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etnicidad
gov
Los rccursos naturales,
• los pueblos indigenas
y el derecho a la consulta
previa en los campos
sodales min ados
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Cesar Rodriguez Garavito
CO'¥:.('t I,m
DCJuSticia
1-··-­
" ....,'\
Rodriguez Cesar
Etnkidad.gov los recursos rul{uraies, los pueblos indfgena5
y el dcrecho a la consult'! previa en los campos socia1es minados
JCesar Rodriguez Garavito. Bogota: Centro de Estudios
de Derecho, Justida y Suciedad, Dejustlda, 2012.
92 p; 11,5 x l8,5 em (Coleccion Dejustida)
ISBN 978-958·57338·2·4
L Pueblos incligenas 2. Ocreci;.os humanos 3. Medio ambi?ote
4, G1obaHzadon
/
//
//
/
, ISBN 978-958-57338·24
Preparadol'l editorial
Marta Rojas
ftevisiOn de te:Xtos
Marla Jose Diax Granados
Cubierta
Alejandro Ospina
ImpnlslOn
Edidones Antropos
Primera edid60
Bogota, D.C., abril de 21)12
Eslt:' trabajo se desarroJJo gracias
'.
al apoyo del Reina de los Paist'S Bajos
"r"
© Dcjusticia, 2011
Carrera 24A N" 34-6t Bogota D. C.
Tt:'l€ Iono: 608 3605
Reconozro ron gratitud 021 apoyo invaluable
de Natalia OrdU7, Yukyan Lam y Carlos Andres Baquero
durante ld investigacion que oondujo a est? libro.
Por sus comentarlos d versiones anteriarE'S del mis-mo,
agradezco E'spedalmente a Sally Merry,
Michael Angelina Snodgrass·Goday,
Rodrigo Uprimny, Miguel La LE'maitre,
Javier Revelo, Sandra SJnt.l, Luz Sanchez,
Camilo sanchez}' Ben Saper, www.dejustida,org

",
/
Contenido
/'
/
/'
/'
Capitulo. El den'Cho en los campos minados
8
Los campos minados
del capitalismo global
La conSillla previa a pueblos indigenas:
el argumento y la organizaci6n dpllibw
9
1 '5
Capi.tulo" Etniddad.gov 26
La gobernan1.a globaJ
y 101 reguladon de Ia etnlddad
27
La etniddad.gov y los derechos
indjgenas: las ll.lChas jtH1dicas en torno
del comtitllcionatismo multicultural
Capitulo II La disputa pOf 1a regulaci6n
df> la consulta previa
40

CapituloD La etnicidad.gov en acclOn;
losefectos de 1.1 consulta en I .. praC'tica
54
El ef('(ta de desplaT.amiento
56
EI efecto de equivoc-<ld6n 61
E1 efecto de dominad6n 66
El efecto de emandpaci6n
7
2
Condusiones
76
Refcrendas bibliograficas 80
Capitulo]
El derecho
en los campos minados
/
/
/
/

Los campos minados
del capit.H.mo global
Viendo pasar las imagenes en Power Point, olvido por
un momento que estamos en uno de los rincones mas
violentos de I. tierra. Quicn expone es un lidcr del pue­
blo indigena ember.·k.tio, del norte de Colombia. La
historia que ruentan las imagenes es la sucesion de des­
gracias que amenazan con la extincion de su pueblo.
liE! Estado y las compaftias multinadonales quieren
cxplorar los recursos naturales de los territorios i n d i ~
genas
H
dice mientras que, en el Unico tabtero de la es­ ,
cuela en ruinas donde estamos, destella un mapa de los
resguardos indigenas colombianos, "Y 10 que tenemos
los embera cs agua
u
Con un die, aparece e) mapa de •
la represa de Urra, construida en 1993 contra la volun­
tad de los indigenas y enclavada en Ja telarafia de rios
selvaticos que no." trajeron hasta aca.. "Antes de Urra,
los embera viviamos de la pesca y de la ca7..a, pero con
la inundaci6n de nuestro territorio y la desviacion de
los nos, ahora toea iT tres horas en Johnson [Iancha de
motor1 al pueblo mas cerrano a comprar la proteina, Y
ya no se puede cazar porque 1a guerrilla Ileno el monte
de minas quiebrapata",
La guerrilla de la que habla son las Fuerzas Arma­
das Revolucionarias de Colombia (FARC), !a mas vieja
9
1
s
t
Jl
"
j
'"
10
/
1
,
/
,./
.[1'
!


del rnundo? que merodea el resguardo y aterroriza a
los emberas mientras disputa el control del territorio
con el ejerdto colombiano y compite por el negodo del
narcotrMico con los gropos pararnilitares de derecha
que rum sembrado la muerle en la regi6n desde hare
15 anos. De hecho
f
estamos a solo cinco horas (dos en
carro, tres en lancha) de Tierralla, una de las capilales
mundi.les del paramilitarismo; Ia ciudad que, desde fi­
nales de los ochenta, sirvio de sede a la contraofensiva
de los terratenientes, los narcotraficantes, ]a clase poli­
tic. y seclores del ejercito para desterrar a la guerrilla
y hacerse can las tjerras ferti]es, el agua, 105 rninerales,
los culUvos de coca. Para eso, estimaron preciso des­
plazar a 30.000 campesinos de Tierralta,l cometer 22
masacres en Cordoba
z
y asesinar a cientos de personas,
entre ellos al menos a nueve Hderes indlgenas que se
oponian a Urra,lla represa emblematica del desarrollo
econ6mjco de la regiOn que los paramilitares respaJda­
ban con fuego.
4
Par eso, con eI &iguiente diet aparece el
rostro de Kimi Pemia, ellider de la resistencia embera
contra la represa, asesinado por los paramilitares en
2001 (Verdad.bierta 2010).
De pronto
f
las imagenes en Power Point toman un
giro inesperado. Los mapas y Jas fotos son reemplaza­
dos por lextos que hablan de una cas<:ada de normas y
decisiones juddicas: el Convenio 169 de la Organiza­
1 Vense ObFlefvatorio del Programa PrE'sidenci.al de
Derechos Humanos V Derecho Intemadonal Humani­
tario, $o.f. •
2 VCast' Caicedo Fraidp (2009).
3 Comision Colombiana de Juristas (20U8).
4 Vease Defensoria del Pueblo de Colombia (2001) .
don Internacional del Trabajo (011), Ia Dedaracion de
las Naciones Urudas sobre los derechos de los pueblos
indfgenas, las medidas de prolecci6n que ordeno la
Comision Interamericana de Derechos Humanos para
evitar el aniquilamiento de los emberas tras el
do de Pemia. Oie. Aparece una lista au.n mas larga de
sentendas de la Corte ConstituciQnal colombiana con­
tra el Gobiemo par no haber consultado a los pueblos
indigenas antes de iniciar proyectos et."On6micos en sus
11
i\'
territorios, a pesar de que el Estado habia ratificado el

Corweruo 169 de Ia orr que establecia esla obligaci6n.
e
De ahi en adelante, la {rase que se repite en 1a expo­
&
sid6n es "la consulta previa". Su efecto es magnifica do
§
por seT uno de los paces tenninos en espafiol -junto
2
i
iii
con otros comO "Corte Constitucional", Hsentencia"
y "gobicmd'- que salpican las inlervendones de los
asistenles que solo hablanembera. La conierenda se ha til
convertido en un memorial juridico. Ahora el expositor,
el tider que ha enfrentado sentencias de muerte de los
paramilitares y la guerilla durante casi una decada por
defender a su pueblo, trastabilla al intentar una lecd6n
de derecho procesal: c6mo probar el dano hecho por La
represa a las ante que tribunal interpo­
ner una nueva accion para detener los planes del eo.
biemo y de Ia empresa de ampliar Ia represa, en que va
el ultimo recursojudicial interpucsto poruna ONG que
los ases0r3, quien ticnc la representaci6n legal del pue-­
blo en 1a consulta previa que se avecina y como invocar
en estos tramites el fa110 de la Corte ConstihldonaF' 0
el informe de un comire de la OIT (2001) que condem)
5 Corte Constirucional de Colombia,
T-652/98, 10 de noviembre de 1998.
,/
/
I
.1 Gobiemo co10mbiano por haber otorgado ]a Urend.
de construedon de Urra sin consultar con los emberas.
Son estos ortefaetos jurldiros -la sucesion de los
tiempos proces.les, 1. arquitectura de las Icyes y los
tallos, ta afinnadon de I. iguald.d entre las partes en
litigio- los que generan I. Husion de orden y nos ha­

cen olvidar, por un instante, que estamos en el corazon
dE'l Clos. Nos trabamos entonres en una larga disru­
12 siOn sobre los tecnicismos legales de 10 consulta previa,
-j
como 51 a pocos kilometros no rondaran escuadrones
de la muerte; como si el territorio no estuviera plaga­


do de minas antipersonales; como si las poca.<; farnilias
que asisten a la reunion esta nache no tuvieran. todas,
i
I
alglin miembro asesinado 0 desplazado; como si haee

<:: apenas unas horas no nos hubiCramos cruzado en el rio
!
con las laomas rapidas conduddas por soldados anna­
dos hast. los dientes, que juegan al gato y al raton con
los colonos que transportan coca rio abajo.
lCOmo es posible esta coovivencia del orden y el
caos, del formalismo juridico exeelso y la violencia mas
extrema? lEn que momento la resistencia de los pue­
blos indigeoas 0 ser aniqullados Mea y rulturalmen­
te se convirti6 en una discusi6n sobre proce<iimientos
legales? Este libro es un intento por responder estas
preguntas y cxplicar el protagonismo, los efectos y las
paradojas de1 derecho en casos como el de Urn},
nados en los ronflictos socioambientales que caracteri­
zan el eapitalismo global de comienzos de siglo (Svam­
pa 2(09). A medida que la globalizaciOn simultanca de
las industrias (l'xtral'tivas y de los derechos indigcnas
se ha ido inrensificando en Jas ultimas dos decadas, los
conflietos sobre la .xplotacion de los terrltorios indi­
genas se han multiplicado aJrededor del mundo. Las
disputas involucran una multiplicidad de acto res na­
donales c intemacionales ·desde Estados-nacion hasta
empresas transoacionales (ETN), pasando par organi­
zaciones no gubemamentales (ONG), movimientos de
base y agendas ftnancieras y regu]adoras transnacio­
nales- y condensan, en una mezcla partiruJanuente
vol"til y reveladora, algunos de los procesos legales,
politicos y economicos que constituyen la globalizaciOn
('Ontemporanea.
Como 10 ha mootrado David Harvey (2003) en su
analisis del capitalismo contemponmoo
f
la renovada
importancia ccon6mica de las industrias extractivas­
exportadoras, jalonada por la demanda china de ma­
terias primas, ha generado una competencia
cional por los recursos naturales y, por 10 tanto, por 10s
terriLorios de frontera que aim no han sido explorados,
Son predsamente estas tierras donde se han asentado
hist6ricamente los pueblos indigenas dcsplazados de
sus territorios ancestrales y donde ticnen lugar hoy en
dia los conflictos mas agudos sobre la previa.
Asi, en terminos de economia poHtica, 1a explosiOn de
estos ronflictos sc inserta en un tip<> de capitalismo
marcado por la ¥'acumulaci6n por desposes:i6n"
vcy 2003): I. de los pueblos indfgenas y las comuni­
dades que han sido los habitantes inveterados de los
territorios que ahora son codkiados por dcsde el
Estado y las ETN, hasta las mafias y los grupos arma­
dos ilegales que quieren una tajada de las bonanzas del
oro, e1 carbOn, el pctroJeo
t
el coltan" los el
agua y los demas recursos naturales.
En 10 que sigue, llamo "campos sociales minados"
a estos territorios y a las esferas de interacdon social
que se producen en ellos. Son campos minados tanto
13
1
t
.9
I
W
iil
r
en sentido sociologico como en sentido econ6mico. En
l.a consulta previa a pueblos indigenas:
!erminos sodo16gicos, Be trata de verdaderos campos
el argumento y la organizacion del libra
sociales,(, propios de las economias extractivas de encla­
En este texto analiza el espado sodojuridico donde se
ve, caracterizados por relaciones de parler profunda­
ve con mayor nitidez el rol del derecho en los campos
mente desiguales entre empresas y comunidades, y por
minados: los procesos de consulta a pueblos indige­
1a cscasa presencia e intermediad6n del Estado. Son
nas antes de fa realb:acion de proyectos econ6micos
campos sociales minados pOI ser altamente riesgosos: en
o la adoption de poHticas 0 leyes que los afectan dj­
ellos dominan las sociabilidades violent.s y desronfia­
rectamente. Se trata de una institucion relativamente
das, donde cualquier paso en falso puede resultar letal. LJ
redente del derecho jnternacional, surgida del mendo­
'5
En este sentido, son una muestra de las sociabilidades
nado Convenio 169 de I. de 1989. A pesar de su
volatiles de las economias Jubridas -ubieadas entre la
1
]
juventud, ha dado lugar a una verdadera explosi6n de

legalidad, la ilegalidad y I. informalidad- que pululan
E
normas de derecho duro y derecho blando, tanto na­
1!'
en los pal_ del Sur Global en tiempos de globaliz.­
donales como intemadonales
f
que incorporan distin­
i
:li
ciOn (Comarolf y Com.rolf 2006).
/ .£
tas versiones del derecho de ]05 pueblos indigenas a la
g
A estos territorios tambien los dcsigno como cam­
•" /'
consult. previa, Iibre e informad. (CPU). De heche, en
o
pus minados porque, con frecuencia, 10 son en sentido
-5
/
10 que sigue sostengo que 01 auge y la inddencia de la

