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Manual de Derecho de Familia - Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni

Manual de Derecho de Familia - Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni

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  • § 11. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS FAMILIARES
  • § 12. CONCEPTO Y CARACTERES DEL ESTADO DE FAMILIA. - La
  • § 16. ACCIONES DE ESTADO Y DE EJERCICIO DEL ESTADO. -
  • § 17. SENTENCIAS CONSTITUTIVAS Y DECLARATIVAS. -Las
  • § 18. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA EN CUESTIONES DE ES-
  • § 25. CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD. -
  • § 40. IMPOSIBILIDAD DE OBTENERLOS CON EL TRABAJO. -
  • § 42. IRREPETIBILIDAD DE LOS ALIMENTOS PAGADOS. -El art
  • § 48. RÉGIMEN PROCESAL DEL JUICIO DE ALIMENTOS. - Los
  • § 54. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA QUE REDUCE LA CUO-
  • § 55. INTERESES QUE DEVENGA LA CUOTA ALIMENTARIA. -
  • § 59. MEDIDAS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO. - Uno de
  • § 65. EMBARGO DE SALARIOS, JUBILACIONES Y PENSIONES. -
  • § 68. DESDE CUÁNDO HACE EFECTOS LA SENTENCIA INCIDEN-
  • § 69. CESACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PA-
  • LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS
  • §81. LA FORMA CIVIL OBLIGATORIA EN EL DERECHO ARGEN-
  • § 86. LOS ESPONSALES EN EL DERECHO ARGENTINO. - El Có-
  • § 89. RESTITUCIÓN DE CORRESPONDENCIA Y FOTOGRAFÍAS. -
  • § 92. LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL. -
  • § 93. PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL. - Ha-
  • § 96. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS E IMPEDIMENTOS RELATIVOS
  • § 97. EFECTOS DE LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. -La
  • § 98. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. CONCEPTOS GENERALES
  • § 106. PRIVACIÓN PERMANENTE o TRANSITORIA DE LA RAZÓN
  • § 112. FALTA DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE LA TUTE-
  • § 117. PROHIBICIONES DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO. - Más
  • § 130. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUER-
  • § 136. MATRIMONIO POR PODER Y ENTRE AUSENTES. - El art
  • § 152. DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD Y LA INEXISTENCIA
  • § 155. LEY APLICABLE A LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO. - De-
  • § 159. EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA. -
  • § 162. FALTA DE EDAD MÍNIMA PARA CONTRAER MATRIMONIO
  • § 182. "STATUS" JURÍDICO DE LA MUJER CASADA. EVOLU-
  • § 187. CARACTERES Y EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN. - A los
  • § 190. LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ES IRRENUNCIABLE. -
  • § 191. No ES POSIBLE CEDER EL DERECHO A ALIMENTOS. - Un
  • § 195. USO DEL APELLIDO DEL MARIDO. ANTECEDENTES. -
  • § 202. LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL DERECHO ARGENTINO
  • § 206. FORMA DE LAS CONVENCIONES PREMATRIMONIALES. -
  • § 207. OTRAS DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO. - Son
  • § 208. PRUEBA DE QUE FUE DONACIÓN POR CAUSA DE MATRI-
  • § 235. AUMENTOS MATERIALES Y AUMENTO DE VALOR DE LOS
  • C) CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL , J
  • § 238. MANUTENCIÓN DE LA FAMILIA Y DE LOS HIJOS. - Co-
  • § 239. REPARACIONES DE BIENES PROPIOS Y GANANCIALES. -
  • § 240. DEUDAS CONTRAÍDAS DURANTE EL MATRIMONIO.-Son
  • § 241. COLOCACIÓN DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO. - Son
  • § 246. DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES
  • § 249. RESPONSABILIDAD ANTE TERCEROS POR HECHOS ILÍCI-
  • § 252. BIENES ADQUIRIDOS "POR CUALQUIER OTRO TÍTULO LEGÍ-
  • § 257. MANDATO DE ADMINISTRACIÓN DE UN CÓNYUGE AL
  • § 263. REGISTROS NACIONALES, PROVINCIALES Y PRIVADOS. -
  • § 264. HIPOTECA Y PRENDAS SOBRE SALDO DE PRECIO. - No
  • § 274. INMUEBLE PROPIO ASIENTO DEL HOGAR CONYUGAL. - Se
  • § 277. DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYU-
  • § 279. CONSTANCIA EN LA ESCRITURA DE ENAJENA CIÓN O GRA-
  • § 288. INMUEBLE QUE NO ESTÁ DESTINADO A VIVIENDA. -El z
  • § 294. CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN DEL BIEN DE FAMILIA
  • § 306. LOCACIÓN DE SERVICIOS. CONTRATO DE TRABAJO. -
  • § 319. ABANDONO DE HECHO DE LA CONVIVENCIA MATRIMO-
  • § 321. DESIGNACIÓN DE UN TERCERO, CURADOR DEL OTRO ES-
  • § 331. FRAUDE GENÉRICO Y FRAUDE A LOS ACREEDORES. -
  • § 332. MOMENTO EN QUE SE PUEDE ACTUAR POR FRAUDE.-La
  • § 336. LAS MASAS GANANCIALES DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN
  • § 344. CONVENIOS CELEBRADOS ANTES DE LA DISOLUCIÓN. -
  • § 346. DIVORCIO O SEPARACIÓN POR PRESENTACIÓN CONJUN-
  • § 358. FORMACIÓN DE HIJUELAS DE VALOR DIFERENTE. - Los
  • § 363. RECONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. -El
  • § 369. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD SOBRE LOS HIJOS ME-
  • § 372. DERECHOS QUE NACEN COMO CONSECUENCIA DE LA
  • § 373. AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. CON-
  • § 402. TESTIMONIO DE PESQUISANTES PARTICULARES. - En
  • § 407. LA SEPARACIÓN DE HECHO COMO CAUSAL OBJETIVA. -
  • § 417. CONDICIONES SUSTANCIALES PARA su PROCEDENCIA
  • § 421. NATURALEZA DE LOS ALIMENTOS ACORDADOS. -Se
  • § 439. IMPRORROGABILIDAD DE LA COMPETENCIA. -El art. Io
  • § 449. TENENCIA DE LOS HIJOS Y RÉGIMEN DE VISITAS. -El
  • § 451. MODIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS PROVISIONALES. -
  • § 452. LOS ALIMENTOS PROVISIONALES DESPUÉS DE LA SEN-
  • LITO DE OBSTRUCCIÓN DEL DERECHO DE VISITAS. LEY 24.270. - Para
  • § 462. CESACIÓN DEL DERECHO A RECIBIR ALIMENTOS. - El
  • § 485. DIFERENCIA CON EL MATRIMONIO CONSENSUAL. - El
  • § 492. REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN POR SER CASADO EL DO-
  • § 493. REVOCACIÓN POR INFIDELIDAD DE LA CONCUBINA. -
  • § 494. REVOCACIÓN POR ABANDONO DEL CONCUBINO DONA-
  • § 500. FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL. - La

GUSTAVO A. BOSSERT EDUARDO A. ZANNONI

Manual de derecho de familia
6a edición actualizada

aOLh
EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES

2004

Ia edición, febrero 1988. Ia reimpresión, junio 198S 2a edición, 1989. Ia reimpresión, 1990. 3 a edición, 1991. Ia reimpresión, 1993. 4a edición, 1996. 5a edición, 1998. Ja reimpresión, i 999. 2a reimpresión, 2000. 3 a reimpresión, 2001. 4a reimpresión, 2003. 6a edición, 2004.

© EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires www.astrea.com.ar - info@astrea.com.ar ISBN: 950-508-653-9 Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A

PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN
Con la intención de mantener actualizada esta obra que tiene como destinatarios a los alumnos, presentamos esta nueva edición del Manual. En ella hemos volcado puntuales explicaciones vinculadas a la legislación dictada con posterioridad a la aparición de la edición anterior. Nos referimos a la ley 25.781, que modificó el segundo párrafo del art. 1276 del Cód. Civil, y a la ley 25.854, que crea el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos. En el ámbito local de la Ciudad de Buenos Aires, hacemos referencia a la ley 269 que regula el Registro de Deudores Alimentarios Morosos. También hemos actualizado las citas bibliográficas, dentro de los límites de las exigencias de un Manual y el interés que ellas tienen para la mejor preparación de la materia.
GUSTAVO A. BOSSERT - EDUARDO A. ZANNONI

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN
Este Manual se inspira en el propósito de ofrecer a los estudiantes un elemento que pueda resultar útil para el conocimiento, en general, del derecho de familia. Ello determina el tono y las características de la obra. Hemos preferido un lenguaje explicativo, que pretende ser llano, con abundancia de ejemplos, evitando introducirnos con detalle en los debates doctrinarios. De allí que aunque este volumen carece de citas de autores, no omite mostrar el panorama que componen las ideas diversas cuando la interpretación de un tema provoca, en nuestra doctrina, criterios enfrentados. Ante las numerosas cuestiones que, a través de los años, han sido objeto de reformas legislativas, poco nos hemos detenido en el análisis de las leyes sustituidas o derogadas; preferimos, más bien, desarrollar la explicación de las normas y criterios vigentes. El estudio mediante este Manual debe ser hecho con el Código Civil a la vista, y con el Código Procesal que corresponda cuando se tratan temas de esta índole, ya que, en general, evitamos la transcripción de los artículos. Nos parece importante contribuir a formar la costumbre de consultar permanentemente los textos legales. Enunciamos la bibliografía con criterio realista; omitimos, así la cita de obras extranjeras, cuya revisión no forma parte de los hábitos de nuestros estudiantes, y señalamos, en cambio, las obras y trabajos nacionales a los que puede fácilmente acceder el alumno que, obteniendo un panorama general de la materia a través de este Manual, pretenda ahondar en su conocimiento de conjunto o en alguno de sus aspectos particulares. Por el destino que concebimos para esta obra, agregamos al final de cada capítulo algunos casos prácticos y ciertos fallos cuya lectura nos parece ilustrativa, y en torno a los cuales proponemos

X

PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

cuestiones que el alumno deberá resolver, para que el conocimiento teórico obtenido sea, además, ejercitado; de este modo pretendemos, también, colaborar con el profesor de la materia que puede hallar utilidad en estos ejercicios u otros similares que proponga. Éstos son los rasgos de la obra. Como se ve, nos guía la conjetura de que ella, tal vez, puede facilitar el estudio de la materia. Sólo pretendemos, entonces, que esta conjetura no resulte vana.
GUSTAVO A. BOSSERT - EDUARDO A. ZANNONI

ÍNDICE GENERAL
Prólogo a la sexta edición Prólogo a la primera edición VII IX

CAPÍTULO

PRIMERO

CONCEPTOS GENERALES
A) FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA

§ § § § § § § § §

1. La familia: evolución 1 2. Concepto sociológico y concepto jurídico 5 3. Vínculo jurídico familiar y derechos subjetivos familiares 8 4. Naturaleza de la familia 9 5. Derecho de familia 10 6. Regulación jurídica de la familia en el derecho argentino 12 7. Incidencia de la reforma constitucional de 1994 14 8. Caracteres peculiares 17 9. Juicios referidos a cuestiones de familia 20
B) RELACIONES JURÍDICAS FAMILIARES Y ESTADO DE FAMILIA

§ 10. El acto jurídico como fuente de relaciones familiares. La noción de acto jurídico familiar 22

XII

ÍNDICE GENERAL

§ 11. Clasificación de los actos jurídicos familiares § 12. Concepto y caracteres del estado de familia a) Universalidad b) Unidad c) Indivisibilidad d) Oponibilidad e) Estabilidad o permanencia f) Inalienabilidad g) Imprescriptibilidad § 13. Título de estado § 14. Título de estado y prueba del estado § 15. Posesión de estado § 16. Acciones de estado y de ejercicio del estado § 17. Sentencias constitutivas y declarativas § 18. Efectos de la cosa juzgada en cuestiones de estado Lecturas y casos prácticos sugeridos

23 25 25 26 26 26 26 26 28 28 29 30 31 32 33 34

CAPÍTULO II PARENTESCO
A) E L PARENTESCO EN GENERAL

§ § § § §

Concepto Clasificación del parentesco Parentesco legítimo e ilegítimo. Supresión Efectos civiles Efectos penales y procesales a) Elemento integrante del tipo b) Calificación agravante del delito c) Eximente de responsabilidad § 24. Proximidad del parentesco a) Grado b) Línea c) Tronco

19. 20. 21. 22. 23.

37 38 38 39 40 41 41 41 41 42 42 42

ÍNDICE GENERAL

XIII

§ 25. Cómputo del parentesco por consanguinidad 42 a) Línea recta 42 b) Línea colateral 43 § 26. Líneas de parentesco colateral 43 § 27. Parentesco adoptivo 43 § 28. Unilateralidad o bilateralidad del parentesco por consanguinidad 44 § 29. El parentesco por afinidad 44 § 30. Cómputo del parentesco por afinidad 45

B)

OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PARIENTES

§31. § 32. § 33. § 34. § 35. § 36. § 37. § § § § § § § § § § § § § § § 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52.

Concepto. Ámbitos en los que opera la obligación alimentaria Caracteres del derecho alimentario Parientes obligados Obligación alimentaria de los padres respecto de los hijos menores Obligación alimentaria entre cónyuges. Remisión Reciprocidad de la obligación alimentaria entre los parientes obligados El derecho a los alimentos es inalienable e irrenunciable Requisitos de la obligación alimentaria Necesidad o falta de medios Imposibilidad de obtenerlos con el trabajo Indiferencia de la causa Irrepetibilidad de los alimentos pagados Exigencia de contribución Extensión de la cuota Gastos ordinarios y extraordinarios Posibilidades del alimentante Actualización de la cuota Régimen procesal del juicio de alimentos Inasistencia a la audiencia Alimentos provisionales Litis expensas Efectos de la sentencia

45 47 47 48 48 49 49 49 50 50 51 51 51 51 52 52 53 54 56 56 57 57

XIV

ÍNDICE GENERAL

§ § § § §

53. 54. 55. 56. 57.

§ 58. § 59. § 60. §61. § 62. § § § § § § § 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69.

Pago en dinero o en especie Sentencia de segunda instancia que reduce la cuota Intereses que devenga la cuota alimentaria Cuotas suplementarias Aplicabilidad de intereses compensatorios a las cuotas suplementarias Caducidad del derecho al cobro de cuotas alimentarias atrasadas Medidas para asegurar el cumplimiento Sanciones conminatorias Paralización de juicios conexos y de incidentes de reducción o cesación de cuota Delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar Otras medidas Prescripción Embargo de salarios, jubilaciones y pensiones Convenios en materia de alimentos Modificación, cesación y contribución Desde cuándo hace efectos la sentencia incidental Cesación de la obligación alimentaria entre parientes ..
C) DERECHO DE VISITAS

57 58 58 59 60 61 62 63 63 64 65 65 66 66 67 68 69

§ 70. Concepto y régimen legal § 7 1 . Interés legítimo de quienes no son contemplados por el artículo 376 "bis" § 72. Oposición y suspensión de las visitas Lecturas y casos prácticos sugeridos

69 70 71 71

CAPÍTULO III EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO § 73. El matrimonio: concepto § 74. Acto jurídico matrimonial y relación jurídica matrimonial 73 74

ÍNDICE GENERAL

XV

§ 75. Etimología 75 § 76. Los fines del matrimonio 76 § 77. Caracteres del matrimonio 77 a) Unidad 77 b) Permanencia o estabilidad 78 c) Juridicidad 78 § 78. Naturaleza jurídica del matrimonio 78 § 79. Formas matrimoniales: la cuestión 82 § 80. Formas religiosas y formas civiles 82 § 8 1 . La forma civil obligatoria en el derecho argentino 83 § 82. Derecho comparado 85 a) Matrimonio civil obligatorio 85 b) Matrimonio civil y religioso, a opción de los contrayentes 85 c) Matrimonio religioso obligatorio para los católicos y civil para los no católicos 87 d) Formas consensúales 87 e) Matrimonio por equiparación 88 Lecturas y casos prácticos sugeridos 89

CAPÍTULO IV CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

A)

ESPONSALES

§ § § § §

Concepto 91 Antecedentes y evolución histórica 92 Los esponsales en el derecho moderno 94 Los esponsales en el derecho argentino 95 Extensión del resarcimiento por la ruptura de los esponsales 97 § 88. Restitución de donaciones. Remisión 97 § 89. Restitución de correspondencia y fotografías 97

83. 84. 85. 86. 87.

XVI

ÍNDICE GENERAL

B)

CORRETAJE MATRIMONIAL

§ 90. El problema § 91. Doctrina nacional y jurisprudencia Lecturas y casos prácticos sugeridos

98 99 100

CAPÍTULO V ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL § § 92. La estructura del acto jurídico matrimonial 93. Presupuestos del acto jurídico matrimonial 101 102

A)

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

§ § § §

§ § § § § § § § § § §

94. Concepto general 103 95. Impedimentos dirimentes e impedientes 103 96. Impedimentos absolutos e impedimentos relativos .... 104 97. Efectos de los impedimentos matrimoniales 105 a) Antes de la celebración del matrimonio 105 b) Después de la celebración del matrimonio contraído 105 98. Impedimentos dirimentes. Conceptos generales 105 99. Consanguinidad 106 100. Afinidad 106 101. Adopción 107 102. Edad 108 103. Dispensa del impedimento de edad 108 104. Ligamen 110 105. Crimen 111 106. Privación permanente o transitoria de la razón 112 107. Sordomudez 113 108. Impedimentos impedientes 114

ÍNDICE GENERAL

XVII

§ 109. Carencia de asentimiento de los representantes legales 114 § 110. Menores de edad emancipados cuyo matrimonio se hubiese disuelto en la menor edad 116 § 111. Disenso 1.17 a) La existencia de algunos de los impedimentos legales 117 b) La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse 118 c) La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor 118 d) La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor 118 § 112. Falta de aprobación de las cuentas de la tutela 119 § 113. Impedimentos eugenésicos 120 § 114. Derecho argentino 121 § 115. Sida 122 § 116. Carácter del impedimento de enfermedad venérea en período de contagio 123 § 117. Prohibiciones de carácter administrativo 124

B)

CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1) OPOSICIÓN A LA CELEBRACIÓN

§ § § § § §

118. 119. 120. 121. 122. 123.

Concepto Oposición y denuncia de impedimentos Tiempo de la oposición Trámite de la oposición Sustanciación de la oposición Trámite de la denuncia de impedimentos
2) DILIGENCIAS PREVIAS A LA CELEBRACIÓN

125 125 126 126 127 129

§ 124. Concepto
II. Bossert - Zannoni.

129

134. 136. 142 142 144 145 145 145 145 146 146 146 147 . 140. 138. 139. Violencia 137. 130. Concepto Consentimiento libre y pleno Exclusión de modalidades Matrimonio por poder y entre ausentes D) VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 137 138 138 139 § § § § § Concepto general El error Dolo Elementos del dolo Supuestos admitidos. Error y dolo: diferencias § 143. 141. Supresión de la publicidad previa § 126. Prueba supletoria del matrimonio C) E L CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES '35 136 § § § § 133. Prueba ordinaria del matrimonio § 132. 135. Jurisprudencia a) Ocultación dolosa de cualidades morales b) Engaño sobre las cualidades personales y el estado de familia c) Negativa a contraer matrimonio religioso d) Negativa ulterior a hacer vida en común § 142. Forma ordinaria Acta de matrimonio Celebración religiosa del matrimonio Celebración del matrimonio en peligro de muerte 4) PRUEBA DEL MATRIMONIO 132 133 134 135 § 131. 129. Trámite de las diligencias previas 3) LA CELEBRACIÓN 130 131 § § § § 127.XVIII ÍNDICE GENERAL § 125. 128.

Simulación y reserva mental Lecturas y casos prácticos sugeridos 148 150 CAPÍTULO VI NULIDAD DE MATRIMONIO A) D E LA NULIDAD DEL MATRIMONIO EN GENERAL § 145.ÍNDICE GENERAL XIX § 144. El problema § 157. Ineficacia de matrimonios celebrados en el extranjero mediante impedimentos de orden público internacional 165 § 155. Derecho argentino 163 a) La identidad de sexos entre los contrayentes 164 b) Ausencia de consentimiento personalmente prestado por los contrayentes 165 c) Ausencia del consentimiento ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio 165 § 154. Ley aplicable a la validez del matrimonio 167 B) CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES § 156. Nuestra posición 161 § 152. Importancia de la cuestión 159 § 150. Las denominadas condiciones de existencia y de validez del acto jurídico matrimonial 153 § 147. Concepto 153 § 146. Clasificación de las nulidades matrimoniales 168 . Diferencias entre la nulidad y la inexistencia 162 § 153. La cuestión de la especialidad del régimen de nulidades matrimoniales. Antecedentes: el Código Civil y la ley 2393 156 § 149. La cuestión en el Código Civil después de la ley 23. Nulidad e ineficacia del matrimonio válidamente celebrado 155 § 148.515 160 § 151.

Requisitos de la impotencia como supuesto de nulidad del matrimonio § 168. Prueba de la impotencia § 169. Prueba de los impedimentos a) Prueba del impedimento de parentesco b) Prueba del impedimento de ligamen c) Prueba del impedimento de crimen § 161. Planteamiento general § 174. Concepto general § 171. La teoría del matrimonio putativo en nuestro derecho 186 186 187 . Prescripción de la acción § 172. si hubiesen continuado la cohabitación b) Cualquiera fuese la edad. Caducidad de la acción § 166. Vicios del consentimiento C) 172 172 174 174 175 175 175 176 177 177 177 177 178 179 180 182 183 EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO § 170. cuando la esposa hubiese concebido § 164. Impotencia § 167. Caducidad de la acción de nulidad a) Después que el cónyuge o los cónyuges hubieran llegado a la edad legal. Privación permanente o transitoria de la razón por cualquier causa que fuere § 165. Casos de nulidad relativa § 162. El matrimonio putativo § 175. La caducidad de la acción por muerte de los cónyuges D) EFECTOS DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO 183 184 184 § 173. Nulidad absoluta del matrimonio § 159. Falta de edad mínima para contraer matrimonio § 163. Ejercicio de la acción de nulidad absoluta § 160.XX - ÍNDICE GENERAL § 158.

Derecho argentino 196 a) Régimen del Código Civil 196 b) Régimen de la ley 11. No es posible ceder el derecho a alimentos 206 § 192. "Status" jurídico de la mujer casada.248 213 . Deber de fidelidad 199 § 186. Antecedentes 212 a) Régimen originario 212 b) La ley 18. Dispensa convencional 208 § 194. Asistencia y alimentos 202 § 187. § 178. Separados de hecho 206 § 190. La obligación alimentaria es irrenunciable 206 § 191. § 179. Enumeración 199 § 185. § 177. Uso del apellido del marido.264 y 23. Lecturas Presunción o prueba de la buena fe Excusabilidad del error Buena fe de ambos cónyuges Buena fe de uno solo de los cónyuges Mala fe de ambos cónyuges Daños y perjuicios y casos prácticos sugeridos 188 188 189 190 192 193 193 CAPÍTULO VII EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO § 182.711 198 d) Leyes 23.ÍNDICE GENERAL XXI § 176. § 181. Caracteres y efectos de la obligación 205 § 188. Intimación judicial a reanudar la convivencia interrumpida 210 § 195.515 198 § 184. Evolución 195 § 183. § 180. La obligación alimentaria es permanente 205 § 189. Cohabitación 207 § 193. Derechos-deberes personales de los cónyuges.357 196 c) Régimen de la ley 17.

Principales regímenes matrimoniales 219 a) Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido 219 b) Regímenes de unidad y unión de bienes 220 c) Regímenes de comunidad 221 1) Universal 221 2) De muebles y garantías 221 3) De ganancias 222 d) Regímenes de separación 222 e) Regímenes de participación 223 § 201.XXII ÍNDICE GENERAL § 196. Ley aplicable a las relaciones personales entre los cónyuges Lecturas y casos prácticos sugeridos 213 214 215 CAPÍTULO VIII EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO A) C O N C E P T O S GENERALES § 198. Convenciones matrimoniales 228 § 206. Posibles clasificaciones de los regímenes patrimoniales del matrimonio 218 § 200. La sociedad conyugal en el derecho argentino 225 § 203. Régimen de separación de bienes 227 § 205. Prueba de que fue donación por causa de matrimonio 230 . Naturaleza jurídica 227 § 204. Otras donaciones por causa de matrimonio 230 § 208. Regímenes matrimoniales 217 a) Relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí 217 b) Relaciones patrimoniales de los cónyuges con terceros 218 § 199. Régimen vigente § 197. Forma de las convenciones prematrimoniales 230 § 207. Regímenes legales y convencionales 224 § 202.

Adquisiciones perfeccionadas con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal por causa o título anterior § 218. Prescripción adquisitiva § 219. Boleto de compraventa anterior al matrimonio § 216. Adquisiciones onerosas a nombre de uno o ambos cónyuges § 226. Bienes que vuelven durante el matrimonio al patrimonio de uno de los cónyuges § 221. Frutos y productos § 227. Salarios y honorarios por trabajos hechos durante el matrimonio y cobrados después 232 232 233 233 233 235 235 235 236 236 236 237 237 237 237 238 238 239 239 240 . Usufructo § 222. Nulidad del matrimonio 231 B) B I E N E S PROPIOS Y GANANCIALES § 211. Adquisición de un bien con fondos propios y gananciales § 223. Frutos pendientes al tiempo de la celebración del matrimonio § 220. Concepto general a) La época de adquisición b) El carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio c) El carácter de los fondos empleados en las adquisiciones § 212. Presunción de ganancialidad § 225.ÍNDICE GENERAL XXIII § 209. Adquisición sucesiva de porciones indivisas § 224. Nuevo empleo de bienes propios § 214. Boleto anterior en que aparecen ambos esposos como adquirentes § 217. Titularidad del bien donado por terceros con motivo del matrimonio 231 § 210. Subrogación real § 213. Causa o título anterior al matrimonio § 215.

244. 238.. 231. 243.. Administración y disposición de los bienes § 252. 236. ÍNDICE GENERAL Utilidades societarias Acciones preferidas Ganancias ilícitas Adquisiciones fortuitas Mejoras Redención de servidumbres Derechos intelectuales Aumentos materiales y aumento de valor de los bienes Donaciones remuneratorias C) CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 240 241 241 241 241 243 243 243 244 Y DEUDAS DE LOS CÓNYUGES § § § § § § § § § 237. 241. 248. 229. 245.. Rendición de cuentas 253 254 255 . 233. 232. Subsistencia del artículo 1275 D) GESTIÓN DE LOS BIENES 244 246 246 247 247 247 247 248 249 250 250 250 251 252 252 252 253 § 251. § § § § 247. 234.XXIV § § § § § § § § § 228. 249. 242. Cargas de la sociedad conyugal Manutención de la familia y de los hijos Reparaciones de bienes propios y gananciales Deudas contraídas durante el matrimonio Colocación de los hijos del matrimonio Pérdidas fortuitas Hechos ilícitos Recompensas. 240. 239. Bienes adquiridos "por cualquier otro título legítimo" § 253. Concepto Responsabilidad por las deudas contraídas por los cónyuges Deudas por las que responden ambos cónyuges a) Atención de las necesidades del hogar b) Educación de los hijos c) Conservación de los bienes comunes Salarios Vía procesal Responsabilidad ante terceros por hechos ilícitos . 250. 230. 235. § 246.

Autorización judicial § 279. Hipoteca y prendas sobre saldo de precio § 265. Mandato de administración de un cónyuge al otro . Condominio de bien propio § 256. Destino de los fondos § 274. Superposición de regímenes de protección 268 268 . Constancia en la escritura de enajenación o gravamen § 280.. Acciones nominativas de sociedades § 268. Inmueble propio asiento del hogar conyugal § 275. Fondo de comercio § 267. Indemnización por mala administración § 259. Nulidad del acto § 281. § 278. Autorización judicial § 271. Registros nacionales. El concurso de la voluntad del otro cónyuge en actos de disposición § 261. Desocupación del inmueble propio § 277.. Concepto § 283.. § 258.ÍNDICE GENERAL XXV § 254. Autorización reclamada por un tercero § 272.. Bien ganancial adquirido con fondos de ambas masas de administración § 257. Respecto de bienes gananciales § 262. Donaciones § 273. Después de la disolución de la sociedad conyugal. Indemnización al tercero E) BIEN DE FAMILIA 255 257 257 258 258 258 259 259 260 260 261 261 261 262 262 262 263 263 264 264 264 264 265 265 266 266 266 267 § 282. Gravamen § 276. Determinación de la masa ganancial a la que pertenece el bien § 255. Forma del asentimiento § 270. Destino del precio obtenido § 263. provinciales y privados § 264. Boleto de compraventa § 266. Gestión de negocios § 260. Asentimiento dado por anticipado § 269.

286. 291. Contrato de trabajo Renta vitalicia Dación en pago Sociedades Contratos permitidos a) Mandato b) Fianza c) Mutuo d) Depósito e) Comodato § 311. Beneficiarios Convivencia Hijos adoptivos Habitación de inmueble Inmueble que no está destinado a vivienda Valor del inmueble Inmueble ganancial Enajenación y gravamen Muerte del propietario Embargo y ejecución Constitución e inscripción del bien de familia Nuevos beneficiarios Exclusión del beneficiario Constitución por testamento Se puede afectar un solo inmueble Desafectación Autoridad de aplicación F) CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES 269 269 270 270 270 270 271 271 272 272 273 274 274 274 275 275 278 § § § § § § § § § § Principio general Donación Compraventa Cesión de créditos y permuta Locación de cosas Locación de servicios. 310. 287. 285. Suspensión de la prescripción 301. 303. 292. 295. 298.XXVI ÍNDICE GENERAL § § § § § § § § § § § § § § § § § 284. 290. 297. 307. 304. 309. 305. 294. 278 278 278 279 280 280 281 281 282 283 283 284 284 284 284 284 . 300. 306. 302. 288. 289. 293. 299. 308. 296.

§ 314. § 319. 340. 333. 331.. 291 Separación personal o divorcio vincular 292 Medidas precautorias 292 Medida solicitada antes de la demanda 292 Sobre bienes gananciales y propios 293 Depósitos bancarios. § 325.. § 322. 332. §324. 339.ÍNDICE GENERAL XXVII G) DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL § 312. paquetes accionarios 293 Fondo de comercio del demandado 293 Sociedades con terceros 294 Aspectos procesales 294 Acción de fraude 295 Fraude genérico y fraude a los acreedores 296 Momento en que se puede actuar por fraude 297 Fraude y simulación 297 Destrucción intencional 297 Alcance de la sentencia 298 H) LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL § § § § § Las masas gananciales después de la disolución 298 Administración 299 Subrogación real 299 Causa o título anterior 299 Dinero propio recibido o cobrado durante el matrimonio 299 § 341. 337. curador del otro esposo .. § 313. § 315. 328. 335. 338. Causas. § 318. § 320.. 330. Separación de hecho 300 336. Concepto general 285 Ausencia con presunción de fallecimiento 286 Supuestos de separación de bienes 286 Concurso o mala administración 286 El concepto de "mala administración" 288 Mala administración y fraude 288 El supuesto de concurso 289 Abandono de hecho de la convivencia matrimonial. § 317. sumas de dinero. § 323. 289 Concepto de "abandono de hecho" 290 Designación de un tercero. 334. § § § § § § § § § 327. §321. § 326. . 329. § 316.

Lesión 308 § 360. Indivisión poscomunitaria 305 § 351. 344. 348. Facultades de los terceros acreedores 305 § 352. Muerte de los cónyuges 319 § 368. Formación de hijuelas de valor diferente 308 § 359. 343. Concepto general 319 § 367. 347. Oposición a la liquidación de un inmueble 309 § 361. Reconstitución de la sociedad conyugal 310 § 364. Tasación 307 § 356. Las deudas de los cónyuges 304 § 350.XXVIII § § § § § § § 342. Teoría de la imprevisión 310 § 363. Actualización de las recompensas 306 § 353. Alimentos 306 § 354. Locación de inmueble propio 309 § 362. Inventario 306 § 355. 346. 345. ÍNDICE GENERAL Liquidación 301 Formas de la liquidación 301 Convenios celebrados antes de la disolución 302 Distintos aspectos del convenio 302 Divorcio o separación por presentación conjunta 303 Divorcio o separación personal por separación de hecho 303 Indebida atribución del carácter propio o ganancial a un bien 303 § 349. Partición pedida por los acreedores 307 § 358. Readquisición de la aptitud nupcial del cónyuge supérstite 319 . Liquidación en caso de bigamia 313 a) Primer ejemplo 313 b) Segundo ejemplo 314 Lecturas y casos prácticos sugeridos 315 CAPÍTULO IX DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL § 366. Partición 307 § 357. Liquidación simultánea de sociedades conyugales sucesivas 312 § 365.

