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O Consentimento do Ofendido no Direito Penal

No podemos dizer que todas as condutas desviantes so crimes uma vez que o conceito de crime exige um comportamento humano voluntrio que guarde contrariedade com o ordenamento jurdico (ilcito) nos moldes por ele estabelecidos (tpico), e ainda, que o agente seja passvel de reprovao (culpvel). Existem situaes em que o consentimento do ofendido admitido pelo Direito Penal, circunstncias estas em que o comportamento - a despeito de estar previsto em lei penal como crime - no guarda contradio com o Direito j que a acedncia do ofendido com relao prtica da conduta criminalizada alm de justific-la constitui verdadeira renncia proteo do Estado. Apesar do consentimento do ofendido no estar expressamente previsto como causa de justificao (vide art. 23/CP) a sua aceitao pacfica dentro de uma esfera circunscrita de casos especiais, desde que sejam atendidas pr-condies de ordem subjetiva e objetiva. O consentimento do ofendido exclui a ilicitude da ao nos crimes em que a identidade do nico titular do bem ou interesse protegido coincide com a da pessoa que aceita a ao - desde que possa livremente dispor - a exemplo do que ocorre em uma cirurgia de transplante de rgos. Outra hiptese verificada nos casos em que o tipo penal (descrio legal) exige para a sua configurao que a ao ocorra na ausncia ou em contrariedade com a autorizao do ofendido - especialmente nos crimes que envolvem a liberdade pessoal, sexual e patrimonial -, v.g., o art. 150 do Cdigo Penal que trata da violao de domiclio. Os requisitos de ordem objetiva dizem respeito a capacidade para consentir, a anterioridade do consentimento - que pode ser expresso ou tcito , e ainda, a atuao dentro dos limites do consentido. J os requisitos de ordem subjetiva so a cincia do consenso do ofendido que engloba o conhecimento da significao concreta da ao consentida e tambm a vontade de atuao que deve circunsonar e dirigir-se para a realizao do consentido.

Por fim no se olvide que, havendo excesso consciente, este excesso ser tratado como ao tpica dolosa no justificada, mas, se for inconsciente, ser tratado como tipo culposo.

PEDRO LUCIANO EVANGELISTA FERREIRA Advogado e professor de Criminologia e Direito Penal da Escola da Magistratura e Curso Prof. Luiz Carlos. Mestre em Criminologia e Direito Penal pela UCAM/RJ.