econ6mico: en muchas ocasiones, giran alrededor de
CPLi en Jas rcguladones y las disputas sobre derechos w
Ia explotad6n de una mina de alglin recurso valiosQ,
indigenas han sido tan profundas que, antes que una
En otros cases, como Una y otros que he observado
institucion, ha pasado a constitutr un nuevo enfoque
en 10 son tambien en el sentido mas IHeral
sobre los derechos etnicos y el multiculturaHsmo, con
del termino: los territorios indigenas en disputa estan
un lenguaje y unas reglas distintivos,
plagados de minas antipersonales, por gru­
Asi, el enfoque de la consulta se ha convertido en
pus armados ileg.les como .str"legia de guerra y de
el candidato mas fuerte para sustituir el enfoque inte­
control territorial. Los do. tipus de minas son, por 10
gradonista, que domino el derecho intemacional y los
tanto, la cara mas visible del riesgo del campo soda!,
ordenamientos domesticos a lo largo del siglo XX y que
del vertigo que se pa\paba .quella noche en el territorio
buscaba la soluci6n del "problema indigena" mediante
de los emberas en la selva colombiana.
1a asimilad6n de los pueblos aborigenes a1 resto de la
sociedad (Rodriguez-Pinero 2005). En ese sentido, no
es una coincidenda que el Convenio 169 haya surgido
de la decision de la OIT de revjsar el marco juridk'O
emblematico de) asimilationismo (eJ Convenio 107 de
6 Para la iormulucion clasica de la teoria de los
la vigente desde 1959), "para reemplazar el ent.­
pes sodales, vease Bourdicu (1977).
sis del Convenio en los objetivos de integraci6n Ide los
//
///
pueblos indigonas], por el enfasis en el ,espoto de la
identidad de estas poblaciones y en la promocion de
mas consultas y participaci6n de estos pueblos en las
decisiones que los afectan" (Orr 1985: p.ra. 50.16).
Basta una nipida mirada a algunos de sus productos
mas recientes para apreciar la variedad, el ritIno
ginoso y las tensiones del campo sociojuridko inspira­
do en este enfoque; as! como los altos intereses que se
1
.6 juegan en et. Al mismo tiempo que el Banro Mundi.I
exped!. en 2005 su Politica Operativa 4.10 (que exige
a los gobiemos consultar con los pueblos indigenas
como candidon para recibir prestamos para proyecto5
f
que los afectcn), un Grupo de Tr.bajo establecido por Ia
Comision de Derechos Humanos de las Nadones Vni­
das hada los ultimos ajustes a las norm as sobre CPU
de Ia Declaracian sobre los Derechos de los Pueblos
Indigenas. que finalmenle iue adoptada por la Asam­
blea General de Ja ONU en 2007, despues de 13 afios de
intensos debates y negodadones, principalrnente sobre
el controvertido tema de la consulta.r
En una coinddenda iguaJ mente diciente, mientras
que e1 Consejo Internacional de Mineria y Metales (Ia
asociaci6n global mas grande de la industria minera)
adoptaba un conjunto de prindpios de conduda sobrc
las rclaciones entre companias y pueblos indigenas que
induye la necesidad de "garantizar un proceso justa y
abierto de consulta"',81a orr hada el balance de 20 anos
7 Para un examen detaUado de este campo legal rease
Aponte (2007).
8 El Consejo intemadonal de Mineria y Metales
(ClMM) esta integrado por 19 de las principales
panias trausuadonaJes del Sl'Ctor l"I:1lnero y por 30 aso­
ciaciunt..'s nacionales y regionales y globak>s. Vease Ia
T
I
de implementacion del Convenio 169 y lanzaba una
nueva edici6n de su manual de aplkaci6n de dicho ins­
!rumento (Orr 2009). Y en 2010, mientras que Oxfam
publicaba una guia practica multiHngue para orientar
a Jas comunidades indigenas en el ejercido del derecho
mas exigente a] consentimiento previo, libre e informa­
do (CtoPU) como candidon para la re.liz.cian de pro­
yectos economicos en sus territorios (Oxiam 2010), )a
Corporacion Financier. Internacional (parte del Grupo
'7
del Banco Mundial que hare prestamos al sector priva­
i
do) revis.b. sus PoHticas sobre Sostenibilidad Social
E
y Ambiental para considerar si, en lugar de requerir a
sus prestamistas solo ronsuJtar a los pueblos indigenas
t
afectados por los proyectos que finanda" Ies exigia
£
j
;;
tener el consentimiento (International Financial Corp.
2010).
leOmo se explicael cruce de actofes tan diversos al­ (il
rededor de I. consulta previa? lQue tipo de legalidad
resulta de semejante hibridez de regimenes juridicos?
LA que se debe la explosion de cstandares legales sabre
el procedimiento de CPU y, "ltimamente, de CtoPLI?
lQue efectos h. tenido sobre los pueblos indigenas?
i,Que nos dice todo esto sobre la trayectoria y el futuro
de los conflictos sobre Ia tierra, los recursos y la
dad en tiempos de globalizaci6n?
pagina web del lCMM (http;f/www.it:mtn.comf). Los
principios sabre las relaciones con los pueblos
genas fuemn adoptados en 2008 y se encuentran pn ei
Statement Position on Mining and Indigenous Peoples,
desarrol1a eJ <.'6<iigQ de mnducta del OMM,
Marro de Desarrollo Sosren'ible. Vease ICMM. Sus­
tainable Developrnt'llt Framework (http://wwwJanrn"rom/
our-workfsustainable-devclopOlent-framcwork).
/
En este texto abordo estas prcguntas con base en
evidenda empirk-a sobre el tema en America Latina,
region donde los conflktos juridicos y sodales sobre 1a
CPU han sido mas visibles y agudos. Mientras escribo
este libro, el debate politico mas encendido en Peru ver­
sa sobre la reglamentad6n de la ley sobre el derecho a
la consulta, expedida porel Congreso peruano en 2011.
La discusi6n es apenas un reciente episoflio del
,.
I
flido social mas profundo de la soci.dad pemana, que
estaHo en 2009 con la rnovilizaci6n de los pueblos indi­
genas amazonicos contra Ia explotacion comcrcial de
sus territorios ancestraies, y que credo hasta provocar
.g>
un cnirentamjento publico entre cl Presidente peruano

y el Relator de la ONU sobre pueblos indigenas acerea

(j
de la ley de lUllSulta (Anay. 2010, La Rosa 2010). Por Ia
misma epoca, en Eruador, Ia Corte Constitudonal ex­
pedia una de las sentcncias mas poJemicas de su joven
jurisprudencia, al resolver Ia demanda que, alegando
la faIta de consulta a los pueblos jndigenas, instauro la
Confederadon de Nacionalidades Indigenas del
dor (Conaie) contra la Ley de Mineria de 2009.' Como
en Peru, el caso eruatoriano hare parte de la disputa es­
tructural por los recursos naturales, eI medio ambiente
y los derechos etnicos, que habia genera do profundas
divisiones dentro de la Asamblea Constituyente de
2008 (Santos 2010). En Chile, entre tanto, las cortes, el
Gobierno y e] movirniento indIgena eshm enfrascados
en un debate por los detaHes juridicos de irnplemen­
tadon del Convenio 169, que entTo en vigor en 2009
(Contesse 2012). Al mismo tiempo, Brasil so rebelaba
9 CQrte Constitudonal de Ecuador, Sentencia
18 de marzo de 2010.
contra ]a medida cautelar de la Comisi6n Interameri­
cana de Derechos Humanos (CIDH) que Ie ordenaba
suspender las obras de la represa amazonlca de Belo
Monte hasta que consultara con las comunidades
digenas, rnientras que la rnisma CIDH Ie pedia al Es­
tado guatemalteco que suspendiera la explotaci6n de
una mina de oro que habia ororgado a la multinadonal
Goldcorp/ como medida cautelar en un caso por viola­
ciOn del derecho a I. Cpu." Y en Colombia, Ia Corte
'9
Constituciona]l1 -que neva dos decadas desarrollando
la jurisprudencia mas rica sobre el tema en la regiOn­
1
expedia un faUo que ordenaba detcner la explotaci6n
adelantada por la empresa Muriel Mining en un gran
t
yacimiento de cobre
f
dtando jurisprudencia de la Corte
£
ii
lnteramerkana de Derechos Humanos (2007), Ia cual
establece que en casos como estc, donde el proyecto
j
ponga en riesgo la supervivencia de un pueblo
na, se impone el requisito mas exlgentc del CtoPLI.
"'
Estamos, por tanto, ante un campt) sociojuridico de
escala regional, altamente disputado y au.n cn forma­
dOn, que permite ver vividamente procesos de aleance
global. En las siguientcs paginas disecciono analltica
y empiricamente este campo con base en evidencia
obtenida mediante una combinacion de hhnicas de
investigacion cualitativa, induyendo 88 entrevistas SC'­
miestructuradas can actores dave de los procesos de
consulta, desde Hderes indigenas hasta funcionarios
estatales, pasando por abogados de derechos huma­
10 Para un resumen de la medlda, ;;e(L<;e Comision In­
teramericana de Derechos Humanos (2010),
11 Was!! Corte Constitunonal de Colombia, Sentencia
T-769/09, 2 de octubre dE:' 2009.
nos, expertos en responsabilidad social empresarial,
el proceso de juridizaci6n de las reivindicaciones e t ~
r
ambientalistas, funcionarios 0 exiundonarios de las
IDeas que comprende reglas muy d ivcrsas, desde las
l
Naciones Unldas, academicos espedalizados en temas regulaciones estatales (p. ej., los tratados, las leyes 0
ambientales y etnicos, y asesores de empresas. 19uaJ­ las sentencias sobre los derechos colectivos) hasta las
mente, me baso en informacion recogida mediante ob­ normas privadas (p. ej., los cooigos de conducta de las
servad6n participativa en encuentros de organizacio-­ ETN para regular sus relaciones con gnlpos indige­
nes sociales y de derechos humanos, reuniones entre nas) y las luchas juridicas de los movimientos sociales
Hderes indlgenas y iunctonarios estata1es, y disrusio­ (p. ej., litigios sobre derechos indigenas en lribunales
:w
nadonales e intemacionales). Rastroo 105 origenes de
l.l
nes virtuales en redes transnacionaJes sobre el asunto.
J
esta legalidad plural y sostengo que el punto de con­
~
Aunque los datos fueron recogidos principalmente en
vergencia de sus diversos componentes es e] cnfasis en
. ~
~ del texto es el de U rra! 12 el estudio comprendlo tambien
Colombia y eI estudio de caso al que vuelvo a 10 largo
asuntos procedimentales y en )a deliberacion entre los
//
-2>
aetores involucrados en los conflictos regulatorios, in­ t entrevistas y trabajo etnogralieo en BrasiL Chile, Peru
~
..!l
y otras siliDs (principalmente Washington, duyendo los pueblos indigenas. Argumento que esle
Ii
eniasis refleja una lendencia mas amplia: el dominio de
sobre la cuestion, Finaimente, en terminos de fuentes
~ donde se produ""n el activismo yel derecho regionales
In legalidad del "paradigma de ]a gobemanza" (Jessop
i
."
1998), que explica e] auge de terminos como "participa­
t;l
Ies decisiunes judkiaJes y leyes sobre la cOflb'tllta en di­
documentales, me baso en un analisis de las principa­
cion"f "empodcramiento" y '/consulta" en regulaciones
de todo lipo. Y muestro que la etnicidad,gov es un pro­
la aplieacion de la institucion de Ja CPU en 01 derecho
chos paises, asi como en un examen del surgimiento y
ceso disputado, en Ia medida en que el paradigma de
intemacionaL I:)
la gobemanza ha sido controvertido desde abajo por el
Con ese foco anaHtico y esa informad6n en mente, movimiento global por los derechos indigcnas de las
desarrollo tres argumentos en send os capitulos. En ultimas tres decadas, que reivindica el principio de al.l­
el primero, esbozo un marco conceptual que sHua los todeterminaci6n yha incidido tambien en las reglas na­
conflictos y .1 derecho sobre la CPU en un proceso cionales e intemadonales sobre los derechos colectivos.
sociojurfdico mas amplio: la regulacion de ta e t n i d ~ Contra este telon de fondo, en eI resto dellibro me
dad en tiempos de globalizadon, que denomino etni­ roncentro en la CPU, la muestra mas acabada y vlvi­
cidad.gov. Con estc concepw intento arrojar luz sobre da de los rasgos, las tensiones poHticas, los adores,
los intereses y las iegalidades en juego en la etniddad.
gOY. En el segundo capitulo examino ]a regu/ad6n de
12 Para un estudio lTllis profunda del caso de Umt
la CPl.I en el derecho internacional y su incorporacion
vease Rodriguez Garavito y Orduz Salinas (2012).
en 10.'\ ordenamientos jurfdkos nadonales, especifica­
] 3 Sobre f.'Sre tema.. vitlSf Rodriguez Garavlw, Morris,
Orduz y Buritica (201U). mente en America Latina. AUf muestro cOmo, desde su
//
origen en los debates en la on durante el proreso de
expedici6n del Convenio 169, Ja regulaci6n de la CPLI
ha encarnado una transacci6n entre legaJidades y u l ~
ticulturalismos tan distintos como los defendidos por
el movimiento indigena global, de un lado, y las Elli
de las industrias extractivas, del otro. En cste sentido,
argumenlo que la difusion global de las normas de la
CPLI (y su atractivo para actores Ian diversos) se debe a
,.
que; al concentrarse en asuntos prot'€sales, ofrecen una
.j
lingua franca que pone en conta<..io concepciones radi­
<3
cal mente dislintas sobre (>J desarroHo economico y la
~ vida buena. En otras palabras, Ja raWn procedimental
. ~
;g
intrinseca al derecho -y exaccrbada por el multicultu­
• ralismo liviano del enfoque de la gobernanza- permite
, ~
v
al menos entablar una convet'sacion provisional entre
dichas posiciones.
La palabra clave, sin embargo, € IS "provisional". Por­
que el enfasis en el procedimiento aplaz3 0 mitiga.. pero
no elimina, los d isensos sustantivos ni las visiones con­
trastantes sobre la participadon y el empoderamiento
que defienden el paradigm. de I. gobemanza y el rna­
vimiento por los derechos indigenas. Si bien la CPU
encarna puntos de convergencia entre reguladones y
actores muy distintos, tambim esta aquejada de tensjo­
nes cr6nicas que resurgen a cada paso. Como veremos,
e] ejemplo mas elocuente de este resurgimiento de la
ra;!;on sustancial es cl debate actual sobre si el derecho
internadonal debe exigir soJo la consulta 0 tambjen eI
c'Onsentimiento de los pueblos indigenas (debate gue,
de hoeho, estuvo a punto de h.rer naulr.g.r las nego­
ciaciones de I. Declaradon de la ONU sobre pueblos
indigenas).
f
Antes de fonnular unas breves (."'Ondusioncs, en el
tercer capitulo paso del estudio de 1. regula cion de
la CPLI al analisis de su ,mictica. (Como funcionan y
que efectos tienen en realidad los proCBOs de consul­
ta? La evidenda etnografica confirma el reemplazo de
Ii ias discusiones sustantivas por los debates prOt"'esales.
Las controversias sobre los plazos, las certificaciones
)
y el cronograma de reuniones tienden a soslayar los
conflictos sobre 1a tierra, los ret"Ursos y la autodetenni­ .j
naci6n que estan en el fondo de las consultas. Pero el
~
reernplazo es solo parcial y temporaL Porquc en las di­
o
E
Hgencias de consulta afloran de nuevo, a cada paSl\ los
~
conflictos sustantivos, aun ruando 10 hagan bajo la apa­
~
rienda de alegatos proccsalcs. En esc senti do, muestro
.2
o

que 1a mezda endemica entre fondo y forma genera
~
constantes eguivocos, malentendidos y pasos en falso ~
{i
en las ncgodaciones entre empresas, Estado y pueblos
EO
indigenas. En oUas palabras, la comunicaci6n EacHitada
por las reglas procesales da Jugar con freruencia 3 mal­
entendidos, cuanda no a largos periodos de incomuni­
cadon entre las partes.
Alego que los e(edos de la consulta sobre los pue­
blos ind;genas son igualmente ambiguos. De un lado, la
juridi;t..acion de las reivindicaciones indigenas a traves
de la CPU ha tTansformado al menos parte de la ener­
gia politica del movimiento en discusiones legales que
privilegian 10 procedimentat yque transfieren parte de
1a iniciativa y el contro1 de dkhas reivindicaciones a los
asesores juridicus extemos. En este sentido
f
la CPU di­
luye y desplaza los redamos colectivos y los tama, pol
]0 menos parcialmente, en observaciones procedirnen­
tales. De otto lado, sjn embargo, la evidencia muestra
que en las drcunstancias extremas de los campos soda­
"4
1