Divorcio § 377. Concepto § 383. Divorcio vincular y separación personal § 378. La ley 2393 § 380. Hijos nacidos después de los trescientos días del primero de ausencia § 376. La ley 14. Concepto Efectos de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento sobre la patria potestad § 375.515 § 385. Separación personal o divorcio como sanción y como remedio § 384. 373. Las concepciones del divorcio como sanción y como remedio en la ley 23.. 372. Evolución del derecho argentino. Adulterio 335 335 . 371. Crisis del concepto de culpa B) CAUSAS DE DIVORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL QUE IMPLICAN LA ATRIBUCIÓN DE CULPA A UNO O AMBOS CÓNYUGES 329 330 332 333 § 386. El Código Civil .394 § 381.515 Lecturas y casos prácticos sugeridos 369. 370. CAPÍTULO X SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR A) TENDENCIAS ACTUALES Y DERECHO ARGENTINO § 382. La ley 23. § 379. Las causales § 387. 374.ÍNDICE GENERAL XXIX 320 320 320 321 321 322 322 322 323 323 324 325 327 327 § § § § § § Ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores Disolución de la sociedad conyugal Efectos del matrimonio que subsisten Derechos que nacen como consecuencia de la muerte Ausencia con presunción de fallecimiento.

Causales de separación personal o divorcio imputables a ambos cónyuges § 394. Prueba de las causas de divorcio o separación personal § 398. Matrimonio desquiciado § 395. Testimonio de pesquisantes particulares § 403. Instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos § 390. Cartas misivas § 400. Falta de voluntad de unirse 351 § 409.XXX ÍNDICE GENERAL § 388. Vencimiento del plazo legal 353 § 410. Demanda y contestación conjuntas 354 . Tentativa contra la vida de uno de los cónyuges o de los hijos § 389. La culpa en la separación 353 § 411. Prueba testimonial § 402. Concepto 350 § 406. Rebeldía § 397. Prueba confesional § 399. Interrupción de la cohabitación "sin voluntad de unirse" 351 § 407. Injurias vertidas durante el juicio de separación personal o de divorcio vincular § 392. Abandono voluntario y malicioso § 393. Incontestación de la demanda. Otras pruebas documentales § 401. Injurias graves § 391. Descripción de los hechos en la demanda § 396. Prueba de hechos no alegados 336 337 338 339 340 341 342 343 344 344 344 345 347 348 349 349 350 C) L A SEPARACIÓN DE HECHO SIN VOLUNTAD DE UNIRSE. Prueba pericial § 404. COMO CAUSAL OBJETIVA DE SEPARACIÓN PERSONAL O DE DIVORCIO VINCULAR § 405. La separación de hecho como causal objetiva 351 § 408.

Facultades del juez § 423. Acuerdos que pueden darse con la presentación conjunta § 421. Separación de hecho comprobada en juicio promovido por una de las causas del artículo 202 357 § 414. Naturaleza de los alimentos acordados § 422. Forma de la presentación § 419. Trámite de la presentación conjunta § 420. Concepto § 416. ALCOHOLISMO O ADICCIÓN A LA DROGA DEL OTRO CÓNYUGE § § § § 426. Concepto La causal en nuestro derecho Alteraciones mentales graves Alcoholismo y adicción a la droga 365 366 367 368 . Convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal 358 D) DIVORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL POR PRESENTACIÓN CONJUNTA § 415. Posibilidad de pedir que se declare la culpa de uno de los cónyuges § 425. Divorcio por petición conjunta y mutuo consentimiento § 417. 429.ÍNDICE GENERAL XXXI §412. Efectos de la separación personal o del divorcio vincular por presentación conjunta § 424. Condiciones sustanciales para su procedencia § 418. Inapelabilidad 358 359 359 360 360 361 362 363 364 364 365 E) SEPARACIÓN PERSONAL EN RAZÓN DE ALTERACIONES MENTALES GRAVES. 428. 427. Admisibilidad de la prueba confesional y el reconocimiento de los hechos 355 § 413.

Demanda de separación personal o de divorcio vincular deducida contra el cónyuge enfermo. 439. 437. invocando la existencia de separación de hecho sin voluntad de unirse 372 F) NORMAS PROCESALES Y DE FONDO QUE RIGEN EL PROCESO DE SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO § § § § § § § § § § 434. 448.XXXII ÍNDICE GENERAL § 430. 436. en causas iguales o diversas 381 Equivocada calificación de la causal 383 G) CUESTIONES CONEXAS AL JUICIO DE DIVORCIO § § § § 446. 438. Juez competente 375 Juicio ordinario 375 Acumulación de procesos 375 Allanamiento 376 Cuestiones e incidentes conexos al juicio de divorcio o separación personal 376 Improrrogabilidad de la competencia 377 Partes en el juicio de divorcio 378 Cónyuge insano 379 Particularidades de la prueba 380 Caducidad de la acción por muerte de uno de los cónyuges 380 Demanda y reconvención de separación personal y de divorcio vincular. § 444. § 445. basadas. Se trata sólo de una causal de separación personal y no de divorcio vincular 371 § 433. 440. Cuestiones procesales 370 § 432. 447. 443. 442. Distinción entre el alcoholismo y la drogadicción como injurias graves y como enfermedad en los términos del artículo 203 369 § 431. Enumeración Convenios de los cónyuges Atribución de la vivienda Tenencia de los hijos y régimen de visitas 383 383 384 385 . 449. cada cual. 441. 435.

Subsistencia del vínculo matrimonial 408 § 469. Planteo general § 455. § 459. b) Injurias graves contra el otro cónyuge § 463. Ley 24. 452. El delito de obstrucción del derecho de visitas. Daños y perjuicios I) E F E C T O S PROPIOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL 390 391 391 393 394 397 399 400 401 402 403 403 404 404 405 406 § 468. Alimentos y gastos para tratamiento en favor del cónyuge enfermo (artículo 203) § 461. La cesación es definitiva § 464. Principios generales. haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal o de divorcio vincular § 462. Cesación del derecho a recibir alimentos a) Concubinato del cónyuge que recibe alimentos . No subsiste el deber de fidelidad § 457. Medidas precautorias patrimoniales E F E C T O S COMUNES A LA SEPARACIÓN PERSONAL Y AL DIVORCIO VINCULAR § 454... H) Alimentos y "litis expensas" Modificación de los alimentos provisionales Los alimentos provisionales después de la sentencia.Zannoni. Domicilio o residencia de los cónyuges separados o divorciados § 456. 451. Revocación de las donaciones hechas en convención matrimonial § 467. Protección de la vivienda § 466. Alimentos debidos al cónyuge que no dio causa a la separación personal o al divorcio § 460.. Régimen de visitas. . Criterios para el otorgamiento de la tenencia de los hijos § 458.270 . Subsistencia del deber alimentario. 453. Subsistencia de la vocación hereditaria del cónyuge que no dio causa a la separación 408 Bossert .ÍNDICE GENERAL XXXIII 387 388 389 390 § § § § 450. No se requiere demandar el cese de los alimentos § 465..

Traslado a un cónyuge del pedido de conversión hecho por el otro § 481. § 476. Divorcios decretados o en trámite antes de la ley 23.515 § 482. Cesación de la vocación hereditaria Conservación. § 473.. Concepto § 479. § 475. Demanda de divorcio vincular después de la sentencia de separación personal Lecturas y casos prácticos sugeridos 416 417 417 418 419 420 CAPÍTULO XI CONCUBINATO A) CARACTERIZACIÓN § 483. §471. del apellido del marido. Relevancia de la reconciliación entre los cónyuges .XXXIV ÍNDICE GENERAL § 470. Efectos de la reconciliación J) EFECTOS PROPIOS DEL DIVORCIO VINCULAR 409 409 410 412 § 474. Concepto § 484. Ineficacia de la reconciliación para reconstituir el vínculo matrimonial 416 K) CONVERSIÓN DE LA SEPARACIÓN PERSONAL EN DIVORCIO VINCULAR § 478. por la mujer. Disolución del vínculo matrimonial 413 Cesación de la vocación hereditaria recíproca 413 Pérdida del derecho a usar el apellido del marido por la mujer divorciada 415 § 477.. § 472.. Caracteres 423 423 . Trámite de la conversión § 480.

§ 493.. § 497. § 498. Filiación matrimonial y extramatrimonial a) El Código Civil b) La ley 14. Tratamiento legislativo B) A L G U N O S EFECTOS EN LA LEY 425 425 426 O RECONOCIDOS POR LA JURISPRUDENCIA § 488. No existe obligación civil Obligación natural Donaciones Legados Revocación de la donación por ser casado el donante Revocación por infidelidad de la concubina Revocación por abandono del concubino donatario .ÍNDICE GENERAL XXXV § 485. § 490. Reducción de donaciones Sociedad de hecho Proveedores del hogar común Indemnización por muerte del concubino Beneficios previsionales y casos prácticos sugeridos 427 427 428 429 429 430 430 431 431 432 432 435 436 CAPÍTULO XII FILIACIÓN § 500.264 A) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN 439 439 440 440 § 501. Concepto general 8 502. Lecturas Alimentos. Diferencia con el matrimonio consensual § 486. Modos de determinación 441 441 . § 495. § 489.367 c) La ley 23. § 499. § 494. § 496. Causas del concubinato § 487. § 491.. § 492.

Matrimonios sucesivos de la madre § 5 1 1 . 523. 521. Leyes 23. Concepto. Negación e impugnación de la paternidad matrimonial § 512. Prueba de la filiación § 504. Reconocimiento practicado ante el oficial del Registro Civil y otras formas de reconocimiento § 514. 526. 528. Notificación a la madre § 506. Determinación de la maternidad..884 § 505. Presunción de paternidad en la filiación matrimonial § 508. 520. Régimen anterior y régimen actual Marido que inscribió personalmente al hijo Plazo de caducidad Desconocimiento preventivo del hijo por nacer Aspectos procesales Acreditación previa para la admisión de la demanda Medios de prueba y confesión de la madre Allanamiento de la madre Acción del hijo Acción de los herederos del marido 452 454 454 454 455 455 456 457 457 458 .264. Naturaleza jurídica y caracteres § 516. 524. Mención del otro progenitor § 518. 525.XXXVI ÍNDICE GENERAL § 503. Reconocimiento de la paternidad extramatrimonial. Hasta cuándo rige la presunción de paternidad del marido § 510.540 y 24. Presunciones sobre el término de embarazo § 509. 24.. 522. § 513. Determinación de la paternidad § 507. Reconocimiento hecho en forma incidental § 515. Filiación anteriormente establecida B) A C C I O N E S DE FILIACIÓN 441 441 445 446 446 447 447 448 449 449 449 450 450 451 451 452 1) IMPUGNACIÓN O DESCONOCIMIENTO Y NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL § § § § § § § § § § 519. 527. Hijo ya fallecido § 517.

.ÍNDICE GENERAL XXXVII § § § § § § § § 529. Legitimación activa § 541. 536. Régimen 460 § 538. El Ministerio Público de menores y la falta de reconocimiento 460 3) IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD § 539. Reclamación de filiación Hijo que ostenta otra filiación Legitimación activa y plazos de caducidad Valor de la posesión de estado Concubinato de la madre Daños y perjuicios por falta de reconocimiento C) LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS DE LA FILIACIÓN. 546. 531. 534. 535. 545. VALOR PROCESAL 462 463 463 463 464 464 § 548. 533. 544. Demandados 4) RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL 461 462 462 § § § § § § 542. La cuestión 8 549. 530. 532. 547. Régimen legal § 540. Negación de la paternidad 458 Aspectos procesales 458 Rechazo de la demanda 458 Impugnación rigurosa supletoriamente interpuesta . 459 Actos de reconocimiento del marido 459 Plazo de caducidad en la acción de negación 459 Allanamiento a la demanda 459 Confesión de la madre 460 2) IMPUGNACIÓN Y NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO § 537. 543. Negativa a someterse a las pruebas 465 467 ..

Pruebas ofrecidas y dispuestas de oficio § 551. Menores que pueden ser adoptados por adopción plena § 565.779 B) CARACTERIZACIÓN DE LOS DOS TIPOS DE ADOPCIÓN: PLENA Y SIMPLE 481 483 484 485 486 § 562. 561. 560.252 Ley 19. Huérfanos 487 488 489 489 . Congelamiento de embriones y de óvulos Lecturas y casos prácticos sugeridos 469 469 470 471 474 475 476 478 CAPÍTULO XIII ADOPCIÓN A) ANTECEDENTES § § § § § 557.134 Ley 24.XXXVIII § 550. Alquiler de vientre § 556. Distinción fundamental § 563. Banco Nacional de Datos Genéticos ÍNDICE GENERAL 468 468 D ) BlOGENÉTICA Y PROBLEMAS RELATIVOS A LA FILIACIÓN § 552. Inseminación artificial homologa y heteróloga a) Inseminación homologa b) Inseminación heteróloga § 553. 558. Naturaleza de la adopción plena § 564. Inseminación "post mortem" § 555. Fecundación extracorporal § 554. Evolución histórica Adopción y legitimación adoptiva Ley 13. 559.

Posibilidad de que el tribunal acuerde la adopción simple. Edad del adoptante § 5 8 1 . Hijos cuyos padres hubiesen sido privados de la patria potestad 490 § 568.. Adopción del propio hijo extramatrimonial 8 585. Carácter de la adopción en los supuestos anteriores. Prohibición de adoptar los ascendientes a sus descendientes § 582. Los hermanos adoptivos entre sí 492 § 571.ÍNDICE GENERAL XXXIX § 566. Estado civil del adoptante 8 588. Adopción de un hermano por otro § 583. Diferencia de edad entre adoptante y adoptado § 578. § 575. no obstante haberse peticionado la adopción plena 493 C) PRESUPUESTOS SUSTANCIALES DE AMBAS ESPECIES DE ADOPCIÓN § 572. Hijos de padres desconocidos 490 § 567. Adopción por quienes tienen descendientes § 580. Adopción de mayores de edad o de menores emancipados a) Si se trata del hijo del cónyuge del adoptante b) Si ha preexistido estado de hijo del adoptado que sea debidamente comprobado por la autoridad judicial c) Adopción del mayor de edad incapaz § 574. Adopción por personas casadas 493 494 495 495 496 497 497 498 498 499 499 501 501 503 503 504 505 507 507 507 . El emplazamiento del adoptado en la adopción simple 491 § 570. Adopción del hijo de quien hace vida concubinaria con el adoptante § 586. Adopciones sucesivas § 577. Adopción de menores de edad § 573. Número de adoptados § 579. Menores abandonados 491 § 569. Adopción simultánea por más de un adoptante § 576. Adopción del hijo del cónyuge § 584. Adopción del pupilo por el tutor § 587.

Nulidad de la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario § 595. Adopciones conferidas en el extranjero D) GUARDA JUDICIAL PREVIA 508 508 508 509 509 510 512 513 515 515 516 516 § § § § § 598. inciso c) § 590. 600.XL ÍNDICE GENERAL § 589. § 609. inciso a) b) Si el cónyuge del que pretende adoptar ha sido declarado insano (artículo 320. 607. § 608. Prescripción § 597.779 522 Registro de aspirantes a la adopción 524 Juez competente para discernir la guarda preadoptiva 525 Cumplimiento de los plazos de guarda 525 Guardas de hecho. Excepciones al principio de que la adopción debe ser hecha conjuntamente por los cónyuges a) Cuando medie sentencia de separación personal (artículo 320. Posibilidad de su convalidación judicial 526 El proceso de guarda. Caso de los cónyuges separados de hecho § 591. § 603. La guarda del menor previa a la adopción 518 La guarda previa en la legislación anterior 518 Deficiencias que mostró el régimen legal 519 Citación de los padres del adoptado al proceso 521 Incidencia de la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño 522 La guarda judicial previa a la adopción en la ley 24. inciso b) c) Si se hubiese declarado la ausencia simple. Residencia permanente del adoptante o de los adoptantes en el país § 592. Lineamientos generales 527 Citación de los progenitores del menor 527 . Nulidad de la adopción § 594. 599. 605. Uniformidad de las adopciones § 593. la ausencia con presunción de fallecimiento o la ausencia forzada del cónyuge de quien pretende adoptar (artículo 320. Casos especiales de nulidad relativa § 596. 601. 602. § § § § 604. 606.

Nulidad 532 E) E L PROCESO DE ADOPCIÓN § § § § § § § § Reglamentación procesal 533 Juez competente en el juicio de adopción 534 Partes en el juicio de adopción 534 Audiencia del menor 535 Informes. § 626. Conocimiento de circunstancias relativas a la familia biológica 532 § 614. Imposibilidad de reconocimiento posterior del adoptado por sus padres biológicos § 6 3 1 . Cambio de nombre del adoptado § 630. Conocimiento personal del adoptado 531 § 612. Incomparecencia de los progenitores al proceso 530 § 611. 623. Carácter retroactivo de la sentencia 538 § 625. Incidencia de la Convención sobre los Derechos del Niño § 632. 620. testimonios y otras pruebas 535 Conveniencia de la adopción para el menor 536 Reserva de las actuaciones judiciales 537 Deber de hacer conocer al adoptado su realidad biológica 537 § 624. Reconocimiento a los efectos de alegar la nulidad de la adopción 539 539 540 541 543 543 544 . Resolución judicial 532 § 615. Precisiones sobre la adopción plena por el cónyuge viudo § 628. Conocimiento de los adoptantes y del contexto familiar de quienes solicitan la guarda 531 § 613. 617. 621. Inscripción de la sentencia 538 F) N O R M A S ESPECÍFICAS DE LA ADOPCIÓN PLENA 616. 622. Estado civil de los adoptantes § 627.ÍNDICE GENERAL XLI § 610. 619. 618. El apellido del adoptado en relación con su estado de familia § 629.

§ 642. § 643.XLII ÍNDICE GENERAL § 633. 646. § 639. 647. Reconocimiento voluntario o acción de filiación que tuviere por objeto establecer impedimentos matrimoniales § 634. § 640. 649. conjunto e indistinto 557 Régimen actual de ejercicio 557 Oposición de uno de los padres: judicial o extrajudicial 559 § 650. Remisión 550 Vocación hereditaria del adoptante en la sucesión del adoptado y de éste y sus descendientes legítimos o extramatrimoniales en la sucesión del adoptante y en la de sus ascendientes 550 Revocabilidad de la adopción simple 550 Revocación por justos motivos 550 Rescisión 551 y casos prácticos sugeridos 552 CAPÍTULO XIV PATRIA POTESTAD § § § § § § Concepto y evolución 555 Derechos-deberes 556 Titularidad y ejercicio 556 Ejercicio unipersonal. § 641. 648. § 636. § 638. 645. Lecturas Subsistencia del vínculo de familia consanguíneo del adoptado en la adopción simple 547 Transferencia de la patria potestad al adoptante 547 Administración y usufructo de los bienes del menor por el adoptante 547 Apellido del adoptado 549 Impedimentos matrimoniales derivados de la adopción. Irrevocabilidad de la adopción plena G) NORMAS ESPECÍFICAS DE LA ADOPCIÓN SIMPLE 546 546 § 635. § 637. Desacuerdos reiterados 561 644. .

658. Representación en juicio Administración Normas aplicables . § 661. privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad Hijos extramatrimoniales de menores no emancipados Contenido de la patria potestad Alimentos Caracteres y efectos de la obligación No es necesario demostrar la necesidad del menor. 671. 659. § 652. 664.. § § § § § § § § § § 662. fuerzas armadas o de seguridad d) Autorizarlo para salir de la República e) Autorizarlo para estar en juicio f) Disponer de inmuebles y derechos o muebles registrabas de los hijos. 665. 667. 670. 657. cuya administración ejerce con autorización judicial g) Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos Padres incapaces. 660. 668. 663. 654. Actos que requieren consentimiento expreso de ambos padres a) Autorización para contraer matrimonio b) Habilitación c) Autorizarlo para ingresar en comunidades religiosas. Aumento de la cuota Progenitor sin trabajo Suspensión del derecho de visita por incumplimiento del alimentante Concubinato o injurias cometidas por el progenitor que tiene la guarda Poder de corrección Abuso en el poder de corrección Trabajo de los hijos menores Actuación del menor en juicio La guarda del menor Localización y restitución de menores que se encuentran en el exterior Responsabilidad por los hechos ilícitos de los hijos . 656.. 669. § § § § § § § § 653.ÍNDICE GENERAL XLIII 562 563 563 563 564 564 565 565 565 566 567 567 568 568 569 569 570 570 571 571 571 572 572 573 574 575 576 576 §651.. 655. 666.

684. 673. 682. 692. 675. § 687. § 689. 678. 674. por ineptitud del padre o por su insolvencia o concurso Hijos extramatrimoniales Ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor Bienes excluidos del usufructo Cesación del usufructo Cesación de la patria potestad Privación de la patria potestad 576 577 577 578 578 579 580 580 580 581 581 582 582 582 583 584 584 584 584 585 585 585 585 586 586 587 587 587 588 . § § § § 690. 691. Bienes excluidos Arrendamientos Enajenación de bienes y otros actos de disposición . 680. 677. 683. como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo Embargo del usufructo Disociación de la administración y el usufructo a) Administración sin usufructo b) Usufructo sin administración c) Carencia de administración y usufructo Pérdida de la administración por ser ruinosa a los intereses del hijo.XLIV § § § § § § § § § § § § § 672.. 679. 676. ÍNDICE GENERAL § 685. § 688. 693. § 686. Actos que no pueden realizar ni aun con autorización judicial Dinero de los hijos Contraer préstamos La autorización judicial Rendición de cuentas Nulidad de los actos Pérdida de la administración Contratos en interés del hijo menor Usufructo Cargas del usufructo a) Cargas comunes al usufructo ordinario b) Gastos de subsistencia y educación de los hijos en proporción a la importancia del usufructo c) Pago de los intereses de capitales que venzan durante el usufructo d) Gastos de enfermedad y del entierro del hijo. 681.

§ 695. 699. 711. § 713. 702. 701. 708. Lecturas Suspensión del ejercicio 588 Entrega del niño a un establecimiento de protección . 710.. 589 Menor que delinque 590 Privación de la tenencia 590 y casos prácticos sugeridos 591 CAPÍTULO XV TUTELA Y CÚRATELA A) TUTELA § § § § § § § 698. 703. Concepto Obligación de los parientes del menor Funciones del tutor Caracteres de la tutela Control del juez y del ministerio de menores El tutor debe ser una persona física Incapacidad para ser tutor a) Por razones físicas o psíquicas b) Por razones que no permiten asegurar una buena administración c) Por razones morales d) Por oposición de intereses Clases de tutela Tutela testamentaria Confirmación de la tutela Tutela legal Tutela dativa Tutela especial Casos en que los padres están privados de la administración Administración dificultosa de ciertos bienes Discernimiento de la tutela Juramento 593 593 594 594 594 595 595 595 595 595 596 596 596 596 597 597 598 598 599 599 600 . § § § § § § § 705. 704. § 697. 707. § 714. 700. 709. 706. § 696.ÍNDICE GENERAL XLV § 694. § 712.

XLVI § § § § § § § 715. Juez competente 600 Actos del tutor anteriores al discernimiento 600 Juez que será competente en el futuro 601 No existe un fuero de atracción 601 Guarda del menor 601 Educación y alimentos 602 Responsabilidad del tutor por hechos ilícitos del pupilo 602 Poder de corrección 603 Deber de vivir con el tutor o donde éste lo hubiere colocado 603 Habilitación del menor 603 Representación del menor 603 Inventario y avalúo de los bienes del pupilo 603 Ampliación del inventario 604 Depósito del dinero del pupilo 604 Reglas generales en materia de administración 605 Venta de bienes inmuebles 606 Otros actos que requieren autorización judicial 606 Actos prohibidos al tutor 607 Obligación de llevar cuentas 608 Rendición de cuentas 608 Rendición de cuentas parcial 609 Gastos que hizo el tutor 609 Responsabilidad del tutor 609 Convenios entre el tutor y el pupilo sobre rendición de cuentas 610 Entrega de los bienes 610 Gratuidad de la tutela y retribución al tutor 610 Cesación de la tutela 611 Remoción del tutor 611 B) CÚRATELA § § § § 743. 731. 732. 736. 728. 733. 740. 744. Concepto Incapaces de administrar sus bienes Finalidad Visitas del curador 612 612 612 613 . ÍNDICE GENERAL § 722. 738. § § § § § § § § § § § § § § § § § § § 724. 741. 726. 725. 720. 727. 737. 742. 717. 745. 716. 739. 734. 735. 721. 746. 718. 729. § 723. 719. 730.

763. § 750. § 756. 761. § 749.ÍNDICE GENERAL XLVII § 747. § 751. § 753.417 Política proteccional de la minoridad y la familia Mayoría de edad a los dieciocho años 617 617 618 618 620 623 624 626 628 631 Bibliografía . 764. 765. § 755. § 748. 762. 760. § 752. 759. § 754. Patronato del Estado Ministerio Público de menores Intervención en actos extrajudiciales Intervención en juicio Protección de personas Protección contra la violencia familiar La ley 24. 758. Lecturas Actos realizados por el incapaz Equiparación con los menores Curador provisional Designación del curador definitivo Cúratela testamentaria Cúratela dativa Curador especial Cúratela de bienes Libertad personal del demente Cesación de la cúratela y casos prácticos sugeridos 613 613 613 614 614 614 615 615 615 616 616 CAPÍTULO XVI ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DE MENORES § § § § § § § § § 757.

en las distintas etapas históricas. aun someramente. más que de fundamentos científicos. El interés por los conocimientos sobre este tema. permite evaluar críticamente la estructura y el desenvolvimiento que. para deducir de ello la organización que cabe suponer ha tenido la familia en el pasado y estimar. se destaca a partir de las investigaciones arqueológicas y antropológicas iniciadas en el siglo xix.CAPÍTULO PRIMERO CONCEPTOS GENERALES A) FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA § 1. lo que explica la diversidad de criterios que aparecen. por ejemplo. de preconceptos o motivaciones ideológicas. entonces. así. desde la perspectiva de distintas teorías. sino también revisar concepciones impregnadas. . las cuales. en la actualidad. permite no sólo comprender el rol que el individuo desempeñó. fundamentalmente. las distintas etapas de su evolución. Es muy posible. LA FAMILIA: EVOLUCIÓN. en el ámbito de sus relaciones más íntimas. sobre las características de la familia en el pasado Bossert . . la evolución que a través de la historia sufrió la organización de la familia.Zannoni. han sido realizadas formulando hipótesis sobre la organización y el desenvolvimiento de la familia mediante la observación y análisis de grupos primitivos contemporáneos. que muchos aspectos que surgen de dichas investigaciones no se ajusten a la realidad histórica. que la estructura paternalista de la familia pertenece al orden natural.Conocer. presenta la familia. En cambio. un conocimiento de la evolución y las transformaciones de las organizaciones familiares en su devenir histórico. Así sucede cuando se afirma.

antes que con las del propio grupo. aunque siempre. sin embargo. Es posible suponer que tras aquella primera etapa sobreviniese. Según veremos luego. por ejemplo. cuando ya se ha afirmado en los grupos humanos la relación monogámica. de carácter exclusivo entre determinados sujetos. claro está. mas no. en la evolución familiar. existía indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que componían una tribu (endogamia). pero sí. pues era exclusivamente junto a la madre. según lo muestra la evolución familiar posterior {exogamia). podemos tener por ciertas algunas conclusiones fundamentales sobre estos temas. la relación sexual fuera mantenida por la desposada con los parientes y amigos. que desde el nacimiento del niño se supiera quién era su madre. Posteriormente.2 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA remoto. en su origen. sin carácter de singularidad. se alimentaba y educaba. se detectó la costumbre de que. en la vida de los grupos primitivos. Esto determinaba. llevó a los varones a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus. en la primera noche. el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales. podría decirse que hay allí una primera manifestación de la idea del incesto y el valor negativo que éste tiene frente a la conciencia de los hombres. en un primer estadio. que el hijo crecía. las guerras. en grupos de Abisinia y de las Islas Baleares. tras la boda. y recién a partir del día siguiente. lo que permite afirmar que. forzosamente. las mantuviese exclusivamente con el esposo. quién era su padre. el hombre avanza hacia la formación de grupos familiares asentados en relaciones individualizadas. Resulta razonable suponer que. en cambio. con carácter de exclusividad. la familia tuvo carácter matriarcal. de la que en última instancia deriva la organización de la familia. lo que se ha dado en llamar la . Independientemente de las causas que se señalan y se discuten como originarias de este segundo estadio. se observan resabios de aquellas formas primitivas de las relaciones grupales. sino que la relación sexual. y tal vez una inclinación natural en tal sentido. aun en las etapas posteriores. la carencia de mujeres. en cambio. por ser conocida.

la familia evoluciona hacia su organización actual fundada en la relación monogámica: un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones sexuales exclusivas y de ellos deriva la prole que completará el núcleo familiar. con el correr del tiempo. rige la costumbre de que un amigo del padre del novio sostenga relaciones sexuales con la esposa la noche de la boda. entre los indios banaro. como toda regla social. en regiones que pertene- . de esa etapa histórica provengan hábitos sociales. Finalmente. pero sin reciprocidad. La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad. Piénsese sólo que la presunción de paternidad de los hijos habidos por la mujer requiere de ella relaciones exclusivas con su compañero -el marido-. llevó a crear en torno a ella dos elementos que aparecen de modo permanente a través de la historia: la libertad amplia de relaciones sexuales entre los esposos y el deber de cada uno de ellos de abstenerse de mantenerlas con otro. Por cierto. que es a la vez fundamento de la unión monogámica. en beneficio de la prole y del grupo social. por ejemplo. con la libertad de relaciones del hombre con diversas mujeres. ésta también ofrece excepciones.453. en materia de fidelidad. Esta función. Lo cual ha conducido. muchas de las cuales aún cumple. Posiblemente. y hasta criterios admitidos durante la posterior etapa monogámica.CONCEPTOS GENERALES 3 familia sindiásmica. entre campesinos del este de Europa. el desarrollo de la vida y la descendencia no se fundan en grupos. basada en la exclusividad de la relación de la mujer con un solo hombre. respecto de la diversa exigencia que. la sociedad hace al marido y a la mujer. esto facilitó el ejercicio del poder paterno y debilitó el antiguo sistema matriarcal de la familia. suprimida en el año 1995 por la ley 24. Es fácil advertir el beneficio que obtiene la sociedad cuando las uniones. a imponer penas para el caso de violación de ese deber tal como sucedía todavía en nuestro Código Penal con la sanción que se imponía al adulterio. de Nueva Guinea. La unión monogámica estuvo destinada a cumplir diversas funciones. en quien recae dicha presunción. A su vez. sino en sujetos individualizados. es decir.

forzosamente matriarcal. debe señalarse la función religiosa. y termina definitivamente con el surgimiento de la unión monogámica. quien a cambio de ello obtenía determinados beneficios o derechos. Esta protección. desconocida en las formas familiares anteriores. como ya hemos señalado. y de la facultad del señor de sostener relaciones con la mujer de aquél. Asimismo. tarea a la que se suman. aparece como una constante en esta última etapa de la evolución. los establecimientos colectivos. con el correr de los siglos. caso en el cual. demuestran que la educación de los hijos estaba exclusivamente en manos de la hembra. para dar publicidad a ese derecho. sólo que la relación. las escuelas. sucedía en la organización originaria de la familia humana. y con medidas cada vez más precisas. se detectó una costumbre parecida. el vasallo colocaba cuernos de ciervo sobre la puerta de su vivienda. También la función educacional se satisface con el surgimiento de la unión monogámica. el culto a los dioses del hogar. La distinta aptitud física permitió al hombre y a la mujer distribuir. la noche de la boda. "Pernada" deriva de poner la pierna sobre el lecho del vasallo y de su esposa. esto. ya que individualizados claramente padre y madre. el aspecto económico resultó trascendente para el surgimiento. la sostenía el padre del novio con la recién casada. La unión monogámica permitió el cuidado de los ascendientes ancianos. En el mismo orden de excepciones podemos recordar el derecho de pernada del señor feudal. Finalmente. entre ellos se reparte y se comparte la tarea de educar a la prole. en la Europa de la Edad Media. es decir. del grupo familiar originado en la unión monogámica. la afirmación y la protección a través del tiempo. tales como cazar en los bosques y en los cotos del señor. que se facilita en el seno de una familia organizada con la precisión que significa la unión monogámica.4 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA cían al área socialista. Estudios hechos en los hábitos de los primates subhumanos más evolucionados. según esas posibilidades .

