por donaciones a herederos forzosos o a extraños. La doctrina se ha pronunciado unánimemente excluyendo de la colación el pago de las pequeñas deudas 107. El derecho del padre a cobrar la deuda al hijo. por grande que sea. 107 Lafaille. que no afecte la legítima. Campos de aplicación práctica de la acción de colación y de la acción de reducción. "S. 40-116. 25/4/23. para dejarlas a salvo. como subrogante de su primitivo acreedor. El art. y también la jurisprudencia 108. Cuando hay donación a un extraño. Aunque el precepto. 16/11132. Martínez Ruiz. 3480 declara. n? 513. . que no está sujeto a colación el pago de las deudas de los ascendientes y descendientes. 1 Cap.ACCIÓN DE COLACIÓN 183 La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que los regalos que exceden de los límites normales están sujetos a colación 105. Al pago de estas deudas se lo asimila a los gastos ordinarios de familia. Hay que interpretar la norma circunscribiéndola —como dice Fornieles 106— a las pequeñas deudas que no afectan ni perjudican los derechos de las demás partes. no cabe pensar que el pago de cualquier deuda.A. "LA. 10-304.. e) El pago de las deudas de los ascendientes y descendientes.Civ.. no pone límite a la cuantía de las deudas. cuando no son afectadas sus legítimas. en favor de algún heredero forzoso. y cuyo monto está en consonancia con la relativa exigüidad de los otros valores que el mismo artículo contempla. por último.". el pago de una deuda que excede de esos límites implica la subrogación del causante en los derechos del acreedor para exigir al heredero forzoso —comúnmente. 108 C. no implica la colación de la deuda.". El principio eliferenciador entre una y otra acción es simple: la acción de colación entra en juego. para buscar la igualdad entre los herederos forzosos. n? 205. sino simplemente su exigibilidad. literalmente.

Caso en que la donación colacionable tiene igual valor que la participación del donatario en la herencia. Un causante muere intestado. El reclamante conseguiría la igualdad tomando 400 del caudal. un caudal relicto de 400. si es dudosa la violación de la legítima. ponde colacionar. pues en el caudal hereditario hay bienes suficientes para compensar contablemente y conseguir la igualdad de los herederos forzosos. El relictum más el donatum suman 800. El recla- 2. pues para conseguir esa igualdad tendría que . pues la legítima individual de A es de 400.000. pues en el caudal hereditario hay bienes suficientes para conseguir la igualdad de los dos herederos. En tal supuesto. sin que a B le quede nada del caudal hereditario. A veces puede resultar incierto el campo diferenciador con anterioridad a la producción de la prueba. de herederos en cuotas o en bienes que excedan de la libre dispo- a) Cabe la colación en estos ejemplos: 1. o por legados inoficiosos. A y B. El relictum más el donatum suman 1. dejando a sus dos hijos. un caudal relicto de 500. El reclamante conseguirá la igualdad tomando 400 del caudal hereditario. que se cubre con el caudal hereditario. Resulta salvada su legítima individual. sin afectar la legítima del otro coheredero. Un causante muere intestado. pero no conseguirá la igualdad con B. la de reducción. que es de 320 (legítima global: 640. por lo cual no cabe la acción de reducción. El relictum más el donatum suman 800. Esto sólo podrá darse en los casos de sucesión intestada o testamentaria (siempre que no sean alteradas las porciones legales) en que medien donaciones a los propios herederos forzosos. Caso en que la donación colacionable tiene valor inferior a la participación del heredero en la herencia. 3. habiendo hecho a B una donación colacionable de 300. Corresponde colacionar. habiendo hecho a B una donación colacionable de 600. Un causante muere intestado. en subsidio. puede resultar conveniente interponer Ja acción de colación y. dejando a sus dos hijos. por lo cual no corresponde la acción de reducción. un caudal relicto de 400. libre disposición: 160). A y B. Corresponde colacionar. habiendo hecho a B una donación colacionable de 400. Plasmaremos estos principios por medio de ejemplos en los cuales es de aplicación una u otra acción. A y B.184 JosÉ Luis PÉREZ LASALA sición. Corres- mante tomará los 400 del caudal hereditario. que es de 320. Caso en que la donación colacionable tiene valor superior a la participación del donatario en la herencia. Queda salvada su legítima individual. dejando a sus hijos.

y ésta ha quedado cubierta con el caudal relicto 1". Si el legado excede de la libre disposición. parágr. el testador ha instituido herederos dándole a uno de ellos una porción inferior a la que por legítima le corresponde. y entregándole a otro más de su legítima. sin posibilidad de ejercer la acción de colación. 4. 200. La acción de reducción será dirigida contra el coheredero. la suma de 300. Por ejemplo: Un causante ha dejado en herencia a sus dos hijos. no habiendo donaciones. A podrá ejercer la acción de reducción contra B para salvar su legítima.000 le deja al hijo A un cuarto de la herencia (250). cabe la reducción. Los hijos tomarán del caudal hereditario 150 cada uno. Ejemplo: Un causante con un caudal relicto de 1. admite la existencia de herederos por cuotas. El heredero A podrá -reducir del caudal hereditario. y al hijo B. que es de 400. 109 Supra. A y B. A y B. y ha efectuado un legado de 700 a un tercero. operación que es ajena a la colación. el total de lo que le corresponde a B. Si el legado excede de la libre disposición más la cuota del heredero legatario. 2. y un legado en favor de B de 800. primero. Ejemplo: Un causante ha dejado en herencia a sus dos hijos. es decir. y podrán ejercer la acción de reducción contra el legatario por 250 cada uno. Lo mismo ocurrirá cuando un legitimario haya sido preterido o desheredado injustamente.ACCIÓN DE COLACIÓN 185 reducir 100 de la donación. Caso de sucesión testamentaria sin modificar la proporcionalidad de las cuotas intestadas. No cabe la reducción. La legítima individual de cada hijo es de 400. tres cuartos (750). 300 de lo que le corresponde en el legado. Caso en el cual. 100. en general. b) Cabe la reducción. Si fueran legatarios de cuota. Caso en que hay un legado a un tercero. y después. en los siguientes ejemplos: 1. Caso en que hay un legado a un heredero forzoso (prelegado). cubriendo así su legítima de 400. Cabe aclarar que la doctrina argentina. . se reducirá en favor del otro heredero hasta salvar la legítima. porque su legítima individual es de 400. la acción sería dirigida contra ellos como legatarios. en cuyo caso la acción de reducción será dirigida contra los coherederos. 119. Se puede repetir los ejemplos dados cuando se trata de una sucesión testamentaria en la cual el testador se ha limitado a instituir sin modificar las partes proporcionales que corresponden en la sucesión intestada. 3.

Como la legítima individual es de 400. podrá ejercer la acción de reducción por 250 contra el tercero. a personas que no sean legitimarios. En este caso. cualquiera de los hijos. Caso en que hay donaciones a terceros. es decir. 5. es decir. 150. Ejemplo: Un causante deja a sus dos hijos. un caudal relicto de 300. Ejemplo: Un causante ha dejado un caudal relicto de 300 a sus dos hijos. además. el hijo A se quedará íntegramente con el caudal relicto de 300. reducirá en 100 la donación del otro heredero forzoso. tomando su parte del caudal hereditario. si la donación es inoficiosa. se reducirá hasta cubrir la legítima del afectado. y. y ha efectuado una donación de 700 a un tercero. En estos casos.186 JosÉ Luis PÉREZ LASALA 4. La legítima individual de cada hijo es de 400. A y B. También hay reducción cuando median donaciones a herederos forzosos que afectan la legítima de otros herederos forzosos. habiendo hecho a B una donación de 700. .

Violación del principio de igualdad 192. Simulación: concepto y clases 184. Vicios del consentimiento: supuestos 171. Efectos de la nulidad: extensión 182. Su aplicación a la partición 181. Principio de igualdad 191. Causas de derecho común 169. análisis 194. Dolo: concepto y requisitos 180. La partición efectuada por el partidor 187 187 188 190 Acciones de nulidad 162. Caso especial de la partición hecha por ascendiente 214 215 215 216 216 219 219 219 220 221 222 222 223 197 197 198 198 199 199 199 200 202 205 207 207 209 209 210 211 212 212 214 214 190 191 194 194 195 196 196 . Fraude en perjuicio de terceros 187.CAPITULO ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN I. Clases de partición: enunciación 160. Introducción 158. Clases de error 174. Sujetos activo y pasivo 167. La partición extrajudicial y el principio de igualdad 197. La partición: concepto 159. Vicios de procedimiento 201. Prescripción 172. Medios procesales para hacer valer la nulidad 166. La opción del afectado 195. Prescripción 200. Prescripción 186. Error sobre el objeto 178. Aspecto civil y procesal 163. Lesión subjetiva: su aplicabilidad a la partición. Causas de nulidad: distinción III. Casos de error esencial: enunciación 175. Enumeración 170. Prescripción 193. La cosa juzgada en la partición 164. El principio de adjudicación en especie 198. Error sobre la naturaleza del acto 176. Prescripción IV. Jurisprudencia 165. Efectos de la acción pauIlana 188. La partición efectuada por los herederos 161. Violencia: concepto y clases 183. Error sobre la persona 177. Error: su aplicabilidad a la partición 173. Carga de la prueba 168. Prescripción 196. Enumeración 190. Su aplicación a la partición 185. Violación del principio de división en especie 199. Error sobre la calidad de la cosa 179. Causas específicas de la partición 189.

Pérez Lasala. vol. La partición es el negocio jurídico unilateral o plurilateral que pone fin a la comunidad hereditaria.si todos ellos desean disolver la comunidad. que es un verdadero contrato plurilateral. Barcelona.CAPÍTULO ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN* L INTRODUCCIÓN 158. ps. p. principalmente. I. 1 José L. Es. pues —como dicen Lacruz y Sancho Rebullida 2. Derecho de sucesiones. Clases de partición: enunciación. en el cual el interés de cada uno de los concurrentes se contrapone al de los otros. 457 a 461. dentro de nuestro ordenamiento jurídico. p. . dos formas: a) la partición efectuada por los herederos. t. 1976. determinando el haber concreto de cada uno 1. 2 Derecho de sucesiones. lo hacen percibiendo cada uno el beneficio propio de recibir bienes suficientes para llenar satisfactoriamente su cuota. 944 del Código Civil. un acto de los previstos en el art. I. El hecho de que en determinados casos deba sometérsela a la aprobación judicial no la priva de su carácter contractual. 162. El negocio jurídico particional puede adoptar. La partición es un negocio jurídico porque constituye un acto de manifestación de voluntad que tiene por fin inmediato hacer cesar la comunidad hereditaria. 159. mediante la distribución del activo neto hereditario entre los coherederos. La partición: concepto. * Ver modelos de escritos en el Apéndice. 646.

el art. 11-41. 1. y otro. en concordancia. La partición efectuada por los herederos presenta dos modalidades: 1) la partición extrajudicial que prevé el art. 3462 y. 726. 2. C. La partición efectuada por los herederos.Civ. b) En segundo lugar. Veámoslos: a) En primer lugar. n° 259. Cód. El artículo. serán herederos presentes de un heredero (art.188 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA b) la partición efectuada por el perito partidor cumpliendo las exigencias que determina el proceso sucesorio. inc. 2) la partición mixta que requiere la presentación al juez del sucesorio. art. los interesados. pero entendemos que la exclusión no comprende a los ausentes con presunción de fallecimiento. 3459). (A este grupo pertenecen los dos casos especiales de partición que prevén los arts. El art. los incapaces de hecho no pueden recurrir a esta forma de partición.) 160. actuando bajo una sola representación. los herederos deben ser capaces.". si bien el poder debe ser especial cuando la partición implica celebrar cualquiera de los actos previstos en el art. y arg. y. ley 14.. in fine. I. En cuanto a la forma. se requiere la unanimidad. se requiere que los herederos estén presentes. La norma contempla dos aspectos: uno referente a la presencia y capacidad de los herederos. párr. que es un negocio jurídico unilateral. dice: "Si todos los herederos están presentes y son capaces. por eso. siempre se requiere la aprobación judicial. reformado por la ley 17.394. refiriéndose indudablemente a la capacidad de obrar. 1184. 28. tanto para la forma de hacer la partición como para el contenido del acto. del Código Procesal. Además. 3462. 11 Cap. No teniendo el término "presente" el carácter de personalísimo. y esa expresión fue sustituida por 1a de "capaces". en concordancia.711. re3 Fornieles. 1184. "J. I?. Civil. 18/5/18. según lo estatuye el art. el art. de común acuerdo. 698 del Código Procesal. en su redacción anterior. El art. En este caso. con lo cual se quiere excluir a los simples ausentes. al acuerdo unánime de ellos. la partición puede ser efectuada sirviéndose de mandatario. 3515 y 3514. . inc. pueden servirse de la escritura pública. Partición extrajudicial. pues en ese caso sus herederos. 2. 1881 3. t. hablaba de "mayores de edad". in fine. la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes".A.

tienen la más absoluta libertad. dice. denominándola "partición privada". los ulteriores trámites del procedimiento sucesorio continuarán extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes". agrega: "salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión". En la partición extrajudicial. como parece surgir del art. El art. del Código Procesal expresa que "aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos. incluso para adjudicar lotes desiguales. pues éste debe contener el auto de declaratoria de herederos o de aprobación de testamento (art.. No basta la presentación al juez de la sucesión. insistimos. las operaciones de inventario. avalúo. por eso se la llama extrajudicial. partición y adjudicación deberán efectuarse con la intervención y conformidad de los organismos administrativos que correspondan". párr. Pero. pueden hacer la partición en documento privado presentándolo al juez del sucesorio. Quiere decir. podrán formular la partición y presentarla al juez para su aprobación". párr. Nac. 19. El art. 726. los interesados. En cuanto al fondo. 3462 del Código Civil. Cód. con toda claridad. 29. del Código Procesal expresa que "en este supuesto. pues esto último significa que no media disconformidad. después de exigir escritura pública para las particiones extrajudiciales. 1184. Proc. que deben ser hechas en escritura pública "las particiones extrajudiciales de herencia.". el inventario y el avalúo pueden estar explícitos o implícitos en la propia partición. párr. son capaces y media acuerdo unánime. Los herederos deben estar . que esta partición no requiere presentación al juez del sucesorio. pues.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 189 formado por la ley 17. 698. 698. 2. 2. 698 responde a las exigencias del art. por acuerdo unánime. El art. en su caso. a juicio del juez. Partición mixta. El art. El art. del Código Procesal prevé esta partición.). al referirse a todos los herederos capaces y al criterio unánime de ellos. inc. Los interesados. 698. por acuerdo unánime. sino que se necesita la aprobación judicial. no mediare disconformidad fundada en razones atendibles. si todos los herederos fueren capaces y. 19. si todos los herederos capaces estuviesen de acuerdo. párr. al contenido del acto. pues el auto que la contiene constituirá el título de propiedad del adjudicatario.711. 1184. Dice así: "Una vez aprobadas las operaciones de inventario y avalúo. Esto no significa que no sea necesario el proceso sucesorio. Dicha aprobación es imprescindible.. esta partición sólo puede ser viable si todos los herederos están presentes. 19.

Sólo se refiere a ella en forma incidental en el art. La partición hecha por el perito partidor es llamada también "partición judicial" y procede en los supuestos previstos en el art. se opongan a que se haga la partición privada. 2) cuando terceros. en lo posible.. 3465 del Código Civil. Aspectos civil y procesal. al disponer que ante el juez del último domicilio del causante deben ser entabladas "las demandas (. sus pretensiones (art. ya . su aprobación (arts. inc. interesados o ausentes cuya existencia sea incierta. 729). por fin. el cual debe contener. 3) cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la división privadamente". El Código Civil no regula Ja nulidad de la partición. fundándose en un interés jurídico. conforme al art. el plazo para presentar la partición (art. También la nota al art. 3514 menciona "las causas especiales de nulidad o de rescisión fundadas. 2. como etapas previas a la partición. El Código Procesal de la Nación (al igual que los de las provincias) prevé el nombramiento del partidor (art. 731 y 732). la presentación de Ja cuenta particionaria y su puesta de manifiesto en secretaría para que los interesados puedan formular observaciones. La partición judicial entra de lleno en las exigencias del proceso sucesorio. 161. La partición efectuada por el partidor. aunque estén emancipados. 3462. o incapaces. la declaratoria de herederos o de aprobación de testamento y la aprobación de las operaciones de inventario y avalúo. Dicha norma expresa: "Las particiones deben ser judiciales: 1) cuando haya menores. 3284. y.190 JOSÉ Luis PÉREZ LAS ALA presentes y ser capaces. y tiene que haber acuerdo unánime.) que tiendan a la reforma o nulidad de la partición". la obligación del partidor de oír a los interesados para conciliar. En este caso.. 728) . 727). II. sino que las operaciones de inventario y de avalúo deben ser aprobadas. el proceso sucesorio no sólo debe contener la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento. ACCIONES DE NULIDAD 162.

Hay cosa juzgada material. si no se deduce la nulidad del acto procesal. pues el planteo de nulidad sustan• Eduardo Zannoni. está regida exclusivamente por esos principios de derecho civil. en los casos en que el juez aprueba la partición con la disconformidad de algunos herederos. la eficacia interna de la sentencia (homologatoria) y su eficacia externa. El problema. En estos casos. se centra en dilucidar si la preclusión procesal impedirá invocar ulteriormente la nulidad del acto particionario. Dicho en otras palabras: si la aprobación judicial de la partición hace cosa juzgada o no. serán aplicables las normas y principios relativos a la invalidez o ineficacia del negocio 4. del régimen del acto jurídico civil. pues entran en juego normas procesales que tienen un régimen normativo propio. Wagner. en la cual no interviene el juez. pero no a su eficacia externa. la partición mixta y. En consecuencia. Derecho de las sucesiones. 694. tratándose de las particiones mixtas y de las judiciales. La cosa juzgada en la partición. según el citado autor. ya en la desigualdad de las partes atribuidas a cada heredero". t. régimen que es —como dice Wagner 5. Manuel A. por ejemplo. 694. la sola aplicación de las normas del Código Civil resulta insuficiente. "La cosa juzgada —según él— atañe a la eficacia interna de la sentencia.diferente. Ahora bien: la partición como "acto jurídico civil" trasciende de la cosa juzgada material. en ciertos casos. La doctrina considera que la partición participa de los elementos comunes a todo acto o negocio jurídico. La partición hereditaria. Pensemos. 163. a la vez. cit. 6 Ob. 23. En cambio. sobre todo. que se insertan en el proceso sucesorio. Por eso les será aplicable. p. y la precIusión impedirá su ulterior impugnación. o si dicha precIusión no será obstáculo para invocar la nulidad de la partición con posterioridad. p. La nulidad de la partición extrajudicial. Zannoni 6 distingue el "proceso partitivo" en sus distintas etapas.. I. el régimen de la nulidad de los actos jurídicos civiles y el de la nulidad de los actos procesales. p. la judicial. tienen un doble aspecto: el de acto jurídico civil y el de acto procesal. éste queda consentido. el cual puede ser atacado de nulidad en relación con el acto procesal viciado.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 191 en la omisión de alguno de los herederos. Hay que separar. 4 5 .

y no a la preclusión procesal operada en virtud de la cosa juzgada". p. con lo cual cumplirá con su fin propio (art. sostiene que la aprobación de la cuenta particionaria. no nos parece convincente. b) todos los vicios que afecten al consentimiento. Veamos: a) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la partición cuando han mediado irregularidades en las formas. Wagner 7. 39. una partición extrajudicial no realizada en escritura pública no puede cumplir con su fin de concretar la propiedad exclusiva de los herederos si hay bienes inmuebles. no priva. incluyendo las contenidas en los códigos procesales. en cambio. incluyendo las procesales. invocando: a) vicios o irregularidades en la forma. . como si dicha homologación no hubiera tenido lugar o sólo sirviera para formar hijuelas carentes de estabilidad. La violación de las formas procesales podrá ser subsanada con el correspondiente incidente de nulidad. Nos parece que tal postura mininnza. sin apoyo legal.192 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA cial de la partición atacaría a una condición de eficacia presupuesta en el pronunciamiento homologatorio. al dejar abierta la posibilidad de impugnaciones a la homologación judicial de la partición. propia de la sentencia que aprueba la partición. pues siempre cabría la posibilidad de declarar su ineficacia por causas de nulidad civil. Dicho en otras palabras: la aprobación judicial de la partición jamás quedaría firme. aunque éstas se manifestaran en el proceso y no hubieran sido invocadas en el término para efectuar la pertinente impugnación. Ello implica que las posibles nulidades del acto particionario nunca quedarían consentidas en el proceso sucesorio. pero no podría atacársela de nula si se la realizó en documento privado. 2). La no interposición 7 Ob. si bien produce la pérdida del derecho de impugnarla dentro del juicio sucesorio por razones de preclusión. ya que basta su presentación al juez del sucesorio para poder obtener la homologación. del derecho de alegar su nulidad ejerciendo la acción pertinente que legisla la ley civil. inc.. que atañe a las condiciones de validez del acto partitivo. La tesis de Zannoni parte de una escisión total del acto particionario como acto civil y como acto procesal. Evidentemente. 1184. por su parte. y anula las preclusiones procesales en esta etapa controvertida del proceso sucesorio. la trascendencia que implica la intervención del órgano jurisdiccional. La partición como acto jurídico civil trasciende —según él— de la cosa juzgada. cit.

Se dice que el proceso sucesorio es de carácter voluntario. Ello nos permite afirmar que en esta etapa del proceso éste no es voluntario. pero a veces también alcanza el sentido material. pero las etapas correspondientes al inventario. avalúo y partición permiten las observaciones o impugnaciones de los herederos (arts. Proc. en nuestra opinión. además de impedir el ataque directo. para llegar a conclusiones precisas. La cosa juzgada en sentido formai impide el ataque directo de la sentencia. ob. sino contradictorio. constituye requisito de la cosa juzgada el hecho de que la sentencia haya recaído en un proceso contencioso. Los procesalistas —hasta donde hemos sabido investigar— no se ocupan del problema de la eficacia de la homologación judicial en el proceso sucesorio. 506. Cód. En este último caso no cabría invocar la nulidad con posterioridad. Hay que partir. de las ideas básicas sobre la cosa juzgada. En segundo lugar. En primer lugar. p.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 193 de éste llevará consigo la preclusión procesal y la consiguiente cosa juzgada de la homologación judicial. A nuestro juicio. cit. Nac. Esto es cierto hasta la declaratoria de herederos o de aprobación de testamento. la factibilidad de apelar la resolución judicial que rechace la cuenta (art. la cual impedirá ventilar la nulidad en juicio ulterior. la posibilidad de probarlas por una audiencia fijada al efecto o por la vía del incidente o del juicio sumario (arts. Derecho procesal civil.). en la medida en que sean aplicables a este proceso. se dice que la sentencia goza de cosa juzgada en sentido material 9. V. 724 y 731. Palacio. 725 y 732). A nuestro juicio. quedando excluidos los denominados "procesos voluntarios" s. y sobre él no cabrá invocación ulterior de nulidad. en sentido formal. . pues. cuando esta última. las circunstancias procesales para que se entable la contienda. 502. 8 9 Lino Enrique Palacio. la distinción entre cosa juzgada formal y material puede esclarecer el problema. también imposibilita el ataque indirecto oor medio de la apertura de otro proceso. t. quedando protegida la garantía constitucional de la defensa en juicio. Se dan. en principio. p. como luego veremos. b) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la partición cuando median vicios del consentimiento no tiene carácter absoluto. hay casos en que el vicio no alegado en la etapa procesal oportuna del juicio sucesorio quedará consentido. 731).. el auto homologatorio de la partición goza de cosa juzgada.

28/2/68.: C. por eso. conf. 164. 1 Civ. 12 C. Com . 165. 4/3/49. nulidad en el pertinente juicio ordinario. 18/2136. La jurisprudencia no es unánime a este respecto. máxime si la partición fue aprobada judicialmente y dicha resolución se notificó por cédula a los herederos" 10. D Cap. 56-778. En sentido contrario.". P Civ. "JA.". 11 C. 21 Cap. "G. Muchas veces. la posibilidad de impugnar la partición homologada surgirá de la falta en ella de "presupuestos" para una partición válida. Al contrario.". 10 C. La Plata. por haber tenido conocimiento de ella y haber omitido la defensa de su derecho en el término que establece la ley procesal. 968-1-67. Cabe plantear la nulidad por vía de excepción. se podrá atacar de nulidad la partición ya homologada.".C. los interesados no lo hacen y plantean su nulidad después de vencido dicho término. "J.A. soluciones simplistas. siempre que lo sea mediante acción ordinaria" 11. Se puede hacer valer la nulidad por medio de la acción de . impedirá su ulterior invocación. 22/12/42. 1943-1-56.C. sino que éstas deben surgir del análisis particularizado de los distintos casos de nulidad... 1949-1-669. ha declarado que "la falta de impugnación al acto de mero trámite que homologa la cuenta particionaria no impide ser atacada de nulidad. Medios procesales para hacer valer la nulidad. En aquellos en que la causa de nulidad civil de la partición aparezca consentida por el heredero. Jurisprudencia.S. Com . puesta la misma a la oficina por el término de ley para que se formule observaciones al respecto. no cabrá hablar de su consentimiento y.194 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA La solución del problema no admite. que no se hacen patentes en el acto particionario. En una oportunidad declaró que "resulta extemporáneo el planteamiento de la nulidad de la partición si.L. Se ha resuelto también que "la aprobación de la cuenta particionaria origina la caducidad del derecho a impugnarla. "LA. San Luis. en nuestra opinión. si de las operaciones no surge la causa de nulidad. quedando únicamente a salvo a los interesados el derecho de alegar su nulidad por vicios deI consentimiento" 12.

Si se tratara de incapaces.). Sujetos activo y pasivo. Pueden ejercer la acción de nulidad de la partición los siguientes sujetos: 1) Herederos: Los primeros a quienes se les otorga la acción de nulidad son los herederos. legatarios de cuota y cesionarios. 5) Acreedores de los herederos: Esta acción no se les otorga a los acreedores del causante. el juicio ordinario será la única vía posible para anular la partición. 166. se puede hacer valer la nulidad por vía del incidente de nulidad cuando han sido violadas las formas sustanciales del procedimiento sucesorio (arts. Proc. en determinadas circunstancias (que analizaremos más adelante). pueden ejercer especialmente la acción subrogatoria. Cód. la partición es anulada no sólo respecto del causante de la nulidad o de quien es víctima de ella. dado que éstos pueden cobrar sus créditos antes de la partición. 725 y 732.). Por último. pues. y pueden incluso impedirla hasta que sean satisfechas sus acreencias (art. 3475). En la partición judicial. sino respecto de todos los herederos. que indudablemente son los principales interesados. Nac. cabe recurrir al incidente o al juicio sumario (arts. el ejercicio de la acción les corresponderá a sus representantes. La acción de nulidad puede ser ejercida contra los coherederos (y herederos de los herederos). En todo caso. 3) Legatarios de cuota: Los legatarios de cuota forman parte de la comunidad hereditaria al igual que los herederos.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIóN 195 En la partición extrajudicial. . la acción de nulidad de la partición. Les cabe. Si las observaciones requieren sustanciación más amplia. 169 y ss. la de simulación y la acción pauliana. la nulidad puede ser invocada por medio de la interposición de observaciones u oposiciones en el proceso sucesorio. 2) Herederos de los herederos: La acción de nulidad se les concede a los herederos de herederos fallecidos. Los acreedores de los herederos. 4) Cesionarios de los herederos o legatarios de cuota: Pueden ejercer la acción de nulidad por la misma razón indicada precedentemente.

no obstante haber mediado oposición de terceros interesados. en la cual no pueden actuar incapaces (art. t. que serán aplicables en forma pura cuando se trate de la partición extrajudicial. Sería un supuesto de nulidad relativa (art. ellas se verán restringidas en su aplicación por el matiz propio que impone el procedimiento sucesorio. in fine). 3462). cuando éstas tuvieran lugar. inc. 1044. en que la partición debió ser judicial. 1041. realiza la partición extrajudicial. Partición nula por defecto de forma. quien deberá probar el error. Sólo merecen consideración. 3465. Por ejemplo: si los herederos realizan la partición por escritura pública. el dolo. la violencia. Por ejemplo: si un incapaz. . 2. sin pretender ser exhaustivos. Mediando partición mixta o partición judicial.. Parte general. El defecto de forma radica. La carga de probar la causal de nulidad corresponde a quien entabla la acción. En ambos supuestos la partición es nula. II. 1045. aun cuando medie una incapacidad de derecho 13. I) Las causas de derecho común son las reguladas en el Código Civil (arts. la nulidad contemplada en el art. por eso. aquí. ej. llevándose a cabo la partición judicial (arts. Causas de nulidad: distinción. y no extrajudicial. 1045. dentro de la gama de las causas civiles. 1! parte). Será el actor. rodeados de las garantías que otorgan las leyes procesales. o si interviene por sí en el proceso sucesorio sin su representante. A título enunciativo. Al demandado le corresponderá probar la prescripción o la preclusión de las etapas procesales. Pensamos que la nulidad es relativa. 2. Las causas de nulidad de la partición pueden ser divididas en dos grandes grupos: causas de derecho común y causas específicas de la partición. conforme al art. 1041 a 1045). pues no todas lo son (p. Carga de la prueba. 13 Borda. ti? 1254. 168. podemos citar las siguientes: 1. aun con la intervención de un representante legal.196 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA 167. 21 parte). las que resultan aplicables al acto particionario. donde los interesados actúan ante el juez. la violación del principio de igualdad o del principio de partición en especie. Partición nula por razón de incapacidad.

le es aplicable la teoría de los vicios del consentimiento. pero no son ellos los que realizan la partición. ya que ella encierra un acto plurilateral en el cual las partes que induzcan el vicio siempre serán los herederos. por su importancia. la simulación y el fraude en perjuicio de acreedores. Vicios del consentimiento: supuestos. En cambio. III. Por eso.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 197 3. aunque no constituyen propiamente vicios deI consentimiento. dolo. Los herederos deben ser oídos por el partidor. simulación o fraude puede ser anulada. a saber: el error. 2) violación del principio de adjudicación en especie. y cuando la partición es mixta o judicial. el partidor. que deriva en la nulidad de la partición cuando la voluntad de alguno de los partícipes se ha formado mediando error. Partición nula por defectos del consentimiento. La trascendencia del tema y su implicancia en las distintas clases de partición lo hacen merecedor de un estudio detallado. que es quien efectúa Ja partición. violencia. 170. inducido o no por los here- . CAUSAS DE DERECHO COMON 169. Y como causas también de derecho común. Cuando la partición contiene los vicios de error. será el partidor quien incurra en el error. Siendo la partición un acto jurídico. dolo o violencia. Son ellas: 1) violación del principio de igualdad. Enumeración. el dolo y la violencia. también de la ley procesal. II) Las causas específicas de la partición surgen de la ley civil. Estos vicios del consentimiento son aplicables en toda su pureza en la partición extrajudicial (y mixta). Las causas de nulidad de derecho común corresponden a figuras propias del derecho civil. 3) vicios de procedimiento. serán analizados también en parágrafos independientes. que habremos de desarrollar en los parágrafos siguientes. Serán objeto de estudio los vicios del consentimiento. en la partición judicial interviene un representante del juez. Los supuestos de este grupo.

El art. La nulidad que provocan los vicios del consentimiento siempre es relativa. 19. quien sostiene que el error no puede dar lugar a la nulidad de toda la partición (si a una reforma de ella o a una división complementaria). . 15 C. República Argentina. Destacamos que en la legislación francesa y en la italiana no se prevé el error como causa de nulidad de la partición. pues en nuestro derecho no hay norma alguna que lo impida. II. Esto evidencia el protagonismo del partidor en este tipo de vicios del consentimiento. Ya veremos que estos términos de prescripción no son aplicables en los casos en que los vicios del consentimiento pueden ser conocidos por medio de las operaciones particionales. El error es aplicable a la partición. 1943-1-556.198 JosÉ Luis PÉREZ LASALA deros. 16 Lisandro Segovia. 520. 22/12/42. la mayoría acepta el error como causa de nulidad de la partición.. sólo o junto con alguno o algunos herederos. 171. o desde que la violencia ha cesado. cuando éste es esencial. Prescripción. 1045 del Código Civil. 877 del Código francés dice que las particiones pueden ser rescindidas por causa de violencia o de dolo. El Código Civil de la Sucesiones. Cód. 4030. hay que tener presente que cualquier acto de disposición que un heredero hiciese de los bienes contenidos en su hijuela equivaldría —como dice Fornieles 14— a la ratificación de la cuenta. en la partición judicial. quien actúe con dolo. el error. conforme al art. En esos casos. y agrega que también puede 14 p. párr. Error: su aplicabilidad a la partición.A. quien permita la simulación o el fraude a los acreedores de los herederos. Los vicios del consentimiento —es decir. 172. t. I.CiV. como Segovia 15. Aparte de algunos autores. Civil). n? 289. quien sufra la violencia. el dolo y la violencia— tienen como término de prescripción el de dos años (art. t. En todo caso. en connivencia o no con los herederos.". "S. 2! Cap. privándolo de la acción de nulidad 15. El término comienza a correr desde el momento en que se conoce el error o el dolo. la no invocación del vicio lleva consigo su consentimiento procesal y la consiguiente imposibilidad de invocar la nulidad en un juicio ulterior.

761. El error de hecho —que es el único que aquí interesa— puede ser. Algunos autores lo denominan también "obstativo" (Giorgi) o "impropio" (Savigny). 175. Los errores esenciales legislados en el Código Civil versan sobre los siguientes aspectos: error sobre la naturaleza del acto. El error puede ser de hecho y de derecho. etc. y error accidental. Parte general. error sobre la persona. el Código italiano. A su vez. 1974. 174.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 199 haber lugar a la rescisión cuando hay una lesión en más de un cuarto en perjuicio de alguno de los herederos. Barcelona. En materia de partición. Redenti. Error sobre la naturaleza del acto. en el art. Este error esencial lleva consigo. en atención a su gravedad. y en el art. es el error in negotio. al menos en los casos en que el error es esencial hasta el punto de recaer en la misma causa del negocio divisorio (del mismo modo se manifiestan Civiello.). queda absorbido por el suplemento de la división o de la rescisión por lesión. En Italia podemos citar a Cicu 17. Clases de error. error sobre el objeto y error sobre la calidad de la cosa. que versa sobre aspectos esenciales y da lugar a la sanción de nulidad. porque impide la formación del 17 Antonio Cicu. cuando en realidad versa sobre la propiedad definitiva de ellos. error esencial. Casos de error esencial: enunciación. habría error in negotio si un heredero entiende que hay partición en el uso de los bienes. consideran aplicable el error a la partición. 173. apartándose de estas reglas. . en sustancia. si un contratante entiende vender una cosa y el otro entiende recibirla en donación. irremediablemente. sólo prevé la anulación por violencia y dolo. quien opina que no hay que excluir la anulación por error. previsto en el art. que versa sobre cualidades accidentales y no invalida el acto. No obstante. 763 se contempla la rescisión por lesión en más de un cuarto. No se admite la anulabilidad por error porque ese remedio. El error sobre la naturaleza del acto. 924 del Código Civil. por ejemplo. muchos comentaristas. Derecho de sucesiones. la nulidad del acto.

Guaglianone. quienes pueden formular las observaciones que estimen oportunas. Aun produciéndose. El cumplimiento de estas etapas y la consiguiente homologación de la partición sin haber formulado impugnaciones. máxime si ésta es judicial. 731). La homologación habría producido al respecto cosa juzgada. su conocimiento surgiría en las etapas del proceso sucesorio. 176. 68. impiden la ulterior acción de nulidad por ese error. Proc. "JA. sujeta a las normas establecidas en el Código Procesal que culminan con la homologación.. 19 Ob. En la práctica. Lo mismo sucede con las operaciones particionales (art. Nulidad de la partición hereditaria.). Civil). 724. El inventario y el avalúo son notificados por cédula a los herederos (art. Nac. cuando en realidad es una partición definitiva de dominio. puede verse afectada por el error. como tal. Cód. pero no se aplica en los casos en que la consideración de la persona ha sido indiferente. Error sobre la persona. Cód. Tratándose de una partición judicial. Son supuestos académicos pero posibles jurídicamente. cit. y Wagner 18 trae a colación la creencia en una partición provisional por mediar una condición suspensiva (art. pues la partición extrajudicial es una convención que.200 JOsÉ LUIS PÉREZ LASALA acto. la persona del copartícipe tiene importancia suficiente como para producir la nulidad de la partición 18 Aquiles H. 925 del Código Civil establece que "es también error esencial y anula el acto jurídico. parece prácticamente imposible que se pueda producir este error. es difícil hallar en la partición este tipo de error. El art. o habiendo sido rechazadas si se las ha formulado. que se torna inexistente por el desencuentro entre las voluntades intervinientes. cuando en verdad ha sido una partición definitiva.". La nulidad en materia contractual es aplicada en todos los casos en que la consideración de la persona ha podido influír en la realización del acto. . 1956-111-129. En materia de partición. el relativo a la persona con la cual se forma la relación jurídica". 3458. dando posibilidad a las partes para impugnar la partición. Tratándose de una partición extrajudicial (y mixta). Guaglianone 18 pone como ejemplo el supuesto en que alguno de los herederos cree que la partición es una simple distribución en el uso de los bienes. p.

130. Bastaría la oposición de alguno de ellos para que la nulidad prosperara. Si el falso heredero hubiera realizado actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso. Este supuesto es difícil que se produzca. cit. Lafaille 22 sostiene que tal injerencia produciría como efecto que su lote fuera distribuido entre los verdaderos interesados sin necesidad de anular la partición. I-. En cambio. en otras palabras. Por otra parte. En todo caso. aparece excluída por error una persona que es heredero. La aplicación del art. puesto que todo el acto ha sido condicionado por su presencia (. p. e invoca en apoyo de su tesis el art. 73. 3430. Este error comprende no sólo la identidad física de la persona del heredero. 3528 del Código Civil. aparece como copartícipe una persona ajena a la partición. 3528 la consideramos inapropiada. "el de la no inclusión de todos los herederos en la partición del ascendiente por testamento para sancionarla con la nulidad. sino también su calidad parenteral. el error en la persona abarca la persona física del copartícipe y también la persona civil. cuyos criterios compartimos. 3514 del Código Civil menciona especialmente esta causal de nulidad de la partición. cit. Héctor Lafaille. 3528 más bien serviría para aplicar esa sanción por analogía. n 472. pues —como dice Guaglianone— contempla el caso contrario. que el art. .) o sea que sin la intervención de esta persona. 2) En el segundo caso —exclusión de la partición—. La nota al art... La solución propugnada por Lafaille sólo sería posible si todos los copartícipes aceptaran la partición complementaria.. t. 20 21 22 Ob. p. Ja mayoría de las probabilidades habría sido a favor de una distribución distinta de la realizada". porque comúnmente los herederos se conocen entre si. Sucesiones.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 201 por error. 01). a) El error en la persona física puede tener lugar cuando un extraño se introduce como heredero en la partición o cuando un heredero es excluido de ella: 1) En el primer caso —introducción de un extraño—.. La jurisprudencia es unánime en este sentido. así se manifiestan Guaglianone 20 y Wagner 21. el adquirente de buena fe será mantenido en su adquisición si median las circunstancias que prevé el art. o sea. cuando un heredero resulta excluido de la partición. la división complementaria del lote del falso copartícipe es remedio poco convincente para solucionar la dificultad. la injerencia de un extraño en la partición producirá la nulidad de ésta.

Error sobre el objeto.C11/. acarrearían su nulidad. Estos dos supuestos de nulidad (a y b) se pueden dar tanto en la partición extrajudicial (y mixta) como en la judicial. la partición sería nula. Si en esta última hubieran sido cumplidas las etapas procesales (aprobación del inventario y avalúo y de la partición. lo cual provoca la nulidad de la partición 23• b) El error en la persona civil se manifiesta como error en el parentesco. sino sobre su cantidad o extensión. 'JA.". 2714/38. por ejemplo. . 21-1207. la 23 C.. por error. 2"! Cap. 62-143. 3. inc. para el conocimiento del error. por lo cual éste puede ser invocado ulteriormente. El parentesco viene a ser una cualidad sustancial del copartícipe. Si por cualquier circunstancia se produjera un error que considerase hermano de doble vínculo a quien lo es de vínculo simple. porque aquél recibiría doble porción de la que le corresponde.202 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA La exclusión mediand) partición judicial se traduce. se le adjudica otro. Se trata de circunstancias referentes a los "presupuestos" de una partición válida que. En el primer supuesto se habla de "error in corpore". a estos efectos. en principio. Civil). en estos casos. 3550. Si los otros herederos hubieran conocido la realidad del parentesco. y versa no sólo sobre la identificación del objeto considerado en su individualidad o en su especie. e incluso la homologación judicial). "L. que se torna inexistente. en verdad. que puede gravitar decisivamente en la partición. al no darse. el error que versa sobre la identidad del objeto se puede presentar cuando el heredero cree que se le adjudica un inmueble determinado y. no hubiesen conformado la partición. 177. Cód. la sucesión de un hermano que deja como herederos a hermanos de vínculo simple y de doble vínculo (art. llamado también "error obstativo o impropio". a) Cuando el error versa sobre la identificación del objeto o de su especie. 3586. prevé un caso de nulidad de la renuncia a una herencia cuando. 927 del Código Civil.". Supongamos. o sumas.L. el ejercicio ulterior de la acción de nulidad sería totalmente viable y la nulidad prosperaría. cabe distinguir. Pensemos en que la partición no es un medio. en la no intervención del heredero excluido en el proceso sucesorio. Este error es contemplado por el art. El art. rr 86. la partición extrajudicial y la partición judicial: En el ámbito de la partición extrajudicial. tornándola nula. porque impide la formación del acto.

El art. lleva consigo la nulidad de la partición. En cambio. Veamos: En la partición extrajudicial puede suceder que a un coheredero se le adjudique un bien con determinada extensión ereyéndolo mayor. al error del heredero respecto de la cosa o de su especie se lo conocería por medio de las operaciones particionales.. 3764 sigue esta pauta orientadora. cabe su invocación ulterior. p. La partición podrá ser anulada si. ej.. si se lo puede conocer por medio de la propia partición o de las operaciones de inventario o avalúo. una vez probado. con error o sin él. no por el error en sí. 24 Ob. p. si el error versara sobre determinada especie de bienes. creyéndolo de 10. cuando en el caudal hereditario hubiera. Esto resulta indiferente si se puede obtener la determinación del bien. sino la desigualdad de las porciones de los herederos. el heredero aparecería consintiéndolas. En el ámbito de la partición judicial.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 203 renuncia ha sido hecha sobre una herencia distinta de la que el heredero entendía renunciar. En Ja práctica. nombre mal escrito. Empero. . se ha violado el principio de igualdad. este error. Sólo pueden llevar a la rectificación de la partición. se adjudica un campo de 1. falla en la exposición de los antecedentes del título. deficiente descripción de linderos o de ubicación. hay que invocarlo en la pertinente etapa procesal del juicio sucesorio. b) Mayor interés despierta el error sobre la cantidad o extensión. esta hipótesis será de escasa o nula aplicación. 131. En sentido similar se manifiesta Guaglianone 24. en la partición judicial el error en la extensión o cantidad. El error in corpore no debe ser confundido con el simple error de designación. Corresponde aclarar que los simples errores de cálculo o matemáticos no producen efectos anulatorios si no influyen en la atribución de los bienes de la herencia. la partición podrá ser anulada por violación del citado principio. si el error lleva consigo una violación del principio de igualdad. Si no impugnara las operaciones probando el error..000 hectáreas. Si no se puede conocer el error por la partición.000. ej. ej. la no invocación impide anular en juicio ulterior el acto particionario. p.. cit. etc. p. Pero entonces la causa justificativa de la anulación no será propiamente el error. que el heredero podría impugnar. mercaderías o líquidos de especies diferentes. Lo mismo cabría decir.

Si a los coherederos no les conviniese satisfacer el valor que el coheredero ha perdido como consecuencia de la evicción. pero puede no ser así cuando aparece. del error en las cantidades. o no haber incluido bienes o valores que pertenecían a ella. No cabe. muchas veces. evidentemente. Pero tengamos presente que la partición extrajudicial puede encerrar lotes de diferente valor. 927. se produce la nulidad de la partición. La inclusión errónea de bienes puede afectar la validez de la partición tanto extrajudicial como judicial. como es el error. 3462 da a los partícipes.204 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA c) El error en los valores ("sumas". aquélla queda consentida. Ahora bien: si esos valores diferentes se deben a un defecto del consentimiento. 927 del Código Civil) proviene. siempre que el valor erróneo influya creando una evidente desigualdad. su nulidad. la evicción. comúnmente. autónomamente. El artículo da la posibilidad de que los coherederos respondan por la evicción al afectado. El medio para hacer valer la exclusión es. En la partición extrajudicial (y mixta). además. como el caso en que aquél consistiese en haber incluido bienes que no pertenecían a la masa hereditaria. puede ser anulada por diferencia considerable de los valores adjudicados a los coherederos. Se podrá discutir si una partición así constituye una verdadera partición o es un acto de mutuas cesiones. pero Ja causa anulatoria no radicará en el error. supuesto contemplado en el art. extensión. y no cabe invocar el error en juicio ulterior de nulidad. pues. entonces cabrá la anulación por error. Su aprobación produce cosa juzgada. Esto no ocurrirá si el error no puede ser conocido por la partición misma. por aplicación del citado art. haya o no error.. En la partición judicial. d) Cabe ampliar este error a supuestos análogos. en cuyo caso la partición quedaría válida. sino en la violación del principio de igualdad de lotes. tachar de nula esa partición por encerrar valores diferentes para los adjudicatarios. etc. La partición judicial. medidas. como error en los valores asignados a la partición. Si el coheredero afectado ha conocido por la partición el valor erróneo asignado a determinados bienes. una vez probado el error. conforme al art. pero lo cierto es que ese acto es válido. y no la impugna en la etapa pertinente del juicio sucesorio. . 927 del Código Civil. podrán exigir que se haga de nuevo la partición. dada la libertad absoluta que el art. lo cual implica. según el art. 3506 del Código Civil. el problema no es tan simple.

Se trata. 725. el segundo identifica ambas situaciones. 1. cit. p. Para la ley. 926 se refiriera al supuesto ya legislado en el art. Cód. ese fin sería la causa. 26. 1. 178. El error en la causa principal del acto se confunde. La vía procesal de los herederos o de los terceros sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario. 926 del Código Civil expresa que "el error sobre la causa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira. párr. 1. ob. no hay cualidad sustancial si al propio tiempo no es causa principal del acto. reputando como cualidad sustancial la que ha sido causa principal del acto. 1?. 482. Nac. tanto en la partición extrajudicial como en la judicial. La causa principal del acto se identifica con la cualidad que se ha tenido en mira. sino una simple partición complementaria (en el mismo sentido se manifiesta la doctrina francesa: Chabot. es la del incidente (art. II. Error sobre la calidad de la cosa.. En nuestra opinión. . 533. 27 Ob. si no media acción de evicción. siguiendo el criterio de Pothier y Freitas. p. vicia la manifestación de la voluntad". t. 2'5 Pérez Lasala.. p. p. Sobre la interpretación de este precepto hay dos criterios 25: el primero distingue como dos supuestos diversos el referente a la causa principal y el referente a la cualidad de la cosa.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 205 La exclusión por error de bienes que pertenecían al sucesorio. es aceptada por Segovia 27. vol. reputando como cualidad sustancial la que ha sido causa principal o móvil determinante del acto. la primera tesis es inaceptable. El fin de la partición es determinar el haber concreto de cada uno de los herederos. t. zs Luis De Gásperi. en ambos supuestos. La segunda tesis. así. cit. 28 Tratado de derecho civil. t. No sería lógico que el art. porque "causa principal" significa el motivo inmediato y objetivo (el fin) que nos propusimos con el acto. 243. Llambías 28. Obligaciones. Proc.). Lo mismo sucede en los testamentos 26. no ocasiona la nulidad de la partición. Esto impide que la partición judicial y la consiguiente homologación haga cosa juzgada. con el error in negotio. Colin y Capitant. de situaciones "preexistentes" a la partición que no pueden ser conocidas por ella. Parte general. que compartimos. 924. El art.). etc.

El error en esa cualidad vicia la manifestación de la voluntad y deja sin efecto el acto. 30 "Digesto L. Se trata de situaciones "preexistentes" en las cuales. sino ante un error de hecho en la calificación jurídica del bien. p. que hacen al objeto intrínsecamente idóneo para el uso o destino particular que las partes le den. Se ha declarado. 1245.L. La jurisprudencia es abundante en este tipo de error 30. Este error conduce a la nulidad de la partición si las partes. la propia partición induce al error. así. de común acuerdo. n? 1461. Si erróneamente se incluye en la partición bienes propios. p.". Pensemos en el error sobre determinadas características de los inmuebles. "L. en materia de partición cabe ampliar la idea de calidad esencial a las calidades jurídicas de la cosa. ej. Cit. No estamos aquí ante un error de derecho que permita la excusabilidad en la aplicación de la norma —como piensa Unnoni 29—. a veces. dándole al término "causa" una amplitud inadecuada. t.206 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA La cualidad puede referirse —como dice Wagner— no sólo a la composición material del objeto.". este error sobre las cualidades sustanciales de las cosas partibles puede tener lugar bajo las formas más variadas. en principio. p. 1258. no optan por una solución menos radical. cabe anular la partición aun cuando haya habido homologación judicial. sino a supuestos diferentes. p. En nuestra opinión. no sólo refiriéndose a las cualidades esenciales.L. I.. En estos casos no cabe hablar del consentimiento de las partes a las etapas procesales. En el ámbito de la partición judicial también puede darse este error. sino también a atributos físicos o económicos. la nulidad de la partición resultará evidente. Los tribunales invocan. o que es apto para el pastoreo cuando en realidad es árido. . 698. o se declara la existencia de canteras cuando en realidad éstas no existen. como sería el caso de la calidad ganancial o propia de un bien. el error en la causa. 1259. cuando son realmente gananciales. Si las operaciones de inventario y luego de adjudicación otorgan a las cosas cualidades esenciales que no tienen.. que naturalmente afirma la aplicación de la norma y acarrea la nulidad de la partición. n? 1637. n? 1652. que hace que pertenezca a una categoría más bien que a otra. En el ámbito de la partición extrajudicial. p. la adjudicación de un campo del cual se dice que es apto para la agricultura cuando en realidad es montañoso y pedregoso. o de otra índole. que hay error en la causa cuando son incluidos bienes propios del causante como si fueran ganancia29 ab. 24-63. sirviendo como ejemplos los dados precedentemente. etc.

los presupuestos para una partición válida. la partición es nula no por el error en la causa. El dolo es cualquier ciase de engaño que se utiliza para inducir a una persona a celebrar un acto jurídico (art. si los coherederos no aceptan otra solución subsidiaria. Cód. ps. simplemente. Por lo pronto. porque la existencia del testamento deja sin efecto las porciones intestadas si éste modifica esas porciones. el dolo negativo. Sucesiones. 33 Mazeaud. hay aquí un error de hecho en la calidad jurídica del bien. II. En nuestra opinión. ha considerado como error en la causa la inclusión de un bien extraño a la partición 33. Esta última. 231/33. Pensamos que en ese caso el error versa sobre el objeto de la partición. asimismo. 180. La jurisprudencia francesa. 932 y 934). t.". 2) que haya sido causa determinante de la acción. El art. vol.. en verdad. El dolo puede versar sobre acciones positivas del autor del engaño —dolo positivo— o sobre omisiones voluntarias —dolo negativo— (art. al tener lugar. común"j. 31 . Ripert y Boulanger.L. Dolo: concepto y requisitos. 57-108/109. IV. Su aplicación a la partición. Han faltado. 179. 536. p. y 4) que no haya habido dolo por ambas partes. pues sólo el primero produce la nulidad del acto.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 207 les 31. Estas normas resultan de aplicación adaptándolas al contenido especial del acto particionario. cit. En realidad. 895. puede tener mayor trascendencia en la partición. 933) . 32 Cicu. 931.. Se ha dicho también que hay error en la causa cuando un coheredero ha prestado su consentimiento a la partición ignorando la existencia de un testamento que le otorga mayores derechos 32. Derecho civil. que anula la partición. 932 contiene los requisitos necesarios para que el dolo pueda provocar la nulidad del acto: 1) que haya sido grave. t. 3) que haya ocasionado un daño importante. sino. X. La clasificación de mayor trascendencia es la que distingue entre el dolo principal y el incidental (arts. ob. de escasa aplicación en los actos jurídicos. p. traducido en reticencia.

o sobre materias de nulidad específicas de la partición. que encierre importante significación económica. especialmente. Por otra parte. a lo dicho en los distintos supuestos de error. el deber de informar se acentúa. el deber de no guardar silencio es un imperativo. En materia de partición extrajudicial serán de aplicación estas causas. p. Si esos coherederos se han engañado entre sí. por eso. que la partición no hubiera sido hecha en la forma en que se la hizo si se hubiera conocido el dolo.. en una partición entre dos coherederos que mutuamente han actuado con dolo. entre parientes. presupone la buena fe. 3) que haya ocasionado un daño importante a uno o más coherederos. La determinación de la gravedad es una cuestión que queda librada al criterio del juez. en el caso de que el engaño versara sobre la violación del principio de igualdad de lotes o del principio de división en especie (estos dos últimos los analizaremos después). . es decir. 34 Ob. habrá que remitirse. o lo que diremos sobre nulidad por causas propias de la partición. no cabe la nulidad de la partición. 2) que sea determinante del acto particionario. puesto que la partición implica un presupuesto de confianza que exige actuar con mayor sinceridad. por tratarse de un negocio jurídico puro. Este requisito es imaginable. por la garantía que implica el proceso sucesorio y la intervención del juez. Si el dolo no provoca daño alguno o éste es insignificante. Los supuestos de dolo podrán ser muy variados: podrán versar sobre materias contempladas en el error (como sería el engaño en la identidad del objeto. 4) que no haya sido recíproco. para que el dolo provoque la nulidad de la partición es necesario: I) que haya sido grave. o en las cualidades esenciales de los bienes). en nuestra opinión. El dolo es grave cuando resulta apto para engañar a un coheredero que obra con cuidado y previsión. cuando la maniobra engañosa es tan grosera que una mínima precaución la hubiese desbaratado. el dolo no es grave. En materia de partición judicial es más difícil que se pueda dar el dolo. su extensión o valores. 93.208 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA mente. Pero el dolo es posible. y para saber cuál es su tratamiento jurídico. Entonces —como dice Wagner 34—. en la inclusión de extraños o exclusión de herederos. en la inclusión o exclusión de bienes. esto es. es lógico que sufran el perjuicio de su propia conducta. en principio. cit.

cit. en cambio. Si el dolo produce la nulidad del acto en relación con la víctima inocente —dice Wagner—. Resultaría que un consentimiento nulo en sí podría ser válido respecto de un copartícipe y nulo respecto de otro. Guaglianone 15. que tiene lugar cuando la voluntad se manifiesta bajo el imperio de una 35 Ob.. si la partición debe ser anulada sólo respecto del heredero que comete el dolo o que es víctima de él. o que uno lo hubiese cometido contra todos los demás. n? 289. que mediando dolo de alguno o contra alguno se debe anular la partición. 181. Pero si de estas operaciones surgiera el dolo y no se invocara la nulidad. p. 90. . la partición no debe ser anulada.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 209 Según lo explicado para estos supuestos. manteniendo la validez respecto de los otros. afectando a todos los partícipes. es decir. El principio rector es el siguiente: cuando el dolo no puede ser conocido mediante el proceso sucesorio porque ese vicio del consentimiento no se ha exteriorizado en las operaciones particionales.. cabe plantear el problema de la intensidad de la influencia de la nulidad. siguiendo a Baudry-Lacantinerie y Wahl. cit. no hay razón para excluir de igual consecuencia a todos los coherederos. aunque sean extraños o ajenos al acto doloso. o si debe anulársela totalmente. Tanto en la partición extrajudicial como en la judicial. la aprobación judicial unas veces producirá cosa juzgada y otras no. el cumplimiento de las etapas procesales y la ulterior homologación aparecerían consentidas e impedirían la invocación ulterior de ese vicio del consentimiento. Violencia: concepto y clases. Por esta última tesis parece inclinarse Fornieles 37. 36 Ob. cabe invocar ulteriormente el dolo. 37 Ob. 132. 182. Para anularla sería necesario que todos los partícipes hubieran cometido dolo contra uno. Wagner 36 —cuya opinión compartimos en este sentido— considera. Efectos de la nulidad: extensión. considera que si el dolo ha sido ejercido por un solo comunero contra otro. incluso respecto de quienes no hubiesen obrado con dolo. cit. basándose en la indivisibilidad de la partición. La violencia tiene dos formas: Ja violencia física. p..