o
. ~
/
~
~
les minados, los requisitos proO!dimentales de Ia con­
sulta son,. a menudo, los Unicos mecanismos eficaces
para desacelerar el ritmo vertiginoso de los proyectos
econ6micos extractivos y controvertir las decisiones
estatales que los respaldan. En algunos c a s o s ~ lncluso,
los procesos de consulta y los Iitigios alrededor de ellos
han sido catalizadores de 10 movilizaci6n politic. de los
pueblos afectados y de redes activist.s de 'poya, tanto
nadonales como intemacionaies. De ahi que el tema de
I. consulta figure hoy entre las priaridades politic.s del
movirniento indigena internacionat Y que se hubicra
tornado por .salto ]a discusi6n de aquell. nache en el
campo minado de Urra.
I
Capitulo 2..
Etniddad.gov
ta gobemanza global "7
y la reguladon de la etnicidad
i,
EI auge de Ja CPU no es gramilo 0 aislado, Por el ronlTa­
~
rio, sulogica juridica y procedimental es parte de lodo un
~
zeitgeist: el de la globalizadon neoliberal de fines del siglo
XX y (Omienzos del XXI. Como 10 han mostrado Coma­
rolf y Comaroff (2001) YLemaitre (2009), uncomponente
esenoal de esta era es la centralidad del derecho 0, en
sus terminos, del "fetichismo del <leredm": la fe global
"en la capacidad del cOIlbtitucionalismo y el {:ontrato,
de los derechos y los remedius jurfdicos, de lograr el
orden, la civilidad, la justicia, el empoderamiento" (Co­
maroff y Comaroff 2001: 38), La expansion planetaria
del derecho es palpable por doquier: en la av.lanrha de
nuevas constituciones en el Sur Glohat en el crecienre
poder de los ju""es alrededor del mundo (HlrschI2004,
Sassen 2(06). en la proliferacion de programas de "ley
y orden" y de "cultura de la legalidad" en las ciudades
(Comaroff y Comaroff 20(9). en Ja judidalizacion de
la politico via programas anticorruption liderados por
jueces y fiscales, en la explosion de reguJaciones priva­
das como los estimdares voluntarios de responsabilidad
social eropresarial (Shamir 20(5). 0 en la transmutacion
de las luch .. de los movimientos social.s en Iitiglos de
derechos humanos (Santos y Rodriguez Garavito 200S),
../
La extension de este proceso al ambito de la
cidad es 10 que IIamo etnicidad.gov. Sc trata de la ju·
ridizaci6n de los recIamos colccti vos sobre la
I!>rminacion, I. identidad cultural, los territorios y los
rocursos naturales; recIamos clevados por los pueblos
indigenas, las comunidades afrodescendientes y otro.
gruPJS etnicos? tanto en America Latina <.'Omo en otras
partes del mundo. Con ese concepto intento capturar
>8
la dimension juridica constitutiva de 10 que otms han

IIamado la "politica de Ia cultura" (Alvarez e/ al. 2001).
e
Me refiero a este proccso con el termino etnicidad.
N

gOY para crear un paralelo literal que revele su pro­

13
funda imbricad6n con el otro proceso iundamental

de transformacion de la etnicidad en tiempos de glo­

U baliz.cion neoliberaI, que Com_rolf y Comaroff (2009)
bautizan "Etnicidad.Inc". Este ultimo consiste en "el
proccso de mercantilizaci6n de la cultur_ y I_ trans­
formacion empresarial de 10 identidad en 01 que aque!
est. inserto" (Comarolf y Cornarolf 2009: 20). Est. en­
camado por fen6menos tan diversos como la exp]ota­
cion economica de la identidad cultural (evidente, por
ejemplo, en el boom del turismo ecolOgico y cultural) 0
Ia proteccion comerdal del conocimienlo iodigena (vi­
sible, por ejemplo, en el patentamieoto de la medicin.
tradicional indigena).
De la misma forma como la EtnicidadJnc es "una
proyeccion del sujeto emprendedor del neoliberalismo
al plano de la existencia colectiva" (Comaroff y Coma­
rolf 20(9), sostengo que la etnicidad.gov es la proyec­
ci6n de! sujeto juridico nroliberal aI plano de los de­
rechos colectivos. Sc [rata del sujeto Juridiro culernvo
al que 50 Ie reomocen dos derecbos (neo)liberales pri­
mordiales: Ia Iibertad contractual y el debido proceso.
Como veremos al analizar la figura de la CPU, estamos
ante un sujeto juridko constituido para partidpar en de­
liberaciones y consultas que transforman los confIicloS
colectivosen procesos de negociacion regidos (al menos
sobre el papeI) por los principios del debido proceso
(poblicidad, transparencia, ceIeridad, Y 10 que es
crudal: en sintonia con la fird6n liberal encamada por
las instituciones del debido proceso y Ia Iibertad con­
tractual, en este tipo de legalidad se .sume de entrada "9
qoe el sujeto colectivo etnico (p. ej., un pueblo indigena)
esta en pie de igualdad con los deroa. sujetos qoe en­
tran en las consultas y las negociaciones (p. ej., las ETN
t
oil
y las entidades estatales interesadas en explotar eeo­
n6micamente el territorio indfgena). Con esto, se hacc
patente 1a afinidad entre los sujetos colel"tjvos de Etnici­
dad.Inc y etnicidad.gov. En ultimas, el sujeto coleetivo
de esta es el mismo 'Isujeto emprendedor" de aqueIla,
pero vestido con el atuendo juridico de "parte contra­
tante". La afirddad es tal que, SI quisieramos rcsaltarla
de una fornla attn mas literal, podriamos Uamar los dos
procesos, en terminos de convendones de internet, "et­
niddad.com
H
y '1etnicidad.gov", rcspectivamente.
H
14 Son murnas las senales de la imbricad6n de estos
dos procesos. Una espedalmentc reveladonl es la simili­
lud de sus discursos. Basta ver, por ejemplo, Ia centrali­
dad del bimnino "empoderamiento" en ambos. Mientra5
que, como en etniddad.gov es el eslogan para
designar 1a participaci6n de los gropes etnlcos en las
de<:lsiones y reguJaciones que Jos afectan,. en etnicidad.
com es iguaJmente omnipresente y eRta asoC'iado a "en­
(..antrar algo propio, algo que haga parte de su esencia y
que puedan vender, En olras paJabras, una macea" (Co­
maroff y Comaroff 2009: 15).
Sin embargo, a diferencia de las terminacioncs de los
sitios de internet utilizo el sufijo ".gov" no para deno­
lar gobiemo (government) sino gobemanza
Como 10 menciont\ la juridizad6n de la clnkidad tiene
lugar no solo a traves del"derecho duro" de los gobier­
nos (0 los estados en general), sino tambien mediante
una amplia gama de reglas de "derecho blando", como
los principios operativos que los bancos rnultilaterales
'I"
y privades imponen a las compaillas que operan en te·
rritorios indfgenas, 0 los cOdigos de conducta de Com­
paii:ias rnineras que explotan dichos territorios, La etru­
f

ddad,gov, por 10 tanto, esta atravesada por el fen6meno
del pluralismo juridko y comprende lambieo multiples
manifestaciones de "gobernanza sin gobiemo".
.
v Al definir Ia etnicidad.gov como una forma de go­
bernanza,. intento captar no solo la dlversidad de sus
reguJaciones, sino tambien e( contenido que estas tie­
nen en comun. Mas aHa de las obvias diferencias de
alcance" enfoque y proponentes de estas formas juridi­
cas, todas ellas comparten el enfasis en mecanismos de
consuita, deliberacion y colaboradon entre los actores
(stakeholders) involucrados en disputas sobre los dere­
cims oolectivos. Par su contenido, entonces, la etnici­
dad.gov enearna la JegaJidad procedimental del "para­
digm. de la gobernanza".15
Este paradigma ha sido Icorizado y documentado
por una avalancha de estudios sobre formas de regala­
don basadas en la colaboradon entre actores publicos
y privados.1
6
Su eje no es la regulacion impuesta ver­
15 Vease, de manera general, Jessop (1998).
16 Para un balance de la litcratura, v&:1st: RodrIguez
GOlavito (2005).
ticalmente por cl Estado, ni la autorregulad6n de los
mercados, sino una "tercera via# consistente en regu­
laciones flexjblcs produddas mediante la deliberaciOn
y la cooperatiOn entre los actores afectados por elias,
que van desde las ernpresas y las entidades estatales
hasta las comunidades de base, pasando por las ONe,
los sindicatos y las asociaciones ciudadanas. Utilizando
etiquetas diversas, 17 los analistas de la gobemanza han
defendido BU relevancia para problemas regulatorjos
3'
tan diversos como la protecciOn global de los derechos

laborales (Fung, O"Rourke ySabel 200n la distribu­
:g
cion de presupuestos publico£)$ 1a conservaci6n del
5
dio ambiente
lt
! 0 Ia coordinacion legislativa en campos

juridicos regionales (Zeitlin y Trubek 2003).
El paradigma de la gobcrnanza ha sido igualmente
influyente en el campo de las poHticas publicas y en las
reformas juridicas. En efeeto, ha un sinnume­
ro de emprendimicntos regulatorios, desde los proyec­
tos de reforma institucional cxplicHamente centrados
en 1a promod6n del buen gobierno (good governance),
como los del Banco Mundial (Li 2009), hasta las iniciati­
vas voluntarias de reguladon privada que hacen parte
de 1a industria de la responsabHidad social empresariaJ
(p. ej., c6digos de conducta corporalivos)"y los proyec­
17 Entre los terminos usadoR por Ins teoricos de la
gobetn,lnxJ: estan "gobernanza colaborativa", "den.."Cho
blando", "derecho postregulatorio", "dem(K"fada expe­
rimentat "deT'Ci:ho reflexivo". Hregulad6n respuesta" 0
terceros". Wast Mayres y Hraithwaithe
(1994), Teubner
,,,,,,man (19'17) ySabel (19'15).
18 Veuse, de manera genera), Karkkainen (2002).
19 WW,i', de manera genl?ral, Shamir (200Ei),
tos regulatorios colaborativos de organizaciones multi­
I/desarrollo sostenible" ,24 Poreso tambien la fluidcz con
r
laterales, comoeJ "dialogo social"w de la orr 0 el Pacto
la que hablan ellenguaje de la gobemanza los protago­
Global de 10 ONU."
En resumen, la juridil.ad6n de las reivindicacioncs y
los conflictos etnicos que he llamado ctniddad.gov esta
dominada por un tipo esped£ico de legalldad: la del
paradigm. de 1. gobernanza, que, como Santos (2005)
ha sostenido, es la matriz juridica d(' la globalizacion
3-'
neolibera1. La afinidad clecliva entre el neoliberalismo
p.
y las teorias y pnktic3s de la gobemanza radica en que

(5
esbs sc concentran en los detaHes procedimentales de
f
,

las institudones participativas y dejan de lado, explici­
tamcnte, la discusion sobre las condiciones de po5fhiH­
dad materialcs de una genuina deliberadon,12 En espe­

u cial, soslayan las asimetrias de poder entre los aetores
involucrados en las deliberadones -po ej., las emprcsas
y las comunidades indigenas en los procesos de con­
/

sulta- y los contlictos redistributivos y culturales que
elias acarrean. Por tanto, los prrn:edimientos y los
de partidpacion que defienden dejan intocadas las re­
laciones de poder y reproduccn una vision de la esfera
publica como espado de colaboradon despolitizado
entre actores genericosP
De ahi que la gobernanza y el neoHberalisIDo COID­
parten tambien lexico de terminos dave como "empo­
deramiento"j "responsabilidad social etnpresariaY' y
20 WIL.4F, de manera general, orr (20'11).
21 VCusc Nacioncs Unidas (2011).
22 Wase Dorf y SabeJ (1998).
23 Para un desarrollo de esta critica, vCa5e Rodriguez
Garavito (2005).
nistas del neoliberallsmo global, desde las ETN hasta
el Banco MundiaL "Tratamos con una amplia gama de
adores -gobiemos, pueblos indigenas, organizaciones
inrernacionales.. comunidades, t'Onsumidores?
nizaciones de 1a sociedad civil y la academia- en un
esfuerzo por fortalecer nuestro desempeno y mejorar
nuestra contribution al desarrollo sostenible" /'5 dcc1ara JJ
>
el Consejo Internacional de Mincria (la asociadOn

bal de ErN mineras). en un pronunciamiento diffcil de

superar rome sintesis de la relacion entre

mo y gobemanza.
El hecho de que esta cita provcnga de la industria
global involucrada en los conflictos mas agudos con
pueblos indigenas, anuncia ya las tensiones y contra­
mcclones de la etnicidad.gov en el ambito espedfico
de los derechos indigenas. En 1a sigu iente seccion bos­
cstas tensiones, como abrebocas al examen mas
detcnido de Ia forma como elIas operan en et campo
espe.:ifico de la CPU en I. seccion posterior.
La etniddad.gov y los dere('hos indigc]\.as.:
las luchas juridicas en torno
del constitucionalismo multicultural
La ctnicidad,gov no es un proceso pacifico. En el cam­
po concreto de los derechos indfgenas, el paradigm. de
la gobemanza ha sido dlsputado desde abajo por una
legalidad contrahegemonica que se ha desarrollado al
24 Wast' Santos (2005) y Svampa {20(9),
25 Was/? la pagina wet; del ICMM, Sobre nosotms (http://
www.icmm,comjabout-us).
mismo tjempo que aquel: ta del movimiento tTaruma­
donal por los derechos jndigenas.
16
Los origenes de este movimiento se rernontan al a c ~
tivismo transnacional que clio lugar a 8U primer hito,
en 1971: la resolud6n de la Comision de Deredtos Hu­
mano..;; de la ONU que encarga a la Subcomjsion para
La Prevend6n de la Discriminacion y fa Protecci6n de
las Minorias haeer un estudio sobre Net problema de
I
34 ia discriminaci6n contra las poblaciones indigena.;;" y
proponer mcdidas para eIiminarlo (Nactoncs Unidas
1971). Mas de una decada despues, este mandato dio
~ lugar al influyente Infonne Martinez Cobo (1981), que
f
fue seguido por la movilizadon de los pueblos indige­
c
naB y las ONG de derechos humanos por fa crcacion
, ~
'-'
de fa instituc-iCm pionera del derecho internacional <:on­
ternporaneo, sobre e] tema: eJ Gnlpo de Trabajo sobre
Poblaciones Indfgenas de las Naciones Unidas. Estable­
cido en 1982, eI Gmpo de Trabajo produjo, en 1994, el
primer borrador de la Dedaraci6n sobre los Derechos
de los Pueblos Indigenas que -tras 13 anos de intensas
discuslones y numerosos ajustes- vendria a dar lugar a
la dedaracion final aprobada por la AsambJea G€neral
de las Naciones Unidas en 2007, que cons:lituye el ko­
no de la globalizacion de los derochos indigenas. Junto
con el mencionado Convenio 169 de la orr de 1989, la
Dedaracion es hoy el punto de referenda central del
derecho internacional50bre el tema.
26 I'ara un anailsis general de este movimiento glo­
bal y sus impactos en los instrumentos jurfdkos, veQ.5e
Anaya (2004) y Niezen (2003), IJara el caso espedfico de
America LaHna, vease Brysk (2000), Sieder (2002) y Lee
Van Cott (2000).