§ 2. La familia monogámica va convirtiéndose así en factor económico de producción. para proveer así. que la familia. la organizadora de los factores productivos. en esa etapa. La familia constituye. Pero esta situación se revierte cuando. en el ámbito de las empresas. desde el surgimiento del industrialismo. se concentra en las industrias. la propiedad inmobiliaria va cediendo su lugar a los valores mobiliarios. No sólo atiende a sus necesidades. y la noción de un propósito común de beneficio recíproco entre los individuos que la integran. representan cuotas partes del capital de las empresas productivas. Y es. y se masifica. Ya la producción. Correlativamente. su razón de ser ha quedado fundamentalmente circunscripta al ámbito espiritual donde con mayor intensidad que en ninguna otra institución de la sociedad. de la procreación y del parentesco. como las acciones de las sociedades. a partir del siglo xvm. ha ido perdiendo el rasgo que la caracterizaba como núcleo de organización de la producción. las tareas a emprender. .CONCEPTOS GENERALES 5 naturales. Es la larga etapa histórica de la producción y la manufactura en el pequeño taller familiar. la familia es una institución permanente que está integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión intersexual. se desarrolla fuera del ámbito de la familia. a los títulos que. del afecto permanente. entonces. CONCEPTO SOCIOLÓGICO Y CONCEPTO JURÍDICO. se ha reducido sustancialmente a un ámbito de organización del consumo.Desde una perspectiva sociológica. las sociedades se transforman por el surgimiento del industrialismo. sino que se producen en la familia bienes o servicios para negociar. . Y es así. a través del esfuerzo común. De manera que habiendo perdido su protagonismo económico. a las necesidades de ellos y de su descendencia. en el plano económico. la etapa en que el valor económico más importante corresponde a la propiedad inmobiliaria. salvo en zonas rurales. se desarrollan los vínculos de la solidaridad. asimismo.

de distinta extensión. la obligación alimentaria existe sólo entre hermanos (art. Sin embargo. o por naturaleza. admite a su vez dos acepciones de distinta extensión. En un sentido amplio. ya que habrá vínculos jurídicos familiares entre determinados sujetos cuando existan derechos subjetivos familiares entre ellos. El concepto que hemos enunciado permite aludir sin límites a la familia integrada por todos los individuos vinculados por el matrimonio y el parentesco. De manera equivalente. por edad y por convivencia. la familia está formada por todos los individuos unidos por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio. el concubinato no produce efectos jurídicos familiares por sí mismo. pues no hay límites de grado para heredarse. es decir. Civil). pero en la línea colateral podremos hablar de familia hasta el cuarto grado. el verdadero núcleo de la sociedad al que se alude cuando se hace referencia a la familia. en la filiación y en el parentesco. la integrada por el padre. ya que es ese grupo familiar. y la adoptiva. cuando están bajo la esfera de autoridad de los progenitores. en cuanto. no podremos hablar de límites en la relación de ascendientes y descendientes. en la filiación quedan comprendidas la biológica.gr. la sociología se interesa primordialmente por el estudio de la familia nuclear. En cuanto a la extensión de la familia así definida. más allá. como entre nosotros. que desde un punto de vista sociológico permite señalar qué es la familia. es posible señalar dos conceptos. 367. inc. la vocación hereditaria recíproca se limita a los . surge del mismo concepto. Cód. la madre y los hijos. y en la medida en que. Es en relación a esta familia nuclear que se efectúan los análisis destinados a formular planes de alcance y beneficio social. en primer lugar. 2o. sociológicamente hablando. v. tal como aparece en cualquier sociedad. es necesario aludir a los vínculos que derivan del matrimonio y no de la mera unión intersexual. Es decir. al aludir desde la perspectiva jurídica a la familia. o para pedir alimentos. además. Así. la ley no determina derechos subjetivos oponibles en virtud del parentesco.6 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Este concepto..

Es que se responde así a la preocupación que la sociedad tiene por este grupo básico de la organización social. exige un abordaje interdisciplinario. Cód. Gráficamente se ha sintetizado el fenómeno del siguiente modo: los niños pasan a tener nuevos hermanos. 36 de la ley 14. etcétera. Civil. no es indiferente al derecho. se considera familia a la constituida por el propietario. De algún modo. la estructura familiar se amplía cuando personas que han tenido hijos en una unión matrimonial o de hecho. Esta familia nuclear es el objeto de muchas normas tutelares específicas. este ejemplo no parece adecuado.394.. sin embargo. el régimen de bien de familia establecido por la ley 14. y tienen. ya que las pautas de estabilidad y de pertenencia que internalizaron los miembros de cada familia deben. o al menos no debe serlo. nuevos compañeros de juego y de vida. padrastros y madrastras cumplen funciones que en algunos niveles se super- . ya que el art. p. que reconoce vínculos procedentes de dos o más uniones conyugales. el cónyuge. entre otras. si se trata de personas no viudas que han estado casadas y que contraen un nuevo matrimonio-. suele proponerse como ejemplo. establecen una ulterior relación conyugal -divorcio vincular mediante. hijos en ella. 1277 del Cód. abuelos provenientes de otras familias. Pero a su vez. cuando señala que. 3585. ascendientes y colaterales que convivan con el propietario del inmueble. En cuanto a este tema.ej. la interrelación que genera esta estructura compleja. se agregan tíos. sus descendientes. Esto da lugar a lo que se denomina familia ensamblada o reconstituida. que se origina en vínculos múltiples. Civil). ser flexibilizadas. en el ámbito jurídico también podemos reducir el concepto de familia a los padres y sus hijos menores. necesariamente. también.394 amplía esta noción.CONCEPTOS GENERALES 7 parientes colaterales hasta el cuarto grado (art. tal como sucede en el campo sociológico. el art. a los fines de esa institución. a su vez. Desde la perspectiva sociológica -aunque también con trascendencia jurídica-. leyes previsionales que aseguran la pensión a la viuda y a los hijos menores o incapaces. normas sobre alimentos. que sin ser hermanos lo son. Desde luego.

entre un cónyuge y los hijos del otro (hijastros) existe parentesco por afinidad en primer grado (art.091). ni el padrastro podría contraer matrimonio con la hijastra. y en virtud del cual existen de manera interdependiente y habitualmente recíproca. padrastros e hijastros tienen el derecho de visitas que prevé el art. estos derechos asumen en muchos casos. 4o. viceversa. 368. determinados derechos subjetivos que.El vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos individuos. en caso de abandono o fallecimiento del locatario (art. Así. o del parentesco. siendo dichos alimentos a cargo de la sociedad conyugal (art. MILIARES. inc. § 3. Si bien en nuestro derecho positivo no se legisla orgánicamente sobre la familia ensamblada. Cód. o con descendientes de ellos. 1275. Civil.8 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ponen con las de los padres biológicos. el hijastro tiene asimismo derecho a las asignaciones familiares y a la pensión. ni la madrastra con el hijastro. ley 23. 363. inc. En consecuencia. A su vez.. etcétera. la caracte- . derivado de la unión matrimonial. Civil). pueden considerarse como derechos subjetivos familiares (p. de la filiación. los hijastros pueden permanecer en la vivienda alquilada por el padrastro o la madrastra y. entonces. Civil). que genera deber alimentario recíproco (art. el parentesco por afinidad en línea recta determina impedimento matrimonial (art. VÍNCULO JURÍDICO FAMILIAR Y DERECHOS SUBJETIVOS FA- . Cód. Todo ello genera tensión y crisis.ej. 376 bis del Cód. 166. 9o. Io. existen normas que la presuponen. por ejemplo. A su vez. etcétera. el derecho a pedir alimentos). Como consecuencia del carácter de alimentarios recíprocos. Civil). El estudio de la estructura de la familia ensamblada o reconstituida asume gran importancia en nuestros tiempos y los vínculos que el derecho pueda generar para su afianzamiento deben ser propiciados como un modo de coadyuvar al fortalecimiento del sentimiento de pertenencia de cada uno de sus miembros. Civil). Cód. Cód. porque cada miembro de esta nueva familia ingresa con una historia que proviene de su situación familiar previa.

para la satisfacción de intereses propios del hijo. . podemos definir los derechos subjetivos familiares como las facultades otorgadas a las personas como medio de protección de intereses legítimos determinados por las relaciones jurídicas familiares. pero se mantienen en la órbita de los derechos subjetivos para denotar la prerrogativa reconocida al titular para oponer su titularidad a quienes pretendieran desconocer su ejercicio. Bien visto. una institución social. sino también. el derecho a reclamar alimentos. el derecho a deducir las acciones de separación personal o de divorcio vincular. sino.Desde la óptica de la sociología.deberes y derechos . y primordialmente. Ampliando lo explicado. NATURALEZA DE LA FAMILIA. Los derechos subjetivos pueden servir a la satisfacción de intereses propios del titular del derecho. como sucede con el ejercicio de la patria potestad. el derecho del marido a impugnar la paternidad de los hijos dados a luz por su esposa durante el matrimonio. entre otros. un deber jurídico. sin duda alguna. La función del derecho es garantizar adecuados mecanismos de control social de la institución familiar. etcétera. el cuidado de su salud.CONCEPTOS GENERALES 9 rística de derechos-deberes. su formación personal. su mejor educación. en estos casos las facultades se otorgan para el cumplimiento de deberes. el conjunto de facultades que los padres tienen como titulares de la patria potestad respecto de la persona y los bienes de sus hijos menores. la familia es. etcétera. En estos casos. parientes. pues las relaciones determinadas por la unión intersexual. y por eso suele denominárselos derechos-deberes. imponiendo a sus miembros -cónyuges. la procreación y el parentesco constituyen un sistema integrado en la estructura social con base en pautas estables de la sociedad. que han sido establecidos no sólo en razón de un interés propio de los padres. entre éstos. hijos. § 4. Pero también los derechos subjetivos familiares pueden ser reconocidos como facultades otorgadas para la protección de intereses ajenos. el ejercicio de estos derechos subjetivos no es una mera facultad. además.

Si el derecho de familia es. aunque existen numerosas leyes complementarias que también lo integran. en razón de la materia. ha servido y sirve a los sistemas políticos que mantienen una permanente injerencia en la vida interior de la familia y se hace de ésta un ámbito en que sus miembros -en particular. pues no existe norma de la que pueda derivarse que la familia. Como estas relaciones conciernen a situaciones generales de las personas en sociedad. de los miembros de la familia. DERECHO DE FAMILIA. No tiene asidero pretender que constituye una persona jurídica. el derecho de familia está contenido básicamente en el Código Civil. no es posible considerar que pertenece al derecho público. parte del derecho civil. y otros que deliberadamente quedan librados a la espontaneidad o a la conciencia. trasciende en una estructura autoritaria. las tradiciones. . como tal. sea titular de derechos o deberes.actúan como delegados del poder estatal. Esta concepción. ya que las relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de derecho público. Se trata de relaciones entre las personas. derivadas de su vínculo conyugal o de su parentesco. Esto no significa que el derecho debe regular la totalidad de los aspectos de la institución familiar. en el cual se pueda advertir una interdependencia entre los individuos que la componen y una dependencia a un interés superior. Así las cosas. impregnada de contenido ideológico. integran el derecho civil. . carece de sentido pretender descubrir una específica naturaleza jurídica de la familia. a semejanza del poder estatal. que la ley no recoge. y que obedecen a concepciones éticas o morales. los padres. En nuestro país. un poder familiar que. Tampoco la familia constituye un organismo jurídico. e incluso religiosas. § 5. como lo pretendió inicialmente Cicu en Italia. Suele haber comportamientos basados en las costumbres.10 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA que la estructura requiere para el adecuado cauce de las pautas socialmente institucionalizadas.El derecho de familia está integrado por el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones jurídicas familiares.

no obsta -sin embargo.numerosas disposiciones. el orden público resulta de normas legales imperativas y no meramente supletorias. es decir. etcétera.a advertir que el modo de obtener la satisfacción concreta del interés familiar suele descansar en el razonable acuerdo de los responsables de su cumplimiento. y que. aun ante situaciones de conflicto. cuando las relaciones familiares se desenvuelven armónicamente en el espontáneo fluir de los afectos en que se basa la cohesión del núcleo. amplios ámbitos de autonomía para que los involucrados acuerden el más conveniente modo de resolver . el orden público domina -como dijimos. regidas por normas imperativas. sino un interés que está en función de fines familiares. sean de orden público para impedir la desnaturalización de los fines familiares a que aquéllas responden. egoísta del titular. Por eso se alude al interés familiar que limita las facultades individuales. En el derecho de familia. esto es indiscutible. cada vez con mayor vigor. el contenido de los deberes y derechos no sea disponible mediante la autonomía privada. la calificación de los bienes de los cónyuges. sabido es.CONCEPTOS GENERALES 11 No varía esta conclusión el hecho de que numerosas relaciones familiares estén determinadas por normas de orden público. la ley reconoce. Esto no significa que las relaciones jurídicas dejen de ser de derecho privado por el hecho de que estén. Por eso. las relaciones paterno filiales. y así debe ser. Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un mero interés individual. lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades. Desde luego. tiene por función primordial limitar la autonomía privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurídicas. El hecho de que los intereses familiares que el derecho protege no sean intereses meramente individuales de uno u otro miembro de la familia. las que regulan las relaciones personales entre los cónyuges. en muchos casos. de orden público. en el derecho privado. Pero. El orden público. las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio. así. por eso.

regular mediante acuerdos. en nuestro país el derecho de familia está básicamente contenido en el Código Civil. por presentación conjunta. incluso como prueba suficiente de la separación de hecho sin voluntad de unirse en los casos de los arts.12 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA el conflicto. 236). sino de orden económico o social. la admisión del reconocimiento de los hechos y la confesión en el juicio de divorcio.. inflexible o indisponible. la dispensa del deber de cohabitación entre los cónyuges en caso de peligro a la integridad física. que atañe casi siempre al orden público. existen modos diversos de realizar los fines familiares. inc. el divorcio por mutuo consentimiento (en nuestro derecho. (art. Así. atribución de la vivienda. de ambos o de los hijos (art. la admisión de acuerdos en punto a alimentos. recogido por el legislador. 2° (conf.Como antes señalamos. 199). que obedecen a razones no jurídicas. etc. el derecho de familia debe replantear profundamente su efectividad. que regulan los arts. etc. Civil). 205 y 215. para lograr un adecuado equilibrio entre la preservación del interés familiar -que presupone un modelo de familia. con vistas al interés de ellos. hoy.y el pluralismo social que muestra diferentes comportamientos determinados por distintos modos de realizar los fines familiares. En razón de las diferencias. En suma. Cód. . incorpora también normas flexibles que permiten a quienes viven situaciones de conflicto. revelan que la directiva legal tiende más que a una norma imperativa. Es así que el derecho de familia. tradicionalmente asentada en normas imperativas. el modo de asumir y satisfacer los deberes y derechos recíprocamente exigidos y reclamados. art. psíquica o espiritual de uno de ellos. REGULACIÓN JURÍDICA DE LA FAMILIA EN EL DERECHO ARGENTINO. La Sección Segunda del Libro Primero está referida a los derechos . 204 y 214. a la vez que refleja un modelo. § 6. a una comunicación que genere acuerdos mutuos coordinando la conducta de las partes. diríamos ideal. guarda y comunicación con los hijos. 232). y de un juez que la aplique. y hasta puede llegar a pensarse que cambia la explicitación de cuáles sean esos fines.

en materia de familia. ley 2393). inc.944 tipificó el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Ya en este siglo.357 incidió en el status jurídico de la mujer casada.711 que. etcétera. el Código Civil legisla sobre la sociedad conyugal.903 creó el patronato de menores.134 incorporando a nuestro derecho positivo la adopción simple y la plena. y en 1888 se sancionó la ley 2393 que secularizó el matrimonio. amén de diversas modificaciones que introdujo o soluciones que incorporó tanto al Código Civil como a la ley 2393. 159 a 494). al divorcio vincular. sustituyendo las disposiciones primigenias del Código Civil que había dispuesto las formas religiosas obligatorias para su celebración. que fue sustituida en 1971 por la ley 19. Civil y sustituyó el art. de adopción de menores. que se mantienen en la ley 24. 55.357.252. cualquiera que fuese su estado civil.394 introdujo diversas reformas a la legislación familiar. en particular relativas a la edad mínima para contraer matrimonio. la ley 11. Más tarde. entendida como el régimen de las relaciones patrimoniales emergentes del matrimonio (arts. la patria potestad. se dictaron las leyes que organizaron los registros del estado civil de las personas -la primera de 1884-. confiriendo plena capacidad a la mujer mayor de edad. en 1968. de la filiación. La ley 13. Con posterioridad. la ley 14. consagrando numerosas excepciones a la incapacidad que establecía el art.367 suprimió las calificaciones entre los hijos nacidos fuera de matrimonio y las discriminaciones públicas y oficiales respecto de los hijos ilegítimos. se dictó la ley 13. en la Sección Tercera del Libro Segundo. 1217 a 1322). modificó el régimen de gestión de los bienes de la sociedad conyugal (arts. 2o. 1276 y 1277. la ley 10. al bien de familia. de la ley 17. 55.779.CONCEPTOS GENERALES 13 personales en las relaciones de familia. . Io de la ley 11. 2o. y en sus catorce títulos Vélez Sársfield incluyó la regulación del matrimonio. introdujo el divorcio por presentación conjunta (art. Civil). Cód. cúratela y la institución del Ministerio Público de menores (arts. En 1954. inc. 67 bis. En ese mismo año. tutela. A su vez. en 1948. derogó el art. del Cód. la ley 14. Un hito trascendental fue el dictado.

amén de la subsistencia de la separación de cuerpos que no disuelve el vínculo matrimonial. firmada por nuestro país en 1964 y ratificada por ley 18. del año 1987. 75. edad mínima para contraerlo y registro de matrimonios. la Convención de Nueva York de 1956 sobre el consentimiento para el matrimonio.515. las reformas de mayor trascendencia se han concretado mucho más recientemente por medio de las leyes 23.515.054. ley 9983/57.264 y 23.14 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Sin embargo.444 de 1969. a éste le confiere la de aprobar o desechar tratados con otras naciones y con organizaciones internacionales. 22. ahora operativos. sobre todo. y. del año 1985. han derogado o sustituido normas legales anteriores que hubiesen resultado incompatibles con las nuevas y que adecúan nuestro derecho positivo a los compromisos internacionales adquiridos por la República Argentina mediante los tratados por ella suscriptos.que fue ratificada por la ley 23. Por la primera. inc. Ambas leyes. nacional). Entre esos tratados y declaraciones internacionales hay varios que contienen preceptos. La ley 23. se sustituyen los Títulos II y III de la Sección Segunda del Libro Primero del Código Civil legislándose acerca de la filiación y la patria potestad (arts. así como con la Santa Sede. § 7. Const. Seguidamente. derogó la ley 2393 y. además. INCIDENCIA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. al enumerar las atribuciones del Congreso (art. la norma enuncia una serie de tratados que tendrán jerarquía constitucional y a los que se debe entender complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. si bien mantiene el matrimonio como institución civil. La reforma constitucional de 1994. incorpora al Código Civil el divorcio vincular. 240 a 310) desde la perspectiva de la unidad de filiación y la coparticipación de ambos padres en el ejercicio de la patria potestad. concernientes al . aprobada en Bogotá en 1948 y ratificada mediante decr. en particular la Convención Interamericana de Derechos Civiles de la Mujer. la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica.

313. Civil. 2o (texto según ley 17. inc. de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer que exige a la legislación asegurar "los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad.781. la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.849. tanto a título gratuito como oneroso". Io. ambos de 1966 y aprobados en nuestro país por la ley 23. lo cual se reputaba contratrio al espíritu del art. por eso. Sociales y Culturales. aprobada por ley 23.711).179. que atribuía exclusivamente al marido la administración y disposición de los bienes de titularidad incierta (o de origen dudoso porque no se puede determinar cuál de los cónyuges los adquirió o la prueba de esa adquisición fuese dudosa). y la Convención sobre los Derechos del Niño. La ley 25. gestión. por ejemplo. han provocado algunas confrontaciones con los enunciados del derecho positivo. Nos referimos a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948. Estos instrumentos internacionales.CONCEPTOS GENERALES 15 derecho de familia. . por la jerarquía constitucional que han adquirido. el Pacto Internacional de Derechos Económicos. con el art. sustituyó el párrafo cuestionado disponiendo que respecto de esos bienes de titularidad incierta la administración y disposición corresponderá conjuntamente a ambos cónyuges. también de 1948. aunque existen casos que suscitan colisión. 16. las normas de los tratados internacionales son concordantes con el derecho infraconstitucional. la Declaración Universal de Derechos Humanos. aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1979 y ratificada por la ley 23. Así ocurría. 1276 del Cód. aprobada por ley 17. aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por ley 23.722. párr. párr. en términos generales. la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-.781. administración. compras. la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. hasta la sanción de la ley 25.054. goce y disposición de los bienes. Podemos afirmar que. h. y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

que en los tiempos que vivimos el derecho privado se inserta en el plan político que la Constitución define y del cual resultan los derechos y garantías que . porque implica alegar su propio adulterio (aplicación del principio de que nadie puede alegar su propia torpeza). Se ha sostenido que el precepto es inconstitucional. celebrada en Nueva York en 1956. acreedor de los alimentos. ya que se podría responder que la mujer no puede ejercer. tanto si viven en el Estado parte como si vivieren en el extranjero. en el supuesto. al menos en países que carecen de recursos de la seguridad social que les permitan anticipar el monto de los alimentos.264) que sólo confiere la acción de impugnación de la paternidad matrimonial al marido y al hijo. Y. una interpretación de criterios de aplicación del derecho positivo vigente. por sí. el art. lo cual no comprometería. desde otro punto de vista. El cumplimiento cabal de esta norma es muy dificultoso. no otorga la acción a la mujer. Las normas de los tratados y declaraciones internacionales que han cobrado jerarquía constitucional exigirán. pues constituye una discriminación contra ésta. Como decimos. 259 del Cód.159) a los fines de obtener adecuada reciprocidad que haga operativo el principio. Tal el caso del art. esta acción. subrogándose en los derechos del hijo.16 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA En otros casos. sino de un criterio de política jurídica vinculado a la legitimación activa para promover la acción de estado. párr. 27. Civil (ley 23. de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño. y a la que la Argentina se adhirió por ley 17. la cuestión es dudosa. 4°. la respuesta puede ser dudosa. Como se advierte. la incidencia de la reforma constitucional en el derecho de familia es vasta y compleja. en cada caso. Así. por ejemplo. la norma exigirá implementar acuerdos o convenios internacionales (como la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos. una cuestión de discriminación. es decir. Debe tenerse en cuenta. como se ha dicho.

nacional).El derecho de familia tiene características que le son propias. A su vez. previa a la contienda judicial. consistentes en la presencia de numerosas normas de orden público. Const. hoy se alude cada vez con más insistencia a la conveniencia de una instancia. como decíamos antes (ver § 5). o el desplazamiento del estado de casado y el emplazamiento en el de divorciado que requieren el pronunciamiento de una sentencia judicial. por ejemplo. y que se vinculan con los intereses del grupo familiar. tales como las que hemos señalado. Algunas experiencias. dentro o fuera del tribunal. Bossert . el derecho sustantivo requiere una coordinación con la organización del sistema judicial. La sociedad. pretende tutelar del mejor modo posible. que permita una adecuada mediación entre las partes. consistente en proponer a cada parte modos no litigiosos de solución a determinados conflictos. intereses que van más allá del estrictamente individual de los miembros de cada familia. Ello coadyuva. 33. . a juicio del legislador.CONCEPTOS GENERALES 17 ella reconoce de manera explícita o implícita (art. en virtud del derecho de familia. a lograr acuerdos con vistas al futuro para la más plena realización de los intereses familiares. etcétera.en la medida que quienes son parte de un conflicto familiar acepten que a través del mediador pueden conducir mejor sus 2. . El mediador es un profesional que brinda un servicio. CARACTERES PECULIARES. o por la necesaria intervención de los jueces para la realización de actos vinculados al patrimonio de los menores. el acceso a los tribunales y la existencia de recursos para la asistencia y la prevención de situaciones de conflicto.Zannoni. han mostrado la eficacia del servicio de mediación -que puede brindar la propia organización de justicia. u otros servicios públicos o privados. Así. mediante el Registro Civil en la celebración del matrimonio. como por ejemplo. Además. fundamentalmente en diversos Estados de América del Norte. que no están sujetas a modificación de los particulares. § 8. es el Estado el que interviene en actos de emplazamiento en el estado de familia.

pero esta mediación previa con carácter obligatorio no es de aplicación en las acciones de separación personal y divorcio. El conflicto familiar. nulidad de matrimonio. sea por medio de sus abogados o del propio tribunal. con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. con ellas. la ley 24. En 1994. los intereses familiares que involucran la separación personal. instituye con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio contencioso (art. 535/94). a la negociación. 1480/92 del Poder Ejecutivo nacional. Io). Seguramente se ha tenido en consideración que.573. aunque no afecte intereses patrimoniales. Sin embargo. pretensiones que retroalimentan ese conflicto en detrimento del interés familiar -y personal.rectamente entendido. el divorcio. moviliza pasiones y. consideramos que la mediación no debe estar impuesta a los litigantes. dispone la citada ley 24. En la Capital Federal. por ende.573. la Corte Suprema de la Nación declaró de interés la experiencia. Esta experiencia se realiza con intervención del Centro de Mediación de dicho Ministerio (res. en virtud del carácter obligatorio que. Con posterioridad. al menos en su superficie.18 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA pretensiones o reclamos que planteándolos litigiosamente ante un tribunal o un juez que impone coactivamente una conducta o prestación determinada. en materia de familia. 983/93 del Ministerio de Justicia de la Nación dispuso la realización de una experiencia piloto de mediación anexa a los tribunales civiles de la Capital Federal. de la conveniencia de recurrir a este modo alternativo de resolución de un conflicto. . El planteo es simplista. filiación y patria potestad. encierra componentes de orden afectivo y psicológico. para otras materias. Deben ser las partes quienes lleguen a una razonable convicción. con vigencia sólo en la Capital Federal por ser netamente procesal. De manera que no existen razones que aconsejen distinguir o discriminar la materia susceptible de soluciones por la mediación. movilizan pretensiones que escapan a la autonomía privada y. la filiación y la patria potestad. la res. en virtud de la delegación que hizo el decr.

ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de la controversia. señala a su cliente el modo más conveniente para obtener una solución acordada que. debe esforzarse en hacer entender a quienes se enfrentan en ocasión del conflicto familiar. En este procedimiento. se ha sostenido. El rol del mediador se limita a proponer a las partes soluciones posibles. Como antes señalamos. pero siempre serán ellas las que tomen la decisión final. El abogado.CONCEPTOS GENERALES 19 De no ser así. lo alternativo. tales como la psicología. además. Obviamente. las evaluaciones que . también se requiere un cambio en el perfil del abogado que patrocina o representa a quienes protagonizan un conflicto familiar. Para que el procedimiento tenga viabilidad se requiere que éste sea informal (es decir. a acomodar sus intereses a los de la contraria. satisfactoria para ambos. en este caso. de ser posible. El mediador no dirime un pleito o un conflicto. aun para los jueces de la causa. subordinado a la suspensión de los plazos procesales si éstos se hallasen en curso. a explorar fórmulas de arreglo que trascienden el nivel de la disputa y a que logren una actitud superadora del conflicto. transformado en obligatorio. no estar sujeto a formalidades rígidas o estrictas). un tercero neutral. En esta rama del derecho resulta necesario el auxilio de otras disciplinas. homologará el tribunal. que mucho más eficaz será lo que las partes acuerden que lo que el juez imponga. perderá eficacia ante la escasa o nula colaboración de las partes. la mediación es particularmente destacable en el ámbito de los procesos de familia. sino que ayuda a que lo hagan las partes. y desde luego no sometido a plazos perentorios. que junto al mediador y en su caso al juez. la mediación es un procedimiento no litigioso o adversarial. El tradicional rol del abogado litigante cede paso al del abogado negociador. como un modo de resolución alternativa de conflictos familiares. Se señala. que no tiene poder sobre las partes. Desde luego. que las actuaciones de mediación serán confidenciales.

. nos muestra que en épocas en que no rigió en el plano de la cultura y de las ideas cívicas el pleno ejercicio de la libertad individual. es decir. La observación de la reciente historia argentina. de no acompañar esos cambios y acotarlos adecuadamente. más que en otras ramas del derecho privado. y no el conocimiento indirecto que significa el mero procedimiento escrito desarrollado ante juzgados de competencia múltiple. los hijos menores). particularmente mediante los representantes elegidos por el pueblo fue pleno y la posibilidad de discurrir. cuando se trata de conflictos personales en los que hay que establecer la conveniencia de determinados sujetos (p. La característica que debe ofrecer un tribunal o un juzgado de familia es la inmediación. Se advierte. en el lapso de pocos años se modificaron estructuras legislativas seculares. al régimen del matrimonio y al divorcio. a la equiparación de hijos matrimoniales y extramatrimoniales.. la incidencia de aspectos ajenos a lo estrictamente jurídico.ej. éticas o religiosas. controvertir y legislar fue absoluta (a partir de 1983). § 9. A su vez.20 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA realizan asistentes sociales. vinculados con concepciones políticas. adecuándose la legislación referida a estos aspectos trascendentes del derecho de familia a las necesidades del medio social y a las convicciones prevalecientes en él. han de producirse necesariamente desarmonías que conducen a que la ley no sea eficaz y quede reducida a meros enunciados. tales como las referidas al ejercicio de la patria potestad. la legislación referida a la familia acusó la incidencia de concepciones ajenas a las prevalecientes en el ámbito de la sociedad. hecha con realismo. y por tanto no fue posible el debate amplio. estos . Cuando el debate de las ideas.Las particularidades de esta rama del derecho determinan la necesidad de establecer tribunales de familia. Debe señalarse que el derecho de familia exige estar atento a los permanentes cambios que se van produciendo y que. JUICIOS REFERIDOS A CUESTIONES DE FAMILIA. el conocimiento directo por parte del juez de los sujetos enfrentados.

para entender en asuntos de familia. arts.637). tal como hemos dicho. sobre todo cuando hay menores afectados por el conflicto. por lo menos. la ley 23. establece que hasta tanto se pongan en funcionamiento tribunales con competencia exclusiva en asuntos de familia y de capacidad de las personas. Se considera más beneficioso el establecimiento de un tribunal colegiado. Sin embargo. mediando ante los conflictos. la inmediación y la colaboración de cuerpos auxiliares. El procedimiento ante ese tribunal colegiado debería concentrarse en una audiencia de vista de la causa donde se produciría. de instancia única. como Córdoba. psicólogos o terapeutas familiares y asistentes sociales. además. ante los jueces. ley 23. los beneficios de la dedicación específica del juez a la materia familiar. En algunas provincias. posibilitaría tareas de seguimiento. de control. La labor de psicólogos o terapeutas familiares permitirá hacer un análisis de la situación conflictiva de las partes para orientar al juez sobre la mejor solución desde la perspectiva del interés familiar y. 4 o . 8o y 9 o . favorecerán. habrían de conocer en forma exclusiva y excluyente de dichos asuntos. Io a 3 o ). Además. la competencia en materia de procesos familiares está confiada a los jueces de fa- . los juzgados civiles con esa competencia quedaron fijados en dieciséis (conf.637 de 1988. la solución no litigiosa de ellos. íntegramente la prueba y también los alegatos. Como posteriormente cada juzgado quedó con una secretaría. la realidad derivada de la exigencia económica que significaría establecer en el ámbito nacional tribunales colegiados suficientes para atender sin demoras excesivas los conflictos de familia.CONCEPTOS GENERALES 21 tribunales deben contar con equipos estables de auxiliares. actuando en sus dos secretarías. que logran. al par que dispuso la unificación del fuero civil y el fuero especial en lo civil y comercial (arts. con procedimiento escrito y con apelación. lleva en la actualidad a admitir la creación de juzgados unipersonales. ocho de los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil que determinará el Poder Ejecutivo. es decir. En la Capital Federal.

el ministerio de menores e incapaces actúa por medio del asesor de familia. Se instituye también el cuerpo auxiliar técnico multidisciplinario que tiene como función producir los informes y realizar las actividades que le encomienden los jueces y tribunales de familia. modificada por ley 8501). con la reconvención y su respuesta si las hubiere y ofrecida la prueba. A los primeros les corresponde entender en venias para contraer matrimonio. en suma. filiación. quien también tiene funciones de defensor oficial e interviene en la etapa prejurisdiccional en las cuestiones de familia.o autonomía de la . Se trata. ante ellos se deducen las demandas en las restantes materias (separación personal. pero la sustanciación del proceso y las cuestiones incidentales son instruidas por uno de sus miembros que actúa como juez de trámite (art. régimen de visitas y otras medidas cautelares. las que una vez contestadas. EL A CTO JURÍDICO COMO FUENTE DE RELA CIONES FAMILIARES. como las relaciones jurídicas familiares escapan generalmente a la autonomía privada . con apelación ante la cámara de familia. la competencia en materia de cuestiones de familia está deferida a un tribunal colegiado de instancia única. en única instancia. nulidad de matrimonio. asimismo. En otras provincias. . y. en este caso. caso de Santa Fe. etc. B) RELACIONES JURÍDICAS FAMILIARES Y ESTADO DE FAMILIA § 10.22 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA milia y a las cámaras de familia que son tribunales colegiados. son elevadas a la cámara de familia para que ésta entienda de ella. etc. discernimiento de tutela.). fijación de alimentos provisorios.. etc. 33. en juicio oral. LA NOCIÓN DE ACTO JURÍDICO FAMILIAR. A su vez. continuo y reservado (conf. aunque. medidas cautelares.Ha sido frecuen- te considerar que. ley 3611. guarda de menores. de un sistema mixto en el que el juez de familia actúa como juez instructor o de trámite respecto de las actuaciones preparatorias y como juez de sentencia en las cuestiones incidentales. divorcio. ley 7676)..