En la partición extrajudicial. es de más difícil aplicación en la partición judicial. El acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta de la realidad. 183. Es sabido que el simple temor reverenciaI no anula el acto (art. para que ésta provoque la nulidad de la partición debe cumplir los requisitos del art. como en la de su cónyuge o descendientes o ascendientes (art. esta hipótesis difícilmente se pueda presentar. que alguien lleve la mano de un coheredero. 937). (art. La violencia moral puede tener lugar en la partición extrajudicial. En la partición judicial. precisamente. que consiste en la amenaza de sufrir un mal inminente y grave (art. Es inimaginable. descarta la posibilidad de toda fuerza irresistible. porque las formalidades del proceso sucesorio están destinadas. 2) Debe ser grave. que implica un factor excluyente de la voluntad. sexo. 937: 1) La amenaza debe referirse a un mal inminente. como Borda 38. No es necesario que se trate de un peligro presente. en su libertad. para que estampe su firma en la partición. no esconde 38 Parte general. y la intimidación. El negocio aparente. 938). . a) La primera. b) La segunda representa el temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona. ascendientes o descendientes. del juez y de sus auxiliares. por eso se excluye el peligro lejano o remoto. como la de los letrados. sobre sus cónyuges. Simulación: concepto y clases. t. etc. 940). que es ficticio. torna inexistente el acto. En el caso de que la voluntad del partidor o de los coherederos se vea afectada por intimidación. La gravedad del mal se refiere a su magnitud con relación al sujeto amenazado. 937). la presencia de las formalidades procesales. 3) Las amenazas deben recaer sobre alguno o algunos de los coherederos. sino que sea más o menos próximo. inclinándose algunos autores. en la práctica. por la violencia.210 JosÉ Luis PÉREZ LASALA presión irresistible (art. por su inclusión. La doctrina discute si cabe comprender entre los sujetos afectados por las amenazas a los hermanos o a extraños. para lo cual se debe tener presente la condición de la persona. que es un acto jurídico puro. En cambio. hábitos. II. n° 1165. a salvaguardar la sinceridad del acto. 936). en su honra o en sus bienes. su carácter.

3475). 955 a 960 del Código Civil. es aplicable a la partición. teóricamente. único autor que se refiere al tema. A estos supuestos anómalos. sin exponer su contenido. 957). en una partición de dos herederos. en especial cuando ella recae sobre el contenido del acto particionario. 39 Quizá sea ésta la razón por la cual Guaglianone. En ese caso. Ese daño vendría dado por la insolvencia (parcial) deI heredero deudor. aunque simulado. otorga acción a los coherederos para denunciarla (art. Su regulación legislativa está contenida en los arts. pero en la práctica es muy difícil su invocación. convienen ambos en simular lotes que en realidad no son los verdaderos. quienes. incluso. Su aplicación a la partición. Pensemos. . los coherederos carecerían de acción para hacer valer la partición real (art. 184. El instituto de la simulación. Ante todo. cuando es lícita. sólo incidentalmente hable de ella. pues los bienes son recibidos por herencia 39. En efecto: cabe hablar de la simulación entre coherederos. al tercero acreedor le resultaría más fácil ejercer la acción pauliana (el acto. por ejemplo. tendría a la vez una finalidad fraudulenta). 959). Si la simulación es ilícita. consecuencia de la hijuela que simuladamente se le adjudicó. Como el interés es la medida de las acciones. en su apariencia externa. sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes. La simulación relativa puede recaer sobre la naturaleza del contrato. firmando el correspondiente contradocumento: es difícilmente imaginable una hipótesis así. la cual. pues a los acreedores del causante les resultaría más fácil impedir la partición o su aprobación hasta que les fueran satisfechos sus créditos (art. en que no hay prestación y contraprestación. que recurrir a la simulación. por la enorme dificultad de probar la simulación en este tipo de actos. hay que aclarar que los acreedores que pueden invocar la simulación son los acreedores de los herederos. los acreedores de los herederos sólo podrían invocar la simulación cuando ésta les provocase un daño patrimonial. Mayor interés despierta el supuesto de la existencia de acreedores frente al acto particionario. por razones de discreción o de modestia de uno de ellos.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 211 negocio alguno (simulación absoluta) o esconde uno diferente (simulación relativa). sólo cabe pensarlos en la partición extrajudicial o mixta.

en materia de partición. tasando unos bienes inmuebles por valores fiscales y otros por valores reales). desde que han tenido conocimiento de la simulación. siempre que estas calificaciones erróneas provoquen la violación del principio de igualdad (p. posibilitando a los acreedores la revocación de la partición fraudulenta. son las siguientes: a) En primer lugar. ej. de común acuerdo. pueden acordar un lote menor para el heredero deudor. inc. pues los bienes del heredero deudor le alcanzarían para satisfacer su crédito. esta situación de desigualdad se puede producir por diversos medios: tasaciones que alteren el valor real de los bienes. Violación del principio de igualdad. de lo contrario. Las condiciones generales para la procedencia de la acción revocatoria o pauliana. se lo cuenta desde que una de ellas exterioriza su propósito de desconocer la convención. o a la inversa. el acreedor no podría alegar perjuicio.. para los terceros. el único inmueble ganancial es declarado en la par- . 186. para provocar este estado. Fraude en perjuicio de terceros. 4030). los herederos. La insolvencia. Prescripción. aunque aparentemente las hijuelas arrojen valores iguales (p. más precisamente. Los coherederos. En la partición extrajudicial (y mixta). si en una sucesión en favor de un cónyuge y cinco hijos. 962. 1). de esta manera se verían beneficiados los demás coherederos. declarando que son bienes gananciales los que son propios. Su campo propio de acción se da entre los acreedores de los herederos. En la partición judicial. Para las partes. deben acordar la partición violando el principio de igualdad o el principio de división en especie: 1. pueden establecer válidamente lotes desiguales. JosÉ LUIS PÉREZ LASALA El término de la prescripción es de dos años (art. 3475).212 185. ej. o. implica que los bienes de la hijuela del heredero deudor —realizada de acuerdo con los herederos para defraudar al acreedor— no alcanzan a cubrir el crédito. en perjuicio de los acreedores de quien recibió la hijuela menor. pues —como ya hemos dicho— los acreedores del causante cuentan con medios legales específicos para impedir la adjudicación (art.. es necesario que el deudor se halle en estado de insolvencia (art.

2). d) Para que prospere la acción en el caso de que el acto sea oneroso. de un acto gratuito al cual no le es aplicable el art. b) Es necesario. Es esta partición fraudulenta la que debe provocar el perjuicio al acreedor. El problema. es si una partición en la cual se ha violado el principio de igualdad o el de división en especie constituye un acto a título oneroso o gratuito desde la perspectiva del heredero deudor. Los acreedores cuyo crédito se ha originado con posterioridad a la partición no podrán invocar fraude alguno en su perjuicio. 2. 962. 962. con lo cual al cónyuge le corresponde sólo un sexto. para igualar matemáticamente las hijuelas. no se puede negar el carácter oneroso. c) En tercer lugar. el heredero deudor que recibe menor monto. Si se viola el principio de igualdad. que podría ejercer la acción revocatoria contra una partición así.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 213 tición como propio. a los efectos de la aplicabilidad de esta acción. a nuestro juicio. es necesario que el crédito en virtud del cual se intenta la acción sea de fecha anterior al acto del deudor (art. Esto ocurre cuando al heredero deudor se le adjudica un crédito contra los demás herederos que reciben bienes hereditarios. 968 exige que el tercero (aquí. inc. sea cual fuere la clase de partición. Precisamente esa cesión es lo que hace caer en insolvencia al heredero. que el perjuicio del acreedor resulte del acto mismo de la partición (art. como sucede en el caso típico de adjudicación de créditos a un heredero contra los demás herederos. 3). sin compensación alguna. en segundo lugar. La dificultad para ejecutar un crédito dinerario —máxime si éste ha sido cobrado— provoca un daño a su acreedor. Este requisito no es exigido cuando se trata de un acto a título gratuito. 968 del Código Civil. inc. pues si no se hubiera producido no se habría violado el principio de igualdad y no cabría la acción revocatoria. está cediendo gratuitamente valores en favor de los otros coherederos. Violación del principio de división en especie. sea cual fuere la partición. coheredero) sea cómplice en el fraude. Se trata. el art. Se necesita el consilium fraudis entre los coherederos. no reside en determinar si la partición implica un acto a título oneroso o a título gratuito. Si se viola el principio de división en especie. pues. en vez de un medio: los acreedores del cónyuge perjudicados podrán ejercer la acción pauliana). pero en ese caso los acreedores no necesitarán . Lo que interesa.

pueden ejercer la acción subrogatoria. Prescripción. en rigor. y no en la extrajudicial. Efectos de la acción pauliana. . pues esta acción. que presupone el pleno consentimiento del heredero y la consecuente imposibilidad de ejercer la acción invocando su propia torpeza. la violación del principio de división en especie. y no implica. con los alcances que seguidamente analizaremos. y la nulidad del contenido de una de ellas repercute en las demás. Pero esta última acción sólo podrá ser ejercida en la partición judicial. este efecto limitado de inoponibilidad es aplicable a la partición. aparte de la acción revocatoria. para cumplir su fin. 969). Enumeración. y la violación de las formas sustanciales del proceso sucesorio. 965). a la nulidad de la partición. En tal sentido. La acción revocatoria ejercida por un acreedor de un coheredero insolvente llevaría. En otras palabras. que se cuenta desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho (art. porque a éste se lo presume por el estado de insolvencia del heredero deudor (art. 187. el acto impugnado es inoponible a los acreedores. tendría que dejar sin efecto la partición en la cual se hubiera violado el principio de igualdad o el de división en especie. CAUSAS ESPECÍFICAS DE LA PARTICIÓN 189. IV. pues ésta es un acto complejo formado por hijuelas. Hay causas de nulidad específicas de la partición. necesariamente. A nuestro juicio. El término de la prescripción de la acción pauliana es de un ario. En nuestra opinión. los acreedores del heredero deudor. como consecuencia de la violación de los principios en que se sustenta.214 JosÉ Luis PÉREZ LASALA probarlo. 188. ante la pasividad del heredero para anular la partición. una nulidad (art. 4033). El efecto típico de la acción pauliana es la inoponibilidad del acto. podemos citar: la violación del principio de igualdad.

las hijuelas de los primeros deben duplicar el valor respecto de las de los segundos. fundadas (. Evidentemente. 3586. En otras palabras: el importe de cada hijuela debe ser igual al de la cuota que el respectivo adjudicatario tiene en el acervo hereditario. no podríamos impugnar de nula una partición por diferencias de valores en los lotes de pequeña cuantía. La partición —como dijimos en nuestro Derecho de sucesiones 40— debe guardar la igualdad proporcional con las cuotas.. 3514 se refiere a esta nulidad. conforme al art. 191.. La igualdad de los copartícipes es uno de los principios que rigen las particiones. vol. una lesión objetiva que justifica la nulidad. por ser iguales las cuotas hereditarias. El problema principal consiste en determinar qué grado de intensidad en la desigualdad es necesario para que se pueda anular la partición. las hijuelas deben ser iguales. en una sucesión intestada con hijos. . Cuando la diferencia de valores entre los coherederos es considerable. sino proporcional a las cuotas hereditarias. en estos casos. al hablar de "las causas especiales de nulidad o de rescisión. Por eso. pero surge del propio concepto de partición. En cambio. 1. contienen 40 Ob. Nuestro Código no contiene una norma genérica objetiva que determine cuándo la lesión del principio de igualdad justifica la nulidad. Hay. Esta igualdad no es una igualdad matemática.) en la desigualdad de las partes atribuidas a cada heredero". El codificador no plasmó este principio en ningún artículo. en una sucesión cuyos herederos son hermanos de doble vínculo y de vínculo simple. al contrario. cit. el principio de igualdad no puede ser interpretado en sentido literal.. Principio de igualdad. La nota al art. considerándolo violado ante una desigualdad no significativa. Violación del principio de igualdad.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 215 190. porque lo común es que las tasaciones no sean matemáticas. Por ejemplo. sino que lleven consigo inexactitudes propias de las variables en los criterios de valuación. cuyo fin es determinar los bienes concretos que corresponden al heredero según la alícuota del patrimonio hereditario en estado de indivisión. la partición puede ser anulada por violación del principio de igualdad. n? 581. La mayoría de los códigos.

Esta lesión es de indudable aplicación a la partición. La idea de explotación del estado de necesidad. Esta desproporción se traduciría en una desigualdad considerable en el valor de las hijuelas. Lesión subjetiva: su aplicabilidad a la partición. "Los herederos se deben garantía de los defectos ocultos de los objetos que les han correspondido.711 introdujo. 192. párr. el art. de ligereza o de inexperiencia enmarca al precepto en la tesis subjetiva de la lesión. se produciría la lesión si alguno o algunos de los copartícipes hubieran obtenido una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada. Así. 29). E! art. determina los bienes concretos de los herederos. La determinación del quánturn. obtendrían una partición con ventajas patrimoniales evidentemente desproporcionadas.216 JosÉ Luis PÉREZ LASALA preceptos precisos al respecto. La prescripción es de diez años (art. 3510 para eI supuesto de defectos ocultos. siempre que por ellos disminuyan éstos una cuarta parte del precio de la tasación". pues aunque ésta es declarativa. El art. Uno o varios herederos. explotando la necesidad. explotando la necesidad. párr. mediante eI art. 29. y esa circunstancia haría pasible a la partición de su nulidad o rectificación. 762 del Código Civil italiano expresa que "la división puede rescindirse cuando alguno de los coherederos pueda haber sido lesionado en más de la cuarta parte". análisis. El art. queda librada al prudente arbitrio judicial. 193. en nuestro derecho. 954. párr. del Código francés dice que "puede haber también lugar a rescisión cuando uno de los coherederos pruebe en perjuicio suyo una lesión de más de un cuarto". La ley 17. 4023. ligereza o inexperiencia de la otra. 29. contados desde el acto particionario. dice: "También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes. 887. 1074 del Código español también prevé la rescisión de la partición por causa de lesión en más de la cuarta parte. 954. Prescripción. . obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación". para lo cual puede servir de guía analógica la lesión en un cuarto de los bienes que determina el art. la lesión subjetiva en materia contractual. con los alcances que luego veremos. ligereza o inexperiencia de otro u otros. Refiriendo el articulo a la partición.

por ejemplo.D. Muchas veces.". t. 45-962. 152 bis del Código Civil antes de ser declarados tales. I. sino realización de un acto particionario en el cual lo recibido no lo es a cambio de contraprestación alguna. en forma genérica. Kipp y Wolff. A su vez. Astuena. 2. Parte general. a otros herederos que no han hecho adecuadamente los cálculos de valores. acepta una partición que resulta inicua. es lo que caracteriza la ligereza. o que han sido menos reflexivos en el análisis de los bienes repartidos. cuyo art. hacer algo de cierta importancia pero irreflexivamente. en el coheredero que sin conocer el alto valor llave de un negocio. n? 179 y nota. La lesión como causa de nulidad o reajuste de los actos jurídicos bilaterales. o a quienes. Actuar con ligereza implica. en materia de partición. La actuación de los disminuídos mentales puede ser incluída en los actos de ligereza. iuris tantum. en castellano. Pensemos. párr. la explotación debe basarse en la necesidad. que es mucho más amplio. Aquí no hay necesidad de desprenderse de bienes a cambio de una contraprestación vil. 42 Enneecerus. sino de la inexperiencia que lleva al desconocimiento del verdadero valor de los bienes sucesorios. sobre el cual carece de experiencia. obteniendo una ventaja desproporcionada. 3?. Así lo consideran los comentaristas del Código Civil alemán. p. en el reparto hereditario. lo induce a contratar. a los actos de los inhabilitados del art. que hay explotación en el caso de notable desproporción de las prestaciones. La ligereza. Pensemos también en el caso de un 41 Norman J.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION 217 El art. puede darse con facilidad. 954. y mucho menos referir el término "ligereza". presume. La "inexperiencia" puede ser también frecuente en la partición. No se trata de un contrato bilateral en el cual uno. les ha faltado la reflexión necesaria en el acto partieionario. "E. 954 42. necesariamente. 138 sirvió de base a nuestro art. sino de una partición en la cual todas las partes —coherederos— se van a ver beneficiados. aprovechándose de la necesidad del otro. pero eso no significa que se circunscriba a ellos el concepto. La falta de reflexión. No es necesario que medie un estado patológico especial —transitorio o permanente— para invocar la ligereza. Más fácil resulta admitir la explotación de un coheredero aprovechándose de su "ligereza". por distintas circunstancias. ligereza o inexperiencia de la otra parte. Difícilmente se pueda concebir el aprovechamiento del "estado de necesidad" de un coheredero. de la inexperiencia en el propio acto particionario. de suficiente meditación. unos herederos imponen su voluntad. No se trata. como pretende Astuena 41. .

párr. aplicarán. se tenga por contrario a la moral y. refiriéndose al derecho alemán— a que un contrato en que la prestación sea extraordinariamente desproporcionada.218 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA coheredero —el hermano menor—. . estos desequilibrios particionales se originan en vicios del consentimiento. aunque no medie explotación de la situación de necesidad. en todo caso. Creemos. 4). en consecuencia. los jueces deben ser muy amplios para aceptar estos estados de ligereza o inexperiencia cuando media desproporción evidente entre los copartícipes. y la desproporción deberá subsistir al tiempo de la demanda (art. para el acto particionario. 954. que acepta la partición que le imponen los demás hermanos aprovechándose de su estado de inferioridad. "Nada se opone —dice Enneccerus. Haciéndolo así. sino que se debe entender que toda situación de inferioridad halla cabida en tanto sea explotada por el otro contratante. de ligereza o de inexperiencia". Si tales desequilibrios implican una ventaja evidentemente desproporcionada. Los cálculos para determinar la evidente desproporción deberán tener en cuenta los valores al tiempo de la partición. el principiu de buena fe que debe presidir la contratación (art. la violencia. corresponde anular la partición exclusivamente por violación del principio de igualdad. no ha pretendido limitar la protección únicamente a esos casos. como el error. con las limitaciones que hemos analizado. nulo a tenor del art. según la opinión general de los hombres que piensan con espíritu de equidad y justicia. ligereza o inexperiencia. que la ley. carente de experiencia en la explotación de los bienes hereditarios. 3510 del Código Civil. consecuentemente. Los razonamientos del jurista alemán pueden ser válidos para nuestro derecho y. 1198). al referirse a la necesidad. inc. Por otra parte. al igual que Astuena. quedará al prudente arbitrio judicial la cuantificación de la "evidente desproporción". Muchas veces. el dolo. En todo caso. Pero si no median tales vicios del consentimiento. por la buena fe que surge de las relaciones de familia—. 1?. se podrá invocar simultáneamente esos vicios. A pesar de que la ley no determina el monto. comúnmente. pensamos que a los jueces puede servirles de pauta orientadora el cuarto que prevé el art. en la partición —presidida. 138.

es decir. o. La partición extrajudicial y el principio de igualdad. por acuerdo unánime. hacer lotes con bienes y con créditos. si sólo se demanda la nulidad. 196. 954. ni porque en la partición se asigne a los bienes valores distintos de los de la tasación 43. La opción del afectado. su esencia no se halla vulnerada por la desigualdad que pueda haber entre los lotes. 1943-11-945.C. de la partición (art.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 219 194.C. . En este sentido. salvando en ese caso el interés del accionante. Si esas hijuelas desiguales han sido confeccionadas con pleno consentimiento de los coherederos. todo es admitido.". párr. El art. aunque no se haya dicho expresamente que se la hacía con conocimiento de la desigualdad de valores. los demandados podrán ofrecer el reajuste de la partición. Es mixto si en ella se atribuye bienes Oh. 954.. 3462 dice que "si todos los herederos están presentes y son capaces. la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes". los interesados. 44 S. 1/6/43. 49. "LA. La prescripción opera a los cinco años del acto. 93 45 C.A. no cabrá atacar de nula la partición. n? 261. Estos supuestos de desigualdad suponen un negocio mixto bajo la forma de partición. cit. El afectado en su porción hereditaria podrá ejercer la opción que le otorga el art.B. En cuanto al contenido del acto. tienen la más absoluta libertad: pueden dividir en especie. párr.". 195. ha dicho la jurisprudencia que si la forma de la partición ha sido convenida por todos los herederos. aun cuando el que corresponda a uno de ellos no cubra su legítima 44. 1'. 59: demandar la nulidad o pedir un reajuste equitativo del convenio. En el primer supuesto. 1/3/44. incluso —como expresa Fornieles 43— la adjudicación de lotes desiguales sin compensación. 1944-1-545.. sin vicios de la voluntad. in fine). El principio de igualdad en la partición merece consideración especial cuando se trata de la partición extrajudicial (y mixta). si se quiere. Habiendo conformidad. "JA. Prescripción.

cit. Excepcionalmente.Civ. 47 Borda. 2326". "JA. por no poder compensar los lotes de los demás (p. separables en abstracto. y la falta de ésta es causa de impugnación. con las cosas existentes en la herencia. Bajo la forma de partición. C. Este principio fue admitido inveteradamente por la jurisprudencia.220 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA o derechos a coherederos a los cuales no les corresponderían en una estricta partición. 2! Cap. en la partición judicial efectuada por perito no cabe la validez de esa desigualdad. La división en especie es aplicable aun en el caso de que la mayoría de los herederos solicite la venta: basta que uno de ellos quiera la partición en especie para que así se haga 47. la venta procede: a) cuando la división en especie resulta material o jurídicamente imposible y no es factible adjudicar el bien a uno de los herederos. La partición hereditaria implica hacer partes de los bienes que hay en la herencia para adjudicarlos a los herederos. p. como tal. El párr. ob. y la ley 17. en principio. y no de la trasmisión hereditaria. el negocio mixto constituye.. 1956. De esa unidad negocial surge la garantía entre los coherederos en toda su extensión.". 22/8/40. p. no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos. En cambio. cuando hay como único bien un automotor). 3475 bis. La división de bienes no podrá hacerse cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes. una unidad negocial. según lo dispuesto en eI art. Los negocios irregulares. b) cuando la división de los bienes convierte en 46 De Sirnone. que dice: "Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar bienes en especie. 96. El derecho de esos coherederos surgiría de la convención o acuerdo con los demás.711 lo llevó al art. El principio de adjudicación en especie.. Zannoni. n? 578. 29 del artículo habría quedado más claro si hubiera expresado que la división de los bienes no puede ser hecha "en especie" cuando convierte en antieconómico el aprovechamiento. Esto es lo que constituye el principio de partición en especie. 71-621. se combinarían la adjudicación declarativa y una trasmisión patrimonial atributiva 46. que es la síntesis de la combinación de esas causas negociales. 671. Sin embargo —como dice Zannoni—. aun mediando homologación judicial. Los lotes de los herederos deben ser formados. 197. Madrid. . Es deber del perito conseguir la igualdad de los lotes. ej..

En la partición extrajudicial no cabe el planteo de nulidad. aunque en este caso debe limitarse a lo necesario para cubrir el pasivo 48. podrían aceptar la adjudicación en condominio. pues. n? 259. Pero las partes. Pero puede suceder que todos los herederos se pongan de acuerdo (en la partición extrajudicial y mixta). unánimemente. 198. 2326) y no es factible adjudicarlos a uno de los herederos. que permiten la venta de los bienes hereditarios. Lo mismo sucede en la partición mixta. enervando el principio de la partición en especie. o acepten la propuesta en este sentido del partidor (en la partición judicial): en tal caso. . si en una herencia con tres herederos y con dos inmuebles se adjudica estos últimos a dos de los herederos y se crea un crédito en favor del tercero contra los dos primeros). "J. según las cuales ninguno de los condóminos está obligado a permanecer en la indivisión (art. La violación del principio puede derivar de distintas causas. ej. admite importantes excepciones. 2692). cualquiera de ellos podrá exigir la subasta pública. cuando el único bien es un establecimiento industrial. También se verá violado si unos herederos reciben bienes sucesorios y a otros se les asigna créditos (inexistentes en el caudal hereditario). En caso de proceder la venta. efectuada de común acuerdo por todos los herederos y presentada al juez para su homologación. El principio de división en especie no es absoluto. pero si no se ponen de acuerdo en la forma de realizarla. como acabamos de ver... por la absoluta libertad que tienen las partes para formar los lotes. Igualmente se viola el principio de división en especie si los bienes son adjudicados en condominio. d) habiendo unanimidad. cuando se procede a la venta de bienes fuera de los casos de excepción admitidos. para igualar las hijuelas (p.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION 221 antieconómico el aprovechamiento de las partes (art. agrícola o comercial). Cuando no se cumple en estas particiones el prin48 Fonnieles. los herederos pueden vender. Violación del principio de división en especie. cualquiera de los herederos podría oponerse por aplicación de las normas del condominio. ej. los herederos pueden resolver que se la realice privadamente. Por ejemplo. la partición es válida. por no poder compensar los lotes de los demás (p. 11-41. dentro de los supuestos enunciados. c) cuando es necesaria para pagar las deudas y cargas sucesorias. en cuyo caso será válida la partición.A.".

el inventario. p. El art. al igual que Guaglianone 50. 49 de la ley 14. Las formas sustanciales del procedimiento. en primer lugar. sólo puede ser invocada si no media preclusión procesal dentro del procedimiento sucesorio. En la partición judicial. Proc. Ob. Nac. 3370 del Código Civil. que esta nulidad. Cód. la parte afectada podrá promover el incidente de nulidad". Pensamos. Vicios de procedimiento. y se lo cuenta desde el momento de la partición (art. 170. el planteo de nulidad de un heredero es posible. La formalidad del inventario puede ser suplida por un detalle que suscriban todos los copartícipes. cabe el incidente de nulidad. cit. Prescripción. 4023. 199. hasta llegar a la etapa final de la aprobación de la partición. 2?). a los cuales ya nos hemos referido 49. 200. "En los casos de haberse violado las formas sustanciales del juicio —expresaba el art. a las cuales hay que citarlas notificándolas por cédula.222 JosÉ Luis PÉREZ LASALA cipio de división en especie se producen negocios mixtos.237—. 721 ha previsto qué partes deben intervenir en Ja realización del inventario. aunque fuere tácitamente.Supra. Los vicios de índole procesal se vinculan con el trámite impuesto por las leyes de procedimiento a la partición y a las operaciones preliminares. El art. I?.. . 137. La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido. por la parte interesada en la declaración (art. párr. En cuanto a las diligencias previas.). Fuera de 49 50 . abarcan las diligencias previas a la partición y las propias operaciones particionales. 719 legisla sobre el nombramiento del inventariador respetando las pautas del art. o por otro inventario inmediatamente anterior realizado por el propio causante. en cambio. El término de prescripción es de diez años. en la partición judicial (y en menor medida en la mixta). El art. en la partición judicial. Cuando son violadas las formas sustanciales del procedimiento sucesorio. párr. 716 del Código Procesal determina cuándo debe hacérselo judicialmente. aparece. n? 39.

la partición anticipada de sus propios bienes entre sus hijos. no seguida de ratificación expresa o tácita. 3536 dice al respecto: "La partición por donación o por testamento puede ser rescindida cuando no salva la Si Conf. 731. p. El inventario y el avalúo son puestos de manifiesto en secretaría por cinco días. la partición. El avalúo es la diligencia previa. La falta de notificación. cabe pedir su rescisión o nulidad. 3514 del Código Civil. la falta de inventario podría dar lugar a la acción de nulidad 51. en concordancia con el art. El juez. Si no hay observaciones. La omisión de esta diligencia puede llevar a la nulidad de la partición. 137. si las hay.: Guaglianone. 3466 del Código Civil. en lo posible. Según el art. 722 del Código Procesal trata sobre el nombramiento del tasador. en su caso. 727 del Código Procesal se refiere al nombramiento del partidor. a la cual se refiere el art. 732. el partidor deberá presentarla al expediente sucesorio. el art. 201. se sigue el trámite previsto en el art. Una vez realizada la cuenta particionaria. Fuera de estos supuestos. hay valuaciones fiscales inmediatamente anteriores al acto de la partición. los interesados serán notificados por cédula. se la aprobará. tratándose de inmuebles. El perito puede prescindir de avalúo cuando. 719. Si este nombramiento no es efectuado cumpliendo las exigencias del art. 3468 del Código Civil. 724). los bienes que avalúa y la oportunidad para realizar la tasación. si las hay. el padre o la madre pueden hacer. 725. Para hacer las adjudicaciones. según el art. notificándose a las partes por cédula (art. sus posiciones (art. El art. Si en la partición se viola la legítima. 729). seguirá el trámite que prevé el art. o cuando los bienes van a ser vendidos en pública subasta. Si no hay observaciones. el perito oirá a los interesados a fin de obrar de conformidad con ellos o de conciliar. El art. la pondrá de manifiesto en la oficina por diez días. En cuanto a las operaciones particionales propiamente dichas. . se los aprueba. por donación o por testamento. se puede anular el nombramiento o. Caso especial de la partición hecha por ascendiente.ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 223 estos casos. anula la aprobación de la partición. la falta de tasación puede ocasionar la nulidad de la partición.

La acción de rescisión sólo puede intentarse después de la muerte del ascendiente". 1078. Quiere decir. del tope del cuarto que establece el Código francés ha originado dos acciones. párr. del Código francés. La presente acción es dirigida contra el heredero favorecido. Esta acción sólo debe dirigirse contra el descendiente favorecido". pensamos que los tribunales podrían considerar como abuso del derecho peticionar la rescisión o nulidad de la partición si la violación de la legítima se ha producido en pequeña medida. pues. EI Código argentino le quitó el tope de la cuarta parte. 3536 pretendió seguir el esquema del art. Dice así: "Los herederos pueden pedir la reducción de la porción asignada a uno de los partícipes. otorgando así a la acción de rescisión mayor amplitud que la del derecho francés. en nuestro Código. que otorgó la acción de reducción para el caso en que la lesión no hubiera alcanzado la cuarta parte. simplemente. Paralelamente. Código francés. cuando un heredero recibe un excedente que afecta la legítima de los demás. que la rescisión se produce cuando se viola la legítima. aunque sea en pequeña medida.224 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA legítima de alguno de los herederos. 3537 concede la acción de reducción. La falta. cuando resulte que éste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. El artículo estuvo inspirado en el art. párr. y tiene por fin reducir la parte que ha recibido de más. El art. que previó la rescisión para el caso en que uno de los herederos hubiera sufrido una lesión de su legítima superior a la cuarta parte. los efectos de la acción de reducción disminuyendo la parte que el heredero favorecido recibió de más. el art. del. de efectos más limitados. Con todo. que el heredero podrá ejercer a su elección. 19. Esta acción es dirigida contra todos los herederos y obliga a realizar una nueva división de bienes. sin necesidad de anular la partición. En esta orientación. . I?. los tribunales podrían otorgar. 1079.

Sujeto activo 225. Juez competente y fuero de atracción 257 258 213. Naturaleza jurídica 237 206. Carga de la prueba 259 216. Acción de petición de herencia 228 204. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266 220. Precedentes históricos 203. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio terminado 257 212. Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263 219. Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia 259 217. La acción de petición de herencia y la defensa de la legítima 209. La acción de petición de herencia y la acumulación de otras acciones 251 253 210. Alcance de la cosa juzgada 269 III. Efectos de la acción: restitución de los objetos hereditarios y de los subrogados 262 218.CArtrui. Sujeto pasivo 226.0 IV ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA I.. Tesis que niega la acción posesoria hereditaria 269 269 270 271 271 271 225 227 . Sujeto activo 241 207. Acciones del heredero: sus diversos grupos II. Precedentes históricos 223. Medidas precautorias 267 221. Finalidad de la acción 227. Admisibilidad legal 224. Renuncia de la acción 259 215. Introducción 202. Oportunidad del ejercicio de la acción 214. Concepto y caracteres 229 205. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio 211. Sujeto pasivo 251 208. Acción posesoria hereditaria 222.

En el derecho antiguo y en el clásico. en tanto que en el derecho justinianeo fue una acción mixta. sino la cualidad de heredero en * Ver modelos de escritos en el Apéndice. ps. Las defensas fragmentarias del heredero unas veces no satisfacían. . mediante la cual el heredero podía reclamar la totalidad del haber hereditario. Su justificación —como dice Biondi 1— aparece evidente. 463 a 467. Pero. p. 381. la hereditatis petitio. algunos medios de protección procesal amparaban al heredero civil. etc. Veamos: a) El heredero civil podía ejercer las "acciones singulares" que correspondían al difunto respecto de los derechos trasmisibles que componían la herencia. obtener el cobro de créditos y.CAPÍTULO IV ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA* I. y otros. INTRODUCCIÓN 202. Si el causante era propietario. 1 Diritto ereditario romano. Milano. y otras resultaban demasiado molestas. 1954. disponía de la reivindicatio o de la particular acción ejercible para cada caso concreto. como tal. al bono rum possessor. en general. el ius civile conoció una vindicado generalis. Cuando el demandado no negaba el derecho del causante. acreedor. en consideración de las prestaciones y responsabilidades del demandado.. invocando no su condición de titular de los derechos singulares sobre las cosas de la herencia. sino su condición de heres. En el derecho romano. el heredero lo era también y. aparte de estas acciones. la petitio hereditatis fue una actio in rem. Parte generale. Precedentes históricos. partes o cosas concretas de él. cualquier pretensión ligada a su calidad de heredero.

o que sin tenerlo disponía de una acción para su consecución (D. 1947. si el heredero tenía que ejercer tantas acciones singulares cuantos derechos hereditarios hubieran sido trasmitidos. deviniendo incierto el título hereditario. podría ser heredero en cuanto a algunas relaciones sucesorias y no serlo en cuanto a otras. Derecho romano.campeaba eI concepto bizantino de la possessio iuris. era considerado como si poseyese. fue desde un principio el heredero civil. las molestias y los gastos inútiles serían patentes. o contra quien. 5. 5. 3. 3. había sido despojado por la violencia. con un mismo título. b) El interdicto quorum bonorum fue la vía de amparo procesal de los bonorum possessores. es decir. 3. El interdicto quorum bonorum tenía por objeto sólo las co2 3 Juan Iglesias. 1965. Pero.226 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA el actor. se podía ejercer Ja acción contra cualquier deudor que se negaba a pagar un crédito —possessor iuris—. p. el derroche procesal. o. En estas aplicaciones de la hereditas petitio —como dice Iglesias 2-. II). Pero más tarde se otorgó la hereditatis petitio como utilis a personas que. 5. además. . 602. ya que pudiendo recuperar la posesión con el interdicturn de vi. 1). quien poseyendo la herencia se negaba a entregarla por creer que el heredero era él. aquel que no podía indicar la causa de su posesión por poseer de mala fe y sin título. podría ocurrir que el heredero resultase vencedor en unas acciones y vencido en otras. p. condición que debía probar. siempre que alegara como razón la de no considerar al demandante como heredero (D. en otras palabras. Derecho romano. desafortunado. legítimo o testamentario. similar a la hereditas petitio de los heredes civiles 3. desde todo punto de vista. 12). se hallaban en situación análoga a la del heredero. 35). 3. 16. es decir. El demandado era el possessor pro herede (D. como el fideicomisario universal o el fiscus respecto de las cuotas caducae. Arias Ramos. el poseedor de cosas hereditarias que no alegaba la calidad de heredero ni invocaba título singular alguno. pese a que la base del juicio hubiera sido en todos su cualidad de heredero. 15). Más tarde —con el procedimiento formulario— también pudo ser demandado el possessor pro possessore (D. 5. Madrid. 3. También se podía dirigir la acción contra el pro herede possidens que tenía el precio de las cosas hereditarias vendidas (D. El demandante. 617. cuyo enlace con la possessio rerum es. dándose el absurdo de que una misma persona. 13. en la petitio hereditatis. Barcelona. 5. poseyendo pro herede. Asimismo.

ya que el pretor no adjudicaba el título de heres. las acciones en defensa de la propiedad o de los derechos reales. prima facie. las de daños. como heredero podía ser impuesto en la posesión de la herencia. Si la sucesión hereditaria coloca al heredero en una situación compleja que no coincide con la del de cuius. p. toda clase de bienes y derechos pertenecientes al de eutus. 3421. que el heredero tiene en su favor en defensa de facultades concretas que 4 Estas limitaciones del interdicto estaban subsanadas. pero cambió absolutamente de sentido: en tanto que la petitio hereditatis tenía carácter petitorio. 203. etc. . fundió el régimen de la hereditatis petitio con el interdicto quorum bonorum: éste fue hecho extensivo a la hereditas. dejando a salvo la afirmación definitiva para la petitio hereditatis. modificarse algunos derechos y nacer ex novo otros. que era la persona a quien el pretor ponía en posesión del patrimonio hereditario —no siempre coincidía con quien resultaba heredero con arreglo a los puros preceptos del ius civile—. a modo de consecuencia de su calidad de heredero. 383. porque para reclamar los créditos y. 5 Biondi. no como acciones del causante. La dualidad subsistió. El demandante era el bonorum possessor.. las de nulidad. cit. al faltar parte de sus bienes. cuantas acciones correspondían al heres. sino como propias.. Acciones del heredero: sus diversos grupos. Por ejemplo. Así. quedan también comprendidas en este grupo las acciones posesorias que pertenecían al causante (art. el interdicto fue utilizado como trámite provisorio previo a la petición de herencia 5. Pero aquí hay que hacer esta subdistinción: 1) De un lado se hallan las acciones particulares. el interdicto quorum bonorum era sólo un medio provisorio por el cual aquel que aparecía. completando el proceso de unificación esbozado en la época posclásica. las cuales pueden ser clasificadas en dos grandes grupos: a) acciones que correspondían al causante en vida y que el heredero ejerce como propias del difunto. in fine). b) acciones que surgen del título sucesorio y que ejerce el heredero. ob. incluso la utilis petitio hereditatis. en general. tenla el bonorum possessor. Justiniano. como útiles. La demanda podía ser dirigida únicamente contra quien poseía las cosas corporales pro herede o pro possessore.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 227 sas corporales 4. se hace preciso discriminar las distintas acciones que le asisten.

podríamos definirla como "la acción en virtud de Ja cual el heredero reclama la restitución de todos los bienes hereditarios o de alguno en particular. que tiende. a hacer efectivas las titularidades contenidas en el caudal relicto (art. 3422 y 3423. Fornieles (t. 7 En nuestro derecho. En . etc. Y Borda (t. contra quien en principio los posee a título de heredero o de simple poseedor" 7. 21 parte). mediante el reconocimiento de Ja calidad de heredero. n? 463). como "la acción por la cual el heredero reclama la entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio. II. p. n° 184) la define como "la acción que se concede al dueño de una herencia para reclamarla totalmente de aquellos que la poseen invocando el falso título de herederos. 3421. 2) De otro lado están las acciones universales que protegen la herencia en su consideración unitaria. sobre la base del reconocimiento de su calidad de heredero. Se ha formulado diversas definiciones de la acción de petición de herencia. ya como legitimario (acción de reducción de donaciones. ya como integrante de la comunidad hereditaria (acción de división). Concepto y caracteres. etc. la parte). Estas definiciones sólo contemplan como posibles demandados a aquellos que invocan título de herederos. Teniendo en cuenta los principios doctrinales que la delimitan. 3421. sino sólo los derechos singulares adquiridos por el heredero o las consecuencias del reconocimiento de aquella situación. cada una de las cuales responde a la concepción de su autor sobre la naturaleza del instituto. ya como beneficiario de la colación (acción de colación). Todas estas acciones implican pretensiones singulares que no sirven —como explica Binder 6— para hacer valer la situación de heredero en cuanto tal. ibídem. acción de suplemento de legítima. 6 Binder. que aparece como media provisorio del heredero para ser mantenido o reintegrado en la posesión de los bienes hereditarios (art. 269. I. Estas acciones son dos: la acción de petición de herencia. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA 204.228 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA la ley le otorga. o parcialmente de aquellos que siendo herederos rehúsan reconocerle el mismo carácter". de quien los detenta invocando también derechos sucesorios". I. y tratando de abarcar todos los aspectos comprendidos en los arts. 3421. y la acción posesoria hereditaria.).

contra quien posea todos los bienes hereditarios. aun singulares. 376) la define con precisión.. Naturaleza jurídica. vindicativa o mixta. Por un lado. se discute si es una acción universal o particular. o de conseguir el libre ejercicio de los derechos hereditarios discutidos". As. Desde muy antiguo se viene discutiendo sobre la naturaleza y el verdadero carácter de la petición de herencia. 604. y esto. o parte de ellos. a base de la comprobación o reconocimiento de que a él corresponde la cualidad de heredero". o contra quien posee la herencia como cosa universal aunque sea a título singular. Roca Sastre (Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp. Por el otro. en el derecho justinianeo se la consideró más bien como una actio mixta tam in rem quam in personam s. con el propósito de reivindicar la herencia o las cosas singulares pertenecientes a ella. 3) es necesario que el reconocimiento de la cualidad de heredero tenga como finalidad obtener la restitución de tales bienes. . Por último. personal o mixto. cuya dificultad nace de los aspectos múltiples que ofrece la petición de herencia. vol. 8 Iglesias. atendiendo a la naturaleza de los objetos vindicados: A) La petición de herencia como acción universal o como acción particular. 1. para fundar la acción. p.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 229 De la definición surgen los siguientes requisitos: 1) es necesario que el reclamante invoque. Bs. pues en tanto que en los períodos antiguo y clásico se calificó dicha acción como una actio in rem. que dice: "Es la acción en virtud de la cual el heredero reclama el reconocimiento de la propia cualidad hereditaria. 2) la acción debe ser dirigida. 1950. o bien contra quien se arroga a sí misma o le discute a él el ejercicio de derechos hereditarios. p. a título de heredero o de simple poseedor. 205. 144). en principio. En el propio derecho romano surgieron concepciones distintas. Digna de trascripción es también la definición de Polacco (De las sucesiones. a título de heredero o de simple poseedor. su título de heredero. En torno de este problema se ha formulado diferentes tesis: el derecho español. p. contra quien posee cosas hereditarias. se adopta posturas diferentes sobre su carácter real. a fin de obtener dicho heredero la restitución de tales bienes. diciendo que "esta acción es la que compete al heredero real contra quienes posean todos o parte de los bienes hereditarios a título de herederos del misma causante o sin tener título alguno. En el derecho moderno se han agudizado las dudas acerca de este problema. se debate sobre su finalidad declarativa.

Esta concepción ha sido objeto de las más variadas objeciones. 323. por eso. Las acciones de petición de herencia en el derecho español. p. La suma de derechos sobre una pluralidad de objetos no constituye nunca un derecho único sobre la suma de éstos. 1962. la unidad de la sucesión está en el título 11. 9 En el derecho romano justinianeo no se conoce Ja calificación de "universal" respecto de la hereditatis petitio.D. Pérez Lasala. o en una serie de bienes agrupados por el denominador común de pertenecer al caudal relicto. y no al pasivo. califica a esta acción de universal. El hecho de que el heredero suceda en todas las relaciones del causante no quiere decir que tales relaciones formen una unidad orgánica. Madrid. etc. I. sobre la base de admitir que el heredero adquiere.G. ¿Para qué obstaculizar la relación directa. Su objeto puede consistir en un bien determinado. Aceptando los derechos sobre las cosas particulares que componen la herencia. resulta inadmisible admitir un superderecho sobre el conjunto. Madrid. pero no concibiendo éste como objeto único o cosa universal.230 JosÉ LuIs PÉREZ LASALA a) Una primera concepción. Es acción universal —según esta concepción— porque tiende a conseguir el universum ius defuncti. 12 Fornieles. n? 7. independiente y distinto de los derechos sobre las cosas particulares 12. deberá dejar de existir si al disolverse ésta el heredero no hubiese tomado la posesión material de los bienes. además de los derechos que componen la herencia. No hay objeto unitario.72 y 75. que sigue pesando sobre el heredero. Tampoco hay un derecho subjetivo unitario. 10 Francisco Sancho Rebullida. t. Derecho de sucesiones. si ésta pasase como integrante de la universitas. el heredero no podría accionar sino para reclamarla en bloque. cuando se cede la herencia a un tercero la trasmisión sólo alcanza al activo relicto. También es obra de la ley el paso de Ja posesión. "R. cualquiera que sea la voluntad de los contratantes. Pero he aquí que la acción de petición de herencia puede ser dirigida contra quien posee alguno o algunos de los bienes hereditarios. un derecho distinto sobre la herencia misma entendida unitariamente como universitas. creando un ente intermedio que en nada es útil? 2) Si el objeto de la acción fuese la universalidad. junto con tos bienes. en el pago de una deuda. . t. 17. n93.. 1. 11 Siendo así. como un todo unitario. distinto de los elementos que lo componen. 1948. pero no trabadas en ellos unitariamente. que tiene su origen en la glosa 9. las deudas pasan al heredero por imperativo de Ja ley. entre las cuales cabe señalar las siguientes 10: 1) En la herencia no hay objeto unitario sobre el cual recaiga un derecho subjetivo único.". p. La "actio petitio hereditatis". Trullunque.

demandar un complejo de cosas sin necesidad de indicar. esp.. sino el universum ius defuncti. no un bien determinado. 75 Cicu. sobre cuya base se acciona. c) Una última concepción niega el carácter universal de la acción de petición de herencia. sino como un conglomerado de elementos unidos por la circunstancia de haber pertenecido a un mismo sujeto. p. 16 Roca Sastre. vol. Derecho de sucesiones. Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp. 1. L'universalitá patrimoniali. 316. sostiene que la particularidad de la petitio hereditatis consiste en la consideración sub specie universitatis. que le hace posible al heredero. Binder 17 sostiene que el objeto de la petición de herencia no es la universitas iuris como tal. p. 18 Borda. 14 Domenico Barbero. 244. mediante una sola acción. Roca Sastre 16 entiende que el juego unitario de la petición de herencia es consustancial en ella. ed. han buscado salvar el carácter universal de la acción basándose en otros aspectos: Barbero 14. 1936.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 231 3) No se puede pedir la entrega de un objeto o cantidad calificado como algo abstracto 13. que es precisamente el derecho hereditario del demandante. n? 76. no obstante negar la tesis de la universítas. el causante. Estas objeciones. si bien ese uuiversum no es considerado como una unidad orgánica. Fornieles 19 niega igualmente ese carácter a la 23 Antonio Cica. p. basándose en la inexistencia de la universalidad de la herencia. como objeto de la demanda. por ser derivación del carácter universal de la condición de heredero. n? 464. 270. Barcelona. trad. después de rechazar la idea de la herencia como universitas. p. sino en el fundamento de la acción. que estimamos decisivas. 17 Binder. impiden calificar de universal la acción de petición de herencia sobre la base de la universítas. sino sólo aquellos objetos singulares de la herencia que posee el demandado. Derecho de sucesiones. 1953. 1964. Cicu " considera esta acción como universal porque tiende a conseguir. ninguno específicamente. dentro de esta misma línea. 474. b) Muchos autores modernos. la sostienen aquellos que cifran la universalidad de la acción en el carácter universal del título de heredero. lo cual será cometido de la prueba. Bolonia. Una posición más subjetiva. Parte general. Milano. 19 Fornieles. española. . En nuestra doctrina se manifiesta así Borda 18. n? 185. La universalidad de la pretensión no se exterioriza en su objeto.

B) La petición de herencia como acción meramente declarativa. Sancho Rebullida 20 niega el carácter universal de la acción. Veamos cada una de estas tesis: a) Acción de petición de herencia como acción meramente declarativa. ps. que es un título universal. pero entiende que las acciones no pueden ser calificadas por su fundamento. el causante. pues entendemos que la acción de petición de herencia es una acción universal. por entender que su objeto no es universal.232 JOSÉ LLUS PÉREZ LASALA acción de petición de herencia. año XXXIII. 13. afirmó que la petición de herencia era una acción de reclamación de la cualidad de heredero. 22. terminada en su favor la controversia. Ese conglomerado de bienes está unificado por el hecho de que todos han pertenecido a un solo titular.. nadie sostendrá que hay una acción universal: lo mismo pasa con la petición de herencia. Pillet. . va serie. Acepta que el fundamento de Ja acción es el título de heredero. De las tres concepciones expuestas nos inclinamos por la segunda. sino por su objeto. La cualidad de heredero no constituye el objeto de la petición de herencia. comprendiendo la totalidad de los bienes que la componen y sin necesidad de especificar los bienes singulares (esta especificación será objeto de la prueba). Piilet 21. nue21 20 Ob. algunos autores la han considerado como una acción meramente declarativa de tal cualidad. sucesores universales de él. 208/28. En España. Dada la circunstancia de que en la petición de herencia se discute la calidad de heredero del actor. t. como acción vindicativa o como acción de contenido mixto. Si yo he vendido —dice este autor— muchos objetos en un mismo acto y pretendo luego que ha habido error o vicio de consentimiento. p. no porque tenga por objeto una universitas iuris. sino que el objeto de ésta es vindicar bienes. 1884. y por eso los reclamo en conjunto. por entender que no hay universalidad hereditaria. Essai sur la nature de la pétition de Itérédité en droit franÇais. y nada más. cit. "Revue Critique de Législation et de Jurisprudence". eI heredero obtenía la restitución de los bienes hereditarios que se hallaban en posesión del demandado con ayuda de las acciones singulares trasmitidas por eI causante. y hasta ha habido quienes han sostenido que se trata de una acción de estado. sino porque el actor puede reclamar la herencia en bloque. y ahora pertenecen al heredero o herederos. aunque a veces el reclamo se refiera a bienes concretos de la herencia. en el siglo pasado. Paris.