Elleihlwtiv del movimiento global es la demanda de
reconocimiento del derecho a Ia autodeterminaci6n de
los pueblos indigenas (Anaya 2(09). l'Iasmado solo par­
dalmente en sus instrumentos jurfdicos -y Il"Uis en lIDOS
(como 1a Dedaraci6n) que en otros (como el Convenio
169)-, la legaJidad sustantlva que 50 deriva del princi­
pio de autodeterminaci6n marca un contraste claro con
Ia legalidad procedimental de la gobernanza. Desde el
punto de vista politi.co y cultural, aunque las deman­ 35
das indigenas usualmente no induyen Ia secesi6n, sf
implican grados de autonomia sobre los territorios Y
los recursos economicos que superan los contemplados
~
1
·f
'"
por 10 que Hale (2005) ha llamado el multiculturalismo
neoliberal, aquel que reconoce la diferencia cultural y
los derechos colectivos siempre y ruando no acarreen
este tipo de facultades ni el cucstionamienlo que ella.,»
implican para Ia concepcion convencional del desarro­
llo economico.
En I. escala n a c i o n a ~ el derecho global de los pue­
blos indlgenas ha permeado nipidamente las cartas
constitudonales, espedalmente en aqueUos paises del
Sur Global que estaban atravesando transiciones
Dcas y )0 fueron adoptando en nuevas constiruciones.
America Latina, la regj6n en la que se concentra este
libro, eS Ia muestra mas vlvida de esta tendenda, La
constituci6n guatemalteca de 19&5 jnauguro una ola re­
gional de Nconstitucionalismo multicultural" (Van Cott
2000) a Ia que se unicron -con grados muy diversos de
reconocimientu y aplicaci6n efe<:tiva del primipio de
autodeterminaci6n- las nuevas cartas 0 las reformas
constitucionales de Nicaragua (1987). Brasil (1988), Co­
lombia (1991), Paraguay (1992), Peru (1993). Argentina
(1994), Mexico (1994). Venezuela (1999) y, subre todo,
Ecuador (2008) Y Bolivia (2009) (Clavew 2008), La con­
vergencia entre el movtrniento global por los derechos
indigen•• y el con.titucionalismo ruulticoltur.llatino­
americana se haec evidente no solo en las varias
otucione" que han incorporado las regl.s del Convenio
169, sino tarubien en el hecho de que los diez paises de
este grupo que han ratifkado el Convenio:V dan cucnta
1
de casi I. mitad de las r.tilleaciones que este h. recibi­
3
6 do a nivel mundiaL28
De ta mano de las nuevas constituciones vina la
judidalizadon de los conflictos sobre derechos colec­
i
tivos, que ronstituye el otTO componente fundamental
del con,titucionalismo multicultural y, por 10 tanto, del
-
aporte del proyecto global de los derechos indigenas al
prtx'e'so de etniddad,gov. Como es evidenre en Latino­
america, las cortes han pasado a ser adores centrales
de la jurldizaci6n de la ctnicidad, a medida que las rei­
vindicadones politicas del movimiento indigena se han
convertido en dentes de litigios ante las (ortes constitu­
donales y las instituciones del sistema interamericano
de derechos humanos.l?
La mllestra mas clara de esta tcndencta se enruentra
en Colombia, dondc la jlldldaHzadon de los conflic­
tos emicos ha ,ido tan profunda que la movilizaci6n
27 La Unica excepci6n es Nicaragua.
28 Hasta inicius de 2014 22 patses habian ratlficado
el Convenio 169. Vea5e pagina de la orr. Informaci6n
sobre las ratificaciones porconvenio 0 pais (http;flwww.
ilo.orglilolex/cgi-lexlratifcs.pl?C169).
29 Para un an,i}isis de 1a multiplicacion de jurispru·
dencia nacional y regional sobre los derechos indigenus.
especificamente sabre el dere<'ho a la ronsulta previa,
veflse Couttis (2009).
jllridica ha pasado a ser una estrategia definJtoria del
movimicnlo indigena.
30
"Por eso ios Hderes indigc­
nas coh.')tf1bianos nos pusimos a estudiar derecho y a
volvemos abogados despues de la Constitucion de
1991"f dijo en nuestra entrevista uno de los lideres de
la Organizad6n Indigen. de Colombi. (ONIC)," Junto
con algunos faUos hilo de la Corte interamericana de
Derechos HumanosJ
2
y, sobre todo, las nuevas consti­
tudones de Ecuador y Bolivia (basad as expHcitamen­
te en el principio de plurinacionaJidad) (Santos 2005),
J7
g,
el derecho constitutional colombiano es el que ha ido
mas lejos en )a adopcion de algunos de los corolarios

:g
£
'"
del principio d€' autodeterminad6n reivindicado por el
movimiento indlgena global.
Mas alla de los detalles de los ordenamientos juridi­
cos nacionalcs, interesa resaltar aquI dos puntos para
redondear la caracterizacion de I.a etnicidad.gov. Pri­
mero, el movtrniento global de los derechos indigenas
ylos constitucionalismos multicu1turales nacionales han
acarreado una profunda juridizad6n de las demandas
politicas y colturales de los pueblos indigenas. Como
to mostr6 el trahajo etnognlfico para este estudio; los
Hderes indigenas Jatinoarnericanos hoy deben invertir
su tiempo tanto en los territorios indigenas como en los
espacins dave del campo juridico: las ONG de derechos
30 Vease Lemaitre (200Y).
31 Entrf'vista con Luu> Fernando Arias,
mena, terrjtorio del pueblo kankuamo, 16 de junio de
2010,
32 Corte Interamericana de Oerechos I iumanos. (2006
y 2(07), Para estudios de diferenI;Ps rases de fa iurispru­
dencia de la Corte lnteramericana sobre el tema, v€asc
Anaya y Williams Jr. (2001) y Pasqualucd (2009).
humanos$ las agendas gubernamentales; los tribuna!es
oonstitudonales, 1a Comu,i6n Interamericana de
chos Humanos en Washington0 las de los organis­
mos espedalizados de [as Naciones Unidas ('1'1 Ginebra
(como 1. Relatoria Espedal de pueblos indigenas, el Foro
Permanente de Pueblos Indigenas 0 e1 Comito par. 1.
Eliminaci6n de la Discriminacion
Segundo! la cocxistencia de la legalidad del movi­
)8
1
miento global de los dcrechos indigenas con Ja
Jidad del paradigm. de la gobemanza implic. obvias
l.cnsiones y contradicdones. La etnicidad.gov cs un
N
campo juridico inrensarnente disputado, en el que el


dominio de 1a legalidad neoJiberal, centrada en 1. liber­
<ll
,
tad contractual y el debido proceso, es con.o;iantemeni.c

controvertido por la legalidad fundada en la autodeter­
rninacion (y 1a conse('llcnte redistribucion de recursos
y puder) que defiende el movimienlo indigena. En ese
sentido, los detalles de I. regulaci6n de los derechos
indfgcnas resultan de las complejas interacciones entre
los actures de estos dos proyectos regulatorios en las
escalas nadonaI e intemacionaL
E1 ejemplo mas claro de la interaccion entre estas
dos legaHdades es la regulaci6n de la CPU} 1a institu­
cion cmblematica de etnkidad.gov. En el proximo capi.
tuIo me concentro en cUa para diseccionar la etnicidad.
gov en acdon.
33 Entl'€'vista con Xella Juruna, lidpr del Movimiento
Xlngu Vivo, Altamira (Brasil), 15 de cnero de 2012; en­
trevista con Luis EveHs Andrade, director de 1.1 ONIC,
Ginebra. 11 de agostQ de 2009; entrevlsta con Javjer La
Rosa, abogado de a"iuntos indfgenas del Instituto de De­
Iensa Legal de Peru, Uma, 10 de agosto de 2010.
Capitulo 3­
La disputa por Ia regulacion
de la con.uIta previa
La tension ent..., las legalidades de la gobernanza
4'
y del movimiento intemadonaJ por los derechos indi­
1
genas fue evidente desde las mismas discusiones
tm de la orr que llevaron a la adopdOn del Convenio
1
169. Dewe un comienzo, til decision de la orr de revi­ -'I
i
.:!i
sar el Convenio 107 estuvo inspjrada en el objetivo de
reempJazar la "integradon
H
de )05 pueblos inciigenc)s
por su "participad6n" en los asuntos que los afectaban,
como 10 exprcsaba el documento por el
-'I
cretariado de la organizacion aI encuentro de expertos
8.
convocado para el efecto, que sesion6 en Ginebra en
I
J986." Los cxpertos y delegados de los ITe' sectore,
;:l
que componen Ia OIT {empleadores, trabajadores y
tados) concordaron en rechazar el objctivo expresado
en el preambulo de) Convcruo 107, esto es, "faciHtar" Ia
!lintegraci6n progresiva [de los pueblos indigenas] en
sus rcspectivas comunidades nadonales
ff
(Orr 1957).
Pero los desacuerdos fueron patentes en relaci6n
con eL concepto de participad6n, Mientras que buena
parle de los expertos respaldo la propuesta de orga­
niza.dones como el Consejo MundiaJ de Pueblos lndi­
genas, que implicaba sustituir la partidpaci6n por el
34 Wase tambibi Simpson (1987).
1
control de los pueblos indigenas sabre sus condiciones
socioeconomicas, los delegados de h.1S empleadores
tendleron a respaldar la idea de la participaci6n y a oir
jetar recomendaciones basadas en el principio dt:' 3UtO­
determinacion de los pueblos indigenas (Barsh 1987).
EI esfuerzo de conciliation entre estas dna posiciones
es palpable en el informc que los expertos presentaron
a la OIT, que recomend6 que la revision del convenio
42 asegurara a los pueblos indigenas "e1 maximo control
posibJe sobre su desarrollo economico, social y
ral" (Barsh 1987: 761). Y,la que resulL<! particularmen­

te relevante para los efectos de mi analisis:, la soIud6n
.",
intermedia recomendada fue un mecanismo procesal,

'"
que prefiguraba 1a inslitucion de Ja consulta previa y

v que consistia en que, cuando no fuera posible obtener
el consentimiento del pueblo afcctado, el requisito de
participad6n se cum pliria con una discusi6n publica
del asunto en (uesti6n, en la que estuvieran involucra­
dos represcntantes indfgenas.
El contrasl.:e entre las dos posiciones se agudiz6 du­
rante los congre.o. de la OIT de 1988 y 1989, en los que
debati61a revision del converrio. La propuesta original
de Ja Ofidna de la Off, que incluia el estindar mas
gente de '1procurar el consentimiento" en relaci6n con
las decisiones que afectaran a pueblos indigenas, se
contro con una hJerre resjstencia de numerosos estados
y organizaciones de emplcadores. Ante ello, la Oficina
modHk61a propuesta con miras a la conferencia final
de 1989 yrecogi61a formula mas debil de la "consulta",
que vend ria a scr consagrada en el texto del Convenio
169 finalmente aprabado (Rodriguez-Pinero 2005),'" De
35 Via:>!! fambiCn Anaya (2005).
esta forma, S€ gtin Rodriguez-Pifiero, "la'consuIta' f 1a
'partidpadon' y cl 'respeto por la ldentidad' se con­
virtieron en terrninos dave en un discur50 que nunca
se redondo" del todo y que apelaba al pragmatismo
y valores facibnente aceptables, al tiempo que excluia
de manera expllcita una discusi6n sabre principios
que pudiera aumentar 1a preocupacion poHtica de los
representantes de la OIT". Esto indica ria que, aunque
hab13 un nitido consenso contra el integracionismo, 43
no existia un ;'discurso alternativo sOlido que pudiera
imponerse, sino apenas fragmentos de e1'"
"
Pinero 2005: 381) .
1
Aunque esta conclusion resalta correctarnente la .
rund6n politic. de la CPU (servir de punto de enrucn­
.lJ
tro procedimental entre posiciones sustantivas opues­

.!l!
tas), plerde de vista el hecho de que la eonsulta es un

disLufso alternativo. De hecho, como 10 argumente en .!l!
el capitulo anterior, 1a figura de la consulta haC€ ' ceo del 8.
discurso de la gobernanza global, que e.taba tomando
'"
fuer7.a en el momento de la adopci6n del Convenio 169
!
.'l
y vendria a convertirse en el discurso jurfdico hegemo­
nico de la globalizacion del cambio de siglo.
El encaje entre consulta y gobemanza explka 1a fa­
cilidad con la cualla figura de la CPU rue incorpor.da
en la caja de herramientas del neolihcralismo, especifi­
carnente en el discurso del desarrollo econ6mico. En el
mismo Convenio 169, 1a dimension de der€'(hos huma­
nos de la CPLI esta inscrta en la matriz econ6mka del
"proceso del desarrollo".::tti Aunque, como veremos, en
36 \lease, pm ('jemplo, cl articulo 7 (I) d<>l Convcnio
169: "Los pueblos intefcSOldos d<>b€ ran i:€ ner e1 dcrecho
de decidir sus pmpias primidadcs en 10 que atane el
fa practica de la ronsulta previa ha 1a tension
entre derechos y desarrollo
j
entre participatiOn y auto­
es claro que en la vcrslon adoptada por
el texto del ConverUo 169, la consultaesta. subordinada
a la prioridad det desarrollo econ6miro. De am que la
CPLI haya sido aoogida de buen grado por los actores
del neoliberalismo global, desde los bancos multilate­
rales hasta las ETN, que en eUa un meea·
44
nisrno util y ami gable para responder a las Cfecietltes
crlticas referentes al impacto de sus operadones sOOre
los pueblos indigenas. De hecho, 10 CPLI paso a ser

una pieza clave de kls ajustes discursivos con los que
.".
el proyecto desarrollista" fue reeditado y reexportado


a escala global. En otras palabras, una vez exordzaron

la consulta para librarla de Jat; demandas mas exigentes
del prindpio de autodeterminacion, los aetores globa­
les del neoliberalismo pudieron tradudrla en uno mas
de los adjetivos que cualificaban (pero mantenian y re­
forzaban) el discu rso del desarrollo.
Por ejernpl0, en el Banco Interamericano de Desarnr­
Ho, la participacion, el empodcramjento y la consulta
han pasado a ser el nucleo del enfoque de "desarrollo
con identidad" que inspira !:iU redente PoIitica Opera­
proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a
sus v.idas, creenC'ias, instituciones y bienestar espiritual
ya las ticrras que ocupano utilizan de alguna maneru, y
de controlar, en Ia medida de 10 su propio desa­
rroHo economico, social y \""UlturnJ. Ademas, dichos
bln.<; dcbenin participar en la formulation, aplkacion y
€vllluacion de los planes y programas de desarrollo na­
cional y regionaJ susceptibles de afectarles direclamen­
Ie".
37 Para los origcnes y las traycctoria del d<.--sarrollo
como un proyectQ trasnaciooal, vtase McMichael (2008),
tiva sobre Pueblos Indigenas (Banco Interamerkano de
Desarrollo 2006). La meorporacion de la consulta en
el pruyecto desarroIHsta es dara en las palabras de la
directora de ]a unidad del BID que elaboro I. Politic.
Opcrativa, que son a la vez una descripdon inmejora­
ble del proceso de Etnicidad.lnc referido .rriba: "Los
pueblos indigenas estan cada vez mas interesados en
usar sus actives de recursos naturales, hercnda cul­
tural y capital social como medios para mejorar sus
45
condiciones economicas y sOOales" (Deruyttere 2004:
La misma fuente reveia con igual tTansparencia Ja
!!l

conexion entre el "desarrollo con identidad" y la Etnl­
1
cidad.htc, de un lado, y ellenguaje de la gobemanza y
-"
la etnicidad.gov, del otro: "Por varios aiios
r
el BID ha .IJ
desarrollado un buen numero de proyectos: que han