944. 944 del Cód. conservar o extinguir derechos familiares. modificar. no obsta a que la fuente de la relación obedece a un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato (arg. sin embargo. como señalamos. El acto voluntario sería. la del progenitor que reconoce a un hijo. vicios. sino a la ley que. 242. en cada caso. 944 del Cód. Civil. o la muerte del cónyuge que determina el estado de viudez. etc. Civil). debidamente acreditado. escapen a la regulación de los interesados. la teoría general del acto jurídico (sus presupuestos y condiciones de validez. hay casos en que aquéllas están determinadas directamente por la ley que dota de efectos a determinados hechos. Así. el contenido de esas relaciones esté predeterminado por la ley. De este modo. generalmente. Civil.) se está frente a auténticos actos jurídicos que son la fuente de relaciones familiares. Civil. la teoría general del acto jurídico es extraña al derecho de familia. En nuestra doctrina ha predominado este criterio. el simple acto lícito que define el art. sin que sea menester el reconocimiento del hijo (art. dispone los efectos de tales relaciones. a lo sumo. etc. § 11. Adaptando la definición del art. Cód. considera- . CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS FAMILIARES. Que éstas. Se ha destacado. Se juzga que las relaciones familiares. Sin embargo es conveniente apuntar que si bien.) es aplicable al acto jurídico familiar como fuente de relaciones de derecho de familia. al establecerse que la maternidad se determina por el parto de la mujer. aunque. en su contenido. art. citado) crear. y los derechos y deberes que tales relaciones determinan. entonces. la de los adoptantes. no tienen por fuente la voluntad de los sujetos en los términos del art. como una especie dentro del género acto jurídico. por ejemplo. que permite aludir al acto jurídico familiar. las relaciones familiares tienen su origen en un acto jurídico familiar. 899 del mismo Cód.CONCEPTOS GENERALES 23 voluntad-. que cuando la constitución de las relaciones familiares nace de la voluntad de las personas (la de los contrayentes en el matrimonio.

En algún caso. no bastando la sola voluntad de los interesados. Civil. de no mediar tal convención. crean relaciones de familia. A veces el acto jurídico familiar puede tener por fin inmediato modificar derechos subjetivos familiares. el acto jurídico familiar puede tener por objeto conservar derechos. la adopción. inc. En tanto. pues existen innumerables supuestos en que la constitución o la extinción de relaciones familiares se obtiene mediante acciones judiciales. Cód. Así. emplazan en el estado de cónyuges. d. el reconocimiento de un hijo.condición para que cada cónyuge conservara la propiedad de ellos. 205 y 215 del mismo Código) modifica los efectos que determina la ley.24 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA mos que el acto jurídico familiar puede tener por fin inmediato la creación. La revocación de la adopción simple en el caso del art. desplaza del estado de familia creado por la adopción. Tal el caso del inventario de los bienes que cada uno de los cónyuges lleva al matrimonio hecho en convención matrimonial que era -según una interpretación del ahora derogado art. 335. inc. incluso. Esta distinción está estrechamente vinculada a la distinción entre acciones de estado de emplazamiento y desplazamiento. y de adoptante y adoptado respectivamente. la revocación o la rescisión de la adopción simple por la voluntad de adoptante y adoptado en el caso del art. el matrimonio. del Cód. juzgándose que. ley 24. Desde otro punto de vista. los actos jurídicos familiares se han clasificado en actos de emplazamiento y desplazamiento en el estado de familia. que recién citamos. 209. Civil. del Cód. 335. en esta materia. el matrimonio se celebraba haciéndose comunes los muebles y las cosas fungibles de ambos. A guisa de ejemplo el acto jurídico matrimonial. extingue el vínculo determinado por la adopción. así. 1224. conservación e. la extinción de relaciones familiares. Civil. de padre o madre e hijo. d. modificación. según lo establecido en el art.779. 236 del Cód. . Civil (separación personal o divorcio vincular por presentación conjunta previstos en los arts. la adopción. el acuerdo entre los cónyuges relativo a la prestación de alimentos en el caso del art. el reconocimiento del hijo.

al individuo le corresponde. tales como la edad y el país de nacimiento. Se alude también a actos solemnes y no solemnes: el matrimonio es un acto solemne y. que le confiere específicas prerrogativas. Estas clasificaciones. Dentro de la organización cívica del país. Como se advierte. modifica o extingue en su caso. etc. pues se perfecciona por el solo reconocimiento del padre. que resulta entonces inescindible de la persona misma. p.. bilateral es. de la relación familiar que el acto constituye. no es solemne el reconocimiento del hijo. Unilateral es el reconocimiento del hijo. Esto significa que no se limita a . Siendo inescindible de la personalidad. normas aplicables en cuanto a las condiciones de eficacia. y por tanto inalienable e irrenunciable. el estado de familia reúne los siguientes caracteres: a) UNIVERSALIDAD. por ser un atributo de ella.CONCEPTOS GENERALES 25 También pueden distinguirse los actos jurídicos familiares en unilaterales y bilaterales. en su caso. La ubicación o emplazamiento que a un individuo corresponde dentro de un grupo social. A todo individuo le corresponde también un estado de familia determinado por los vínculos jurídicos familiares que lo unen con otras personas. El emplazamiento determinado por la existencia de dichos vínculos o por la ausencia de ellos. CONCEPTO Y CARACTERES DEL ESTADO DE FAMILIA. la oponibilidad. como ocurre en el caso del soltero. en cambio. el estado de ciudadano. o aun por la ausencia total de tales vínculos. el estado de familia es un atributo de las personas de existencia visible.. le atribuye un status. tomadas de la teoría general del acto jurídico -así como la que distingue entre actos jurídicos familiares patrimoniales y extrapatrimoniales-. reuniendo determinadas circunstancias. implica un conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las personas que configuran su estado de familia. sirven para determinar. pues requiere el consentimiento de ambos contrayentes. El estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas familiares. § 12. el matrimonio. en cambio.ej.

ej. sino que comprende las relaciones determinadas por el matrimonio. Este problema. etcétera. es decir. y no un estado.515. La estabilidad del estado de familia no significa que sea inmutable. Esto deja al descubierto el problema que se plantea en el ámbito del derecho internacional privado. frente a todos. f) INALIENABILIDAD. El estado de familia puede ser opuesto erga omnes. El sujeto titular del estado de familia no puede disponer de él convirtiéndolo en objeto de un negocio. frente a unos y de casado frente a otros. p. El estado de familia no puede ser modificado. concepto éste que ha sido ratificado por la ley 23. cuyos efectos no eran reconocidos en nuestro país. ante quien pretendiera desconocerlos. b) UNIDAD. lo que deriva en que. el estado de casado puede transformarse en estado de divorciado. el estado de hijo puede cesar si prospera la acción de impugnación de la paternidad. Así. e) ESTABILIDAD O PERMANENCIA. y permite la actuación en sede judicial para hacerlo valer.264. sin diferenciarse o calificarse en razón de su origen matrimonial o extramatrimonial. domiciliados y divorciados en nuestro país. en distintos países. en virtud de sus normas internas. 365 del Cód. la persona podría tener dos estados de familia diferentes. La persona ostenta el mismo estado de familia erga omnes. Civil hacía entre parientes legítimos e ilegítimos. ni ce- . se presentaba frecuentemente entre quienes.26 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA las relaciones determinadas por la filiación. obtenían un divorcio vincular y celebraban un nuevo matrimonio en el extranjero. hasta la sanción de la ley 23. cuando un matrimonio es reconocido como tal en el país donde se celebró y no lo es en otro país. por la adopción y las que establece el parentesco. así como para ejercer los derechos que de él derivan. c) INDIVISIBILIDAD. ni alterado. d) OPONIBILIDAD. como alguna vez se sostuvo. de soltero. El estado de familia de una persona comprende la totalidad de los vínculos jurídicos que lo ligan con otras.. pues puede cesar. al eliminar la distinción que el antiguo art.

en consecuencia. que no permiten transar sobre objetos respecto de los cuales no se pueden realizar contratos. . 843 al establecer: "No se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad de matrimonio. promovida la acción de nulidad. 498. Pero el art. 832. a no ser que la transacción sea a favor del matrimonio". es independiente del acto que implica el desistimiento. El titular no puede transar sobre su estado de familia. podrán negociar y transar los herederos sobre los derechos que derivan de la vocación hereditaria que tienen en virtud del parentesco con el causante. ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas". Pero sí se puede disponer y consecuentemente transar sobre derechos patrimoniales que derivan del estado de familia (art. 845 lo prohibe: "No se puede transigir sobre contestaciones relativas a la patria potestad. Esta norma es una aplicación enunciativa de la disposición más general que deriva de los arts. aun cuando se paguen por ambos conceptos precios separados. ni ser transmitido por voluntad de éste a terceros (ver arts. Pero la intransigibilidad es independiente de la facultad para desistir de acciones destinadas a alterar el estado de familia. No es renunciable. no se puede negociar sobre el derecho a pedir la guarda del hijo. La transacción.CONCEPTOS GENERALES 27 dido por su titular. aun en los casos en que éste fuera aceptado en el juicio por la otra parte. es admisible una transacción que implique dejar sin efecto la pretensión nulificante ejercida. La carencia de facultad de negociar y. El art. disponiendo que "será de ningún valor" esa transacción.. Excepción a la prohibición de transar sobre el estado de familia es la que hace el art. 1195 y 1445). Es decir. definida en el art. . de transar sobre el estado de familia.. deriva en la indisponibilidad de diversos derechos que son consecuencia de ese estado. 847 prohibe que se haga una transacción simultánea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado de la persona. ni sobre el propio estado de familia. 846). 833 y 844. por esto. Así.

en nuestro país. La imprescriptibilidad es tal. Civil. referido a la acción de impugnación de la paternidad matrimonial.o documentos. 37 y ss. ley 8204/63. y desde luego lo prueba.28 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA g) IMPRESCRIPTIBILIDAD. TÍTULO DE ESTADO. podrán ser ejercidos por vía subrogatoria por los acreedores. Civil. y no pueden subrogarse los acreedores del sujeto en sus derechos para ejercer acciones relativas al estado de familia. art. El estado de familia no es prescriptible. 498 y 3417). ley 24. ratificado por ley 16. 258 del Cód. la liquidación y partición de la sociedad conyugal disuelta por la sentencia de divorcio. de carácter meramente patrimonial.). para identificar como título el documento . la del art. destinada a consolidar el estado de familia.). etcétera. a) Habitualmente se alude al título de estado como el instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los cuales emerge el estado de familia de una persona. § 13. no puede ser transmitido mortis causa (arts.Este concepto tiene dos acepciones. no puede ser invocado ni ejercido por ninguna otra persona que no sea su titular.). En este caso se utiliza el término título de estado en un sentido formal. y el registro de adopciones simples y plenas (conf. Cód. de manera que el transcurso del tiempo no altera el estado de familia ni tampoco el derecho a obtener el emplazamiento.478-. el estado resulta de los instrumentos inscriptos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas -decr.ej. 34. el pago de alimentos devengados y no percibidos. Dijimos que el estado de familia es inherente a la persona. matrimonios (art.que hace oponible erga omnes el estado de familia. además de las referencias a reconocimientos (arts. y el registro de incapacidades (arts. 76 y 77). como.779). 27 y ss. Así. p. por ejemplo. . 52 y ss. de manera que no puede ser escindido de ella. . 47 y ss. en el cual se registran los nacimientos (art. sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado. 338.) y defunciones (art. Solamente los derechos y acciones derivados del estado de familia.. reclamar la revocación de la renuncia a la herencia.

Pero puede probarse el emplazamiento por otros medios cuando no es posible obtener el título. ..El estado de familia se prueba con el título formalmente hábil. Así. sus testimonios o certificados expedidos por el Registro Civil (art. Todo título de estado formalmente hábil para oponer el estado de familia presupone un título sustancialmente idóneo que es causa del emplazamiento. si resulta imposible obtener el testimonio o certificado de nacimiento. Tal el caso del reconocimiento de un hijo. TÍTULO DE ESTADO Y PRUEBA DEL ESTADO. 254. Por ejemplo. la filiación reconoce como título los presupuestos biológicos que permiten atribuirla en relación al padre y a la madre. aunque en ese caso el término título se utiliza para hacer referencia a la causa -causa o título. Cód. Pero. éste podrá accionar para obtener el emplazamiento probando el presupuesto biológico (art. Así. caerá el emplazamiento obtenido por la constitución formal de un título de estado que no se correspondía con su causa material (título en sentido sustancial). Cód. la partida. Civil). en el . Pero si el título formal no se correspondiera con el presupuesto sustancial. Cód. Existiendo título de estado formalmente idóneo. Si no media un reconocimiento voluntario del hijo. se acreditase que quien reconoció no es el progenitor. Si lo que pretende probarse es el estado de hijo matrimonial. 246.gr. inc.CONCEPTOS GENERALES 29 b) Pero también puede aludirse al título de estado en sentido material o sustancial. testimonio o certificado del matrimonio de los padres. lo prueba. pero que afirma judicialmente serlo de determinada persona. hace valer la causa o título de un emplazamiento. Civil). Este hijo. v. por ejemplo. se requerirá. si mediante acción de impugnación del reconocimiento (art. éste hace oponible el estado de familia y. Io. que presupone que quien reconoce es el progenitor. Civil). § 14. puede ser destruido mediante acción judicial. además. 263. aún no reconocido. como dijimos.de un determinado emplazamiento. el estado de hijo se prueba y se opone erga omnes mediante la partida de nacimiento.

como tal. En estos casos se dice que hay posesión de estado. § 15.la carencia del título y acreditar que es el hijo de quienes él afirma son sus padres. Civil-. existe desde que la sentencia hubiere pasado en autoridad de cosa juzgada. La inscripción de dicha sentencia en el Registro Civil (art.30 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ejemplo que dábamos recién. p.gr.ej. . decr. permite a la ley presumir que quienes en los hechos se han conducido públicamente como si estuviesen emplazados en el estado de familia. se comportan públicamente como tales y viven juntos.. a su vez. Cód. 2 o ).un estado de familia.El emplazamiento en el estado de familia requiere del título de estado en sentido formal. porque. en los hechos..y por eso se denomina prueba supletoria. inc. 246. Tal el caso de alguien que se dice hijo de quienes lo tratan públicamente como tal y afirman. pero no han contraído matrimonio. puesto que sólo mediante él se hace oponible erga omnes y permite ejercer los derechos y deberes que corresponden al estado. ley 8204/63) atañe a la publicidad del título. un hombre y una mujer que dicen ser marido y mujer. pero éste. si no quedase desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo biológico. la acción de reclamación de la filiación prevista en el art. Pero bien puede suceder que una persona ejerza. 256 del Cód. aun cuando no existe -obviamente. Tal posesión de estado tiene importancia jurídica. la sentencia judicial que declara la filiación que no fue reconocida constituye también el título de estado en sentido formal (art. el hijo podría mediante prueba suplir . tales derechos y deberes sin título. Así. . Cuando el emplazamiento en el estado de familia se obtiene mediante una acción judicial -v. POSESIÓN DE ESTADO. según los casos. reconocen por medio de esa conducta la existencia de los presupuestos sustanciales del estado.. el art. 66 y ss. Civil establece que la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso. ser los padres. 254. Del mismo modo.

cuando se ha celebrado un matrimonio mediando impedimento dirimente. por los miembros de la comunidad. salvo prueba en contrario (art. al estado aparente de hecho. La posesión de estado crea. que no se configura más que por la posesión de estado. - Quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde. así. v. Mientras no medie juicio de nulidad o de impugnación del título de estado.CONCEPTOS GENERALES 31 En otros casos. el presunto hijo. sin título. en caso de concubinato. ACCIONES DE ESTADO Y DE EJERCICIO DEL ESTADO. el concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hace presumir su paternidad. Así. la posesión de estado constituye un hecho que la ley toma en cuenta para atribuir determinadas consecuencias jurídicas. entre otros. § 16. éste producirá todos sus efectos. Se contrapone. entonces. que además fuera tratado como hijo por éste. El concepto se reduce al trato que se dispensa como si la persona estuviera emplazada en el estado de familia respectivo. así. el estado filial que podrá convertirse en el estado de familia de hijo a través del emplazamiento si media reconocimiento o sentencia que declara la paternidad. En doctrina se admite que puede existir un estado de familia aparente de derecho.gr. la posesión de estado requería la presencia de tres elementos: nomen. el hijo no reconocido sostiene en juicio que existe el vínculo biológico . así. cuando ha habido reconocimiento de la paternidad por parte de quien no es el padre. en los casos en que existe un título de estado que carece de algún presupuesto relativo a la validez del emplazamiento. También hay estado matrimonial aparente. tractatus y fama: que el sujeto. ya que los concubinos conviven de un modo similar a los esposos. fuese conocido con el nombre del presunto padre. en virtud de ese trato. un estado aparente de familia. tal el supuesto del hombre que trata al niño como un padre trata a su hijo. Antiguamente.. y que fuera tenido por hijo. tiene a su alcance la acción de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado. 257).

Las acciones de ejercicio de estado tienden a hacer valer los derechos y a obtener el cumplimiento de los deberes que derivan del estado de familia y que pesan sobre otros sujetos. modificación o extinción de un estado de familia determinado. la sentencia declara que existe. una situación de hecho que descarta el vínculo biológico. decr. Por tanto. que puede ser por medio de una acción de impugnación de la filiación. así. Pero puede el actor pretender la modificación de su estado de familia. también. 15. Tampoco deben confundirse las acciones de estado con las que simplemente tienden a rectificar actas del Registro Civil. vinculadas al estado de familia. 72. emplazado en el estado de hijo. en ciertos casos. La acción. éste ejercita la acción de alimentos. mediante la sentencia.32 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA con el propósito de que. pretende modificar ese emplazamiento. -Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas o declarativas. son acciones declarativas aquellas en las que se declara la existencia o inexistencia de los presupuestos que son el fundamento del vínculo jurídico familiar. sino que se tiende sólo a corregir dichos errores por vía de información sumaria. si prospera la impugnación de filiación. ley 18. art. En cambio. incluso. Este es el caso de la acción de estado constitutiva del estado de familia. la sentencia de divorcio o la de adopción son constitutivas del estado de divorciado o adoptado. a través de la demanda de separación personal. se lo emplace en ese estado. en virtud del derecho que deriva de ese título de estado. respectivamente. el casado que. § 17. . Son constitutivas aquellas sentencias cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitución. ley 8204/63. puede obtenerse la rectificación por vía administrativa (art. puede estar destinada a extinguir el emplazamiento en un estado de familia. Aquí no se cuestiona el emplazamiento de un estado de familia. en la realidad previa a la constitución del título de estado de hijo. o de nulidad de matrimonio. por errores que contiene. o de divorcio vincular.248). SENTENCIAS CONSTITUTIVAS Y DECLARATIVAS.

según la ley. El tema de la relatividad de la cosa juzgada. pero. las declarativas. § 18. una persona no puede resultar hijo en virtud de un juicio. si se trata de una acción relativa a la paternidad. triunfante la impugnación de la paternidad.CONCEPTOS GENERALES 33 Las sentencias típicamente constitutivas crean o modifican el estado de familia para el futuro. el hijo deja de ser tal ante el derecho no sólo para lo futuro.Cabe preguntarse si la sentencia que se dicta en una ac- ción de estado tiene efecto sólo entre las partes que litigaron o si. p. es decir. sostuvieron que la sentencia produce efectos erga omnes cuando el proceso fue sustanciado con el legítimo contradictor. con el principal interesado. Desechando este criterio se afirmó. Los caracteres que hemos señalado respecto del estado de familia. ya que.ej. con carácter general. también alcanzan. . . se afirma. y en consecuencia retrotraen sus efectos al momento en que. con el padre. parece razonable distinguir entre el efecto de la cosa juzgada y la oponibilidad erga omnes del título de estado. sino desde el momento de la concepción. la relatividad de la cosa juzgada. y. se juzgan existentes o inexistentes dichos presupuestos. independientemente Bossert . en cambio. Frente a estas elaboraciones. resultar que no lo es.Zannoni. a estas acciones vinculadas a dicho estado. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA EN CUESTIONES DE ESTADO. declaran la existencia o inexistencia de los presupuestos esenciales del estado de familia de que se trata. por aplicación del principio general de que los efectos de una sentencia sólo alcanzan a las partes que litigaron. mediante otra sentencia. en cambio. en lo pertinente. sin efectos retroactivos. Los glosadores Bartolo y Baldo. la cosa juzgada es oponible erga omnes. significa que quienes están legitimados para promover el juicio podrán hacerlo aunque antes se haya dictado sentencia en juicio promovido por otro legitimado. interpretando textos de Ulpiano. También se ha sostenido la tesis de la autoridad absoluta de la cosa juzgada partiendo de la indivisibilidad del estado de familia. a título de ejemplo..

29/6/54. Sala H. LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA a) Fallo plenario de la CNPaz. demanda en representación de ella a Federico reclamando la filiación paterna que éste no ha reconocido espontáneamente. demandar con el mismo objeto? Dé el fundamento. ésta ha renunciado a reclamar la filiación. 1954-III-126. Señale el alcance del convenio en cuanto al objeto de la demanda y el destino de los bienes transferidos. aplicada en el caso. al contestar la demanda. impugna el reconocimiento que su padre ha hecho de Felipe. Analizar estas cuestiones en relación al fallo: /) ¿qué conceptos de familia. que sustituyó a aquélla. también hijo de Santiago. y 2) ¿qué relevancia atribuye usted a la noción de posesión de estado aplicada al caso resuelto? Desarrolle un fundamento coadyuvante mediante esa aplicación. el título de estado que la sentencia constituye o modifica es oponible erga omnes.541. b) Fallo de la CNCiv. La demanda de Luis es rechazada. Apliqúense al mismo caso las disposiciones de la ley 24. b) Silvia. Realizar una valoración crítica a partir del concepto de familia. a cambio de una suma de dinero. en sentido jurídico. 1991-B-290. madre de la menor Cristina. Analizar el concepto de familia y su extensión respecto de la ablación de órganos humanos con fines de trasplante que presuponía la ley 21. 21/4/89. pudiere ser alterado por otra sentencia. se desenvolvieron en el voto de los distintos magistrados?. en el futuro. 75-161. ¿Son exigibles tales prestaciones? Dé los fundamentos. Sintetizar los hechos que dan origen al pronunciamiento. sin perjuicio de que. c) Fecundado el embrión con óvulo y esperma de los esposos. éstos convienen con una mujer la gestación en el vientre de ésta y la posterior entrega del niño que nazca.34 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA de ello. ¿Podrá más tarde Ernesto. . CASOS PRÁCTICOS a) Luis. o sea que se mantiene indivisible ese estado de familia que se constituye o modifica por la sentencia. a su vez. hijo de Santiago.193. JA. Federico. LL. acompaña un convenio por el cual ha transferido determinados bienes a Cristina y a su madre y. LL.

Citado Joaquín al proceso. Los dos primeros promueven el juicio sucesorio de su padre. Matías y Fermín reconocen que es su hermano?. Fermín y Joaquín.CONCEPTOS GENERALES 35 d) Fallecido Pedro. manifiesta ser hijo del causante aunque. . Se pregunta si: /) ¿podrá Joaquín obtener declaratoria de herederos en su favor si. le resultaría muy costoso obtener testimonio de la partida de nacimiento. le suceden sus tres hijos. expresamente. Matías. por haber nacido en el extranjero. y 2) ¿qué alcances legales tendrá ese reconocimiento? Funde la solución en las normas del Código Civil y del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que considere aplicables.

.

Estos dos hechos biológicos fundamentales están presupuestos. Civil define el parentesco como "el vinculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos. esto es. y también entre el adoptado y el o los adoptantes y. llamados afines. El art. Pero la familia no se reduce sólo al núcleo constituido por los cónyuges y los hijos -con ser ese núcleo paterno-maternofilial el que gravita decisivamente en las orientaciones básicas de la política familiar-. 345 del Cód. . los consanguíneos o afines de éstos. en la institución del matrimonio y la filiación. que descienden de un mismo tronco". y entre un cónyuge y los consanguíneos del otro. sino que las relaciones interdependientes y recíprocas se extienden por imperio de la ley entre aquellas personas que reconocen entre sí generaciones biológicas antecedentes o consecuentes que les son comunes. según el caso. Además. respectivamente. emergentes de la unión intersexual y la procreación.Hemos definido la familia como un régimen de relaciones jurídicas.CAPÍTULO II PARENTESCO A) E L PARENTESCO EN GENERAL § 19. como lo estudiaremos oportunamente. los consanguíneos. la afinidad o la adopción determina el parentesco. La existencia de relaciones jurídicas derivadas de la consanguinidad. sin presuponer el hecho biológico de la procreación. Pero esta definición es . la adopción . integra la noción amplia de filiación. CONCEPTO. interdependientes y recíprocas.o filiación adoptiva-.

a diferencia de lo que aconteció en la evolución de la familia romana-. aunque. - Con anterioridad a la reforma de la ley 23. CLASIFICACIÓN DEL PARENTESCO. SUPRESIÓN. . el parentesco consanguíneo tuvo en un principio escasa trascendencia. que no suponía necesariamente el vínculo consanguíneo de la cognación. el que vincula o liga a las personas que descienden unas de otras (padres e hijos. como una comunidad de sangre. el hijo emancipado. o sea el que vincula o liga a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro. 323 y ss. De manera que el parentesco puede definirse como el vínculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad. § 20. 329 y ss.38 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA parcial. Civil-) o entre el adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes (en la adopción plena -art. la afinidad o la adopción. o de un antepasado común. porque habían salido de la potestad del pater. cesaba el parentesco agnaticio. Cód. Así.que no formaban parte de la familia. el parentesco no se determina por la sujeción a la potestas del pater familias.. a tenor de lo dispues- . se irá consolidando. el descendiente dado en adopción. § 21. paulatinamente. b) el parentesco por afinidad..o de la adopción. recíprocamente). ya que sólo comprende a los consanguíneos y no a los afines ni el parentesco habido de la adopción. En virtud del matrimonio -emancipación del varón o matrimonio cum manu de la hija. Cód. a medida que la familia evoluciona delegando sus funciones de carácter económico-político que justificaban la estructura basada en la jefatura del pater. PARENTESCO LEGÍTIMO E ILEGÍTIMO. etcétera. Civil-).264 correspondía distinguir entre parientes legítimos e ilegítimos. En la familia moderna . se distingue: a) el parentesco por consanguinidad. es decir.Tomando en cuenta su fuente u origen. y c) el parentesco por adopción. denominado agnación. la hija casada cum manu. existente entre adoptante o adoptantes y adoptado (en la adopción simple -art. A su vez. Había cognados -consanguíneos.

el parentesco por consanguinidad es el presupuesto de la vocación hereditaria legítima (arts. pero a partir de 1968. Civil. Civil. § 22. 240. . Civil). 4 o ). 3576 bis.PARENTESCO 39 to en los arts. 219 y 220. Civil-) ha perdido vigencia aquella calificación. En el ámbito del derecho civil. incs. ley 21. Cód. incs. inc. Cód. 333 y 334. y 3565 y ss. EFECTOS CIVILES. inc. 3545 y ss. Hasta la sanción de la ley 17. 376 bis. b) Confiere legitimación para la oposición a la celebración del matrimonio (art.711.. 367 a 376) y de visitas (art. a) Constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales. 166. consiguientemente. como en la afinidad (art.En su conjunto. Cód. Además. pueden señalarse otros efectos civiles emergentes del parentesco.779). en la sucesión de sus suegros. las relaciones de parentesco -y. sin hijos. Además. los principales efectos del parentesco son los relativos al derecho recíproco a alimentos (arts. Finalmente. las que derivan del matrimonioconfiguran el concepto de familia en sentido amplio. 2 o y 3o) y. en los casos previstos por los arts. . ésta era una afirmación absoluta. ley 24. por supuesto. Io y 2 o . el parentesco adoptivo es también fuente de vocación hereditaria legítima (arts.264 consagra normativamente el concepto de unidad de la familia por lo que (a partir de la no discriminación entre filiación matrimonial y extramatrimonial -arg. para el caso de la nuera viuda. tanto en la consanguinidad (art. la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido en ella a su marido premuerto. art. que no hubiese contraído nuevo matrimonio y que tiene derecho a recibir. Cód. 3o).040). Como ya se explicó la citada ley 23. mediante la incorporación al Código Civil del art. para deducir la acción de nulidad del matrimonio. Los vínculos interdependientes y recíprocos que crea el parentesco trascienden imputando subjetivamente el contenido de relaciones jurídicas familiares. 166. el derecho sucesorio también se otorga en virtud de la afinidad. 177. y la adopción (art. 166. Civil). 365 y 366 del Cód.

Civil). § 23. del Cód. h) Otorga derecho a obtener el beneficio de competencia en los casos del art. 24). . Io y 3 o . en su caso. d) Confiere el derecho a ejercer la tutela y la cúratela legítima (arts. 378. Civil). Cód. 144. e) Obliga a denunciar la orfandad de los menores o la vacante de la tutela. g) Confiere el carácter de parte interesada para declarar la existencia del embarazo (arts. y a éstos para ser testigos en los instrumentos públicos que pasaren ante aquél (art. ley 14.El parentesco. 414). j) Legitima para requerir la declaración de simple ausencia (art. 477 y 478. 258 y 259. 156).40 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA c) Confiere legitimación para promover la declaración de insania (art. EFECTOS PENALES Y PROCESALES. Civil). Cód. Civil). Civil. Io. Civil. Cód. arts. /) Exime de la obligación legal de denunciar el homicidio de que fuera víctima el causante. que conlleva a la indignidad para suceder a éste en los casos del art. Cód. Civil) y. 3664. 390. Civil). 0 Constituye supuesto de incapacidad para ser instituido en un testamento por acto público. 152 bis del Cód. 3292 del Cód. 990). e inhabilitación judicial en los casos del art. inc. constituye: . 800. 985). Cód. 65 y 66. k) Legitima para iniciar o continuar las acciones de desconocimiento de la paternidad (cfr. 17. Cód. 19) y también para requerir la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (art. a pedir medidas precautorias que eviten abusos de los tutores en perjuicio de la persona o bienes del pupilo (art. sancionándose el incumplimiento de esta obligación con la pérdida del derecho a ejercer la tutela (art.394) y ser designado administrador de los bienes del ausente (art. interdicción por sordomudez (art. Civil. 2 o . / ) Inhabilita al oficial público para actuar como tal en todo asunto en que tengan interés sus parientes dentro del cuarto grado (art. en el derecho penal y en las normas procesales. inc. incs. cuando el parentesco existe respecto del escribano público o de los testigos que intervienen en su formación (art.

En el ámbito del derecho procesal. incs. ley 13. Io a 4 o . corrupción y prostitución (art. si viviesen juntos (art. § 24. 166.944). o en caso de matrimonio ilegal (arts. y hermanos o cuñados. establece que la proximidad del parentesco se establece por líneas y por grados (art. impide. 127. Io y 2 o . Civil y Com. de Bs. lesiones (art. As. Civil). Cód. 427. Io y 3 o . 134 y 135. 105). 185. etcétera. Ésta se presenta en el homicidio (art. 92). De este modo. afines en línea recta. en este sentido. Proc. unos de otros. el parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de magistrados y funcionarios judiciales (art. 425. Io. Penal). c) EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD.PARENTESCO 41 a) ELEMENTO INTEGRANTE DEL TIPO. 80. el cómputo del parentesco tiene por objeto establecer la mayor o menor proximidad sobre la base de la cantidad de grados o generaciones que separan a los miembros de la familia. . descendientes. Proc. de la Nación y art. Nuestro Código Civil. de la Prov. incs. abuso deshonesto (art. b) CALIFICACIÓN AGRAVANTE DEL DELITO. 2 o ). de la Nación y de la Prov. 17. incs. En los casos de hurto. En el supuesto caso del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (arts. Cód. a y b. defraudaciones o daños recíprocamente causados por los cónyuges. y en el caso del encubrimiento (art. Cód. abuso de armas (art. 346): . tratándose de parentesco consanguíneo o afín en línea recta.). inc. Io y 2 o . ascendientes. etcétera. Proc. A cada generación se le asigna un grado. PROXIMIDAD DEL PARENTESCO.La ley siempre ha establecido la proximidad del parentesco teniendo en cuenta las generaciones que median entre las personas que forman parte de la familia consanguínea. Cód. Penal). art. Cód. 278). 125 in fine). Penal). el ofrecimiento de esos parientes como testigos (art. incs. Civil y Com. si el impedimento es de parentesco que dirime las nupcias (cfr. Cód. Civil y Com. Cód. de Buenos Aires). párr.

según que las personas cuyo grado de parentesco se quiere establecer se encuentren o no en la misma línea. aunque cada cual pertenezca a distintas ramas (caso de los parientes colaterales). lo cual determinará que. c) TRONCO. ES "la serie no interrumpida de grados". 347. como dice el art.ha sido objeto de censuras porque la línea es siempre la misma. como se verá. se originan dos o más líneas (descendentes). se llama línea recta ascendente. 352 del Cód. entre ascendientes y descendientes. Civil. - Mediante el cómputo se establece el grado de parentesco existente entre las personas dentro de la familia. o sea. 348. abuelo y otros ascendientes" (art. es decir. art. la línea se establece por la relación existente entre consanguíneos determinada por una ascendencia común. . Si bien esta división en línea descendente y línea ascendente -todos se encuentran en línea recta. § 25. Cód. b) LÍNEA. 3565 y 3567. Civil). por generación. "la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre. parte 2a). CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD. líla serie de grados o generaciones que unen el tronco común con sus hijos. el distingo adquiere importancia en el derecho hereditario a causa de la prelación de órdenes que se excluyen recíprocamente (cfr. nietos y demás descendientes" (art. las cuales. Ese cómputo se hará de dos formas distintas. 347. 351). por relación a él. o sea de generaciones biológicas (art. parte Ia).42 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA a) GRADO. se denominan ramas (art. También. el vínculo o relación determinado por la generación biológica. a) LÍNEA RECTA. 3557 y siguientes). Se llama línea recta descendente. haya tantos grados como generaciones. Es el ascendiente común de dos o más ramas. Civil) y del derecho de representación (cfr. Cód. arts. esta definición peca de incompleta. aquel de quien. formado por la generación' (art. Es "el vínculo entre dos individuos. En cambio. 350).

los hermanos están en segundo grado. art. la segunda parentela. 352). en la primera línea colateral y no en las ulteriores. los primos en el cuarto. LÍNEAS DE PARENTESCO COLATERAL. y desde éste hasta el otro pariente". que se confiere exclusivamente a los hijos y descendientes de los hermanos (art. hay tantos grageneraciones. 348).Los arts. Puede tener alcance diverso. etc. En nuestro derecho positivo. genu o genuculum.PARENTESCO 43 En la dos como está en el el tercero línea recta. segundo o tercer grado. Forman una parentela las personas emparentadas con el ascendiente más próximo: los padres y sus descendientes forman la primera parentela. 3560). . (conf. Así. del derecho germánico. La línea colateral. ni siquiera en el derecho hereditario. en cambio. según que se trate de adopción simple o de adopción plena. . PARENTESCO ADOPTIVO. b) LÍNEA COLATERAL. los abuelos y sus descendientes. Esta distinción en líneas del parentesco colateral evoca la agrupación de los parientes consanguíneos en las llamadas parentelas. § 26. el tío y el sobrino en el tercero. líneas. 353). art. 354 a 356 comprenden la enunciación de tres líneas colaterales. § 27. y así sucesivamente con los restantes. ascendente o descendente. Los grados se cuentan también por generaciones. estas líneas parentelares no tienen trascendencia jurídica. o tronco (cfr.E s t e parentesco es el que crea la adopción. se establece por la relación existente entre consanguíneos determinada por un ascendiente común. a diferencia de la línea recta descendente o ascendente. vale decir. salvo en lo relativo al derecho de representación. según que partan de los ascendientes en primero. que adopta el sistema lineal. "remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor común. en la línea descendente el hijo primer grado. De este modo. Así. . el nieto en el segundo y el bisnieto en (art. todos los parientes se agrupan en descendencias o parentelas próximas o más lejanas.