. porque la cualidad de heredero no constituye un status en sentido técnico. nota 39. Segovia. 25 Borda.L. p. por lo que la relación jurídica tiene una estructura distinta como integrante de un fin superior unitario a cuyo servicio se ponen las voluntades. n9 184. que la doctrina italiana llama "acción de declaración positiva de certeza" 23. tradicionalmente usada para poner de manifiesto la cualidad de miembro del Estado o de la familia. 23 Messineo. b) Acción de petición de herencia como acción vindicativa. el fallo del Superior Tribunal de Santa Fe. t.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 233 aunque para ello juegue como presupuesto lógico el reconocimiento de dicha cualidad. La tesis declarativa ha sido prácticamente abandonada por la doctrina 24. En síntesis. 444. "el significado técnico de la palabra «status». Pero esta acción no es la acción de petición de herencia.". como una acción meramente declarativa. la cual sólo tendrá por fin obtener una sentencia puramente declarativa que reconozca la calidad de heredero. total o parcialmente 26. Por eso no es científicamente correcto ni útil hablar de ur status de heredero". Pero estos autores no alcanzan a explicar por qué falta en la acción el aspecto del reconocimiento de la calidad de heredero. 6. pues el carácter vindicativo es consustancial en ella. 209. 42-515. Conf. Con mayor motivo. t. 1.: Llerena. que determina una ligazón orgánica entre los sujetos. designa la posición particular que la persona tiene en el Estado o en la familia. p. 7. sin embargo. 26 Fornieles. a nuestro juicio. ne 463. Negar como objeto de la petición de herencia el reconocimiento de la cualidad de heredero no implica que dicho fin no pueda ser conseguido en forma única y exclusiva. Para ello dispondrá de Ja acción correspondiente. t. 22 Cicu . p. 462. asta es la posición prevaleciente en la doctrina moderna. El actor puede tener interés en obtener el simple reconocimiento de esa cualidad. la acción de petición de herencia no puede ser considerada como una acción de estado. posición no de autonomía. 24 La ha seguido. sino de subordinación a fines superiores. la acción de petición de herencia no puede ser considerada. Como dice Cicu 22. Fornieles considera que la acción es concedida para reclamar la herencia. p. Borda 25 entiende que la finalidad de la acción es reclamar la entrega de los bienes que componen el acervo hereditario. "L. 2/4/46. 45.

la acción de indignidad. puede no exigir pronunciamiento. 31 y 38. una demanda de reconocimiento de la calidad de heredero y una reivindicación general del patrimonio. t. con tal de que se ordene la restitución del bien 28. 3 ed. 3421. Sancho Rebullida " considera que la finalidad de la acción de petición de herencia es la restitución de los bienes que forman el caudal relicto. en el mismo sentido. la consideran como una acción de contenido mixto. 3422 revela esta finalidad vindicativa cuando dice que el heredero tiene acción para que le sean restituidas las cosas hereditarias. como la acción de nulidad de testamento. El reconocimiento de la calidad de heredero es fundamento que el actor ha de probar. El art. a fin de que se le entreguen todos los objetos que la componen". que es la que cuenta con mayor apoyo legal. 444. Wahl 29.234 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA Con mayor precisión. debiendo ser probado siempre. ps. La petición de herencia es una acción de condena a una prestación (restitución de bienes). a efectos de obtener la restitución de la cosa. En la doctrina francesa mantienen esta posición Baudry-Lacantinerie y A. en el juicio de petición de herencia el actor debe probar su derecho a la herencia. c) Acción de petición de herencia como acción de contenido mixto (declarativo y vindicativo). como presupuesto o antecedente que. para quien la acción de Ob. 1905. Algunos autores. para quienes la petición de herencia contiene. p. etc. Comúnmente. Nos adherimos a esta posición. El reconocimiento del carácter de heredero juega. que es la restitución de los bienes. 1. 1! parte. pues. 27 28 . El art. de la misma manera que en la acción reivindicatoria puede no existir ese pronunciamiento sobre la calidad de propietario del actor. se requiere pronunciamiento sobre el carácter de heredero cuando a esta acción son acumuladas otras de naturaleza diferente. p. Comparte esta posición Messineo 38. 7. dado su carácter declarativo y vindicativo a la vez. dice. Des successions. 675. con el fin de obtener su entrega. t. pero no puede ser puesto al lado de la vindicatio. teniendo en miras la finalidad práctica de la acción de petición de herencia. pero sin olvidar la importancia que en ella tiene el reconocimiento de la calidad de heredero. a la vez. cit. 29 Traité théorique et pratique de droit civil. De la misma manera que en la acción reivindicatoria el titular ha de probar su cualidad de tal. 30 Messineo.. que "el heredero puede hacer valer los derechos que le competen por una acción de petición de herencia.. consecuente a la probanza de la condición de heredero.

y en la doctrina extranjera. En nuestra doctrina. en cuanto requiere la justificación de la calidad hereditaria. Fornieles. 209. 397. Como una variante del carácter mixto se puede considerar la posición de los autores que ven en la petición de herencia un conglomerado de acciones: una que versa sobre el reconocimiento del título de heredero. 230. 638. Bonnecase. Roca Sastre. todas con finalidades diferentes.. La consideración de la acción de petición de herencia como acción real. ha prevalecido en la doctrina nacional y extranjera 34. consecuencia de la primera. y la otra. Aubry y Rau. pero. Planiol y Ripert. la secundaria. Esta tesis la defiende. versa sobre el título. 8. p. t. 138. conduciendo de reflejo a obtener la restitución de los bienes. Josserand. en Espafia. que tiene su origen en el derecho romano clásico. Pacifici-Mazzoni. t. sino que constituye una acción homogénea con una finalidad específica: la restitución de bienes. p. 34 Llerena. 33 Lafaille. a nuestro juicio. p. justificada esa calidad. otra u otras que tienden a la restitución de los bienes. 31 32 . 6. n? 188. p. Dentro de la posición que considera la petición de herencia como acción vindicativa. se reclama la entrega de bienes. cit. entre otros. Machado. Bonet. Dernburg. Prayones. ob. La acción de petición de herencia no tiene dos finalidades ni dos naturalezas. y de las acciones reales. Trullunque. Tampoco la forman varias acciones. En nuestra doctrina. quien la califica como acción compleja integrada por dos acciones: comprobación de la cualidad de heredero y restitución de bienes y derechos. Trullenque Sanjuan 32. pues entonces habría una super-acción y varias acciones integrantes de ella. la principal. n? 466. en cuanto. Borda. Lafaille 33 habla de un conglomerado de acciones. una de las cuales. p. cabe distinguir los siguientes puntos de vista: a) La acción de petición de herencia como acción real. Prayones 31 considera que la acción de petición de herencia participa de las acciones personales de estado.ACCIONES DE DEFENSA DE LA FIERENCIA 235 petición de herencia tiene por fin el reconocimiento de la cualidad de heredero. Estas construcciones jurídicas tienen aspectos certeros. adolecen de tales inconvenientes que las hacen inaceptables. lo cual nos parece inadmisible. C) La petición de herencia según la naturaleza de los objetos vindicados. es la que produce el efecto económico de la restitución perseguida.

Los autores que siguen esta orientación. porque no tiene como presupuesto un derecho real. la facultad de poder dirigirla contra cualquiera que posea los bienes del caudal relicto. pero no es real. 3/ Esta distinción la destaca con claridad Federico G.. 675. personales o ambos. As. La acción de petición de herencia —dice Cicu no puede ser encuadrada en la distinción entre acciones reales y personales. no se la puede calificar de acción real. p. p. el término "mixta" no significa combinaOb. explicando que aun en el caso de que el patrimonio sólo lo formaran objetos incorporales.. 38 Cicu. cit. Petición de herencia. p. 12. el carácter real de la acción. 26. Así.. Esta concepción implica enmarcar la acción en el estrecho campo de la distinción de las acciones patrimoniales en reales y personales. comparte con las acciones reales el ser ejercible erga omnes. sostiene que la naturaleza de la petición de herencia depende de los derechos reclamados 39. no contra una persona determinada en virtud de un vínculo obligatorio. No obstante no ser real. es absoluta y ejercible erga omnes como las reales. Baudry-Lacantinerie y WahI 35 afirman. Las acciones reales protegen los derechos reales. cualquiera que sea 36. podrá ser real. en este sentido. si la acción tiende a proteger derechos reales. con muy pocos seguidores. los cuales recaen siempre sobre cosas. pero que niegan la condición de universitas iuris de la herencia. y la reclamación es dirigida al pretendido acreedor. No obstante. y no al deudor. n? 466. p. 36 Fornieles. personal o mixta. es decir. 474. reales y creditorios. cit. Quinteros. extraen el carácter real de la acción de la circunstancia de que se la ejerce. b) Una segunda posición.236 JosÉ Luis PÉREZ LASALA La tesis de la acción real conduce a la concepción de la herencia como universitas. 3g Quinteros. n° 188. Por eso no se puede hablar de una acción real para proteger derechos de crédito. Y como la acción de petición de herencia protege derechos de distinta naturaleza. respectivamente. no se podría decir que esta acción es solamente personal. sino contra el detentador de los objetos hereditarios. 35 . Aquí. Borda. ob. sino considerados como una "universalidad jurídica". pues los créditos no son reclamados contra el deudor. olvidando que las acciones sucesorias tienen fisonomía propia 37. Bs. 1950. porque en su más pura expresión implica 1 titularidad directa e inmediata —al modo del derecho real— sobre el patrimonio hereditario considerado como unidad abstracta.

cuando todos ellos demandan mancomunadamente no hay duda acerca de su legitimación activa. está activamente legitimado para ejercer la petición de herencia 41. los siguientes: 1. Caso de varios herederos. unas veces. y absoluta y ejercible erga omnes. podemos resumir nuestra posición diciendo que se trata de una acción universal. en el campo de la legitimación activa. Conviene estudiar por separado los distintos casos que se pueden presentar. Es una posición que consideramos insostenible. tener un derecho excluyente frente a él. Señalaremos como casos de mayor interés. en cuyo caso el demandado no se verá privado de la cosa. el instituido bajo condición suspensiva hasta tanto ésta sea cumplida. respecto de 40 El pasaje en que se dice "tam in rem quam in personam" sólo tiene alcance ejemplificativo. Como síntesis de todo lo dicho sobre la naturaleza jurídica de la petición de herencia. sino del derecho real y del personal. rompe la homogeneidad de la acción de petición de herencia. Sujeto activo. en cambio. al hacer depender su naturaleza jurídica de la distinta naturaleza de los objetos de los derechos que corresponden al caudal relicto.) o de que en el ámbito procesal haya obtenido declaratoria de herederos o auto de aprobación de testamento. 41 No lo está. Esta posición. cuyo origen se remonta a la época del derecho romano justinianeo 40.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 237 ción del elemento declarativo y del vindicativo. . Tampoco la hay. La legitimación activa corresponde a todo heredero que no tiene la posesión material de los bienes de la herencia. para analizar quiénes están legitimados para el ejercicio de la acción de petición de herencia. 3410 y ss. La legitimación del heredero para ejercer la acción de petición de herencia en relación con la posición jurídica del demandado implica. Veamos estos casos: A) El heredero. Todo heredero. Existiendo varios herederos. sea legítimo o testamentario. 206. sino que concurrirá con el actor en la proporción que determine la ley o la voluntad del causante. con independencia de que goce de la posesión hereditaria (arts. en cuyo caso el resultado de la acción supone privar al demandado de la cosa objeto de la acción: otras veces supone un derecho concurrente. vindicativa.

por la parte que le haya correspondido en la partición de la herencia. Esta solución es análoga a la sostenida por el codificador en la nota al art. 2. en la comunidad que se forma. por ser comunero en cada uno de esos objetos. 278. respecto de los objetos particulares de la herencia. el interés del accionante reside en su titularidad. Hemos sostenido en otra oportunidad que en la masa indivisa se forma una comunidad comprensiva de los objetos que la componen y tantas comunidades cuantos objetos haya. 378. p. 44 /dem Sancho Rebullida con referencia al derecho italiano. o de todos ellos. 3424 se refiere a un supuesto en que el heredero con derecho excluyente permanece inactivo: "En caso de inacción del heredero legítimo o tes42 Lacruz. 3450. En ese caso no puede pretender la restitución de los bienes hereditarios poseídos por la demandada. como en el derecho romano. sobre comunidad hereditaria. ob. p. caben dos posibilidades: que el heredero accione en beneficio de la comunidad. Roca Sastre.. Notas a Kipp. su actuación aprovechará directamente al coheredero que le corresponda.238 JosÉ Luis PÉREZ LASALA cada coheredero. t. 43 Pérez Lasala. La doctrina le reconoce al coheredero la facultad de accionar en beneficio de la comunidad. en este caso. si puede accionar pro parte. El problema surge con relación a la legitimación activa de uno de los coherederos durante el estado de indivisión. o que accione en beneficio exclusivo de su cuota. 36. Más difícil es determinar si el coheredero tiene la facultad de actuar en beneficio de su propia cuota. la possessio pro indiviso correspondiente a su cuota 44. Caso de inactividad del heredero. Borda. n9 504. Teóricamente. n9 468. que habrá visto acrecentado su patrimonio. . e indirectamente a toda la comunidad. p. Entendemos que no hay inconveniente en que el heredero pueda ejercer la petición de herencia pro parte respecto de uno de los objetos que componen el caudal hereditario. Notas a Binder. es decir. sino. cit. El art. Si en Ja partición no le corresponde al accionante la cosa objeto de la acción. Cuando. la petición de herencia es ejercida respecto de uno de los varios objetos que componen el caudal reIicto. pidiendo la restitución integral de los bienes que componen el caudal hereditario o de alguno de ellos en particular 42• Esta solución concuerda con la sostenida en materia de reivindicación en la comunidad hereditaria 43. lo cual implica el reconocimiento de su calidad de coheredero respecto del objeto demandado. 1.

la condición de sucesor eventual. le niega al demandado el derecho de oponer como defensa la eventualidad del derecho del accionante. ya que el heredero puede renunciarla. 46 45 Pérez Lasala. Ante la pasividad del pariente de grado más próximo o del heredero testamentario. tal posibilidad es la regla general después de la sanción de la ley 17. que lleva consigo la adquisición de la herencia. Circunscribiéndonos al caso de inactividad del heredero más próximo (sucesión intestada). Al heredero accionante le basta La explicación del derecho de accionar mediante la idea de la saisine colectiva es totalmente inaplicable a nuestro derecho. aunque carecen de delación. o en la colateral hasta el cuarto grado. la acción corresponde a los parientes que se encuentran en grado sucesible. el heredero de grado ulterior (ante la inactividad del heredero de grado más próximo) o el heredero legítimo (ante la inactividad del heredero testamentario) tienen vocación. nos. la delación aparece como posible. Y también es rechazada por la casi unanimidad de la doctrina francesa. en principio.711. haciéndola también provisoria.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 239 tamentario —dice el artículo—. 3366. máxime cuando se la hace valer frente a quien no tiene derecho sobre el bien o los bienes de la herencia 46. 3424 con lo expuesto. La delación es algo más. La provisionalidad de la adquisición se infiltra en la delación. y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia porque existan otros parientes más próximos". respectivamente. ob. El precepto tiene su explicación en los conceptos de vocación y delación. Relacionando el art. En consecuencia. . pues.. párr. del Código Civil. pero dado que puede haber renuncia de la herencia del heredero más próximo o del testamentario. conforme los entiende la doctrina más moderna 45. es provisional. de su indiscutible vocación y de su eventual delación. Esa posibilidad se trasformará en definitiva si se produce la renuncia de la herencia. 151 y 162. La legitimación del accionante surge. la ley concede la acción de petición de herencia al heredero que está en grado ulterior o al heredero legítimo. en virtud de lo dispuesto en el art. cit. La vocación es el llamamiento a todos los posibles herederos en el momento de la muerte del causante: produce en cualquier pariente en línea recta. Ahora bien: esta adquisición de la herencia. 2?. pues implica el llamamiento actual y efectivo. o en la persona designada principal o subsidiariamente en el testamento. la norma halla también su fundamento en la falta de necesidad de probar la inexistencia de herederos de grados más próximos.

42. X. 49 Messineo. el cesionario se ve asistido por una acción semejante a Ja petición de herencia. p. sino su título singular de adquisición 48. . n° 469. cual es la inexistencia de herederos más próximos 47. De esto resulta que como en la cesión no se trasfiere la calidad de heredero —calidad que es el presupuesto de la petición de herencia—. n? 77. C) Acreedores de los herederos.240 JosÉ Luis PÉREZ LASALA probar su parentesco con el causante. Lacruz. Cicu. Mas aun en este caso hay una importante diferencia con la acción de petición. Empero. que le otorga derecho a la herencia. 13) Cesionario. sin entrar en mayores profundidades. 3424 no obsta para que quienes tengan un derecho excluyente respecto del accionante puedan reclamarle más tarde el objeto recibido. Borda. concede al cesionario la legitimación para ejercer la acción de petición de herencia. el cesionario no puede ejercer una acción de petición de herencia en sentido propio. comúnmente. como lo que se trasmite en la cesión hereditaria tiene un objeto idéntico al de la petición de herencia. ya que el demandante debe probar no sólo la calidad de heredero del cedente. 7. 48 Sancho Rebullida. t. cit. 2. siempre que la petición de herencia no esté subordinada al ejercicio previo o concomitante de una acción personalísima. 444. Coviello. ob. n? 2305. t. salvo que se haya operado la prescripción en su favor. como es la de reclamación o impugnación de estado 50• Ripert y Boulanger. y la ley no le exige la prueba de un hecho negativo. 50 Borda. n? 469. p. Sucesiones. vol. no el título singular del cesionario. El art. Ja doctrina. nota 725. La cesión de la herencia es un contrato que versa únicamente sobre derechos patrimoniales (y las consiguientes obligaciones) contenidos en la herencia. Esto ocurre cuando el demandado se opone negando la calidad hereditaria del cedente. y lo mismo ocurre con la jurisprudencia 49. Los acreedores de los herederos pueden ejercer la petición de herencia por vía de la acción subrogatoria. El mejor derecho sobre el accionante presupone la delación definitiva del heredero de grado más próximo o del heredero testamentario. Ver fallos citados por este autor. Butera.. n? 442. No obstante. y no sobre la calidad de heredero. Barasí. pues entonces el actor cesionario reclamará los bienes en cuanto pertenecientes a la herencia.

2031). . Cuando decimos 'poseedor" nos referimos a la posesión material. No obstante ello. con independencia de si tiene o no la posesión hereditaria 53. con el fin de obtener la restitución de su propio patrimonio. 43. no ha entrado en la posesión material de los bienes que componen la herencia. en el caso de vacancia de la herencia. F) Ausente con presunción de fallecimiento reaparecido. que ha sido declarado fallecido.: Borda. 4-44. no sería de petición de herencia. No podría calificársela de petición de herencia por cuanto el patrimonio de una persona viva no constituye herencia. Sujeto pasivo. Conf. siendo de aplicación lo dicho en el acápite A. 7. 53 por eso no es necesario que haya sido declarado heredero. El sujeto pasivo por excelencia es el poseedor que invoca la calidad de heredero. de ahí su legitimación para ejercer la petición (1. La acción que entablara el reaparecido. 51 Pérez Lasala. la estructura de la acción es la misma (hasta el punto de que el Código Civil alemán concede la acción de petición de herencia al reaparecido. Las únicas modalidades son las que surgen de la concurrencia con otros herederos. cit. 379. Notas a Kipp.3 herencia como los herederos. Sancho Rebullida. p. n? 1131. Consecuentemente. en el art. ob. Messineo. la acción de petición de herencia jamás puede ser dirigida contra quien. Son posibles sujetos pasivos de la acción de petición de herencia los siguientes: A) Quien posee como heredero. el llamado comúnmente "heredero aparente". Por eso podemos aceptar la legitimación activa del reaparecido para ejercer una acción semejante a la de petición de herencia con el propósito de lograr la restitución de su patrimonio s'• 207. t. E) Legatario de parte alícuota. p. Consideramos igualmente legitimado para el ejercicio de esta acción al legatario de parte alícuota. el legatario de parte alícuota forma parte de la comunidad hereditaria. s2 Roca Sastre.. aun teniendo la posesión hereditaria. Según hemos sostenido 51. n? 471. p.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 241 D) El Estado. También está legitimado el Estado para ejercer la acción de petición de herencia.

atribuyéndose el carácter de heredero que no le corresponde (en forma total o en forma parcial). pero pretende de la herencia una parte mayor que aquella que realmente le corresponde). sino que hay que hacerla jugar con los órdenes "possessor pro herede". en el segundo. En el primer caso. El art. tendrá que compartir la herencia con el actor. a estos efectos. la exclusión no se produce sólo teniendo presente la proximidad de grado. que reúne . cuan- aparente será desplazado por el demandante por carecer de derechos hereditarios. en forma ejemplificativa. 11 parte. 3423. otras veces se deberá a que el poseedor se arroga la condición de heredero sin mediar título real (en forma absoluta o en forma relativa en cuanto a la pretensión del actor). 3422.242 JosÉ Luis PÉREZ LASALA Los romanos llamaron a este poseedor. el heredero en sí la cualidad de heredero real y la de aparente (tiene derechos hereditarios. para conseguir una finalidad excluyente. la acción de petición de herencia puede ser ejercida contra el possessor pro herede en forma excluyente o en forma concurrente. adolece de precisión. Empieza refiriéndose al supuesto en que la petición de herencia la ejerce un pariente más próximo contra un pariente de grado más remoto que está en posesión de la herencia. o cuando un testamento se vea revocado por otro posterior. o cuando se declare indigno o desheredado a un heredero. En todo caso. como ya hemos dicho. a supuestos en que el possessor pro herede se arroga la condición de heredero sin tener título real. o cuando se anule una declaratoria de herederos en virtud de la aparición de un testamento. Desde otro punto de vista. el heredero aparente. A él se refiere el art. muy gráficamente. no juegan aquí las exigencias del art. 3430. no contempla los supuestos de invalidez de título. pues. etc. La calidad de possessor pro herede puede tener su origen en diferentes causas: unas veces será por la ineficacia del título de heredero. Dice así: "La acción de petición de herencia se da contra un pariente del grado más remoto que ha entrado en posesión de ella por ausencia o inacción de los parientes más próximos". para ser exactos. el heredero aparente. D parte. tenga o no la declaratoria de herederos o el auto de aprobación de testamento en su favor. Abarca tanto el supuesto de que la acción sea ejercida con fuerza excluyente como el de que lo sea con fuerza concurrente. aun aceptando su carácter ejemplificativo. Pero.. como ocurrirá cuando se declare nulo el testamento. do dice: "El heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias poseídas por otros sucesores universales del difunto". se refiere. es el que está en posesión de los bienes. La norma.

que por eso pretende la concurrencia con él. ps. 2. p. "poseo porque poseo". Machado. salvo que esa negativa a reconocer la calidad de heredero se refiera a quien pretende concurrir con él a la sucesión (por ser pariente de igual grado). como en el derecho romano justinianeo. t. 181 y ss. p. el demandado le niega la calidad de heredero al demandante que no está en posesión de la herencia. t. interrogado. por eso. Sustituyendo "o que" por "a quien". 55 Aubry y Rau. n? 23.. sin invocar el carácter de heredero.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 243 sucesorios. 1. no excluye la acción con respecto al nieto del hijo premuerto que está en segundo grado.) o bien contra un pariente del mismo grado que rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él". La figura del possessor pro prossessore pasó del derecho ro54 Segovia. parágr. La interpretación que acabamos de hacer. p. o bien contra un pariente del mismo grado que. .. 616. responde al sentido de las fuentes 55 . todo o parte de la herencia. 8. el padre. contra un pariente de un grado más remoto. "possessor pro possessore". La segunda parte del precepto es más confusa. dicen: "La petición de herencia se da contra toda persona que detenta. Se refiere a la hipótesis de que un pariente de igual grado se niegue a concurrir a la herencia de la cual está gozando exclusivamente. porque su primer término —rehusar reconocer la calidad de heredero— no tiene relación lógica con la circunstancia de ser un pariente del mismo grado. se niega a reconocer la calidad de coheredero a quien se pretende llamado a esta última en concurrencia con él".. La disyuntiva "que rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él" es redundante. la frase adquiere sentido dentro del contexto del artículo. al tomar posesión exclusiva de la herencia. no justifique su posesión en título singular. de donde el codificador se inspiró. que está a un grado de parentesco con el causante. 242. es decir. quien no manifiesta animus heredis.ej. Es. 488. Por ejemplo. Los romanos lo llamaron.. p. en calidad de sucesor universal. nota 49. eso es así porque están en distintos órdenes. t. quien. contesta 'possideo qui possideo". Dice así: "La acción de petición de herencia se da (. el cual rehúsa reconocerle la calidad de heredero a quien pretende ser llamado a la sucesión en concurrencia con él. 648. que ha entrado en posesión de ella en razón de la ausencia o inacción de los parientes más próximos. B) El poseedor de los bienes hereditarios que. porque hace referencia a la hipótesis de que la acción sea ejercida contra un pariente de un mismo grado. No comparte esta opinión Quinteros. Rébora. seguida por la mayoría de los autores argentinos 5 4.

Código español. De ahí que desde antiguo se ha permitido al actor accionar contra él por medio de la acción de petición de herencia. ante una persona que no basa su posición en título particular alguno o que se limita a negar la cualidad de heredero en el accionante. . producida su muerte. La postura que asume quien no invoca título alguno. siguiendo la tradición romanista. sin necesidad de recurrir a las acciones particulares. que no tiene derecho alguno en que apoyar su posesión y se defiende con el solo hecho de tenerla.) o de los que tengan de ellas 56 Fomieles. y de ahí a las legislaciones modernas (Código italiano. sería inocuo colocar aI actor en condición peor que si invocara un derecho hereditario para apoyarla". entonces. arg. máxime cuando. para permanecer en poder de objetos hereditarios. ri. art. sino también el dominio del causante. al accionante sólo le basta probar su calidad de heredero. en este sentido. La figura de este poseedor aparece ampliamente justificada.244 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA mano al derecho común.9 187. y a quien hay que tratar sin miramientos. debe merecer mucho menos consideración que quien invoca la calidad de heredero. Ahora bien: es sabido que la posición del actor es más ventajosa cuando tiene sólo que probar su condición de heredero (petición de herencia) que cuando tiene que probar también el dominio del causante. 1021. Sería injusto obligar al actor a probar no sólo su título de heredero. Fornieles 56. 533. se pregunta: ¿Cómo explicar una petición de herencia contra quien no posee a título de heredero? Si el difunto viviese. 21 parte: "El heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias (. Excepcionalmente. ¿Por qué. se dispensa al heredero de una prueba a la cual estaría obligado su autor? "Muchas razones se han dado —dice el autor—. sino sólo la posesión.. es un deshonesto que no merece ningún interés. art. frente a quien invoca la condición de heredero. 3422. Frente a un demandado que no sabe dar ninguna razón de su posesión. 2018). admitiéndose generalmente las que expuso Cujacio. sobre todo si son varios los bienes. a nuestro juicio.. en que ha de rendir para cada uno prueba distinta. etc.). Ja figura del possessor pro possessore en el art. Nuestro Código Civil. acepta. habría tenido que accionar por reivindicación y suministrar la prueba de su derecho de propiedad para vencer en el pleito. el Código Civil alemán eliminó a este poseedor al considerar legitimado pasivamente sólo al possessor pro herede (art. que se resumen así: El poseedor pro possessore.

a quienes tienen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor. como Lafaille 89.. t. 616. basándose en un presunto error tipográfico. Rébora. t. cornodatario. El texto no expresa que tales personas deban invocar el carácter de herederos. como depositario. sino que se separa deliberadamente de ambos. 58 Parágr. expresada en forma más clara. así el sentido de la frase: el heredero tiene acción para que le sean restituídas las cosas hereditarias poseídas por otros como sucesores universales o poseídas por quienes tengan "de ellos" la posesión. Con esta alteración queda. 1. Incluso autores que sostienen la postura contraria. 237. n? 444. Sucesiones. n? 4. n? 187. 1. 1931. un importante sector de la doctrina. es decir. los cesionarios de derechos hereditarios. "Prólogo" a Petición de herencia. p. para ese sector doctrinal. Consideramos esta tesis equivocada. Para ello alteran el texto del art. ng 347. precisamente. 59 Machado. ps.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 245 la posesión con los aumentos que haya tenido la herencia". de Ouinteros. p. 57 Así lo aceptan. 2. citado en la nota. As. separadamente de los sucesores universales. t. 3422 no pretende unificar los criterios contenidos en la obra de Aubry y Rau y en el Código de Chile. Zannoni. . entonces. de las cosas hereditarias. como sujetos pasivos de la acción. basándose en el art. quienes tienen de los herederos (de ellos) la posesión son. El Código de Chile sólo permite dirigir la acción contra los poseedores que ostentan la calidad de herederos. los possesso res pro possessores del derecho romano. n? 472. Lafaille. 644. Fornieles. 164 del Código Civil de Chile. y en la definición de petición de herencia contenida en la obra de Aubry y Rau 58. 60 Lafaille. Aubry y Rau comprenden en su definición. dice que el heredero tiene acción para que le sean restituidas las cosas hereditarias contra quienes tengan la posesión de ellas. Segovia. a los sucesores universales del difunto y a los causahabientes de tales sucesores. cambiando la expresión "de ellas" por "de ellos". p. no reparan en esta circunstancia. Borda. Bibiloni. o. niegan el carácter de heredero en el actor". Anteproyecto de reformas al Código Civil. por las siguientes razones: 1) El art. No obstante la claridad de los textos. Spota. 8. Bs. 3422 se refiere. u sos son. 181. Tales poseedores no tienen título singular alguno que justifique su posesión frente al accionante de la petición de herencia. simplemente. 487. 210 y SS. n? 347. t. La frase. para que sean restituídas las cosas hereditarias y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor. 1. pretenden negar la calidad de sujetos pasivos de la acción a estos poseedores 59. etc. t. 2) El art. p.. en general. 3422.

admite como sujetos pasivos de la . Y aún más: un importante sector de la doctrina. donación. como venta. que la acción puede ser dirigida contra quienes tienen la posesión de los herederos. porque las cosas pueden ser recibidas de los herederos mediante una cesión hereditaria o en virtud de negocios particulares. pues complicaría inútilmente la posición del heredero privado de Ja herencia. En ese caso. C) Los tenedores de bienes hereditarias. el accionante se vería obligado a ejercer las acciones particulares que tenía el causante para obtener el goce de los bienes hereditarios. buscar argumentos en contra de lo que dice la ley. entonces. como veremos después. ya porque lo nieguen en el demandante sin basarse en un título particular. De ahí que podríamos resumir todas estas situaciones con un signo negativo: estará pasivamente legitimado para la acción de petición de herencia quien posea o tenga bienes hereditarios sin base en ningún título singular. En este último caso —en el cual el adquirente puede invocar un título particular—. ya porque invoquen su carácter de herederos. etc. Está legitimado pasivamente quien invoca la calidad de heredero y quien no basa su posición ante los objetos hereditarios poseídos en un título singular. expresamente. o simplemente niega la calidad de heredero en el actor. 4) Nadie duda de que la acción de petición de herencia puede ser acumulada a otras acciones. porque con esta postura no se está salvando ni la justicia ni la técnica de la institución. La acción de petición de herencia debe ser admitida también contra los meros tenedores. sostiene que el cesionario tampoco es sujeto pasivo de esta acción. El Código. acepta la figura del possessor pro possessore como útil y conveniente en el mecanismo de la acción. el heredero no podría ejercer la acción de petición de herencia contra la misma persona por ser un simple poseedor que no podría invocar el título de heredero. lo cual sería bastante incongruente. De lo dicho en los puntos A y B surge claramente la notable amplitud de la legitimación pasiva. No se justifica. la reivindicación de las cosas hereditarias Pero si se interpusiera primero la acción de nulidad de testamento y el juez declarara su nulidad. además. la declaración de nulidad de testamento llevaría consigo. como pretenden quienes sostienen la opinión contraria. como la acción de nulidad de testamento.246 JosÉ Luis PÉREZ LASALA 3) Si el artículo dijera. se complicaría aún más el problema. seguida por la mayoría de los códigos latinos. la acción de petición de herencia es improcedente. Si se ejerciera conjuntamente ambas acciones. 5) La tradición romanista.

3425. ora niegue el carácter de heredero del demandante sin fundar su pretensión en un título particular (podemos denominarlo "cuasi possessor pro possessore").ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 247 acción a los tenedores. 2772). que comparte Lacruz 62. F) Cesionario de la herencia. Estrictamente. la acción de petición de herencia pueda ser dirigida contra quien está en posesión del crédito. No obstante lo dicho. in fine. puesto que tales herederos subentran en las relaciones jurídicas del causante 6'. según surge de los arts. que si en la herencia no hay más que créditos. puesto que en ningún caso el heredero cedente trasmite su condición de tal. p. por ejemplo. 62 En España. 50). porque es condición esencial de éste no tener como base título particular alguno. De ahí que tampoco pueda considerárselo como possessor pro possessore. otros autores opinan que quien adquiere una herencia como cesionario está equiparado al heredero en cuanto al objeto trasmitido. La acción de petición de herencia. El cesionario de la herencia no es un heredero aparente. Lacruz. D) Los herederos del "possessor pro herede". Adquiere el todo o una parte alícuota del patrimonio relicto impregnado de un sentido de universalidad. . La legitimación pasiva de los herederos del possessor pro herede aparece evidente. en el supuesto de que no le sea posible o no quiera ampararse en el título particular de su adquisición. De ahí que en este aspecto no se lo pueda considerar como possessor pro herede. 219. 1959.C. aunque el heredero le trasmita la totalidad o una parte alícuota de la herencia (en nuestro derecho no hay trasmisión universal inter vivos). n 443. aunque estrictamente su título adquisitivo no sea 61 La doctrina española acepta este temperamento. pero este último admite que se pueda dirigir la acción de petición de herencia contra el cesionario como possessor pro possessore. ora invoque el carácter de heredero (podemos llamarlo "cuasi possessor pro herede"). En este sentido. Lo mismo cabe decir de ciertas servidumbres en las cuales el demandado es cuasi poseedor. Tal es el criterio de Gullón. la amplitud de la acción de petición de herencia es similar a la acción reivindicatoria (art. el cesionario es un adquirente a título particular. Por otra parte. E) El "cuasi possessor" o "possessor iuris". 3426 y 3422.". Es natural. corresponde negar la legitimación pasiva al cesionario de la herencia. y también el Tribunal Supremo (Sancho Rebullida.D. poseedores materiales de los bienes. p. Gullón. "A.

ya que si bien la compraventa y otros contratos análogos constituyen títulos singulares de adquisición. no admitiéndose en forma genérica su legitimación.248 JosÉ Luis PÉREZ LASALA universal. 3. n? 472. es universal el objeto de su adquisición. La legitimación pasiva del cesionario es aceptada por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia francesas.". que se refleja. Partimos de la idea de que la subrogación real es siempre especial. 2. 67 Julien Bonnecase. que es precisamente lo que va a ser objeto de la acción de petición de herencia. y de que es indispensable que el bien que entre en el patrimonio esté individualizado al mismo título que el que salió de él. incluso en los ordenamientos jurídicos que han previsto esta hipótesis 66. Nuestra doctrina no se ocupa en forma especial de la legitimación pasiva del cesionario de la herencia. no obstante. en un . 140. por ejemplo. Esta equiparación del cesionario al heredero en lo relativo al objeto trasmitido. que quedarían así legitimados por obra de la ley misma. Elementos de derecho civil. cuando tienen por objeto el todo o una cuota de un patrimonio reIicto. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha admitido la legitimación pasiva del cesionario 65. Polacco 63 alega que aunque el título es singular. En esta materia aceptamos las conclusiones de Bonnecase 67• 63 64 Polacco. 1531 del Código Civil español. En nuestra opinión. en el art. Los autores que interpretan el art.A. "J. ps. 28 y ss. Notas a Kipp. 3423 considerando sujetos pasivos de la acción a quienes tienen la posesión de los herederos. En el derecho moderno Ja cuestión es debatida. 65 Borda. mejicana. 66 Sancho Rebullida. los lleva a admitir esta acción contra el cesionario. está equiparado al poseedor de la herencia a estos efectos. se impregnan de un sentido de universalidad. t. Roca Sastre 64 entiende que hay base suficiente para admitir que quien adquiere por compra u otro título traslativo una herencia o cuota de ella. se refieren explícita o implícitamente a los cesionarios de la herencia. basándonos en el concepto de la subrogación real. G) El ex poseedor. Este autor define la subrogación real como "una institución jurídica esencialmente relativa a un patrimonio. t. p. p. considerado. Ya vimos que en el derecho romano el ex possessor sólo podía ser sujeto pasivo de la petitio hereditatis en determinados casos. ps. en cuanto a la legitimación pasiva del ex poseedor en la acción de petición de herencia. 278. 55 y ss. cabe admitir en nuestro derecho una concepción amplia. 1946. 1948-1-121. trad.

. b) la subrogación real se aplica con motivo de la pérdida o enajenación de uno o varios de estos elementos individualizados. sobre el bien individualizado adquirido en sustitución. Bs. Subrogación real. Regirá en ambos casos lo dispuesto respecto de las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe". d) la subrogación real no se concibe sin la existencia de un lazo de filiación directa y cierta entre el bien enajenado o desaparecido y el que lo sustituye. Dicho artículo se coloca en el supuesto de que una persona declarada fallecida reaparezca después de cesada la preanotación. considerado. si es objeto momento dado de su existencia. en sus elementos concretos e individualizados. Dice así: "Si el ausente reapareciese. e) la subrogación real trasmite al bien subrogado los derechos que existen sobre el bien enajenado o destruido. No vemos inconveniente en extender la hipótesis del artículo a otros supuestos en que el dinero fuese individualizable. o de que se presenten otros herederos concurrentes o preferentes del presunto fallecido. sec. f) la subrogación real se produce. Por esa razón se refiere al precio adeudado. salvo intereses de terceros. conforme a una manifestación de voluntad de los interesados. 1942-IV-3. Héctor Lafaille. los derechos que gravaban al bien que dejó de formar parte del patrimonio". su función consiste. exige que e1 bien que entre en el patrimonio esté individualizado al mismo título que el que salió de él. en sus elementos e individualizados. que no se confunde con el conjunto de los bienes del enajenante. salvo los derechos de los terceros. unas veces. por ejemplo.. en los casos de enajenación o de pérdida de uno de estos elementos. 32 de la ley 14. de pleno derecho o en virtud de la voluntad de los interesados.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 249 En nuestro derecho. en nuestra doctrina: Quinteros. Ver. los elementos distintivos de la subrogación real son los siguientes: a) la subrogación real es una institución jurídica esencialmente relativa a un patrimonio. Si en iguales circunstancias se presentasen herederos preferentes o concurrentes preferidos. Doctr. en un momento dado de su existencia. le atribuye la condición jurídica de éste. c) para que la subrogación real se realice. y otras. 139 y ss. Para Bonnecase. el precio que se adeudase de los que se hubiesen enajenado y los frutos no consumidos. ps. en trasladar. La norma admite expresamente el ejercicio de la acción de petición de herencia para reclamar los bienes adquiridos con el valor de los que faltaren y el precio que se adeudase de los que hubiesen sido enajenados. de pleno derecho. Estamos ante un supuesto típico de subrogación real. podrá reclamar la entrega de los bienes existentes y en el estado en que se hallasen. podrán ejercer la acción de petición de herencia. 1942. "JA. Teoría de la subrogación real.394. y aun todos ellos.. que representa un caso típico de subrogación real. los adquiridos con el valor de los que faltaren. ya que los elementos que entran en lugar de los que salieron del patrimonio son perfectamente individualizados.". As. la legitimación pasiva del ex poseedor está expresamente reconocida en el art. es decir.

pero no hay razón alguna para no extender esa regulación al caso de muerte natural del causante. 68 Derecho civil. 3430. cuando medie el fenómeno de la subrogación con la extensión que le concede el art. el límite o la medida será el precio. el ex poseedor. creemos que tal reconocimiento surge del art. Bs. pues de lo contrario bastaría la simple enajenación por parte del poseedor. a los casos en que por enajenación. No dudamos de que la acción de petición de herencia pueda ser dirigida contra el poseedor de la herencia que ha enajenado un bien. a efectos indemnizatorios (su extensión variará según que haya buena o mala fe). renresentado por el derecho a indemnización. En este caso. t. todos los perjuicios causados. La acción de petición de herencia tiene aquí un efecto resarcitorio del daño. aun después de interpuesta la demanda.del supuesto de fallecimiento presunto. Unas veces. También se aplica el concepto de subrogación. el qui dolo desiit possidere de las fuentes romanas. I. como sucede en el art. para privar al heredero real de la acción de petición de herencia. que abarcará una amplia gama de situaciones. p. representado por un derecho de crédito en contra de una persona determinada. con todas las ventajas que ésta lleva consigo. en estos últimos casos.. 3430. De ahí que arribemos a la conclusión de la admisión de la legitimación procesal pasiva del ex poseedor en la acción de petición de herencia. en sustitución de los objetos salidos del patrimonio del demandado que pertenecieron a la herencia. . aparecerá incluido el supuesto de quien deja de poseer por dolo. 32 de la Ley de Ausencia. El derecho a la indemnización. o en casos en que con el dinero obtenido sean adquiridos otros bienes. puede ocurrir en cualquier sucesión. es un bien concreto que no se funde en el patrimonio de su titular. El art. la extensión de la indemnización dependerá de la buena o mala fe del ex poseedor del bien hereditario. Aunque en nuestro derecho no está especialmente reconocido como sujeto pasivo. 518. según que el poseedor de Ja herencia sea de buena o mala fe. otras. La posibilidad de la presentación de otros herederos preferentes no es exclusiva —como dice Aráuz Castex 68. pérdida o deterioro de los bienes hay que pagar una indemnización. 1974. sin duda. As.394 presupone que el causante sea declarado presunto fallecido. 32 de la ley 14. en las cuales. en la concepción de Bonnecase.250 JosÉ Luis PÉREZ LASALA de un depósito judicial. que hemos aceptado. Lo característico de este supuesto es que el derecho del heredero real consistirá en un derecho de crédito.

como heredero intestado. La acción de petición de herencia viene a proteger. y el reclamante. 3600). No cabe. sino la de reducción. Lo mismo sucede si el demandado tenía en su favor un testamento nulo. 208. La acción de petición de herencia y la defensa de la legítima. La declaración de nulidad abre la sucesión intestada. Para terminar. La acción de petición de herencia puede proteger indirectamente la legítima. Es frecuente que sean acumuladas a la acción de petición de herencia otras acciones. pero jamás a quien nunca fue poseedor material de los bienes hereditarios. Por ejemplo. cuando la ley sólo permite reclamar estrictamente la porción legítima. La acción de petición de herencia nunca puede ser ejercida contra quien no tuvo la posesión material de los bienes. el legitimario obtendrá los bienes suficientes para cubrir integralmente su porción de legítima. Esto sucede cuando el accionante es legitimario y obtiene el reconocimiento de su calidad de heredero. no cabe la acción de petición de herencia. aunque fuese poseedor hereditario (posesión civilísima). Lo mismo sucederá cuando en un testamento el legitimarlo haya sido preterido (art. de cuya resolución depende el reconocí- . 3600 y 3601). aclaramos una vez más que la amplitud que hemos admitido sólo se refiere al ex poseedor. la cuota de legítima. aunque su defensa abarque una porción mayor. si en un testamento válido se dispone de bienes que violan parcialmente la legítima de un legitimarlo. 209. en tales casos. La acción de petición de herencia y la acumulación de otras acciones. En cambio. así. el ejercicio de la acción de petición. recibiendo como tal los bienes hereditarios. Si el demandado es excluido como heredero intestado o concurre en ese carácter con el actor. en la cuota hereditaria del reclamante va embebida la legítima. quedando así legitimado pasivamente el cedente. En estos supuestos. art.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 251 Todo lo dicho vale para el caso de cesión de la herencia. obtiene los bienes hereditarios. 2715) o desheredado injustamente (arg. éste sólo podrá ejercer la acción de reducción para obtener el complemento faltante (arts.

a.252 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA miento del título de heredero.Civ. La doctrina " y Ja jurisprudencia así lo aceptan 70. La declaración de indignidad acumulada a la acción de petición de herencia implicará la exclusión del indigno y la consiguiente adquisición de los bienes hereditarios por el reclamante. Estas acciones son muy variadas. . de la caducidad o de la revocación del testamento. 69 70 "G.". el hijo debe ejercer la acción de reducción. excluyendo a otros herederos de grado ulterior o concurriendo con ellos. Incapacidad para suceder por testamento. Esta acción. 510 y ss. n? 210.. 1. Acción de exclusión del cónyuge. las siguientes: 1. Podemos citar.A. 3301). n9 342. 37-672. y no la de petición de herencia 72. acumulada a la acción de petición de herencia. Acción de ineficacia del testamento. Cap. n? 186. Acción de indignidad. al reconocido judicialmente como tal. 91-281. 72 Infra. 4. 71 Pérez LasaIa. ya en forma concurrente con otros herederos. en forma exclusiva o concurrente con otros beneficiarios. "S. Esta ineficacia testamentaria puede provenir de Ja nulidad. ya en forma excluyente.". ps. entre otras. 3686). Acumulada a la acción de petición de herencia. Lafaille. 2. 3736 a 3740. 2. que recibirán la herencia en forma excluyente o concurrente. Esta acción lleva consigo la exclusión del indigno de la herencia. C. Acción de filiación. etc. La acción de incapacidad acumulada a la acción de petición de herencia llevará consigo la exclusión del incapaz y la consiguiente admisión de otros herederos. siempre que las citadas causales lo priven de efectos jurídicos 71. 5. La declaración de ineficacia del testamento abrirá la sucesión intestada y posibilitará el reclamo de los herederos legítimos. producirá la vindicación de los bienes hereditarios en favor del reconocido. 3. Cuando la demandada tiene en su favor un testamento válido en el cual se ha dispuesto de todos los bienes. 22/2/32. 3664. Esta acción produce la exclusión del incapaz de la sucesión testamentaria que Jo favorece (arts. en el sucesorio.P. permitirá la adquisición de los bienes hereditarios por parte del accionante. según los casos. Esta acción incorporará como hijo. Recordemos que la declaración de indignidad no priva del derecha hereditario a los descendientes del indigno (art. Fornieles. t.

la devolución de los bienes hereditarios no será resistida). bastará solicitar la revocación de la declaratoria de herederos por estar el actor en un grado sucesible que desplaza a los herederos declarados (p. etc. ello dependerá de las circunstancias del caso (p. Cabe distinguir estas hipótesis: 1) Cuando se trata de una sucesión intestada y el actor reviste el carácter de heredero por tener vocación y delación según las mismas partidas del Registro Civil. ej. ese reconocimiento no requiere pronunciamiento expreso.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 253 El reconocimiento del carácter de heredero es presupuesto de la acción de petición de herencia. pues la vindicación de los bienes ya implica tal reconocimiento. o bastará la ampliación de esa 73 Lafaille. En nuestra opinión. serán regulados siempre por el valor de los bienes vindicados. la inseguridad sobre la prosperidad de la acción antecedente (v. A veces. . ng 342. ganada la controversia sobre el carácter de heredero deI reclamante. como en el caso de la citada acción de nulidad de testamento. Pero esta acumulación no siempre será conveniente. ej. cuando se tenga la certeza de que. gr. cosa que puede no suceder si la acción precedente es ejercida sola. si la declaratoria de herederos fue hecha en favor de hermanos y un hijo reclama la herencia). No obstante. quien ejerce Ja acción de petición de herencia lo hace careciendo de pronunciamiento judicial en su favor contra los herederos considerados judicialmente como tales. La acumulación de estas acciones a la petición de herencia evitará promover un segundo juicio para obtener la devolución de los bienes 73. cuando medie petición de herencia. Otras veces podrá entrar en juego la consideración del criterio regulador de honorarios. En principio.. 210.. acción de nulidad de testamento) aconsejará no acumular la de petición de herencia. pueden darse distintos supuestos relacionados con el proceso sucesorio: a) El reclamante no tiene en su favor sentencia de declaratoria de herederos o de aprobación de testamento. pues. Éste es el caso típico. comúnmente es necesario el pronunciamiento sobre el carácter de heredero cuando se dan estas acumulaciones de acciones.. los cuales. y el demandado sí la tiene. comúnmente. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio.

Esta revocación o ampliación de la declaratoria de herederos. este es un supuesto en el cual se acumulará la acción de filiación a la de petición de herencia. y es necesaria la previa rectificación para obtener la calidad de heredero (p. ya porque ha sido desheredado injustamente. si la declaratoria de herederos es hecha en favor de dos hijos y aparece luego un tercer hijo). sino la acción de reducción. resulta más interesante el supuesto en que el actor carece de vocación y delación según las partidas del Registro Civil. a efectos de poder reclamar su legítima. aparece con derecho sobre la herencia por su carácter de legitimarlo. En estos casos. ej. cuando el demandado le niegue al actor la entrega de los bienes o el disfrute compartido.254 JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA declaratoria de herederos si actor y demandado tienen derecho a concurrir a la herencia (p. 2) Cuando se trata de una sucesión testamentaria (con testamento válido que abarca la universalidad de los bienes) y el actor. Los legitimarios deberán probar el carácter de tales.. los herederos legítimos. El actor que está en grado sucesible debe probar con las correspondientes partidas su parentesco con el causante. y la consiguiente adquisición de los bienes por parte del actor. cual es la de nulidad de testamento. ej. si el hijo debe probar su filiación para ser considerado como tal y tener la consiguiente vocación y delación hereditarias). pero el testamento no sería anulado. no corresponde ejercer la acción de petición de herencia. según los casos. en cambio. los beneficiarios en el testamento verían disminuidas sus porciones o bienes hasta dejar a salvo los derechos de los legitimarios. sean o no legitimarlos. Dentro del ámbito de la sucesión intestada. heredarán como sucesores intestados y podrán reclamar los bienes hereditarios. sin necesidad de la . ya porque ha sido omitido.. no requerirá recurrir a la acción de petición de herencia si el demandado permite dicho disfrute excluyente o concurrente. según las partidas del Registro Civil. Esta solución sería aplicada también aunque el legitimario necesitara previamente el reconocimiento judicial de su filiación. El campo propio de la acción de petición de herencia lo constituye el caso en que el testamento es nulo por cualquiera de las causas previstas en la ley. La acción de petición de herencia será necesaria. En tal supuesto. Éste es un caso en que también se acumula a la acción de petición de herencia otra acción. ya sea porque el legitimario no ha recibido toda su legítima.

perdiendo el beneficio que representa el ejercicio de Ja acción de petición de herencia. el demandado niegue el carácter de heredero del demandante y pruebe la inexactitud del reconocimiento judicial efectuado en el proceso sucesorio. b) El reclamante tiene en su favor declaratoria de herederos. Las cosas suceden como se ha indicado en el acápite a. Olvida este autor que el reconocimiento judicial de herederos que hace eI juez en el proceso sucesorio no tiene carácter definitivo. 42-180. As. 2/3/33. pese a estar en la misma situación de hecho (heredero y sin posesión material de los bienes). Fassi 75 incurre. ocurriría que el heredero reconocido como tal. con declaratoria de herederos o auto de aprobación del testamento. el actor deberá probar que la declaratoria efectuada en favor del demandado no es válida (p. 1971. en el error de negarle la acción de petición de herencia al heredero cuyo título está reconocido por una declaratoria de herederos o por un auto de aprobación de testamento. "J. pues en principio no se lo hace en forma contradictoria.. 15.. sólo podrá ejercer la acción de reducción.". si es legitimario. con la diferencia de que el actor no necesitará probar su parentesco. Civ. p. 85. Es. declaratoria de herederos o auto de aprobación de testamento. p. a la acción de petición de herencia se acumulará la acción de nulidad. Cabe distinguir estas hipótesis: 1) Cuando se trata de una sucesión intestada. como etapa previa a la declaratoria. "J. 35-605. el actor. a nuestro juicio.A. y el demandado. Prescripción de Fa acción de petición de herencia y de la partición hereditaria. 2) Cuando el actor ha sido declarado heredero intestado y hay otra sucesión testamentaria (con testamento válido en que se ha dispuesto de todos los bienes) en favor de otras personas con auto de aprobación de testamento. se hallaría en peor situación que quien no reúne esas circunstancias. De no ser así. 11 Cap. La acción de petición de herencia excluirá al demandado de los bienes hereditarios o declarará la concurrencia del actor con él.A. o porque el demandado beneficiario no tiene el parentesco que se atribuye).".. 2.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 255 previa declaratoria de herederos en su favor 74. 21. porque hay un error en la persona declarada heredera. 75 Fassi. 74 Quinteros. ej. Civ. Si el testamento es nulo. ya que esa comprobación fue hecha en el juicio sucesorio. Nada impide que al ejercer la acción de petición de herencia. según los casos. Cám. Cám. 13/4/31. El actor tendrá que probar estas circunstancias para conseguir la nulidad de la declaratoria y la consiguiente vindicación de los bienes hereditarios. .

que ni el actor ni el demandado hayan recurrido al proceso sucesorio. Pero si éste es legitimario. . prevalecerá su designación testamentaria y podrá reclamar los bienes del demandado. e) Puede suceder. Si no lo hace. parece indispensable que previamente inicie el proceso sucesorio y obtenga auto de aprobación de testamento. es conveniente que previamente el actor inicie el proceso sucesorio y obtenga declaratoria de herederos en su favor. que no es necesario que quienes detenten los bienes hayan sido declarados herederos. 76 Borda. d) El actor tiene en su favor declaratoria de herederos o auto de aprobación de testamento. ya porque sea de fecha posterior. Esta circunstancia no impide el ejercicio de la petición de herencia. ya porque sea compatible con él —siempre. y el demandado. No obstante la admisibilidad de la hipótesis. aunque aparezca entonces desvinculada del proceso sucesorio. deberá dejar a salvo su legítima. Se puede distinguir los siguientes casos: 1) Cuando el demandado tiene declaratoria de herederos en su favor. en este sentido. tendrá que probar su carácter de heredero con las partidas correspondientes. n? 471. aunque no tenga declaratoria de herederos. Si el actor tiene un testamento en su favor. si el reclamante tiene en su favor un testamento válido que disponga de todos tos bienes. sin título alguno. en los casos en que ésta sea posible. que los bienes hereditarios estén en posesión del demandado—. y el demandado no lo tiene. con independencia de que en el ámbito procesal haya obtenido o no declaratoria de herederos o auto de aprobación de testamento. La legitimación pasiva corresponde a todo poseedor o detentador de bienes sucesorios. naturalmente. Esto último puede ocurrir porque el demandado no ha iniciado el juicio sucesorio o porque es un mero poseedor. declaratoria de herederos o auto de aprobación de testamento.256 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA c) El reclamante tiene en su favor auto de aprobación de testamento. 2) Cuando el demandado tiene en su favor otro testamento con auto de aprobación de testamento. por último. Borda 76 expresa. en especial si el testamento es ológrafo o cerrado. De lo dicho precedentemente surge que la legitimación activa corresponde a todo heredero que no tiene la posesión material de los bienes de la herencia. sólo podrá prosperar la acción de petición de herencia en cuanto el testamento del actor prevalezca sobre el del demandado.