-"
incorpurado buenas practicas como la pianecion par­
iii
tidpativa, la conciencia sobre 3suntos socioculturales,

-"
los mecanismos de descentrali:7.acion administrativ3, y 8.
o
los vinculos entre el fortaledmlento del medio ambicn·
6.
te y el territorio con la participacion local en Ja gesti6n

:l
y toma de decisiones sobre ellos" (Deruyttere 2004: 42).
En el lenguaje escogido por el Banco MundiaI, Ia
consulta no se ha traducido en un adjetivo, sino en un
prefijo. Pero el resultado -el enfoquc de "etnodesarro­
110" (Davis 2002)- es equivalente, en l'Uanto consiste en
una version amigable de 1a CPU Y los dercchos indi­
genas que encaja en eI discurso convendonal del desa­
rrollo, ahora con el giro participativo y procedimentaJ
del paradigma de 1a gobernanza. Como conduyo un
informe independiente solidtado por el mismo Banco
Mundial para evaluar el impacto de sus prestamos en
el sector de industrlas extractivas (Grupo Banco Mun­
dial 2003), las polltic.s operativas de! Banco sabre pue­
bIos indigenas, ademas de induir una versiOn debil de
1a consuita, no establecen rnecarusmos eficaccs de mO­
nitoreo y raramente son aplicadas en Ia pnlctica.
3S
A falta de estandarcs procedirnentales exigentes y
de mecanismos de monitoreo y sandon efeclivos, 1a
version de la CPU ac<>gida por las directrices de los
bancos multilaterales y los c6digos de cond ucta de las
ETN encama las dos prindpales Ilmitadones del para­
4
6 digma de La gobemanza que fueron sefialadas anterior­
mente. Por un lado, la aUSI.:'ncia de garannas procesales
. ~
que mitiguen las profundas asimetrias de podcr entre
13
~
las comunidades indlgenas, las empresas y los estados ,
'i!'
haee que )a ('oosulla sea una forma de participacion en
~
,
la que los pueblos indfgenas lienen eseaso poder de
. ~
V
negociacion y un minima poder de dedsion. Por otTO
lado, la inexistencia de mccanismos de monitoreo y
sandon {undonales recuerdan la preferenda del enfo­
que de Ia gobemanza por la autorregulacion, 10 que ex­
plica la ineficacia de las politicas operativas y los estan­
dares voluntarios que reconocen el deber de consultar
a los pueblos indigenas.
Las mjsmas limitadones son evidentes en la version
de 1a consulta que ha side incorporada en las legisla­
dones y las pn1cticas de la mayon3 de los estados que
han ratificado el Convenio 169.;)1< En esta versj6n o m i ~
nante, por tanto, la CPU es una pieza central del multi­
culturalismo neoHberal, esto eSj el regimen juridico que
reronoce los dcrechos culturales pcro mega; de facto 0
38 Was/: tambien: McCce (2009) y MacKay (2005).
39 Para una mirildil panoramica, v(>ase en general para
AmericfJ Latina 105 ensayos publicadm: pot la Funda­
don para el Debido Proceso (2010).

de Jure, hel control de los recursos que son necesarios
par. hac.r realidad esos derechos" (Hale 2005: 13). Se
trata del multiculturalismo y 1. consulta que predomi­
na i nduso en muchos de los paises latinoamericanos
que se han unido a la ola del conslitucionalismo multi­
cultural V el etnodesaro110, sin que .110 haya implicado
enfrentar las causas estructurales de la exclusion de los
pueb10s indigenas ni crear formes de participation con
poder de decision (Sieder 2002).
47
Esto no significa que los det.11es de las regIa. proce­
. ~
a
sales sean irrelevantes, oi que la regulacion de la con­
J!
,
suJta no haya sido controvertida. En la pnictica y en la
~
8
reguladon de la CPLI resurge a cada paso la tension ca­
racteristica de ta etnkidad.gov, entre la legalidad de la
"
.fl
e
gobernanza (centrada"en eJ procetiimiento de In consulta,
'0
]
como expresi6n de 13 Ilbertad contractual entre partes
~
supuestamente igualcs) y I. legalidad de los derechos
.2!
indigenas (que evalua esos procedimienlos en runcion i!.
de su resultadv, esto es, del grado en que perroitan que
'"
los pueblos indigenas libremente acepten 0 rechacen el
~
:l
proyecto 0 decision de que se trate, en ejerdcio de su
derecho a la autodeterrni.naci6n).
La interaccion entreestas dos posturas ha dado lugar
a multiples formulas intermedias, tanto en la aplicadon
del Convenio 169 como en los nuevos instrumentos de
derecho internacionaL En cuanto al Convenio 169, los
orgllnos nadonales e jntemadona]es encargados de
aplicllrlo han adoptado diversas interpretaciones, que
se ubkan en puntos distintos de] espectro entre ronsul­
ta y consentirniento. Por ejemplo, los comites de la aIT
que resuelven quejas por vulneradones del Convenio
169, aunque optan por la primen1, han endurecido las
garantias procesales de Ia consuIta y dedarado la vio­
ladon del Convenio en muJtipJes oportunidades, como
10 hizo el cemite que examin6 e1 mencionado caso de la
repress de Urnl en Colombia (5tavenhagen 2003),
i
Entre tanto, organism os internacionales como la Re­
latoria sobre Oerechos de los Pueblos Indigen.s de la
ONU y la Corte Interamericana de Oerechos Humanos
(2007) han £ijado inlErpretaciones del derecho interna­
donal en general, y d€'l Convenio 169 en particular, que
<j3 mantienen la regia de la consult. pero establecen el re­
qu1sito mas exigente del conscntimiento cuando se tra­
ta de grandes planes de desarrollo 0 inversion que ten­
<3

, gan un impaeto profundo sobre un pueblo indigena,
,'"
Las cortes nacionales, por su parte, han desarrollado
oil
jurisprudendas muy diversas, que van desde las mas

IS cercanas a ia concepcion procedimental debil de la con­
sulta (como la de la Corte Constiludonal de Ecuador'")
hasta las mas cercanas a 1a posicion de la Relatona de Ia
ONU y la Corte Interamericana (como en las decil1iones
mas recientes de la Corte Constitueional colombiana
4J
),
pasando por posturas intennedias simi1ares a las de la
orr (como la del Tribunal ConstiLudonal de Peru) (Ko­
zak 2010),
40 Corte Constitucional, Sentencia 001
Ecuador, 18 de mar7...ode 2010, enla que dedara la cons­
titucionalidad del C6digo National Minero y mega los
argumenlos legales sobre la violadon de los estandares
constituelonales de 1a CPU propuestos pot Conaie, 1a
organizacion nacional indigena.
4] Corte: Constitucional. Sentencia T-769/09, 2 de 0(­
tubm de 2009, en 1a que se suspende 1a explotaci6n de
cobrc en el ocdd(''llte oolombiano hasta la que CPU sea
realizada y Se obrenga cl consentimiento de las comuni­
dades afuctadas.
Aun mas que en el IExto y la interpretacion del
Convenio 169, la dispula por fijar los estandares de
la CPU ha sido paten!e en el proceso de adopcion del
mas reciente instrumento juridico intemacional sobre
el tema: la Oedaracion de la ONU sobre los derechos
de los pueblos indigenas. 5i se estudian los informes de
mas de una decada de discusiones del grupe> de tr.bajo
que la Comisi6n de Derechos Humanos creo en 1995
para redactar ]a Dec1aracion, se puede vcr con daridad
49
que la ra,nn de 1. larga dur.cion del proceso -y de su

J;.
cercania al fracaso en 2005, ruando rue salvado en un
taller ad hoc en Mexico- fue justamentc el persistcnte
"
1
dcsacuerdo entre las organizaciones indigenas y buena
parte de los estados en relacion ron eJ estandar de par­ "' -li

ticipacion que debia ser inrorporado en la Dedaraci6n,
'0
Mientras que las primeras exigian el consentimiento,
i
los segundos preferian una variedad de consulta simi­
"'
lar a la del Convenio 169. La solucion de condHadon
de la Oedaradon final, aprobada por la Asamblea Ge­
i
;;
neral de la ONU en 2007, consistio en un hihrido que
.:l
mantuvo el estJindar general de la CPU, pero avan7.0
mas alia del Convenlo 169 en la direccion de 10 pro­
puesta indigena, aJ estableeer que Ia consulta se debe
haeer con el fin de "obtener el eonsentimiento
U
de los
pueblos indigenas (Naciones Uoidas 2007: arts, 19 y 32)
Y exigir directamente el consentimlento como requisito
para medidas que impliquen el desalojo de un pueblo
de su territorio (art 10),
En suma, tras dos decadas de existenda, la CPU so
ha ronvertido en In institucion central de la regulatiOn
transnacional de los derechos indigenas. En est€' sen­
tido, constituye Ia modalidad dominantc de la etnici­
dad.gov y del multiculturalismo de la era ncoliberat
,',;'
I
La consulta esti insertil, sin embargo, en un campo so­
ciojuridico allamente dinamico y complejo, en el que
coexiste, en tension€ S e hibridos diversos, con otras
aproximaciones juridicas a 13 IJcuestion indlgena",
yos actores, principios y mecani'5mos son condensados
en el cuadro 1. De un lado, coexist<! con los vesligios del
paradigma integracionista que, si bien ha side despla­
zado de los instrumentos del derecho Sf­
5"
gue siendo altamente influyente en reglmenes juridicos
de todo el mundo, en los que los pueblos indlgenas son
objetos de las poHticas de desarrollo, antes que sujetos
de derecho.!12 De otro lado, convi ve ron una fonna oon­
trahegem6nica de multiculturalismo defendida por el
movimiento global pOT los derechos indfgenas, inspi­
f


i:; rado en el prindpio de autodelerminad6n y plasrnado
en el estandar del consentimiento previo, tibrt! e infoT­
mado . .o Un ejemplo emblematico de esta ultima varie­
dad de multiculruralismo se encucntra en las consullas
aut6nomas organizadas en Guatemala por las mismas
comunidades indigenas. Estas consultas han desafiado
el modus operandi de las orgaruzadas por el Estado y
las empresas y han dado lugar a votaciones dcdsivas
contra los proyect05 mineros en territorios indfgenas.
4A
42 Torno la distincion entre enfoques de polHkas y de
dercmos de los pueblos indfgenas de Clavero (1994).
Esla caracterizaci6n de los indigenas y e1 multitl.Jl­
turalismo contrahegemonico grafica la teoria de Sdntos
(2002) suhre muHiculturalismo y los derechos humanos,
Sobre el derecho y Ia globalizadon contrahegemonica,
vease Santos y Rodriguez Garavito (20DS).
44 Vease tambien: Fulmer; Snodgrass y Neff, 2008; SiL­
der, 2006.
1
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Como tcda tipologia, I. del cu.dro I estiliza y su"
braya, para efectos de daridad an.iltica, las distin­
dones entre las categoriaq de interes,! en este C3SO, las
tres aproximadones a los derechos indigenas. En la
pd.ctica, por supuesto, los instrumentos juridkos in­
temacionales, las dedsioft€'s judiciales nacionales, las
legislaciones y los demas artefactos juridkos se ubican
frecuentemente a medio camino entre los tres tipos
52 ideales. De hecho, como 10 he resaltado a 10 largo de
j
este capitulo, las interpretaciones y aplicaciones del
Convenio 169 se ubican en un rango que va desde las
<3
~
versiones daramente insertas en el ffiultil"1lHuralis­
~
mo neoliberal (p. ej., las de los c6digos de conduct.
~
empresariaIes y las poHticas operativas de los bancos
i3

multilaleroles) hasta aquellas que, 01 est.blecer requi­
sitos procesales exigentes 0 combinar 13 cOl1Sulta con
el ('Onsentimiento, toman elementos del multicultura­
lismo conlIahegem6mco (p. ei., I. de la Dedaradon de
10 ONU Yla de la jurisprudencia y recomendaciones de
6rganos come los del Sistema Interamericano de Dere­
chos HUmanos y les organismos de derechos indige­
nas de la ONU).
El caracter ambiguo del Convemo 169 ilustra un
punto mas amplio. Como los de todas las nonnas juri­
dicas, los efectos de los marcos regulatorios de Ia CPU
resultan de des factores distintos: de un lado, los limi­
tes y las oporrnnidades creadas por las normas y, del
otto, las interpretacioncs ylas estraregias de los actores
que utilizan el derecho.
4
.5 En las entrevistas y el trabajo
45 Agradezco a Angelina Snodgrass-Godoy y a Rodri­
go Upnmny por comentarios que mt' ayudaron a escla­
recer este punto.
etnogr"fico hecho par. este libro fue claro que las mis­
mas normas (p< ej<, las del Convemo 169) son invocadas
fret'Uentemente tanto. por los representantes de los pue­
blos indigenas como por los de las empresas que Henen
interes comerdal en la explotacton de los de aqueUos.
Que dkhas normas tengan efedos hegemonicos 0 con­
trahegem6nicos depende, en parte, del exito que t e n ~
gan las interpretaciotl($ disimiles que compiten en una
disputa especific.<
53
. ~
La sintesis del cuadro pennite apreciar 1a diversi­
~
dad y l.s tensiones intemas de la etnicidad.gov en 10
~
relactonado con los derechos indigenas, 5i pasamos del
~
8
.millsis de la regulaciOn de la consult. al estudio cmpf­
~
~
rico de su aplicadon en la pr<ktica, se tornan au.n mas
~
vlvidas las razoneS del protagorusmo de esta institu­ ~
ro
cion, as! como las disputas sobre sus prot'edimientos e ~
e
implicaciones y los hIbridos que resultan de elias. ESIe
-"
es el paso analitico que doyen el siguiente capitulo
&.
~
, ~
~
.'l
Capitulo 4.
La etnicidad.gov en acci6n:
los efectos de la consulta
en la practica
Existe un abismo entre los contextos de regula­ 55

don de la CPLI y los contextos donde realmente (}CU­

rren las cOfL')ultas
f
csto cs, los campos sociales minados
que son esccnario de los conflictos por los territorios, "

fi
los rerursos y 1a cultura indfgenas. En los campos mi­ ,

nados briHan por su ausenda las condiciones minirnas
8
de comunkaci6n que las agendas reguladoras -la OIT;
.!l!