La distinción entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales . pero de padres distintos (art. b) En la adopción plena. pero aquél no adquiere vínculo de parentesco con los consanguíneos de éste o éstos (art. 333 y 334.La distinción se efectúa según que dos parientes entre sí puedan referir su origen común a uno o a ambos progenitores. EL PARENTESCO POR AFINIDAD. cuando proceden del mismo padre y de la misma madre. ley 24. 361). Cód. Civil. pero de madres distintas. en cambio.o hermanos de doble vínculo y medio hermanos. 329. "el medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y madre. "El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos. bilaterales. § 29. Cód. 360). 323. según el art. En el primer caso se los denomina hermanos paternos. Civil) y derechos hereditarios (arts. inc. Cód. hermanos maternos (art. . como un efecto propio de la celebración del matrimonio. hereda la mitad de lo que corresponde a éstos". Así. o de la misma madre. en el segundo. UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD DEL PARENTESCO . En efecto. se constituye.44 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA a) En la adopción simple. 166. Este vínculo. son. Cód.Es el establecido entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro cónyuge. 3586 del Cód. por una Constitución de Constantino mantenida . pues. Sin perjuicio de ello. los hermanos son. eminentemente jurídico. § 28. unilaterales los que proceden del mismo padre.711. con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales" (art. modificado por la ley 17. 3 o . En Roma ya se lo conoció como impedimento para contraer matrimonio en línea recta y. la adopción simple determina impedimentos matrimoniales (art. el adoptado es reputado en la situación de hijo matrimonial del o de los adoptantes. entre sí. Civil). Civil) que exceden ese límite.779).adquiere importancia en el derecho hereditario. POR CONSANGUINIDAD. Civil. el adoptado adquiere una filiación que sustituye a la de origen.

p. Nuestro derecho. ALIMENTARIA. sioue la tradición del derecho canónico y del derecho romano -a diferencia del droit coutumier. aunque ninguna norma expresa así lo establece. 3576 bis del Cód. Título VI. el parentesco por afinidad genera derechos y obligaciones asistenciales recíprocos entre quienes se encuentran en primer grado (art. Civil. es pariente por afinidad en segundo grado colateral de los hermanos de su mujer. Civil. Libro Primero. CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR AFINIDAD. 363 lo fija por extensión del grado de parentesco en que se halla el cónyuge.Los arts.ej. 4°. y confiere a la nuera carácter de sucesora universal no heredera en la sucesión de los suegros.Se trata de un cómputo derivado. 368). se limitan . el marido computa su parentesco por afinidad con los parientes de su mujer. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PARIENTES CONCEPTO. y el art. bajo la denominación: "Derechos y obligaciones de los parientes" (Capítulo IV. ÁMBITOS EN LOS QUE OPERA LA OBLIGACIÓN . 364 excluye todo vínculo entre parientes de uno de los cónyuges y parientes del otro. ya que el art. del Cód. ..estableciéndose los impedimentos derivados de la afinidad en línea recta en el art. en las condiciones del art. Por supuesto que estos impedimentos tienen importancia después de la disolución del matrimonio que produce el parentesco por afinidad. Civil. Sección II. en el cual regía el principio de la extinción del parentesco por afinidad si el matrimonio que le daba origen se disolvía. Código Civil). Lo cual demuestra que el parentesco por afinidad no desaparece por la disolución del matrimonio del cual deriva. el impedimento se extendió a los cuñados entre sí. tal como ésta computa su parentesco consanguíneo con ellos. B) § 31. 367 a 376 del Cód. 166.PARENTESCO 45 por Justiniano. inc. § 30. Asimismo. Es decir.

de acuerdo a la condición y fortuna de aquéllos (arts. que exige recíprocamente de los parientes una prestación que asegure la subsistencia del pariente necesitado. y lo necesario para la asistencia en las enfermedades (art. Nos ocuparemos de esta relación al estudiar la patria potestad. del deber asistencial recíproco en sentido amplio determinado por el nivel económico del que . c) La relación alimentaria entre los cónyuges. En este sentido. existen tres ámbitos distintos que es menester considerar. etc. en punto a alimentos..46 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA a legislar exclusivamente sobre la prestación de alimentos. A ésta nos referiremos a continuación. Se trata. Pero el pariente que pide de otro alimentos con este alcance. habitación y vestuario correspondiente a su condición. b) Relación alimentaria entre los padres respecto de los hijos menores de edad. a) Relación alimentaria entre parientes en general. Civil). 265. trasunta principios de solidaridad familiar ante las contingencias que puedan poner en peligro la subsistencia física de uno de sus miembros y que le impidan circunstancial o permanentemente procurarse los medios necesarios para asegurar esa subsistencia. Cód. Civil). debe probar que carece de los medios para procurárselos por sí mismo. ya que los padres deben a sus hijos menores una prestación que comprende todo lo necesario no sólo para su alimentación propiamente dicha -como en el caso de los parientes-. que se traduce en un vínculo obligacional de origen legal (art. 372). también. el vínculo jurídico determinante del parentesco establece una verdadera relación alimentaria. 499.. y que no le es posible adquirirlos con su trabajo (art. Es conveniente anticipar que. 370). Esta relación de índole netamente asistencial. Corresponde estudiarla cuando nos ocupemos de los efectos personales del matrimonio. Cód. sino también los gastos de educación. esparcimientos. Se trata de un deber asistencial acotado a lo que el pariente mayor de edad requiere exclusivamente para la subsistencia. 271 y concs. En este caso se trata de un deber asistencial mucho más amplio. 267. habitación.

para la subsistencia de quien los requiere. y no es de índole económica (en la medida en que no satisface un interés de naturaleza patrimonial). PARIENTES OBLIGADOS. Civil señala entre quiénes existe obligación alimentaria tratándose de parientes por consanguinidad. estableciéndose el orden de prelación de los obligados.. Entre parientes por afinidad. exige que ambos coparticipen de un nivel de vida acorde con las posibilidades económicas del matrimonio (arts.E l art. entonces.E l derecho a percibir alimentos -y la correlativa obligación de prestarlos. a igualdad de grados.PARENTESCO 47 soza la familia. La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad sólo se deben alimentos entre sí en caso de que no haya consanguíneos en con- . . que no está limitado a lo necesario para la subsistencia o alimentación en sentido estricto. La asistencia entre cónyuges. y entre ellos preferentemente los más próximos en grado o. 207 y concs. amén de los contenidos no económicos que involucra (ayuda mutua. Obvio resulta destacar. que resulta ser el siguiente: a) en primer término se deben alimentos los ascendientes y descendientes. § 33. § 32. Civil obliga por alimentos a quienes están vinculados en primer grado. el art.deriva de una relación alimentaria legal. y b) en segundo término. si bien el objeto del crédito alimentario es patrimonial -dinero o especie-. Cód. Civil). los hermanos y medio hermanos. 368 del Cód. ello es el suegro y la suegra respecto del yerno o la nuera y el padrastro o madrastra respecto del hijastro o hijastra. CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO. apoyo afectivo). pero cuyo fin es esencialmente extrapatrimonial: la satisfacción de necesidades personales para la conservación de la vida. De ahí que. en base a los recursos de ambos esposos. sin interesar que sean matrimoniales o extramatrimoniales. colaboración. . 367 del Cód. 198. los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos. la relación jurídica que determina ese crédito atiende a la preservación de la persona del alimentado. de contenido patrimonial.

contra todos los abuelos o contra todos los hermanos. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE CÓNYUGES. del Cód. la madre del menor debe hacer esta demostración respecto del padre para poder dirigir la acción contra el abuelo. En efecto. LOS HIJOS MENORES. También el demandado podrá pedir el rechazo de la acción contra él dirigida sosteniendo y probando. 265. Del mismo modo se ha resuelto que la acción por alimentos de la esposa contra sus suegros procederá si se prueba que aquélla no puede obtenerlos del marido o de sus parientes consanguíneos. Lo cual no obstará a que. Civil. SIÓN. el que fuere demandado podrá exigir. § 35.48 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA dición de prestarlos. por ejemplo. Quien reclama alimentos no está obligado a dirigir su acción contra los distintos parientes de igual grado. en cuyo caso la demanda será rechazada. en el mismo juicio de alimentos. § 34. por ejemplo. 268 y concs. . durante la minoridad. si se les reclama y tienen capacidad económica. 367. ya que para dirigir la acción a un pariente de grado más remoto el actor debe demostrar que el pariente de grado más próximo no está en condiciones de aportar alimentos. que hay otros parientes de grado preferente en condiciones de atender a la prestación alimentaria.Como anticipamos. que se establezca la participación de otros parientes del mismo grado en el pago de la cuota alimentaria. las disposiciones legales que consideramos aquí no atañen al deber alimentario que pesa sobre los padres respecto de sus hijos menores. en caso de indigencia de los padres. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DE LOS PADRES RESPECTO DE . rige la obligación asistencial emergente de la patria potestad cuya amplitud está determinada por los arts. 267.Trataremos el tema al estudiar los efectos personales del matrimonio y el divorcio. en el mismo juicio. o posteriormente por medio de un incidente de contribución. REMI- . Sin perjuicio de ello. los demás parientes consanguíneos deban. Pero esta obligación es subsidiaria de la emergente de la patria potestad. cumplir la obligación que deriva del art.

De ello. Pero.La obligación alimentaria se actualiza sobre la base de la necesidad del . Io. pero no es aplicable a la prestación de alimentos debida por los padres a los hijos menores de edad que están bajo su patria potestad. inc. NUNCIABLE. REQUISITOS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. una vez actualizado el derecho. 374 infine). 367 y 368 -parientes por consanguinidad y por afinidad. Cabe observar que la inalienabilidad afecta al derecho a los alimentos que constituye el fin de la relación alimentaria legal. En consecuencia. Obviamente. Civil). EL DERECHO A LOS ALIMENTOS ES INALIENABLE E IRRE- . §37. 374.PARENTESCO 49 DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE § 36. pero el derecho a la prestación de alimentos no es susceptible de transferirse. con la misma advertencia hecha en el apartado anterior: lo irrenunciable es el derecho a los alimentos. RECIPROCIDAD LOS PARIENTES OBLIGADOS. 374 impide que el derecho a la prestación alimentaria pueda ser objeto de transferencia por actos entre vivos. Cód. pero no al objeto de la prestación. § 38.El art. lo cual podría operarse mediante la cesión. 4027. ni ser ésta embargada por deuda alguna" (art. aunque estén sujetas a prescripción las cuotas devengadas y no percibidas (art. tal reciprocidad rige exclusivamente en el ámbito determinado por los arts. La irrenunciabilidad también resulta del art. respectivamente-.El art. como tampoco el derecho a cuotas futuras. Por eso se ha dicho que las cantidades devengadas de un crédito por alimentos pueden ser objeto de una cesión. y el art. y como consecuencia. se infiere la imprescriptibilidad del derecho alimentario. 1445 corrobora este carácter inalienable. 1453 prohibe la cesión del derecho a alimentos futuros. El art. no el cobro de las cuotas ya devengadas. . . tampoco podrá el beneficiario "constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos. 367 in fine establece que la obligación alimentaria entre los parientes es recíproca. estableciendo que no puede ser cedida la acción fundada en derechos inherentes a las personas. en su segunda parte.

del pariente que debe satisfacerla.. a la obligación alimentaria recíproca entre parientes mayores de edad. Por ello se ha resuelto que debe rechazarse la pretensión de quien no justifica en forma alguna hallarse. En este caso. la obligación es amplia: comprende la crianza.50 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA pariente que solicita los alimentos y también en función de las posibilidades económicas. 370. o insolvencia que impide la satisfacción de los requerimientos alimentarios. etc. la que se impone a los padres respecto de los hijos menores. la asistencia en las enfermedades. o "pudiencia". ya que los alimentos no podrían exigirse. sin embargo. En otras palabras. lo fundamental es que se carezca de medios económicos que permitan sufragar las necesidades. § 39. p.ej. impedido para adquirir los medios de subsistencia con . . los gastos de esparcimiento. es decir. pues. la educación de acuerdo con la condición y fortuna de los padres. que en esta materia debe distinguirse el caso de la obligación asistencial derivada del ejercicio de la patria potestad.). NECESIDAD O FALTA DE MEDIOS. sin importar la causa que provocó la situación de indigencia. El art. que el goce de una jubilación o la existencia de bienes de capital que no producen rentas son situaciones incompatibles con el estado de necesidad a que se refiere el art. en desmedro de las propias necesidades del demandado. la atención de los suministros hechos por terceros. 267. 269 y concs. que no pueden atender con su trabajo a sus propias necesidades o a las de su familia. IMPOSIBILIDAD DE OBTENERLOS CON EL TRABAJO. (arts. 370. en principio. es norma que se aplicará. 265. no procederá fijar a su favor una cuota alimentaria. - Aunque el pariente que solicita alimentos careciese de medios económicos. Se ha resuelto. si está en condiciones de obtenerlos con su trabajo. Se trata de una cuestión de hecho sujeta a la apreciación judicial. el lugar para vivir. § 40. Es importante advertir.Se traduce en un estado de indigencia. por razones de salud u otra cualquiera. Sobre los alimentos del hijo menor nos ocuparemos en el capítulo referido a la patria potestad.

como la mayoría de los códigos procesales de las provincias. por ejemplo.No interesa a la ley el motivo determinante que ha conducido al pariente que solicita los alimentos a su estado de indigencia. si se demostrara que deliberadamente el pariente ha dilapidado sus bienes. aun cuando se tratase de su prodigalidad anterior. etcétera. 371 consagra el principio de que los alimentos pagados por uno de los obligados no son repetibles contra otros parientes. . aun cuando éstos hubieran estado obligados también a abonarlos en el mismo grado y condición. no sólo la satisfacción de las necesidades vinculadas a la sub- .PARENTESCO 51 su trabajo personal. Sin embargo. El art. sino que habrá de acreditarse la imposibilidad de obtenerlo. § 42. § 44. Civil y Com. § 43. exija de otros parientes obligados en igual grado que contribuyan al pago de la pensión.E l art. No bastará invocar \a falta de trabajo. no hallándose en condiciones físicas para trabajar. 650 del Cód. Vale decir que la obligación de prestar alimentos no es solidaria. dispone que este pedido de contribución o coparticipación se planteará y se sustanciará por la vía incidental. IRREPETIBILIDAD DE LOS ALIMENTOS PAGADOS. 371 no excluye. habiendo tenido en cuenta para ello que luego podría obtener del pariente de desahogada posición económica los recursos que le resulten necesarios. sea por impedimentos físicos. la posibilidad de que el condenado a pagar alimentos o el que los abonó voluntariamente. pero exclusivamente en lo que se refiere a las cuotas futuras.La prestación comprende. ello ocurriría. § 41. EXIGENCIA DE CONTRIBUCIÓN. . por razones de edad o de salud. no puede convalidarse el ejercicio abusivo de este derecho. gastos excesivos u otras circunstancias que se imputen a imprevisión o mala administración. sin embargo. EXTENSIÓN DE LA CUOTA. .L a disposición del art. vinculada al mismo juicio donde fueron impuestos los alimentos al pariente. de la Nación. INDIFERENCIA DE LA CAUSA. . Proc.

Pero también podrá fijarse cuota especial. que necesitan el periódico aporte del alimentante. quedando excluidos los que se denominan superfluos o de lujo.. resulta muy dificultosa esa prueba y. etcétera. así. Pero por elevados que sean los ingresos del alimentante. por reclamación autónoma. sino también.y las de orden moral y cultural indispensable. § 45. La carga de probar los ingresos del alimentante pesa.L a cuota se fijará para atender a los gastos ordinarios.52 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA sistencia. etc. las más urgentes de índole material -habitación. § 46. provisión de libros de estudio en determinada época del año. mudanzas. sus actividades. debe estarse a lo que resulte de la indiciaría. en tales casos.Como dijimos. o sea los de carácter permanente. igualmente la cuota del pariente se limitará al monto que se requiera para cubrir las necesidades que resulta indispensable satisfacer. . asistencia en las enfermedades. funerarios por sepelio del alimentado. su posición social. GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS. para que tenga una razonable proporción con los ingresos de éste y el nivel de vida de las partes. de acuerdo con la posición económica y social del alimentario. . Sin embargo. en principio. tales los de asistencia médica. sobre quien reclama alimentos. POSIBILIDADES DEL ALIMENTANTE. para atender a gastos extraordinarios. valorando el patrimonio del alimentante -aunque sus bienes no produzcan rentas-. los gastos de subsistencia. conforme a lo explicado en los parágrafos anteriores. . los de educación. vestido. farmacia. la jurisprudencia no exige una prueba acabada de cuáles son esos ingresos. puesto que existen situaciones en que por la índole de las actividades que desarrolla el obligado. su forma de vivir. la cuota de alimentos se fijará teniendo en cuenta las necesidades del alimentado y las posibilidades económicas del alimentante. internaciones. y los que son indispensables para una vida de relación razonable. habitación y vestido.

Sólo se admite descontar. clubes. sino sobre la base de un porcentaje de esos ingresos.Cuando no se trata de porcentajes sobre ingresos fijos. . etcétera. la modalidad se ha mantenido y. considerando para ello utilización de tarjetas de crédito. las deducciones dispuestas por ley. la jurisprudencia aceptó. la ley 23. ACTUALIZACIÓN DE LA CUOTA. el porcentaje debe ser aplicado sobre el monto total de las entradas brutas. en su momento. la vida que desarrolla. incluyendo las asignaciones familiares. a efectos de evitar que. la existencia de créditos personales. nivel de los negocios donde compra su ropa. si se trata de un profesional. la inflación. por causa de la continua depreciación monetaria. un nivel de ingresos acorde con el ejercicio de la profesión. que la cuota alimentaria no se determinara en una suma de dinero fija. § 47. tomándose en cuenta además los bienes que posee. ha vedado el estable- . del monto bruto de las remuneraciones abonadas al alimentante. El índice utilizado habitualmente era el de precios al consumidor (INDEC). lugares donde veranea. Tratándose de obligados que tienen ingresos fijos.PARENTESCO 53 Por ejemplo. o aun las impuestas por decisión de la patronal. salvo prueba en contrario. destinada a establecer la libre convertibilidad de nuestra moneda. la misma sentencia dispondrá -conforme es práctica judicial. en este caso. etcétera. bonificaciones o aguinaldos. la cuota se desactualizase exigiendo la promoción de incidentes de aumento. De todas formas. pues en estos casos no depende del alimentante disminuir la base de cálculo del porcentaje destinado a alimentos. en épocas de inflación.928 de 1991. para contrarrestar el deterioro que producía. Sin embargo. sino de cuota fijada en una suma de dinero. restaurantes y sitios de esparcimiento a los que concurre. La base del porcentaje debe ser ei importe total o r-ominal de la liquidación de que goza el aumentante para evitar así la interferencia de deducciones que los alimentados no tienen por qué soportar.la actualización periódica (generalmente cada dos o tres meses) de dicha suma. cabe presumir.

Cuadra señalar.que la interpretación razonable del arí. Civil establecen directivas sobre el procedimiento en el juicio de alimentos. En la Capital Federal. Pero se debe tener en cuenta que este criterio del pronunciamiento no recibió adhesión unánime. en función de los índices que reflejen la depreciación monetaria" (CNCiv. puede argumentarse que lo dispuesto en la ley 23. que el fallo plenario se adecúa a la doctrina de la Corte Suprema (CSJN. Los arts. el juicio de alimentos. permitiría concluir que las obligaciones alimentarias -entre otras de sus mismos caracteres. la cuestión ha quedado resuelta mediante el fallo en pleno de la Cámara Civil que declara.no están comprendidas en la genérica prohibición legal de reajustes por la depreciación monetaria.928. Respetando estas directivas. que "con posterioridad a la vigencia de la ley 23. 1995-B-487). LL.928 no son legalmente admisibles los dispositivos de reajuste automático de las cuotas alimentarias. en pleno. los ordenamientos procesales de cada provincia organizan. lo que conduce a la duda acerca de si es posible continuar o no incluyendo cláusulas de actualización en la sentencia que dispone cuota alimentaría.928 no alcanza a los créditos alimentarios por tratarse de deudas de valor. En sentido contrario. lo que deriva en el resultado desvalioso de forzar al alimentado a promover constantemente incidentes de aumentos de cuota conforme al incremento del costo de vida. 375 y 376 del Cód. Los términos generales con que se expresan las disposiciones de la mencionada ley parecen inducir a negar esta posibilidad. § 48. 1994111-219). en carácter de doctrina legal obligatoria. reglamentario de la ley 23. que tienden a asegurar su celeridad y el efectivo cobro de la prestación por parte del alimentado.54 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA cimiento de modos de actualización respecto de todos los débitos. JA. no obstante. 30/11/93. . 529/91. 4 o del decr. en concreto. RÉGIMEN PROCESAL DEL JUICIO DE ALIMENTOS. 28/2/95. Importantes UiSidencias consideraron -aunque quedaron en minoría.

este criterio no respeta la bilateralidad del procedimiento que no debe ser sacrificada. 639. tales como la de testigos o la confesional. etcétera. y si esto no ocurre. lo que significa que lo hacen sin que se anoticie al demandado. Sin embargo. defensas fundadas en la existencia de parientes de grado más próximo al actor. además. los testigos que ofrezca "declararán en primera audiencia" (art. que no se le puede negar el derecho a producir otras pruebas. manteniéndose. el demandado absolverá posiciones en la misma audiencia del art. según el art. puesto que. como dijimos. falta de personería. La limitación que impone dicha norma ha inducido a considerar. no podrá vedársele su presencia en la audiencia. En la prueba se manifiestan acentuadas diferencias en el trato al actor y al demandado. Cabe reconocer. sino sólo ofrecer la mencionada prueba. incluso. el juicio de alimentos está organizado en el art. aunque. Aquél puede producir todo tipo de pruebas. Proc. La ley pretende así evitar que el demandado dilate el proceso a través de prueba superflua. de acuerdo con buena parte de la doctrina. al demandado. que en la audiencia no puede el demandado contestar la demanda. ingratitud. se prevé una audiencia en la que el juez procurará que las partes lleguen a un acuerdo. sino que se vincula razonablemente con la defensa que invoca. entonces. igualmente puede asegurarse la celeridad que la ley pretende. consideramos. señalando los hechos en torno . Tras la demanda. si se entera. del Cód. 638 y ss.PARENTESCO 55 En el orden nacional. 643 del Código citado. 638). 643 sólo lo autoriza a acompañar documental y ofrecer la prueba de informes. para lo cual sólo podrá ofrecer prueba de informes y acompañar documental. al demandado el art. claro está. defecto legal. Es así que se ha admitido que el demandado oponga excepciones como incompetencia. de la Nación. Pero. el derecho a contestar las aseveraciones del autor. si el actor ofrece la confesional. en ella podrá el demandado "demostrar la falta Je título o derecho" del actor. Civil y Com. Pero si se advierte que la prueba que ofrece no es innecesaria.

desde el principio de la causa o en el curso de ella. pero más útil. Civil.56 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA a los cuales ha de girar la prueba que ofrece. Los alimentos provisionales fijados no implican prejuzgamiento por cuanto se establecen conforme a lo que prima facie surge de los elementos hasta ese momento aportados a la causa. 640. "bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente" (art. § 49.Conforme con el art. de manera que si el pedido de los provisorios se hizo después de interpuesta la demanda de alimentos. 2 o ). En caso de falta de comparecencia injustificada de la parte que solicita los alimentos. inc. en este caso bajo apercibimiento de tenerla por desistida de su pretensión si no concurriese.La asistencia a la audiencia que prevé el art. el juez podrá fijar alimentos provisorios. § 50. Io. sino desde aquel pedido. para las constancias de la causa. 640. fijándose estos alimentos cuando todavía no se han probado acabadamente los recursos del alimentante y las necesidades del alimentario. la cuota debe ser tan moderada como lo aconsejen las circunstancias. el juez fijará una nueva audiencia en el mismo término. si son concedidos. le resultará hacerlo a través de una presentación escrita. y la fijación de una nueva audiencia dentro del quinto día. INASISTENCIA A LA AUDIENCIA. en esa misma audiencia. Por cierto. se retrotraerán hasta el momento en que fueron pedidos. siendo independiente de este primer análisis el más completo . que se deberán prestar hasta el dictado de la sentencia. esto puede hacerlo verbalmente en el curso de la audiencia del art. . . 639 tiene carácter obligatorio. Los alimentos provisorios. 375 del Cód. o si lo presentare antes se agregará para tener presente su contenido hasta su oportunidad. no correrán desde ésta. inc. ALIMENTOS PROVISIONALES. La inasistencia injustificada del demandado determina la aplicación de la multa que prevé el art. 639.

§ 53. bajo riesgo de crearle a éste problemas graves e insolubles.PARENTESCO 57 que se realizará al tiempo de dictar la sentencia. es decir. las partes podrían acordar el pago en especie. con todos los elementos probatorios y las argumentaciones de las partes ya reunidas en el expediente. se puede imponer al demandado. reposición de la tasa judicial en las jurisdicciones en las que ésta exista respecto de juicios alimentarios. es decir. EFECTOS DE LA SENTENCIA. la . reduciéndose el concepto de expensas exclusivamente a gastos del juicio. Sin embargo. LITISEXPENSAS. como. etcétera. § 51. ha habido una imprevista circunstancia que torna urgente obtener una cuota mayor para el alimentado o ha mediado una grave situación para el alimentante que torna ineludible disminuir la cuota provisional. o bien parte en especie y parte en dinero.El art. gastos de diligenciamiento de oficios y cédulas en extraña jurisdicción. 646 del Cód.De acuerdo con el art. . 644 del Cód. 375 también admite que se soliciten litisexpensas. Proc. PAGO EN DINERO o EN ESPECIE. por ejemplo. Procesal. y además. la cuota alimentaria se depositará en el banco de depósitos judiciales". Ahora bien. el art. quedan excluidos de este rubro los honorarios que puedan tener que abonarse al letrado del actor. los alimentos provisionales si. . de la Nación lo dispone expresamente cuando establece que "salvo acuerdo de partes. Incluso. por ejemplo. Civil y Com. independientemente de los alimentos provisionales. § 52. aumentando o disminuyendo.E l pago de la cuota debe ser en dinero. . la cuota que la sentencia fije deberá abonarse por meses anticipados. sumas que haya que adelantar al perito. una cuota única a efectos de que con ese dinero pueda el actor atender los gastos del juicio de alimentos. comienza a correr desde la interposición de la demanda. No hay obstáculo para que durante el curso del juicio de alimentos puedan modificarse.

ej.Dado el destino de consumo que tienen los alimentos. p. § 54. - Desde que se notifica la reclamación judicial de los alimentos .. etcétera.58 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA entrega de determinados elementos. Pero puede sostenerse que el alimentante tiene derecho a negarse a su pago íntegro y pedir el rechazo de la ejecución. repetimos. § 55. útiles escolares. por medio. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA QUE REDUCE LA CUO- TA. del respectivo depósito bancario. las partes pueden acordar que el alimentante abone en forma directa a terceros. Conforme a esta noción general. si la sentencia de primera instancia estableció una cuota que el alimentante ha pagado. medicinas que periódicamente requiere el alimentado. los gastos de colegio. . También. argumentando que. Más dudosa es la cuestión acerca de las cuotas aún no abonadas. no pueden ser éstos repetidos. INTERESES QUE DEVENGA LA CUOTA ALIMENTARIA. sólo debe hacer el pago del monto menor establecido en la sentencia de segunda instancia. el alimentante no podrá pedir que se le devuelva el exceso que pagó. como. ropas. Pero. mientras tramitaba la apelación y luego la sentencia de segunda instancia reduce la cuota. aunque circunstancias posteriores demuestren la falta de título del alimentado. los alquileres de la casa que ocupa el alimentado. tampoco podrá pedir compensación de ese exceso con las cuotas futuras que deba abonar. ya que la modificación de la sentencia de primera instancia le ha quitado causa justificante para intentar el cobro de sumas mayores. en el caso de no abonarse la cuota íntegra. y parte de estas necesidades quedarían insatisfechas. respecto de las cuotas. pues el monto que se fije en la sentencia definitiva se corresponderá con las necesidades que deberá enfrentar mes a mes el alimentado. determinados rubros atinentes a las necesidades del alimentado. sólo el acuerdo de partes puede permitir obviarla disposición legal que exige el pago en dinero. además de una suma de dinero. que abone la cuota de la mutual médica.

teniendo en cuenta las disposiciones sobre inembarga- .El art. se reputará que dichos pagos debieron efectuarse mes a mes.434 en cuanto dispone: "Las cuotas mensuales a que se refiere este artículo. para el pago de los alimentos devengados durante el juicio de alimentos. Las cuotas suplementarias constituyen. ED. . 1976-C-174). cuyas cuotas no han sido oportunamente satisfechas por el obligado. La Cámara Civil de la Capital.PARENTESCO 59 se produce la mora del obligado (cfr. 509. respecto de las anteriores (CNCiv. retrotrae sus efectos a esa fecha. 67-537. y b) a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período. ha resuelto que las deudas que se tienen por alimentos devengan los siguientes intereses: a) a partir del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas. respecto de las posteriores a ésta. Este beneficio no comprende la deuda por alimentos fijados por sentencia anterior o acuerdo homologado. aunque la sentencia se pronuncie posteriormente. como también las suplementarias previstas en el siguiente. Civil). mediante un plazo acordado judicialmente. § 56. Para establecer estas cuotas. de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos. A su vez. Io establece que. en su párr. pues. el juez fijará una cuota suplementaria. 645 del Cód. como esa sentencia es declarativa en lo que respecta al derecho. 644 del Cód. Esta misma solución inspira el segundo párrafo incorporado al art. un modo de permitir al deudor satisfacer. LL. devengarán intereses desde la fecha fijada en la sentencia para el pago de cada una de ellas". Procesal. en pleno. en fallo plenario. desde la notificación de la demanda de alimentos. Si la condena comprende el pago de mensualidades. el juez habrá de ponderar los ingresos del obligado. 14/7/76. CUOTAS SUPLEMENTARIAS. la que se abonará en forma independiente. los alimentos devengados durante el juicio. art. Cód. Procesal por la ley 22.

a partir de la ley de convertibilidad (ley 23. no podría esa circunstancia revertir en perjuicio del acreedor quien. aplicados a las cuotas suplementarias. incluirá el monto de las cuotas y el interés moratorio de cada una. excluyendo el plus destinado a compensar la desvalorización monetaria. Por ejemplo. el deudor debe pagar las que se devengan con posterioridad a la sentencia. y considerando que. ya que sólo se trata de computar "el interés puro". Tratándose de sumas actualizadas. simultáneamente.60 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA bilidad de sueldos. § 57.Se ha discutido si corresponde que se apliquen a las cuotas suplementarias un interés compensatorio durante los plazos acordados. o. si las cuotas mensuales devengadas durante el juicio fueron tres. tiene en cuenta la naturaleza asistencial del crédito por alimentos. el interés se fijará en tasas que oscilarán entre el 6% y el 8% anual. durante el juicio. la liquidación que se practica tras la sentencia. de $ 1. devengados mientras se tramita el juicio por cuotas suplementarias.928). . APLICABILIDAD DE INTERESES COMPENSATORIOS A LAS .000 cada una. En el mismo sentido se ha resuelto que el reconocimiento de intereses compensatorios. obtendría de él una renta o lo invertiría convenientemente. las tasas (activas o pasivas) que cobra el Banco de la Nación. Si bien el otorgamiento de plazos para su pago contempla las posibilidades económicas del deudor. de contar con el capital total. corrido desde el vencimiento de cada cuota hasta que la liquidación se practica. CUOTAS SUPLEMENTARIAS. representado por un capital devengado en favor del alimentado. de suerte que no ha de ser tan elevada que pueda perjudicar la economía del alimentante ni tan exigua que desnaturalice su propósito. La doctrina ha considerado que las facilidades admitidas para abonar los alimentos e intereses moratorios. no obstan al pago de intereses compensatorios durante los plazos acordados.

de su falta de necesidad y. CADUCIDAD $ 15 $ 15 $ 30 DEL DERECHO AL COBRO DE CUOTAS ALI- . ya que hasta ese momento retrotrae sus efectos la sentencia que establece la cuota. sujeta a prueba en contrario. no alcanzando entonces dichos efectos a períodos anteriores a la demanda. puede determinar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período correspondiente a la inactividad". aunque esto resulte obvio.E l párr. En puridad no se está ante una caducidad en sentido estricto -que excedería las facultades legislativas locales-. se agregará en la liquidación un cálculo de intereses compensatorios: Interés compensatorio sobre $ 3. con arreglo a las circunstancias de la causa. 645 del Cód.090): hasta el vencimiento del segundo mes: s/$ 1.090 Si en la sentencia se otorgó un plazo de dos meses para abonar ese total.000 $45 $30 S 15 Monto de las cuotas atrasadas: Interés moratorio (tasa 6% anual): por la primera cuota: por la segunda cuota: por la tercera cuota: Total Total del capital más intereses moratorios: S 90 S 90 $ 3.090 (tasa 6% anual): hasta el vencimiento del primer mes: s/total (3. debe presumirse que no ha neceMENTARIAS ATRASADAS. Procesal dispone que "la inactividad procesal del alimentario crea la presunción.PARENTESCO 61 $ 3. que se trata de las cuotas corridas desde la demanda de alimentos. sino ante una regla procesal que consagra una presunción: quien no ha reclamado el pago de las cuotas alimentarias acumuladas en razón de su propia inactividad procesal.545 (es el 50%. corresponde destacar. 2 o del art. ya que al cabo del primer mes debió abonarse el 50% de capital e intereses moratorios): Total de intereses compensatorios: § 58. . En primer lugar.

en ese caso. Se ha señalado que la solución de la norma debió extenderse. tampoco. la solución legal no contradice los plazos de prescripción de la deuda alimentaria que resulta de los arts.62 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA sitado de ellas y. la misma norma procesal establece en el último párrafo que "la caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad. pues la negligencia de sus representantes no debe hacerse pesar sobre ellos. el reclamo tardío del capital deja de responder a la naturaleza asistencial. creando gravísimos problemas al alimentado. y corresponde al juez. MEDIDAS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO. aunque el texto actual no lo dice expresamente. Diversas son ¡as medidas en virtud de las cuales se puede tratar de coercionar al alimentado para inducirlo al cumplimiento de la cuota. 4023 y 4027.Uno de los problemas más graves en torno de la cuestión alimentaria es el incumplimiento de las prestaciones. 645 es una cuestión de hecho. Por eso. o aun. cuando la aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del alimentante". según las circunstancias de cada caso. Desde este punto de vista. pues la prcesumptio facti del art. a quien reclama los atrasos. de desconocerse bienes. también. desarrollar una actividad procesal oportuna tendiente al cumplimiento o a su ejecución forzada. según lo enseña la experiencia tribunalicia. del Cód. la flexibilidad de la norma permitirá en estos casos al juez no aplicar el principio. pues en sentido adverso . que en la práctica se presenta con demasiada frecuencia. valorarla para determinar si la inactividad procesal infiere la inexistencia del derecho a percibir los alimentos atrasados. Civil. Entendemos que. Respecto de las cuotas atrasadas e impagas. § 59. Io. inc. ninguna duda cabe de que es posible la traba de embargo. la inhibición general. la duda se ha suscitado en cuanto a la posibilidad de trabar embargo para asegurar el cumplimiento de cuotas futuras. pues en el supuesto no habría sustento razonable para mantener la presunción. a los beneficiarios incapaces que no sean menores de edad. La prueba en contrario debería demostrar las razones que impidieron. .