Rébora 79. al tratar el tema del fuero de atracción. tsta es la opinión sostenida. 19. . t. p. Fornieles. La acción de petición de herencia puede ser ejercida aun cuando el proceso sucesorio esté terminado. t. n9 106. Juez competente y fuero de atracción. 79 Fornieles. 4 del art. b) que alguno de ellos o ambos lo hayan iniciado. párr.". Zannoni 79. 3285 sólo es aplicable al supuesto previsto en el inc. Borda. que habla de "las acciones personales de los acreedores del difunto antes de la división de la herencia". 1968-V-341. Lafaille. y declarar la nulidad o reforma de la partición. "S.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 257 211. 80. Rébora. 303. Como lo sostuvimos en otra oportunidad". 8. t. hipótesis distinta de la acción de petición de herencia. nota 4961. la competencia corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del causante. En nuestra opinión. y tampoco el demandado. ya porque este último no haya recurrido al proceso sucesorio. del Código Civil. t. p. n? 52. a) Puede suceder que el actor no haya sido declarado heredero (supuesto común). el art. 3284. 3284. Lafaille. 3284. y no el art. 63. n? 55. Guastavino.A. En contra: Machado. n9 53. En estos casos. 78 Segovia. 212. corresponde determinar quién es el juez competente para entender en la acción de petición de herencia. cabe distinguir estas situaciones: a) que ni el actor ni el demandado hayan iniciado el proceso sucesorio. Tratándose de un problema de sucesión. 1. p. a tenor del art. 399. 3. por Segovia. la sentencia necesitará reconocer el carácter de heredero del reclamante. t. circunstancia que es de competencia del juez del domicilio del causante. Competencia sucesoria en caso de heredero único. Zannoni. Guastavino. 1. El conocimiento de la existencia del heredero único o de varios herederos sólo se lo puede tener después de iniciado el juicio sucesorio. 3285. Borda 80. e) que a la acción de petición de herencia sean acumuladas otras acciones. 77 Derecho de sucesiones. 2. 80 Machado. La particularidad reside en que si prospera la acción. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio terminado. En el caso de heredero único se debe aplicar el mismo art. ya porque invoque el carácter de simple poseedor.

82 Borda. 9-890. el actor ha recurrido a dicho proceso.". siendo competente para entender en la acción de petición de herencia el mismo juez del sucesorio. Lafaille. no cabe hablar. 14/5/29. sino el art.. pensamos que se deberá aplicar el inc.". tampoco es de aplicación.A. Si el demandado sólo invoca su carácter de poseedor —supuesto incompatible con un proceso sucesorio y la consiguiente declaratoria de herederos en su favor—. según lo ha declarado Ja jurisprudencia 81. deberá entender en la acción de petición de herencia el mismo juez del sucesorio. 213. Por las razones dadas en el acápite a. de fuero de atracción. el art.A. "J. no hay. 11/4/45. por tratarse de un problema sucesorio. la de indignidad.. 29-674.". Cuando la demanda es interpuesta después de la partición. en principio. sino de juez competente. 81 C.". No se necesita la iniciación del proceso sucesorio. a Ja reforma o nulidad de esta última. incs. 3284.A. ". límite temporal para su ejercicio. Oportunidad del ejercicio de la acción. aunque lo común es que éste tenga lugar y haya declaratoria de herederos o auto de aprobación de testamento en favor del demandado. en nuestra opinión. como aquélla tenderá.1. Pero. etc. Puesto que la acción es imprescriptible. en cambio. 1 o 2. la acción de petición de herencia no puede ser ejercida antes de la muerte del testador. son atraídas por el juez del sucesorio "las demandas concernientes a los bienes hereditarios hasta la partición inclusive". Civ. según los casos. Fornieles. 35-78. 22-49.Civ. como veremos después. 3285 en el caso de heredero único. Cám. 1. El fuero de atracción en la petición de herencia es aceptado por los autores 82 y la jurisprudencia 83. por ejemplo. n? 343• 83 "J.A.". Según el inc. n? 467.258 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA b) Una vez iniciado el proceso sucesorio por parte del demandado. dada la amplitud de los términos del art. n? 189. indirectamente. 3284. "LL. 1! Cap. y es de aplicación el art. 2 del mismo artículo. 3284. que será el del último domicilio del causante. 3284. . 61-693. "J. 1945-II362. 1? Cap. Si no hay proceso sucesorio iniciado por el demandado y. Naturalmente. c) La situación debe ser resuelta en la misma forma cuando a la acción de petición de herencia son acumuladas otras acciones. actuará el fuero de atracción previsto en el art. en este supuesto. la de nulidad de testamento.

al menos en forma expresa. Carga de la prueba. 3353). el demandado tiene que probar los hechos impeditivos de la pretensión del actor: su mejor derecho hereditario o la validez del título en que se funda. tiene que probar la posesión material de los bienes hereditarios por el demandado. En segundo lugar. etc. la situación de heredero. Si el demandado excepciona invocando un título particular (su prueba impedirá que prospere la acción de petición de herencia).ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 259 la prescripción adquisitiva de las cosas hereditarias hará que el ejercicio de la acción no prospere. De ahí que en la práctica sea improbable que esta renuncia se produzca. Las acciones de nulidad. La renuncia de la acción de petición de herencia implica. renunciar al efecto propio del carácter de heredero. El heredero demandante debe probar. Renuncia de la acción. los presupuestos de la apertura de la sucesión y su mejor derecho. La determinación del carácter prescriptible o imprescriptible de la petición de herencia ha dado lugar a opiniones divergentes en nuestra doctrina. Para el desarrollo del tema distinguiremos los siguientes aspectos: 84 Lacruz.. etc. se mantendría la calidad de heredero vaciándola de su contenido patrimonial. incapacidad. debe probar que las cosas reclamadas pertenecen al caudal hereditario 84• Por su parte. por ser nulo el testamento que le impide heredar. Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia. . a él le incumbirá la carga de la prueba. con todas sus consecuencias (art. 214. ante el silencio del Código Civil. 216. en principio. 215. ante todo. ya por ser de mejor grado en la sucesión intestada. En tercer lugar. 597. Ante una renuncia así. indignidad. cual es recibir los bienes hereditarias. esto es. p. Más imaginable es pensar en la renuncia de la herencia. serán absorbidas por la acción de petición de herencia (cuando el demandado esté en posesión material de los bienes). por ser incapaz o indigno el heredero instituido.

hay que desechar la posibilidad de aplicación de la prescripción adquisitiva a la acción de petición de herencia. en cambio. imprescriptibles. en forma similar. Por eso. cualquiera que sea su clase. Este tipo de acciones. Si estrictamente no podemos calificarla de real. No cabe hablar de prescripción adquisitiva. ej. su carácter de heredero. la solución del problema está vinculada con el concepto que se tenga de la acción y de su naturaleza jurídica. la acción de nulidad absoluta). que protegen titularidades que en sí no implican la facultad de exigir una prestación frente a un sujeto especialmente obligado. se funda en la titularidad —la de heredero— que tiene sobre ellos. por eso. carece de suficiente virtualidad ante las peculiaridades de 1a acción de petición de herencia. por ello. El principio contenido en el art. Estas circunstancias nos permiten plantear el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia. La usucapión es un modo de adquirir el dominio (o algunos jura in re aliena) por la posesión continuada de la cosa durante el tiempo fijado en la ley. el actor debe probar. sin posesión. La enunciación general contenida en el art. en principio. A nuestro modo de ver. precisamente. De entrada. Cuando en la petición de herencia el actor procura la restitución de los bienes. porque no tiene como presupuesto un derecho real. la calidad de heredero respecto de los bienes que le perte- . Y ésta es. Hemos dicho que la acción de petición de herencia busca la restitución de los bienes hereditarios. la que le falta al actor en la acción de petición de herencia. B) Imprescriptibilidad de la petición de herencia. por eso. al proteger la titularidad del heredero sobre los bienes de la herencia.. tiene un mecanismo similar a las acciones reales. una acción absoluta y ejercibIe erga omnes. EI planteo es posible. son.260 JosÉ Luis PÉREZ LASALA A) Inaplicabilidad de la prescripción adquisitiva. en especial la acción reivindicatoria. 4019. cuando en la acción reivindicatoria el actor persigue la entrega de la cosa. permitiendo obtener su restitución. es. en cuanto a que todas las acciones son prescriptibles. 4019 no tiene otro objetivo que el de servir de simple guía. en materia de prescripción liberatoria. la doctrina ha reconocido excepciones no contempladas por el legislador (p. sobre la base del reconocimiento de la calidad de heredero. cuyo mecanismo supone la posesión de los bienes en el demandado. es dirigida contra cualquiera que tenga la posesión de tales bienes. La acción de petición de herencia. en tanto que en la acción reivindicatoria debe probar su carácter de propietario. se funda en su titularidad de propietario de ella. En 1a petición de herencia.

cit. que ha caducado el derecho de aceptar la herencia. p. n? 71. 14-151. la pérdida de la calidad de heredero. ha incurrido en el mismo error: "L. nota al art. As. Prescripción de la acción de petición de herencia y de la partición hereditaria. el actor ha dejado de ser propietario de esos bienes. lo mismo que la calidad de propietario. En otras palabras. p. pues. y. debe ser confundida con la pérdida del derecho de aceptar la herencia (o de renunciar a ella). para el ejercicio de la acción. Bs. 87 En este error de confundir la pérdida del derecho de aceptar la herencia por considerarlo como renunciante. porque ha perdido el carácter de heredero (a quien renuncia se lo considera como si nunca hubiese sido heredero). por consecuencia. En contra: Fassi. 65-1033. No se puede decir. Esta imprescriptibilidad deja a salvo la posibilidad de la usucapión respecto de los bienes singulares de la herencia en favor de los poseedores de dichos bienes. que es la condición de heredero.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 261 necen no se extingue con el trascurso del tiempo. que la acción de petición de herencia ha prescrito a los 20 años. Manual de derecho sucesorio. en repetidas oportunidades. "J. pero dicha acción no puede prosperar cuando se produce la prescripción adquisitiva de los bienes que en ella se reclama. Llerena. el actor no tendrá obstáculos para ejercer la acción de petición de herencia 87. n? 363. porque ya han sido adquiridos por otro por medio de la usucapión.. 4023. 1. t. p. incurre. 86 Ob. p. n? 479. Maffia. $5 Machado. 489. 3423. t. t. su silencio tiene los efectos de una renuncia de la herencia. p. simplemente. "L. 1) Si el heredero que no se ha pronunciado durante 20 años se halla en presencia de otros herederos que han aceptado la sucesión. los cuales afirman que en la hipótesis 1 la acción de petición de herencia prescribe a los 20 años. Falta. Rébora. según la interpretación predominante en la doctrina y la jurisprudencia respecto del art. 1. y lo mismo Quinteros. Cicu. En ese caso. 2) Si durante esos 20 años ninguno de los otros herederos ha aceptado la herencia. a y b.". Entonces. por eso. En ese caso. La imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia no C) La imprescriptibilidad de la acción y el derecho de opción. 160. 72 y ss. t.L. 31-182. 247: Messineo.L. t. cuyos reparos expusimos en otro lugar 86. el heredero no podrá ejercer la acción de petición de herencia. . La jurisprudencia. 274. 449. t. la acción de petición de herencia es imprescriptible.". 1975. letra C. se considera aceptante al heredero. Fornieles. 7.". Aplica el plazo de 10 años contenido en el art. 3313. Un importante sector de la doctrina acepta esta tesis de la imprescriptibiliclad 85. 2. n? 239. Borda. n? 190. Segovia. ps. t. 10. 9. cuando lo que ha ocurrido es.A. el presupuesto más importante. 1.. ídem. a nuestro juicio.

objeto de la acción de petición de herencia. Le droit civil franpais. 4024: "Después de haber quedado sin efecto la prenotación prevista en el art. si a esta acción son acumuladas otras acciones.711—. la de exclusión de la vocación hereditaria conyugal. t. 775. pero no con el sistema del nuestro. regirá el plazo de prescripción de cada una de ellas. según se tratara de presentes o ausentes) y la poco feliz redacción de la norma. sin estar obligados a probar el fallecimiento del causante. "L. 30 de la ley 14. la acción del cónyuge y descendientes del presunto fallecido para hacer valer sus derechos prescribe a los diez años. E) No obstante la irnprescriptibiIidad de la acción de petición de herencia. t. éstos pueden hacer valer sus derechos. ante la prescriptibilidad de las acciones previas que se le acumularon. la de indignidad. Dice. que se contradice con el sistema del Código.". 1. 90 Segovia. la acción de petición de herencia es prescriptible.L. La norma fue tomada de Zachariae 89.). 156. en este sentido. En esos casos dejará de tener aplicación práctica la imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia. 133 del Código francés. La restitución. Paris. a contar del envío en posesión definitiva".262 JosÉ Luis PÉREZ LASALA D) Supuesto de presunción de fallecimiento. En este caso. Ya Segovia 90 había resaltado la equivocada reducción del plazo (el artículo establecía. 2. el art. 1860. 98 89 . pero su acción prescribe a los 30 años. 217. por haberse apartado de la fuente que lo inspiró.394. la de incapacidad para suceder. 138-1089. El art. p. La finalidad de la acción de petición de herencia es obtener la restiLa petición de herencia y la prescripción. por expresa disposición de la ley. abarca dos aspectos: a) Restitución de los bienes que forman la herencia. no obstante la modificación introducida por la ley 17. quien expresaba: "En el caso de que se presentaren hijos y otros descendientes. Esta solución estaba en armonía con el art. Efectos de la acción: restitución de los objetos hereditarios y de los subrogados. en su antigua redacción. p. 4024 —como dice Maffía 88— se muestra como una desafortunada solución del codificador —que persiste. 10 o 20 años. Esta prescripción rige también para los herederos instituidos en testamento del cual no se tenía conocimiento". de cuya resolución depende el reconocimiento del título de heredero (como la acción de ineficacia del testamento. etc.

y si es de mala fe y se prueba que la cosa valía más. b) Restitución de los bienes objeto de la subrogación real. como la restitución de frutos. . La determinación de estos efectos está íntimamente vinculada con Ja buena o mala fe del poseedor. La restitución de los objetos hereditarios —excepcionalmente. 3939 y ss. con sus intereses. y que no hubiese devuelto legítimamente a sus dueños".F. al decir que el heredero puede ejercer una acción de petición de herencia "a fin de que se le entreguen todos los objetos que la componen". pérdidas. ya aparezcan como "cosas" individualizadas (p.. compra de bienes con dinero de la herencia). y el art. debe restituír el precio obtenido por la venta. del Código Civil. todos los bienes trasmisibles por causa de muerte. deterioros. 3422. etc. que si el poseedor ha vendido la cosa. 33-136. deteriorados o destruídos. etc. Poseedor de la herencia de buena o mala fe. si el poseedor es de buena fe. Le corresponde al demandado el derecho de retención en los casos previstos en los arts. etc. El art. acciones. señala que "el tenedor de la herencia debe entregarla al heredero con todos los objetos hereditarios que estén en su poder". comodatario. sino las que poseía en cualquier otro carácter: comodatario. entre las cosas a restituír. dice en este sentido: "Y también para que se le entreguen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor. sino los créditos. debe pagar como indemnización el verdadero precio 91. a modo de indemnización sustitutiva de los objetos salidos del patrimonio. arrendatario. 218. Entre los bienes hereditarios no sólo están comprendidas las cosas antes señaladas. ej. etc. y. De ahí la conveniencia del análisis previo de la buena o mala fe del demandado. in fine.. pero junto a él aparecen efectos consecuentes. ya como créditos. El art. los bienes que han entrado en la herencia en sustitución de los que han salido de ella. 3425. de los subrogados— es el efecto principal de la petición de herencia.. en general. entre las cosas a restituír. como depositario. Quedan comprendidos. 3421 marca este objetivo. mejoras. La jurisprudencia ha declarado. permuta. cuya extensión dependerá de la buena o mala fe del poseedor. en el mismo sentido. 91 "G.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 263 tución de los bienes que componen la herencia. no sólo aquellas de que el causante era propietario. Quedan comprendidas.". en este aspecto.

en la cual la buena fe sólo es admitida cuando media error de hecho (art. 3428 habla indistintamente de error de hecho o de derecho. por haber mediado un error de derecho excusable. no son de mala fe por tener conocimiento de que Ja sucesión está deferida a este último. dice en este sentido: "El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene". el heredero instituido en él que ha entrado en posesión de los bienes puede considerarse poseedor de buena fe. El error debe ser excusable. El art. La creencia razonable de tener para sí un título idóneo. 929). si se impugna un testamento público por defectos formales. desconocer el número de testigos que exige la ley en esa clase de testamentos. Por ejemplo: es poseedor de buena fe quien ha sido designado heredero en un testamento que luego resulta revocado por otro posterior. Dice así el art. conociendo la existencia del pariente más próximo. La norma legal contiene una modificación respecto del criterio aceptado para la posesión en general.lo que caracteriza esencialmente la buena fe. sobre la base de un error excusable. 11 parte. Según el precepto. 447. con el cual adquiere la posesión de los objetos hereditarios. saben que no se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le fuese deferida". 3428. El art. que toman posesión de la herencia por la inacción de un pariente más próximo. en materia hereditaria. p. 7. La mala fe se configura cuando el poseedor se incauta de Tos bienes tenien92 MeSSille0. no debe provenir de una negligencia culpable (art. Pero son de mala fe cuando. aquel que ha adquirido directamente la posesión de los bienes hereditarios creyéndose heredero. por ejemplo. No se puede calificar como negligencia culpable del heredero. para atribuirle mala fe al poseedor —pariente más remoto— no basta el hecho de que haya entrado en posesión de los bienes hereditarios sabiendo que existe otro pariente más próximo que permanece inactivo. 3428. es decir. El Código Civil contiene una norma especial que precisa los alcances de la buena fe cuando los parientes más lejanos toman posesión de la herencia ante la inacción de los parientes más próximos. es —como dice Messineo 92-.264 José LUIS PÉREZ LASALA Es considerado poseedor de buena fe. si es pariente legítimo que ignora la existencia de otros parientes más próximos que lo excluyen de la herencia. Esta excusabilidad del error rige también para el error de derecho. . o es declarado nulo. t. 2356). por ejemplo. 29 parte: "Los parientes más lejanos.

cuando ha desaparecido del lugar de su domicilio. en cambio. 467. 93 94 bis. 6. . Borda. en el caso en que el heredero más próximo está ausente. 95 "L. 932 y 922). El engaño o la violencia ejercidos por el poseedor sobre el pariente más próximo hacen que su inactividad no sea voluntaria. Cabe preguntarse si el art. No se necesita. es indudable que también el poseedor tendrá mala fe si la inactividad del pariente más próximo se debe a cualquiera de los otros vicios de la voluntad. 3428 es aplicable. al poseedor que alega buena fe le basta probar la existencia del título en virtud del cual se creía heredero. 3428. sino que se requiere una notificación personal 93. n° 476. que excluye el mecanismo simplista del artículo que comentamos. tornando así de mala fe la posesión del pariente más lejano 95. Para ello no basta la publicación de edictos. sin que se tenga noticias de él y sin haber dejado apoderado (art. Segovia.L. Aunque el Código sólo se refiere a un vicio de la voluntad —la ignorancia--. 9. por último. La inactividad del pariente más próximo como heredero se debe a un vicio de la voluntad. a efectos de determinar la buena fe del heredero más remoto que entra en posesión de los bienes. Ver jurisprudencia citada por este autor en nota 739 Quinteros. t. 10-95. Llerena. el poseedor debe poner en conocimiento del heredero más próximo la muerte del causante —que da lugar a la apertura de la sucesión. p. por cuanto la Ley de Ausencia establece un procedimiento tendiente a nombrar curador de los bienes. es decir. pues el pariente más lejano en ningún caso podría tomar posesión de los bienes —sin dejar de perder la buena fe—. Digamos. n? 476. porque un heredero diligente puede averiguarlo si conoce la muerte del causante 94. 2. la "ignorancia" de la muerte del causante (art. n? 46. t. que dado que se presume la buena fe. poner en conocimiento la iniciación del juicio sucesorio. a la vocación y a la delación hereditarias—. 15. que excluye la conducta voluntaria de no presentarse. 922). es decir. Borda. A los efectos de alejar la mala fe —que evite la ignorancia de la muerte del causante por parte del heredero más próximo—. al dolo o a la violencia (arts. Entendemos que en tal caso no se puede aplicar el art. nota 59.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 265 do conocimiento de que hay otro pariente más próximo que permanece inactivo porque ignora la apertura de la sucesión. p.394) . 234.". ley 14.

El poseedor tiene derecho a cobrarle al heredero los gastos por mejoras necesarias o útiles efectuados en las cosas de la herencia (art. a las normas atinentes a los poseedores de buena y mala fe. Está obligado a entregar o pagar los frutos que hubiese percibido y los que por su culpa hubiese dejado de percibir (art. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor. El art. 2427). parte. El régimen legal de los frutos no es aplicable a los productos obtenidos de las cosas. dice el art. El art. 2426). En cambio. 3427 se remite expresamente. y puede retener la . En principio. De esas normas surge lo siguiente: 1. pues tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe deben restituir los productos (arts. que el tenedor de la herencia debe entregar los bienes hereditarios "con las accesiones y mejoras que ellos hubiesen recibido. y éste debe pagarle al poseedor los gastos hechos para producirlos (art. en lo referente a los frutos. 2. La determinación de los efectos consecuentes a la restitución de los bienes hereditarios abarca los siguientes aspectos: A) Frutos y productos. en cuanto a las mejoras. 3427 se remite. Hace suyos los frutos percibidos que le correspondían al tiempo de su posesión (art. a las normas generales sobre los poseedores de buena o mala fe: 1. la buena fe cesa en cuanto aquélla es notificada. si es de buena fe o de mala fe. 2423). Poseedor de buena fe. Poseedor de buena fe. los frutos pendientes corresponden al heredero como accesorios de las cosas de la herencia. • 1E9 Gastos y mejoras. En este sentido. 2433: "El poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituír la cosa es responsable de los frutos percibidos desde el día en que se hizo saber la demanda. es decir. aunque sean por el hecho del poseedor". Poseedor de mala fe. la restitución de los bienes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellas. 3427 y 2444).266 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA 219. en ese sentido. 2438). Para el caso de haber demanda. Ahora bien: este principio rector debe conectarse con el carácter de la posesión que ostenta el demandado. El art. 21. pero no de los que el demandante hubiera podido percibir". y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir. dice. 3425.

3426. a no ser que la pérdida o deterioro hubiera ocurrido igualmente si los objetos hubiesen estado en poder del heredero (art. p. 2? parte). El art. No tiene. 3426 contempla especialmente este supuesto. 2441). 2. Está obligado a reparar todo daño. No debe ninguna indemnización por la pérdida o deterioro que haya causado por su culpa en las cosas hereditarias. 2. si bien el poseedor puede retirar esas mejoras si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa. C) Destrucción o deterioro de las cosas de la herencia. Poseedor de mala fe. En cuanto a las mejoras voluptuarias. En cambio. Medidas precautorias. el heredero no está obligado a pagarle al poseedor los gastos efectuados por mejoras voluptuarias o de embellecimiento. entonces sí responde 96. 97 "J. el embargo de los bienes que componen la sucesión. Poseedor de mala fe. también de manera uniforme. derecho de retribución. . que la interposición de una demanda de petición de herencia autoriza. Incluso responde por caso fortuito. pérdida o deterioro que haya causado por su culpa.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 267 cosa hasta obtener el pago por dichos gastos (art. 1? parte). Los gastos efectuados para mejoras útiles sólo puede cobrarlos si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa.: Quinteros. La doctrina acepta uniformemente el derecho del accionante de solicitar medidas precautorias.". Pensamos que si la pérdida o deterioro ocasionados por su culpa han ocurrido después de notificada la demanda. en determinadas circunstancias. sólo por el provecho que haya obtenido (art. 99. y hasta la concurrencia de ese valor (art. 2440). cualquiera que sea la causa en que ella se funde 97. Poseedor de buena fe.A. distinguiendo entre poseedores de buena fe y de mala fe: 1. El Código Procesal de la Nación ha previsto expre96 Conf. La jurisprudencia resolvió. 3426. en tal caso. y puede retenerlas hasta ser pagado de ellas (art. Tiene derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias hechas en la cosa. 28-23. en especial el embargo preventivo. se aplica el mismo régimen que para los poseedores de buena fe. 220. y. respecto de ellas. a menos que se haya aprovechado del deterioro. 2428).

sobre los frutos de las cosas hereditarias. p. "LA.. Otra medida cautelar que se puede decretar en Ja acción de petición de herencia cuando hay bienes inmuebles es la anotación de litis (art. 229. en el art. 2. inc. y Díaz de Guijarro. 117.) petición de herencia (. que prima facie surja la verosimilitud de la acción.). El embargo preventivo en la acción de petición de herencia. con la sola presentación de la demanda..". aunque basándose en argumentos que no compartimos. 210.". mientras dure el juicio. 188-195. en este sentido. el embargo no puede menos que ser decretado sobre la totalidad del inmueble. El embargo debe limitarse a salvaguardar el derecho del peticionante. basta que haya un fumus boni iuris (apariencia de derecho justo). Cód. Para decretar el embargo. por muy seria que ésta apareciera 98. Estos dos últimos autores admiten también el embargo preventivo de los frutos. desde la notificación de la demanda. que deberá ser efectuada en el registro inmobiliario (art. 98 Se ha criticado unánimemente un fallo publicado en "L. No hay ninguna razón para admitir el embargo de las cosas hereditarias con el fin de asegurar su restitución y negarlo en los frutos. "J. ) 4) la persona que haya de demandar por (. 74.801). ley 17. en el caso de petición de herencia.L. No se podría decretar el embargo. Nac. 99 "LA. no bastan otras probanzas. 4. y siempre que se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión deducida". 100 En el mismo sentido: Guinteros. 210. 619. cuando el único bien de la sucesión es un inmueble y la acción la ejerce uno de Tos herederos)..". ej. 1943-111-364. se ha resuelto que el embargo debe limitarse a la porción de la herencia que corresponde al actor 99. Esto. t. En la concesión de esta medida debe prevalecer un criterio amplio. La citada verosimilitud sólo puede surgir de documentos. pues a veces (p. Haciendo aplicación de este criterio.". Spota. Proc. refutados acertadamente por Quinteros. pues éstos deben ser devueltos por el poseedor de mala fe. 4. 25. e incluso por el poseedor de buena fe. con los antecedentes o documentos acompañados.268 JosÉ Luis PÉREZ LASALA samente el embargo preventivo.. p. es decir. por eso. Medidas cautelares.).. 1947-11-298. que decretó el embargo a pesar de no haber en autos otro elemento de juicio que el contenido de la propia demanda. del Código Procesal exige. se ha exigido siempre que el actor acompañe justificativos que hagan verosímil el derecho que invoca. inc.. p. El art. El embargo preventivo procede también. .A. que también deben ser restituidos 100. al decir: "Podrán igualmente pedir embargo preventivo: (. siempre que sea posible. a nuestro juicio.. que sean acompañados documentos que hagan verosímil la pretensión deducida.

y otras no. sobre incapacidad. indignidad. Unas veces. inc. 223. Lo sentenciado en estas acciones no podrá volver a ser discutido. el cual expresa: "El heredero puede hacer valer los derechos que le competen (. como heredero podía ser impuesto en la posesión de los bienes hereditarios. en el art. III. 1)) En cambio. La acción posesoria hereditaria tiene su entronque jurídico más remoto en el interdicto quorum bonorum. la anotación de litis se mantiene hasta que la sentencia ha sido cumplida (art. ej. según el significado que tuvo en la época bizantina. sin necesidad de renovarla. 3421. 221. 229).) por medio de una acción posesoria de la herencia". a las disposiciones en contrario de otras leyes. Precedentes históricos. por la misma remisión que hace la citada ley.. b.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 269 Si la demanda prospera.801. 37. dejando a salvo la prueba definitiva de su carácter de heredero para la petitio hereditatis. ACCIÓN POSESORIA HEREDITARIA 222.. Alcance de la cosa juzgada. pues tal condición podrá luego ser impugnada probando su inexistencia por cualquier medio que no sea la repetida impugnación de un mismo acto mortis causa. cede ante la disposición del Código Procesal. Esta acción se halla prevista en el art. El plazo de caducidad de cinco arios. la sentencia produce cosa juzgada cuando versa sobre las acciones precedentes acumuladas a la petición de herencia (p.. el interdicto quorum bono rum era un medio provisorio por el cual quien aparecía. etc. las acciones sobre nulidad de testamento. de la ley 17. filiación. En esa época del derecho romano. previsto en el art. la sentencia recaída en la petición de herencia produce cosa juzgada oponible a terceros. prima facie. 37.). . Adroisibilidad legal. según los casos: a) La sentencia no produce cosa juzgada oponible a terceros en lo referente a la condición de heredero del demandante.

distinto de la acción de petición de herencia. tiene dicha acción. porque es una posesión que se adquiere por ministerio de la ley y produce los mismos efectos que si se la hubiera obtenido por medio de un acto corporal de aprehensión acompañado del ánimo de dueño. Sujeto activo. 1. y no con referencia a los elementos que componen esa herencia. acertada expresión. 3421 expresa claramente que el actor de esta acción es aquel que tiene la posesión hereditaria. en la cual hay que probar acabadamente el título de heredero 101. desligada de los presupuestos de la posesión ordinaria. 3410). aunque sean tales. ni de una mera emanación del derecho de poseer. la acción adquiere sentido jurídico. t. es una posesión verdadera. 1. Al no tener la acción posesoria más que aquel que goza de la posesión hereditaria. que la ley les otorga a los herederos por el hecho de ser tales.270 JosÉ Luis PÉREZ LASALA 224. que apunta al hecho de ser una pura creación del legislador. la acción posesoria hereditaria es otorgada a quien tiene la "posesión hereditaria" con el fin de ser mantenido o reintegrado en la posesión material de los bienes de la herencia. 102 Derecho de sucesiones. así. De la conexión del art. pero que produce los mismos efectos que ella. Aparece. ps. aunque éste sea de poca utilidad. En efecto: el Código Civil sólo otorga la posesión hereditaria de pleno derecho a los ascendientes. p. una institución desvinculada . La posesión hereditaria —como lo hemos sostenido 102— no requiere el contacto con la cosa (corpus). La nota al art. de los presupuestos de la posesión ordinaria (corpus y animus). 834. si bien resulta inexplicable que se refiera al mantenimiento o reintegración de la posesión de la herencia vista como universalidad jurídica.) sigue los lineamientos que trazamos en nuestro Derecho de sucesiones. t. Bajo esta perspectiva. 1. Quiere decir que estos herederos. n? 279. Esto no quiere decir que se trate de una posesión ficticia. descendientes y cónyuge (art. no todo heredero. seguido de la intención de ejercer sobre ella el derecho de Propiedad (animus clominii). 3412). aunque no material. no tendrán la posesión hereditaria hasta tanto se la otortal Zannoni (t. La posesión hereditaria es. En nuestro derecho. así. por ser tal. como un medio provisorio. Los glosadores y demás tratadistas del derecho común denominaron a esta posesión "civilísima". los demás herederos deben solicitarla a los jueces (art. 478 y ss. 3421 con su nota surge este significado.

El sujeto pasivo es aquel que ha despojado de la posesión al actor. mal van a poder ser protegidas por acciones posesorias. Sujeto pasivo. como tales. 103 Fornieles la califica de disposición contra rationem legis. o lo perturba en ella. Otras veces. prestigiosos autores. Finalidades de la acción. y. 225. ni de posesión ni de cuasi posesión. pues las universalidades jurídicas no pueden ser objeto. 3421. por no ser herederos. pretender el reintegro de la posesión (o tenencia) cuando la cosa está en poder de un tercero. De lo expuesto precedentemente surge que esta acción puede tener dos finalidades. es cierta la objeción. basta el hecho del despojo o de la perturbación. buscar el mantenimiento de la posesión. Para ser sujeto pasivo no se necesita invocar título alguno sobre los bienes. niegan la posibilidad de la existencia de esta acción. No obstante lo dicho. en esas circunstancias. . t. Unas veces.ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 271 guen los jueces. 3421. llevados por la expresión literal de la nota. en este caso. pero no la cosa. 226. el actor tiene la posesión hereditaria. 1. Tampoco la tienen los legatarios de parte alícuota. Entendemos que el error estriba en cerrarse en la idea de la herencia universitas iuris. 227. n9 484. cuando el heredero ha sido perturbado en ella. cuando se puede hallar la explicación lógica refiriendo la acción a los elementos que componen la herencia. n9 183. no pueden. diferente de los elementos que lo componen 1O3. Consecuentemente. al ver en ella una acción tendiente a reintegrar o mantener la posesión de la herencia considerada como un todo ideal. dice que representa una de las expresiones más notorias de la confusión de ideas imperante en torno de la posesión de la herencia. por consecuencia. Borda. Tesis que niega la acción posesoria hereditaria. Desde esa perspectiva. como hace la nota al art. ejercer la acción posesoria del art.

Declaratoria de herederos 240. Presupuestos subjetivos 236. Efectos de la exclusión 244. Acción de exclusión 237. Carga de la prueba 243. Introducción 228. Sujeto pasivo 242. Excepción: regularización de una situación de hecho II. Legislación comparada 232.PARTE SEGUNDA ACCIONES DE EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL por GRACIELA MEDINA CAPITULO V EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR MATRIMONIO CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA DÍAS MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO 1. Presupuestos objetivos 235. Fuentes 230. Régimen legal 229. Proyectos de reforma 231. Sujeto activo 241. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 286 286 286 287 288 288 288 289 289 290 275 275 276 277 278 278 279 280 283 . Vía procesal 239. Presupuestos de aplicación: enunciación 234. Análisis de precedentes jurisprudenciales 245. Fundamento 233. Juez competente y fuero de atracción 238. Prescripción 246.

rétez Ulula y Medina.PARTE SEGUNDA ACCIONES DE EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL por GRACIELA MEDINA 20. .

no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio. 469 a 474. 3573 del Código Civil. Régimen legal. que en general había sido muy cuidadoso en la cita de las fuentes. .CAPITULO V EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR MATRIMONIO CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO * Das L INTRODUCCIÓN 228. en el ario 1968 la ley 17. y si muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes". Fuentes. el cual quedó redactado así: "La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores. no aclaró en esta norma cuáles eran los antecedentes en que había abrevado. El codificador. muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes". Finalmente. no tendrá lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado hallándose enfermo uno de los cónyuges. La doctrina que estudia el problema tiene dudas en cuanto al origen del artículo. Una ley de fe de erratas modificó ese precepto. 229. Esta causal de exclusión fue contemplada por Vélez Sarsfielel en el art. que originariamente disponía: "La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores.711 agregó la siguiente frase: "salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho". ps. porque para el momento de sanción del Código * Ver modelos de escritos en el Apéndice.

3573 del Código Civil.". siguiendo en esto a Cifuentes. "LA.276 GRACIELA MEDINA Civil no había ninguna legislación vigente con un precepto semejante. que fue elaborado siguiendo una idea sobre la idiosincrasia nacional. dentro de los treinta días siguientes. 2 Voto del doctor Lagos. VI. 1845-1852. Se recuerda que en el derecho francés anterior a la codificación tuvieron lugar la declaración francesa de noviembre de 1639 y el edicto de mayo de 1697. Ed.". Díaz de Vivar entiende que Vélez Sarsfield se inspiró en una norma similar del Código peruano.". Tos hereditarios 1. También se cita como antecedente un artículo similar presentado por las Cortes de Burdeos al ser proyectado el Código Civil francés.. 3 Oscar Díaz de Vivar. que en realidad no prohibía los matrimonios in extremis. p. sino de mejorarla. y es sabido que el codificador le dio al cónyuge el carácter de heredero. pero que no tuvo acogida 2. p. ya que ellas hacen referencia a la cuarta conyugal.. Serie Contemporánea. y ha sido copiada por otras legislaciones latinoamericanas. sin que hayan influido las legislaciones foráneas" 4. Rosso. As. Bouget. 1 pothier.. 230. El art. por otra parte. El proyecto de 1936 contemplaba la causal de exclusión en estudio en el art. Traité du contrat de mariage. 1972. El cónyuge recién casado hereda. Lo cierto es que esta causal de exclusión tiene. Matrimonio durante la última enfermedad. 4 Santos Cifuentes. que "se trata de una disposición original de Vélez (. Proyectos de reforma. Parece. y el cónyuge muriese de la misma enfermedad. 38-1174. C. anotadas por M. . carta de ciudadanía en la materia. Parece dificil que las ordenanzas francesas y el Código del Perú hayan sido las fuentes del codificador. n? 429. Este precepto no regirá en caso de probarse que el casamiento tuvo por fin regularizar una convivencia anterior. pero les quitaba sus efectos patrimoniales y. t. más precisamente.. en Ouvres. París. en esos textos se hace referencia al matrimonio in extremis. en la actualidad. 19. 1931. que expresaba: "La sucesión entre esposos no tendrá efectos: 1) cuando el matrimonio se hubiera celebrado in extremis. que no es la situación contemplada por nuestro legislador. más bien. p. Gil. 1999. que expresaba: "No se concede cuarta conyugal al que se casa en artículo muerte" 3.. 283. "JA. Y. Bs. 195.). Doctrina. Consideramos.. Ningún proyecto de reforma ha tratado de suprimirla.

1107: "La sucesión del cónyuge sobreviviente no tiene lugar cuando: a) el matrimonio se celebra hallándose enfermo el otro cónyuge y su muerte acaece dentro de los treinta días siguientes como consecuencia de aquella enfermedad.. art. aun conociendo estos proyectos de reforma. la ignorancia de la enfermedad y la carencia de intención de captación de la herencia.". 2587: "La sucesión de los esposos no tendrá lugar: a) cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrar el matrimonio.EXCLUSIÓN POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD 277 Advertimos en este anteproyecto la clara referencia al matrimonio in extremis. art.. no regirá esta exclusión si el esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante o no tuviera intención de lucrar con la herencia al contraer matrimonio. Sin embargo. 2) Código del Perú. Legislación comparada. no tomó de ellos ni el concepto de matrimonio in extremis. salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho". muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes. Del anteproyecto de 1954 surgen. como requisito de funcionamiento de la exclusión. 3573 en el Código de Bolivia de 1976. así como en los modernísimos códigos del Perú de 1984 y del Paraguay de 1986. Ello implica que el legislador de 1968. como motivo de excepción en la aplicación de la norma.". como excepciones a la exclusión. que no se hallan en la norma actual. 722. 231.. 3) Código del Paraguay. ni la falta de propósito de lucro del viudo. Es importante tener en cuenta lo que acabamos de expresar como pauta de interpretación de la legislación vigente. o si el casamiento se hubiese hecho para regularizar una convivencia anterior. que dice: "Carecerá el cónyuge supérstite de vocación hereditaria: 1) cuando el autor de la herencia se hallase mortalmente enfermo al contraer las nupcias y se produjera su deceso por esa causa dentro de los treinta días siguientes a la celebración del matrimonio. Hallamos normas similares a nuestro art.. En el anteproyecto de 1954. que no se observa en nuestro texto vigente. muriese de esa enfermedad . Veamos: 1) Código de Bolivia. entre los casos de exclusión figura el art. art. 826: "La sucesión que corresponde al viudo o viuda no procede cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio.

2) gravedad de la enfermedad. Se señala también que el consentimiento matrimonial podría haber sido prestado sin libertad. Los presupuestos objetivos son tres: 1) enfermedad de uno de los cónyuges. que tiene fines específicos y trascendentes. 1989. La nota de Vélez al art.. Córdoba. 3573 es muy ilustrativa en cuanto al fundamento de esta causal de exclusión. La doctrina generalizada reconoce en la norma que examinamos la existencia de presupuestos objetivos y subjetivos. 233. 3) muerte dentro de los treinta días. Se discute la exigibi5 José Luis Pérez Lasa1a. 6 Nora LIoveras y Mónica Assandri. 232. El presupuesto subjetivo está constituído por el conocimiento de la enfermedad por el otro contrayente.. As. no sea tomado como medio para captar herencias" 5. Derecho de sucesiones. p.". haya o no hijos. el fundamento reside en evitar que el matrimonio sea realizado con la finalidad espuria de servir de causa al llamamiento hereditario conyugal.278 GRACIELA MEDINA dentro de los treinta días siguientes. n? 41. En alguna provincia de la República. Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges. Evidentemente. . que lo colocaba en una situación débil 5. con solo el objeto de heredar inmediatamente al enfermo". se ha dado derecho sucesorio a los cónyuges sobre los parientes colaterales. II. por la conjunción de maquinaciones tenebrosas con el estado de enfermedad del causante. Fundamento. El fundamento de la norma ha de ser buscado en la intención del legislador de evitar un casamiento cuyo interés sea captar la herencia. porque la falta de consentimiento anularía el matrimonio.. "Se quiere que el matrimonio. Depalrna. 19781981. Lerner. Señalaba el codificador: "No hay razón alguna para dar a los cónyuges derechos sucesorios cuando el matrimonio es in extremis. t. No pensamos que este último haya sido el motivo. salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho. y se han visto matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos. 41. Bs. Presupuestos de aplicación: enunciación.

cual es el ánimo de captar la herencia. 1932. Puesto que lo que se exige es la gravedad. As. El mal que existía al casarse debe ser la causa determinante de la muerte" 8. 3573 es que el cónyuge esté enfermo. La muerte debe ser consecuencia directa de la enfermedad. que tenga en su organismo una alteración que impida a su persona el ejercicio de todas sus funciones. La enfermedad que sufra el causante debe ser de una importancia cualitativa tal que éste llegue a la muerte como consecuencia de ella. 9 María Josefa Méndez Costa. es el mismo que se repite en todos los códigos latinoamericanos. 938. Así lo expresaba Lafaille. Curso de derecho civil. Presupuestos objetivos. no provenir de concausas distintas. 1959. II. Sucesiones. n? 19. p. 3573'. como lo señalaba Machado. Ecl. no regirá el artículo. e néctor Lafaille. 13) Gravedad de la enfermedad.EXCLUSIÓN POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD 279 lidad de un segundo presupuesto subjetivo. Bs. no es necesario que el paciente guarde cama. La muerte del cónyuge debe producirse dentro de los treinta días de la celebración del matrimonio. no es de absoluta necesidad. b. Biblioteca Jurídica. 1982. agravada después o que llevó a la muerte por la interposición de concausas imprevisibles. . no configura el requisito del art. La exclusión hereditaria conyugal. La primera condición para que proceda el supuesto de exclusión contemplado en el art. al decir: "Si el deceso corresponde a complicaciones distintas o circunstancias diversas. t. es decir. si bien en la enfermedad grave "se supone que el enfermo debe guardar cama. 7 José Olegario Machado.. 62. Santa Fe.. t. este es un plazo elegido por el legislador sin ningún fundamento. y se mantiene inalterado en los proyectos de reformas. p. Seguidamente procederemos a analizar estos presupuestos. Bs. A) Enfermedad de uno de los cónyuges. porque hay enfermedades graves que permiten estar en pie" 7. 234. Aunque se requiere una enfermedad grave. sin embargo. "una enfermedad benigna. Exposición y comentario al Código Civil argentino. aun cuando la enfermedad haya venido a cooperar en ese resultado. Rubinzal-Culzoni. C) Muerte dentro de los treinta días. que debe ser de interpretación restrictiva. pues. As. IX.

3? ed. cit. cit. 61. 10 Juan Carlos Rébora. ob. en este caso asume relieve por razón de la norma que estudiarnos.. En efecto: con esta norma el codificador hace. Cifuentes pone de resalto que ese requisito no es exigido por el legislador. Enrique Díaz de Guijarro. p. cit. Ed. o? 860 13.A. 42. Si bien la causa impulsiva o motivo permanece. 3573). cit. hasta la medianoche del día de la muerte. n? 41.. Bs. si se tratara de una causal de exclusión objetiva. ob. No compartimos la posición rigurosamente objetivista de Cifuentes.. cual es el de evitar situaciones escandalosas con el solo objeto de heredar inmediatamente al cónyuge (nota al art. le da relevancia como causa ilícita. 'J. p. 1977-111-703. El matrimonio "in extremis" y el concubinato anterior en relación a los derechos hereditarios del cónyuge supérstite. ob. As. Lloveras y Assandri. en definitiva. Vocación hereditaria del cónyuge: su pérdida a través del art. Presupuestos subjetivos. Pérez Lasala. p. 48-473. II. 1932. cit. ob. Sin embargo. Bs. Tratado de derecho civil argentino. n? 323. 24. Carlos Mario Fernández Bourreau. por regla general. . n? 20. Lafaille. - 11 Cifuentes. al identificar esa causa inmoral en una norma excluyente. Perrot. La Facultad. 235. por tanto. es decir que la norma se refiere a una intencionalidad que aparece como causa impulsiva del acto jurídico matrimonial. de donde ese silencio omisivo del fallecido se volvería en contra del supérstite sin ninguna razón que lo justifique. As... 1970. comenzando a contarlo desde la medianoche del día del matrimonio. ha de haber estado exteriorizada o manifestada 10. La exigencia de que el sobreviviente haya tenido conocimiento de la enfermedad que aquejaba a su esposo o esposa es un recaudo impuesto por el fundamento mismo de la causal de exclusión. t.. Por otro lado.. Sucesiones. en un plano de ajuridicidad. A) Conocimiento de la enfermedad. Guillermo Borda.280 GRACIELA MEDINA El cómputo del término ha de realizárselo conforme a lo preceptuado por el Código Civil en su art.".. "LA. Méndez Costa. una aplicación específica de la noción de causa inmoral. quedaría comprendido aun el sobreviviente a quien su cónyuge enfermo ocultó Ja enfermedad que lo aquejaba. ob. 288. La casi totalidad de la doctrina nacional acepta que la enfermedad debe ser conocida por el sobreviviente y. Derecho de las sucesiones. y que la exclusión se produce pese a la ignorancia de ambos sobre la muerte que sobreviene 1.. 3573 del Código Civil.

En el texto de la norma. p. Un gran sector de la doctrina entiende que éste es un requisito de funcionamiento de la norma y. en cada caso. Sucesiones. Considera. Lafaille. p. 1957. el viudo mantendrá su vocación hereditaria si demuestra que no ha tenido intención de captar la herencia. Se señala que "el esfuerzo de Ja doctrina y la jurisprudencia nacionales. antes de 1968. . No hay acuerdo en la doctrina en cuanto a si el "ánimo de captar la herencia" constituye o no un requisito de procedencia de la exclusión del cónyuge supérstite. no regirá esta exclusión si el esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante o no tuviera intención de lucrar con la herencia al contraer matri12 Lloveras y Assandri. lo hace valer como exclusión del principio general. admitiendo la prueba por el supérstite. que estamos frente a una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario. ob. cit. Esto dio lugar a que en el proyecto de 1954 se dijera claramente: "Sin embargo. por lo cual la demostración de que el matrimonio fue celebrado sin intenciones espurias no eximirá al viudo de su exclusión de la herencia. ob. construyendo una presunción iuris tantum cuando el matrimonio se celebraba en las condiciones apuntadas.EXCLUSIÓN POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD 281 B) Animo de captar la herencia.. acaeció dentro del plazo legal. cayeran dentro de la causal de exclusión 13. Ello está motivado en los siguientes razonamientos: 1. 183. se dirigió a superar la apariencia absoluta de la letra de la ley. Nosotros entendemos que el ánimo de lucro no configura un requisito de la causal de exclusión. en definitiva. Ausencia del requisito en la norma legal. sino con cualquier otro propósito. 13s.. p.. As. por tanto. con el fin de regularizar una situación de hecho. Ciencias Económicas. originada en una enfermedad grave conocida por el sobreviviente. en su actual redacción. si se exceptúa de la exclusión al viudo que no obstante haber conocido la grave enfermedad que llevó a la muerte a su consorte en un plazo de menos de treinta días. no se casó con el ánimo de captar la herencia. para impedir que los matrimonios celebrados in extremis. en otros términos. 74. 44. 13 Eduardo Prayones. no está incorporado el requisito del ánimo de captar la herencia. Derecho civil. cit. de no existir de su parte el propósito de captación de la herencia" 12. Es decir que aun cuando quienes ejercen la acción prueben que la muerte del cónyuge. Con anterioridad a la reforma del ario 1968 se forzaba el texto legal.

p. 74. 3. además. obviamente. Debemos hacernos cargo de que al tratar de los recaudos hemos subrayado que el sobreviviente tiene que haber conocido la enfermedad. in fine. 3573. limitándose a incorporar la última parte del texto referido. Imposibilidad de prueba. Justamente. Ello no autoriza a sostener que el demandado por esta causal de exclusión pueda excepcionar basándose en la inexistencia de este móvil inmoral o ilícito. por la casi imposibilidad de poner en evidencia intenciones y propósitos íntegramente subjetivos" 15. 15 Méndez Costa. 2. En el caso. o si el casamiento se hubiese hecho para regularizar una convivencia anterior". . porque —como se verá más adelante— es virtualmente imposible la prueba de las intenciones. inmoral e ilícita. 3573. cit. al no estar incluido el ánimo de lucro en la norma. la ley presume la existencia de la causa ilícita. sin admitir prueba en contrario. Admitir lo contrario implicaría abrir una brecha a la incertidumbre y a la inseguridad en un problema tan importante como es el de conceder o denegar el derecho a la herencia 14. y hemos fundado tal solución en la noción de causa motivo o impulsiva. n? 42. y. 14 Pérez Lasala. quien se casa en esta situación conoce —porque a la ley se la presume conocida por todos— cuál es el efecto legal previsto. y. Según nuestro juicio. si se dan las condiciones objetivas del art. cit. que conocía bien este proyecto. por ende. ob.. En definitiva. Razones de seguridad. Pero el legislador de 1968. entendemos que la prueba de la falta del ánimo de captar la herencia no influye en la aplicación de la norma..282 GRACIELA MEDINA monio. no incorporó el ánimo de lucro ni como causal de exclusión autónoma ni como requisito de procedencia de la prevista en el art. ob. es indiferente que se demuestre que el casamiento fue celebrado por los más sagrados motivos. el ánimo de lucro sería una condición de la exclusión. Si hubiera sido sancionada una norma como la trascrita. Enseña Méndez Costa que "no procede que se intente demostrar la falta de ánimo de lucro. la prueba de su no existencia daría lugar a excepcionarla.