la GNU, los hancos multilaterales; las cortes- p:reven

B
para Ia consulta. a imagen y scmejanza t::Ip sus propias

d('libf\radonC's, LX> ahi que, en lugares comO la :represa .f!
ii
de Urra en COlombia, 0 en los yacimientos mineros de

la Amazonia peruana 0 brasiJera,. 13 consulta adquiera
6
rontornos inesperados y produzca efectos profunda­
a
mente ambiguos
f
inc1uso contradictorios entre sir sur· "li
]
gidos de un coctel singular de formalidades

sociabiHdadcs voMHles y di<;putas que pueden serF Hte­
.:l
ralmcntc, de vida 0 muerte.
Dado mi in teres en )a CPLI como forma paradig­
matica de la etnicidad.gov, resalto aqui los de
la cummlta que ilustran y cuestionan dos rasgos de la
etnicidad.gov: el predominio de la racionalidad proce­
sal y las re1aciones de poder entre las partes
tamente) iguales que participan en la consulta. Argu­
mento que, enel contexto de los campos minados,
producen cuatro efectos que definen la practica
-I
de las oonsultas: el efecto de despfazamiento, el efecto
de equjvocacion, el efecto de dominati6n y el efecto de
emancipad6n. Veamos brevemente cada uno de ellos.
1
EI efecto de desplazamiento
Lo primer<> que llama la atencion de un observador
exremo de una diligenda de consulta es el contraste
que fue patente aquelta nache en la ..,Iva que rode. la
56
represa de Urra (Colombia), cuando las imagenes en
Power Point giraban a1 calor de la (mica p]anta electri­
ca disponible en el territorio del pueblo embera-katio.

Como vimos, en media de uncampo literalmente mina­
J

do, donde habita un puebJo contra el cual-en palabras
del Relator de 1. ONU para pueblos indigenas (St.ven­

u hagen 2003}- se esta perpetrando un etnocidio, la con­
versadon se centraba en detalles procesales: el tramite
mas rencnre del caso de los emberas pendiente ante la
Comisi6n Interamericana de Dcrechos Hurnanos, ia
apeladon que planeaba I. empresa contra una decision
del Ministerio de Ambiente y Desarrolto Sostenible de
no otorgar la Heendn ambiental para una nueva fase
de la represa, fa utilidad de un nuevo precedente de la
Corte Constirncional que exige <.'1 cot1.')Cntimiento para
algunos proyectos econ6micos en territorios indige­
nas. Lo que sugiere este contraste es que, tanto en Urn!
como enotros casos,]os pasos procesaIes de Ia consulta
desplazan, reemplazan 0 .plazan los conffictos sustan­
livas. A esto me reliero al habfar del efeOO desplaz.dor
de Ia consulta.
leomo se produce esi:e contraste? En drcunstancias
en las que los disensos tienen que ver con las convicdo­
ncs e intereses mas vitales de las partes involucradas
empres., el Estado, la comunidad indfgena), lcomo
es posible que Ia conversaci6n termine siendo domi­
n.da por los fonnalismos de los plazos, los recursos
juridicos, las notificadones, las certificadones de repre­
sent.cion legal?
Como ya 10 sugeri, la difusi6n mundial de la consul­
to y su lugar protag6nico en la etnictdad.gov se debe
prel'isamente a esc efecto de desplazamiento: a su po­
der de sustancia en forma; a Stl capacidad
de ofrecer un punto de contacto entre actores que de­
'17
e
fienden posiciones muy distintas, incluso antag6nicas.
"€
1'l
Esa capaddad se hace mas vivida -y el caracter transac­ 0.
..
cional de la consulta mas util- alii donde las diferencias
Ii
entre las partes son mas profundas y potendalmente .ll
explosivas, Como sucede en los campos minados, Es a1li
!
donde opera con mayor daridad el papel del derecho -'

como medio de conmensurad6n de las diierencias, a1
que han hecho alusion Comarolf y Comaroii:

En los casos de ruptura de1 relato national, situaciones

2
en las que el mundo se construye a partir de diferen­
'0

cias aparentemente irreductibJes, eJ Jenguaje de}
t
Ii
recho ofrece un punto medio, aparcntemente neutrat
para que personas que tienen mudias diferencias en­
tre sf -diferentes mundos cuJrurales, r€ CUrses sodales,
circunstancias materiales, construcdones identitarias­ 1
j
puedan hacerse redamus unas a las otras, entablar re­
ladones contractuales, haccr transacciones y lidiar con
sus conflictos. Al lograr todo estor el derecho erea la
impresi6n de ronsonantia en medio del oonrraste, de
la existencia de esLindares uruversales que, como el di­
nero, faciJitan la negociadOn de los inconmensurables y
superan barteras que de otra fonna serfan lnfranquea­
bles. (Comaroff y Comaroff 2009: 39)
La evidencia empirica sobre Ia CPtI pcrmitc haecr
dos comentarios a esta lucida observaci6n que ayudan

,
a precisar el rol y el significado de la consuIta. Prime­
si bien es clerto que el derecho en general puede
cumpUr esa func1tm conmensuradon, es el derecho
procesaJ el que 10 haee de forma paradigmatica. En este,
la apariencia de neutraljdad juridica es llevada al ex­
tremo porque sus reglas tienen que ver prcci'Ulmente
con los instrumentos de medid6n universal: el Hem­
po, el dinero? c1 espado. Aparentemente desprovistas
58 de cualquier vlnl..1.11o con la sustancia de los conflictos,

las normas procesales expresan esos instrurnentos en
forma juridica pura. En el ambito de la consuita, esas
1
l
formas son los plazos, los cronogramas, los costos y las
serles de las reuniunes de consulta, Son elias las que

,
c permiten la comunicaci6n entre inconmensurables.
.\j
v Segundo, es posiblc lIcvar mas alia la alusiOn al con­
"'pto del dinero de Simmei (1977) como instrumento
de equiparaci6n de lu diferente ysu similitud fundonal
con el derecho. De hechu, 1a alusi6n confirma cI para­
lelo entre la Etniddad.Ine y la etniddad.gov: mientras
que en aquella el medio de intercambio fundamental
es el dinero; en esla es e) derecho (procesal). Es mas: )a
afinidad entre los do. proCl'SOS es tal que hablar de pa­
raielo entre ambos resulta equivoco
l
porque, en 1a prac­
se entrelazan constanternente, Asi 10 rnuestra el pa­
pel protag6nico que tienen las indernnizaciones en las
consultas entre Estado.l emprcsa y pueblos indigenas.
Buena parte de los consuita consisten en
cakular el dane ambiental y t'ltltural que puede causar
un proyecto econ6mico y acurdar Wla forma de com­
pensaci6n para el pueblo que 10 sufre. Lo mismo
de con los muchos litigios originados en Ia omision de
la consuUa a en las consultas inadecuadamente.
Dado que en: estos titigios el danu ya esta causado, ia
labor de las cortes conliiste en determinar la modaHdad
y el monto de la indemnizacion, Aunque en algunus ca­
50S el remedio adoptado no es monetario" en muchos
otros la indemnizadon es pecunlaria. En estos
dinero y derecho se funden en una sola entidad.
Asi sucedi6 en el Q1.'iO embJematico de Urra. Cuan­
du la Corte Constitucional colombiana falIola deman­
da por violaci6n del derecho a la consulta, ]a reprcsa
ya era una reaHdad irreversible. Haria cinco anos habla
S9
sido construida, el rio Sin(l habia sido desviado y parte

del territorio habia sido inundado.4f> AntE'
1!
..
este esccnario, la decision de la Corte fue "ordenar a
.!!l

I. Empresa MultipropOsito Urra SA que indemnlce .1
pueblo embera-katio del Alto Sinu al menos en la ruan­
1
da garantice su supervivenda {isiea, mientras ela­
.!!l
-!:
bora los cambios sociales y economicos a los
II
que ya no puede escapar, y por los que los duenos del
j!

proyecto y el Estado
l
en abierta violaci6n de la Consti­
ii
tudon y la ley vigcntes, Ie neg.ron I. oportunidad de o

. Y determin6 que la indernnizacion consistiera
il
en dinero, estu es, en e] pago de una buma "que corres­

ponda a un subsidio alimentario y de transporte, que
pagani Ia firma propietaria del proyecto a cada uno de


los miernbros del pueblo indigena durante los proxi­
j
mos veintc (20) anus, a fin de garantizar 1a superviven­
da lisie. deeS<! pueblo [ ... 1y mientras puedeneducar a
la siguiente generad6n para asegurar que no desapare­
cera esta cultura en el mediano plazo" .47 EI monto de la
46 Corte Constitudonal, Sentenda T-652/98, 10 de no­
viembre de 1998.
47 Ibid. Para la decision del periodo de 20
alios, vfase Corte Constitudonat Auto AdBT(ltmio a la
_····c·_·· l
indemni1.aci6n fue estableddo por un tribuna1 inferior,
que 10 tas6 en una cantidad que hoy, con los ajustes por
inflad6n, equivale a cerca de 80 d6lares mensuales por
persona.
48
La dedsion de la Corte de ordenar Ia indemnizadon
en dinero ha terudo consecuencias profundas y proba­
blemente irrcversibles: algunas tra.gicas, desde que la
ernpresa Urra comenzo a pagada peri6dkamente, tras
1
60 constituir un fideicomiso para 1£1 efeeto en 1999. Para
los propOsi los que interesan aqui; la indemnizacion
ilustril, de forma tan vlvida como dolorosa, el efeeto de

desplazamiento generado por 13 ('Onsulta y su irnbri­
.,..
cadon con la mercantilizad6n de ia cultura. Como 10
!
expreso uno de los Hderes emberas en nuestra entre­
! vista, muchas de las comunidades del pueblo, autosu­
ficientcs cuando el rio sostenia una ruliura y una eco­
nomia fluviales propias{ dependen hoy enteramente de
la indemnizad6n para sobrevivir.4" En otras palabras,
su identidad colectiva ha sido transformada en eJ lap­
so de una deeada y hoy e8ti1 definida por el rol de los
emberas como consumidores individuales en la econo­
mm de mercado, en virtud de los fundos precarios )'ero
esenciales de la indemnizaci6n. Este proceso de mer­
cantilizaci6n
F
individualizaci6n y pauperizadon de la
identidad ha sido acompaiIado del efedo de desplaza­
miento juridico seiialado. Dc hemol la dependenda y
la preocupad6nen ('on la indemnizaci6n es tat
Sentencia 'T-652j98, 1 de di.ciembre de 2008.
48 Tribunal Superior de Monterla, Sentencia de Liqui­
daci6n de Indemnizadon, 12 de noviembre de 2005.
49 Entrevista ron e) asesor jundico del pueblo
ra-katio, Tierralta; Colombia, 14 de noviembre de 2009,
que la dingenda politica ember. estima que la princi­
pal amenaza para la supervivenda mltural del pueblo
frente a los planes de Ia empresa de expandir la repre­
sa es que muchas comunidades acepten 1a inundaci6n
definitiva de sus territorios a cambio de la pr6rroga del
1"'0000 de pago de la indemnizadon, una vez 50 agote
el estableddo por la Corte Constitucional.'"
En smtesis, Ia r..on procedimental de 1. CPU per­
mite la comunicaci6n entre posiciones sustantivas in­ 6.
conrnensurables, gradas al desplazamiento de estas

por aquel1a. Como ya Jo sugiere la evidencia del caso
1!
'"
-'
Urra
r
eate poder comun1cador de la consulta tiene cos­
Ii
tos. Y, cuando opera bajo las cirCullstandas volatiles de .l!
o
los campos minados, es alta mente imperfecto" como )0
§
veremos enseguida, -'
-11
El efecto de equivocacion
't
Quien asista a las negodadones y discusiones de un
l!
proceso de consulta se dara menta de que sucede .Igo
2
:2
extrano, Cuando se tiene la impresi6n de que se ha ago.­



tado un punto de Ia agenda 0 logrado un acuerdo -por

ejemplo, mando se ha difundido la informad6n sobre

el proyecto que se piensa rea1izar en territorio iruligena,
"I
o se ha Hegado a un sobre el calendario de
;l
es comun que la conversaci6n vuelva sobre
ellos 0, incluso; que 6'U discusion comienl.'e de ceros en
una reunion posterior. Por ello, salvo cuando son
gencias de fachada 0 impuestas bajo engafio 0 coercion
(10 cua) no es infrecuente)" las consultas tienden a se­
50 Entrevh.ta con Jider del pueblo eml:>era, Zambudo,
.reserva del pueblQ embera-katio, Colombia, 13 de junio
de 2010,
"-----1
guir un T(?corrido no lineat en el que las dilaciones, las
reiteraciones y los malentendidos son endemicos.
El caso de la represa de Vrra fE>sulta indicativo de
esta tendencia. Uno de los principales puntos de des­
acuerdo entre las partes de) caso es si alguM vcz hubo
un acuerdo entre elias. En orras palabras, el la
empresa y el pueblo embera-katio no sc han puesto de
acuerdo sobre la exislenda de un acuerdo. Mientras
1
6z que los primeros sostienen que lograron un consenso
con los embera. en 1999 para procedcr alllcnado de I.
represa despw?s de In sentencia de 1a Corte, cstas ale­