666 bis del Cód. como el de divorcio. Pero dado que estas medidas implican postergar el derecho que todo ciudadano tiene a obtener el servicio de justicia. ellas se adoptan cuando ha mediado. ellas deben ser adoptadas con suma prudencia. a efectos de compeler al cumplimiento de la cuota. en beneficio del alimentado. § 61. sin embargo. la jurisprudencia prevaleciente hace lugar al embargo cuando han mediado reiterados incumplimientos por parte del demandado. a los efectos de no cumplir ya con la cuota alimentaria. PARALIZACIÓN DE JUICIOS CONEXOS Y DE INCIDENTES o CESACIÓN DE CUOTA. Civil.PARENTESCO 63 se sostiene que se trata de obligaciones que aún no han vencido. como.En determinados casos de particular gravedad en cuanto al incumplimiento por parte del alimentante. sino una actividad morosa que denota una conducta deliberadamente incumplidora. SANCIONES CONMINATORIAS. § 60. así como también la suspensión de los incidentes de reducción o cesación de la cuota que el alimentante promovió. como también cuando determinadas actitudes suyas permiten suponer que se prepara para desprenderse de los bienes que componen su patrimonio. y cuando no hay tampoco circunstancias particulares que tornan injusta la medida. es posible disponer la suspensión de juicios conexos promovidos por éste. no el simple incumplimiento de una cuota. y nuestros tribunales así lo hacen. como cuando prima facie surge evidente el derecho que invoca el alimentante al pedir la reducción de la cuota. embargar las remuneraciones que el alimentante percibe.Es posible disponer. . por ejemplo. en casos de excepcional gravedad en cuanto al incumplimiento y cuando no hay otros medios idóneos y expeditivos al alcance del alimentado para hacer efectiva su cuota. estableciendo el pago de determinadas sumas de dinero. si demuestra que por un accidente padecido ha perdido prácticamente sus posibilidaDE REDUCCIÓN . por las demoras que se vayan produciendo. sanciones conminatorias conforme al art. .

quizá. impedido. ley i3. ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor. ayudar a otorgar eficacia a la tipificación del delito. a adoptantes y adoptados en iguales circunstancias. tornándose.944. emparentada con el delito de defraudación. a que no se llegue a una sentencia de condena. a los padres que se sustrajeren a la obligación de prestar los medios indispensables para la subsistencia a sus hijos menores de dieciocho años. DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASIS- TENCIA FAMILIAR. maliciosamente destruyere. tutela o cúratela. y al cónyuge respecto del otro no separado legalmente por su culpa (arts. inutilizare.64 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA des de trabajar. también debería representar un elemento de eficacia relevante como para compeler al cumplimiento de la cuota alimentaria. el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias. Se trata de una nueva figura penal. o al incapaz bajo su guarda. que sanciona el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. guardador o curador respecto del menor de dieciocho años o de más. la experiencia demuestra que la aplicación de sus normas. en todo O en parte. y de esta manera frustrare. por la interpretación que en sede penal se da al tipo en ellas previsto. a los hijos respecto de los padres impedidos. .029 introdujo a la ley 13. como la insolvencia fraudulenta o el des- . el cumplimiento de dichas obligaciones". la posibilidad de ser condenado penalmente de conformidad a lo establecido en la ley 13. § 62. La ley 24.Por cierto. entonces. Sin embargo.944). o mayores de esa edad impedidos. en la mayor parte de los casos. dañare. o demuestra que el pariente a quien está alimentando ha recibido una suma importante de dinero. La citada ley impone la sanción de prisión de un mes a dos años. 2° bis que puede. Dispone la norma que "será reprimido con pena de uno a seis años de prisión. al tutor.944 un art. Io y 2°. o multa. en los hechos deriva. prácticamente inocua la sanción penal en cuanto modo de inducir al cumplimiento.

§ 64. con dolo específico de sustraerse total o parcialmente de su deber alimentario. en tanto que ya el mencionado art. por orden judicial. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. a los postulantes a cargos electivos o para desempeñarse como magistrados o funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad. según lo prescripto en la ley. 5. La baja de la inscripción debe hacerse. La creación de estos registros y su reglamentación es de competencia de cada provincia. OTRAS MEDIDAS. la caducidad a que antes hemos aludido es independiente de la prescripción de las pensiones alimentarias. concesiones o licencias. Civil. . PRESCRIPCIÓN. La inscripción en el Registro de la Ciudad de Buenos Aires apareja la imposibilidad de obtener la apertura de cuentas corrientes. habilitaciones.Zannoni. § 63. 4027. la ley 269 creó el Registro de Deudores Alimentarios Morosos dependiente de la Secretaría de Gobierno-. La ley se aplica. en los cuales se inscriben por orden judicial a quienes adeudan total o parcialmente tres cuotas alimentarias consecutivas o cinco alternadas. o créditos en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires. De manera que esta disposición extinguirá. ante el reclamo de cobro de las cuotas atrasadas. inc. del Cód. 645 del Cód. quienes deben acreditar no hallarse inscriptos en el Registro. también. si el obligado opone la defensa. Una de ellas es la creación de registros públicos de deudores morosos -en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. a los proveedores del Estado. . que reprime al obligado que incurre en los actos descriptos por el tipo.Se han previsto otro tipo de medidas tendientes a disuadir al obligado. Io. Procesal. establece que se prescribe por cinco años la obligación de pagar los atrasos de pensiones alimenticias. las empresas o instituciones privadas con sede en la jurisdicción están facultadas a requerir información al Registro.Como se advierte. el ejercicio de la acción tendiente a hacer efectivas cuotas alimentarias vencidas cinco años atrás.PARENTESCO 65 baratamiento de derechos acordados. también. tarjetas de crédito. permisos o designaciones en funciones jerárquicas en instituciones y organismos públicos. Bossert . . El art.

- De acuerdo con la ley 14. las reglas procesales nacionales requieren su homologación (arts. aun extrajudicial. normalmente. podrá invocarse la prescripción de la acción tendiente al cobro de las cuotas adeudadas al menor de edad. Este convenio tiene validez provisional y puede ser denunciado no sólo por la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al otorgarlo. de manera que si han transcurrido más de cinco años sin mediar reclamos. los jueces consideran que ha mediado un lapso suficiente como para declarar la caducidad del derecho a reclamar el pago.El art. en cambio. § 66. 374 del Cód. sino también por ser manifiestamente injusto.6G MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA crea la presunción de que al alimentado le fueron innecesarios si ha transcurrido un lapso considerable desde que se debía pagar hasta el momento del reclamo.443. 645 del Cód. Pero. jubilaciones y pensiones sólo pueden ser embargados hasta el 20% del importe mensual. puede ser ejecutado judicialmente. Procesal. . pues conforme a la experiencia judicial se advierte que. En realidad. la cuestión conserva su interés en torno de los alimentos adeudados al menor de edad. ya que mientras no sea modificado tiene el mismo valor que la sentencia que fija la cuota de alimentos. JUBILACIONES Y PENSIONES. Sin embargo. CONVENIOS EN MATERIA DE ALIMENTOS. EMBARGO DE SALARIOS. 309 y 639 infine). Pero tales límites no rigen cuando a través del embargo se pretende cobrar alimentos. se trata de una mera formalidad que no puede ir más allá de la . respecto de quien no es posible invocar la caducidad del art. raramente será necesario invocar la prescripción. § 65. Las consecuencias de la validez provisional son las siguientes: a) El convenio. Civil dispone que la obligación de prestar alimentos no puede ser objeto de transacción. Si se celebra judicialmente. ante lapsos inferiores a cinco años desde que se produjo el atraso. y aún este porcentaje disminuye si aquéllos representan cifras de muy escaso monto. los salarios. Pero ello no impide que las partes determinen convencionalmente el monto de la cuota o el modo de suministrar los alimentos.

porque la sentencia que condena a los alimentos no produce cosa juzgada material. disminución. Procesal -igual que el art. 647 del de la Provincia de Buenos Aires. o si su incapacidad ha sido suplida con la actuación del representante legal del incapaz y del ministerio pupilar. 650).PARENTESCO 67 comprobación de la existencia de! acuerdo. La sentencia que condena a la prestación de alimentos no produce cosa juzgada material y. 650 del Cód. sin perjuicio de que la prueba producida en el proceso de impugnación justifique su alteración. c) Aunque sea impugnado.que se tuvieron en cuenta al pronunciarla. el convenio puede valer como confesión extrajudicial de los recursos del alimentante. erróneas las decisiones judiciales que imponen el trámite del juicio de alimentos por negarle el carácter de sentencia. MODIFICACIÓN. La cuota pactada debe continuar pagándose hasta su modificación por la sentencia recaída en el incidente.dispone que "toda petición de aumento. .El art. sino favorable a la validez de lo convenido.. como lo había resuelto la jurisprudencia mayoritaria. . así. p. el alimentado obtiene ingresos suficientes para satisfacer sus necesidades mediante su trabajo personal). La ausencia de ese requisito formal no puede ser apreciada con criterio estricto. o la modificación de la prestación (aumento o disminución de la cuota). La homologación no puede ser negada si las partes son capaces. § 67. Resultan. Esta modificación posterior puede importar la cesación de la prestación (si. se sustanciará por las normas de los incidentes en el proceso en que fueron solicitados. b) La modificación del pacto debe ser requerida por la vía incidental. puede ser modificada posteriormente si varían las circunstancias de hecho -"necesidad" del alimentado o "posibilidad económica" del alimentante. La tramitación se hará por la vía de los incidentes. por lo tanto. Este trámite no interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas".ej. en el ordenamiento procesal nacional (art. cesación o coparticipación en los alimentos. CESACIÓN Y CONTRIBUCIÓN.

68 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Pero el pedido de cesación o modificación de la cuota no interrumpe la percepción de la cuota fijada hasta que se pronuncie la sentencia en el incidente aunque el último párrafo del art. si al momento del dictado de la sentencia que impone la reducción o cesación de la cuota. Conforme a ello. el juez autorice al obligado a pagar una cuota menor durante el incidente si. la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido". 650. establece que "en el incidente de aumento de la cuota alimentaria. ni tampoco podrá pedir la devolución de lo abonado. la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido". Si la sentencia dispone la reducción o la cesación de la cuota. no podrá el alimentante pedir compensación por las cuotas que debió seguir abonando respecto del monto que. en situaciones concretas. de la Nación dispone que "en el incidente de aumento de la cuota alimentaria.El art. En cambio. Ahora bien. Civil y Com. . hasta ese instante pagó. Procesal de la Nación. hace efectos desde que esa sentencia sea dictada. el título que le daba lugar ha sido reemplazado y ha quedado estableci- . no se refiere al momento en que hará efectos la sentencia que dispone la reducción o la cesación de la cuota.434 para el Cód. el alimentante debe continuar abonando la cuota hasta el dictado de la sentencia que determina la disminución o cese. existe verosimilitud en su pretensión. la opinión prevaleciente sostiene que ya no resultará exigible su pago. en razón del destino de consumo que tienen las cuotas alimentarias. § 68. hay cuotas impagas. 650 del Cód. Pero ello puede importar. como medida cautelar innovativa. en exceso. una solución gravosa en cuanto supone una obligación de cumplimiento imposible. pues el fundamento de éste ha desaparecido. todo ello. Proc. En algunos casos se ha considerado viable que. texto dispuesto por la ley 22. de acuerdo a las circunstancias. lo que permite considerar que. DESDE CUÁNDO HACE EFECTOS LA SENTENCIA INCIDEN- TAL. teniendo en cuenta la reducción decidida. en estos casos.

empobrecimiento del alimentante. Por sentencia judicial. la misma solución corresponde acordar para el caso de padres extramatrimoniales. C) DERECHO DE VISITAS § 70. ya que se trata de derechos y obligaciones inherentes a la persona y. y no en . aunque su obligación sea subsidiaria. existencia de parientes obligados en orden preferente.La obligación alimentaria entre parientes cesa ipso iure por el fallecimiento del alimentante o del alimentado. Como veremos con detalle en el capítulo correspondiente. conserva el derecho de "mantener adecuada comunicación" con el hijo. Si bien la norma se refiere al caso de hijos matrimoniales. el derecho de visitas le permite al progenitor retirar al hijo del domicilio donde vive. 373). CONCEPTO Y RÉGIMEN LEGAL. en un ámbito de privacidad. según dice el art. dicha cesación opera relativamente entre el agraviante y el agraviado.PARENTESCO 69 do que los elementos fácticos atinentes a la cuota -necesidades del alimentado y posibilidades del alimentante. por no convivir con el otro progenitor a quien se le ha conferido la guarda del hijo menor. y b) por haber incurrido ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser desheredados (art. sin que el primero quede privado del derecho de reclamar alimentos de otros parientes obligados.no justifican el pago de la cuota anteriormente establecida.Es el derecho de mantener comunicación adecuada con el pariente con quien no se convive. § 69. cesa: a) por desaparecer las condiciones legales que dieron base a la fijación de los alimentos. RIENTES. . mejoramiento de fortuna del alimentado. inc. por consiguiente. del Cód. CESACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PA- . para mantener con él el trato más pleno. 264. El caso más trascendente es el del progenitor que. no transmisibles por muerte. Civil. 2 o . En el caso de cesación de los alimentos por haberse incurrido en una causal de desheredación.

las características del vínculo con el pariente. su estado de salud. es un estándar aceptado por los jueces que. el1 necesario control para evitar que. las horas que dedica al estudio o al esparcimiento. introducido al Código Civil en 1975. Respecto de otros parientes. Si bien. dependerá de las circunstancias de cada caso el otorgar tal derecho o disponer que los parientes mencionados por esa norma se limiten a visitar al menor o al incapaz en su domicilio. un derecho recíproco de alimentos. 376 bis. INTERÉS LEGÍTIMO DE QUIENES NO SON CONTEMPLADOS POR EL ARTÍCULO 376 "BIS".70 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA presencia del otro progenitor. a pedido de parte o del Ministerio Público. los descendientes. . además de los parientes que cuentan con un derecho subjetivo para obtener un régimen de visitas por resultar comprendidos en el art. 367 y 368. en virtud de ese derecho. o del incapaz. conforme a los arts. la edad de éste. el progenitor ponga en peligro la salud física o espiritual del hijo. Es decir. y los parientes por afinidad en primer grado (suegros del incapaz o hijos de su cónyuge). 376 bis. representaría un ejercicio abusivo de la patria potestad. §71. el juez tendrá en cuenta. aun cuando esto respondiera a la decisión de quien ejerce la patria potestad. cuando estamos en el ámbito del art. 376 bis tiende a evitar. los parientes que tienen. ya que resultaría contrario al interés del hijo menor. los jueces ejercerán. tutores o curadores de menores e incapaces "deberán permitir la visita de los parientes" que "se deban recíprocamente alimentos". que el art. establece que los padres. con el menor. para ello. según ya hemos adelantado. Provocar sin justificadas razones tal fractura. etcétera. o con el incapaz. tratándose del régimen de visitas conferido al progenitor que no tiene la guarda del hijo menor.Coincidimos con la doctrina que señala que. 376 bis. tal régimen implica el derecho de retirar a éste del domicilio en que vive. Éstos son. como también veremos. el art. Aunque. los abuelos y demás ascendientes. Es razonable que así sea. el derecho debe serle otorgado a . hermanos y medio hermanos. fracturar sus vínculos familiares.

horarios. La conveniencia atenderá también al cúmulo de situaciones particulares que pueden influir no sólo sobre la visita.. incumbiendo a los tribunales corregir los abusos de los representantes legales. según los cuales la patria potestad. a la persona visitada. sin embargo. § 72. JA. en primer lugar. los extraños -no parientes. 2) ¿cree usted que la doctrina del fallo plenario resultaría aplicable a los alimentos devengados durante el juicio. el lugar. Habrían de aplicarse. Esta conveniencia debe referirse. en pleno. el llamado parentesco espiritual). En estos últimos supuestos. según el derecho canónico. sino sobre su frecuencia.PARENTESCO 71 quienes pueden invocar un interés legítimo basado en el interés familiar. teniendo en cuenta que el régimen de visitas atiende en primer lugar a su interés.que. y 3) ¿coincide la doc- . Analizar estas cuestiones en relación al fallo: J) ¿qué fundamentos provocaron la posición adoptada por los magistrados que votaron por la mayoría y por la minoría?. en tales casos. la tutela y la cúratela son instituciones establecidas para beneficio de los incapaces. la visita puede ser autorizada si los representantes legales de los menores o incapaces la impidieren sin razón justificada. Civil autoriza a los representantes legales de los incapaces o a quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas. y antes del dictado de la sentencia? Dé el fundamento de su respuesta. los principios generales. mantienen con la persona a la que piden visitar un vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables. LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA a) Fallo de la CNCiv. Corresponde al juez decidir lo más conveniente. los tíos del menor e incluso. etcétera. p. 75-737. 1961-11-242. 27/7/54. 376 bis del Cód. para oponerse a la visita solicitada en razón de "posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados".ej. OPOSICIÓN Y SUSPENSIÓN DE LAS VISITAS.El art. LL. como los padrinos de bautismo (que determina. .

7/8/87. El padre de Ernesto se niega a pasar alimentos a su hijo. CASOS PRÁCTICOS a) Juana. d) Ernesto. Suponiendo que el demandado carezca de ingresos fijos -sueldos u otro tipo de remuneración comprobable mediante informes-. casada con Roberto. señale. además.72 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA trina del fallo plenario con la disposición del art. 2) el derecho a cobrar las cuotas. esposa de Romualdo. Analice la validez legal de lo convenido. 1988-E-290. id. ¿cómo acreditaría en el juicio. con una gran clientela particular. 1988-A-391. reclama alimentos de su padre. Destaque qué aspectos fundamentales se tuvieron en cuenta para acordar las visitas. ignorando dónde se encuentra. Procesal? En su caso. id. : Explica que Roberto ha hecho abandono del hogar desde hace varios años. las diferencias fundamentales. las posibilidades de pasar alimentos al hijo? ¿Qué circunstancias coadyuvantes intentaría demostrar en relación a la pudiencia del demandado? ¿Intentaría alguna medida precautoria? . incurre en adulterio y concibe a Roque. 11/ 8/87. Explica que se halla prácticamente en la indigencia derivada de falta de trabajo. ¿Tendrá éxito en la demanda? Dé el fundamento de su respuesta y las normas legales implicadas.. todavía impagas. Sintetice las cuestiones de hecho en ambos casos. Más tarde. Alcira. LL. que es mayor de edad. LL. En particular correlacione el derecho de visitas con el interés de la persona visitada y el deber alimentario de quien pretende ejercer el derecho. Romualdo triunfa en la impugnación de la paternidad que promueve. demanda a Romualdo por alimentos para él.. de los últimos cuatro meses fijadas judicialmente. c) Alcira. 2o. párr. del Cód. Añade que su padre es un afamado médico clínico. consulta si es posible demandar por alimentos a sus suegros. 645. b) Héctor. b) Fallos de la CNCiv. en representación de Roque. nieto de Nazario. desarrollar y fundar en derecho las defensas que podrían hacer valer los suegros de Juana para oponerse a la demanda. ¿Está legitimada Juana para demandar a sus suegros? ¿Qué circunstancias deberá invocar y qué prueba aportará? Intente. Sala E. cede a un tercero: 7) el derecho a reclamar alimentos de su abuelo.

desde este punto de vista. tributario de la noción sociológica.Sabemos que el derecho de familia institucionaliza el reconocimiento de las dos relaciones biológicas básicas que dan origen a la familia: la unión intersexual. a través de la cual se constituye la relación entre padres e hijos. desde el punto de vista sociológico. considera legítima la unión intersexual. puede distinguirse el matrimonio de todas las demás uniones entre un hombre y una mujer no institucionalizadas. El matrimonio. en un tiempo o época dada. Desde este punto de vista.CAPÍTULO III EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO § 73. EL MATRIMONIO: CONCEPTO. a su turno. la unión de un hombre y una mujer. respeta y. de algún modo. organiza. Ambas. es decir. en las que si bien existe . constituye una recepción de la institución al establecer las condiciones mediante las cuales ha de ser legítima la unión intersexual entre un hombre y una mujer. El derecho. . constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual. en el sentido de que ha de ser reconocida y protegida como tal. ya que está gobernado por normas institucionalizadas. Es evidente que el matrimonio trasciende como una institución social. como las concubinarias. en cuanto marido. El matrimonio es. son el origen de las relaciones que determina el parentesco. mujer y también los hijos conceptualizan posiciones sociales o roles que la sociedad reconoce. a su vez. y la procreación. que a su vez incorpora también los componentes éticos y culturales que denotan el modo en que cada sociedad.

al desenvolvimiento de los vínculos creados por el acto jurídico matrimonial y se TRIMONIAL. un acto voluntario. se inicia el desenvolvimiento de la relación jurídica matrimonial.que conviven maritalmente en forma estable y que han formalizado y registrado esa unión. las uniones civiles han sido reconocidas por la ley 1004 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. es decir. desde hace algunos años. entonces. § 74. con vigencia local en su jurisdicción. y a quienes se les confieren derechos y deberes recíprocos. Una vez celebrado el matrimonio a través del acto jurídico.. Se trata de uniones constituidas por personas de distinto o de igual sexo -parejas heterosexuales u homosexuales. - . como lo recomendó en Europa una resolución del Parlamento Europeo de 1994. 944. Éste es el acto constitutivo. Civil).74 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA el trato intersexual. que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales (arg. El reconocimiento de tales uniones civiles responde a la idea de promover la igualdad y de no discriminar a las personas en razón de su orientación sexual. algunas legislaciones reconocen con mayor o menor amplitud. lo cierto es que carecen precisamente de las condiciones establecidas por la ley para ser consideradas como un matrimonio. fidelidad y apariencia matrimonial. Entre nosotros. Tampoco deben confundirse el matrimonio y las uniones libres de naturaleza concubinaria con las uniones civiles que. se logra en virtud de un acto jurídico. de la unión entre un hombre y una mujer que llamamos matrimonio. Cód. es decir. al consentimiento y demás solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto y el control de legalidad que ejerce el oficial público encargado del Registro Civil. art. Aero JURÍDICO MATRIMONIAL Y RELACIÓN JURÍDICA MADebe tenerse en cuenta que la institucionalización de la unión intersexual. en el cual deben coexistir las condiciones exigidas a las personas de los contrayentes. lícito. La relación jurídica concierne. del cual nos ocuparemos más adelante. y puede existir convivencia estable.

L a palabra matrimonio deriva de las raíces latinas matris y munium. 172 del Cód. la relación jurídica matrimonial trasciende en el estado de familia que el matrimonio establece entre los cónyuges y que les permite oponer no sólo entre sí. sino también respecto de terceros. participa de los caracteres comunes del estado de familia que ya hemos estudiado. diríamos que el matrimonio como acto jurídico se desenvuelve en la teoría del acto jurídico familiar con sus caracteres específicos y también con las connotaciones que la teoría general del acto jurídico aporta para su consideración. tanto las condiciones de existencia y validez del acto jurídico matrimonial. sintetizar ambas nociones.EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 75 traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos entre los cónyuges. El derecho se ocupa de regular. Civil. a los efectos de ser reconocida la unión en cuanto engendra las prerrogativas y potestades que establece la ley en cada caso. . § 75. Si quisiéramos. conforme lo establece el art. el niño es antes del parto oneroso. como atribución subjetiva de relaciones jurídicas familiares. doloroso en el parto. el estado de familia emergente del acto es indisponible. cuanto las relaciones conyugales y familiares que determina dicho acto. 897 del Cód. por cuya razón el legítimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio más bien que patrimonio". y significa originalmente carga o misión de la madre. el matrimonio es un acto libre y personalísimo de los contrayentes. como decían las decretales del Papa Gregorio IX: "Para la madre. como acto humano y voluntario en los términos del art. Mientras el acto matrimonial es fruto de la libertad de los contrayentes. En tanto. el estado matrimonial se sujeta a la imperatividad de la ley y. y después del parto. pues las relaciones jurídicas que implica el matrimonio se imponen generalmente en atención al interés familiar u orden público. . ETIMOLOGÍA. Por otra parte. puesto que el consentimiento de ambos asume condición de existencia del acto. pues. Como acto jurídico. gravoso. Civil.

no ha aludido a los fines del matrimonio aunque. de raíz latina (de cum y sors) que significa la suerte común de quienes contraen matrimonio. En este caso nupcias proviene de nubere. había utilizado el término justas nupcias de donde proviene el sustantivo nupcias como sinónimo de matrimonio. Ello pretendía significar que los cónyuges deben. Otros términos sinónimos han sido consorcio. la asistencia y la cohabitación. esto es. También se ha recordado que el término cónyuge proviene de las raíces latinas cum y yugum. como lo recuerdan los fastos del poeta Ovidio. satisface finalidades que están ínsitas en la razón de ser de su reconocimiento social y de su protección por el derecho. Con esto queremos señalar que el matrimonio como institucionalización de la unión entre hombre y mujer. considerando que los fines primarios son la procreación y la educación de la prole y los fines secundarios. y a esta procreación y educación de los hijos estarían subordinados los . la propagación de la especie y la educación de los hijos procreados. la ley 2393 de matrimonio civil.515. § 76. es decir. a que alude el Digesto. aludiendo al velo que cubría a la novia durante la ceremonia de la confarreatio. en primer lugar. . en cambio. aludiendo al yugo o carga común que soportan los esposos. la ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia. El Código de Derecho Canónico del año 1917 distinguía entre fines primarios y fines secundarios del matrimonio. Los FINES DEL MATRIMONIO. es decir. del mismo modo que.76 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA El derecho romano. estos fines están implícitos o resultan de las normas que establecen los deberes-derechos personales entre los esposos. En este punto debe tenerse presente que ha trascendido la doctrina de los fines que secularmente el derecho canónico atribuyó al matrimonio. la fidelidad. antes de la sanción de la ley 23. Modestino había definido las nupcias como el consorcio de toda la vida. velar o cubrir.Nuestro Código Civil. de todos modos. realizar lo conducente a cumplir los fines primarios.