En definitiva. 486. En el anteproyecto de 1954. sobre todo porque en esa época no regía en nuestro país el divorcio vincular. la enfermedad de uno de los cónyuges conocida por el otro. 16 Eduardo Moreno Dubois y Wenceslao Teierina. 2) la falta de intención de captar la herencia. El estatuto sucesorio del cónyuge supérstite. p. En cambio. La ley 17. sin lugar a dudas. Es decir que si entre los contrayentes del matrimonio medió una convivencia con los caracteres de singularidad. El legislador de 1968 sólo incorporó el último de los supuestos de excepción. El concubinato adulterino es la relación concubinaria que mantienen dos personas cuando alguna de ellas. y la única forma de regularizar esa relación era esperar a que el coneubino adquiriera habilidad nupcial por la muerte de su cónyuge. estabilidad y posesión de estado inherentes al estado de casados. caso típico: el matrimonio celebrado por personas que han vivido largos arios en concubinato y que ante la cercanía de la muerte desean regularizar su situación. t. la doctrina no es unánime en el supuesto de concubinato adulterino. en Examen y crítica de la reforma al Código Civil. que provoca la muerte de aquél dentro de los treinta días de dicha celebración. 3) el propósito de regularizar una situación de hecho. las causales de excepción eran: 1) la falta de conocimiento de la enfermedad. el propósito de regularizar una situación de hecho. Excepción: regularización de una situación de hecho.711 introdujo. A) Concubinato. . 1972. como excepción a la causal de exclusión contemplada en el art. 3573. que era.EXCLUSIÓN POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD 283 236. Cabe puntualizar cuáles son las situaciones de hecho a que se refiere la norma. la excepción para la aplicación del art. Ninguna duda cabe de que la regularización de una relación concubinaria encuadra en los supuestos de excepción a los cuales se refiere la norma. con lo cual el número de concubinatos era mucho mayor. el que más problemas jurisprudenciaIes había acarreado. La Plata. no obstará a la subsistencia de la vocación hereditaria del supérstite 16. 3573 del Código Civil se da cuando el matrimonio es celebrado para otorgar legalidad a una situación fáctica que escapa al marco de la ley.

aunque reconoce que la norma "no da pie para efectuar tal distinción. Méndez Costa sostiene que pese al "silencio de la norma. mediando un matrimonio válido respecto del cual la ley estima que no ha sido realizado para captar herencia. Belluscio señala que el concubinato adulterino carece de la jerarquía ética necesaria para servir de excepción al matrimonio in extremis. ob. entendemos que por más reprochable cale sea el concubinato adulterino anterior. Otro argumento decisivo se desprende del art. Por tanto. no ha sido establecida para premiar el concubinato. p. 43. cuando ésa no ha sido la intención del legislador. ya que su fin obvio es evitar la captación. ésta no puede comprender al concubinato adulterino. La sucesión intestada en la reforma del Código Civil. 3573 no puede contradecirlo permitiendo acogerse al ejercicio de un derecho excediendo los límites impuestos por la moral y las buenas costumbres" 18. Por nuestra parte. p. es innegable que lo torna invocable para hacer valer el derecho hereditario. 1969. según lo afirmado. y no vemos por qué en este caso no se violentaría el art. porque regulariza una situación de hecho. n° 29.284 GRACIELA MEDINA o ambas. El problema se presenta cuando alguno de los adúlteros adquiere aptitud nupcial y se casa con su concubina mediando enfermedad que produce la muerte antes de los treinta días. Bs. 1071. Lo que ocurre es que la regularización de una situación de hecho no confiere efectos a esa situación de hecho. cit. no constituye ningún impedimento para contraer matrimonio. n? 16. Sin embargo. 1071 del Código Civil. . 18 Méndez Costa. y si en el caso del concubinato adulterino. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. As. Quien lo hiciera esgrimiría su propia torpeza. in fine. separata de la revista "Lecciones y Ensayos". Aplicar la excepción sólo cuando la situación de hecho está acorde con la norma moral implicaría excluir gran número de casos. y en tal caso ella no se daría" 17. El art. porque si bien. que la propia Méndez Costa acepta como incluido en la preceptiva del art. determinando la lógica respuesta negativa a su pretensión. del Código Civil: la seducción de mujer honesta encierra una inmoralidad. no cabe no aplicar el supuesto de excepción en orden a una calificación cualitativa de la situación de hecho anterior.. 3573. 71. sino que per17 Augusto Belluscio.. Y es sabido que ningún derecho puede apoyarse en la violación de la ley. no pueden contraer matrimonio por haber un matrimonio anterior subsistente. Pensemos en el supuesto de la seducción.

puesto que el noviazgo es ajurídieo (carece de efectos jurídicos). cit. 22 Alberto G. mal puede entrar en el supuesto de la norma.. tras la reforma introducida en 1985 por la ley 23. Plus Ultra. Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales. Derecho de las sucesiones. As. 21 Méndez Costa. En definitiva. Astrea. en forma expresa. 1983. concluimos que la calificación de adulterino del concubinato no influye en la excepción contemplada en el último párrafo del art. 1972. n? 62. Bs. Spota. ob. Pérez Lasala. Astrea. Hoy. t. ha desaparecido el instituto de la legitimación. As. p. a la situación en que vivían los contrayentes (es obvio que sólo lo irregular puede regularizarse) obliga a desconocer el derecho hereditario del sobreviviente. Bs. C) Legitimación de hijos naturales.EXCLUSIÓN POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD 285 mite inferir la inexistencia de una voluntad tendiente a aprovechar la herencia 19. n? 30. pero esta situación de hecho no es irregular. porque no se puede entender que el casamiento de dos novios suponga regularizar una situación de hecho 20. D) Otros supuestos fácticos. cit. y el casamiento celebrado para reparar la seducción de mujer honesta 22. B) Noviazgo. La doctrina admite como supuestos de excepción el matrimonio celebrado mediando promesa de matrimonio incumplida. 1969.. 116. in fine. 20 Jorge Maffía. n? 224. n? 877. el noviazgo constituye una situación de hecho. aunque no hubiera mediado concubinato o éste hubiera finalizado. y se ha equiparado a los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales. p. As. Horacio Poviña.. Sobre la reforma del Código Civil. por tanto. El derecho sucesorio en la reforma del Código Civil. pero ni es ilegal ni irregular"21.. enseña Méndez Costa que "la cualidad de irregular aplicada por el texto. por tanto. 1973. Bs. Depalma.. .264. o el matrimonio contraído para legitimar la prole. 107. As. Antiguamente se señalaba que también podría ser encuadrada como supuesto de "regularización de una situación de hecho" la legitimación de hijos naturales. II. Bs. este supuesto es de imposible configuración. Indiscutiblemente. n? 154. p. Con referencia al noviazgo. porque regulariza la situación de los prometidos. 3573. 19 Eduardo Zannoni. ob.. 71. n? 42.

Habiendo sido iniciado el proceso sucesorio. la doctrina y la jurisprudencia han entendido que corresponde declarar heredero al 23 Fernández Bouneau. después que hubiere aceptado la herencia". actuará el fuero de atracción del sucesorio. ob. las acciones han de dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN 237. La demanda ha de ser planteada en el marco del proceso ordinario. no variaría este principio. La cuestión reside en determinar si en caso de que el tribunal se halle ante una partida que acredite la celebración del matrimonio antes de los treinta días de la fecha de la muerte.286 GRACIELA MEDINA II. 4 del art. debe o no incluír al viudo en la declaratoria de herederos. El juez competente para entender en la acción de exclusión del cónyuge ha de ser el juez del último domicilio del causante. 3284. Si la causal de exclusión exigiera solamente una comprobación de fechas. en vista de la amplitud de los términos del art. el juez competente ha de ser el del último domicilio del causante. La norma legal trascrita constituye sólo una excepción al inc. 3285 del Código Civil. en general. pero como además de las fechas hay que demostrar otras circunstancias. Declaratoria de herederos. que dice: "Si el difunto no ha dejado más que un solo heredero. sin ninguna duda el cónyuge sobreviviente no debería ser incluido. porque no consideramos de aplicación al caso el art. 239. Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único heredero. en consecuencia. 238. Y comúnmente irá acompañada de una acción de petición de herencia 23. Vía procesal. Juez competente y fuero de atracción. ya que la vía incidental no permite Ja amplitud probatoria que requiere esta acción. . 3284. cit.

As. o de que los parientes sean los más adecuados para resolver si deben o no ventilar esas causas. Depalma. en sentencia del 22/4/80. Mercedes. Bs. Consideramos que el fisco también puede demandar la exclusión si por falta del cónyuge tiene que recibir bienes hereditarios.. no pueden interponer la acción. para que éste se defienda oponiendo la excepción prevista en la norma. esto es. y el viudo deberá ejercer una acción de petición de herencia fundada en que la causa final del matrimonio. Empero. en el respectivo juicio ordinario.A. tienen legitimación para accionar los parientes a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con él. si se excluye al supérstite de la declaratoria de herederos. fue regularizar la situación fáctica existente. la existencia de la causal de exclusión 24. 1989. con lo cual se obligó al viudo a accionar por petición de herencia. Curso de derecho sucesorio. En síntesis. la situación se invierte. Dado que esta causal de exclusión constituye una sanción que se equipara a la indignidad. Los demás parientes. creemos que la exclusión inicial de la declaratoria de herederos no es el mecanismo legal previsto. En consecuencia. zs José Luis Pérez Lasala. Creemos que el hecho de que la exclusión se funde en motivos morales. 1955-111-354. 147. Apel. p. 3/9/55. es de aplicación el art. que el matrimonio tuvo por finalidad "regularizar una situación de hecho". Sin embargo.". 24 Cám. se conoce la existencia de casos en que los tribunales excluyeron al cónyuge supérstite por oposición de los demás herederos. Sujeto activo. En efecto: la acción está pensada para lograr la exclusión de herencia del cónyuge supérstite y. . 3304.EXCLUSIÓN POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD 287 cónyuge supérstite —como en el caso del indigno— hasta que se demuestre. en su caso. "J. trasformando la excepción en acción. 240. Sala D. aunque así lo ha resuelto la Cámara Nacional Civil. en la última enfermedad. aunque invoquen la defensa de la memoria del muerto. no es razón suficiente para negarle acción al fisco 25.

pero con el fin de regularizar una situación de hecho. cit. cit. pues se estará frente a hechos notorios. Conf. p. Los efectos que produce la exclusión hereditaria conyugal dependerán de si el cónyuge ha entrado o no en posesión de la herencia. Sujeto pasivo. p. para iniciar la exclusión.288 241. Las más de las veces. que el matrimonio fue celebrado treinta días antes de la muerte. 117. en virtud de sostenida jurisprudencia y doctrina. Si ha entrado en posesión de la herencia. o que el matrimonio lo celebró aun a sabiendas de la enfermedad. le serán aplicadas las reglas del heredero aparente 28. ob. C. que el cónyuge haya sido declarado heredero mediante auto de declaratoria de herederos. es que "la aplicación del art.Civ. que requiere prueba minuciosa. no será necesario demostrar el conocimiento de la enfermedad y de su riesgo. sino diversas concausas.: Méndez Costa. que murió a causa de esta enfermedad.. . sin que sea necesario. ob. clara y terminante" 27. Sala 1).. GRACIELA MEDINA La acción debe ser entablada contra el cónyuge que ha celebrado matrimonio dentro de los treinta días mediando enfermedad del otro cónyuge. 22/4/80. El cónyuge sobreviviente podrá demostrar que la causa de la muerte no fue la enfermedad. 72. Los actores deberán demostrar los requisitos de procedencia de la acción: que el causante estaba enfermo. por lo cual bastará probar esa característica 26.. No se debe demostrar que hubo ánimo de captar la herencia de parte de la viuda. Carga de la prueba.: Zannoni. y que la cónyuge conocía esta enfermedad. 3573 aparece convertida en una cuestión de hecho. "J.A. porque ya hemos señalado que no constituye un requisito de procedencia de la acción. 1980-2-505. La legitimación pasiva deriva del estado matrimonial que surge de las partidas de casamiento. 243. Efectos de la exclusión. El principio general que se ha impuesto en materia de prueba.N. Por consiguiente: 26 27 28 Conf. 242.".

primera circunstancia que hizo dudar a la Cámara de la existencia de un concubinato. 3430). por entender que el matrimonio había sido celebrado para regularizar una situación de hecho. Prescripción. Ella accionó basándose en el art. los hermanos del causante lograron que no se incluyera a la cónyuge en la declaratoria de herederos. los actos de disposición de la herencia serán siempre válidos. 87-710. y logró que el a quo hiciera lugar a la demanda. La apertura del juicio sucesorio fue realizada veinte días después por la cónyuge sobreviviente.D. por considerar insuficiente la prueba del concubinato. c. S. en nuestra opinión. pues todos los declarantes vivían lejos.. 3573. de S.EXCLOSION POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD 289 1) frente a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso. de haber mediado un concubinato con tales características. 22/4/8029: En primera instancia. y no afirmaron que éste le diera trato marital a la actual viuda. cosa que no ocurrió. la prescripción de diez años establecida en el art. 2) frente a los herederos. deberá además los daños y perjuicios (art. 1980-D-506. 29 "L. el tribunal entendió que no quedaba demostrado que el casamiento había sido realizado para regularizar una situación de hecho. habrían sido llamados como testigos los vecinos del último domicilio del difunto. y excluyó al cónyuge sobreviviente de la herencia. Análisis de precedentes jurisprudenciales. La acción de exclusión hereditaria conyugal es una acción personal a la cual se aplica. deberá sólo restituir el precio. Es de destacar que el matrimonio había sido celebrado el 29 de setiembre de 1975 y el causante murió el 1 de octubre siguiente. La Cámara revocó el procedimiento del tribunal inferior. denunciando como domicilio real uno distinto del domicilio del causante. Nac. P. la posición del viudo dependerá de su buena o mala fe: si es de buena fe.".". pocas veces habían visto al causante. . pues falta una disposición que establezca un plazo especial. 245. Cám. 4023. "E. 244. Ante estas circunstancias. 3430). si es de mala fe.. Por otra parte. quien sólo logró probar que los unía una gran amistad. Civ. Sala D. C. tenga o no buena fe el cónyuge sobreviviente (art.

alegar la prescripción adquisitiva de los bienes que componen la herencia. La cónyuge excluída podrá. "Parte general". sucesiones.290 GRACIELA MEDINA El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causante. esta última sólo es viable si no ha prescrito la acción de exclusión del cónyuge 30. Civil. 833. el desconocimiento de la enfermedad" 32. 31 Conf. que puede ser un concubinato o una relación afectiva que no llegue a configurarlo. ri9 216. en consecuencia. prevé no tendrá lugar cuando se acredite que el matrimonio se celebró con el propósito de captar la herencia. Derecho de . San Carlos de Bariloche. p. ob. Ello. En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. abril de 1989. 246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. vol. sea probando la existencia de una previa situación de hecho. 30 Conf. Sucesiones: nuevos aspectos de la exclusión hereditaria conyugal.. cit. celebradas en San Carlos de Bariloche en 1989. o probando otros hechos que acrediten la falta de intención captatoria.: supra. I. 3573. por ejemplo. letra E. Cuando la acción de exclusión va acompañada de una acción de petición de herencia —que es imprescriptible--. como. Lo dicho es aplicable a todos los casos de exclusión de la vocación hereditaria conyugal. se recomendó lo siguiente: "La exclusión hereditaria que el art.: Pérez Lasala. conclusiones de la Comisión 6. Cód. en la práctica. 32 XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. sin perjuicio de la posibilidad de la usucapión respecto de los bienes singulares de la herencia en favor de los poseedores de dichos bienes 31.

C) Efectos respecto de los descendientes del cónyuge excluido 312 268. A) Efectos respecto del excluido: principio 310 265. Procedimiento: distinción 300 256. Posibilidad de que la cónyuge excluida sea designada administradora de la sucesión 312 269. Sujeto activo 305 259. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 302 257. Fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge declarado 294 culpable 295 252. Cónyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313 270. Antecedentes históricos del divorcio dentro del derecho argentino 291 248. Prueba de la exclusión 262. E) Efectos respecto de terceros 311 267.CAPÍTULO VI EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON ATRIBUCIÓN DE CULPA 1. Medios de prueba 310 263. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 303 258. Introducción 247. Juez competente y fuero de atracción 300 255. Posibilidad de adquirir por sucesión la misma herencia de la cual se está excluido 313 . Condiciones de procedencia de la exclusión 253. Separación personal con atribución de culpa: concepto 293 293 249. Acción de exclusión 300 254. Restitución de los bienes hereditarios 311 266. Defensas que puede oponer el cónyuge al cual se pretende excluir: 305 enunciación 309 261. Caso de muerte de un cónyuge antes de ser dictada la sentencia 296 II. Causales 250. Exclusión hereditaria conyugal del cónyuge separado culpable 293 251. Efectos de la exclusión hereditaria: enunciación 310 264. Sujeto pasivo 260.

casados ante la Iglesia Católica. 2. Veamos los siguientes aspectos: 1. Régimen del Código Civil de 1871.CAPÍTULO VI EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON ATRIBUCIÓN DE CULPA* I. Cód. y el derecho civil era utilizado para definir las expensas en juicio y los alimentos (arts. . A muy poco tiempo de la vigencia del Código Civil se dictó la Ley de Matrimonio Civil. 201. Antecedentes históricos del divorcio dentro del derecho argentino. los cuales estaban contemplados en su art. Los matrimonios de los no católicos estaban regidos por el Código Civil. que aceptó el divorcio como sanción por la culpa de uno de los cónyuges en el quebrantamiento de la unión conyugal. 203. En el primero de los casos regía el derecho canónico en relación con la persona de los cónyuges. 202. 204). En el Código Civil se establecía una diferencia entre quienes. Civil). * Ver modelos de escritos en el Apéndice. Esta ley tipificaba taxativamente los supuestos en que se podía pedir el divorcio. la crianza y educación de los hijos y los bienes de la sociedad conyugal. tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro. 475 a 478. y ofensas físicas o malos tratamientos (art. Ley 2393 (1888). INTRODUCCIÓN 247. y el divorcio era otorgado solamente por tres causales: adulterio. se divorciaban con autorización de ésta o sin su autorización. ps.

1987. Llaveras de Resk. aparte de los casos de divorcio sanción por culpa. Llaveras. La ley 23. Ley 23. Zannoni. Régimen legal aplicable al matrimonio civil. "L. Ley 23. A partir del año 1968. la sevicia. se ha pasado de un modelo unitario de divorcio (divorcio sanción sin disolución del vínculo) a un modelo pluralista de divorcio (divorcio sanción o remedio. las injurias graves. Respecto del régimen francés posterior a 1975 —que es. y eran: el adulterio. con la vigencia de la ley 17. . los malos tratamientos y el abandono. Eduardo A. 10. Separación personal y divorcio vincular en el nuevo régimen legal. cuando mediaran causas graves que hicieran imposible la vida en común (art. como la separación de hecho sin voluntad de unirse.". 615. 129. en el caso de presentación conjunta. ya que durante la vigencia de la ley 17.711 quedó admitido en nuestro país el divorcio remedio. en el primero hay disolución del vínculo. cuando mediaran causas que hicieran imposible la vida en común. han sido incorporados supuestos objetivos. Comercio y Justicia. el alcoholismo o la drogadicción /. p.515. la provocación a cometer delitos. Por otra parte. el divorcio por presentación conjunta. en tanto que ahora. 1987-D-I008. Régimen del matrimonio civil y divorcio. del año 1987. la tentativa contra la vida del otro. Astrea. 4. modificó profundamente el régimen del divorcio en nuestro país. S. en algunos aspectos. p.L. 67 bis de la ley 2393). al instaurar un sistema que distingue entre el divorcio vincular y la separación personal. M.292 GRACIELA MEDINA 67. 3.. Abel Fleitas Ortiz de Rosas. Ley 17.515. Rubín de Tecco y N. en tanto que en la separación personal no lo hay. El procedimiento sin culpa puede ser entablado por presentación conjunta o por causales objetivas. Córdoba.515. p. 1987. Le róle de la cause dans le nouveau droít f ranpais du divorce. E.711 (1968). Ley 23.711 sólo se podía dar.515 (1987). pues se previó. a más de ese supuesto. tanto al divorcio vincular como a la separación personal se puede llegar mediante un procedimiento con atribución de culpa o un procedimiento sin atribución de culpa. separación personal sanción o remedio). En definitiva. similar al nuestro— se ha señalado: "La amplia gama de soluciones que brinda la ley busca beneficiar la posibilidad de finalizar un matrimonio de la manera más apropiada a cada situación" 2. La nueva ley ha ampliado el marco de posibilidades para el divorcio remedio. n9 4. octubre-diciembre 1984. 2 Jean Michel Jacquet. As. Bs. "Revue Trimestrielle de Droit Civil".

corresponde estudiar ahora. sin que el vínculo matrimonial desaparezca" 3. 248. 4). A más de las causales contempladas en el art. p. 1). 249. el abandono voluntario y malicioso (inc. Se puede obtener la separación personal mediante un juicio contradictorio en el cual se demuestre que uno de los cónyuges fue el culpable del fracaso matrimonial. El régimen legal argentino establece la exclusión hereditaria del cónyuge separado que resulta culpable en el juicio de divorcio. Exclusión hereditaria conyugal del cónyuge separado culpable. la instigación a cometer delito (inc. As. Depalma. t. por tanto. el atentado contra la vida del otro cónyuge o de los hijos (inc. Manual de derecho de familia. 363. Causales. impide volver a casarse. 2). separadamente. 3574 del Código Civil preceptúa: "Estando separados los cónyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos del art. cuando alguno de los cónyuges demuestra no haber dado causa a la separación. El art. 202 del Código Civil. cuándo se produce la exclusión hereditaria conyugal en el régimen de la separación personal y en el divorcio vincular. 202 citado. con lo cual queda como cónyuge inocente. .. La diferencia con respecto al divorcio vincular estriba en que aquélla no disuelve el vínculo y. Separación personal con atribución de culpa: concepto. el que hubiere dado causa a Ja separación no tendrá ninguno de los derechos declarados en los artículos anteriores. 250. 3). se otorga la separación personal con atribución de culpa. 202. 1987. en el supuesto de separación personal. 5). las injurias graves (inc. La separación personal consiste en "la cesación de la obligación de cohabitar.) En caso de decretarse la separación por mediar separación 3 César Augusto Belluscio. Bs.. (.. que son las siguientes: el adulterio (inc.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA 293 Tras analizar cuáles son las formas de divorcio en nuestro país. Para ello será necesario probar la existencia de alguna de las causas contempladas en el art. 11.

7 Nora Llaveras y Mónica Assandri.. Derecho de sucesiones. Se ha señalado que para que "pueda hablarse de afecto presunto del causante hacia el sobreviviente. en un procedimiento contradictorio. Para hablar del fundamento de la exclusión del cónyuge.. ajustando su conducta al estatuto matrimonial. fuente de pleitos derivados de apetencias que no condicen con la subsistencia meramente formal del vínculo" 6. La sucesión del cónyuge tiene como fundamento principal el afecto presunto del causante 4. 1981. Advertimos que en los supuestos de separación personal. 204. p. As. 6 Zannoni. Fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge declarado culpable. II. p. in fine). o por la separación de hecho sin voluntad de unirse por un término de dos arios. Córdoba. y entonces cesa la vocación hereditaria" 5. 62. el afecto entre ellos no se puede presumir. Mediando divorcio o separación. La exclusión sucesoria del cónyuge tiene su explicación en las características del régimen del divorcio sanción. Lloveras dice que "el cónyuge inocente que no ha provocado ni generado la situación fáctica que traduce la sentencia de separación personal. el cónyuge que probó no haber dado causa a ella conservará su vocación hereditaria en la sucesión del otro". por las causales contempladas en el art. ob. En definitiva. cit. p. Depalma. 129. Pérez Lasala. 89.. ante todo. cit. Zannoni señala que "la conservación de la vocación hereditaria sin correspondencia con la comunidad de vida y de afectos que da razón de ser y sustento al llamamiento es. . hay que establecer cuál es el fundamento de la sucesión del cónyuge. a pesar de que al afecto presunto del causante no se lo puede presumir. recibe su protección sucesoria al mantener su llamamiento" 7. al cabo. el matrimonio debe mantenerse en su integridad. se puede lograr la exclusión hereditaria conyugal del cónyuge que ha sido declarado culpable. 1989. 4 José Luis Pérez Lasala. la ley ha otorgado vocación sucesoria al cónyuge inocente de la separación. una pura especulación patrimonial. 202. lo que implica la exclusión del divorcio y de la separación de hecho entre los cónyuges. 88. 251. Es. ob. t.294 GRACIELA MEDINA de hecho anterior. Exclusión hereditaria entre cónyuges. p. con atribución de culpabilidad (art.

Se da cuando uno de los cónyuges resulta culpable y el otro inocente.". se mantiene la vocación del cónyuge inocente. en cuyo caso el no culpable continúa teniendo vocación hereditaria. Nosotros entendemos que no se puede descartar la culpabilidad como causa de divorcio. porque entiende que éste debe ser siempre un divorcio remedio objetivo 8. Jacquet. En definitiva. p.. Como reverso de esta moneda. ob. (. con menosprecio a la ley. Para que proceda la exclusión a causa de la separación personal tiene que mediar una sentencia de separación personal que declare la culpabilidad de uno de los cónyuges. ya que el principio milenario de la culpa se halla enraizado con la función "fundamental que cumple el derecho de valorar las conductas de los seres humanos para regirlas.. Pero el culpable podrá hacérsela perder muy fácilmente. pues. 24/3/90. el cónyuge inocente de esta separación personal mantiene su vocación hereditaria por voluntad del legislador. Cabe preguntarse si hoy en día ese fundamento es válido. Vigencia y jerarquía de la responsabilidad civil por culpa en el derecho argentino. a la vez. Por ello aceptamos que entre las sanciones impuestas al cónyuge culpable figure la pérdida de la vocación hereditaria. 615. las condiciones de exclusión son dos: culpabilidad y sentencia.. ya que durará el tiempo necesario para que el cónyuge culpable pida la conversión.L. Roberto Brebbia. el derecho no puede tratar de la misma manera a aquellos que han actuado ilícitamente. 8 9 . ya que nos hallamos en un proceso de revisión sobre el sentido del divorcio. y.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA 295 De esta manera. a) Culpabilidad.) Por un imperativo de carácter ético. mediante su exclusión de la sucesión del inocente. Triste protección sucesoria se le da al inocente de la separación conyugal. cit. Condiciones de procedencia de la exclusión. 252. y un gran sector de la doctrina no acepta la atribución de culpabilidad en el divorcio. se sanciona al cónyuge culpable de la separación. afirmando que el fundamento de la exclusión sucesoria del cónyuge declarado culpable del divorcio reside en la idea de sancionar su culpabilidad en el quebrantamiento del matrimonio. Concluimos. acudiendo al procedimiento de la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. "L. y a los que han observado una conducta irreprochab!e" 9.

En principio. 104. entonces.". 74-613. 19/8/52. para su existencia.. Santa Fe. p. es necesaria la existencia de una sentencia de separación personal que declare la causa del divorcio. 202. Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales. Civ. 11 Cap. declarar el divorcio por culpa de ambos cónyuges.. Para que una acción personal pueda ser continuada por otros es necesario que la ley lo autorice expresamente. en tanto que cuando la culpabilidad sea mutua o concurrente. Cárn. "L. Horacio Poviria. p. t.". 20/8/43. 3574 exige sentencia de divorcio. Corresponderá. Bs. Caso de muerte de un cónyuge antes de ser dictada la sentencia. 169. demandado por el otro por las causales del art. 1973. 226.A. "L..Culzoni. Bs. 1. n? 531. Civ. La doctrina especializada en el tema se ha preguntado qué ocurre en el supuesto de que uno de los cónyuges muera antes del dictado de la sentencia. Familia. 253. Tratado de derecho civil. cuando haya un solo culpable.. Al respecto. supuesto en que los dos perderán la vocación hereditaria. "J. Rubinzal. Se estima que por encima de los intereses económicos de los actores está la consideración ética de no seguir removiendo los conflictos internos de un matrimonio después de que la muerte de uno de los esposos ha disuelto el vínculo. 12 Can:t.. Sala A. Cap. 68-1. Como el art.".296 GRACIELA MEDINA Puede ocurrir que uno de los cónyuges. Sala B. Esta tesis ha sido sostenida por la mayoría de la doctrina 11 y mantenida con firmeza por la jurisprudencia 12.1. As. la exclusión también lo será. y aquí no existe tal autorización. Se basa en el carácter estrictamente personal de la acción de divorcio. la condición de inocente 10. b) Sentencia. Guillermo Borda. As. it) María Josefa Méndez Costa. . 20/4/54. éste será el único excluido. La exclusión hereditaria conyugal. Plus Ultra.1. En definitiva. 11 Enrique Martínez Paz. 1954-111-475. reconvenga por idéntica o diferente causal y que ambos prueben la verdad de sus afirmaciones. la cual requiere. se ha planteado el interrogante acerca de si los herederos del fallecido pueden continuar la acción iniciada por él. 1982. han sido propugnadas dos soluciones: a) Solución negativa. que impide que dicha acción se trasmita a los herederos. 1953. ídem. Introducción al derecho de la sucesión hereditaria. para conseguir la exclusión del viudo o viuda mediante la declaración de culpabilidad. p.

Kraft. Depalma. 2. 2.. As. Si constituyera el divorcio una cuestión prejudicial de una acción patrimonial. ante todo. puede ser continuada por o contra los herederos del cónyuge muerto. a su vez. 1968. I.. personería para proseguir la causa hasta la terminación y obtener el fallo definitivo que produjera el resultado de privar al culpable de todo título sucesorio (. y la acción de divorcio hubiera sido deducida por el esposo. ris.). "Entre nosotros —dice Lafaille—. De otro modo. Tratado de derecho civil. por culpable que fuese. sin duda. los bienes del difunto a la vista y paciencia de los parientes más próximos" 13. establecer una diferenciación entre la posibilidad de iniciar una acción de divorcio post mortem y la posibilidad de continuarla: 13 Héetor Lafaille. 630 del anteproyecto de Bibiloni decía: "La acción de divorcio aún pendiente de sentencia queda extinguida por la muerte de una de las partes.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA 297 b) Solución positiva. la muerte produciría. d) Nuestra opinión. "Matrimonio". Curso de derecho civil. vol. pero no proseguirlas cuando han sido iniciadas por los propios interesados. t. 14 Alberto Spota. 15 Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino. 722 del anteproyecto de 1954 proponía: "Si a la muerte del causante estuviese pendiente el juicio de divorcio. 801. 99. p. El art. Bs. Leonardo Colombo. como corolario inesperado. Situación hereditaria de un cónyuge que fue parte de un juicio de divorcio. el producir una amnistía completa al consorte. a pesar de la prueba concluyente. 1932-33.. Bs. como ninguna regla se opone a ello..". 2. Tos herederos podrán acreditar la culpabilidad del cónyuge supérstite para excluirlo de la herencia". 1939. 255. Las acciones personales —según esta posición— impiden a los herederos iniciarlas. y se vería en la inmoralidad de que la mujer adúltera pudiera reclamar en juicio y recoger de todos modos. La acción ya no tendería a la declaración del divorcio (pues el matrimonio quedó disuelto al morir uno de los esposos) sino en la medida en que ésta significara. También puede ser continuada por el cónyuge demandado o sus herederos cuando la imputación hecha por la demanda importe grave daño a su honor" 15. t. Sucesiones. El art. 59-1049. c) Antecedentes legislativos. para decidir la patrimonial pendiente de resolución. "L.L. Creemos necesario. p. los herederos tendrían. . t. la declaración judicial de que media exclusión hereditaria 14. Se basa en la inexistencia de regla legal alguna que impida continuar la acción de divorcio. As.

viene a ser posible sostener otras muchas cosas. 1987. y que está absolutamente excluída de la intervención de cualquier extraño. El divorcio es una cuestión estrictamente personal. que comprenden el derecho de solicitar el divorcio. en este Código. 1196. 11 Sobre el concepto del derecho a la identidad personal. 12/6/90. Por otra parte. Miguel A.. cap. que dice: 'Los derechos no trasmisibles a los herederos del acreedor. Por eso. El derecho a la identidad personal. remitida y negociada con terceros. «obligaciones inherentes a la persona»". «derechos inherentes a la persona». se halla indiscutiblemente comprendida en el art. Se viene a levantar la represa y el río fluye. ver: Carlos Fernández Sesarego. Es indiscutible que en nuestro ordenamiento —según doctrina de nuestra Corte Suprema-18. Nos parece absolutamente imposible la iniciación de una acción de divorcio por quienes no sean cónyuges. La Ley. As. Iniciación de una acción de divorcio "post mortem". podría ser ejercida por subrogación de los acreedores de alguno de los cónyuges (art. podría ser cedida por aquéllos (art. . en la cúspide de la jerarquía de los derechos se hallan los derechos de la personalidad.destituida de ese carácter esencial. La jerarquía de derechos y la doctrina de la Corte Suprema. más privada. entraría en cualquier movimiento transaccionaI. Bs. Doctrina. ningún interés económico justifica su sacrificio. "J. La acción de divorcio contra el cónyuge heredero: pérdida de la vocación hereditaria del viudo.A. se denominan. Cód. quedaría en manos de sucesores universales y de sucesores singulares" 16. Temas constitucionales.. 498 del Código Civil. Civil).L. "L.L. que atañe a la esfera más íntima. Porque si no fuera una acción inherente tampoco personalísima. Cód. ni permite su ejercicio o continuación por terceros. no hay que perder de vista que la finalidad del ejercicio de la acción de separación personal es la disolución de la sociedad conyugal. 16 Santos Cifuentes. 1. y ésta ya se halla disuelta por la muerte. por tanto.298 GRACIELA MEDINA 1. 13/6/90. 1972-760.. 18 Adrián Ventura. Cierto es que puede haber grandes intereses patrimoniales en la declaración de divorcio post mortem. Advierte Cifuentes sobre las consecuencias de no otorgar a la acción de divorcio este carácter personalísimo: ".". y el derecho de rango superior debe prevalecer sobre el derecho de rango inferior. pero en el caso de conflicto entre los intereses patrimoniales en juego y el respeto de una acción personal que atañe a la identidad personal 17.". la inundación se expande. "L. Civil) y hasta renunciada. como las obligaciones no trasmisibles a los herederos del deudor.". hay que sacrificar uno de ellos en beneficio del otro. 1445. En fin. Ekrtiekdjian.

Colombo recordaba que era posible la continuación de las acciones de filiación o el reclamo del daño moral del fallecido. - . ya que los herederos siempre podrán lograr la exclusión mediante la alegación de la separación de hecho sin voluntad de unirse.". también pensamos que no puede ser continuada por los herederos. Bidart Campos. Doctrina. El principal fundamento de orden jurídico que nos motiva radica en el principio general de que las acciones de familia no se trasmiten a los herederos. se puede lograr la exclusión del cónyuge alegando la separación de hecho sin voluntad de unirse. Por otra parte. Sin necesidad de continuar el trámite del divorcio. no se 19 Leonardo Coloinbo. Situación hereditaria del cónyuge que fue parte en un juicio de divorcio no terminado debido a la muerte del otro cónyuge. 59 1017. en el supuesto del matrimonio. o la indignidad sucesoria 21. es porque el fin principal de éstas no se ha extinguido con la muerte. La Cámara 21 Civil y Comercial de La Plata ha dicho: "Si el juicio de divorcio incoado por la esposa sobreviviente feneció por declaración de caducidad de instancia. ni por el propio Estado. "E. si bien se aniquilan los actos que constituyen la parte formal del procedimiento. "EL. 21 Germán J. Y ante ello concluía que no era posible asegurar que la ley se encasillara en una orientación determinada completamente negativa 19.". p. dado que la muerte lo disuelve. en la impugnación de la paternidad legítima ". 9 766. 20 Argumento invocado por el doctor Moreno Huevo en su voto en la Suprema Corte de Buenos Aires ("J. 19484V-735). ej.. salvo cuando la ley lo dispone así expresamente. el fin principal de la acción de separación personal ya no existe. Advertimos que la formulación del artículo del anteproyecto de Bibiloni es tan amplia que cualquier tercero podría continuar aquélla con tal de que alegara un interés económico.". Continuación de la acción de divorcio "post mortem". En cambio. Prosecución del juicio de divorcio después de la muerte de un cónyuge. y por razones de economía procesal corresponde utilizar la prueba incorporada en el juicio de divorcio.A. Corresponde valorar que cuando el derecho acepta la trasmisibilidad de las acciones de familia a los herederos. Así como señalamos que el divorcio es una acción personal que no puede ser iniciada después de la muerte de uno de los cónyuges.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA 299 2.D. los embates de índole ética —como los que hacía Lafaille al considerar inmoral que la adúltera heredase— pueden ser fácilmente replicados. ni por ningún interesado.

95. la que puede hacerse valer en otro juicio" 22. p. As. ya que no es de Eplicación el art. . pueden darse dos circunstancias diferentes: a) que el cónyuge culpable se haya presentado iniciando la sucesión sin haber obtenido declaratoria de herederos. G. 1956. Si ha sido iniciado el proceso sucesorio. Consideramos que basta con ella. XII. S. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN 254. 2! C. La Plata. El juez competente para lograr la exclusión del cónyuge culpable es el juez del sucesorio. por tratarse de una cuestión accesoria que se plantea durante la sustanciación del proceso y en ocasión de éste 24. 124. sino el art. Para determinar cuál es el procedimiento a seguir hay que establecer cuál es la situación a definir.". la vía procesal adecuada ha de ser la incidental. II. P. Bs. TEA. 3284. Teoría y técnica del proceso civil. aun cuando el cónyuge sea el único heredero. 3285. cuando desarrollamos el tema al tratar la exclusión del cónyuge en el supuesto de matrimonio celebrado in extremis. "Rep. R. 255. y otros c. éste ejerce el fuero de atracción. 4 23.". sum.300 GRACIELA MEDINA destruye el valor extrínseco de la prueba producida. P. 23 Ver itrira. J-Z. Juez competente y fuero de atracción. Procedimiento: distinción. "S. inc. 3157. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos. En principio.L. 29/5/80. o b) que lo haya hecho habiendo obtenido declaratoria de herederos. L. Si aún no se ha dictado la declaratoria de herederos. creemos que el precedente es válido para el supuesto de muerte. C. Si bien se trataba de un caso de caducidad. t. p. 24 Ramiro Podetti. 256. teniendo en cuenta que es un incidente. Sala 1. 22 C.. O.

N. 1. 28 Así lo ha resuelto en casos similares la C. "Cetrano. 26 c. "Rep. sum. "M. Graciela Mastracussa y Graciela Cousirat.N.1 C. 24 y ss. ya que no se requiere amplitud de debate ni amplitud de prueba. Divorcio: Conversión. Compartimos el criterio de facilitar las soluciones en el sucesorio antes de acudir al procedimiento ordinario. "LL. 12/9/78. y no es de aplicación la norma trascrita 26. XII. 27 C. suc. 47. sum.. por lo cual el incidente guarda un marco de defensa adecuado. es precipitada la decisión del juez que desestima sin más trámite la decisión y manda a los interesados a accionar por petición de herencia. El criterio de admitir la prueba de la reconciliación en vía incidental es aceptado por la doctrina en el supuesto de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular 29. 25 C. No obstante ello. En este sentido. Graciela Medina. 8. p. sin violentar el principio de economía procesal. su exclusión debe ser efectuada por el procedimiento ordinario. L. y no hubo objeción al pedido de apertura a prueba. Mario C. Rosario. L. Sala E.. "L.". la línea jurisprudencial admite que "si hay controversias entre los herederos sobre la calidad que pretenden algunos de ellos. 2150. 29 Mariano Rodríguez Sat. 1979-13-671 (35. C.". Aun cuando el cónyuge sobreviviente pudiera argüír la reconciliación. En sentido similar se ha pronunciado la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario 27. 31/7/79..". C.038-S).EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA 301 El proceso ordinario implicaría un desgaste jurisdiccional inútil. Bahía Blanca. 8/10/79.Civ. suc. Sala E. suc. C. Apcl. "Rep.L. antes de enviarlos al proceso de petición de herencia" 25. 148. XXXIX. J-Z. M. 81.".Civ. "Martín de Raffy. en la medida de lo posible. p.515)..L. t. procedimientos y efectos (art. Sala 2. la Sala E de la Cámara Nacional Civil de la Capital considera que si el cónyuge ha acreditado el vínculo con la partida correspondiente. Si no se compartiera tal criterio y se planteara la cuestión por la vía ordinaria.". C. Dado que la prueba del vínculo o de la exclusión es de relativa sencillez. 3/6/81. . t. Roque. ella podría ser probada en la vía incidental. J-Z. ps. pues deben facilitarse las soluciones en el sucesorio. entendemos que hay que atenerse a la posibilidad de la solución en el sucesorio. ley 23. corresponderá la suspensión del dictado de la declaratoria de herederos 28. 1982-A-255.".".L.

Lo antedicho implica que cuando haya algún vicio procesal 30 C. p. I984-D-588. cabe también su apelación en el ordenamiento procesal nacional. A pesar de que la declaratoria de herederos es un procedimiento formal que no causa estado 30. si ha habido un planteamiento anterior sobre la inclusión o exclusión. ob. V: "La sentencia de declaratoria de herederos o de reputación de vacancia de la herencia es apelable en forma libre". se puede peticionar por la vía de apelación y lograr que el tribunal de alzada corrija la indebida inclusión. "yeglia. c) Recurso de nulidad.. cit.302 GRACIELA MEDINA 257.Civ. Corresponde también impugnar la declaratoria de herederos en la cual se ha incluido indebidamente a la cónyuge cuando se trata de una nulidad típicamente procesal o de una nulidad absoluta. 31 Héctor R. por habérsela dictado sobre la base de un matrimonio acreditado en forma supletoria. b) Recurso de apelación. el cónyuge excluido puede acudir al recurso de apelación de la declaratoria de herederos. En todo caso. La doctrina especializada en el tema ha admitido la apelabilidad de la declaratoria de herederos concedida libremente. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos. Curso de procedimiento sucesorio. Así lo contempla el Código Procesal mendocino en el art. Goyena Copello. María T. p. y lograr que el tribunal de alzada corrija la indebida exclusión. 242. 445.". sin perjuicio de que en caso de que se la confirme proceda el juicio ordinario tendiente a su modificación 31. . En este supuesto caben distintas vías: a) Incidente de nulidad.. 446. que establece en su inc. Si el cónyuge culpable del divorcio ha obtenido declaratoria de herederos. Algunos ordenamientos procesales provinciales prevén expresamente la apelabilidad de la declaratoria de herederos. 4! ed. Sala D. cuya existencia no se probó fehacientemente 32.N. 2. 320.. 8/5/84. del Código Procesal de la Nación. inc. No vemos inconveniente para que la exclusión sea efectuada igualmente por la vía incidental. 32 Goyena Copello. por aplicación de la normativa que sobre apelaciones contempla el art. "LE".

entendemos que pueden intervenir. d) Demanda ordinaria. cit. o sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 702 del Código Procesal de la Nación. porque.. 397. Cód. En el ordenamiento procesal mendocino se aclara expresamente: "Las cuestiones que se susciten sobre exclusión de herederos declarados. puede pedir la exclusión del cónyuge o la designación de un tutor especial para que represente los intereses de 33 Méndez Costa. Al respecto. 1. es de aplicación el art. como la separación ya está decretada. En defensa de los intereses de los incapaces —ya sean menores. El problema consiste en determinar si pueden ser aceptados como accionantes otros interesados. cuando el cónyuge ya haya sido declarado heredero. En cuanto a los acreedores de los herederos postergados por el viudo. para excluir al heredero declarado o para ser reconocido con él". 323). En este caso es perfectamente posible el ejercicio de la acción subrogatoria por parte de los acreedores de los sucesores. ob. el fisco o los acreedores de los sucesores legitimados por la vía subrogatoria. cuando se pretenda ser reconocido en su lugar. por ejemplo. Civil). preterición de herederos forzosos en el testamento (. 258. p. dementes declarados. 59.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA 303 se podrá lograr la exclusión hereditaria de la cónyuge por medio del incidente de nulidad o de la apelación por nulidad. 93.. sino meramente patrimonial. que dice: "Cualquier pretendiente podrá promover demanda impugnando su validez o exactitud. o antes. no cabe hablar de una acción personal. Cód.. para pedir la exclusión del cónyuge. inc. el ministerio pupilar. como. . Sujeto activo. La exclusión hereditaria por separación judicial decretada puede ser invocada por los herederos llamados a suceder en concurrencia con el divorciado culpable o en lugar de él 33. como representante promiscuo (art. personas por nacer. La última de las formas en que se puede lograr la exclusión del cónyuge es por medio del ejercicio de una acción ordinaria.) y cualquier otra respecto a los derechos de la sucesión se sustanciarán en pieza separada y en procedimiento ordinario" (art.

66. 1972-633. ob. mejor dicho. L. Lorenzo. 2148. p.". razonablemente. El deudor no tiene legitimidad para invocar el divorcio o la separación de hecho. y otro c. quienes para hacer efectivo su crédito no necesitan excluir al viudo. 47. T. J-Z. y puede solicitar exclusión de herederos quien se opuso a su reconocimiento" 37 (la bastardilla es nuestra). p. "J. pierde su legitimación para demandar con posterioridad. J-Z. 4! C. cit. J. determinando la exclusión. sum. F. Sala B. puede aplicarse por analogía el art. El deudor de la sucesión no tiene personería para solicitar la exclusión del viudo o viuda. o. judicialmente establecida. En cambio.L. Sala B. L. 627. . C. la cual ha dicho que "el hecho de que un heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha sido tenido como tal" 38. en ejercicio de la acción ordinaria. XXXIX. "Rep. los legatarios de cosa cierta. la defensa sería viable. porque estaría reclamando quien dejó de ser heredero de su acreedor" 35. A. En un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Córdoba se dijo: "La reforma de la declaratoria de herederos puede hacerse. carecen de legitimación para pedir la exclusión hereditaria conyugal los acreedores de la sucesión. o pretenda blandir razones para no cumplir. C. Córdoba.. y quien le paga se libera de su obligación. y otra". t. por quien tenga interés. 37 C. 33 C.N. 34 Santos Cifuentes. 3299..". XLIII. p.A. Doctrina. López.Civ. no puede ser protegido pese a la causal flotante. 13/4/82. Quien pretenda cubrir su incumplimiento. t. Cónyuge causante de la separación judicial: pérdida de la vocación hereditaria del viudo. 626.. 35 36 los incapaces.. en principio.". "Camino de Villagras. y otros". debido a que no tienen interés en el apartamiento del viudo o viuda. Tampoco están legitimados. M. Dolores. "Rep. por ello carece de interés en el planteo de la acción de exclusión del cónyuge 35. Idem. sino demandar a los herederos y embargar los bienes del sucesorio. c. 24/4/79. p. 2350. si media declaratoria de herederos el cónyuge ostenta la condición hereditaria. porque hasta tanto se haga efectiva la pérdida de la herencia. que se hallan en colisión con los del cónyuge su- Cifuentes. sum. Compartimos en esto el criterio sentado por la Cámara Nacional Civil. "Aquí. M. suc. en nota anterior. "T. para detener la acción del viudo que le reclama el pago.L.304 GRACIELA MEDINA pérstite 34. Cabe preguntarse si el heredero que en el juicio sucesorio no se opuso a la inclusión del cónyuge. no decretada. Claro está que si otro heredero hubiera obtenido el apartamiento de aquél.

IV. t. 39 C. vol. 42 Graciela Medina. J-Z. p. d) la prescripción. 127. L.". que ha ocultado su culpabilidad en la separación personal y ha logrado ser incluido en el sucesorio. "Rep. 1959. la acción de exclusión debe ser dirigida contra el cónyuge supérstite. porque se limita a declarar quiénes han justificado su derecho. As. Lógicamente. XXXIX. o) la falsedad del documento que prueba el divorcio. Depalma. Pero también puede ocurrir que el supérstite trasmita sus derechos hereditarios. n? 1437.N. El cónyuge a quien se pretende excluir puede intentar como defensas: a) la reconciliación. 259. en cuyo caso quienes pretendan la exclusión deberán accionar contra sus sucesores 39. A) La reconciliación. t. o cuando esta última ha sido declarada 40• En la doctrina extranjera. La reconciliación consiste en la restitución del estado normal del matrimonio cuando dicho estado ha sido quebrado por desavenencias resultantes de causales de separación. 419. 2156. Es una sentencia que no tiene efecto de cosa juzgada. b) la nulidad de la inscripción de la sentencia de separación personal. Sujeto pasivo. "Idearium". que no causa estado. Parte I. B. Sala C. . Henry Llon y Jean Mazeaud caracterizan la reconciliación como "el acuerdo de voluntades reflexivas de los cónyuges. n? VII.. C. I. Bs... p. Lecciones de derecho civil. 40 César Augusto Belluscio. "G. Manual de derecho de familia. 145. 260. o pretende que se lo incluya. Ejea.L. p. resueltos a perdonarse los agravios y reanudar la vida en común" 41.Civ. M. Y. Bs. As. 429. Corresponde el tratamiento por separado de cada una de ellas. 18/6/78. y otra e. 41 Jean Mazeaud y Henry Léon.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA 305 Elio es así porque Ja declaratoria de herederos importa un proceso de verificación formal de la calidad hereditaria. 1977. En definitiva. La reconciliación. de B. y otros". Defensas que puede oponer el cónyuge al cual se pretende excluír: enunciación. sum. la reconciliación es el acto jurídico que supone la voluntad de ambos cónyuges de restituír en su plenitud los deberes y derechos impuestos por el matrimonio 42. p.

". a la cónyuge supérstite le bastará probar que había cohabitado para que se presuma la reconciliación y resurjan sus derechos hereditarios.306 GRACIELA MEDINA El art. .".. para borrar los efectos del divorcio. Del texto de la ley surge que probada la cohabitación. cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción. As. si entre los cónyuges hay reconciliación posterior a la sentencia de separación personal. y cesarán los efectos de la sentencia de separación personal. "LA. hallamos un fallo de la Cámara de Apelaciones de La Plata en el cual se dijo que no cabía interpretar como reconciliación el regreso de la mujer al hogar conyugal cuando aquél estaba rnoti43 José M. La cohabitación. Bs.515. Acdeel Ernesto Salas. Cabe preguntarse si esa presunción es iure et de iure. "EL. Por ello. Caracteres y efectos de la reconciliación.". La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda. 44 Roberto Gil Iglesias. La reconciliación puede ser probada por diversos hechos: 1. 234 del Código Civil. 89682. Por ello. establece: "Se extinguirá la acción de separación personal o de divorcio vincular. "LA. reformado por la ley 23. Se presumirá la reconciliación si los cónyuges reanudaran la cohabitación". La jurisprudencia y la doctrina han evolucionado en sentido distinto. t. porque se restituye todo al estado anterior a la demanda. 1955-11-256. Para quien opone como defensa la reconciliación. Guastavino. 203. y se ha admitido casi unánimemente que la cohabitación constituye una presunción iuris tan tum 44. porque "no puede permitirse que el marido pueda alegar y probar que no tuvo intención de perdonar las faltas de su cónyuge" 43. si se pretende excluir al cónyuge culpable. 1983. que es un estado de hecho: no habiendo disolución del vínculo. éste podrá defenderse alegando la reconciliación. 1955-111-153. el problema reside en la prueba. La reconciliación entre divorciados. Notas al Código Civil argentino. no hay necesidad de volverse a casar después de la reconciliación. Caracteres que debe revestir la reconciliación entre los cónyuges para constituir extintiva de la acción de divorcio o del divorcio no decretado. Conforme a la norma trascrita. p. Alberto Spota. se presume la reconciliación. renace la vocación hereditaria del cónyuge culpable. II. Entre otros casos jurisprudenciales en que se desvirtuó la presunción de reconciliación mediante prueba en contrario. Guastavino entiende que estamos frente a una presunción jure et de iure.

".".. no importan por sí una pauta total de reconciliación entre los esposos. Sala D. B) Nulidad de la inscripción de la sentencia de separación personal. Sala A.Civ. 40-286. 47 C. de D. 950. setiembre de 1929. p.. A-I. 14/4/83. G. "L.. de D. gran cantidad de precedentes jurisprudenciales han señalado que la simple convivencia de los esposos bajo el mismo techo no importa una reconciliación si se prueba que los cónyuges no cumplen con el débito conyugal sin motivos que lo justifiquen 46. sum.. la existencia del espíritu reconciliatorio" 50. limitándola a los intereses materiales. de K. XLIV. Cámara Civil II Capital. K. "L. 119. "LA. que podrá ser destruida por quienes pretenden excluirlo.". c. se ha considerado elocuente que las partes duerman en dormitorios separados 47. t. sum.N. M. Al respecto.Civ. Tenemos. 2. c.L. 46 C.Civ. 49 C. 118. c.". S. C. 877.. Este tema tiene gran relevancia con relación al moas Cámara de Apelaciones de La Plata. Sala A.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA 307 vado en consejos de su familia y con eI fin de cuidar la educación y la salud de sus hijos 45. L. XLII. 50 C. "Rep. La jurisprudencia ha entendido que presuponen la reconciliación los siguientes hechos: a) el reconocimiento de hijos 48. Sala G. finalmente. En este sentido. A-T. "LA. A-T. L..". t.N.. c.. 48 Cámara Civil 1 Capital. XLIV.L. sum.".L. de F. "D. por los que se le confería a la demandada total poder de administración y disposición de los bienes del causante. 877. que si el cónyuge supérstite prueba la cohabitación.". de D.L. B. B. 22/4/81.. que ponen de relieve..". "D.". "Rep. S. t. 31-212. p. M. c) el otorgamiento de poderes generales de administración y disposición.. 1981-D-481. de D. p. Respecto de esto último.Civ.. "C. Sala I. b) el matrimonio religioso celebrado durante el reencuentro de los esposos 49. existen en el caso importantes testimonios respecto a la conducta exteriorizada por los esposos. L. en un precedente jurisprudencial se señaló que "aun aceptando que los actos jurídicos efectuados. 31/5/22. M. T. 14/4/83.L.N. pues. en igual sentido. hace jugar en su favor la presunción de reconciliación. "V.. 8-448. A. y para destruir tal presunción deberán probar que la convivencia no importó una reconciliación. 58. "Rep. Otros hechos que prueban la reconciliación.N. .". 20/12/82. C. 27/7/45.".