, gan que el neue-rda nunea existio. Para complicar aUn
""
mas el malentendido, el proceso de consuiLa, como su­
l
cede muy a menudo, generD una division intestina en
"ij
u el pueblo embera, que implka que hoy en dia una parte
de la comunidad afirma que S1 hubo acuerdo, mientras
que la otra sostiene 10 contrario.
51
HI resultado es una
incertidumbre radicat que aguza Ia desconflanza entre
las partes y aumenta, en lugar de paliar, la volatilidad
de la situadon en el tcrreno.
leOmo se producen semejantes rnalentendidos? lA
Be deben estos equivocos tan recu:rrentes que
den a generar constante incomunicacion entre las par­
tes y largos periodos de eslancamiento de los procesos
de consulta? Una primera rawn es que las consultas
enCarnan un verdadero cortocircuito discursivo en el
que se cruzan conocimientos y rec1amos con takes
epistemologicas radicalmente distintas. Inmersas en
un palente cortocircuito histOrico, las consultas com­
51 Grupo Focal con lfderes del pueblo embera,
budo, reserva del pueblo emhera-kallo, Colombia, 14 de
noviembre de 2009.
binan redamos indigenas "premodemos", economias
extractivas tipicas del capitalismo "moderno" y fmmas
de gobernanza global "posmoderna", todos elias fun­
didos en el crisol de las formas juridicas modernas por
excelencia: el debido proceso y la libertad contractual.
Los malentendidos que pueden surgir de esta torre
de babel epistemica han sido parentes en varios proce­
$OS de coI'lSulta seguido, Un caso particularmen­
te diciente e internacionalmente conorido es el de Ia 6}
consulta a) pueblo U'W3, que surgio con ocasion de los

planes de la Occidental Petroleum de explorar petroleo
!
-"
en oll territoriol en el oriente mproccso
Ii
de consulta con los u'was ha durado mas de 20 anos y
1
('ontinua en un empate entre las partes
l
debido en parte
8
al poder de contrapeoo ejercido por una coalidon de -"

ONG indigenas y ambientales de todD el mundo que se
1i
han soHdarizado con los u'was. Mas alIa de los detalles
1;
u
del caso, ]0 que interesa resaItat aqui es la consecuen­
-"
cia del abismo entre Ia vision extractivista del Estado y
c
]
las compafiias petroleras y Ja concepcion de Jos \)' was
;:
sabre el territorio y el pett61co e into­
&
cables, hasta e] punto de que los u'was han anunciado

un suicidio colectivo en Caso de exploradon petrolera

en au territorio-Y El efecto es llna incomunicacion ra­


dical, que no es solucionada por el mecanismo proccsal
de la ronsulta, como 10 muesLran episodios paradojicos
del caso. Por ejempl0, cuando, en 1997, Ia Corte Cons­
titudonal colombiana Ie dio razon a una de:manda de
52 Para un analisis detallado, 1.IfaSe Rodriguez Garavi­
to y Arenas (2005).
53 Carfa de los U'wa al Hombre Bimu.'u. Comunicado de
los U'was, 5 de septiernbre de 2008.
los u' was y oIdena a1 Estado haecr 13 consulta previa
antes de autorizar la cxplorad6n sIsmica en el territorio
indigenR;>t los u'was sorprendieron a sus aHados que
celebraban esta "victoria juridica", al expedir un comu­
en el que recha:zaban 13 sentencia y rciteraban
que SU prop6Bito no era que el pmyecto pelrolero fuera
consultado 0 negociado, smo simplemente que fuera
cancelado por atentar contra sus convicciones cultura­
64 les mas profundas. Como 10 decia el comunicado que
E
.,
E
(5
difundh."ron tras el faUo;, "no entendemo"ll pur nos
Uaman a participar en una audiencia 5i saben 10 que

vamos a decir, que es 10 mismo que heroos estado di­

ciendo desde el romienzo" ,'Xi

Una segunda razon de los oonstantes equivocos es
e) mismo efecto de desplazamiento postulado anterior­
mente. EI desplazamiento de 13 sustancia por la forma
es parcial y temporaL Los desacuerdos de fondo
gen en cada paso de 1a consulta, y cllenguaje procesal
reb'UHa insuficiente para cxpresarlos. De ahf que, en
muchac; ocasjones, las alusiones aI proceso (a los pla­
zoo, el cronograma, los acuerdos de las reuniones
1
etc.)
sean solo formas indirectas de hablar de 10 que real­
mente t."Sta en jue-go. Como 10 dijo una tider del pueblo
kankuamo, abogada de la Organization Nadonal Indi­
gena de Colombia (ONlC), "el tema real de Ia consulta
eo la vida";>6 Ia vida del pueblo involucrado
r
la super­
54 Corte Conslitudonal, Sentcncia SU·039/97, 3 de few
brem de 1997.
55 Comunh'uda a la opinion publica. Comunicado U 'wa,
lOde febTE'm de
56 Entn.'Vista con Ana Manuela Ochoa, Bogota (Cu­
lombia), 18 denoviembre de 2009.
vivenda ftsica de sus miembros, la supervivenda de
Jas empresas extractivas en el mcrcado; la biodiversi­
dad en juego, los planes de vida y muerte de los gropos
armados iIegalcs que pululan en los campos mrnados.
Por eso, las reuniones de- consulta mezdan
muy disimiles y su agenda esta en constant(' discu­
sian. Mientras que los funcionarios estatales y los re­
presentante-s de las empresas buscan limitarse al tema
procedimental inmediato (1a protocolizacion de los 65
I
a
acuerdos, la certificaci6n de la lista de asistentes, los
detalles de las indemnizadones), las intervenciones de
..
los reprcsentantes indigenas, como 10 ilustra 12'1 caso c

U'W(l, vuelven constantem(>nte a los temas de la sacrali­
5
dad de fa tierra y los recursos, la historia coJectiva y 1a
1
denuncia de la violencia que los rodea. No sorprende,
..

entonces, que las dilacioncs sean rccurrentes y los

B
entendidos, endemicos.
v
'"•
Pero no Lodos JOB eqUlVOCos son invoiuntarios. 1

presas, agendas estatales y pueblos indigenas hacen

uso estraregico de- las Jas sentendas y los T€('UTSOS

juridicos a su dioposiciOn, y utilizan las reglas procesa­

les para defender sus interest!s sustanciales. Las prime­

ras se valen para ello de un de atiCSQres (abo­
." o
gados, antrop6logos, ingenicros, trabajadores sodales,
1<l
j
etc.). Pem lo.li pueblos indigenas y sus aliados tambien
han explotado Jas uportunidades ofrecidas por inter­
pretadones exigentes de los requisitos de la consulta
en las cortes nacionales, y movHizan el apoyo de orga­
nismos intemacionales como 1a orr yla Re-latoria de 13
ONU sobre derecho.') indigenas. En el caso de Urra, por
ejemplo, si bien durante Ia primera lase del proyecto
de constrl..1ccion de la represa los emberas quedaron a
merced del Estado y 1a empresa, que simplement(" omi­
tieron 1a consult.. , a partir de la sentencia de la Corte
Constitudonal de 1998 han incorporado a su lucha po­
titica y sus alia-nzas organlziltivas cstrategias juridicas
que explotan las regta.;;; procesales del derecho colom­
biano e intcrnadonal sobre la consulta, para revivir sus
reivindicadones sustantivas. Es la invocaci6n de esas
reglas
t
por ejemplo, la que les ha permitido mantener
a raya 105 planes de expansiOn de Ia represa, que han
66
estado cstancados en cste escollo juridico en la ultima
2
decada. En este caso como en la lucha por Ia apli­
cadon y 13 interpretacion de las nOfmas procesales se
l
convierte en una de Ia Iucha politica -la lucha

por el territoriol la autodeterminncion y los recursos.

El efecto de dominacion
\j
En contravia del pOSlulado de la iguaJdad entre las
partes, dicha lucha juridka es altamente Jsimetrica. De
hecho, 1a experiencia de las consultas ilustra las1imita­
clones sefialadas del paradigma de la gobemanza, que
son ampliadas en los contextos de los campos minados,
donde conviven adores dotados de poderes abismal­
mente distintos. En lugar de las condiciones ideale!:> de
comurucad6n postuladas por los te6ricos de ia gober­
nanza, la realidad de la consulta suele parecerse mas a
un acto privado de negodacion que a uno publico de
deliberacion. y, como todo acto contractual, reproduce
y IegHima las diferencias estructurales de parler entre
las partes. En esle sentido, la consulta refuerza las re­
ladones de dominadon entre empresas, Estado y pue­
blos ind'genas.
EI efecto de dominad6n toma multiples forma •.
Para comenzar, los procesos de consulta tienden a ser
operadones privatizadas. Defacto ruando no de fure, las

eonsultas son administradas, financiadas y rontroladas
por Ia empresa interesada en op<!rar en territorio indi­
gena. En mas de una ocasi6n he viajado a los lugares
de las eonsultas en vehicuJos fletados por la empres3$
en eompania no solo de los representantes de estu sino
tambien de los fundonarios publicos que deben asistir
y que no tienen ni presupuesto ni otro medio de
porte para llegar a lug ares alejados, que por 10 demas
no conocen. En los enclaves de eeonomias extractivas
,
donde ocurren muchas consuItas, la compania, para
'"

dos los efeetos practicos, es el Estado: de ella depende

el aceesO allugar, con ella estan articuladas las autori­
.!!

dades locales y a ella esta subordinada buena parte de
1l
la poblaci6n mediante relaciones labor ales 0 de
8
dencia economica indirecta. .!!
.iJ
El efeero de dominacion foma un cariz violento en
8
los contextos de conflicto armado, donde las opera­


ciones de la empresa dependen de alguna forma de ]
proteccion par parte de 105 gropos armados legales 0 o
c
i

"
ilegales. En Urra, por ejemplo, Ja empresa conto con
eI apoyo entusiasta de los grupos paramilitares, que
consideraban la represa esendal para los intereses de
los terratenientes que representaban. Asi qued6 con­
signado en una cronica de Bernard Henri-Levy, quien
.:1
viaj6 a la zona en 2001 y cntrevist6 a Carlos Castano,
comandante de las Autodefensa-; Unidas de Colombia,
fue posterlormentc ascsinado por sus 5ubalter­
nos. Cuanda el fi16sofo f ranres Ie rccord6 los ascsinatos
indiscriminados cometidos par sus escuadrones de la
muerte, Castano respondio:
-lAtentados degas? lNosotros?
una razon. Los sindicalistas, pur ejemplo.
trabajar a la gentel Por ero los matam(X"I.
-Bueno; y el jefe de los indigenas del A1to Sinu, para
eJ C35O; La quien Ie Impedia trabajaretesepequenojefe
indio que bajO a Tierralta?
- jLa represa! jImpedia e1 funcionamlento de Ja repre­
sa! (Levy 2(01)
La violenda y Ia intirnidadon contra los lideres son
romunes a muchos otros casos de consulta que he ob­
st'rvacio. Una pf<lctica comun en Colombia consiste
1
68
en que los grupos armados ilegales interesados en ]a
entrada de 1a empresa intimidan y violentan a los re­
presentantes de la comunidad que va a seT consultada
l

para provocar su desp)(u.amiento furm.do. Cuando la
consulta tiene lugarf se hare con los miembros de la
"'"
comunidad que han quedado atras, en condiciones de
coerci6n extrema') que no se acercan siquiera a las de
una negociacion privada. Como 10 ciijo una abogada de
la ONIC en nuestra entrevista al referirse a esta practi­
cay "no hay negociadon ruando uno tiene un revolver
en la cabeza"
Pero induso cuando no impHcan coercion fisica, las
relaciones de dorninacion entre las partes operan por
las desigualdades economicas abismales, que la con­
sulta deja intactas. En Urra como en otros lugares, las
condidones extremas de pobrcza y desintegracion so­
dal del pueblo tndigena -.que, como virnos, rayan en el
etnoctdio- impiden una partidpati6n libree informada
en la consulta
l
para no hablar de un i.:onsentimiento ge­
nuino. 5i bien estas asimetrias de poder son paliadas
ruando intervienen coaliciones activistas nacionales e
intemacionales en apoyo a los indigenas, son endemi­
S7 Entrevista con tider de la ONIC, Valledupar
lombia), 15 de junio de 20] O.
cas induso en los casos que,. como el de Urra/las causas
se han hecho visibles nadonal e internacionalrnente.
La asimetrla de poder entre empresa y comunidad
os acentuada por el hecho de que el Estado tiende ate­
ner un ral de testigo ofidal de 1a consulta, antes que
de regulador y garante de Ja misrna. As! 10 muestran
las legisladones y las practicas de los paises latinoam('­
ricanos estudiados. l<::::n ese sentido, Ia dominad6n de
la empresa sobre la comunidad es raramente atenua­ 69
g
da, 0 siqu iera mediada? por el aparato estataL Como

10 dijo una exfuncionaria del Ministerio de Ambiente 0.
y Desarrollo Sostenible de Colombia que particip6 en
...
:;;
ronsuJtas durante varios afios? hel acompafiamiento del
"
Estado es minimo, es protocolizador. Muchas veces se
1
basa en informacion de segunda mano, que suminjstra
...

I. empres. [ ... ]. [Por ejemplo11os estumos de impaeto "
ambient. I son hechos por .ntropOlogos pagados par


las empresas".58 0 como tQ reconoce con candidez la .£
c
'0
funcionaria que dirige la unidad gubemamental encar­
'e
,
gada de las consultas a nivel nacionaI, "nosotros hacc­
Ii
mos la coordinaci6n, citamos (1 las partes, haccmos la

mediaci6n
f
dirigimos la reunion, pero quien consulta
".IJ
[Ia empres.] debe lIevar todo .1 apoyo logisticv para
poder citar a la comunidad, nosotros no hacemos esa
t
.:l
parle, la hace quien consulta":w Quien consulta es 1a
empresa. El consultado es la comunidad indigcnil. Yel
Estado estampa eI sello oficial sobre 10 que se acuerde.
S8 Entwvista ron t'xfuncionarl.l del Ministerio de Am­
de Colombia, Bogota (Colomma), 17 de udubre
de 2009.
S9 Entre-vista cun Claudia Caceres, directora de la
Unidad de CunsuUa Pff'via, Colombia, del
Interior, Bogota (Colombia), 16 de noviembrc de 2009.
.Mas alia de la coercion fisica 0 economica, el efecto
de dorninaci6n opera por canales mas sutiles, indirec­
too. La sola participaci6n en las conswta!), 0 en un
tigio relacionado con elIas,. in...erta las reivindicaciones
indfgenas en una logica pr<x'€'!:!al que tiene costos, en
Ia medida en que limita 10 que se puede decir, exigir y
lograr.5j bien las reivindicaciones sustantivas
cen en eJ curso de las negociacione!:i Y procesos judi­
7'> ciales, para ser eficaces tienen que hacerlo dentro de los

Hmites dellenguaje y las reglas pmcesalcs del derecho
il
intemacional y nadonal de 13 el)1 J. EI resultado es una

,,,.
disolucion, a1 menos partial, de la politica en el

cho: la conversion de los reclamos politicos fuertes (re­
"
lativos a]a autodeterminaci6n, el consentimienlo, etc.)