Esto quiere decir que la existencia de un matrimonio subsistente impide la constitución de otro vínculo matrimonial. CARACTERES DEL MATRIMONIO. 6o. inc. que determina los fines que corresponden al matrimonio de acuerdo con la naturaleza de las cosas.EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 77 llamados fines secundarios de la ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia. Por eso es que las fórmulas que resumen los fines del matrimonio desde la perspectiva de la realización plena de hombre y mujer en el encuentro interhumano en el cual han de fundar una familia constituida por ellos y más tarde por los hijos que lleguen a este mundo. como si las relaciones sexuales de los cónyuges constituyeran un mal menor y. De hecho. Éstas implícitamente reenvían a la realidad. que de la explicitación de normas jurídicas. el matrimonio anterior mientras subsista (art. es decir. Este carácter está implícito. esta doctrina tradicional del derecho canónico ha sido reformulada a partir de los documentos del Concilio Vaticano II.Desde el punto de vista jurídico y en atención a lo que resulta de nuestro derecho positivo. como un fin secundario. Civil). Así lo establece claramente el Código Civil al consagrar el llamado impedimento de ligamen. podemos señalar que el matrimonio tiene los siguientes caracteres. para realizarse en la vida y cumplir lo que constituye un destino natural. Tampoco se alude al "remedio a la concupiscencia". cuando aludimos a la institucionalización de la unión intersexual monogámica. para educarlos y educarse. el Código Canónico de 1983 con_ sidera que el matrimonio está ordenado al bien de los cónyuges. . subordinadas a otros fines que el derecho considera preferentes. a) UNIDAD. sea más propiamente función de la sociología y de la ética. todavía vigente por entonces el Código de Derecho Canónico de 1917. y a la procreación y educación de los hijos sin aludir a fines primarios y secundarios. por lo tanto. . Cód. Sin embargo. § 77. 166.

c) JURIDICIDAD. la ley positiva pretende que el matrimonio se cons±nya a través de signos exteriores. y entre las serandas.515.wi. salvo por causa ae muerte de uno de los cónyuges. el divorcio vincular. se suelen confundir los dos planos en que puede haasnse el análisis: el del matrimonio como acto jurídico y el del —. luego suspendida en su aplicaa-j-ín por el decr.Suele dersierse la doctrina en el análisis de lo que ha dado en llamarse la naturaleza jurídica del matrimonio. en la ley 1393.:-rrimonio como relación jurídica. y a su vez ase posibiliten ejercer un adecuado control de legalidad de la araón que pretende constituirse.MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA bi PERMANENCIA O ESTABILIDAD. Desde este punto de vista. . en razón de hemos naturales o circunstancias voluntarias. formales. La permanencia o estabilidad del matrimonio no debe ser ranrandida con la indisolubilidad. ley 4070/56.a ley. que permiten caprar el establecimiento de las relaciones conyugales. 31 de la ley 14. sin perjuicio del breve interregno en que rl¿ó el art. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO. Nuestro derecho positivo había -cnsagrado la indisolubilidad del matrimonio.de que perdure y de que su estabilidad quede garantizada . § 78. Entre las primeras. . ya que el divorcio. se reducía a la separación personal de los esposos. Cuando a esta naturaleza ?e alude. Como de-JTTIOS antes. el vínculo matrimonial e< rrevocable como centro de seguridad ético y jurídico.<:: ". El matrimonio es la unión de hombre y rnsjer legalmente sancionada.r. La indisolubilidad atañe a la posibilidad de que el vínculo matrimonial pueda extinguirse nc obstante haber sido válidamente constituido. se establece el divorcio vincular asie disuelve el vínculo matrimonial y del cual hablaremos en su ocerTunidad. lo cual implica que se perfecciona ->:c medio de la celebración del acto jurídico revestido de las sc.394. —endonamos la muerte de uno de los cónyuges. A nsrtir de la ley 23.imriidades que la ley impone a los contrayentes. La unión matrimonial es remanente o estable en el sentido de que se contrae con la in:.

responde a la libre voluntad de hombre y mujer. esta concepción contractualista canónica. Pero también existe una concepción contractualista tradicional que responde a la clásica idea de contrato de derecho privado. la idea del matrimonio como contrato civil condujera a autorizar la disolución del vínculo matrimonial con suficiente fundamento en el distracto de los esposos. entonces. Pero esta concepción contractualista canónica. Se considera que el matrimonio. acaso.EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 79 Como acto jurídico nos viene de antiguo la concepción contractualista que exaltaron los canonistas. y que cristalizó en las enseñanzas de los filósofos de los siglos xvn y xvui. es un sacramento que se constituye en virtud del contrato matrimonial válido. modificarlos. Esta concepción contractual destaca la función esencial de la libre y plena voluntad de los contrayentes que constituye el vínculo. particularmente entre bautizados. rescindirla o disolverla. considerando también que esta relación jurídica está gobernada o debiera estarlo en la mayor medida posible. lo que pretende rescatar es lo esencial del acto jurídico matrimonial: la libre voluntad de hombre y mujer que resuelven contraer matrimonio sin que a ese momento lleguen por designio de terceros. Montesquieu y Voltaire. por la autonomía de la voluntad que. De allí que para la doctrina contractualista clásica. ampliarlos. considerando que el matrimonio es un contrato y que. si fracasan en su unión. les permite a los cónyuges. como Rousseau. no niega que. luego de la celebración del matrimonio. los deberes y derechos que apuntan a la satisfacción de los fines de la unión conyugal. del mismo modo que pueden las partes de un contrato rescindirlo o revocarlo de acuerdo con las normas generales. la libre voluntad trasciende a la relación jurídica matrimonial. como acto jurídico. no están librados a la voluntad o a la autonomía privada como en un contrato civil cualquiera. Ya decíamos que los deberes y derechos se imponen a los cónyuges por la ley y éstos no pueden alterarlos. La concepción contractual civil tradicional a que acabamos de referirnos no dejó de mostrar pronto serios reparos. restringirlos o. pero a la vez. porque . Bien visto.

viene determinada por la ley que establece con precisión los deberes y los derechos irrenunciables y recíprocos de los cónyuges. Se advirtió que dejaba libradas las relaciones jurídicas entre los cónyuges. a diferencia de la concepción contractualista canónica. Desde otra perspectiva no podríamos dejar de mencionar la tesis que considera al matrimonio como un acto de poder estatal. durante este siglo comienza a perfilarse una concepción contractual de otros alcances. es decir. que distingue el contrato como acto jurídico. sino también a la relación jurídica matrimonial. acto jurídico matrimonial que se agota en un libre intercambio de consentimiento. que puede o no estar regida por la autonomía privada o la autonomía de la voluntad. sino por la voluntad del Estado a través de la actuación constitutiva del oficial público. en definitiva. Es así que en las doctrinas italiana. va imponiéndose una fuerte tendencia a hablar del matrimonio como un contrato de derecho familiar. De allí que arreciaran las críticas a esta concepción contractual civil tradicional. esa regulación. Esta tesis pretende desvincular totalmente al matrimonio de la idea de contrato. ni puede estar sujeta a modalidades. sino a cuestionar la autonomía privada en las relaciones jurídicas conyugales. que quizá no iban tanto dirigidas a cuestionar la libertad del consentimiento o la autonomía privada en la constitución del vínculo matrimonial. fue el jurista italiano Antonio Cicu.80 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA aplicaba la idea de contrato no sólo al acto constitutivo del matrimonio. a los dictados de la autonomía de la voluntad. y la disciplina de la relación contractual. porque. y particularmente la perdurabilidad o la estabilidad de la unión. su regulación. ni puede ser rescindida. distinguiéndose entre el hecho contractual en sí. que no queda librada a los dictados de la autonomía de la voluntad. alemana y española. Por eso. esa disciplina. quien consideraba que la voluntad concordante de los esposos no es más que la condición para el pro- . de la disciplina normativa del contrato. Quien sostuvo esta tesis con particular vigor. al afirmar que el vínculo matrimonial no se constituye por el consentimiento de los contrayentes.

el del Estado. otro sector de la doctrina. Civil. tratándose del matrimonio civil. constituye el vínculo. evidentemente debemos reconocer que no se trata pura y simplemente de un contrato en la noción tradicional. entre el derecho público y el derecho privado. Pero ese pronunciamiento es constitutivo del matrimonio. de acuerdo con lo dispuesto por el art. Habría una subordinación de los contrayentes a un interés superior. que. sería el Estado. no lograría constituir por sí. y de quienes siguieron sus enseñanzas. que se constituye por el consentimiento de los contrayentes. han ensayado la idea de que se está frente a un acto jurídico complejo. con el fin 6. el derecho ha tratado de destacar. Por eso. excepto en aquellos sistemas jurídicos que admiten el matrimonio consensual o sin formas. aunque plena. coloca en un segundo plano el aspecto voluntario en la constitución de las relaciones matrimoniales que. Bossert . Inserta al derecho de familia como un tercer género. Sin embargo. pero esa voluntad sola. Se trataría de un acto subjetivamente complejo. pero integrado por la actuación también constitutiva del oficial público encargado del Registro Civil o de la autoridad competente para celebrar el matrimonio. por medio de sus órganos. . y no el consentimiento de éstos. sin dejar de reconocer que el matrimonio no se constituye sólo por la voluntad de los contrayentes.EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 81 nunciamiento del oficial público. en el sentido dado por el art. integrado inescindiblemente por el consentimiento de los contrayentes y la actuación del oficial público. Estamos sí frente a un acto jurídico bilateral. el que une en matrimonio a los contrayentes. si se da el presupuesto de la voluntad de los contrayentes. Desde luego. esta tesis se explica en el contexto de la doctrina de Cicu. Si nos preguntamos por la estructura del acto jurídico matrimonial. en otras palabras.Zannoni. que en nombre de la ley declara a los contrayentes marido y mujer. Civil. desde siempre. es decir. que consta de declaraciones o comportamientos homogéneos concernientes al mismo objeto y que son obra de dos o más sujetos distintos. el matrimonio. 172 del Cód. 946 del Cód. el constituido por el consentimiento y la cohabitación.

simultáneamente. no sólo el consentimiento de los contrayentes. § 80. De . como proponíamos antes.o sea. Ambos resultan inseparables para que jurídicamente el vínculo logre plenitud.y la del acto administrativo . pues. el acto administrativo que importa el control de legalidad. concretamente. sino. FORMAS MATRIMONIALES: LA CUESTIÓN. sino al estado de familia en sí o. . y ello es así.La legitimidad de la unión matrimonial es un concepto elástico y mutable. el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial.82 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA de hacer efectivo un control de legalidad o de legitimidad en nombre del Estado. aunque puedan considerarse separadamente la naturaleza del acto bilateral -es decir. ya que depende de las formas matrimoniales que son. legitimando muchas veces al propio poder político o civil. Las instituciones necesitan indefectiblemente del control social y. También se ha aludido al matrimonio como institución.El matrimonio siempre ha estado estrechamente ligado a las creencias religiosas de los pueblos. el consentimiento. La legitimidad basada en la forma satisface exigencias del acto jurídico en función del interés familiar. § 79. por tanto. pero en este plano no se está considerando el acto jurídico como fuente de relaciones jurídicas. . Lo trascendente es que la celebración del matrimonio sintetiza la conjunción de los dos actos: sólo esa síntesis constituye el vínculo. FORMAS RELIGIOSAS Y FORMAS CIVILES. la intervención del oficial público-. un nexo concurrente de consentimiento y actuación constitutiva del oficial público: la existencia del acto importa reconocer constitutivamente -y de ahí su complejidad-. a las relaciones jurídicas matrimoniales que se constituyen a partir del acto jurídico matrimonial. las leyes las rodean de formas y solemnidades como condiciones de su misma existencia jurídica. Es que la familia misma ha sido el ámbito en que esas creencias religiosas han adquirido vigor. La estructura del acto de celebración del matrimonio muestra.

TINO.con dispensa de la Iglesia Católica (art. Y . Cód. Es interesante destacar que. el art. se advierte que las creencias religiosas han trascendido con carácter normativo y han fundado todo un orden jurídico. se impuso dogmáticamente mediante la concepción filosófica de la Ilustración y el liberalismo doctrinario. 168. aunque anatematizada por el Concilio de Trento. eran nulos.o sea. todo lo relativo a los impedimentos y dispensas. Por ello. divorcio. salvo que inmediatamente se los celebrase también ante el párroco católico. Civil). Civil). y 227 y ss. Civil). Y quedaba regido por el derecho canónico. se lo debía celebrar de acuerdo con los ritos de la Iglesia a la que los contrayentes perteneciesen (art. según lo dispuesto por el art. y a medida que se retrotrae la atención a la organización primitiva de sociedades y civilizaciones. 180. ya que no preveían forma matrimonial alguna para los contrayentes que no profesaran religión o cuya religión no contase con ministros o sacerdotes hábiles para casarlos. 221 y 225. El Código Civil de 1871 mantuvo la tradición del derecho hispánico. quedando comprendidos los matrimonios mixtos . pero. 183). 181. el celebrado entre católico y cristiano no católico. también. finalmente.EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 83 este modo.. que había regido en el Río de la Plata. El Fuero Real. 201. Cód. 204 y ss. las Partidas y. Cód. 167 del Cód. En cuanto al matrimonio entre no católicos.. si estos matrimonios se celebraban ante ministros de cultos disidentes. en este caso. sólo reconocían el matrimonio infacie ecclesice. las causas de divorcio y de nulidad de matrimonio eran de competencia de los tribunales civiles (arts. la Real Cédula de Felipe II de 1564. Civil disponía que "el matrimonio entre personas católicas debe celebrarse según los cánones y solemnidades prescriptas por la Iglesia Católica". disolución del vínculo y nulidad del matrimonio entre católicos (arts. La separación entre el orden de la fe y el orden político es relativamente reciente: la Reforma protestante la propuso y. LA FORMA CIVIL OBLIGATORIA EN EL DERECHO ARGEN- . §81.Las disposiciones del Código Civil resultaron a todas luces insuficientes.

un proyecto de ley de matrimonio civil.ha sido también cuestionada. La forma civil obligatoria -que deja a salvo. Vuelto a la Cámara d e origen. 14). Cód. fue considerado juntamente con el proyecto del diputado Juan Balestra. Const. Sin perjuicio de ello. 14. una vez satisfecha. que es mayoritariamente católica. 39 in fine). como ley 2393. recibió sanción definitiva. Por otro lado. presentado al Senado en 1867. 172 y 188. ambos con reconocimiento ante la ley. Las disposiciones de la ley 23. En este contexto. después de prestar su consentimiento ante él. Civil).515 reproducen las de la ley 2393 (arts.84 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ello era un vacío notable en un país abierto a la inmigración europea. 117). pero de efímera vigencia. nacional). introduciéndole otras modificaciones. La ley d e matrimonio civil sólo reconoció. . en 1887. art. H a y autores que consideran que la regulación legal está en pugna con las vivencias religiosas de nuestra comunidad. "el oficial público no podrá oponerse a que los esposos. El proyecto del Poder Ejecutivo girado al Senado fue aprobado con algunas modificaciones y. En tal sentido. hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto" (art. Por ello. fue promulgada el 12 de noviembre de 1888. el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la Nación. y la ley santafesina de matrimonio civil sancionada ese año. sosteniendo que vulneraba la libertad religiosa y la libertad de cultos (cfr. a partir de entonces. 20 de la Const. puesto que conducían en muchos casos a desvirtuar el derecho a casarse que prevé el art. nacional. se ha propugnado el matrimonio civil optativo con el religioso. el derecho de los contrayentes a celebrar el matrimonio de acuerdo con su culto o credo religioso. art. girado a la Cámara de Diputados. las disposiciones legales resultaban inconstitucionales. a poco más de quince años de vigencia del Código Civil. el matrimonio celebrado ante el oficial público encargado del Registro Civil (art. Aquel proyecto reconocía dos antecedentes: el del senador Joaquín Granel. se ha cuestionado la constitucionalidad de la ley 2393. y comenzó a regir el Io de diciembre de 1889 ícfr.

pero que. Esto es. Brasil. Alemania. México. en todo caso. Venezuela. El Salvador y Cuba). Chile. Nicaragua. y esto es decisivo a nuestro entender. Honduras. siempre. todos y cada uno de ellos podrán profesar. que a su vez respeta las formas religiosas. no garantiza a la vez la incorporación al orden positivo de los contenidos ético-religiosos que suponen los diversos cultos. Colombia. b) MATRIMONIO CIVIL Y RELIGIOSO. no vulnera la libertad de conciencia ni la libertad de cultos. Bolivia. Guatemala. nacional garantiza a todos los habitantes de la Nación que. Dentro de este grupo debemos destacar aquellas legislaciones que otorgan a los contrayentes la opción respecto de la forma civil o religiosa. Ecuador. A OPCIÓN DE LOS CONTRAYENTES. 14 de la Const. celebración bajo la forma civil como única reconocida con efectos legales. acatar y practicar el credo que hubieren abrazado. por supuesto. etcétera. su disolución o nulidad. dentro del orden religioso. Paraguay. DERECHO COMPARADO. . someten a la legislación civil lo relativo a los efectos del matrimonio. Es el régimen imperante en los países de tradición an- .EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 85 Por nuestra parte creemos que la forma civil obligatoria. que no se afecte el orden público y de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio. § 82. Cuando la Constitución nacional garantiza a todos los habitantes de la Nación la libertad de conciencia.no violenta ni frustra la celebración matrimonial confesional. Perú. Pero la garantía no supone que el orden confesional deba ser garantizado en su efectividad por el ordenamiento jurídico positivo. Rige en Francia. que reseñamos brevemente. Bélgica. El art. Suiza y en la mayoría de los países latinoamericanos (Uruguay. la forma civil obligatoria -por encima de las creencias particulares.Existen diversos sistemas en la regulación de las formas matrimoniales. Holanda. a) MATRIMONIO CIVIL OBLIGATORIO. ni las formas en sí mismas son contrarias al respeto que las creencias religiosas merecen en la tradición liberal. Además.

y el matrimonio civil. 84 y ss. 82. admite también el matrimonio celebrado ante ministros de otros cultos reconocidos en el Estado (art. todas las legislaciones occidentales que admiten las formas civiles y religiosas. salvo disposición en contrario. El Código Civil ' de 1966 mantuvo ese sistema que. celebrado ante el oficial del estado civil (art. Cabe señalar que por un nuevo Concordato firmado el 18 de febrero de 1984. las causas de nulidad • • . 1588 del citado Código dispone. Lo cual significa que. quedaban sujetas a la jurisdicción eclesiástica. si bien permiten a los contrayentes optar por la forma civil o la religiosa. por el matrimonio bajo la forma civil o católica. En este último caso. sustituyó las disposiciones del Código Civil de 1867 que establecían la forma civil obligatoria. actualmente. Tal ha sido el caso de aquellos países que han celebrado concordatos con la Santa Sede. en punto a efectos del matrimonio.. por las normas comunes de este Código. etcétera. 83. defieren la regulación total o parcial del matrimonio celebrado según la forma religiosa. prácticamente. separación o divorcio. común. ambos. que también celebró con la Santa Sede un Concordato sobre la materia en 1940. Australia y Nueva Zelanda. que se regula por lo concordado con la Santa Sede. prevén hoy la aplicación de la ley civil. que el matrimonio católico se rige. ha sido modifica. más tarde. . Cód.í do. Otras legislaciones.86 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA glosajona.. Civil). Así. que se rigen. a opción de los contrayentes. al derecho canónico. Portugal. nulidad..admite el matrimonio celebrado ante los ministros del culto católico (art. 8o). Estados Unidos de América. Civil). Canadá. también el matrimonio celebrado ante ministros del culto católico se rige por la ley civil si el acta respectiva es transcripta en el registro del estado civil a petición del pánoco o su delegado a solicitud de los contrayentes o de uno de ellos con conocimiento y sin oposición del otro (art. como Gran Bretaña. El art. Irlanda. a opción de los contrayentes. en cuanto a los efectos civiles.). Cód. por las normas del Código Civil. Italia -de acuerdo con el Concordato de 1929 integrante de los Pactos de Letrán.

59). la prueba de su acatolicidad. d) FORMAS CONSENSÚALES. el matrimonio civil o el matrimonio en forma religiosa que se celebra según las formas del derecho canónico o en cualquiera de las formas previstas por una confesión religiosa no católica inscripta (art. La Ley de Bases de 1888 dispuso que el matrimonio debía ser contraído. entre católicos. El Código Civil español estableció que el matrimonio civil sólo se autoriza "cuando se pruebe que ninguno de los contrayentes profesa la religión católica". admitiéndose sólo el matrimonio civil subsidiario entre quienes no profesasen la religión católica. pues. dispone que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. En consecuencia. los derechos y deberes de los cónyuges. Se seguía así la tradición de la legislación anterior. tras sostener que "ninguna confesión tendrá carácter estatal". en cambio. España dictó diversas reglamentaciones (Reales Órdenes de 1900. En varios Estados norteamericanos subsiste el reconocimiento del common law marriage que. que establecían los extremos que debían acreditar quienes pretendiesen casarse civilmente.EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 87 c) MATRIMONIO RELIGIOSO OBLIGATORIO PARA LOS CATÓLICOS Y Fue el sistema del derecho español hasta la reforma al Código Civil del 24 de junio de 1981. Sólo en el breve interregno de 1932 a 1938 -es decir durante la República. las causas de separación y disolución y sus efectos". Ambas formas de celebración tienen idéntico efecto. para la celebración del matrimonio y a opción de los contrayentes. CIVIL PARA LOS NO CATÓLICOS. y que "la ley regulará las formas del matrimonio. La reforma al Código Civil de 1981 estuvo. reconoce la tradición religiosa anterior al Concilio de . La Constitución de 1978. 1907 y 1913). la edad y capacidad para contraerlo. según las normas canónicas. encaminada a dar operatividad a los textos constitucionales previendo. pero para el pleno reconocimiento del matrimonio en forma religiosa es necesaria su inscripción en el Registro Civil. a su vez. particularmente.rigió el matrimonio civil obligatorio.

que la unión de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio.88 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Trento. párr. Dentro del esquema cabe situar aquellas legislaciones que equiparan la unión estable y singular de un hombre y una mujer al matrimonio. seguido de cohabitación. aun otorgado privadamente. 160). e) MATRIMONIO POR EQUIPARACIÓN. El common law marriage se perfecciona por el simple consentimiento de los contrayentes. 56 de la Constitución de 1946. que sean estables y singulares. y la equiparación prevista tiende a asimilar sus efectos a los del matrimonio formalizado. 19). el art. o que una de ellas pida la declaración relativa a . surtirá todos los efectos propios del matrimonio formalizado legalmente cuando fuera reconocida por tribunal competente (art. Así. surtirá todos los efectos del matrimonio civil (art. establece. sin perjuicio de las normas particulares aplicables a ella (arts. Esta ley requiere que las partes interesadas se presenten al Registro Civil. a pesar de que la Marriage Act de 1939 exige la celebración ante el oficial del Registro Civil. el Código de Familia de 1975 legisla especialmente sobre el matrimonio no formalizado (arts. 18. estableciendo que la existencia de unión matrimonial entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla y que reúna los requisitos de singularidad y estabilidad. la ley del 6 de diciembre de 1956. donde. mantenida durante diez años consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad. 159 del Cód. Tales legislaciones responden a realidades socioculturales en las que abundan las uniones de hecho o concubinarias. producen efectos similares al matrimonio. En Cuba. al igual que el precepto constitucional. la omisión de tal formalidad sólo es sancionada con multa. reglamentaria del art. 161 a 172). art. 18 a 20). de Familia de Bolivia de 1972 establece que las uniones conyugales libres o de hecho a las que se asimilan las formas prematrimoniales indígenas como el tatanacu o sirvinacu (conf. En Panamá. dándose determinados requisitos. También reconoce la forma consensual Escocia. Io). tanto eu las relaciones personales como patrimoniales de los convivientes.

20/12/57.EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 89 la existencia de la unión de hecho si su existencia fuera controvertida por la otra (art. Analizar estas cuestiones en relación al fallo: á) ¿qué alternativas se ofrecían al tribunal para resolver la cuestión planteada?. LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA Fallo de la CSJN. JA. y b) ¿resulta compatible ia doctrina del fallo con el precedente de la misma CSJN. . ED. 12/8/82. 1958-III-488? Dé los fundamentos de su respuesta. 103-133. 2° y siguientes). LL. 100-471.

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CAPÍTULO IV CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO A) ESPONSALES § 83. Sin embargo. como la necesidad de perpetuar. y en derecho más moderno. hasta el momento de comparecer ante la autoridad que celebra el matrimonio. Porque los esponsales responden a una concepción de la familia en la que no interesa tanto la libre elección del cónyuge. las nupcias concertadas. en el derecho moderno. actualmente. Es interesante destacar la tradición histórica de los esponsales si se tiene en cuenta que. De este modo. es indiscutible que la libertad de elección del cónyuge es uno de los presupuestos del consentimiento y que existe. venían a ser obligatorias y los esponsales difícilmente podrían rescindirse. La promesa de matrimonio es una institución de profundo arraigo histórico. .S e denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen hombre y mujer de contraer matrimonio en el futuro. y en otro tiempo constituyó fuente de auténticos vínculos entre los prometidos. CONCEPTO. La tradición histórica de los esponsales y su arraigo en las costumbres de los pueblos. a través del matrimonio y en los hijos. el poder doméstico y la propiedad familiar. ha provocado que aún. incluso por la familia de los futuros contrayentes. sin que uno u otro de los prometidos pueda considerarse obligado a celebrar las nupcias en virtud de esa promesa de matrimonio. no siempre fue así. subsistan con cierta .

que originalmente celebraban no directamente los futuros esposos. el carácter de convención obligatoria.En el estudio ele los antecedentes y evolución de los esponsales deben reconocerse tres vertientes fundamentales: en primer lugar. en segundo lugar. prometiendo aquél que se casaría con su hija. pero si a la convención de esponsales había seguido la entrega de bienes en calidad de dote al prometido. la tradición del derecho romano. Si quisiésemos sintetizar la dirección fundamental de estas tres vertientes. en tercer lugar. pero siempre con el consentimiento de los padres. éste estaba obligado a restituirlos a la novia. no se admitía su ejecución en caso de incumplimiento. Para el caso en que los prometidos se hubiesen hecho mutuamente regalos o presentes en ocasión de los esponsales. cuya influencia será decisiva hasta el siglo XVIII. Esta convención podía ser rescindida por la sola voluntad de cualquiera de los prometidos. y. que también era requerido para la celebración del matrimonio. El derecho romano no dio a esta convención. si bien en el derecho clásico se juzgaron definitiva- . § 84.92 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA virtualidad: si bien no obligan a los prometidos a contraer matrimonio. la del derecho germánico que con sus variantes determina la difusión de los esponsales en el período intermedio. o mediante el repudio. diríamos que en la tradición del derecho romano aparece el reconocimiento de la convención llamada sponsalia. la tradición del derecho canónico. suele reconocerse acción para obtener la indemnización de los perjuicios que el incumplimiento de la promesa pudiera ocasionar. ni tampoco la estipulación de cláusulas penales. y. mis tarde. finalmente. quienes entre sí acordaban su futuro matrimonio. y la restitución de las donaciones o regalos hechos por causa de matrimonio. la celebración de las nupcias. en caso de ruptura o rescisión de los esponsales. sino los pater familias. el novio y el pater de la novia. llamada sponsalia. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA. . directamente los novios. De allí viene la tradición de que toda estipulación de dote está sujeta a una condición tácita.

el matrimonio se constituía en dos etapas: el contrato de compra. y hacerle entrega de los bienes que constituían la donación nupcial. Los primeíos implicaban el consentimiento matrimonial. En esta fase histórica del antiguo derecho germánico. Se recurrió a la aplicación de sanciones de carácter eclesiástico como la excomunión. por cuanto la tradición no era sino la ejecución del contrato. pero si los prometidos tenían relaciones sexuales con posterioridad a los esponsales de futuro. que es la fuente directa de las disposiciones del Código . en tiempos de Constantino se otorgó a los prometidos una acción útil para exigir la repetición de esos regalos o presentes por aplicación de la condición tácita que subordinaba su eficacia a la celebración posterior de las nupcias. Es lo que se dio en llamar esponsales de futuro subseguidos de cópula. a su vez.CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS 93 mente adquiridos por aplicación de los principios de las donaciones ordinarias. Antes del Concilio de Trento. e incluso a la prisión. La obligación jurídica de contraer nupcias. se juzgaba perfeccionado el matrimonio. los esponsales obligaban a la entrega de la novia. Con el decreto Ne temeré de 1907. los esponsales de futuro no estaban sujetos a forma especial en lo relativo a su celebración. pero los obligados a la tradición de la novia eran el padre o los parientes que ejercían la potestad familiar sobre ella. En esta fase. aunque se aconsejara realizarlos en presencia de los fieles públicamente. daba origen a una acción judicial. pero si el obligado no prestaba libremente su consentimiento. El novio. estaba obligado a recibir a la novia. La acción debía dirigirse contra la novia. y la entrega de la novia. emergentes délos esponsales de futuro. era imposible la celebración del matrimonio. tomándola como mujer. o tradición. aunque ya en las decretales de Gregorio IX. La vertiente del derecho germánico se remonta al matrimonio por compra de la mujer. la acción matrimonial. llamado esponsales. El derecho canónico distinguió entre esponsales de presente y esponsales de futuro. se recomienda no aplicar estas penas. los segundos sólo producían la obligación de contraerlo en el futuro. al igual que el matrimonio.

sino que remite a la legislación y a las costumbres de cada uno de los países en que rige el Código de Derecho Canónico. el Código Civil alemán. El Código de Derecho Canónico de 1983 no regula la forma de los esponsales. sí acuerdan derecho a cualquiera de los prometidos para ser indemnizados en caso de desistimiento unilateral injustificado que frustre la celebración del matrimonio. podemos señalar que en las legislaciones de tradición germánica. De ahí que la doctrina mayoritaria francesa y la jurisprudencia juzgaran que los esponsales constituyen una estipulación nula por considerarse contraria a las buenas costumbres. se han conservado los esponsales que. aunque la jurisprudencia..ej.Al revi- sar las distintas legislaciones que han conservado la institución. admitió más tarde que la ruptura intempestiva e injustificada de la promesa de matrimonio. . los sistemas jurídicos que siguieron las huellas de la codificación napoleónica y que responden a lo que antes señalamos como la tradición contractualista civil tradicional del matrimonio. seguramente considerando que los esponsales resultarían contraríos a la libertad que debe presidir el consentimiento matrimonial. § 85. LOS ESPONSALES EN EL DERECHO MODERNO. haciendo aplicación de los principios generales en materia de responsabilidad extracontractual y ante el silencio absoluto del Código Napoleón sobre la materia. e incluso algunas de ellas prevén la restitución de las donaciones o regalos hechos con motivo del matrimonio no celebrado. constituye un hecho ilícito que obliga ai . aunque no confieren acción para compeler a la celebración del matrimonio. En cambio. o el Código Civil suizo. En este sentido.94 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Canónico de 1917. han guardado silencio en relación a esta institución. p. estas legislaciones suelen prever indemnizaciones que permitan el resarcimiento de los gastos u obligaciones contraídas en la esperanza del futuro matrimonio por parte de aquel de los prometidos que no dio causa a la ruptura del matrimonio. se exigió la forma escrita ante el párroco u ordinario del lugar y en presencia de por lo menos dos testigos.

del extracontrac- . dispusieron que la ley no reconoce esponsales de futuro. cuya importancia puede medirse en relación con la necesidad de organizar un sistema jurídico que concrete eficazmente la protección de lo moral. 8o de la ley 2393. pero el Proyecto de 1936 deslindó el ámbito contractual en que operaría la promesa. LOS ESPONSALES EN EL DERECHO ARGENTINO. con lo cual se habría cerrado el paso a posibles soluciones de justicia. en estos casos lo que funda la reparación del perjuicio no es sólo la ruptura de los esponsales. sino las circunstancias culposas que acompañan a la ruptura. . ya se tratare de daños materiales. entre otros. o morales. y después la ley de matrimonio civil (art. los que se traducen en mengua de la reputación social de la novia intempestivamente abandonada. pero además señalaron que ningún tribunal admitiría demanda sobre la materia ni por indemnización por los perjuicios que ellos pudiesen causar. § 86. 166). y expresamente proscribieron toda acción derivada de la ruptura de la promesa de matrimonio. Vélez Sársfield se adhirió claramente a lo establecido en el Esbogo de Freitas. 8o). En nuestra doctrina.CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS 95 culpable a resarcir los daños causados al otro estipulante. y en el Proyecto español de 1851. 166 del Cód. Pero es claro. como si éstos constituyeran un acto ilícito o inmoral. se inspiraron en la expresión más radical del repudio a todo reconocimiento jurídico de los esponsales. Civil y luego el art. salvo algunos autores. En el Anteproyecto de Bibiloni no se proponía introducir modificaciones al texto del art.El Có- digo Civil argentino (art. Un buen sector de la doctrina consideró que la ley parecía colocarse ante los esponsales. como. que constituyen un compromiso sin fuerza obligatoria. el art. Como se sabe. se criticó este precepto concebido en términos absolutos que impedía cualquier reclamación derivada de la ruptura de la promesa de matrimonio. 8o de la ley 2393. los derivados de los gastos efectuados con vista al futuro matrimonio. Ambos proyectos fueron más allá del silencio guardado por el Código Civil francés.