Civ. En este caso. contradecir sus propios actos e invocar el error de derecho como excusa. El problema se puede presentar si antes de que quede firme la sentencia de divorcio. habiendo sido concedido el recurso interpuesto. 1982. si era absolutoria.. o cuando aquel la ha revocado.308 GRACIELA MEDINA mento desde el cual la sentencia de separación personal queda firme. . 51 Hugo Alsina. evidentemente.N. p. 284. VII. la sentencia de primera instancia—. pero la cónyuge. cuando. por haber trascurrido los plazos legales sin que se haya elevado los autos al superior. porque si la cónyuge. éstas. ha gestionado y logrado su inscripción registral. Sala A. V. pidió y obtuvo el testimonio del divorcio. si los herederos que pretenden excluir a la cónyuge oponen como prueba la inscripción registral. que les otorga a las partes la facultad de solicitar que el órgano jurisdiccional disponga la ejecución coactiva de dicha sentencia si. la supérstite podría oponer la nulidad de dicha inscripción registral por no haber estado firme la sentencia. conductas. ps. 112/13. con lo cual se convierte en un título ejecutorio. "L. en consecuencia. la cónyuge supérstite podrá oponer la nulidad de la inscripción registral. Bs. Bs. t.. después de notificadas. el causante muere sin ser notificado. Una sentencia queda ejecutoriada cuando es confirmada por el tribunal de apelaciones. Distinto es eI supuesto en que la sentencia ha sido inscrita sin estar firme y tal inscripción la ha gestionado el causante. han dejado trascurrir los plazos legales sin interponer recursos ante el superior. y solicita después —en el sucesorio de su esposo— la anulación de la inscripción. As. De tal manera. 1962. que el ordenamiento jurídico no autoriza y que el órgano judicial no puede amparar sin riesgo de afectar la buena fe que debe imperar en las resoluciones jurídicas 52. considerando firme la sentencia. Ahora bien: si la parte que gestionó la indebida inscripción registral es la que luego peticiona su nulidad. As. Ello. Derecho procesal civil. se lo ha declarado desierto porque no se ha expresado agravios —quedando firme. 1983-D-255. 23/6/83. no hace más que alegar su propia torpeza. Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial. o cuando se ha producido la perención de la instancia. tal nulidad debe ser rechazada..L. Muerto el causante. Lino Enrique Palacio.". 52 C. una sentencia queda consentida cuando las partes. si la de primera instancia era condenatoria. podemos decir que una sentencia está firme cuando se halla consentida o ejecutoriada. Como ha señalado nuestra doctrina. sin haber notificado la sentencia. t.

el onus probandi le incumbe a quien pretende la exclusión del heredero. los elementos de juicio que sirvan para robustecer su posición 55. 10/4/80. y. de Belluscio y Zannoni. si se defiende. La impugnación de falsedad deberá ser tramitada por vía de incidente. p. 1981-48.. 261. deberá acreditar los extremos en que funda su pretensión. "Rep.". Sala D. n? 49. 8/5/84. tal principio no es absoluto. 55 C. deberá promover el incidente dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación. basándose en la culpabilidad de aquél en la separación. Puesto que el divorcio se lo obtiene mediante sentencia. basándose en la falsedad material de aquélla. siempre quedaría abierta la posibilidad de que la cónyuge fuera excluída mediante la aplicación del art.C. "L. "L.Ciyil Concepción.L. en Código comentado. Si la cónyuge supérstite promueve la impugnación de falsedad de la sentencia de divorcio. 1981. Por ejemplo. 3149. 4. ni lleva a sostener que el demandado deba quedar absolutamente exceptuado de Ja carga de allegar. t. por una falsificación completa.L. y no a éste 54« Empero. el supérstite. t. Quien pretenda la exclusión del cónyuge supérstite de la declaratoria de herederos. 54 C. Otra de las defensas que lógicamente podría esgrimir el cónyuge es la falsedad del documento con el cual se prueba el divorcio.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA 309 No obstante. 1984-D-588.L. 3585 del Código Civil. . bajo apercibimiento de tenerla por desistida.". 561.Civ. habrá que argüir de falsedad este último. deberá demostrar los extremos de su defensa. p. Quien pretenda excluirlo tendrá que probar su culpabilidad en la sentencia de separación personal. a su vez. J-Z. En principio. conforme a lo previsto por el art. 53 José María Orelle. C) Falsedad del documento con que se prueba el divorcio. L. al cónyuge le bastará acreditar su vocación hereditaria con la partida de casamiento. una alteración o una supresión 53. o su no inclusión en ella. a su vez. Prueba de la exclusión. y ésta es un instrumento público. 395 del Código Procesal de la Nación.".N. XLI.

ella puede seguir participando en el proceso sucesorio si no ha sido liquidada Ja sociedad conyugal en el juicio de divorcio.Civ. Medios de prueba.310 262. ésta deberá ser modificada. 263. Si se ha dictado declaratoria de herederos. no se podrá incluir en ella al cónyuge. respecto de sus descendientes y respecto de terceros. GRACIELA MEDINA La prueba legalmente preceptuada para establecer el estado de familia es el título de estado. considerándolo como si nunca hubiera sido heredero. 1985-D-404. y S. acompañar las respectivas partidas o documentos que puedan ser computados a tal fin. se podrá acompañar una fotocopia certificada de la sentencia de separación personal. esta última prueba es de mayor valor para verificar si la sentencia se halla consentida y debidamente notificada. pues entonces deberá restituir los bienes a quienes correspondan. entonces. A) Efectos respecto del excluido: principio. En este caso. J. L. Sala A. ya con declaratoria de herederos en su favor. Este efecto principal acarrea importantes consecuencias si el excluido ha entrado en posesión de los bienes hereditarios. El efecto de la exclusión del cónyuge consiste en su separación de la herencia.L. Efectos de la exclusión hereditaria: enunciación. También se puede probar la culpabilidad en el divorcio mediante la partida de casamiento en cuyo margen se ha inscrito aquél. que se logra con el instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los cuales surge el estado de familia 56.". . "G. La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respecto del cónyuge excluido. "L. Si no se ha dictado dicha declaratoria. Aun cuando se excluya a la cónyuge de la declaratoria de herederos. Ello. porque la mitad de los bienes de ésta le corresponden a título de socia de la sociedad conyugal que se ha disuelto 56 C. 264. o el propio expediente. Corresponde. excluyendo de ella al cónyuge. ya sin ella. 24/7/85..".N.

EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA 311 con el divorcio. que ha entrado en posesión de la herencia. Derecho de sucesiones. 2938). Restitución de los bienes hereditarios. As. Por eso está obligado a entregar los frutos que haya percibido y los que por su culpa haya dejado de percibir (art. El cónyuge con sentencia de separación personal culpable. 21 parte. El cónyuge excluido deberá restituirles a las personas a las cuales pase la herencia todos los objetos hereditarios de que hubiera tomado posesión (analogía art. dice. un poseedor de mala fe. B) Efectos respecto de terceros. es. 3427 y 2444). Esta restitución comprende los siguientes aspectos: a) Frutos. evidentemente. que el tenedor de la herencia debe entregar los bienes hereditarios "con los accesorios y mejoras que ellos hubiesen recibido. aun cuando haya sido excluida como heredera. y que no deben ser incluidos en el acervo hereditario. En principio. vol. e) Gastos y mejoras. . Pero a los fines de la partición. habrá que atenerse a lo que expusimos en el parágrafo 243. En cuanto a las mejoras voluntarias o de embellecimiento. y puede retenerlas hasta ser pagado por ellas (art. El régimen legal de los frutos no es aplicable a los productos. Bs. puede participar en el sucesorio. Los gastos necesarios para mejoras útiles sólo puede cobrarlos si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa. 57 José Luis Pérez LasaIa. en este sentido. aunque sean por el hecho del poseedor". 3425. 266. pues tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe deben restituír los productos (arts. 265. Si el cónyuge excluido ha enajenado bienes a terceros. b) Productos. "Parte general". la restitución de los bienes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellos. 2441). El art. puede retirarlas si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa 57. y hasta la concurrencia de ese valor (art. 3305). Empero. el cónyuge excluido culpable tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias hechas en la cosa. 2440).. 1978. I.

N. 1983-B•543. el juez nombrará al cónyuge supérstite. L. "L. puede ser designada administradora de la sucesión.. Puede plantearse el problema referido a si la cónyuge separada. que va a concurrir a la sucesión a los fines de la liquidación de la sociedad conyugal. Pero reiteramos que el principio ha de ser el de la no designación del excluido como administrador. cuando éste cuente con mayoría suficiente para ser nombrado administrador. y no por derecho de representación.". El art. salvo que se invocasen motivos especiales que. D. Distinto es el supuesto en el cual ya ha sido excluída de la sucesión y su único interés reside en la disolución de la sociedad conyugal. 709 del Código Procesal de la Nación establece: "Si no mediare acuerdo entre los herederos para la designación del administrador. ello. C) Efectos respecto de los descendientes del cónyuge excluido. porque no entra en la intención del legislador. Aquí. renuncia o inidoneidad de éste. a su vez. La jurisprudencia en general ha admitido la administración de la herencia por el cónyuge inocente.312 GRACIELA MEDINA 267. al propuesto por la mayoría. Consideramos que en ese caso la cónyuge no tiene derecho a ser designada administradora. Sala C. a no ser que sean. 3301.". en cuyo caso recibirán la herencia por derecho propio. herederos del causante. porque seguramente se generarían disidencias perturbadoras que en nada beneficiarían a la masa. 268. a criterio del juez.Civ. "V. . fundado en el interés por la disolución y liquidación de la sociedad conyugal y su eventual derecho hereditario. Si la cónyuge ha sido declarada heredera. Cierto es que el cónyuge excluido puede devenir administrador en representación de su hijo menor. pero no por el culpable 58. 21/12/82. los descendientes del cónyuge excluido no heredan. y porque generaría múltiples problemas en la marcha de la administración.L. No es aplicable analógicamente la solución preceptuada para los descendientes del indigno en el art. hasta tanto se la excluya debe ser designada administradora. Posibilidad de que la cónyuge excluida sea designada administradora de la sucesión. los cuales heredan por representación. y a falta. 58 C. fueran aceptables para no efectuar ese nombramiento".

Posibilidad de adquirir por sucesión la misma herencia de la cual se está excluido. Por ejemplo. si la madre es excluída de la sucesión del padre por su culpabilidad en el divorcio..EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA 313 269. y los bienes hereditarios pasan a su hijo. 26 y SS. y esta sucesión. De igual modo que el perdón o la reconciliación dejan sin efecto la desheredación testamentaria (art. 3303 del Código Civil dice: "Así. es decir. (. Juan podrá. cit. por causa de indignidad. Si con posterioridad a la sentencia de separación personal culpable el causante ha beneficiado testamentariamente a su ex cónyuge. 3303 del Código Civil. se ve claramente su intención de olvidar agravios. pero lo reemplaza como testamentario. no obstante la l'xclusión legal. 270. Cónyuge excluída y beneficiado con posterioridad en el testamento. Cifuentes. Consideramos de aplicación analógica el art. que el viudo solamente es excluido de la herencia de su cónyuge premuerto. A ello agregamos que si bien es cierto que puede ser heredero testamentario. La nota del art. y como ha perdido su condición de heredero forzoso.. de perdonar" 59. 3750). éste mantiene sus derechos testamentarios. la madre podrá recoger los bienes que originariamente hacían parte de la herencia de la cual había sido excluída 69. ya sea como heredero o como legatario. ob. Cifuentes señala que "el cónyuge incurso en culpa matrimonial u otro motivo de apartamiento puede verse beneficiado con un testamento ulterior. ps. si Juan. ese testamento destituye los efectos de la indignidad y de la exclusión del viudo. en nota 34. el cónyuge culpable del divorcio no es heredero legitimario. muerto éste. en calidad de heredero de éste. Y como aquí el conocimiento por parte del testador de las causales de exclusión no puede faltar. su designación testamentaria no debe violentar la legítima de los demás herederos. Así también.) Es decir que el cónyuge vino a perder el título hereditario como tal. puesto que están fundadas en la quiebra misma del matrimonio. el indigno de heredar a Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro. pasa a Pablo. 59 60 . por cualquier causa. Al respecto. ha sido excluido de la sucesión de Antonio. recoger los bienes que originariamente hacían parte de la herencia de que había sido excluido".

Exclusión hereditaria conyugal 342 343 344 315 . Concepto 316 273. Exclusión hereditaria conyugal 297. El problema de la indivisibilidad del inmueble 276. Separación de hecho por más de dos años sin voluntad de unirse 299. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal 338 296. Regulación positiva 301. Antecedentes. Juez competente 330 288. Efectos de carácter patrimonial. Legislación comparada 274. Sujeto pasivo 333 291. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesión 320 321 278. Sentido de la expresión "carga de la sucesión" 323 280. Tipo de proceso 289. Antecedentes. Legislación comparada 293. Antecedentes. Alteraciones mentales graves de carácter permanente. Alcances en el ámbito sucesorio 317 318 275. Pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge sano: su 319 fundamento 277. Declaración unilateral de culpa 337 295. Fraude a la legítima 286. Sujeto activo 331 331 290. Efectos de carácter patrimonial.CAPITULA VII EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA 1. Procedimiento para excluir al cónyuge supérstite del que fue sede 342 del hogar conyugal IV. Presentación conjunta 334 292. Supuestos de separación hereditaria conyugal sin atribución de culpa 271. Muerte del cónyuge "enfermo" 283. ¿Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su 329 tratamiento y recuperación? 329 287. alcoholismo o drogadicción 315 272. Modo de cumplir la carga 281. Causas de exclusión del cónyuge enfermo 322 279. Efectos de la finalización de la carga de la sucesión 111. Convenios de atribución del hogar conyugal y derecho sucesorio 338 298. Diferentes hipótesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324 327 282. Existencia de otros parientes con obligación alimentaria 329 285. Legislación comparada 300. Enunciación II. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones 328 como consecuencia de sucesivos divorcios 328 284. Alcances en el ámbito sucesorio 334 335 294.

CAPfTULO VII EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA * I. que se halla legislado en los arts. Enunciación. si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos". Concepto. A estos tres supuestos los denominaremos "alteraciones mentales graves. . 479 a 486. ALTERACIONES MENTALES GRAVES DE CARÁCTER PERMANENTE. 203. SUPUESTOS DE SEPARACION HEREDITARIA CONYUGAL SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA 271. Analizaremos por separado los tres casos. la ley 23. 203 del Código Civil. 204 y 205 del Código Civil. II. que establece: "Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente. En el marco del divorcio remedio. "presentación conjunta" y "separación de hecho". ps. ALCOHOLISMO O DROGADICCIÓN 272. * Ver modelos de escritos en el Apéndice.515 ha establecido un régimen de separación personal sin atribución de culpa. alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge. alcoholismo o drogadicción". Este supuesto se halla legislado en el art.

La diferencia entre nuestro régimen y el francés consiste. En este sentido se expidió la Cám. Divorcio vincular decretado mediando separación de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges y enfermedad mental grave de carácter permanente. La Famille. Depalma. como una obligación de sus sucesores. después de la reforma de 1981_ 1 Gustavo A. 238 del Código Civil francés. Legislación comparada. 5 ed. 2 c. 208 del Código Civil reserva para la separación y ulterior divorcio. 11/12/89. 1987. principalmente. n? 228. 203 se suma una separación de hecho de más de tres años. Se genera. No obstante. p. ya que quien demanda el divorcio debe declarar que él asume la carga de mantenimiento del otro cónyuge. En la doctrina francesa se señala que esta clase de divorcio produce un efecto particular. 273. Zannoni. legisladas en los arts.L. es posible obtener directamente el divorcio vincular cuando a la causal del art. porque después de un lapso de tres arios se puede solicitar la conversión en divorcio vincular 1. que se caracteriza por continuar. Sala A. pues sólo permite peticionar la separación personal. Cours de droit civil. Paris. una pensión alimentaria o de seguridad 4. admitidos en el art. después de la muerte del obligado. 1987. 3 Augusto C.Civ. que aparece dentro de sus propias condiciones y que consiste en el mantenimiento unilateral de los efectos pecuniarios del matrimonio. 1990C-153. Civil. Astrea. 97 y 101 del Código Civil. conforme a un fallo del año 1989.N. Bossert y Eduardo A. Los antecedentes de la norma los hallamos en el art.. en que en el nuestro no se ha establecido plazo alguno de duración de la enfermedad. diciendo: "Debe reconocerse al cónyuge sano el derecho para demandar el divorcio vincular por la separación de hecho. Nac. Sala A. ni se le da al juez la posibilidad de rechazar la demanda si su progreso puede acarrear consecuencias indeseables para el enfermo 3. 207. n? 389.. 4 Philippe Malaurie y Laurent Ayns.316 GRACIELA MEDINA Ésta es la única causal que no da derecho a solicitar el divorcio vincular en forma autónoma. Manual de derecho de familia. 1989. cuando paralelamente impetra que queden consagrados los particulares efectos que el art.". Bel1uscio. con nota de Eduardo Zannoni. Antecedentes. . Manual de derecho de familia. "L. así. Pero ello no es definitivo. Similares disposiciones hallamos en el derecho español. 203 del Código Civil" 2.

que prevé: "Cuando la separación se decrete por alguna de las causas previstas en el art. 203. por la otra. el cónyuge enfermo conservará su vocación hereditaria". Por ello corresponde precisar claramente cuáles son las obligaciones trasrnisibles a los herederos. 203. excluye al cónyuge sano de la sucesión del enfermo y. establece como carga de la sucesión proveer al enfermo de los medios necesarios para su tratamiento y recuperación. La separación de hecho fundada en las alteraciones mentales de carácter permanente. que establece: "Estando divorciados vincularmente por sentencia de juez competente. La pérdida de la vocación sucesoria del cónyuge sano y la conservación de la vocación hereditaria del enfermo surgen del art. deberán procurársele los medios necesarios para su trata- . que establece: "Si la separación se hubiese decretado en los casos del art. consistente en procurarle los medios necesarios para su tratamiento y recuperación. surge del art. Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio. 208. 1?. o convertida en divorcio vincular la sentencia de separación personal. del Código Civil. la drogadicción o el alcoholismo tiene un doble efecto en materia sucesoria: por una parte. el cónyuge sano que solicitó la separación personal pierde la vocación hereditaria. a quien. 203 genera. lo dispuesto en el artículo anterior en favor del cónyuge enfermo. y el derecho de continuar habitando el inmueble conyugal y evitar su partición aun cuando se trate de un inmueble propio del otro cónyuge. el derecho de asistencia patrimonial en todo lo necesario para su tratamiento y recuperación. teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges. regirá.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 274. último párrafo. Como corolario de la citada norma legal. los cónyuges perderán los derechos hereditarios". 3574 del Código Civil. párr. ya que en este último caso es de aplicación el art. lo que distingue al derecho de asistencia del enfermo del mero derecho alimentario es su trasmisibilidad a los herederos. del Código Civil. La carga de la sucesión en favor del cónyuge enfermo. Al igual que en el derecho francés y en el español. como derechos patrimoniales en favor del enfermo. además. en lo pertinente. El enfermo conserva sus derechos sucesorios hasta tanto se convierta su sentencia de separación personal en divorcio vincular. 3574. 317 La separación conyugal por la causal prevista en el art.

no estamos frente al puro deber alimentario que finaliza con la muerte del alimentante. 1987. El nuevo régimen de la familia. Y agrega el párr. ps. El carácter forzoso de la división cuando media un pedido de parte está contemplado en el art. que sólo puede ser dejado a un lado por disposición expresa de la ley. 2?: "Fallecido el cónyuge obligado. 275. si bien conserva su derecho de ser mantenido en su nivel alimentario y de asistencia médica. Matrimonio y divorcio. fallecido el cónyuge obligado. teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges". que dice: "Los herederos. Rubinzal-Culzoni. Vemos cómo el divorcio vincular le hace perder al cónyuge enfermo sus derechos hereditarios. El problema de la indivisibilidad del inmueble. el medio de continuar cumpliéndola". de que. Madrid. 1982. la prestación será carga en su sucesión. hasta su recuperación 5. porque ello es contrario al principio de la partición. Régimen legal del matrimonio civil (ley 23. es la partición. El art. D'Antonio. 74 75. en los términos del art. En efecto: como bien se advierte en el derecho español. 3452 del Código Civil. 211. Civitas. antes de la partición. al establecer un derecho de indivisión para el cónyuge enfermo. por las siguientes consideraciones: a) El principio.318 GRACIELA MEDINA miento y recuperación.515). Ninguna duda cabe. Lo que si puede plantear inconvenientes es la cuestión de si subsiste el derecho de oponerse a la división del inmueble conyugal. sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes pueden pedir S Daniel H. sino que se trata de una "pensión" de carácter diferente 5. 6 José Luis Lacruz Berdejo y otros. Pensamos que no se mantiene el derecho de impedir la partición establecido en el art. p. en los términos del art. 211 del Código Civil. en materia sucesoria. debiendo los herederos prever. entonces. aunque se hubiera disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad. 211. se trasmite a sus herederos el deber de asistencia del enfermo. pero no se proyecta en el pIano sucesorio. 208. Santa Fe. 373. tiene en cuenta los efectos que el divorcio produce durante la vida de los cónyuges. - .

el legislador ha evaluado la conducta del cónyuge que opta por alejarse de sus deberes matrimoniales frente al cónyuge en7 José Luis Pérez Lasala. no hizo ninguna referencia a su derecho de impedir la división del hogar conyugal. Vemos. concretamente. Cuando el legislador estableció como carga de la sucesión el sostenimiento del enfermo. cuya tutela se limita a su derecho de ser mantenido en sus gastos de asistencia y recuperación. 52). caso de indivisión pactada por los herederos (art.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 319 en cualquier tiempo la partición de la herencia. bien de familia (art. . 203 pasan como carga a los herederos. 208 no permite que la carga de la sucesión se extienda al contenido del art. 51. 276. p. el cónyuge enfermo no tiene el derecho de impedir la división del inmueble que fue sede del hogar conyugal. cosa que no ocurre en el caso del cónyuge enfermo.394: estados de indivisión impuestos por el causante (art. 211. 321. estados de indivisión impuestos por el cónyuge supérstite (art. pensado para el caso de sentencia de separación personal. con lo cual debemos concluir afirmando que no todas las consecuencias patrimoniales que se originan en la separación por la causal del art. que cuando el legislador ha querido apartarse del principio de división de la herencia lo ha hecho expresamente. Curso de derecho sucesorio. b) Excedería de los efectos del derecho de habitación det cónyuge supérstite. Si bien estamos frente a un divorcio sin atribución de culpa. no obstante cualquier prohibición del testador o convención en contrario". 49). no podemos admitir que al cónyuge separado enfermo se le otorgue un derecho mayor (el de la indivisión) que el que se le otorga en general al cónyuge supérstite. Pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge sano: su fundamenta. 53). Los supuestos en que el legislador ha querido establecer una indivisión forzosa temporaria se hallan taxativamente enumerados en la ley 14. pues. y no para el de fallecimiento. 19). párr. c) La interpretación del art. Si partimos de la base de que el derecho de habitación del cónyuge supérstite no constituye una causal de indivisión forzosa respecto del inmueble 7.

sino de la causa de éste. octubre-diciembre 1984. "R. y a quien no le es imputable una conducta jurídica en razón de su estado de quebrantamiento personal. sino. el cónyuge enfermo.". conserva su vocación hereditaria" 10.320 GRACIELA MEDINA fermo. "Por otra parte. 211.D. párr. Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges. "L. El efecto no surge de la culpa del divorcio. que ha sido demandado por separación personal. lo priva de su vocación sucesoria 8. . simplemente. 73.T. pero como ésta no condice con el fundamento de la vocación sucesoria. Las alteraciones mentales. 8 Mario J. p. Córdoba. ni en la imputación de una conducta antijurídica. Esta protección del cónyuge enfermo se trasmite a los herederos para evitar el desamparo que se puede producir. D-1144. cuando se lo priva del derecho sucesorio por el divorcio vincular. aunque se trate de un bien propio del sano (art. determinando que en algunos casos —como en éste— la causa del divorcio produzca determinadas consecuencias. que es el afecto presunto del causante. así como en el derecho de impedir la liquidación del inmueble que fue sede del hogar conyugal. 119 4. como en la carga de la sucesión establecida en el art.C. 1989. Le rale de la cause dans te nouveau droit francais du divo rce. La ley autoriza tal conducta. y la ha sancionado con una carga alimentaria y con la pérdida del derecho sucesorio. 29). 10 Nora Lloveras y Mónica Assandri. 615. Tanto en el régimen alimentario en favor del enfermo como en el derecho de seguir habitando en el inmueble conyugal. hay un claro propósito tuitivo del cónyuge enfermo. 208. ante la muerte. 19879 Jean Michel Jacquet. La sanción no reside en la culpa. p. 277. aun sin imputación de culpa. Bendersky. Cód.". alcoholismo y drogadicción como causales de separación personal del matrimonio.L. en una valoración ética de la conducta de quien quiebra la vida matrimonial por la enfermedad del otro. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesión. porque ésta no ha sido determinada. Es en el derecho francés donde más se ha distinguido entre la causa del divorcio y la culpa en él 9. Civil.

204 y 205. 2? del art. procedimiento y efec- . a fin de garantizar el principio de la defensa en juicio /1. Pero puede ser excluido del juicio sucesorio en dos supuestos: por la conversión de su sentencia de separación personal en divorcio vincular. 51. p. alterando algunos y extinguiendo otros. Si la sentencia de separación personal es convertida en divorcio vincular. Dijimos que el cónyuge enfermo. ya que la conversión produce efectos sobre Tos derechos del otro cónyuge. Causas de exclusión del cónyuge enfermo. ley 23. o volverse a casar. o por el hecho de vivir en concubinato.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 321 278. en principio. Graciela Medina y otros. 203. el cónyuge enfermo queda excluido de la sucesión del sano. mantiene su carácter de heredero. la condición referida. pero con anterioridad al dictado de la resolución de conversión. 238 del Código Civil establece que cualquiera de los cónyuges podrá pedir la conversión en divorcio vincular de la sentencia de separación personal. o incurrir en injurias graves contra el otro cónyuge. La doctrina se ha preguntado acerca de los efectos que tendría la muerte del cónyuge sano si se produjera con posterioridad al pedido de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. de todas formas se produce la pérdida de la vocación hereditaria del esposo supérstite. que produce la pérdida ti tos (art. O sea. que se configura y completa. 202. Divorcio: conversión. otorgando nuevos. Bendersky sostiene que si quien peticionó la conversión fallece antes de la sentencia. 8. al cumplirse el plazo legal. "el hecho del ulterior fallecimiento del esposo que la expresó no obsta ni impide que dicha expresión de voluntad surta sus efectos consiguientes.515). una vez trascurridos tres años desde que ella haya quedado firme. A los fines de la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular es imprescindible la notificación a la contraria. de modo que se hace imprescindible su intervención en el proceso. El párr. obtenida en los casos de los arts. Señala que si ya ha trascurrido el plazo para solicitar la conversión y se ha expresado la voluntad de convertir en vincular la separación judicial. A) Por conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular.

Derecho de sucesiones. pues pensamos que si la muerte del cónyuge sano acaece antes de dictada la conversión. p. 1987-E-734. 1978.". . divorciado vincularmente" 12. Por tanto. y la trasmisión hereditaria se produce al momento de la muerte. En lo referente a este tema. vol. "L. 279. 13 Jorge Raúl Velazco. Creemos errada tal posición. entre otros. 14 José Luis Pérez Lasala. o incurrir en injurias graves. según lo hemos señalado ya cuando tratamos el tema de la exclusión por separación culpable (parágrafo 253). o que no han trascurrido los tres años desde que quedó firme dicha sentencia. Nuevo régimen consensual de separación personal y divorcio vincular por presentación conjunta. fundada en que no hay sentencia firme de separación personal. por cuanto el juicio de conversión. o que ha habido reconciliación 23• Es con el pronunciamiento judicial que acepta la conversión cuando se produce la pérdida de la vocación hereditaria. puede haber oposición.". "Parte general". B) Por vivir en concubinato.L. no es cierto que la conversión se produzca ipso iure por la petición y el trascurso del plazo. Depalma. no puede ser continuado por los herederos. I.L. Necesidad de notificar al cónyuge no peticionario (Conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular). Clásicamente. Además. se ha dicho que "las cargas de Ja sucesión son las obligaciones nacidas después del fallecimiento. los gastos de sepelio y los de administración de la sucesión. 643. y los honorarios de los profesionales intervinientes en el juicio sucesorio 14. Bendersky. Sentido de la expresión "carga de la sucesión". estimamos que para excluir al cónyuge sano de la sucesión del enfermo necesariamente debe mediar un pronunciamiento de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Tras la petición. "L.322 GRACIELA MEDINA de la vocación sucesoria del restante esposo sobreviviente. y se ha señalado como cargas sucesorias. al igual que el de divorcio. Pero he aquí que en este caso nos hallamos ante una carga de la sucesión que nace con anterioridad a la muerte del cau12 Mario J. remitimos a su tratamiento genérico en oportunidad de desarrollar el capítulo de la exclusión por concubinato o injurias graves. a diferencia de las deudas hereditarias contraídas por el causante". 1988-D-965. que esté firme. no se produce la pérdida de la vocación sucesoria del sano.

El art. Civil.). As. As. y por el art. y luego se trasformará en una carga personal. 16 Conclusión de la Comisión 1. Debe tenérselo en cuenta al separar los bienes para cumplir los fines de la norma.ej. y que impedirá la partición hasta tanto se establezca la forma de cubrirla. 280. sino como un cargo o prestación que deben cumplir los herederos. tanto de unas como de otras. Civil). sea judicial o extrajudicial. deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión". Si se establece una carga real en los términos del art.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 323 sante 15. su duración será de cinco años. medios idóneos para garantizar una renta suficiente a los efectos de cubrir la prestación asistencial de carácter permanente (p. con una carga real (art. o también se puede afectar todos los bienes hereditarios. en 1988. quedando los herederos obligados al pago en proporción a sus cuotas hereditarias. En todo caso. se pueden oponer a la entrega de las hijuelas a los herederos. en proporción a los bienes recibidos. En nuestra opinión. 15 . o algunos de ellos. quienes deben prever cómo se ha de realizar la prestación. 2614. Modo de cumplir la carga. 99 del Código Civil esBelluscio. 27 al 29 de octubre de 1988. por consiguiente. hasta que sean pagados sus créditos. tema A: "Divorcio. 2614. Cód. Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil. Habrá que establecer. 3475 del mismo ordenamiento. y lug. que dice: "En la partición. En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil. Comercial y Procesal. Ley 23. separar bienes productores de frutos). Se puede establecer la carga como una pensión que deben atender los herederos. El derecho español prevé diferentes formas de cumplir con la "pensión" debida al enfermo.. Comercial y Procesal. Junín (Bs. el cual establece que los acreedores. Cód.515". hay que tener presente que la obligación del cumplimiento de la carga debe recaer sobre los herederos y sobre los legatarios de cuota. se puso de relieve la impropiedad de la expresión "cargas de la sucesión" 16• Pensamos que el término "carga" no está tomado en el sentido técnico expuesto. es de aplicación lo dispuesto por el art.). 3474. celebradas en Junín (Bs. Otra forma de cumplir con la carga sería autorizar la venta de bienes para aplicar el producto a los fines indicados. ob. cits.

aunque se hubiese disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad. Al respecto. cual es la protección del enfermo. ej. 208 del Código Civil. Corresponde establecer hasta cuándo perdura esa carga. antes de la partición. cabría sostener que se puede dar por finalizada la carga de la sucesión. dicho en otros términos. si alguna vez los sucesores pueden liberarse de ella. Establecer como carga de la sucesión el sostenimiento de los gastos de recuperación del enfermo tiene un claro fin tuitivo. Ante todo.324 GRACIELA MEDINA pañol prevé que "en cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al art. puede constituír una carga para la sucesión proveer lo necesario para su asistencia.. una carga de la sucesión. se ha cumplido su finalidad. conviene analizar los siguientes supuestos: a) Cónyuge "enfermo" que es heredero y cuyo tratamiento constituye. Revista o no aquél Ja calidad de heredero. 281. Si el cónyuge enfermo recibió en el sucesorio bienes suficientes para solventar su tratamiento y recuperación por el tiempo probable de duración. Ello surge claramente del texto expreso del art. Diferentes hipótesis relacionadas con el cumplimiento de la carga. tratamiento y recuperación. pues. sería injusto que el resto de los herederos vieran afectada incluso su legitima para sostener la curación de quien tiene medios suficientes para hacerlo. a la vez. aunque la ley no lo diga expresamente. Más injusto aún sería el caso en que habiendo otro heredero enfermo (p. o. ya sea que su sentencia de separación personal haya sido o no convertida en divorcio vincular. que se prolonga más allá del divorcio vincular. debemos aclarar que el cónyuge enfermo puede o no ser heredero del sano. . el modo de continuar cumpliéndola". según lo veníamos diciendo. debiendo los herederos prever. Pero si ese fin se cumple con la trasmisión de un patrimonio hereditario importante y suficiente para cubrir las necesidades del minusválido. el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero". un hijo). debiera soportar los gastos de curación del ex cónyuge en desmedro del propio hijo enfermo. que dice: "Fallecido el cónyuge obligado. 97 por la constitución de una renta vitalicia. la prestación será carga en su sucesión.

363. suficientes holgadamente para solventar su tratamiento y recuperación. se puede dar por finalizada la carga de la sucesión. se autoriza a los herederos a solicitar al juez la reducción o supresión de la pensión si el caudal alimentario no puede satisfacer las necesidades de la deuda o afecta sus derechos a la legítima 18• En el derecho positivo argentino. Puede ocurrir que como consecuencia del divorcio o de la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. el enfermo haya perdido sus derechos hereditarios. Régimen de alimentos en la ley 23. el fundamento debe ser buscado en lo dispuesto por el art. se limita la responsabilidad de los herederos a la porción legítima que el alimentado hubiera tenido en la sucesión del alirnentante si no hubiese mediado causa de divorcio 17. 1988-C-IO25. De ello se infiere que el cónyuge enfermo no puede pretender más que lo que le correspondería como heredero.". "L. c) Cónyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes suficientes en la división de la sociedad conyugal. el cual establece que los medios necesarios para el tratamiento y la recuperación deben ser fijados teniendo en cuenta los recursos y las necesidades. esto no se lo puede establecer como regla fija. p. por aplicación de la proporcionalidad que debe haber entre los recursos de quien está obligado a pagar los gastos del enfermo y el potencial económico del recipendiario.. 208 del Código Civil.L. b) Cónyuge "enfermo" heredero que recibe bienes parcialmente suficientes para cubrir su tratamiento y recuperación.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 325 En el derecho alemán. ob. en cuyo caso pensamos que los herederos deberán soportar la carga hereditaria en la proporción del caudal económico del enfermo. en tanto que la otra mitad de los bienes de la sociedad conyugal debe ser repartida entre los herederos. 17 Carlos Escribano. Sin embargo. cuando a las necesidades se las cubre con los recursos recibidos a título hereditario.515. cit. no obstante ello. Este supuesto difiere del anterior en que los bienes que el enfermo ha recibido a título hereditario son insuficientes para pagar sus gastos de tratamiento y recuperación. . que en la división de la sociedad conyugal reciba bienes importantes. sino que habrá que atenerse a las características de cada caso en particular. En el derecho español. 18 Lacruz Berdejo y otros. y.

e) Cónyuge enfermo que ha logrado la recuperación. II. con las respectivas pericias médicas. Hay que tener siempre en cuenta. . o que a causa de éste ve empeorada su situación patrimonial. se puede accionar por finalización de la carga sucesoria. 208. Tratado de derecho hereditario. por no haber necesidades del enfermo o ser su caudal económico mucho más importante que el acervo hereditario. 3453. e incluso llegar a precisar que no corresponde cumplir con carga alguna. Lo lógico sería que si el cónyuge tiene sus facultades mentales alteradas. Separado este bien. As. Pero si estas circunstancias no se dan y la situación patrimonial del enfermo supera la de la masa hereditaria. En este caso es aplicable lo dicho en el parágrafo b. 1957. Por ende. Cód. Civil). por aplicación del art. el estado del enfermo. Podría ocurrir que el cónyuge enfermo sanara. antes de la partición se estableciera la forma de soportar la recuperación del enfermo. la determinación de la carga deberá ser establecida teniendo en cuenta los recursos y las necesidades (art.. d) Cónyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes parcialmente suficientes.326 GRACIELA MEDINA Creemos que también en este supuesto. con lo cual no se justificaría excluir de la partición el bien capaz de producir renta. no hay por qué cargar a ésta con una manutención que carece de fundamento. que establece: "Aunque una parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de división inmediata. Bs. como en los anteriores. El fin último de la ley ha sido compensar la situación de aquel de los cónyuges que se ve perjudicado con el divorcio. En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil se 19 Luis De Gásperi. motivada en su cumplimiento. el fundamento de esta pensión que se le debe dar al enfermo. destinado a proveer los medios necesarios para una curación que ya se produjo. se puede demandar la partición de aquellos que no son actualmente partibles" 19. para llegar a cualquier tipo de solución. TEA. 209. Para dar por terminada o cumplida la carga de la sucesión por curación. que podría ser mediante la no partición de un bien capaz de producir renta. y doctrina extranjera por él citada. habrá que demostrar. p. se puede realizar la partición de los demás bienes. o es alcohólico o drogadicto. t. y en la determinación de la carga se deberá tener en cuenta tanto el caudal económico del beneficiario del cargo como el de la sucesión.

si se estableció un usufructo u otro derecho real. Nos hallamos ante una prestación de carácter asistencial y personalísima. Civil).. 16. cesará cuando se pruebe su recuperación". 20 Adriana Waigmaster. habrá que atenerse a la forma en que se pactó el cumplimiento de la carga: si fueron separados bienes capaces de producir rentas. Una vez obtenida la rehabilitación judicial. Bs. que habían sido excluídos de la primera partición por aplicación del art. habrá que iniciar un proceso de rehabilitación. Rivas Molina y Tiscornia. modificado por la ley 23315. 1990. . ver: Cifuentes. 210 y 218 del Código habría que agregar un párrafo que dijera: "La recuperación del enfermo es causa de la cesación del derecho alimentario" 20. 208 del Código Civil. Civil. Incluso puede ocurrir que el cónyuge enfermo haya sido declarado demente o inhabilitado (art. respecto al cónyuge enfermo. antes de dar por cumplida la carga de la sucesión. la carga de la sucesión finaliza con la muerte del enfermo. ponencia presentada en las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil. se podrá demandar la partición de tales bienes. Comercial y Procesal (Junín. octubre de 1988). en cuyo caso. Cód. que no se trasmite a los herederos del acreedor.515". 152 bis. Ley 23. que se ha consumido. éstos podrán ser reintegrados al patrimonio y partidos. Cód. éste deberá cesar.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 327 propuso: "Se debe interpretar que el derecho acordado por el art. que se halla comprendido en el art. En este supuesto. 21 Sobre el proceso de rehabilitación. En el supuesto de que el cónyuge enfermo muera y se haya apartado bienes a fin de cubrir sus necesidades. 635 del Código Procesal de la Nación 21. Juicio de insania y otros procesos sobre la capacidad. 3453. 282. En lo demás será de aplicación lo dicho en el parágrafo anterior. Delia Migo y Lea Levy. en cuyo caso será imposible retrotraer el bien al sucesorio para su partición. Por ende. As. cesa la carga de la sucesión al respecto. Muerte del cónyuge "enfermo". El problema se plantea cuando en pago de la pensión se ha recibido un bien o una cantidad de dinero determinada. y de lege ferenda se sostuvo que en los arts. tema A: "Divorcio. 150 del Código Civil y en el art. cap. y se podrá solicitar la cancelación de su inscripción respectiva.

Posible coexistencia de diversas. As. descendientes.. aun cuando no sean subsidiarias. habrá que atenerse a las normas generales. o. en su caso. Comercial y Procesal. 284. medios hermanos y los afines en primer grado). como consecuencia de sucesivos divorcios obtenidos o.) por la mera existencia de herederos del cónyuge sano".264 (ascendientes.L. queden eximidos de su obligación alimentaria ( . En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil. 24 Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil. cuya aplicación no será siempre suficiente o satisfactoria para compatibilizar los intereses en contraposición 22. 367 y 368 del Código Civil. 1988-D-929. 23 . Un problema importante —y que pese a ello no se ha planteado directamente nuestro legislador— es el relativo a la posible coexistencia de diversos créditos por pensiones. hermanos. v lug.. deberían prestarle alimentos y atender las necesidades propias de la enfermedad. cargas sucesorias por pensiones como consecuencia de sucesivos divorcios. Lacruz Berdejo y otros. El art. en su caso.". permitirles a los herederos exigir la contribución de los parientes obligados 24. aun en el caso de que vivan los padres o los hijos de este último. según reforma de la ley 23. la tendencia predominante fue la de considerar esta obligación como subsidiaria de la que tienen los parientes del cónyuge "enfermo". ob. No es razonable que las personas señaladas en los arts.). Existencia de otros parientes con obligación alimentaria. 203 de la ley 23. 27 al 29 de octubre de 1988. o el segundo cónyuge del esposo sano ya fallecido. No es posible admitir tal liberación —que repugna los sentimientos más profundos— de las personas que más estrechamente ligadas están con el enfermo" 23.515: sus consecuencias patrimoniales.328 GRACIELA MEDINA 283. Junín (Bs. Agrega este autor que "de no seguirse este criterio se llegaría al absurdo de que el padre o un hijo (que no lo es del cónyuge enfermo). de divorcio seguido de matrimonio que se separa: al faltar en las nuevas normas del Código Civil una regla sobre la gradación en cuanto a las diversas obligaciones que hay que atender con relación a los ex cónyuges enfermos. "L. Alejandro Borda. cits. Alejandro Borda sostiene que la carga de la sucesión sólo es exigible "en los casos en que no existan parientes del cónyuge enfermo que estén obligados a pasarle alimentos.

por lo cual sería de aplicación el art. As. 374 del Código Civil. pero si a los alimentos vencidos o cuotas atrasadas 26. Pueden ser tres los jueces intervinientes en el caso: por un lado. 26 Julio J. el juez del sucesorio. Con ello. Abeledo- Perrot. Aun cuando no se considerara de estricta aplicación las normas sobre alimentos. p. 203 del Código Civil. el juez de tales procedimientos. 286. 725. sobre todo entre el juez del sucesorio y el de la posterior o concomitante declaración de insania.". no se podría renunciar al derecho familiar que busca la tutela sin tener en cuenta la voluntad del titular ". López del Carril. 3598 del Código Civil 25. por cierto— de una convivencia dolosa entre el causante y su cónyuge para beneficiarlo. Cieu. 1988-E-819. ejerzan las acciones de protección de su legítima demostrando el hecho doloso que violenta lo dispuesto por el art. 1981. 27 A. t. en tal caso. en perjuicio de sus herederos forzosos. no parece haber ningún fuero de atracción en25 Héctor Roberto Goyena Copello. el juez del divorcio. La doctrina se ha planteado el supuesto —extraño. Bs. Y se ha aceptado la posibilidad de que los legitimarios. que dispone que "el derecho a los alimentos no puede renunciarse". En principio.L. esta hipótesis participa de las características de este último. La cuestión radica en saber si cabe el fuero de atracción entre los distintos procesos. II. por el otro.. Derecho y obligación alimentaria. en coordinación con el art. Fraude a la legítima. 1453. Gli alimenti. 107. Juez competente. p. e incluso. 287. que establece que "no puede cederse el derecho a alimentos futuros". ¿Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su tratamiento y recuperación? Si bien no nos hallamos frente a un típico derecho alimentario. si media una declaración de insania o inhabilitación. "L. . el cónyuge enfermo no podría renunciar al derecho que constituye una carga de la sucesión para lo futuro. Las causales de separación y divorcio del art.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 329 285.

según el caso. que establece como juez competente.. 152 bis del Código Civil. del Cód. a saber: a) Exclusión hereditaria conyugal. 8.. porque la finalidad de aquél es concentrar ante un mismo juez todas las acciones seguidas contra el patrimonio del causante. se deberá recurrir al trámite incidental o al trámite regulado en los arts. pueden hacer un convenio entre ellos. Si no están de acuerdo. Tipio de proceso. Si todos los herederos y el cónyuge enfermo están de acuerdo en la forma de cumplir la carga. y todos tienen capacidad. Cód. Para determinar cuál es el tipo de proceso a seguir habrá que tener en claro qué es lo que se pretende lograr. Nac. . en cuyo caso se deberá emplear el trámite previsto para la oposición a la cuenta particionaria (arts. en general. el cual deberá ser homologado judicialmente. sería de aplicación el art. no han previsto un trámite específico para este novísimo supuesto. ya que el principio general acogido por toda la doctrina procesalista. Proc. 731 y 732. Proc. habrá que recurrir al trámite incidental. Los ordenamientos procesales.). inc. "en los procesos por declaración de incapacidad por demencia o sordomudez. Nac. Si el único tema en discusión es la forma de prestación de la carga. el del domicilio del presunto incapaz o inhabilitado. En tanto. c) Finalización de la carga. 731 y 732 del Cód. cosa que no se da en los supuestos de inhabilitación o insania. el de su residencia.330 GRACIELA MEDINA tre estos procesos. b) Determinación de la forma de prestación de la carga. 288. En los de rehabilitación. el que declaró la interdicción". en su defecto. por lo cual habrá que recurrir al trámite incidental. Si se declarara la demencia o inhabilitación. Puede ocurrir que las operaciones de partición sean presentadas junto con la forma de cumplir Ja carga. 5. Nac. y en los derivados de los supuestos previstos en el art. Si de lo que se trata es de excluir al cónyuge de la sucesión del enfermo. es de aplicación lo dicho con respecto a la exclusión hereditaria conyugal en el capítulo sobre la exclusión del cónyuge separado culpable. en las cuestiones sucesorias el juez competente será el del último domicilio del causante. Proc.

A fin de establecer precisiones. 494. aun cuando no fuere declarado. En el proceso tendiente a la forma de prestación de la carga. Sujeto activo. lo dicho en el parágrafo 258. Civil). 175 del Cód. 290. sin que sea necesaria su declaración a los fines de obtener el divorcio. que a la vez pueden ser causa de demencia o inhabilitación judicial. más la intervención del ministerio de menores (art. corresponde hacer las siguientes diferenciaciones. Nac. tramitará en pieza separada. Es aquí donde residen el mayor peligro y la mayor complicación procesal. En principio. y no se hallare sometida a un procedimiento especial. en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo". con respecto al sujeto activo. Por ello hay que tener precaución en la forma en que son realizados los convenios o trabadas las litis con estas personas. este supuesto es el que menos dificultades plantea. Incluso los acreedores de la sucesión pueden serio. porque pueden tener interés en el reingreso de un bien al acervo partible. En el proceso de exclusión del cónyuge sano se debe aplicar. a) Cónyuge "enfermo" declarado insano. por cuanto la litis deberá ser integrada con el curador. se debe trabar correctamente la litis y evitar posibles y futuras nulidades. que es su representante legal y necesario. Dado que esta cuestión atañe al objeto de la sucesión y no tiene regulado un trámite específico. Las nulidades pueden derivar de la contratación o firma de convenios con un demente. Cód. el principio es que serán legitimados activos todos los obligados a la carga de la sucesión. es que "toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito. a los fines del cobro de su acreencia. 289. Sujeto pasivo. cualquiera que sea el objetivo perseguido. la ebriedad o la toxicomanía.. Proc. o de la propia inhabilidad del cónyuge enfermo. para que en el futuro no sean planteadas nulidades. debe tramitársela por el procedimiento incidental. Estamos ante un divorcio cuya causa son las alteraciones de conducta.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 331 y específicamente por el art. . porque.

Patricio Raffo Benegas y Rafael Sassot. o bien solicitar la intervención del asesor de menores e incapaces. 4. b) Cónyuge "enfermo" que tiene pendiente el proceso de insania.332 GRACIELA MEDINA Si hubiera intereses contrapuestos entre el curador y el demente (p. 280. Civil. 61 y 397. Cód. éste debe actuar asistido. entre otras. Cierto es que este curador provisorio. cuando el curador sea uno de los herederos que tenga intereses de índole sucesoria opuestos a los del enfermo). "JA. 473. 28 29 . En el supuesto en análisis hay que tener presente que el demente no interdicto es básicamente capaz y no puede ser reemCifuentes. o aun. Rivas Molina y Tiscornia. Migo y Levy. ponencia cit. pero siempre teniendo en cuenta las facultades no representativas del curador 29. cit. Doctrina. pero no habiendo curador de los bienes.". Civil. 39 Waigmaster. Esto último no está previsto en el ordenamiento de fondo. e) Cónyuge "enfermo" inhabilitado por las causales del art. Para evitar futuras nulidades. se ha de designar un curador especial. 1969-551. pero ha sido propugnado como solución por la doctrina especializada en el tema. conforme a lo dispuesto por los arts. por lo común.. al señalar que "la oportuna intervención del asesor de menores e incapaces permite que se arbitren las medidas necesarias para su protección. Así. con autorización del juez 28. Habrá que trabar la litis con el curador provisorio designado al efecto. ofrecer la prueba necesaria a los fines de la fijación de la cuota alimentaria" 39. limita su intervención al juicio de declaración de insania. sin llegar a éstas. d) Cónyuge "enfermo" no inhabilitado. cabrían dos caminos: o bien denunciar la demencia a los fines de la correspondiente declaración. Podría ocurrir que el cónyuge enfermo fuera un demente no declarado. p. ej. con lo cual todo acto realizado con él podría ser declarado nulo en el supuesto contemplado en el art. Tratándose de actos en los cuales se puede ver comprometido el patrimonio del inhabilitado. 152 bis.. puede promover la declaración de insania o inhabilitación. para proseguir la litis con el curador correspondiente. y teniendo en cuenta que difícilmente los herederos podrían alegar buena fe o desconocimiento de la demencia —máxime cuando ésta puede haber sido la causal de la declaración de divorcio—. inc. ob. puede representar al presunto insano en otro juicio. Cód. Régimen procesal de la inhabilitación.

144. Para evitar estas situaciones es que deben ser arbitrados los medios procesales que describimos con anterioridad. Cód. pues que el alimentante no ha hecho un adelanto ni un préstamo. que se les impute mala fe a los herederos por el conocimiento del estado mental del enfermo. 152. 921. 473 y 361. que se plantee la invalidación del acto porque no queda protegido el contratante que nada dio en cambio. . Son dos los efectos que se pueden presentar al finalizar la carga de la sucesión: A) Irrepetibilidad de lo pagado. cit. Por ejemplo. p.".. p. sino que ha pagado una deuda" 32. Por ello. 31 Luis Moisset de Espanes. Cód. los herederos han de extremar las precauciones al fijar acuerdos o trabar la litis con dementes no interdictos o con quienes parezcan serlo. Los dementes y las reformas introducidas por la ley 17. 13s.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 333 plazaclo por el representante 31. pensamos que lo pagado sería repetible en el caso de que hubiera mediado dolo en su cobro. La jurisprudencia ha dicho que "el alimentista no está obligado a devolver lo recibido cuando mejore su fortuna. y Alberto Molinas. Pero. Ello surge del carácter alimentario de tal prestación y de la aplicación supletoria de lo dispuesto en los arts. la falta de discernimiento es causa de invalidación de los actos. a la vez. 291. Incapacidad civil de los insanos mentales. 371. para evitar lo siguiente: 1) si la demencia es notoria o pública. Civil. 1972-153. 3) si se trata de un acto a título gratuito (como la renuncia de los alimentos pasados no pagados). ob. Ediar.. 32 Ver jurisprudencia referida por López del Carril.711. y se plantee la anulación del negocio entre vivos y a título oneroso. Efectos de la finalización de la carga de la sucesión. 376 y 248. por aplicación de los arts.? 306. Sin embargo. Civil. n. en el supuesto de que el enfermo se hubiera restablecido completamente y hubiese continuado cobrando la prestación. Doctrina. 1948. As. que se perjudique la validez del acto. a fin de resguardar los intereses de ambas partes. El principio general es el de la irrepetibilidad de lo pagado en concepto de gastos para la manutención del enfermo y de su tratamiento. 2) si la demencia no es notoria. "JA.

Código francés. los cónyuges. Código belga. 154. éste reingresa a la masa sucesoria y es pasibIe de partición.". 17. art. 1987-E-734.711 introdujo en nuestro país la separación por presentación conjunta. Código mejicano. Efectos de carácter patrimonial. se lo podrá levantar y lograr la división del bien. art. Código cubano. 236 del Código Civil". Al respecto podemos citar los siguientes códigos: Código alemán. la ley 23. Antecedentes. 229 a 232. que permitió dar solución a los matrimonios desquiciados sin acudir al juzgamiento de culpabilidades. 51. Código holandés. Legislación comparada. En el régimen instaurado por el art. arts. Código guatemalteco. 205: "Trascurridos dos arios del matrimonio. art.L. "L. párr. y pedir su separación personal conforme lo dispuesto en el art. art. 67 bis de la ley 2393 se establecía que los efectos de la separación personal por presentación conjunta eran los mismos que en el divorcio con declaración de culpa de ambos cónyuges. se acepta la separación personal por mutuo consentimiento en la mayoría de los países. 267. III.515 ha suprimido tal determinación. art. 1567.515 establece en su art. En nuestro país. Nuevo régimen consensual de separación personal y divorcio vincular por presentación conjunta de los cónyuges en el derecho argentino. 254. PRESENTACIÓN CONJUNTA 292. 187. Si se la ha garantizado con algún derecho real. en presentación conjunta. Si se extingue la carga de la sucesión y ella ha sido otorgada con la imputación de algún bien productor de rentas. La ley 17. art. Alcances en el ámbito sucesorio. . como el de usufructo. 33 Mario Bendersky. En la legislación comparada. La ley 23.334 GRACIELA MEDINA B) Reingreso del bien a la masa partible y finalización de las medidas cautelares. art. podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común. 293. en su afán de independizar el divorcio por causales objetivas de la determinación de culpas o de la mención de culpas 33. 233. Código uruguayo.

Benedetti y Crespi 35.515 ha legislado específicamente sobre la vocación hereditaria en el art. Molinari°. en general. en la posibilidad de dejar a salvo los derechos del cónyuge inocente (entre otros. que se perderá la vocación hereditaria conyugal.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 335 Sin embargo. Régimen legal del matrimonio civil (ley 23. Lo que importa. lo cual se traducía. la doctrina especializada en el tema entiende. La novedad que contiene la reforma es la posibilidad de presentar acuerdos conciliatorios con respecto a la tenencia y al régimen de visitas de los hijos.525). o la liquidación de la sociedad conyugal (art. ninguno de los cónyuges mantendrá derechos hereditarios en la sucesión del otro". ello no es aclarado específicamente. Como veníamos señalando. Civil. en el régimen anterior de la separación por mutuo acuerdo se preveía que la sentencia produciría los efectos de la culpa de ambos cónyuges. la doctrina discutió arduamente el tema de si los cónyuges podían peticionar. 236. la declaración de la culpa de uno de ellos. p. Por la solución negativa se inclinaron. 35 Santiago Fassi. Escribano. 3574. en el divorcio por mutuo acuerdo. primer párrafo. Fassi. entre otros doctrinarios. el derecho hereditario). 94. la atribución del hogar conyugal. 204. que establece: "En los casos de los arts. en cuanto a la materia de nuestro estudio. por la solución positiva se pronunciaron autores tam34 Daniel Hugo D'Antonio. es la vigencia y duración de estos acuerdos y su influencia dentro del régimen sucesorio. En la actualidad. el régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces. que los efectos que produce la separación personal por presentación conjunta son los del divorcio por culpa de ambos cónyuges 34. Barroetaveña. pero se establece con total claridad. Civil). Declaración del divorcio por culpabilidad de uno de . Cód. Rubinzal-Cuizoni. 3574. Declaración unilateral de culpa. Aceptando la atribución unilateral de culpa. En el antiguo régimen. Cód. 294. en definitiva. Lagornarsino. Santa Fe. y 205. La norma citada no deja lugar a dudas sobre la pérdida de los derechos hereditarios de ambos cónyuges en el supuesto de separación personal por presentación conjunta. La ley 23. se podía admitir la conservación de los derechos sucesorios del cónyuge inocente. 1987. en el art.