v en rec1am(,)S. mas debiles (relativos a la participaciollt
los requh;itos de 1a conl:iulta, etc.). En el camino, la sub­
jetividad politica indigena es transform ada, En fugar
del sujeto contestatario de los movimientos indigenas,
la consulta exige un sujeto dodl, dialogante.
Esta domesticaci6n de las demandas indigenas pue­
de operar incluso en t:asos exitosos de defensa del dere­
eho a la t:onsulta ante los gobiemos, las cortes 0 los or­
ganismos intemadonales de derechos humanos, como
conduye Hale (2005) al analiz,ar las consecuencias de 1a
victoria jurfdka del pueblo indigena mayagna en el caso
fundacional de Awas Tingni vs, Nicaragua ante la Corte
Interamericana de Derechos Humano. (2001), Para los
mayagnas, el cos to de los varios anos de tramites y ne­
gociadones (on el Estado, el Banco Mundial Votros ac­
tores que participaron en 1a demarcaci6n del territorio
i ndigem1 ordenada por 1a Corte, fue "una imbricacion
mas profunda en [,,' ]Ia 'cuadricula de inteJigibilidad'
del neoliberali.;mo" (Hale 2005: 15), esto ea, "un involu­

cramiento sin precedentes del Estado y de las in.c;til.udo­
nes desarrollistas nroliberales en los asuntos internes
de la comunidad: en la regulacion de los det311es del
reclamo, en 1a configuradon de las subjet:ividades po­
lincas, en 1a reronfiguradon de las relaciones intemas"
(Hale 2005: 16), Es 01 mismo costo que deben .sumlr los
pueblos involucrados en los procesos de consulta, cumo
10 ilustra 01 caso de Uml, 1raS la exitosa acdon judicial
ante 1a Corte Constitudonal, Ia vida colectiva e indivi­
,.
§
dual de los emberas ha quedo atrapada y, de hecho,
defmida en buena parte por la "cuadricula de inteligibi­
!
..
lidad deJ neoliberalismu": en la indemnizad6n mensual
•"
pagada por la empresa, de la que hoy dependen; en la
i
division poHtica entre comunidades que formaron ban­
§
dos contrarios en el proceso de consulta; en la espiral de
..

nuevas demandas ante las (ortes nacionales y el siste­

s
ma interamericano para Iidiar con los problemas per­
j!

sistentes de seguridad, alimentacion y otras necesida­ 1l
c
'0
des basicas agravadas por la construccion de Ia represa.
·8
La alusi6n a la herencia del caso de Urra nos lIeva a •
I
"



una ultima encamaciun del efecto de dominaci6n, que
opera no entre las empresas y las comunidades indige­
nas, sino entre estas ysus aliados en lasconsultas. Cumo
sucede en general con e1 uso del derecho por parte de
j
movimientos sociales (McCann 1994), el riesgo del des­
pla7,.,amiento hacia el terreno juridico es la transferencia
de poder de los sujetos de las luchas (en este caso, los
pueblos ind fgenas irwolucrados en las consultas) a sus
asesures juridicos (las ONG, los orgarusmos internacio­
nales de derechos indigenas§ etc.). Como veremos en­
FrCguida, estc desplazamiento tiene tambien un efecto
emancipador, en Ia medida en que pennite mitigar las
diferencias de pOder entre empresas y comunidades,
Perc su existencia es innegable, como 10 vimos cuando
el dtado lider embera concIuy6 una hora de detallados
argumentos juridicos vertidos en elaborada:; imagenes
en Power Point. "En ultimas -nos dijo mientras tomaba
asiento-, ustedes diran que haeer, porque yo soy solo
un indio y no se de estas cosas".
HI efecto de emancipad6n
Rl reves del efecto de dominaci6n son las posibiJidades
'"
2
emancipatorias abiertas por los procesos de consu]ta.
En 1a practica, 1a consulta € os, a1 mismo tiempo, un me­
l

dio para perpetuar y para desaHar la, dosigualdades

profundas entre )05 adores de los campos mlnados. A
6l
1a vez que diluyen los redamos politicos indigenas, las
"

reglas procesa1es crean espacios y herramientas precio­
50S -en ocasiones, los linicos disponibles- para detener,
o a1 menos a plazar, danos culturales y ambienta1es irre­
versibles, y para fundar 0 refundar procesos de movi­
lizadon colectiva.
La evidencia etnografica mueslra que cl cfectoeman­
cipatorio de la consulta puede ser dirccto 0 indirecto.
}<::::s directo cuando los adores subaltemos -las comuni­
dades ind{gen(ls y sus ali ados- exigen e1lumplimiento
de las reglas prOt'E'sales y proponen interpretaciones de
estas que mitigan la asim€ otria de poder frente a los ac­
tores dominantes de la consulta. Hl procedimiento mis·
mo tiene un potencial emancipatorio
f
en la medida en
que estabJezca requisitos exigentes que disminuyan la
brecha entre Jas condiciones reales de las consultas, de
un Iado, y las condiciones rcqucridas para una delibe­
radon genuina, del otro.
Como sc vio, las reguladones procesales no son irre­
levantes. Una vez puestas en escena, marcan una dife­
rencia que puede ser, literalmente, de vida 0 muerte. La
supervivencia de un pueblo puede depender, porejem­
plo, de 1. posibilidad de que en I. consult. tengan voz
no 5010 sus miembros sino tam bien las organizadones
indigenas nacionales que, por tener experiencia en
otras consultas y conocimiento juridico, pucdcn servir
de poder de contrapcso. 0, como 10 ha recom.rido 1a
Relatoria de 1a ONU y 1a Corte lnteramericana de
elms Humanos, el hecho de que se apljque el estandar 73
de la consulta 0 el ostandar del consentirniento puede

definir la suerte de un pueblo afectado por un
i
to economko de gran esca1a. Los emberas del norte de
"
Ii
Colombia conocen la diferencia en came propia,

De ubi que buena parle de las diligencias de consul­
e
ta consistan en debates sebre si se estan cumpliendo los
"

requisites de la ley nacional, el Convenio 169 y oteos
instrumentos jurLdicos. lSe infonno oportunamente y
i
de buena fe a las comunidades afectadas? LTienen los 11

asistentes I. representaci6n legal del pueblo indigena?
B
,
LQuien debe rubrir los costos del interpretc que haga
la traduction del espaiiol a la lengua indfgena y
"
&,
versa? i,Debc prolongarse el cronograma de reuniones

"0
para permitir una mayor asistenda? (,Quien tiene la
"2
,.;
obJigacion de financiar e] transporte de los miembros
:l
de las comunidades mas alejadas? C...ada una de estas
preguntas abre una controversia judidali7wabJe que
puede desacclerar el rihno frenetico de los proyectos
economiros en territorios indigenas, y que puede serf
en 1a pnktica
J
la unica talanquera para la inWldad6n
de un resguardo como el de 1(.)8 emberas de Urra, (.) para
la entrada de ingenieros, colonos y gropos armados a
territorios petrol eros como el de los u'was.
m"_'____._"___ ___". ""1
EI efecto emancipador opera tambien por multi­
ples vias indiretias, lejos de las reunioncs fonnales de
1a consulta, En sociedades como las latinoamericanas,
donde el constitudonalismo multicultural de los no­
venta arrib6 ruando los pueblos inrligenas estaban en
una situacion ambigua de revitalizatiOn organizativa y
desgo de exterminio colectivo, las feglas del Convenio
169 y demas instrumentos legales abrieron oportuni­
7.
dades adidonales de resistenda y movilizacion politi­

ca. En esa'> drcunstancias, la consulta ha sido acogida
13
Como un instrumento para ralentizar 1a avalancha de

proyectos mine-ros y extractivistas que se demen S<.}­
'i!'
bre las <.."Offiunidades indigenas, ubicadas en medio de

c economias volcadas haaa Ia exploladon de recursos

V naturales. Ella expHca que, como 10 he documentado
en paises como Colombia y Peru, los casos y las dis­
cusiones juridicas temicas sobre 13 CPU tcngan un
gar privHegiado en las agendas de las organizaciones
jndig:enas nadonales.
60
En eJ plano nadonat por tan­
to,f la CPU sc ha convertido en una carta eficaz que eI
movimicnto indigena puede blandir en negodaciones
y litigios frente al Estado y las cmprcsas. La cficacia de
esta carta esL1 demostrada por las varias leyes colorn­
bianas que regulaban asuntos vitales para las cmpresas
y los pueblos indigrnas (como el uso de losbosques 0 Ia
explotad6n de hjdrocarburos)61 y que han sido declara­
60 Entrevista con Andrade (2009) y La Rosa (2010),
61 Wast
l
por ejemplo, Corte Conslitucional de Co­
lombia, Sentenda C-030/200H, 23 de enero de 2008, que
dedara la inconstitucionalidad de 1a Ley Forestal por
La omisi6n de la realiuci6n la consulta previa COil
las comunidad!.'!; indigenas y afrocolombianas; COrle
Constitudonal de Colombia, Sentl'ncia 175/2009, 18
das inconstitudonales por cortes nadonaJes por violar
el Convenio 169,
En la escala transnadona], Ia CPU tambien ha abier­
to cspacios para eJ uso contrahegem6ruco del derecho.
En el plano interamericano, ha permitido a las organi­
zaciones indigenas y a las ONG de derechos humanos
expandir Ia interpretacion del derecho intemacional
para crear versiones hibridas que combinen los cstan­
dares de la consulta y cl ronsentimiento. Yen la escala
75
global. ha ofreddo un singu1ar espado de colaboraci6n
entre cl movi mien to sindical y cl movimientojndlgena,
t
a prop6sito de los multiples episodios en Los que aqucl
.:!
• "
ha avalado ante la orr las quejas indigenas por viola­
cion del Convenio J69, como succdio en los C.3SOS de 1a
8
represa de Urra 0 los planes de explotad6n petrolera .:!

en territorio u'wa.

En este sentido, en el terreno, las reglas prOL'edimen­
'"•
tales de la consu1ta crean espacios para el avan(,€ de
.E
versiones exigentes de la participadon,61 que toman
'0
"
elementos del multiculturalismo contrahegemonico y,
Ii
en algunos casos como cl de los u'was, pueden revita­

lizar el proceso de rcjnvendon de la idenlidad

ova y de fortalecimiento de La organizaci6n poLitica, :s;1
con ocasi6n de las negociadones con las empresas y e1
£
:l
Estado.6.1
de marzo de 2009, que declara Ja incom;titucionalidad
del Estatuto de Desarrollo Rural por 1a misma razon.
62 Para una discusion sobre un modele c)(igente de
partidpadon ron pader de dedsion y su contraste con
formas menos garantistas, vease Pung y Wright (2003).
63 VeaSf tambit't1 Rodriguez Garavito y Arenas (2005).
Condusiones

En retrospectiva, la omnipresenda del dereeho y las
alusiones mnstantes a "la consulta previa
H
en la
ni6n en Urra ('On la que comenzamos estc libro parecen
menus sorprendentes de 10 que 10 fueron aquella reu
w
J
ni6n en el resguardo embera. Episodios en
los que se mezdan la violenda extrema y eI formalismo
juridico mas fino, prolileran en los campos minados
se decide la suerte de los pueblos ind igenas en
Latinoamerica y orras partes del mundo.
En las paginas anteriores he intentado explicar las
razones delTaS de esta tendencia, He sostenido que el
ascenSD y I. difusi6n global de la CPU hacen parte
de un proceso de juridjzacion global de la diferenda
que he denominado etniddad.gov y que refleja el tipo
de multiculturalismo y gobern.(lnza dominantes en
tiempos de globalizacion neoliberaL Centrada en fa
racionalidad procesal, la etniddad.gov permite la co­
municacion entTe posiciones sustantivas radica1mente
distintas, que son defendidas por los diierentes bandos
de los conflktos culturales y dislribu livos que hoy pro­
Hferan tanto en eJ Sur como en el Norte globales.
En e1 ambito espe<.-mco de los derechos indigenas,
tras 20 ailOs de existencia, la CPU ha pasado a ser el
mecanismo central mediante el cuallos: regimenes juri­
dicos de todo tipo -lnslrumentos
71
de la OIT y la ONU, codigos de conducta de banco.
multilaterales y ETN; constitudones nacionales, e t c ~
han buscado manejar las disputas por el territorio, los
rerursos naturales, 1a identidad y Ja autodetemtlnad6n
indigenas, Recogiendo los postulados del paradigma
de la gobcman7.a, la CPU ha reemplazado al integra­
cionismo como enfoque regulatorio dominante subre
los pueblos indfgenas.
He intentado mostrar tammen que la etnicidad.gov
en general, y 1. CPU en particular, son campos juddi­
cos controvertidos, en los que, junto con el multicultu­
ralismo y la gobemanza neoliberales, conviven conccp­
dones contrahegemonicas del multkulturalismo y los
derechos indigenas que disputan el dominio de aque­
Hos. Basadas en e) principio de autodeterrninaci6n y en
til figura del consentimiento previo, libre e infomiado,
estas concepdnnes han sido promovidas por el movi­
rniento indigena transnacional y sus aliados.
He rastreado el origen. la evoludon y los efectos de
esta rontrovertida figura en dOB nlve1es. En primer lu­
gar, me ocupe de la regulaeion de la CPU, tal como
ha re,ultado del Convenio 169 de la OIT, las constitu­
dones nacionale1:i que tomarun el "giro multicultural"
en los noventa, Jas normas de N derecho blando" trans­
nacional
f
las dedsiones de organismos y cortes de de­
techos humanos y ~ mas recientemente, la Dedaraci6n
de derechos de los pueblos indigenas de I. ONU. Con
base en ese anAllsis, mostre la existenda de multiples
f6rmulas hibridas que encaman formas muy distintas
de partlcipadon indigena, desde ta participaci6n de
fachada en conmJltas SIn requisitos proccsales ni mo­
nitoreo efkaces. hasta la partidpaci6n con poder de

decision de las regulaciones que han adoptado alguna
versi6n del requisito del consentimiento.
En segundo lugar, indague el [uncionamiento y los
efecto.s de las con.<;ultas en la practica. Puesias a prueba
en contextos radkalmente distintos al de las negoda­
clones imaginadas por los tc6ricos de la gobernanza y
los reguladores inlernacionales, las regJas procesales
de la consu)ta tienen efectos inesperados y ambiguos.
Dc un lado, diluyen las reivindicadones politicas indi·
79
genas en discusiones procesales dominadas por las em­
" ~
presas, con escasa intermediadon del Estado. Sin em­
=
bargo, el desplazamiento de las d isputas sllstanciales
~
por las procesales es incompleto e imperfecto, de modo
que las diferendas de fondo reaparecen constantemen­
te y generan una confusion de fondo y fonna que se
traduce en roflStantes equivoco8 en las negociadones
-algunos casuales, otros produddos deliberadamen­
Ie por las empresas, las t'Omunidades indfgenas 0 las
autoridadcs cstatales que explotan estrategicamente
dicha confusion.
En vista de las abismales desigualdades de poder y
recursos entre los adores involucra dos, no sorprende
que las reglas procesaJes de la consulta frecuentemente
refuercen y legitimen las relaciones de dominad6n en­
tre ell os. Perc las consullas tambiCn han sido cspados
para resistirse a esas reladones. Los detalles de fas re­
glas procesales -quien pactidpa, C'wlnto dura la consul­
ta, que tipo de indemnizaci6n se pacta··· pueden abrir
oportunidades para la movilizadon politka indigena.
Y pueden servir como un ultimo recu rso para quienes
tienen todo en contra, como 10 es hoy para los emberas
en su lucha contra la aniquiladoo co]ediva.
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