Bs. en pleno. Julio C. 1975-C-83. p. 207. 1?.". párr. Divorcio por presentación conjunta. Goyena Copello. As.". "J.".L.7 a 19. La Plata. Moreno Dubois.D. n9 161. "JA. 1973.L. 1968.L. 1977-C-935.L. de todas formas. 67 bis de la ley 2393. 32-875. en Cuestiones de derecho civil. 154-493. La atribución unilateral de culpa en el divorcio por presentación conjunta y el argumento de que implica un pacto de herencia futura. Ferrer.A. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil. Un plenario de las cámaras de la Capital vino a poner fin a la cuestión en debate. 1969. "J. n°5. 4 1. "E. 214. Doctrina. 74-133-IV. I. 1974-820. Guillermo Borda. Santa Fe. 2 del art. no es admisible la atribución unilateral de culpa"". dictaminando que "en el régimen establecido por el art.".". M. n9 9. Doctrina. 1977-B-433. ps.L.L.L.". preceptúa que el juez no podrá determinar en la sentencia cuáles son las causas aducidas por las partes los cónyuges. . y Nuevamente sobre la adjudicación de los efectos de la culpa a uno solo de los cónyuges en el juicio de separación consensual.. "1-1. Eduardo E. "Revista Internacional del Notariado". el art.. vol. Ricardo Reimundin. Méndez Costa. t. Elías Guastavino. p. "L. 1969-11124. Mancuso. y La atribución unilateral de culpa en el divorcio por presentación conjunta. Goyena Copello y Muñoz 36. Alberto Molinario. El art. p. 18/5/77. El art. Divorcio por mutuo consentimiento. Ley de Matrimonio Civil. 242 a 244.. Pero. y El reconocimiento unilateral de culpa en el divorcio por mutuo consentimiento. Divorcio por presentación conjunta o común acuerdo instrumental. Carácter del efecto atribuido a la sentencia de divorcio por presentación conjunta. "L. Bs.". 36 Jorge Llambías. 25-1975-395. 235 impide la declaración de culpabilidad en los casos de los arts. 143-193. 26 y 27. 1974-594. b. y nada dice con respecto al art 205. PS. 18-1973-566. Se podría argumentar en favor de la atribución unilateral de culpa diciendo que el art.. "L. Ley 17. "L.".711: reforma del Código Civil. "L. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil. Civ. Zannoni. Benedetti. Francisco Mancuso. "L. Borda. 37 Cám. Moreno Dubois. in fine. 648..". Diego Barroetaveña. Nac. La posibilidad de reconocimiento de culpa exclusiva antes y después de la separación judicial de los cónyuges. "IX". María Josefa Méndez Costa.". El fallo plenario sobre la atribución unilateral de culpa en el juicio establecido por el art. Divorcio por presentación conjunta: reconocimiento unilateral de culpa. párr.515 no cabe la atribución unilateral de culpa en el divorcio. Derecho de familia. 203 y 204. 143-443. 1972-735. Doctrina. Francisco A. 67 bis de la ley 2393 y los efectos del divorcio. 150-128. 236. El divorcio: reforma civil y procesal. t. 12$. Carlos Escribano. Eduardo A. As. La reforma del Código Civil: Divorcio por presentación conjunta. tomo IV.". 1979. en Examen y crítica de la reforma del Código Civil. As„ 1973. El nuevo divorcio por mutuo consentimiento. "L. II. Carlos Lagomarsino. 132-122. "L. El régimen de la culpa en el art. "LA. como Ilambías. Creemos que en el sistema introducido por la ley 23.A.". Divorcio por presentación conjunta. Ricardo Alberto Muñoz. Ferrer. Reimundín. y del inc.". 67 bis de la ley 2393. 150-378.L.. en Examen y crítica de la reforma del Código Civil.336 GRACIELA MEDINA bién prestigiosos. Zannoni. Jorge Crespi. "JA.". Héctor R. Bs.". Doctrina. Guastavino.

Específicamente en lo que atañe al derecho sucesorio. muchas veces. ella no podría otorgar derechos sucesorios. 236. por la cual. Ello obedece a que el legislador ha establecido un régimen de exclusión que se basa en el tipo de procedimiento utilizado para obtener el divorcio o la separación personal. no se puede afirmar que la pérdida de la vocación hereditaria conyugal provenga de la inconducta en la relación matrimonial. y que el enfermo la conserva. por lo cual. Al no haber determinación de culpabilidad. a menos que se lo designara expresamente heredero testamentario. porque se mencionaría la razón del divorcio. con lo cual tampoco se podría establecer la culpabilidad. mediante la concertación de acuerdos. aun sin que sean determinadas las culpas. 295. independiente de su culpa o inocencia: así. vemos que el cónyuge inocente pierde la vocación hereditaria en el divorcio vincular. Es por ello que se les permite la realización de acuerdos conciliatorios a fin de definir los aspectos relativos a alimentos. régimen de bienes y hogar conyugal —excepto el problema de los derechos sucesorios. que le son negados expresamente al cónyuge.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 337 que hacen moralmente imposible la vida en común. y. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal. se puede definir las pautas personales y patrimoniales que regirán su vida de divorciados. Distinto era el régimen anterior. no se puede admitir que por vía de la voluntad de los esposos se varíe el régimen indisponible de los derechos hereditarios. en el cual los derechos sucesorios dependían de la declaración de culpabilidad. Pero en el régimen actual la vocación hereditaria es independizada del concepto de culpa o inocencia. se podía mantener la vocación hereditaria conyugal. la ley les ha proporcionado a los cónyuges una forma de solucionar sus conflictos matrimoniales. donde ha prevalecido la voluntad del legislador que establece la pérdida de los derechos sucesorios como una conse- . Sin entrar a juzgar sobre la culpabilidad en el divorcio. mención prohibida en la última frase del art. Lo que ocurre es que en el sistema actual la vocación hereditaria del cónyuge separado o divorciado es. por tanto. aun cuando admitiéramos una atribución unilateral de culpa en la separación por mutuo consentimiento. visitas. en la separación personal. y la pierde en el divorcio vincular. admitiendo la atribución unilateral de inocencia.

Corresponde. 297. Diferente será la respuesta si en los convenios se ha establecido un derecho real de uso o habitación. o sí simplemente se ha establecido un derecho personal. entonces. los cónyuges pactan que uno de ellos continuará habitando el hogar conyugal. La cuestión radica en determinar si el cónyuge supérstite mantiene el derecho de ocupar la vivienda. La dificultad estriba en precisar qué ocurre cuando los esposos acuerdan que alguno de ellos continúe habitando en el hogar conyugal. En este supuesto. en la cual se declare la separación personal. múltiples pueden ser las soluciones que los cónyuges le den a su problema conyugal. 1988-C-693. 236 del Código Civil permite que en las demandas por presentación conjunta los cónyuges acompañen convenios que solucionen el problema del hogar conyugal 38. vía idónea.). 296. sin afectar la legítima de los herederos forzosos. con o sin contraprestación por tal derecho. o si puede ser excluido por los herederos. que es el más común. distinguir lo siguiente: A) Atribución del hogar conyugal como mero derecho personal. es decir. Convenios de atribución del hogar conyugal y derecho sucesorio. El ex cónyuge puede ser designado heredero en los límites de la porción disponible. Los acuerdos de liquidación de la sociedad conyugal y el art. sin 38 Alberto Jorge Gowland. por tanto.". 236 de la ley 21515. es de aplicación lo dicho en el capítulo correspondiente al cónyuge separado culpable (parágrafos 255 y ss. legitimados (pasivos y activos). La ley ha otorgado gran margen de libertad para la realización de tales convenios. o incluso un derecho de usufructo. que deviene directamente del tipo de procedimiento utilizado—. "1-. defensas y pruebas. . sino solamente un derecho de uso.338 GRACIELA MEDINA cuencia legal y forzosa.L. Para lograr la exclusión hereditaria del cónyuge separado por mutuo acuerdo será necesaria la acreditación de la sentencia de divorcio firme. El art. Exclusión hereditaria conyugal. En cuanto al tema procesal. sin atribuirle el dominio del inmueble.

43. La primera parte del art. por ende. Al contrario. las obligaciones asumidas por el causante no obligan a los herederos. y. «obligaciones inherentes a la persona»". p. son derechos u obligaciones intrasmisibles hereditariamente. con base en el art. 1987. quién es el más necesitado de ambos cónyuges. 39 César Augusto BelIuscio. principalmente. Creemos que tal convenio no se trasmite a los herederos. 498 del Código Civil establece: "Los derechos no trasmisibles a los herederos del acreedor. I. Ni el derecho alimentario ni el derecho de visitas son derechos que se pueda trasmitir a los herederos.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 339 establecer un derecho real de uso y habitación. Manual de derecho de familia. como las obligaciones no trasmisibles a los herederos del deudor. Se podría argumentar en contra de lo dicho alegando la diferenciación efectuada entre la intrasmisibilidad de los derechos no patrimoniales derivados del estado de familia y la trasmisibilidad de los derechos patrimoniales derivados del estado de una persona.. 236 prevé la posibilidad de realizar acuerdos relativos a visitas. alimentos y hogar conyugal. o si éstos tienen facultad para excluir al cónyuge del inmueble que fue sede del hogar conyugal. . por las siguientes consideraciones: a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho-obligaciones. que permite la transacción sobre intereses pecuniarios subordinados al estado de una persona 39. Igual consideración cabe ante la obligación asumida por un cónyuge de permitir que el otro continúe habitando el hogar conyugal. 846. Bs. Ello. Pero la cierto es que el "derecho de habitar el que fue sede del hogar conyugal" no es un derecho puramente patrimonial. por cuanto estamos ante un derecho subjetivo familiar cuya característica principalísima es la inherencia personal. As. sino que está imbuido de un carácter asistencial. éstos no están obligados a mantener al ex cónyuge en el uso del que fue el inmueble conyugal. Elio implica que aun cuando la solución del problema habitacional surja por convenio entre los cónyuges. supuesto en el cual se valora. Carácter asistencial que se advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribución del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto. el art. como no los obligan las obligaciones alimentarias. Cabe preguntarse si este convenio obliga a los herederos. Conforme a lo dicho. t. se denominan en este Código «derechos inherentes a la persona».

La doctrina. pero si el convenio 40 Guillermo Borda. "L.". Por lo expuesto. Esto significa que los herederos del nudo propietario son. y no del nudo propietario. c) Interpretación restrictiva. continuadores del contrato de usufructo o de uso y habitación. 243. 41 María Josefa Méndez Costa. Se impone en el tema una interpretación restrictiva. As. 3004 y 2920). El derecho de habitación del cónyuge supérstite. no se da el derecho de habitación del cónyuge supérstite 40. por analogía. 3573 bis del Código Civil. p. Molinari°. en principio. Civil —el cual establece que "lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitación"—. "L. se ha mostrado contraria a la admisión del derecho de habitación viudal cuando ha habido exclusión hereditaria conyugal. 1976-C-498. como ello no es así en el caso de separados por presentación conjunta. 2969.340 GRACIELA MEDINA b) El supuesto no encuadra en el derecho real de habitación del cónyuge supérstite. como el derecho de usufructo se extingue por muerte del usufructuario (conforme a los arts. 3573 bis y en la naturaleza jurídica de la facultad que otorga. debemos concluir afirmando que el derecho real de habitación obliga a los herederos.978: derecho real de habitación del cónyuge sobreviviente. el uso o la habitación hayan sido constituidos en forma gratuita. con igual razón el derecho de uso se extinguiría con la muerte del usuario.L. 1982. "E. En este supuesto la situación varía radicalmente.D. Entendemos. Bs. . La exclusión hereditaria conyugal. 57-755.. también impide la trasmisión hereditaria de la obligación personal asumida por el causante de permitir que su ex cónyuge continúe habitando el inmueble. salvo que el usufructo. B) Atribución del hogar conyugal como derecho real de habitación del cónyuge. o el de los legatarios.L. por toda la vida del supérstite 41. Marina Mariani de Vidal. fundándose en la interpretación gramatical del art. Para que se otorgue el derecho de habitación del cónyuge supérstite tiene que tratarse de la que fue residencia de los cónyuges al momento de la apertura de la sucesión. 1975-B-1040. Alberto D. en general. teniendo en cuenta que su satisfacción afecta el derecho de los herederos. y no del nudo propietario. Estudio del art. Ley 20. por donación. incluso legitimarlos. Cód.". que si la exclusión hereditaria conyugal impide el derecho de habitación del cónyuge supérstite.". porque si se ha establecido que al derecho real de habitación le es aplicable lo dispuesto en el art.

As. cuyo valor exceda la cuota disponible por el testador. Civil. 71-843. Ello implica que los herederos deben soportar el desmembramiento de su derecho de propiedad y tolerar que el ex cónyuge se mantenga habitando en el inmueble conyugal. n? 231. "L. Opción del legitimario en frente del derecho real de usufructo. porque se le entrega la totalidad de la porción disponible. pueden ejercer el derecho de opción que les otorga la norma y desinteresar al cónyuge supérstite mediante la entrega de la porción disponible. Bs. a) Derecho de opción del legitimario frente al derecho de uso y habitación. todo lo que el causante podía dejarle 43. Tratado de derecho civil.L. 3603 o la acción de reducción. t. efectuada por el causante. 1932-1933. Hedor Lafaille. en curso d publicación en . mediante el uso del derecho de opción que les confiere el art. Bs.. renta vitalicia o uso. Si se dan las condiciones para el ejercicio de la acción de reducción.". 1975. "Sucesiones". los herederos podrán atacar el derecho de uso o habitación mediante su empleo. II. 130. 2. 42 Guillermo Borda. sino también a las disposiciones entre vivos 42. p. Ello implica que si los legitimarios ven agredida su legítima por la constitución. En el caso de que el causante hubiera donado el usufructo o el derecho de uso y habitación. es decir. Cód. El art. establece que "si la disposición testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia. y los herederos se evitan engorrosos cálculos para determinar si ese derecho de habitación puede ser reducido mediante el ejercicio de la acción de reducción. El cónyuge supérstite no podría quejarse. t. La doctrina especializada en el tema ha entendido que la norma es aplicable no sólo a las disposiciones testamentarias. los legitimados podrán oponerse a que el usufructuario o el usuario sigan disponiendo del bien inmueble. Curso de derecho civil. b) Acción de reducción. 43 Graciela Medina. As. Perrot. El otorgamiento gratuito de usufructos y de rentas vitalicias y la protección de la legítima. los herederos legítimos tendrán opción a ejecutar la disposición testamentaria o a entregar al beneficiado la porción disponible".. Sucesiones. siempre que el derecho real de usufructo o habitación no haya sido donado. 3603.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 341 es gratuito. Doctrina. del derecho de uso y habitación. En contra: Eduardo Laje. sólo los obliga en el limite de libre disposición del causante.

quedando ambos cónyuges como culpables. Legislación comparada. supuesto en el cual será menester. si hubiera negativa o mora. debían entablar un divorcio contradictorio para salvaguardar los derechos del cónyuge inocente.342 GRACIELA MEDINA 298. esperar Tos plazos máximos de las locaciones urbanas. los herederos pueden excluirlo mediante el ejercicio de la acción de desalojo. pues. En la legislación comparada se advierte una tendencia a ad- 44 Graciela Medina.L. los legitimarios no están obligados a constituirse en depositarios de aquéllos 44. una causal de separación. 3603. y el supérstite no accediera a irse del inmueble. al menos. Procedimiento para excluir al cónyuge supérstite del que fue sede del hogar conyugal. la separación personal sin voluntad de unirse no fue. se deberá iniciar juicio de desalojo. SEPARACIÓN DE HECHO POR MAS DE DOS AÑOS SIN VOLUNTAD DE UNIRSE 299. o una pre- sentación conjunta.". . Si el cónyuge supérstite ha continuado habitando el inmueble conyugal por convenio personal con el causante. B) Exclusión del cónyuge que tiene un derecho personal. IV. Si los cónyuges estaban separados sin voluntad de unirse y querían dar fin a su matrimonio. los legitimarios tendrían derecho a consignar los bienes. Acción de consignación. Antecedentes. como enseña Laje. en curso de publicación en "L. En nuestro país. a saber: A) Ejercicio del derecho de opción frente al derecho de uso y habitación. salvo que se haya establecido un canon locativo. hasta el año 1987. Para determinar cuál es el procedimiento a seguir en la exclusión habrá que establecer el carácter en que el cónyuge se mantiene en la habitación del bien conyugal. ¿Qué pasa con los convenios de atribución del hogar conyugal a la muerte de uno de los cónyuges?. Si los herederos hubieran elegido hacer uso del derecho de opción que les otorga el art.

1986-E-1104. . 1986-E-1030. 131). la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente". el cual establece: "Podrá decretarse la separación personal. en Francia en 1975. 1988-111-769.d de unirse por un término mayor de dos años. Otro sector. y en España en 1981. Regulación positiva. "JA. Mazzinghi. 267). porque le permite al cónyuge culpable obtener la separación personal. "L. Un sector de la doctrina ha criticado acerbamente tal solución.". Para paliar los efectos de que el cónyuge que fue culpable 45 Vicente Luis Sirno Santoja.L. con reminiscencias de la institución del repudio. En el derecho europeo. ya olvidada en la noche de los tiempos 46. 109) y en el Código Civil mejicano (art.515 ha incorporado entre las causales objetivas de separación personal la separación de hecho sin voluntad de unirse. introduciendo de esta manera el divorcio unilateral. que permitan dar a los "cónyuges un modelo jurídico de matrimonio que no comprima su libertad" 47. Jorge A. en el art. en el Código de Ecuador (art. 47 María Emilia Lloveras de Resk. cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin volunta. Celina Ana Perrot. observamos que esta causal fue incorporada en Italia en 1970. Objeciones al proyecto de Ley de Matrimonio Civil. "L. la separación de hecho como causal objetiva de divorcio se halla contemplada en el Código de Familia boliviano (art. dio la bienvenida a esta causal. a petición de cualquiera de los cónyuges. 46 Roberto Cayena Copello.".L.' . En la Argentina. La separación personal como causal autónoma en la nueva Ley de Matrimonio Civil. 300. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dada causa a la separación.EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 343 mitir la separación de hecho como causa objetiva de separación personal y de divorcio vincular 45. En el derecho latinoamericano.L. La separación de hecho prolongada como causal de divorcio. 1987-D-1107. en Derecho comparado y con flictual europeo. Madrid. en Alemania en 1976. Divorcio y separación. porque supone "la desdramatización del divorcio" y la incorporación de nuevas soluciones.". La norma trascrita permite que dado el hecho objetivo de la separación entre los cónyuges. Tecnos. 204 del Código Civil. en cambio. Las causales de divorcio proyectadas. cualquiera de ellos —aun el culpable— puede peticionar la separación personal. "L. la ley 23.

en la cual se declara _la separación personal. sin juzgar sobre las conductas o causas que motivaron la separación. 301. El supuesto que nos ocupa en el presente parágrafo está contenido en el primer apartado del art. es decir. . se le permite al inocente dejar a salvo sus derechos.344 GRACIELA MEDINA pueda pedir la separación por una causal objetiva. En cuanto al tema procesal. Para lograr la exclusión hereditaria conyugal será necesaria la acreditación de la sentencia firme de divorcio. es de aplicación lo dicho en el parágrafo correspondiente al cónyuge separado culpable (parágrafos 255 y siguientes). vía idónea. Exclusión hereditaria conyugal. dictará la sentencia peticionada. defensas y pruebas. el caso en que el juez valora sedo la existencia de la separación de hecho durante un lapso determinado: si el plazo está cumplido. 203. legitimados (pasivos y activos).

Introducción 302. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362 317. Sujeto activo 32L Sujeto pasivo 369 322.394 350 307. Defensas que puede oponer el cónyuge a quien se pretende excluir 370 323.711 y la pérdida de los derechos hereditarios en el divorcio vincular 351 309.CAPITULO VIII LA EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL Y EL DIVORCIO VINCULAR 1. A) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley 23. Cuestiones procesales 366 318. Exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en el extranjero.394? 352 310. ¿Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincularmente por la ley 14. en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14. B) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23. Conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa 353 de uno de los cónyuges. Procedimiento: distinciones 367 368 320. Juez competente y fuero de atracción 319. El divorcio vincular en la ley 23. La ley 17. Derechos adquiridos 311.515 358 314. Divorcio y reconciliación 316. Planteo del problema 356 312.394 345 303. Efectos de la exclusión 372 . Efectos de la exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular en aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio 363 II. La exclusión hereditaria conyugal y 1a ley 14. Prueba: carga y medios 372 324. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal producida por el divorcio vincular 349 306. Solución jurisprudencia! por plenario de la Cámara de la Capital 351 308. El divorcio vincular en el Código Civil.515 347 305.515 356 313. El caso "Sejean" 346 304. Precedentes jurisprudenciales 359 362 315.

y es de destacar que en la época en que se sancionó el Código de Vélez. 64 y 81 lo dispuesto por Vélez Sarsfield en los arts. la Iglesia Católica lo había combatido duramente. ps. Cabe recordar que Vélez se adhirió. En el Código de Vélez se había legislado sobre divorcio. pero no se admitía que éste fuera causal de disolución del matrimonio. y en forma concordante con tal disposición. que llevé el número 2393 y que continuó con el mismo criterio en cuanto a la no admisión del divorcio vincular. El divorcio vincular se caracteriza por disolver el vínculo conyugal y otorgar habilidad nupcial a los divorciados. En el año 1889 se sancionó la Ley de Matrimonio Civil. 198 establecía: "El divorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la separación personal de los esposos. 487 a 489. Esta ley reprodujo en sus arts. El divorcio vincular en el Código Civil. sin que sea disuelto el vínculo matrimonial". 219 disponía: "El matrimonio válido no se disuelve sino por muerte de uno de los esposos". Siguiendo a la legislación canónica. 218 y 219.394. . al derecho canónico. en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14. * Ver modelo de escrito en el Apéndice. no era generalmente admitido en la legislación comparada. Si bien el divorcio vincular había sido conocido y acogido en el derecho romano. el art. el art. INTRODUCCIÓN 302. en materia matrimonial.CAPITULO VIII LA EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL Y EL DIVORCIO VINCULAR* I.

En este fallo se declaró la inconstitucionalidad del art.". .394 sólo legislaba sobre divorcio vincular en la normativa trascrita.. Esta declaración autoriza a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias". 303.L. aspecto. si con anterioridad ambos cónyuges no hubieran manifestado por escrito al juzgado que se han reconciliado. ajustándose a las constancias de los autos. Entre las interpretaciones conflictivas se hallaba la referente a los derechos sucesorios de los cónyuges divorciados. la cual fundó su decisión. de dicho año. 64 de dicha ley.346 GRACIELA MEDINA A partir del año 1898 se sucedieron diversos proyectos de leyes que contemplaban el divorcio vincular. ya que quedó suspendido por el decreto-ley 4070/56. admitía el divorcio vincular en el art. que consagra el derecho a casarse. La ley 14. 64 de la Ley de Matrimonio Civil era contrarío a la dignidad del hombre porque impedía volver a casarse. que era demasiado escueta para solucionar todos ¡os problemas derivados del estado de divorciado. sin que se disuelva el vínculo matrimonial". La ley 14.394 tuvo efímera duración en nuestro país.S. éste. 31. La Corte consideró disuelto el vínculo y readquirida la habilidad nupcial de los contrayentes 1. El divorcio vincular incorporado por la ley 14. "L. Durante 99 años estuvo en vigencia la Ley de Matrimonio Civil y su régimen de matrimonio indisoluble por divorcio. el cual establecía que 'también trascurrido un año de la sentencia que declaró el divorcio. que la posibilidad de considerar vincular o no vincular el matrimonio era una de las opcio1 C. que decía: "El divorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la separación personal de los esposos. no abordado por la ley. pero éste fue acogido en nuestra legislación en 1954. hasta que el 27 de noviembre de 1986 la Corte Suprema de la Nación dictó resolución en el caso "Sejean".N. cualquiera de los cónyuges podrá presentarse al juez que la dictó pidiendo que se declare disuelto el vinculo matrimonial. El juez hará Ja declaración sin más trámite. 27/11/136. La minoría sostuvo. l986-E-647. El caso "Sejean".394. y en que vulneraba el art. en cambio. entre otras consideraciones. el cual no puede ser alterado por vía de reglamentación. El histórico precedente contó con mayoría de tres votos. en que el art. 20 de la Constitución nacional.

aunque Ja "trascendencia social e histórica no es sinónimo de acierto jurídico" 3. no viola garantías explícitas o implícitas de la Constitución nacional. De él se dijo que se trataba de una sentencia que hacía historia.". la jurisprudencia se inclinó por considerarla constitucional. al contribuir a su sostenimiento y protección 5. No se puede afirmar que una ley que acepta el divorcio vincular vulnere el art. Aclaró también que el derecho a casarse era un derecho que admitía reglamentación.. A. Conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. deferido a la sanción del legislador" 4. 1986-E-647.N. La ley 23. En definitiva.S. 9/2/88. de V. Sala A. M. el cual establece que el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano.L. el trascendental fallo dejó librada al arbitrio judicial una cuestión tan importante como la disolubilidad del matrimonio. El caso "Sejean" generó gran incertidumbre. 'LL. C. en tanto que otros consideraban que éste no era obligatorio y no disolvían el vínculo. 304. llamada "Ley de divorcio vincular". y no del Judicial. C. diciendo: "La ley 23. 1988-B-15. 2 de la Constitución nacional.". Pero lo cierto es que apuró el trámite de la ley. Padilla. y que declarar Ja disolubilidad del vínculo era una tarea propia del Poder Legislativo. "L.. y que fue definitivamente sancionada el 8 de junio de 1987.". 27/11/86. 2 3 4 5 Eduardo Zannoni.N. 1988-B-15. 1986-E-647. Miguel M. que ya tenía media sanción en Diputados.LA EXCLUSIÓN Y EL DIVORCIO VINCULAR 347 nes con que contaba el legislador. Una sentencia resonante. El resolutivo fue criticado. por el exceso de facultades que se atribuyó la Corte 2. "L. 2 de la Constitución.515. .Civ. por vulnerar el art. que incorporó este último en nuestro país. "V. Sin embargo. ni convirtió a la religión católica en religión del Estado. "L.".515. con el número 23515. porque este artículo no creó un estado confesional. sino que tuvo por fin privilegiar a la Iglesia Católica en sus relaciones con aquél. obligatoria para todos los ciudadanos. y que ésta no podía ser revisada por los jueces. en cuanto consagra el divorcio vincular.L. por cuanto algunos tribunales seguían el criterio de la Corte.L.515. que no incorporó directiva alguna sobre el punto. generando inseguridad absoluta en cuanto a los efectos posteriores de esta disolución y sobre la vocación sucesoria de los ex cónyuges.". El divorcio vincular en la ley 23. fue tachada de inconstitucional.

203. aunque luego pueda ser convertida en divorcio vincular Decimos "en principio" porque una sentencia muy reciente ha permitido demandar al cónyuge enfermo por divorcio vincular.348 GRACIELA MEDINA El actual régimen del Código Civil permite obtener el divorcio vincular por causales objetivas. admitidos en el art. se dijo: "Debe reconocerse al cónyuge sanó el derecho para demandar el divorcio vincular por la separación de hecho cuando. Las causales objetivas del divorcio vincular son la separación de hecho por más de tres años. También se puede obtener el divorcio vincular mediante el procedimiento de conversión. y la instigación a cometer delitos (todas ellas están contempladas en el art. sin voluntad de unirse. a más de éstas. y la demanda por presentación conjunta. "La separación por más de tres aftos confiere indiscutiblemente al marido la posibilidad de divorciarse de manera actual. en principio. sólo da derecho a pedir la separación personal. "L.. las injurias graves. impetra que queden consagrados los particulares efectos que el art. o por conversión de una sentencia de separación personal dictada durante la vigencia de la ley 23. 202 del Código Civil). Se puede accionar: por la conversión de una sentencia anterior de divorcio obtenida durante el régimen de la ley 2393. con abstracción de la razón que originó este antecedente fáctico" 6.". el abandono voluntario y malicioso. Las causales subjetivas del divorcio vincular son el adulterio. directamente. 6 chICiv. paralelamente. sean o no comunes. contempladas en los arts. 208 del Código Civil reserva para la separación y ulterior divorcio. consistente en Ja prueba de no ser culpable de la separación de hecho por más de tres años. con nota de Eduardo Zannoni. 214 y 215 del Código Civil. 204 del Código. Divorcio vincular decretado mediando separación de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges y enfermedad mental grave de carácter permanente del demandado. 11/12/89. o por conversión de una sentencia de separación personal decretada en el extranjero.L. Así. mediando separación de hecho por más de tres años. la cual. cuando la sentencia ha sido dictada en la Argentina. por causales subjetivas y por conversión. . la tentativa contra la vida del otro cónyuge o de los hijos. constituye también una causal subjetiva la establecida en el último párrafo del art. No es una causal autónoma de divorcio la enfermedad mental de uno de los cónyuges con el alcance del art.515. diario del 4/6/90. Sala A. 203 del ordenamiento citado".

los cónyuges perderán los derechos declarados en los artículos anteriores". Si el supérstite ha dejado de ser cónyuge en virtud del divorcio vincular. Zannoni sostiene actualmente que la falta de vocación hereditaria entre los ex cónyuges se funda en que "la inexistencia del vínculo conyugal destituye el fundamento de Ja vocación hereditaria conyugal" 11. "L. en la carencia del ius conyugii al momento de la muerte del causante 9. 1955-11-9.L. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal producida por el divorcio vincular. en el divorcio vincular la pierde. 9 Aquiles A. - 8 . Guaglianone. Manual de derecho de sucesiones.LA EXCLUSIÓN Y EL DIVORCIO VINCULAR 349 Todos los supuestos de obtención del divorcio vincular tienen el común denominador de que producen la pérdida de la vocación hereditaria conyugal. Lezana.. Los autores. As. Manual de derecho sucesorio. C. lo Julio I. han establecido que la pérdida de la vocación hereditaria se fundamenta en la inexistencia de vínculo al momento de apertura de la sucesión 8. Astrea. en general. La jurisprudencia ha dicho que el "divorcio vincular hace cesar la vocación hereditaria conyugal. Maffía. 11 Eduardo Zannoni. y cualquiera de ellos puede pedir la disolución de la sociedad conyugal. último párrafo. Bs. conforme al art. carecerá de título para suceder al causante.. 1989. Aclara Lezana que para heredar hay que tener.". que dice: "Estando divorciados vincularmente por sentencia de juez competente.A. ante todo.Civ. Jorge O. Sala A. la inocencia o la culpabilidad no entrañan ninguna diferencia. "J.". aunque el divorcio haya sido decretado por culpa de éste 111.N. porque inocentes y culpables pierden los derechos hereditarios. 9/2/88. 1988 D 15. p. Ello implica que a los fines de los efectos sucesorios que produce el divorcio vincular.".A. o convertida en divorcio vincular la sentencia de separación personal. 305. Ninguno de los cónyuges hereda al otro una vez declarado el divorcio vincular. 1963-11-199. La doctrina ha señalado Tos siguientes fundamentos para la pérdida de la vocación hereditaria conyugal por el divorcio vincular: A) Disolución del vínculo. el título. IV: 67. En igual sentido. En tanto que en la separación personal la cónyuge inocente conserva la vocación hereditaria. por desaparecer el fundamento objetivo de ésta" 7. 428. es decir. 3574. "J.

Doctrina.515). La exclusión hereditaria conyugal y la ley 14. La brevísima normativa de la ley 14. 99. que origina el llamamiento sucesorio. en tanto que el cónyuge divorciado carece de título jurídico para concurrir a la sucesión por llamado de la ley. Tal fundamento no subsiste entre cónyuges divorciados" 13. p. "LA. Ello determina una situación éticamente insoslayable. funda el llamado sucesorio del supérstite. Es que el cónyuge inocente de la separación personal mantiene el título jurídico de cónyuge. Enseña D'Antonio que "el fundamento de la privación de este efecto radica. en razones de equidad. Santa Fe. y. ob. Villa Perincioll. Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges (ley 23. 1955-1V-16. 15 Enrique Díaz de Guijarro. "JA.394 relativa al divorcio no contenía disposición jurídica alguna que hiciera referencia a los efectos sucesorios de aquél. y quienes 12 Daniel Hugo D'Antonio. la comunidad de vidas y sentimientos.". 152. López del Carril. Ello motivó que la doctrina se dividiera entre quienes sostenían que el divorcio vincular hacía perder la vocación hereditaria conyugal en todos los casos 1 4. mayormente. p. 1956-1-67.. que ubica a los divorciados ante la natural eventualidad de celebrar un nuevo matrimonio. y lleva a considerar como riguroso privar de derechos hereditarios a quien goza de tal posibilidad. 30. Rubinzal-Culzoni. C) Inexistencia de afecto presunto del causante.". As. hará nacer para el contrayente la calidad de heredero por el nuevo vínculo" 12.350 GRACIELA MEDINA B) Aptitud nupcial. con el restablecimiento de la aptitud nupcial. y se vincula.515). y ello origina la pérdida de la vocación hereditaria. 1959. 13 Nora Lloveras y Mónica Assandri. que. de concretarse. . El mantenimiento de la vocación hereditaria del cónyuge inocente pese a la disolución del vínculo.394. porque tampoco existe comunidad de vidas ni afecto presunto en el cónyuge culpable de la separación personal. § 12. p. Apunta Lloveras que "el afecto presunto del causante. 13s. cit. Régimen legal del matrimonio civil (ley 23. 306. No creemos que el fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria entre ex cónyuges sea la falta de comunidad de vidas o la falta de afecte presunto. Julio A. la ley le otorga derechos sucesorios al inocente. Julio J. 14 Lezana. quienes pensaban que el cónyuge inocente mantenía sus derechos sucesorios 15.. 1987. El divorcio dirimente debe causar la supresión de la vocación hereditaria. Sucesión del cónyuge: lecciones y ensayos. esencialmente. sin embargo.

3574 del Código Civil. en las provincias seguían reiterándose los fallos contradictorios. Por eso la ley 17. 31 de la ley 14.711 vino a establecer seguridad legislativa. 308. A pesar de que el plenario de la Cámara Civil de la Capital vino a dar solución a la divergencia jurisprudenciaI en la Capital Federal.394. Tratado de derecho de sucesiones. t. 3-486.".394. lo cual generaba inseguridades acerca de un tema de orden público. 307. el cónyuge inocente conserva el derecho a alimentos y vocación hereditaria. reglando expresamente sobre la vocación sucesoria de los cónyuges que hubieran alcanzado el divorcio vincular durante la brevísima vigencia de éste.Civ.711. la ley 17.. en su art. 6. La mayoría de los votantes en el plenario concordaron en afirmar que ante la inexistencia de otra norma legal que previera los efectos sucesorios del divorcio vincular incorporado por el art.711 y la pérdida de los derechos hereditarios en el divorcio vincular. salvo que hubiese pedido la disolución del vínculo. determinó: "En los matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del art.D. Las diferentes posturas doctrinales originaron distintos lineamientos jurisprudenciales. 31 de la ley 14. que preveía la conservación del vínculo para el cónyuge inocente. o no se hubiera vuelto a casar 16. a menos que con ulterioridad a la sentencia que lo declaró inocente haya incurrido en algún acto que cause la caducidad de su vocación sucesoria" 17. que señaló: "El divorcio vincular que autorizó el art. contraído nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral". Siguiendo la doctrina del plenario. La ley 17. puesto que aquél no era de aplicación obligatoria en todo el país. 17 C. . en el ario 1962. II. se debía aplicar por analogía el art. 22/11/62. 60 y ss. que obligaron a la Cámara Civil de la Capital a dictar un fallo plenario. en pleno.LA EXCLUSIÓN Y EL DIVORCIO VINCULAR 351 opinaban que el cónyuge inocente mantenía su vocación hereditaria siempre que no hubiera pedido personalmente la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. "E. Solución jurisprudencial por plenario de la Cámara de la Capital. 31 de la ley 14. 16 Guillermo Borda. ps.394 no hace cesar el derecho sucesorio del cónyuge no culpable.N.

si es inocente. pierda sus derechos hereditarios.394 conserva su vocación hereditaria. b) El legislador del 87 optó por la pérdida de la vocación hereditaria en caso de disolución del vínculo por divorcio. Introducción filosófica al derecho.394. Bs. 19 Werner Goldschmidt. a pesar de advertir que ella se esfuerza por proteger al cónyuge inocente del divorcio vincular. pensamos que no subsiste la vocación hereditaria del cónyuge inocente divorciado vincularmente por la ley 14. As. divorciado por la ley 14. salvo que haya pedido la disolución del vínculo. Barbero sostiene que el divorciado vincularmente bajo el régimen de la ley 14. ya que resulta incongruente. fundado en que el art..711 no fue derogado. incompatible e inarmónico aceptar que en un caso el divorcio produzca la pérdida de la vocación hereditaria.394 tenga derechos hereditarios. 6 de la ley 17. No compartimos la interpretación anterior.394. 1973. ni expresa ni tácitamente. No obstante ello. n! 254.515.515. En tal orden de ideas. Por ello. porque esto contraría el principio de igualdad constitucional. Barbero. .515 18. 18 Omar U. por la ley 23. este autor entiende que el cónyuge divorciado vincularmente por el art.394. Por tanto. contraído nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral. éste.515 carezca de ellos. "E. 31 de la ley 14. y el cónyuge inocente divorciado vincularmente por la ley 23.394. manifiesta que para que el cónyuge inocente.". 4! ed„ Depalma. interés. será necesario que convierta su situación en divorcio vincular según el régimen de la ley 23. Subsistencia de la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincularmente por ley 14. 9 de la ley 23. toda disposición anterior que se oponía a ello (caso del art. y en otro no.D. 126-923. 6 de la ley 17.352 GRACIELA MEDINA 309. no podemos aceptar que el cónyuge inocente divorciado víncularrnente por Ja ley 14. Estamos frente a un típico caso de derogación tácita por incompatibilidad de contenido 19.394. ¿Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vinculannente por la ley 14. que "deroga todas las leyes que se opongan a la presente ley". conserva vocación hereditaria. por las siguientes consideraciones: a) No admitimos que una misma situación jurídica tenga dos soluciones distintas.394? En doctrina se ha planteado la cuestión de si subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincularmente por la ley 14.711) quedó derogada por el art. que resulta saludable.

310. Derechos adquiridos.394. y no para trasformar un divorcio vincular en otro divorcio vincular. el instituto de la conversión está pensado para trasformar la separación personal o divorcio sin efecto vincular en divorcio vincular. Conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa de uno de los cónyuges. realizado unilateralmente por el cónyuge culpable. Durante el régimen de la ley 2393.LA EXCLUSIDN Y EL DIVORCIO VINCULAR 353 c) Por otra parte.L. ha de ser interpretado a la luz de los principios de la "conyugalidad responsable". como expresamente lo dispone el art. . 9 de ésta. el posterior pedido de conversión en divorcio vincular. que implicaría dejar en manos del 20 Posición sostenida por la doctora Estévez Brasa en el fallo plenario del 22/6/90 ("L. La vigencia de la ley 23. se ha dicho que el valor superior de la "conyugalidad responsable" debe superar los lineamientos de una "exégesis esclerosante" 20.515. por cuanto el régimen de divorcio de aquélla ha sido derogado expresamente por el art. por lo cual habrá que atenerse siempre a la conservación de la vocación hereditaria del cónyuge inocente. Partiendo de tal principio. Uno de los efectos de la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular es la pérdida de los derechos hereditarios. La pérdida de los derechos sucesorios por conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular dio lugar a que la doctrina y la jurisprudencia se plantearan si tal pérdida vulneraba los derechos adquiridos del cónyuge inocente. Se sostiene que en el supuesto de una sentencia que declare la responsabilidad unilateral de un cónyuge en la separación. máxime cuando los restantes efectos que producía el divorcio según la ley 14.515 le otorgó al cónyuge culpable la posibilidad de trasformar la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Veámoslas: A) La conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa de uno de los cónyuges vulnera derechos adquiridos y es inconstitucional.". el cónyuge divorciado inocente conservaba vocación sucesoria. 30/8/90). necesariamente. Es absurdo convertir un divorcio vincular en otro divorcio vincular a los fines meramente hereditarios. 3574 del Código Civil. Dos fueron las respuestas a tal interrogante. han de ser regidos por la ley 23.

Municipalidad de la Capital". p. Conforme a lo antedicho.D.". según el art. 21 Del voto del doctor Calatayud en el plenario de la C. "Bourdieu. 83. pues quedaría subordinado a la reacción del culpable. aun cuando este último no deseara la disolución vincular —ya sea por virtud de principios morales o religiosos. Municipalidad de la Capital" 24. el cual. 5-486). Pedro. Hay que recordar que la vocación hereditaria es el llamamiento actual y efectivo. 16/12155. ya para conservar la vocación hereditaria del art. que según nuestro más alto tribunal alcanza a todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de su vida y fuera de su libertad" 22• En definitiva. Los partidarios de esta solución afirman que "la conversión en divorcio vincular de la anterior sentencia de separación personal. As. del 22/11/62 ("E. porque consideramos que no es cierto que el cónyuge inocente de la separación personal tenga algún derecho adquirido en la sucesión del culpable. se produce a la muerte del de cujus.515 lo haya privado de un derecho adquirido. con pérdida de esa vocación hereditaria. implica una trasgresión al derecho de propiedad en sentido lato. y que este llamamiento. por cuanto los derechos hereditarios se actualizan a la muerte del causante. No compartimos la tesis anterior.354 GRACIELA MEDINA cónyuge culpable la posibilidad de hacer cesar la vocación hereditaria del inocente. de Mundo en el plenario del 22/6/90 ("L. c. 3574—.S. hasta tanto. 3282.. si a la muerte del causante el divorciado carecía de derecho hereditario actual. a Ja sucesión del causante 25. 30/8/90).". Curso de derecho sucesorio.de quien tuvo motivos para reclamar el divorcio 21. sino de una mera expectativa que no atañe al derecho de propiedad. no se puede sostener válidamente que la ley 23. y que la privación de tal derecho adquirido por el divorcio vincular es inconstitucional. Cód. únicamente se generan meras expectativas.. 22 Voto del doctor M. y no meramente eventual. que sólo constituyen derechos eventuales. entienden que el separado inocente tiene un derecho adquirido a suceder al culpable. Bs.Ciy. B) La conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular no vulnera derechos adquiridos por el inocente. 1989.N. aun sin ánimo de contraer nuevas nupcias. ni aun entendiendo la propiedad en los términos amplios que la Corte ha recogido en el leading case "Bourdieu c. 24 C. 23 José Luis Pérez Lasala.L. obtendría la cesación de la vocación hereditaria .N. Civil. .

del 22/6/90 1990-D-337).711 declaró disueltas de pleno derecho las sociedades conyugales correspondientes a divorcios anteriormente decretados (art. para no agotar la mención. Ni que. La Cámara Nacional en pleno de la Capital resolvió lo siguiente: "Al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cónyuges. A más de los argumentos expuestos precedentemente.515) no afecta derechos adquiridos por el declarado inocente" 26. Concluimos afirmando que el art. Así. cuando la ley 17. señaló: "La situación que plantea el tema de la convocatoria no es única ni exclusiva de la implantación del divorcio vincular. "R. diario del 30/8/90.LA EXCLUSIÓN Y EL DIVORCIO VINCULAR 355 En este orden de ideas. porque estamos frente a un daño meramente eventual 25. algún legitimo haya pretendido el doble que un extramatrimonial 2 7. porque la legislación anterior lo reconocía hasta los parientes en sexto grado.N. cuando la misma redujo la vocación legítima a los parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado. como «derecho adquirido». 30 de junio de 1990. se haya dado el caso —por ejemplo— de un primo segundo (sexto grado) que después del 1/7/68 hubiera invocado como «derecho adquirido» el de suceder al primo de su padre. aunque el deceso y con él la trasmisión se hubiesen operado después de la vigencia de aquélla". en el plenario de la C. O..367.N.Civ. se ha dado en múltiples oportunidades en que se modificaron disposiciones sucesorias. no existe noticia de que algún cónyuge inocente haya invocado con éxito. 22/6/90.". Comisión 1.Civ.N. fundado en que el régimen vigente cuando se decretó el divorcio daba esta opción. por ejemplo. 1306 del Código Civil). c. B. el de mantener la vigencia de la sociedad conyugal. en las Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Profesor Bustamante Alsina se sostuvo que la pérdida de la vocación sucesoria como consecuencia del divorcio no es indemnizable. todavía vivo. 3574 del Código Civil (texto según la ley 23. 3574. por el contrario. la aplicación inmediata del art. con los consiguientes cambios de aspectos patrimoniales de los sujetos implicados. "L.264 igualó las porciones hereditarias de los hijos. en forma impersonal. en pleno. 27 Del voto de la mayoría. P.". efectuado en forma impersonal.L. que cuando la ley 23. 26 C. . C) Solución del plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital del 22 de junio de 1990. por reputar subsistente a su respecto la ley 14. en cuanto prevé la pérdida de los derechos hereditarios —aun para el cónyuge inocente 25 Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Profesor Bustamante Alsina. el voto de la mayoría.

"L. 312. Si en la actualidad alguien comparece con una sentencia de 28 Se lograba el dictado de sentencias de divorcio en países donde los cónyuges no tenían el domicilio.356 GRACIELA MEDINA de una separación personal anterior. y celebrara matrimonios también allí. y determinar la existencia o no de convenios con el país donde se dictó el divorcio. Ver. La cuestión radica en determinar si una sentencia de divorcio vincular dictada en el extranjero disuelve el vínculo del matrimonio celebrado en la Argentina y. .L. Se buscaba legitimar uniones de hecho mediante los denominados "matrimonios de papel" 28. aun cuando mantenía su domicilio en la Argentina y. La nueva legislación mejicana sobre divorcio de extranjeros. Uno de ellos es aquel en que la sentencia de divorcio vincular fue dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley 23. La respuesta al problema será diferente según las hipótesis fácticas del caso. Todo ello. no es inconstitucional. En este caso se debe distinguir cuál era la ley aplicable. César Augusto Belluscio.515. por imperio de la aplicación de la "competencia por sumisión". porque no vulnera derechos adquiridos. que se determina según el domicilio conyugal. situación bastante frecuente cuando en nuestro país no regía el divorcio vincular. Planteo del problema. consistente en la prórroga de la competencia por voluntad de las partes. con el fin de poder establecer si entre los efectos producidos por la sentencia de divorcio figurn el de la exclusión hereditaria conyugal. ni siquiera conocía el país donde se había casado y divorciado. al respecto. 3574.515. A) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley 23. 311. por aplicación del art. 144-1164. ya que pueden darse distintos supuestos. Exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en el extranjero. en muchos casos. caso en que también habrá que atenerse a la ley aplicable.". la inexistencia del divorcio vincular en nuestro país llevaba a que la gente obtuviera el divorcio en el extranjero. convertida con posterioridad en divorcio por el culpable—. Con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515. produce la exclusión hereditaria conyugal.515. Un supuesto diferente es el del divorcio dictado en el extranjero después de la vigencia de In ley 23.

Curso cle derecho internacional privado. hay que determinar.L. b) la competencia del juez que la dictó. por cuanto con anterioridad a la ley 23. 29 Vico. disolviendo por divorcio un matrimonio celebrado en Ja Argentina durante la vigencia de la ley 2393. Sin ánimo de agotar las hipótesis que pueden presentarse. por tanto. d) el carácter definitivo del fallo. Doctrina. 322. . no podía ser alterada por la sumisión real o ficticia a la competencia de un tribunal extranjero ». e) el contenido. "la disolución en país extranjero de un matrimonio celebrado en la República Argentina. no modifica los derechos hereditarios del cónyuge. 69-60. Arturo Acuña Anzorena. se ha dicho que si el último domicilio estuvo en el país. 104 de la Ley de Matrimonio Civil era de orden público interno y. los siguientes requisitos: a) la autenticidad de la sentencia. en virtud de un juicio de divorcio y de un posterior matrimonio en el extranjero. "L. Ineficacia jurídica de la sentencia extranjera que resuelve el divorcio de los cónyuges domiciliados en la República. aunque sea de conformidad a las leyes 30 Werner Goldschrnidt. 432. p. Cabe aclarar que la competencia que establecía el art. una sentencia dictada en el extranjero. creemos conveniente tratar los siguientes supuestos: a) Domicilio conyugal en el país y sentencia dictada en el extranjero. ni siquiera con los efectos que la ley argentina Ie atribuye al divorcio 31. 31 Lascano. Derecho internacional privado. t. que no debe contrariar al orden público 29. que en su art. En este sentido. En principio. 104 establecía que "las acciones de divorcio y de nulidad de matrimonio deben intentarse en el domicilio de los cónyuges".". en efecto: según el art. n9 358.". A pesar de que en nuestro país rige hoy el principio del divorcio vincular. Como la sentencia no fue dictada en el domicilio conyugal. "J.A. a los fines del exequátur. no sería título suficiente para excluír al cónyuge del sucesorio del otro. tal sentencia no sería válida. la sentencia dictada en violación de la competencia de los tribunales argentinos no debe ser reconocida. o pretendiendo ser declarado heredero. II. 18-131. p.515 regía la ley 2393. porque tal sentencia no produce la disolución del vínculo. c) el conocimiento del juicio por las partes en virtud de la citación. El domicilio conyugal y los divorcios en el extranjero. ya sea para excluir a quien se ha presentado en el juicio sucesorio alegando ser cónyuge. b) Domicilio conyugal en el extranjero y matrimonio celebrado en la Argentina.LA EXCLUSION Y EL DIVORCIO VINCULAR 357 divorcio dictada en el extranjero. 7 de la ley 2393.

515. La validez o invalidez de la sentencia dependerá. 7 de la ley 2393 (que impedía la disolución del vínculo por divorcio dictado en el extranjero). expresa el art. aunque tal pérdida sería dudosa en el supuesto de que el matrimonio hubiese sido contraído en un Estado que no admite el divorcio vincular y se hubiera divorciado en otro. es competente para dictar el divorcio el tribunal del último domicilio de los cónyuges o el del domicilio del cónyuge demandado. si no lo fuere a las de este Código no habilita a los cónyuges para casarse". Por otra parte. III. divorcio vincular y nulidad. 32 Augusto César Belluscio. B) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23. cual es el de no vulnerar el orden público. Según la legislación actual. deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado". Concordamos con Belluscio en que el art. La sentencia de divorcio dictada en el extranjero de un matrimonio celebrado en el extranjero. 161 del Código Civil". t.358 GRACIELA MEDINA de aquél. . el art. así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio. Derecho de familia. en tanto no reconocía la disolución del vínculo matrimonial celebrado en la Argentina por divorcio vincular decretado en el extranjero 32• c) Divorcio decretado en el extranjero de un matrimonio celebrado en el extranjero. 164 de dicho Código dice que "la separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges. y teniendo en cuenta que la ley 23. 313. la sentencia extranjera de divorcio vincular de un matrimonio celebrado en la Argentina durante la vigencia de la ley 2393. en principio. Por otra parte. principalmente. 7 de la ley 2393 era de orden público internacional. de la competencia del tribunal extranjero. En tal sentido. En virtud de las normas trascritas. Depalma. sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 719. produce el cese de la vocación sucesoria. 227 del Código Civil: "Las acciones de separación personal. no cumpliría uno de los principios del exequátur. hay que entender que la disolución del vínculo por divorcio p.515 derogó el art. 1981.

En virtud de la conversión. 314. Cód. . 164. corresponde distinguir las distintas situaciones. Civil. y ello acarrea la pérdida de la vocación hereditaria conyugal. Conforme a lo dispuesto por los arts. Precedentes jurisprudenciales. a) Matrimonio celebrado en el país y disuelto en el extranjero. 159 y 164 del Código Civil. El matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto también en el extranjero produce la pérdida de la vocación sucesoria conyugal. art. se pierde la vocación hereditaria conyugal. inc. b) Separación personal dictada en el extranjero y conversión de la sentencia de divorcio en la Argentina. 15. podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art. A los efectos de una mejor comprensión. y art. c) Matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto en la República Argentina. Tratado de Montevideo de 1940). B. el matrimonio celebrado en la Argentina puede ser disuelto por divorcio en cualquier país que lo admita (art. cuya ejecución se intentó estando ya vigente la ley 23. de la sentencia de separación personal dictada en el extranjero. 216. dictada durante el régimen de la ley 2393. B. d) Matrimonio celebrado y disuelto en el extranjero. Siempre y cuando sean respetadas las reglas de la competencia del último domicilio conyugal. 161 del Código Civil establece: "El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente declarada en el extranjero. aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación". El art. inc.LA EXCLUSIÓN Y EL DIVORCIO VINCULAR 359 obtenido en el extranjero produce la pérdida de la vocación hereditaria conyugal cuando ha mediado efectivo cambio del domicilio matrimonial o cuando el domicilio del demandado se halla en el extranjero. en nuestro país. 13. el divorcio en la Argentina de un matrimonio celebrado en el extranjero será causal de pérdida de la vocación hereditaria conyugal cuando el matrimonio haya tenido su domicilio conyugal en la Argentina.515. Tratado de Montevideo de 1889. 1) La Sala B de la Cámara Nacional Civil se expidió sobre la validez de una sentencia extranjera de divorcio vincular.

NT. por lo tanto. la Sala entendió que no había violación del orden público interno. sobre todo teniendo en cuenta que ésta es imprescriptible.".". se estimó que la sentencia había sido dictada por tribunal competente. ya que tanto la legislación anterior como la actual consagraban la ley del domicilio como la llamada a regular la disolución del vínculo. Esto es la consecuencia de la naturaleza de este instituto excepcional.515. ineludiblemente. "U.N. el orden público ha sufrido una gran variación. Y es por esta variabilidad que su contenido debe analizarse.M. 4/8/89..360 GRACIELA MEDINA Se trataba de un matrimonio celebrado en la Argentina cuyos cónyuges posteriormente se habían domiciliado en los Estados Unidos. absolutamente dependiente de la evolución de los valores de una sociedad y.. la vocación sucesoria. Las consecuencias prácticas serían problemáticas. desde que el principio fundamental de la indisolubilidad del vínculo ha pasado ahora a ser el de la disolubilidad. consideramos que las sentencias dictadas en el extranjero en contradicción de las disposiciones de la ley 2393 no producen la disolución del vínculo. Al respecto. Ello lleva implícito admitir la validez de matrimonios posteriores celebrados en fraude de la ley argentina. y al matrimonio celebrado en el extranjero. Ello así. "L. sin perjuicio de que se recu33 C. no existe impedimento a la aplicación de la ley norteamericana. que lo permite. porque admite como vincular el divorcio de un matrimonio argentino durante la vigencia de la lev 2393. En definitiva. al momento de resolver la petición de que se trate. Y si bien en el momento del dictado de la sentencia regía la ley 2393. y que podrían iniciar una acción de petición de herencia. diario del 29/1/90. Sala B. dado que al momento del pronunciamiento regía la ley 23. e implica concederle al divorcio dictado en contravención de la ley 2393 los efectos de la exclusión hereditaria conyugal. al menos en materia sucesoria. Pensemos en los miles de "matrimonios de papel" que fueron celebrados en el extranjero. y no conforme a los principios que nutrían el ordenamiento social al tiempo de sucederse los hechos relevantes del caso. Puesto que el último domicilio de los cónyuges se hallaba en los Estados Unidos. en tanto confiere efectos vinculares a Ja sentencia de divorcio que se pretende reconocer" 33. La Cámara se expidió por la validez de la sentencia extranjera en virtud de que había sido dictada por un tribunal competente. . No compartimos el fallo citado anteriormente. país donde se divorciaron vincularmente. que impedía la disolución del vínculo. se señaló lo siguiente: "En materia matrimonial.L.Civ. variable.

.. el matrimonio celebrado con la causante era inválido para la ley argentina. P.515. A.S. Comercial y de Minas 16. p.. resuelto por la jurisprudencia mendocina en el año 1990. G. A. de Mendoza (inédito. sin cambiar de domicilio. Advirtiendo el error que había cometido. por cuanto al momento de su divorcio en nuestro país regía la indisolubilidad del vínculo. con la señora J. Juzgado Civil. se casó en nuestro país. Bs. estaba imposibilitado de contraer nuevas nupcias con M. esta es la doctrina que 34 Expediente 58. ha sido adoptada en el art. 37 Eduardo Zannoni. 160". el tribunal declaró la nulidad de la declaratoria de herederos de F.515 en materia tan importante como lo es la disolución del vínculo matrimonial. se presentó al expediente sucesorio con la partida de matrimonio mejicana y obtuvo declaratoria de herederos en su favor. G. La exclusión hereditaria conyugal. P. 17. P. lo contrario sería concederle efecto retroactivo a la ley 23.515). 36 C.LA EXCLUSIÓN Y EL DIVORCIO VINCULAR 361 rra al procedimiento de la conversión.. se llegó a una conclusión diferente. la doctrina de la Corte Suprema de la Nación ha señalado que carecen de efecto las uniones matrimoniales celebradas en el extranjero en violación de la ley argentina. p. La jurisprudencia de la Cámara Nacional en pleno autoriza a desconocerle valor... G. de quien se divorció mediante sentencia judicial de fecha 16 de marzo de 1959... en ese país. As. también domiciliada en la Argentina. y que nuestros jueces y funcionarios así deben declararlo sin necesidad de trámite previo 36• Tal doctrina no ha variado con la vigencia de la ley 23. y el hecho de que con po6terioridad se hubiera dictado la ley 23. "Del Río García. firme). "J. fundado en . que merece un relato pormenorizado 34: F. 124. esa legislación era la aplicable al momento de la muerte de la señorita M. Astrea. En 1961.688. F. A. el señor F.". domiciliado en la Argentina. María Paz. A. muy por el contrario. y en que los derechos hereditarios se adquieren al momento de la muerte del causante. 35 María Josefa Méndez Costa.515 no modificaba los llamamientos hereditarios realizados./Sucesión". P.N. acontecida en 1985. con la señorita M. a un segundo matrimonio en el extranjero estando subsistente el vínculo en la Argentina 35. En igual sentido. Régimen del matrimonio civil y del divorcio (ley 23. en el año 1951. G. ET señor F. 1987. p. A. en nuestro territorio.A. 1976-1V-436. se divorció en Méjico y se casó por poder. 2) En otro caso.—. A. que no contemplaba la disolución del vínculo —incluso. que al momento del matrimonio celebrado en el extranjero regía la ley 2393. A la muerte de la señorita M. Por tanto.

el art. en pleno. tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dicha sucesión. 3576 bis del Código Civil preceptúa: "La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos. ya que el divorcio ha disuelto el vínculo matrimonial. 5. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los arts.264. que es lo que otorgaba el título hereditario. no se le podía reconocer efectos en el país (conf. 6 o 7 del art. del Código Civil y en el art. P. 4. 160 que "no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. Civil. Por otra parte. no renace la vocación hereditaria. 1. 316. 11 y 13 de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940. de la ley 2393. Divorcio y reconciliación.L. 154-208). La norma trascrita no deja lugar a dudas en cuanto a que el divorcio vincular hace cesar los derechos hereditarios de la nuera viuda. 3573. "L. 234. inc. El matrimonio celebrado por F. 3574 y 3575". y fallo de la Cárn.362 GRACIELA MEDINA se ha aplicado con relación a los hijos extramatrimoniales y su equiparación con los matrimoniales. contenía el impedimento de ligamen contemplado en el art. Cód. G. A. 9. o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de sus suegros. ella no ha de generar ningún efecto con relación a la pérdida de la vocación hereditaria conyugal. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda. La solución legislativa se funda en que el llamamiento de la viuda del hijo premuerto del causante proviene . aunque los cónyuges se hayan perdonado las ofensas y hayan reanudado la vida en común. Producida la reconciliación entre los divorciados antes de la muerte del causante. El art. Al respecto.515. y M.. 6. en la ley 23.: doctrina de los arts. Civ. inc. 2. salvo en el supuesto de que contraigan nuevo matrimonio. 166". 315. 166. 8/11/73. 3. Nac. establece: "La reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante 1a celebración de un nuevo matrimonio". establece en su art. Disuelto el vínculo por el divorcio. respectivamente. modificada por la ley 23.". la actual legislación. por tanto.

lógico es que cesen tales derechos hereditarios. La norma trascrita fue incorporada por la ley 17.". independientes de éste. por otra parte. El derecho habitacional viudal. ya sea por aplicación del art. y no fue reformada por la ley 23.515. el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. al mismo tiempo. . la mayoría de la doctrina nacional se inclinaba por negar este derecho cuando mediaba pérdida de la vocación hereditaria conyugal 3-8. ob. Carlos Vidal Taquini.711. 38 Alberto Molinario. El art. puede ocurrir que a pesar del divorcio. Pero la mayoría coincidía en otorgárselo a la cónyuge inocente del divorcio o de la separación personal. la cónyuge inocente continúe habitando en el que fue el hogar conyugal. 1976-C-498. 1531. Corresponde examinar qué efectos producen el divorcio vincular y la exclusión hereditaria conyugal en algunos aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio pero. 3573. Disuelto el vínculo matrimonial por el divorcio. El derecho real de habitación del cónyuge supérstite.". "Revista del Notariado". "L.978: Derecho real de habitación del cónyuge sobreviviente. Marina Mariani de Vidal. 39 Méndez Costa. 3574 y 3575 39. ne 20. Ley 20. 1277. Estudio del art. Hoy debemos armonizar el derecho habitacional con el régimen de divorcio vincular.. A) Derecho habitacional. 3573 bis del Código Civil. 3573 bis del Código Civil establece: "Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituído el hogar conyugal. la cual. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias".. Tras la reforma introducida por la ley 23. "L. Aun quienes consideraban que el derecho de habitación viudal era un derecho iure proprio. 1975. Barbero.L. cit.515. 245. estimaban que se lo perdía en los casos de los arts. cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia. mantenía derechos sucesorios 44). p. Efectos de la exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular en aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio. y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios.L. Antes de la vigencia de la ley 23. Bs. 1979. 4o Omar U.515. p. As. es decir.LA EXCLUSIóN Y EL DIVORCIO VINCULAR 363 del vínculo matrimonial. con anterioridad a la vigencia del divorcio vincular. 1975-B-1040. 317.

515 (arts. industrial. ni tampoco de "concurrencia" de otras personas con vocación hereditaria. por lo cual estimamos que el divorciado carece del derecho otorgado al cónyuge supérstite por el art. o por el art. sin embargo. El problema de la vivienda y de la protección del hogar conyugal fue un tema ampliamente abordado en la reforma de la ley 23. o pueden provenir de convenios entre los coherederos". Cód. De ahí que las legislaciones modernas hayan buscado paliativos que contemplen la indivisión temporaria en forma más o menos duradera. el divorcio vincular le acarrea la pérdida de su vocación hereditaria conyugal. Dicha norma establece: "Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial. no se da ninguno de los presupuestos de aplicación de la norma. no se puede dejar de advertir que la intención del legislador de la ley 23. porque el divorciado no concurre a la herencia. vol. . Derecho de sucesiones. ya que se deja de ser cónyuge. entre otros). las protecciones no fueron extendidas expresamente para después de 1a muerte. El art. B) Estado de indivisión impuesto por el cónyuge supérstite. con lo cual creemos que no hubo intención del legislador de otorgarlas. agrícola.394 contempla el caso especial de la indivisión peticionada por el cónyuge supérstite. Aun cuando la solución nos parece injusta. "Parte general". puede producir graves perjuicios económicosociales. 609. lo ha dicho expresamente. 3573 bis del Código Civil. En efecto: después del divorcio no se puede ceguir hablando de "hogar conyugal" ni de "cónyuge supérstite".515 ha sido excluír de la herencia al divorciado. aplicado indiscriminadamente. y cuando algún derecho le ha querido otorgar. El principio de la división forzosa a pedido de cualquiera de los herederos. I. no se puede admitir que el divorciado tenga derecho de habitación viuda]. 53 de la ley 14. los estados de indivisión pueden ser impuestos por el causante o por el cónyuge supérstite. p. ganadero. minero o de 41 José Luis Pérez Lasala. creemos que tal como está redactada la norma. cuyos gastos de recuperación constituyen una carga para la sucesión. aunque entendemos que éste es un derecho que surge iure proprio. Por otra parte. Cabe preguntarnos si también pierde el derecho a seguir habitando en la vivienda que fue sede del hogar conyugal. Civil. como en el supuesto del cónyuge enfermo.364 GRACIELA MEDINA Cód. En definitiva. 211. 211 y 203. No obstante su inocencia. En estos casos. Civil.

puesto que el divorcio vincular produce la pérdida de los derechos hereditarios. también acarrea la pérdida del derecho de pensión. En definitiva. (. no se le puede otorgar a la divorciada el derecho a pedir la indivisión poscomunitaria. t. texto según ley 23. 1. expresa que "el divorcio extingue el derecho a pensión. 67 bis de la ley 2393 y se ha dejado a salvo el derecho a pedir alimentos. La ley 17. Zannoni sostenía que ''el supérstite. En la actualidad. Con anterioridad a la ley 23. Derecho de las sucesiones. Belluscio entiende que en virtud de que el divorcio vincular produce la pérdida de los derechos hereditarios. Tales normas son anteriores a la vigencia de la ley 23. por haber cesado la convivencia. se generan dudas sobre si el divorcio vincular hace cesar el derecho de pensión o se mantiene la misma solución que para la separación personal. párr. Cód. vocación hereditaria en la sucesión del causante" (art. Como consecuencia de la inadecuación legislativa.LA EXCLUSIÓN Y EL DIVORCIO VINCULAR 365 otra índole tal que constituya una unidad económica. creemos que no se dan los presupuestos para que se le permita a la divorciada obtener la indivisión de una herencia a la cual ella no tiene vocación. Cabe preguntarnos si la divorciada supérstite puede solicitar la indivisión poscomunitaria sobre la base de la norma trascrita.. y no han sido reformadas después de ella. pues conserva. siendo inocente del divorcio decretado. y porque no media una residencia habitual de los esposos. 3574)42. con anterioridad a la muerte del causante.515). no obstante el título de cónyuge. podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez atos. Bs.263— niega el derecho de pensión cuando los cónyuges se han divorciado por culpa de uno de ellos o de ambos.515.562 —completada por la ley 23. 3574. excepto cuando el divorcio ha sido decretado según el art. p. pues su estado civil es el de divorciada. En este sentido. . 4?. As. así resultaría de la circunstancia de no haber ya derecho sucesorio abintestato después del divorcio (art.. 627. 1982. C) Derecho de pensión. Civil..515. si fuese la residencia habitual de los esposos". el cónyuge supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte. tendrá derecho a pedir la indivisión. ya que no conserva vocación hereditaria. asimismo.) Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante. y de que la eventualidad de la pérdida del derecho a pensión está prevista entre los elementos a tener en cuenta para 42 Eduardo Zannoni.

en la medida en que el cónyuge divorciado vincularmente conserva derecho alimentario. guarda también derecho de pensión.366 GRACIELA MEDINA fijar los alimentos (art. aplicar las normas del derecho sucesorio. 1968-V-341. y. 1. . y en los casos de divorcio por mutuo acuerdo. y en que no cabe. por otra parte. No compartimos la opinión anterior. p. al decir: "Aun cuando el causante deje un solo heredero. Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único heredero. si se hubiera dejado a salvo el derecho a pedir los alimentos. C. 3285 sólo fija la jurisdicción del juez al que corresponde entender en las acciones personales que se dirigen contra el heredero único aceptante de la herencia. Fundamos nuestra postura en la naturaleza del derecho de pensión. 3285. Juez competente y fuero de atracción. 207. las soluciones del derecho a pensión son similares a las del derecho hereditario. pues no resulta de aplicación el art. pero no señala un principio distinto sobre la competencia judicial para el trámite sucesorio. no parece concebirse otra causa de pérdida eventual del derecho a pensión que el divorcio vincular" 43. II. la sucesión debe promoverse en el lugar del domicilio de aquél. Manual de derecho de familia.. t. que es el que más se le asemeja. 439. por ende. en consecuencia. el cual podrá ser otorgado al cónyuge inocente del divorcio vincular. 3284. que constituye sólo una excepción al inc. El juez competente para entender en la acción de exclusión del cónyuge ha de ser el del último domicilio del causante.". que es la que resulta del último domicilio" 44. que no es sucesoria. Por tanto. 43 44 César Augusto Belluscío. no sería tribunal competente el del último domicilio del heredero. el juez competente ha de ser el del último domicilio del causante. inc. sino las del derecho alimentario.S. Ésta es la posición sostenida por el más alto tribunal de la Nación en la causa "Himelpacher. 4 del art. al contrario. El art. "JA. 18/7/68. 4). Por un lado. sino asistencial. Carlos". consideramos que el hecho de que el divorcio vincular produzca la pérdida de Tos derechos hereditarios no acarrea sin más la pérdida del derecho de pensión. CUESTIONES PROCESALES 318.N.

ya que no se requiere amplitud de debate ni de prueba. b) Caso en que se ha obtenido la declaratoria de herederos. generalmente. resulta incuestionable la reapertura del fuero de atracción si ha finalizado por partición. (Al respecto.LA EXCLUSIÓN Y EL DIVORCIO VINCULAR 367 El proceso sucesorio ejerce el fuero de atracción sobre la excepción de exclusión hereditaria conyugal. .45. En este supuesto se pueden dar dos hipótesis: a) que logre la declaratoria de herederos. pues. o b) que antes de ello los restantes coherederos traten de excluírlo. se lo reabre si se trata de acciones que interesan a la relación sucesoria.) a) Caso en que no se ha dictado la declaratoria de herederos. Puede ocurrir que el cónyuge divorciado se presente al sucesorio pretendiendo ser declarado heredero. p. en principio. del recurso de apela45 Conf. petición de herencia. nulidad de la partición. Pero aun cuando haya cesado. pueden presentarse diferentes situaciones. como en el caso de inclusión de herederos preteridos. Procedimiento: distinciones. 251. Ello es posible cuando el divorciado se presenta con una vieja partida de casamiento. t. todo se reduce a cotejar la prueba: si la sentencia de divorcio es posterior a la partida de matrimonio que se ha acompañado. etc. la vía procesal adecuada es la incidental.: Santiago Fassi. 319. ver el desarrollo del tema en el parágrafo 256. En efecto: se ha sostenido que el fuero de atracción finaliza con la partición e inscripción de los bienes. Procesalmente. de una acción de petición de herencia. Dado que esta acción irá acompañada. por lo cual el incidente guarda un marco de defensa apropiado y resguarda el principio de economía procesal. III. 119 3969. El proceso ordinario constituiría un desgaste jurisdiccional inútil. anotado y concordado. Veámoslas: Entendemos que si no se ha dictado la declaratoria de herederos. no tendrá lugar la inclusión del divorciado en la declaratoria de herederos. aun después de que formalmente el fuero de atracción finalice. ante las cuales puede variar el procedimiento a seguir. En esta hipótesis se puede buscar la exclusión hereditaria conyugal por vía del incidente de nulidad. anterior a la inscripción de la sentencia de divorcio. comentado. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

B. no se ocasionan perjuicios ni se provocan dilaciones que afecten a individuos que tengan o puedan tener el carácter de herederos" 46• Alguna jurisprudencia ha sostenido que quien no cuestiona la inclusión de la cónyuge en la declaratoria de herederos no puede luego cuestionarla. prima facie.368 GRACIELA MEDINA ción.".J.21 Apel. la jurisprudencia ha dicho: "Si bien es cierto que.". cuando el principio de bilateralidad esté asegurado de manera tal que el derecho de defensa y la consiguiente garantía no resulten vulnerados. que fueron analizadas en el parágrafo 257. 47 C. "L. la demanda puede ser entablada por los herederos llamados a suceder en concurrencia con el divorciado culpable o en el lugar de éste. como en autos. Indiscutiblemente. se encuentran reunidos los distintos elementos probatorios y de convicción que serían los necesarios para plantear y resolver la cuestión por separado. transar o realizar cualquier acto de disposición patrimonial. 73-77. Salta. Sujeto activo. Así. Sobre la nulidad de la declaratoria de herederos.L. Lo antedicho se basa en que "el estado de las personas es una cuestión de orden público. Entendemos que el hecho de que un heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha sido tenido por tal. con lo cual. El caso de concurrencia sería aquel en que la demanda la entablaran los hijos o los ascendientes que concurrieran a la sucesión con el cónyu46 C. 144-573 (27.A. por ejemplo. por lo que resulta de ningún efecto el reconocimiento que quiera hacer uno de los sucesores. Puede sí reconocer. éstas. "D.375-S). también favorable a Ja no separación. soluciones. . máxime si. que sí pertenece a la esfera del derecho privado y al efecto de la partición de bienes" 47. por principio general. a lo que debe agregarse la circunstancia.J. Mercedes. Son sujetos activos los siguientes: A) Coherederos. apartarse de esa regIa general y deducirlas en el mismo sucesorio. del recurso de nulidad o de la demanda ordinaria. Sala II. del planteamiento de que no haya otras personas que pretendan tener derechos a la sucesión. hay casos en que es posible y conveniente. por razones de economía procesal. 320. 10/12/63. 3/3/71. las modificaciones o reformas —con mayor razón la nulidad— de la declaratoria de herederos deben tramitarse por la vía ordinaria.

Como se trata de una acción de contenido patrimonial.LA EXCLUSIÓN Y EL DIVORCIO VINCULAR 369 ge. ob. . actuarían por acción subrogatoria. Sala 1. la litis deberá ser trabada con sus sucesores. Cód. cit. B) Coherederos incapaces. No pueden pedirla. puede ser entablada por los acreedores de los sucesores que concurran con el cónyuge o que pretendan ocupar su lugar. los acreedores de la sucesión. Los acreedores. p. "L. Ello. La pretensión de exclusión debe ser dirigida contra el ex cónyuge que pretende ser declarado heredero o que ha logrado en su favor la declaratoria de herederos. en cambio. 321. Derecho de sucesiones. Civil. Mar del Plata. porque a este último sólo se le ha trasmitido una cuotaparte de la herencia. 49 Pérez LasaIa. Si el divorciado ha trasmitido moras causa sus derechos hereditarios. en este caso. sin perjuicio de que si el cedente es excluido 48 c. Sin embargo. quienes carecen de interés en ello. por tanto. o también puede pedir la designación de un tutor especial para que represente los intereses del menor. 155-610. Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios.". el ministerio pupilar puede pedir la exclusión haciendo uso de la representación promiscua que le confiere el art. D) Ministerio fiscal. Sujeto pasivo. ya que pueden cobrarse de los otros coherederos o embargar los bienes del sucesorio. 768.. 19/6/73. no es parte en el incidente de exclusión promovido con posterioridad a ella 48. La intervención del ministerio fiscal cesa después de dictada la declaratoria de herederos. creemos que de todas maneras la acción debe intentársela contra el cedente. 1. junto con la demanda de exclusión se puede entablar la de petición de herencia. Apel. y no contra el cesionario. C) Acreedores. 59. el fisco puede pedir la exclusión hereditaria si al excluír al cónyuge los bienes del sucesorio pertenecieran al Estado. y no la calidad de heredero 49.L. En el supuesto de los colaterales. En caso de que los coherederos que tienen legitimación sean menores —supuesto de los hijos que concurren con la madre—. o también podría ser intentada por los colaterales que en caso de no prosperar la exclusión se verían postergados por el cónyuge.

El cónyuge a quien se pretende excluir puede intentar como defensa: a) la reconciliación. que puede oponer el divorciado por reconciliación. y desarrollar defensas especiales. para que produzca dichos efectos. Hemos sostenido la necesidad de notificar al otro cónyuge. sin embargo. ni la inscripción registral.370 GRACIELA MEDINA de la herencia. y que no son necesarias. 1987. 234 del Código Civil (al igual que el art. como lo dispone el art. "L. 77 de la Ley de Matrimonio Civil derogada) establece que la reconciliación restituye todo al estado anterior a la demanda de divorcio. el pedido de conversión. b) la nulidad de la inscripción de la sentencia de separación personal. Divorcio y reconciliación. Mendoza. ley 23. Civil. B) Falta de notificación de la conversión. ni el nuevo matrimonio entre los cónyuges 51. hacer algunas consideraciones acerca de la reconciliación. Cabe recordar que el art. 322. Para que la reconciliación borre los efectos del divorcio se debe acreditar el nuevo matrimonio entre los cónyuges. Ediciones Jurídicas Cuyo.L. c) la falsedad del instrumento donde consta el divorcio. Adolfo Mariano Rodríguez Saá. Ellas han sido analizadas en los parágrafos 261 y siguientes. en un procedimiento incidental. que borra los efectos de la sentencia de separación personal. 18 de la Constitución nacional 50. a fin de asegurar la defensa en juicio de la persona y sus derechos. A) La reconciliación. 39. la pretensión exclusoria tiene que ser desestimada. Probado éste. deba responder frente al cesionario en virtud del art. d) la prescripción. entre ellas. 52 Nora Lloveras. renacen los efectos personales del matrimonio. la reconciliación. p. procedimiento y efectos (art. Producida la reconciliación —según opinión unánime de la doctrina—.". 1984-111-755. Graciela Mastracusa y Graciela Coussirat. Defensas que puede oponer el cónyuge a quien se pretende excluir. y los cónyuges reconciliados se someten nuevamente al régimen de la 50 Graciela Medina. Creemos que la necesidad de la notificación se impone porque el cónyuge a quien se le demanda la conversión debe tener la oportunidad de oponer a ésta las defensas posibles. Cabe.515). Cód. Divorcio: Conversión. . 8. 2169. y defensas propias de las sentencias extranjeras. ni la comprobación en el expediente.

". 52 Eduardo J. A pesar de que estamos convencidos de la necesidad de dar traslado del pedido de conversión.). aun cuando la legislación extranjera acuerde valor definitivo a dicha actuación. en que el acto administrativo. . hay que darle a la otra parte la posibilidad de alegar una reconciliación posterior a la sentencia. la cónyuge a quien se pretenda excluir podrá alegar que la sentencia respectiva fue obtenida con violación de la garantía de defensa en juicio. Por ello. Es evidente que cuando alguno de los cónyuges pide la conversión. También se podrá plantear como defensa el hecho de que el divorcio no fue decretado por sentencia judicial.LA EXCLUSIóN Y EL DIVORCIO VINCULAR 371 sociedad conyugal. ajustado al derecho del país en que se desenvolvió en integralidad la relación. en cuyo caso. C) Defensas específicas en el caso de sentencia de divorcio dictada en el extranjero. 164 y 227. dictada por un tribunal nacional. En este sentido. Oíd. inoponibilidad o inexistencia —según la postura que se adopte— del divorcio dictado en eI extranjero por un tribunal incompetente. que habían renacido en su favor por efecto de la reconciliación. sino por autoridad administrativa. se podrá alegar la nulidad. La cosa juzgada puede ser alegada cuando hay una sentencia anterior. salvo que se trate de una disposición administrativa pura. Cód. podría ocurrir que la sentencia de conversión del divorcio vincular en separación personal hubiera sido dictada sin la intervención del otro cónyuge. En el supuesto de que la exclusión se base en una sentencia de divorcio dictada en el extranjero. Nac. El divorcio extranjero y la ley 23. 517. cuando se lo pretendiera excluir con base en una sentencia dictada en un proceso en que no fue respetado su derecho de defensa. "L. se ha dicho: "Creemos que no consulta la exigencia del debido proceso el dictado de un mero acto administrativo no judicial. Lo contrario llevaría a la total indefensión de quien se vería privado de una serie de derechos patrimoniales. 1988-E-1049. podría oponer como excepción la nulidad de la sentencia. Civil. conforme a los arts. que ha rechazado el pedido de divorcio por las mismas causales por las cuales se ha concedido el divorcio en el extranjero. Pettígíani.L. Proc. sabemos que ésta no es una tesis unánime en la jurisprudencia nacional.515. Por otra parte. de la cosa juzgada o de la instancia abierta previamente en nuestro territorio (art. esté previsto como única instancia posibilitante de la separación personal o el divorcio" 52.

20/9/76. o por el asiento marginal en la partida de matrimonio. 2444). deberá acreditar su existencia mediante la correspondiente partida matrimonial o por la libreta de matrimonio. Efectos de la exclusión. 2441). C. y el cónyuge a quien se pretende excluir deberá acreditar. En principio. Apel. Si el divorciado alega un nuevo matrimonio. pero esta objeción deja de tener validez si se advierte que lo mismo puede ocurrir con una partida anterior a alguna rectificación. tiene que restituir los frutos que haya percibido y aquellos que por su culpa se haya dejado de percibir (art. Sala IV. tendrá que contar con una libreta de fecha posterior a dicha sentencia. obteniendo declaratoria de herederos en su favor. pero puede pedir el reintegro de los gastos necesarios si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa. Las libretas de familia tienen igual valor probatorio que las partidas y. 2938). La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respecto del cónyuge excluido y respecto de terceros. 1977-A-426. los extremos en que basa su defensa. La única objeción que se podría hacer a la aceptación de la libreta de familia como medio idóneo para acreditar la vocación sucesoria. Está a cargo de quien pretende la exclusión probar la existencia del divorcio. hasta la concurrencia de ese valor (art. a su vez. Prueba: carga y medios. El divorcio puede ser demostrado por la copia de la sentencia debidamente certificada. El divorciado que ha entrado en posesión de los bienes de la herencia. o por las constancias del expediente. En todo caso. 324.". por tanto. debe ser considerado poseedor de mala fe. Rosario. naturalmente. y retirar las mejoras de embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicios a la cosa. Debe también restituir los productos (art. . el excluido en razón del divorcio debe devolver las mejoras. El cónyuge excluido tiene que restituir los bienes que haya recibido. A) Efectos respecto del cónyuge excluido.C. "L. sería que en ella no figuran las modificaciones en el contenido de las inscripciones. En consecuencia.L. 53 C.372 GRACIELA MEDINA 223. quien pretenda oponer la libreta de matrimonio a una sentencia de divorcio. sus constancias son suficientes para acreditar el vínculo con el causante 53.

por aplicación del art. éste debe ser respetado. 3429. ha realizado un contrato de locación. B) Efectos respecto de terceros. debe también responder ante el cesionario por evicción. no responde por evicción. sino también del carácter de heredero del cedente. . debe ser considerado heredero aparente. frente a terceros serán válidos los actos de administración realizados por el cónyuge excluido. sea el poseedor de buena o mala fe". Por tanto. En el caso de que el divorciado ceda sus derechos como litigiosos o dudosos. por ejemplo. 2160). salvo que los derechos hereditarios hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos (art. 2161). salvo que el tercero sea de mala fe. que dice: "El heredero está obligado a respetar los actos de administración que ha celebrada el poseedor de la herencia a favor de terceros.LA EXCLUSIÓN Y LE DIVORCIO VINCULAR 373 Si ha cedido la herencia. porque el cesionario ha tomado sobre si el riesgo no sólo del contenido de la herencia. Es decir que si el divorciado. ya que el cedente garantiza la calidad de heredero (art. Si el excluído ha entrado en posesión de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria de herederos.

Medíos de prueba 394 339. Sujeto activo 386 387 335. Acción de exclusión 330. Participación del cónyuge separado de hecho en el sucesorio 385 333. Fundamentos de la falta de vocación hereditaria del cónyuge culpable y de la vocación del inocente 383 II.CAPÍTULO IX EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN DE HECHO I.Régimen según la ley 23. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión 385 334.Juez competente y fuero de atracción 384 331. Concepto y clases 375 326.Régimen de la ley 17. Sujeto pasivo 387 336. Introducción 325. Vía procesal adecuada 384 332.515 380 329.Diversidad de régimen conforme al plazo de la separación personal 390 y su influencia en la carga de la prueba 393 338. Efectos de la exclusión 340. Carga de la prueba 337. Efectos especiales con relación al inmueble que habita el excluido 395 .711 379 328. Efectos en el orden sucesorio: Régimen del Código Civil 376 327.

es conveniente establecer una clasificación entre los distintos tipos de separaciones de hecho. INTRODUCCIÓN 325. p. de un momento a otro. sin previa decisión jurisdiccional definitiva. Kemelmajer de Carlucci define la separación de hecho como "el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges. 75. * Ver modelo de escrito en el Apéndice. sin que una necesidad jurídica lo imponga" 2. Así como desde el blanco hasta el negro hay una inmensa variedad de grises. En orden a las implicaciones que tienen en el derecho sucesorio. quiebran el deber de cohabitación en forma permanente. Entre estas posibilidades fácticas se halla la separación de hecho. En nuestra doctrina. porque en la realidad no se pasa. Astrea. 2.CAPÍTULO IX EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN DE HECHO * I. t. así también desde el matrimonio hasta el divorcio hay una inmensa variedad de situaciones diferentes. quienes. separación de hecho negocial. a saber: separación de hecho por culpa de uno de los cónyuges. separación de hecho por culpa de ambos cónyuges. Se ha dicho que la separación de hecho es una suerte de avasalladora embestida que la realidad ha llevado en contra del derecho 1. . p. 1 René Savatier. ps. Concepto y clases. de estar casados a estar divorciados. 2 Aída Kemelmajer de Carluccí. 491 y 492. Separación de hecho entre cónyuges. 1978. 11. Réalisme et idéalisme en droit civil d'aujourd'hui.

los cónyuges que se separaban de común acuerdo firmaban escrituras que lo testimoniaban. vol. Código español (anterior a la reforma). en algunos países se suele firmar acuerdos en tal sentido. II. 120 y SS. en el derecho español. cit. aunque en verdad éstas eran nulas. Bosch. 104 y 106.. 234.". Se desconoce.. p. Así. por cuanto no hay divorcio sin sentencia que así lo declare. 1982. sin antecedentes en la legislación comparada 7. Otros. t. Depalma. p. o estando provisoriamente separados por juez competente".376 GRACIELA MEDINA Este último caso se da cuando ambos cónyuges se ponen de acuerdo en separarse. Kemelmajer de Carlucci. cuando ésta se invoca como causal de pérdida de la vocación hereditaria o del derecho a la ganancialidad" 5. ob. La separación de hecho y sus efectos en el derecho a sucederse entre cónyuges. ps. 3575 establecía en su primer párrafo: "Cesa también la sucesión de los cónyuges entre si. El art. 19. 219 del viejo Código portugués. vol. por Kemelmajer de CarIucci. 4 José Luis Lacruz Berdejo y Francisco de Asís Sancho Rebullida. del nuevo Código Civil español 4. p. conforme al art. 1981. en relación con los arts.515 no los haya tenido en cuenta. la reforma de 1981 legalizó lo que antes de ella se denominaba "pacto de separación amistosa o escritura de divorcio". En nuestro sistema jurídico. 6 El presente punto ha sido tomado de José Luis Pérez LasaIa.. "como el derecho no puede debilitarse en continua lucha con la realidad de los hechos" 3. cuya existencia ha sido reconocida por las leyes. Efectos en el orden sucesorio: Régimen del Código Civil 5. si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse. 5. "Parte especial". . 214. cit. 42-528. inc. ob. Derecho de familia. "JA. I. cit. de todas maneras. incluso. Pero aun cuando la ley 23. 82. Bosch. p. II. según el cual: "A falta de herederos hasta el décimo 3 Jean Carbonier. que el codificador había tenido presente el art. Empero. 326. como los consideró la reforma española. 56. cuál fue la fuente en que se inspiró el codificador para redactar este artículo. I Daniel Ovejero. a ciencia cierta. con anterioridad a la reforma de 1981. Barcelona. en el art. "los convenios son eficaces como medio probatorio a fin de acreditar la separación de hecho. 1. Derecho civil. Derecho de sucesiones. la importancia que se debe asignar a estos convenios es relativa. Unos autores sostuvieron que se trataba de una norma original del derecho argentino.

como el art. Bs. Pero si se produce la separación de la vida. iniciada por Segovia. sino que se ha 8 Berkman. En caso de separación de hecho. Por eso. El art. y no el esposo inocente" 8. o el art. 2. no cabía hacer distinción alguna entre el cónyuge inocente y el culpable.. 228. nada importa que sea uno de los cónyuges que haya adoptado esa determinación. p. pues la norma sólo preveía el supuesto de separación de hecho. 243. Separación de hecho entre cónyuges. As. se está refiriendo a que la separación ha obedecido a razones superiores o intereses familiares que pudieran justificarla. 3575 era la única disposición del Código Civil 10 que se refería a la separación de hecho por oposición a la separación de derecho proveniente de sentencia judicial. . inc. Bs. que concedía vocación al cónyuge cuando no había descendientes ni ascendientes legítimos o naturales. el esposo sobreviviente sucede en la totalidad a su cónyuge. 1961. Tea. contado según el derecho civil. 1973. 9 P. bastaba la prueba del hecho de la separación para que ninguno de los cónyuges pudiera invocar derechos hereditarios. Se excluía todo elemento intencional en la interpretación de la norma. sólo el esposo culpable es privado de ese derecho.. "Esta frase «sin voluntad de unirse» —decía Segovia— es puesta para significar que las separaciones involuntarias y las requeridas por los intereses de la familia no caen bajo la disposición del artículo. siempre que esta separación no fuera accidental u obedeciera a circunstancias justificadas. p. La sucesión de los cónyuges y los parientes colaterales. Introducción al derecho de la sucesión hereditaria. 195. si vivía con él en una misma casa. prescindiendo del juicio de separación. cuando los cónyuges dejaban de cumplirlo. 3575 dio lugar a tres interpretaciones: a) Según una de ellas.264. Es posible que esto perjudique a veces al cónyuge abandonado. Poviña. As. 10 En la actualidad. EI art. y tendía a reprimir —como dice Povilia— 11 la inobservancia del deber de cohabitación. hay otras disposiciones en el Código que se refieren a la separación de hecho. 361. 1953. pero la ley no ha debido tener en cuenta los casos excepcionales. cit. Lo más probable es que Vélez se haya fundado en la ley uruguaya del 16/6/37. Abeledo-Perrot. porque se entendía que cuando el artículo habla de la falta de "voluntad de unirse". Bs. no estando separados de hecho o de derecho 9. reformado por la ley 23.LA EXCLUSIóN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO 377 grado.. 264.nrique Martínez Paz. y no a que los esposos hayan o no intentado reanudar la vida en común. II Horacio L. As. p. por Augusto Mario Morello.

b) Según otra postura. agravaba las discordias y alejaba las posibilidades de reconciliación. A contrario sensu. La tesis de Segovia fue continuada por Martínez Paz 13 y De Gásperi 14. La tesis de Machado la siguió Llerena 17. refiriéndola a la voluntad de volver a unirse. En ese sentido. Bs. 532. El Código Civil de la República Argentina en su explicación y crítica bajo la forma de notas. pues se obligaba al inocente a una actividad judicial que a los efectos matrimoniales podía resultarle perjudicial. Es necesario que la separación de hecho. exponiéndola con mayor claridad. se pone el acento en la "voluntad de unirse". p. entendiendo esta frase no como lo hacía Segovia (refiriéndola a las separaciones involuntarias y a las requeridas por intereses familiares). Parte especial. oh.. pues se basaba en la simple idea de que la separación de hecho hacía perder la vocación hereditaria con independencia de que uno de los cónyuges fuera culpable y el otro inocente. tendrá que tener voluntad de unirse. El cónyuge inocente. IX. Esta tesis era tentadora por su sencillez. t. 230. 17 Baldomero Llerena. que prive de la vocación hereditaria. IV. lo sea sin voluntad de unirse.378 GRACIELA MEDINA propuesto presentar un estímulo más para la unión y la concordia de los esposos" 12. Cám. 15 En especial. p. Ambos tendrán que probar las gestiones efectuadas para unirse.. 1931. El cónyuge culpable de la separación. 5. 3. necesitaba —según esta tesis— promover el juicio de divorcio para que en él se lo declarase inocente. voto de Giménez ZapioIa. y el cónyuge inocente también necesitará esa voluntad si quiere mantener Ja vocación hereditaria. 3t ed. Civ. 2. 21 Cap. Machado decía que la voluntad de no volver a unirse tenía que existir en ambos. As. p. para preservar sus derechos. para no perder la vocación hereditaria conyugal. Precisamente en la necesidad de iniciar el divorcio radicaba su principal crítica. As. . cit. "Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales". t. sino con independencia de la separación. Esta acción. en muchos casos. t. 543.. 85. Exposición y comentario del Código Civil argentino. 326. p. Según este autor.. t. 594 y ss. Derecho hereditario. "es necesario que esta separación sea sin voluntad de unirse.. Concordancias y comentarios del Código Civil argentino. para que ambos pierdan la vocación hereditaria será necesario que no deseen reanudar la vida en común. 13 Martínez Paz. nota 16. 14 Luís De Gásperi. 1953. t. 16 José Olegario Machado. ps. p. para no permanecer separados. que inició Machado 16. y apoyada en algún caso por la jurisprudencia 15. Bs. ¿Por parte de quién? Es claro 12 Lisandro Segovia.

Tea. que esbozó Prayones 29.. ej. es cierto. necesitaba probar su intención de unirse para conservar la vocación. 327. Tratado de derecho civil argentino.". Esta teoría le otorga vocación al cónyuge inocente aunque carezca de voluntad. 20 Eduardo Prayones. siempre que no incurriese en las causales de exclusión previstas en el artículo anterior".L. 19 CáM. - . Sala I. "Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales". Guillermo Borda.711. la siguieron muchos autores y una abundante jurisprudencia 21. 3575 del Código Civil. 124-1061. Civ. Efectos de la separación de hecho entre los cónyuges. 21 Salvador Fornieles. al agregar al art. p. "L.. Bs. t. riP 863. porque intentar la unión contraría los más elementales principios de la dignidad personal. Apel. que se consideró mayoritaria a la época de la sanción de la ley 17. "J. 3575 el siguiente párrafo: "Si la separación sólo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges.". no se realiza en él la hipótesis del artículo: la falta de voluntad de unirse del uno no puede traerle un castigo al otro".711. siempre que tenga justificadas razones para no continuar la vida en común (p.L. según la tesis anterior. 1964. cit. el que ha manifestado voluntad de unirse. II. "L. justo es que sólo este último sea castigado. se venía a dar la misma solución que cuando el cónyuge resultaba inocente del divorcio. El primer párrafo del art. Interpretación del art.. considerando los agravios de que ha sido objeto). Sucesión entre los cónyuges que se encuentran separados de hecho. t..LA EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO 379 que por parte de ambos. Sucesiones. 7-176. Enrique Díaz de Guijarro. 1958. Bs. la falta de voluntad de unirse. Referida exclusivamente al cónyuge inocente. si uno tiene la voluntad de unirse y el otro no.L. 41 ed. 129-843. desde que para él falta uno de los fundamentos del castigo. 528. luego. C) Una tercera interpretación.. el inocente conservará la vocación hereditaria. As. el cual. luego. El otro. Régimen de la ley 17. Tratado de las sucesiones. 2'1 Tucumán. 23/8/67. segunda serie. no puede sufrir la pena. 21 Cap. 3575 no fue modificado por la ts Ovejero.".711. ob. n9 48. Él vive separado. t. centra la preocupación en la situación del cónyuge inocente.A. que aparece como una variante de la anterior. Esta tesis. "L. Civ. 23/6/37. 23/6/66.. Rosario. 20 205. pero con voluntad de unirse. A esta tesis se adhirieron Ovejero 18 y una importante jurisprudencia 19. Cám. CiV. Cám. Perrot. La solución propiciada por la última de las tesis expuestas fue consagrada expresamente por Ja ley 17. II. As.". V.

187. 4. En tanto.380 GRACIELA MEDINA reforma de 1968. Las reformas introducidas en la norma fueron muy pocas y de escasa significación. Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges. 3574".515. el cónyuge inocente conserva siempre la vocación hereditaria. por lo cual es indispensable la consideración conjunta de ambos párrafos. Régimen según la ley 23. cit. y principalmente para no establecer distinciones entre el régimen del divorcio y el de la separación de hecho 23.T. 23 Kemelmajer de Carlucci. Para esta tesis. estando auténticamente en disposición efectiva de reanudar la convivencia al morir el causante. Por otra parte. 3575 del Código Civil.". párr. párr. B) Tesis que entiende que en todos los casos el cónyuge culpable pierde los derechos hereditarios. Sus sostenedores afirman que el cónyuge que fue culpable de la separación de hecho siempre pierde la vocación hereditaria. Claro está que la voluntad de unirse —como dice Méndez Costa 22— debe ser auténtica. De nuevo sobre la exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho. que provocó el abandono pero rectificó su conducta. Solamente cambiaron. ha quedado redactado de la siguiente manera: "Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre si en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente. el culpable de la separación. suficientemente exteriorizado y exhaustivamente probado. Sus sostenedores entienden que el cónyuge culpable no pierde la vocación hereditaria si tuvo voluntad de unirse (art. después del dictado de la ley 23. p. El art.515. en la primera parte del artículo. 328..A. 1 0 5. 1?). A) Tesis que reserva el primer párrafo del art. 27/2/80. 3575. y el segundo para el inocente. no inspirada en motivos espurios. en la segunda parte de la norma 22 María Josefa Méndez Costa. el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el art. la palabra "sucesión" por "vocación hereditaria". no pierde su vocación hereditaria. sino en el respeto conyugal. ob. y "provisoriamente" por "provisionalmente". sin necesidad de demostrar si tuvo o no razones para reanudar la vida en común. ". pues entienden que ésa fue la intención del legislador del 68. 3575 para el cónyuge culpable. el término "si" por "en caso que". - .

y alcanzado el divorcio por medio de ella. por ejemplo. Ellos son: alcance del primer párrafo del art.264 y 23. 3575. Sería absurdo obligar al inocente a realizar un juicio de divorcio contradictorio para asegurarse de que el culpable de la separación va a perder sus derechos hereditarios. En este contexto legal. En principio. el intérprete se bailará frente a los mismos interrogantes que dividieron a nuestra doctrina con anterioridad. y en el art. y prueba de la culpabilidad. a los fines del cese de la presunción de paternidad del marido. b) El cónyuge culpable pierde su vocación hereditaria aun cuando mantenga la voluntad de unirse. ante el cual la ley preceptúa determinadas consecuencias jurídicas. como excepción. la ley 23. En ambos casos se refiere al estado de separación como un estado objetivo. sin determinar culpabilidad. Ante la realidad de la existencia de muchas parejas que vivían en estado de separación de hecho. los ajustes terminológicos fueron de escasa trascendencia y.515 y la separación de hecho. que es diferente del incorporado por la ley 17.264 menciona el estado de separado de hecho en el art. Así. las leyes se vieron frente a la necesidad de considerar dicha situación al momento de definir relaciones jurídicas.711. esta causal es objetiva. 3575. para atribuír el ejercicio de la patria potestad. Para dar respuesta a estas viejas preguntas hay que buscar las soluciones en el nuevo marco legal proporcionado por la ley 23.515.515 también se ocupa de la separación de hecha para incorporarla como causal de separación o de divorcio. En efecto: en el marco normativo en que hoy se inserta el art. los efectos se producen como si ambos cónyuges fueran culpables. la separación de hecho es vista como una situación objetiva. al cónyuge inocente. en definitiva. para el divorcio y para la separación personal sin atribución de culpabilidad. .LA EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO 381 se suprimió la palabra "sólo" y se cambió la frase "en el artículo anterior" por "en el art. posibilidad de que mantenga la vocación hereditaria el cónyuge culpable.515). La ley 23. t sta es la solución que se da para el caso de la separación personal culpable. Como podemos advertir. y que solamente atribuye derechos. 243. nos parece que no se puede hablar de que el cónyuge culpable de la separación de hecho conserve su vocación hereditaria si mantiene su voluntad de unirse (como lo sostuvo prestigiosa doctrina con anterioridad a la ley 23. que a los fines del divorcio equipara sus efectos al divorcio por culpa de uno de los cónyuges. 264. Veamos: a) Las leyes 23. 3574".

L. J-Z. 3/7/79. 26 C. c) El cónyuge culpable mantiene su vocación hereditaria sólo si media reconciliación. se hallaría en mejor situación el "separado de hecho culpable" que el "separado judicialmente culpable o sin atribución de culpa". por medio de razonamientos. "E. pues el cónyuge inocente de la separación necesitaría obtener el divorcio por culpa del consorte para fijar la causal de exclusión" 24.. Sala I. sucs.382 GRACIELA MEDINA Por otra parte. L. "LA. p. El intérprete puede alcanzar. en los cuales hay pérdida de la vocación hereditaria. J. c. A. el culpable no puede mantener su vocación hereditaria.". Pero ni la falta de esa voluntad puede ser hdbil para privar de derecho a quien se separó justificadamente. cit. Por tanto. C. 22-1974-676. J. En tal caso. bajo sanción de la pérdida del derecho hereditario" 26 En múltiples ocasiones.. y E. Méndez Costa —una de las sostenedoras de tal tesis— señalaba que la solución es objetable como disvaliosa. desempeño de funciones en lugar alejado. Tal deseo de unirse tiene que haberse traducido en una reconciliación. supuestos.. 3158. 25 Kemelmajer de Carlucci. Por el solo motivo de mantener una aislada y unipersonal intención de unirse después de haber dado lugar a la separación de hecho. R. Paraná.". ob.. etc. 194. La culpa en el incumplimiento de los deberes conyugales. Apel. I.". C. XLI. pero sin promover el juicio de divorcio a que tenía derecho. hay que interpretar tal terminología. pero no puede ignorar que la ley se refiere a "separación de hecho sin voluntad de unirse". renacerá la vocación hereditaria perdida 25. cualquier tipo de conclusiones. Consideramos que el alcance que debe dársele a esta expresión es el siguiente: "La no voluntad de unirse es un elemento que la ley incluye para caracterizar la separación distinguiéndola de las transitorias. estos últimos. de E. enfermedades que requieren tratamiento en lugar distinto del domicilio matrimonial. ausencia motivada por razones de trabajo. para lo cual ha de mediar perdón del ofendido.C. advertían la injusticia de la solución. d) Valor de la falta de voluntad de unirse. t. los fallos jurisprudenciales han señalado que "el concepto de culpa ha ido desalojando al de falta de 24 María Josefa Méndez Costa. p. Así. que pueden estar motivadas por razones de fuerza mayor. . Quienes sostenían que el culpable conservaba su vocación hereditaria si mantenía la voluntad de unirse. ni la voluntad de unirse puede borrar la conducta del culpable y obligar al inocente a perdonarlo y reanudar la convivencia... "Rep.

La culpa. Apel. C. al igual que Guastavino 29. Guastavino. que comúnmente cesa por la separación. Fundamentos de la falta de vocación hereditaria del cónyuge culpable y de la vocación del inocente. en concordancia con una conducta irreprochable durante la unión. suc.L. por sí. el art. p. p.Civ.. Sala E. por tanto. Tobías. cit. Cód. "Rep. Rosario. el fundamento de la vocación del cónyuge inocente de la separación lo hallamos.".". que el deber de cohabitación tiene tutela específica en las disposiciones que lo consagran (arts.C. cit.. 127. t. Según esta opinión —que compartimos—.LA EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO 383 voluntad de unirse como elemento determinante de la pérdida de los derechos sucesorios del cónyuge separado de hecho" 27. sino en el respeto al afecto que se presume que existió. .N. Civil). 3157. "Weise. Entendemos. la exclusión se funda en que esa separación prueba que no existe el afecto en que se basa el derecho de heredar. Aun cuando no haya atribución de culpabilidad ni juicio de reproche. 28 Méndez Costa. "Rep. el estado de separado de hecho indica la falta de afecto presunto entre los cónyuges. 21/12/79. En tanto. 152. 3575 radica en que la desintegración del hogar revelaría la falta de un presupuesto del derecho hereditario conyugal.". p. C. 12.L. 12) Para otros 30. 30 Héctor Lafaille. ob. ya que él no dio lugar al estado anómalo de la separación de hecho 31.". L.. Sala III. L. 27 C. 16/7/76.. p. Aspectos subjetivos de la separación de hecho. 1968-II-11.. 3575 tutela el deber de cohabitación de los cónyuges. t. 29 Elías Guastavino. 199 y 200. n? 100. XXXIX. ob. Sucesiones.. no es suficiente para fundar la pérdida de la vocación. ob. sutil. El fundamento de la extinción de la vocación hereditaria en caso de separación de hecho ha dado lugar a dos teorías: a) Para unos autores.A. la ratio legis del art. 2157. "J. 329. porque el cónyuge inocente que no desea reanudar la vida en común no pierde la vocación hereditaria. J-Z. cit. 2. 123. t. J-Z. cit. n? 47. sum. no en el afecto presunto del causante (cónyuge culpable) hacia él.. Fornieles. consistente en el afecto del causante. se sanciona su violación con Ja pérdida de la vocación hereditaria 28. XLI. 31 Pérez Lasaia. ob.

3575. "L.. porque. en consecuencia. ha ido sustituyéndose por el concepto de culpa.C. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN 330. controversias de esta índole. no sería tribunal competente el del último domicilio del heredero. la vía incidental. Juez competente y fuero de atracción. debe ser ventilada en juicio ordinario. Así lo ha señalado la jurisprudencia.. p. el juez competente ha de ser el del último domicilio del causante.N. a su respecto. . que constituye sólo una excepción al inc. 12/2/82. 3284. Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único heredero. Vía procesal adecuada. no cabe su discusión dentro del juicio sucesorio. 3410. que no admite.384 GRACIELA MEDINA II. 377 del Código Procesal autoriza a concluir que sólo es dable exigir del supérstite la prueba de su matrimonio para que deba ser incluido en la declaratoria del juicio sucesorio del fallecido. en el juicio ordinario pertinente. ya que no es de aplicación el art. como elemento determinante de la pérdida de los derechos sucesorios del cónyuge separado de hecho. 1982-D-452.". E incumbe a quien pretenda su exclusión la carga de afirmar y probar. la existencia de todos los hechos determinantes de la pérdida de la vocación hereditaria"". 4 del art. 3575 del Código Civil y de Tos arts. 201. al decir que "la falta de voluntad de unirse. 331. ob. "A.L. 325. 3570 y 3572 del Código citado y del art. cit. El juez competente para entender en la acción de exclusión del cónyuge ha de ser el juez del último domicilio del causante.". La jurisprudencia ha señalado: "Una interpretación armónica de las disposiciones del art. cuya determinación no 32 33 %viña. por su carácter voluntario. La amplitud de prueba necesaria en este tipo de proceso torna imprescindible que el trámite se lo realice mediante el juicio ordinario. En consecuencia. sin que baste. por aplicación del art. C. como dice Poviña 32. La exclusión del cónyuge supérstite.Civ. Sala G. su planteamiento comprende una serie de cuestiones de hecho y de derecho que requieren la mayor amplitud de prueba.

L. y se debe discutir en juicio separado la pérdida de la vocación hereditaria que se alega 35. Perez Laaala y Medina. Com.. ahora ventilarse la cuestión referida a la separación. 203. 410. XXXIX.LA EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO 385 puede hacerse por vía incidental. Puede ser excluido cuando median causas graves. 709 del Código Procesal. Sala E.N. "D.. 16/12/76. 16/7/76. 37 C