96 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tual en que podría generarse responsabilidad. como hecho humano y voluntario. art. que obligan a reparar el daño que hubiese causado. Pero no contiene ya el párrafo que el antiguo art. por un lado. probar la culpa del autor de la ruptura de los esponsales y los daños resarcibles al otro deberán constituir perjuicios que guarden conexión causal adecuada con la conducta antijurídica. Civil. de buena fe. pero sí. puede llegar a configurar ilícitos resarcibles si el obrar de cualquiera de los prometidos pudiese calificarse como doloso o culpable. . esto es. del Cód. devuelve la materia del matrimonio civil al Código Civil. Desde ya que en la calificación de estos ilícitos no se incluirán los casos en que un noviazgo no llega a feliz término por una decisión madura o reflexiva de cualquiera de los prometidos. en razón del matrimonio luego frustrado. la ruptura de los esponsales quedará como hecho regido por las disposiciones relativas a los hechos ilícitos (arg. la realizaron provocando perjuicios al otro prometido que. La ley 23. tendrán cabida en el concepto genérico de ilicitud. de acuerdo con lo dispuesto en el art. 165. vedando toda acción por indemnización de perjuicios que los esponsales hubieren causado. 8o establecía. 1109 y concs. Esto implica que la ruptura de la promesa de matrimonio. y en una fórmula. diríamos sintética. lo que exigirá. En estos casos. dispone actualmente una fórmula idéntica a la del Proyecto de 1936. en cambio. aceptó realizar gastos o renunció a un empleo.515 que.). se limitó a establecer que no habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. como sabemos. destituye de valor vinculante a la promesa de matrimonio en cuanto pudiere obligar al cumplimiento. a la celebración del matrimonio. desde luego. 901 y ss. Esto significa que regirán los principios generales de la responsabilidad civil. o ante la situación de quien decide no contraer matrimonio por causa de la conducta culpable o dolosa del otro prometido. Nos situamos ante el caso del contrayente que intempestivamente rompe su promesa. El art. aquellas conductas de quienes aun sabiendo que no podían cumplir la promesa de matrimonio.

al menos en su consideración jurídica. ninguna duda cabe de que éste será resarcible. vinculado a la promesa de matrimonio. En relación al daño moral. 165 del Cód. o las pérdidas sufridas. § 88.Este tema. Civil guarda silencio en cuanto a la extensión del resarcimiento.El art.Zannoni. en cambio. el resarcimiento de un lucro cesante en razón de la no celebración del matrimonio. deberán resarcirse todos aquellos gastos realizados por uno de los prometidos en vistas al futuro matrimonio que luego se frustra por la ruptura injustificada o intempestiva del otro. - Se ha sostenido que la obligación restitutoria derivada de la ruptura de la promesa de matrimonio debe abarcar. si tomamos en cuenta el carácter resarcitorio o indemnizatorio y no punitorio que tiene la indemnización que se acuerda por este daño. a los presupuestos que lo determinan. RESTITUCIÓN DE DONACIONES. las obligaciones contraídas en vistas al futuro matrimonio serán también resarcibles en la medida que no pudiendo ser resueltas o rescindidas deban cumplirse por parte del prometido que no dio causa a la ruptura.CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS § 87. . 97 EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO POR LA RUPTURA DE LOS . Del mismo modo. además. No ha de constituir ello. la devolución de la correspondencia y fotografías que pudieron intercambiar los prometidos entre sí. la posesión de esa correspondencia o fo7. La idea es tutelar un interés legítimo que podría verse afectado si. . § 89. RESTITUCIÓN DE CORRESPONDENCIA Y FOTOGRAFÍAS. etcétera. con base en los principios generales. no habrían acaecido. eventualmente. Tales gastos o pérdidas constituirán un daño emergente en la medida que. se establezca por la jurisprudencia en qué límites es resarcible el daño ocasionado. Bossert . un obstáculo para que. por aplicación de los principios generales. de no haber mediado la promesa de matrimonio. Respecto del daño emergente. lo tratamos al considerar las donaciones por causa de matrimonio (§ 205 a 210). sin embargo. REMISIÓN. En principio no procederá. puesto que el matrimonio no puede considerarse fuente de lucros esperados. ESPONSALES.

o si las cartas sirven para difamar a su autor (art. la retribución o comisión del corredor se subordina a que el matrimonio previsto se celebre. lesionados.Con la denominación de corretaje matrimonial se designa la actividad de personas o empresas (vulgarmente llamadas agencias matrimoniales) que median entre quienes desean contraer matrimonio. Cód. se plantean en relación a los bienes donados o entregados en vistas al futuro-matrimonio.. . esta mediación puede realizarse de dos formas diferentes. las cartas amorosas. la cuestión excede el ámbito de pretensiones patrimoniales que. sólo por ello. b) A través de una actividad destinada a inducir a que se celebre el matrimonio entre quienes persiguen ese propósito. B) CORRETAJE MATRIMONIAL § 90. . Desde luego que la indebida utilización o difusión de la correspondencia que no está destinada a publicidad -v. Ahora bien. contratan con el corredor o agente matrimonial.gr. En tal supuesto. o del enriquecimiento injusto. con posterioridad. para ello. 155. En este caso. Sin embargo. Penal). Civil). o no. sin que ello cause menoscabo al autor cuyo honor o intimidad no resultan. el corredor percibe una retribución o comisión por facilitar el acercamiento.98 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tografías pudiese infligir a cualquiera de los ex novios un daño de orden moral. fuere por aplicación de la condición de que el matrimonio se celebre. y que. 1089. sin importar si el matrimonio se celebra.podría dar lugar a lesión o agravio moral si la publicidad o divulgación de sus textos implica violación de secretos (art. EL PROBLEMA. a) A través del mero acercamiento de personas que desean contraer matrimonio y recurren al corredor o agente matrimonial para conocerse entre sí. pero en tanto ello no suceda creemos que su destinatario puede conservarlas. Cód.

en la práctica. aquél obtuvo la firma de un documento en el cual se establecía otro pago si las nupcias se celebraban dentro de los treinta días. DOCTRINA NACIONAL Y JURISPRUDENCIA. Pero la generalidad de la doctrina juzga procedente dicha distinción. por ende. juzgándoselo ilícito. La ex Cámara Civil 2a de la Capital. En nuestra jurisprudencia. 953. gestiones seguidas de presión o inducción ejercidas sobre uno de los contrayentes para obtener su consentimiento a la celebración del matrimonio. Hay autores que se pronuncian por la ilicitud genérica del corretaje matrimonial y. 502. Civil). atentatoria de las buenas costumbres y del concepto cristiano y sacramental del matrimonio entre nosotros. se registra un caso en que se estableció en favor del agente matrimonial una retribución por la presentación de una persona de sexo femenino con miras al futuro matrimonio. y no exclusivamente contratos. carecen de validez los contratos de corretaje matrimonial".). Cód. se advierte la distinta conceptuación del problema. 88 y ss. se presenta para distinguir la mediación que sólo implica el acercamiento de los contrayentes y la que importa. en favor del rechazo de toda acción del corredor. en fallo del 31/8/48.CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS 99 El término corretaje matrimonial proviene de la figura genérica del contrato de corretaje legislado en el Código de Comercio (art. por ser contrario a la moral y a las buenas costumbres (arts. que constituye una actividad profesional que se desenvuelve aproximando la oferta a la demanda. 1167 y 1626 a contrario. además. . para facilitar o promover la celebración de actos de comercio. el corretaje puede también tener por objeto actos civiles. En los considerandos del fallo se alude a cualquier forma de corretaje -sin distinciones-. y. 21. además. § 91. al igual que en la extranjera. Lo fundan en la dificultad que. . resolvió que "por tratarse de una actividad contraria a los sentimientos morales de la sociedad argentina. De todos modos.En nuestra doctrina.

100 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA L E C T U R A S Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA a) Fallo déla CNCiv. hubiera prosperado la acción por aplicación del vigente art. Dé la solución y fundamento. c) Fallo de la CCiv y Com San Juan. En su caso. LL. y 3) los beneficios que esperaba obtener tras el matrimonio. ya que el novio posee bienes que producen rentas. de acuerdo con la situación planteada. y explique los alcances interpretativos que da el fallo del art. 31/8/48. ya que se instalarían en otra ciudad. 65-199. 29/2/92. Sala Ia. Dé los fundamentos. JA. 165 del Cód. CASO PRÁCTICO Probada la promesa de matrimonio que Horacio rompió días antes de la boda. con base en la situación planteada. qué otra solución final pudo darse a la cuestión. 2) los gastos que insumió su ajuar de novia. JA. 1948-IV-508. Sala C. . 165 del Cód. 22/11/51. Civil. Civil. Analice la situación de hecho planteada. Vilma pide indemnización por los siguientes rubros: /) el trabajo que dejó en vistas al matrimonio. Analizar. 1993-1-585. ¿qué daños probados son resarcibles? b) Fallo de la CCiv2aCap. Analizar si.

. Ésta es una sanción de ineficacia que. como también los llama la doctrina. - Ya hemos estudiado que el matrimonio. 188. reconociendo la existencia estructural del matrimonio. como acto jurídico. de sus efectos propios por mediar vicios en algunos de los presupuestos que la ley exige para su celebración. De tal manera es posible afirmar que la estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos actos que le dan existencia. sin embargo. y está constituido no sólo por el consentimiento de los contrayentes. 172 del Cód. lo cual no equivale a invalidez o nulidad. Civil). podemos anunciar la distinción fundamental entre inexistencia y nulidad del matrimonio. es subjetivamente complejo. Civil. En este sentido. LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL. provoca su inexistencia. desde ahora. Los elementos estructurales del acto son condiciones de existencia. al menos en la economía de nuestro régimen del matrimonio civil. Esta autoridad competente normalmente lo será el oficial público encargado del Registro Civil que ejerce un control de legalidad que íntegra el acto matrimonial (art. sino también por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad competente para celebrar el matrimonio. lo priva.CAPÍTULO V ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL § 92. Cód. y a los que alude específicamente el art. La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto jurídico matrimonial.

sus efectos propios. lo cierto es que la inidoneidad del objeto o la frustración de los fines del matrimonio. Civil establece que el acto que careciere de alguno de estos requisitos. 14 de la ley 2393. del mismo modo que lo hacía el art. debe merecer consideración por parte de quienes estudian los presupuestos del acto jurídico matrimonial. En cambio. Es interesante señalar que desde este punto de vista la ley 23.515. en plenitud. integran la esfera de la autonomía privada. un matrimonio estará afectado de nulidad cuando no obstante presentar los elementos estructurales que se relacionen a su existencia. § 93. En otras palabras. suele aludir exclusivamente a los sujetos del acto jurídico matrimonial. Si bien esto es así. PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL. No suele prestarse atención al objeto del acto ni a los fines del matrimonio. no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe. Por eso. mantiene a nivel normativo esta categoría de ineficacia denominada inexistencia del matrimonio. 172 del Cód. vienen impuestos y por lo tanto no pueden integrar en ningún caso el poder dispositivo de los contrayentes. ni los fines del acto jurídico matrimonial. hayan fallado o estén viciadas las condiciones de validez. por cuanto tradicionalmente se ha considerado que ni el objeto del matrimonio. es decir. es decir. ausencia de consentimiento prestado personalmente por un hombre y una mujer y la intervención constitutiva del oficial público encargado del Registro Civil. se sostiene que el objeto y los fines del matrimonio que se infieren de los deberes y derechos establecidos por la ley. aun cuando resulte indispo- . cuya habilidad o capacidad para contraer está determinada por ausencia de los impedimentos matrimoniales. el párr. Es claro. Ha- bitualmente la doctrina en este punto. Esto ha sido así.102 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Habrá inexistencia del matrimonio cuando el aparente matrimonio carezca de alguno de los elementos estructurales que atañen a la formación. es decir. y en este sentido. a los contrayentes. 2 o del art. los presupuestos que la ley exige para que el acto produzca.

sufren de impotencia para consumar el matrimonio) puede determinar eventualmente su nulidad. y siguiendo el sistema de la doctrina que tradicionalmente presta atención preferente a la capacidad de los sujetos que pretenden contraer. Sin embargo.ej. § 95. la clasificación más importante que se ha hecho de los impedimentos matrimoniales. Sin embargo. Se trata de hechos o situaciones jurídicas preexistentes que afectan a uno o a ambos contrayentes. dejando las reflexiones que anticipamos. Entonces se advierte que el defecto de objeto o su inidoneidad (p. para el momento en que nos ocupemos de la nulidad del matrimonio y del divorcio.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 103 nible el objeto.. es conveniente señalar que el impedimento no es en sí mismo el hecho o situación jurídica preexistente. . CONCEPTO GENERAL. sino la prohibición que. También debe señalarse que las cuestiones relativas a la frustración de los fines del matrimonio. Los impedimentos impedientes son aquellos que afectan la regularidad de la celebra- .Sintéticamente podemos afirmar que se denominan impedimentos matrimoniales aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio. de las que en su oportunidad nos ocuparemos. Los impedimentos dirimentes constituyen un obstáculo para la celebración de un matrimonio válido. uno o ambos.Tradicionalmente. A) IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES § 94. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES E IMPEDIENTES. formula la ley. haremos nosotros lo mismo. y los fines del matrimonio escapen a las determinaciones de la autonomía privada. han constituido el soporte o fundamento que determina las causales objetivas del divorcio. si quienes contraen matrimonio. es aquella que distingue entre impedimentos dirimentes e impedientes. . que es posible realizar un análisis dinámico a partir del funcionamiento de la relación jurídica matrimonial. en consideración a ellos.

también. Así. la ilicitud del matrimonio irregularmente contraído no se traduce en invalidez. mientras en éstos la prohibición es causa de nulidad del acto. del mismo modo. pero que no provocan su invalidez. el impedimento que afecta a quien está casado es absoluto porque no puede casarse con ninguna otra persona.104 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ción del matrimonio. En realidad. el impedimento de . Es por eso que a los impedimentos impedientes se los denomina. en orden de la conservación de su esencia. se agotan en la prohibición.ej. los dirimentes son también. Son impedimentos absolutos aquellos que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona. en tanto no afectan un presupuesto de validez. también. en.. p. § 96.este sentido. Lo que ocurre es que aquéllos. de donde procede esta clasificación tradicional.ej. En todo caso. prohibitivos. cabría decir que los impedimentos impedientes son meramente prohibitivos. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS E IMPEDIMENTOS RELATIVOS. En cambio son impedimentos relativos aquellos que afectan a uno de los sujetos en relación al matrimonio que pretendiese contraer con otra u otras personas exclusivamente. Sin embargo. mientras que los impedimentos impedientes se oponen a la celebración de un matrimonio lícito. p. la distinción se formula diciendo que los impedimentos dirimentes se oponen a la celebración de un matrimonio válido. y de mantenerse la nomenclatura. para el funcionario que intervino en la celebración. o anulabilidad por aplicación del llamado favor del derecho que implica una actitud o predisposición del legislador a conceder un trato especial de protección al matrimonio. como acaece en los dirimentes. impedimentos prohibitivos. es un impedimento absoluto el que deriva de la falta de edad mínima. En la doctrina canónica. y al mantenimiento de sus finalidades. pues en tanto el menor no alcance la edad exigida para contraer matrimonio no puede hacerlo con ninguna persona.. aunque de celebrarse las nupcias pueden conllevar sanciones para los contrayentes y. en cuanto a los efectos respecto del vínculo matrimonial.

-La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en dos momentos distintos: a) ANTES DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. 171. la ley 2393. Operarán como causa de nulidad de las nupcias si se trata de impedimentos dirimentes. En todos los supuestos. 134 a 137 del Cód. no hace explícitamente la distinción entre impedimentos dirimentes e impedientes. En cuanto a los efectos (anulabilidad de las nupcias contraídas mediando cual- . Como causa de oposición a su celebración por parte de los legitimados a oponerse (en nuestro Código Civil. CONCEPTOS GENERALES. esta distinción es procedente si analizamos los efectos que el propio Código atribuye al matrimonio contraído con impedimentos: ora la sanción de invalidez. etcétera. 176 y 177). 178. y. 178 y 185). 166. 195 del Cód. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. o de la aplicación de las sanciones civiles o penales en su caso. A continuación estudiaremos los impedimentos dirimentes en el orden que los enuncia el Código Civil. EFECTOS DE LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. además. Penal. de igual modo quedantes. El Código Civil.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 105 parentesco afecta exclusivamente a quienes se encuentran en el vínculo y grado de parentesco que la ley establece prohibiendo el matrimonio entre sí. la existencia de impedimentos es causa para que el oficial público o la autoridad competente para celebrar el matrimonio suspenda la celebración de acuerdo con lo dispuesto en el art. Civil. si se trata de alguno de los enumerados en el art. respecto de cualquier persona. como fundamento de la denuncia de su existencia ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio (arts. arts. § 97. b) DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO CONTRAÍDO. ora las sanciones específicas que sin afectar la validez del matrimonio enuncian los arts. Sin embargo. § 98. de conformidad con lo establecido en los arts.

Es decir que comprende. y en la línea colateral hasta el segundo grado que es en el que se encuentran los hermanos y medio hermanos entre sí. § 100. . Cód. 166 establece que son impedimentos para el matrimonio la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación. trátese de la muerte de uno de los cónyuges o del divorcio vincular. Como se ha explicado al estudiar el parentesco en nuestro derecho positivo. . Reconoce su fundamento en el denominado tabú del incesto que constituye uno de los pilares de la formación de la familia monogámica y de lo que se denomina la exogamia. sin distinción entre ascendientes y descendientes. el viudo o divorciado vincularmente no podrá contraer matrimonio con los descendientes o ascendientes de quien fuera su cónyuge. aparece en todas las legislaciones. los cuñados entre sí). .gr. el impedimento de afinidad no alcanza a los parientes colaterales (v. En cambio. y el inc. en todos los grados. por lo cual acaecida la declaración de nulidad. a los ascendientes y descendientes de uno de los cónyuges respecto del otro.E l inc. CONSANGUINIDAD. con mayor o menor extensión. sin limitación. Sí se extingue en caso de nulidad de! matrimonio que lo habría constituido. AFINIDAD.106 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA quiera de ellos -arts. 2 o establece el impedimento entre hermanos y medio hermanos. el parentesco por afinidad no se extingue por la disolución del matrimonio. § 99. De manera que el impedimento afecta dentro del parentesco por consanguinidad a la línea recta en todos los grados. Este impedimento.. Io del art. o matrimoniales o extramatrimoniales.El inc. 166 estatuye que son impedimentos para contraer matrimonio la afinidad en línea recta. En cambio. nada impedirá que uno de los ex cónyuges del matrimonio anulado contraiga matrimonio con un ascendiente o descendiente del otro. Civil-) reenviamos a su tratamiento en el capítulo dedicado al estudio de la nulidad del matrimonio. 219 y 220. 4 o del art.

y luego pasó a la ley 19. Cód.E l impedimento derivado de la adopción. fue incorporado en la ley 13. los hijos adoptivos de una misma persona entre sí. ADOPCIÓN. 166. 28 de . 3 o . en razón de la adopción simple preexistente. ley 24. Civil enumera entre los supuestos de nulidad absoluta. . 3 o del art. en referencia a la adopción simple. no pueden contraer matrimonio entre sí el adoptante y el adoptado. 166 distinguiéndose el impedimento que deriva del vínculo creado por la adopción plena de los vínculos derivados de la adopción simple. 329. expresamente se enumeran las personas entre las que no puede contraerse matrimonio válidamente. En cambio. pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia de sangre del adoptante. se prevé el impedimento que estamos considerando. 166 que estamos considerando. como le confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen (art.515 se aparta del criterio que había consagrado el art. Cód. al legislarse sobre los impedimentos. sino a los efectos expresamente determinados por la ley (art. Civil). teniendo en cuenta que la adopción simple sólo establece vínculo entre adoptante y adoptado. Es decir. inc. con lo cual la ley 23. y el adoptado con un hijo del adoptante. como lo establece la parte Ia del inc. ya que el art. § 101. en su parte última. el impedimento se limita legislativamente. Aparece después en el inc. Civil. el matrimonio que se contrajere mediando tal impedimento. el adoptante con un descendiente o con el cónyuge del adoptado. Respecto de la adopción plena.252 de 1948. precisamente.779) deben aplicarse respecto del adoptado los mismos impedimentos que los derivados de la consanguinidad o la afinidad. Pero el mismo art. 323. el adoptado con el cónyuge del adoptante.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 107 por cuanto para estos casos.134 de 1971. Se trata de un impedimento dirimente. Es por esto que. señala que los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada. 3 o del art. 219 del Cód.

edades que fueron elevadas por el art. cuando son mayores de dieciséis años la mujer y de dieciocho años el hombre (arts. ipso iure.. dispone que es impedimento para contraer matrimonio tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho. aunque la víctima fuera menor de . la ley 23. que si bien consagran los impedimentos para contraer matrimonio resultantes de la adopción. así. lo cual no debe ser confundido con el impedimento impediente derivado de la falta de asentimiento que deben prestar los representantes legales de los menores para que éstos contraigan matrimonio. doce años la mujer y catorce años el varón. se trata de la edad mínima para contraer matrimonio válidamente.394. después de elevar la edad mínima del varón y la mujer para contraer matrimonio. respectivamente. estupro.108 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA la ley 19. asegurar mayor responsabilidad para el trascendente acto de la vida que significa contraer matrimonio. DISPENSA DEL IMPEDIMENTO DE EDAD. en el art. De tal modo. 132 del Cód. o sea en los casos de violación. 166. no ha prosperado el criterio admitido por algunas legislaciones extranjeras. Sin embargo. la ley 14. EDAD. dispuso como edades mínimas para el matrimonio. venido en revisión de la Cámara de Diputados de la Nación. Civil.En nuestra ley de matrimonio civil no se conoció la facultad de dispensar impedimentos matrimoniales. Civil). § 102. el vínculo adoptivo.515 vuelve a elevar la edad para contraer matrimonio. inc. 5 o . Es importante tener en cuenta que. 9o. 14 de la ley 14. Penal. en esta norma. 14. .E l art.134. autorizó al juez a dispensar de la edad en los supuestos del art. respondiendo en este tema a la propuesta que se hiciera en la discusión en particular del proyecto de ley. inc. del Cód. § 103.394 en su art. 168 y 169. Cód. no invalida las nupcias sino que extingue. . Se pretende. autorizando la celebración del matrimonio.ej. como el Código Civil italiano de 1942. rapto o abuso deshonesto. 4 o . p. entre hermanos adoptivos. la ley 2393. su celebración. Originalmente. a catorce y dieciséis años. Sin embargo.

que establece que los Estados adherentes deberán prever los supuestos en que.del interés del hijo por nacer. de acuerdo con las circunstancias. el interés de los menores.no resisten la confrontación con el significado ético de la institución matrimonial. podrá el juez en un caso concreto. así. Civil que podrá contraerse matrimonio válido en caso de mujer menor de dieciséis años y hombre menor de dieciocho años previa dispensa judicial que se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese. Con posterioridad. signado por el estigma de la ilegitimidad. 14 de la ley 14. aprobada por la Asamblea Nacional de las Naciones Unidas con el voto favorable de la delegación argentina. Penal.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 109 la edad mínima requerida. dispensar la edad en esos supuestos. ante todo. Con la ley 23. por causas justificadas y el interés de los contrayentes. Cód. Por un lado señalaremos que las añejas dispensas. basadas en la excusa absolutoria de los delitos sexuales de que habían sido víctimas menores de edad -los casos del art. pero con distinta amplitud. constituiría también un resabio de tutela -mal entendida. previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor. 167 del Cód. sin interesar la pervivencia del matrimonio contraído. La excusa absolutoria misma. 132. establece el art. Por cierto que. Esta fórmula genérica permite al juez apreciar con amplitud cuándo puede autorizar el matrimonio. la ley 18. Y en este sentido coincidimos en que el control de mérito ha de . Y la dispensa en razón del embarazo de la menor que también permitía el art. trasciende como medio de obtener impunidad para el delito. se puede dispensar el requisito de la edad mínima para contraer matrimonio. con lo cual se permitía la excusa absolutoria de la responsabilidad penal que recae sobre el autor de esos delitos.444 ratificó la denominada Convención de Nueva York de 1962.394. Pero tendrá que evaluar.515 se mantiene la institución de la dispensa del impedimento de edad.

lo que resultará imperativo. puesto que la falta de casamiento de los padres no acarreará perjuicio alguno al niño por nacer. 167 del Cód. Civil quiere que el magistrado entreviste personalmente a los menores y a sus padres o representantes legales. a partir de la equiparación de filiaciones establecidas por la ley 23. y. sino también por la sentencia de divorcio vincular (art. con mucha más razón. 167. Su fundamento es obvio y su vigencia universal en los sistemas jurídicos que sólo aceptan el matrimonio monogámico. 166. 3 o ). 2 o ). como norma de trámite de la dispensa. debería ser justamente que el embarazo no debe inducir al juez a dar la dispensa. 6o. En nuestro derecho. § 104. el art. pese a los perjuicios sociales en contrario. Y. 213. el matrimonio se disuelve no sólo por la muerte de uno de los cónyuges. Cód. Debe privar el criterio de que la dispensa de la edad mínima es excepcional. inc. Civil).110 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ser sumamente prudente.E l impedimento de ligamen está constituido por el matrimonio anterior mientras subsista (art. independientemente de la disolubilidad del vínculo por divorcio o de la indisolubilidad. pues es frecuente que los matrimonios celebrados exclusivamente para justificar socialmente la maternidad de la menor de edad (la superchería del casamiento reparador) fracasen irremediablemente a no mucho de contraídos.264. por ende. inc. 213. tampoco están en condiciones de consolidar una unión conyugal con proyección de permanencia y estabilidad. inc. Además. carentes aún de suficiente madurez psicológica. Se ha señalado que si fuera posible establecer una regla general. se ha conservado la habilidad nupcial del cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento.515. como señala el art.394 (conf. . en vida de ambos cónyuges. 31 de la ley 14. Por eso. . a partir de la vigencia de la reforma al Código Civil por la ley 23. manteniendo entonces vigencia lo dispuesto en el párr. Io del art. el juez debe ponderar detenidamente la razones expuestas consciente de que la ratio legis se endereza a no facilitar matrimonios de quienes. art. LIGAMEN.

34 del Cód. el vínculo matrimonial subsistente constituye impedimento dirimente para la celebración de otro matrimonio. Penal. inc. que otras legislaciones contemplan junto al delito consumado. pero a juicio de la doctrina resulta incontestable que alude al matrimonio que pretendiese contraer el homicida o cómplice del homicida de uno de los cónyuges. e incluso. 166. La norma que analizamos alude exclusivamente al autor. que no siempre se podrá constatar y que sería difícil establecer". como se ha sostenido. 6o. el caso en que un matrimonio anterior fuese declarado nulo (arts. y. Debe tratarse de homicidio doloso. Como entonces lo manifestó el senador Manuel Derqui. Civil establece que es impedimento para el matrimonio haber sido autor. La redacción que sigue a la del sustituido art. así. cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. § 105. por supuesto. 219 y 220. aunque prevalece el criterio de su necesidad. p. La necesidad de que medie condena penal es discutida en nuestra doctrina.ej. del Cód. o los casos de inimputabilidad previstos en el art. con el supérstite. CRIMEN. es poco feliz. cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. quedando por tanto excluidos los casos de homicidios culposos o preterintencionales. No configura impedimento la mera tentativa de homicidio.. "pensamos que debe bastar el hecho.El art. Civil). . el encubrimien- . Nuestra ley no exige que el homicida haya cometido el delito con la intención de contraer matrimonio con el supérstite. de la ley 2393. cómplice o instigador de homicidio doloso de uno de los cónyuges.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 11 1 Salvo estos casos. Cód. 7o. 9o. el homicidio ocasionado por exceso en'la legítima defensa. puesto que solamente de este modo podrá haber quedado establecido que quien pretende contraer matrimonio fue autor. con prescindencia del móvil a que se haya obedecido. inc. Podemos preguntar si otros modos de cooperación en el delito quedan también comprendidos. como lo demuestra la supresión de esta exigencia que aparecía en el proyecto de ley de matrimonio civil remitido por el Poder Ejecutivo en 1888.

aun sin mediar interdicción judicial por insania? Con sus matices la doctrina prevaleciente y la jurisprudencia. inc. 140. 7 o . enumera entre los impedimentos la privación permanente o transitoria de la razón. se presume el estado permanente de alienación mental. 166.515. Desde la perspectiva del derecho civil. Civil). 9o. además. Mientras que si se trata de un alienado no interdicto. se presume que goza de discernimiento suficiente y quedará a cargo de quien alegue la locura la prueba del impedimento. habitual. mientras que en el caso del insano no interdicto esa alienación es un hecho que debe acreditarse. y quien alegara que no obstante la interdicción el contrayente se halla lúcido al momento en que pretende contraer el matrimonio. Evidentemente. en principio. como privación momentánea. respecto del interdicto. en la consideración de los intervalos lúcidos. entendemos que también el encubridor y los partícipes necesarios. y no rigiendo la tipicidad de la antijuridicidad formal. pero. estarían involucrados en el impedimento en la medida en que su cooperación haya resultado determinante para la comisión del delito por parte de un tercero. con la reforma de la ley 23. . Estas ideas han trascendido claramente a la letra del Código Civil. o también a la demencia como hecho. Respecto del interdicto ha de presumirse un estado permanente. § 106. que rige en el Código Penal. Cód. debería probarlo.112 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA to. entendieron que la ley de matrimonio civil consideraba como supuesto de hecho del impedimento la alienación mental. 8o. PRIVACIÓN PERMANENTE o TRANSITORIA DE LA RAZÓN. inc. Desde luego se acordó que. de la ley 2393 establecía como impedimento la locura. circunstancial o permanente del discernimiento. El art. se discutía la extensión que debía atribuirse al término. La cuestión se encerraba en este interrogante: ¿la locura aludía a la demencia declarada en juicio (art. Esto plantea un problema de carga de la prueba e incide. por cualquier causa que fuere. de insania. inmediatamente. y no la interdicción. se aludía a la demencia. El art.

En el contexto del derecho anterior. podrán quedar comprendidos en el impedimento derivado de la privación permanente o transitoria de la razón. . 152 bis del Cód. intoxicación alcohólica. si bien en principio sólo están sujetos a cúratela a los efectos del otorgamiento de los actos patrimoniales a los que se refiere el art. y también a quien al momento en que pretende casarse está privado de la razón por causas circunstanciales. alienación del sujeto. enfermedad mental. lo cierto es que. además.Zannoní. y por interpretación del art. debe entenderse que el impedimento afecta tanto al insano interdicto como al no interdicto. cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. 8o. como la provocada por uso de estupefacientes. Debe recordarse que no es la interdicción por demencia la que funda este impedimento. inc. sería más grave el matrimonio del ebrio. ante la literalidad del término locura. Civil enumera entre los impedimentos. según el presupuesto que ha conducido a la inhabilitación judicial de estos sujetos. En lo sucesivo. Desde este punto de vista. sin que la inhabilitación como tal les impida contraer matrimonio. SORDOMUDEZ. si así fuese. etcétera. que el matrimonio del loco o demente. Se comprenden ahora. 166 del Cód. Con razón se replicó que. algún autor consideró que esos casos conllevarían a la inexistencia del matrimonio. § 107. esto es. disminución de sus facultades o prodigalidad. 166. la sordomudez.E l inc. pues al primero se lo reputaría inexistente. 8. Bossert .ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 113 Nótese que el término es más amplio que el de la ley 2393 que aludía exclusivamente a la locura. 9o del art. por ausencia de discernimiento y no por mero vicio de consentimiento. entendemos que los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual. sugestión hipnótica. uso de estupefacientes. Civil. . los casos de privación transitoria de la razón por cualquier causa. y al segundo afectado tan sólo de nulidad relativa.

y. § 108. pues. al contraerlo. Dicho de otro modo. Y. salvo que se probare que. en el sentido de que si el matrimonio se celebra no obstante mediar alguno de tales impedimentos. pues si una persona no sabe. o de otro modo. 168 del Cód. sin el asentimiento LEGALES. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES. sino un caso que revelaría la imposibilidad de prestar el consentimiento que. no producirá efectos civiles. manifestar su voluntad en forma inequívoca. 172 se refiere. 8o del mismo art. la sordomudez a la que alude este precepto no constituye un impedimento en sentido propio. 166. Si no se ha expresado o manifestado el consentimiento. CARENCIA DE ASENTIMIENTO DE LOS REPRESENTANTES -Establece el art. considera a estos últimos como meramente prohibitivos.114 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Constituye un evidente error legislativo semejante previsión. del Cód. por lo tanto. No era menester entonces semejante previsión que queda comprendida en el párr. estaba privado de razón de acuerdo con lo dispuesto en el inc. 172. . su matrimonio será válido. si el sordomudo sabe expresarse por escrito. aunque estén emancipados por habilitación de edad. no podrán casarse entre sí ni con otra persona. Así el planteo. aunque las partes hubieran obrado de buena fe. 2°. 166 los comprende también. .Decíamos antes que el criterio que clasifica a los impedimentos matrimoniales en dirimentes e impedientes. conlleva a la inexistencia del matrimonio. aunque por haber sido irregularmente celebrado conlleve sanciones para los contrayentes. 172. el acto es válido. Io del art. la disposición del inc. el matrimonio se reputará. trasciende en uno de los presupuestos de existencia del matrimonio. el aparente matrimonio que se celebrase quedaría alcanzado por la norma del art. Civil. Por otro lado. para el caso de los sordomudos que están además privados de razón. como tal. 8o del art. inexistente. En lo que sigue hemos de considerar los casos que prevé nuestra ley en este sentido. párr. el pleno y libre consentimiento de los contrayentes a que este art. o no puede. § 109. Civil que los menores de edad.

o sin el del tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o. 306. inc. y no exclusivamente a los menores que han alcanzado la edad mínima para casarse: dieciséis años la mujer y dieciocho el varón (art. la mujer mayor de dieciséis años o el hombre mayor de dieciocho años. y de ningún modo implica una ampliación del citado art. los menores han alcanzado ya la edad mínima. Civil). o. continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores. con la autorización judicial dada en el juicio de disenso. Civil establece expresamente la sanción que cabe a los menores que hubiesen contraído el matrimonio no obstante la existencia del impedimento. nuestra ley no establece la sanción de nulidad para el caso de que los menores. sin el del juez. en cambio. 167. Civil aclara expresamente que el impedimento comprende a los menores de edad. Si. Efectivamente. no es procedente que se lo repute habilitado para todos los efectos de la vida civil. pero menores de edad. a diferencia del art. 4o. Hemos dicho que se trata de un impedimento impediente. la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito. procede la dispensa judicial del impedimento que prevé el art. Con buen criterio. Sin embargo. 168 del Cód. párr. 5o). en su defecto. ya que ésta no extingue la patria potestad (conf. Desde luego que tratándose de menores que no hubiesen alcanzado la edad mínima. el asentimiento de los padres o del tutor sólo podrá ser dado si. se refiere en general a los menores de edad. inc. art. contrajeren matrimonio. Este artículo. inc. 4o. al establecer que no tendrán hasta los veintiún años. a su vez. 2o. salvo ulterior habilitación. 134 y 135 del Cód. 10 de la ley 2393. Si bien al habilitado se le aplican los arts. . Cód. en su defecto.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 1 15 de sus padres o de aquel que ejerza la patria potestad. aunque estén emancipados por habilitación de edad. Civil en punto a las relaciones patrimoniales. Civil. 306. el art. del Cód. 16_6. podrán contraer matrimonio contando con el asentimiento del representante legal. supone otorgar a éstos una mayor capacidad de obrar en el ámbito patrimonial. 131. el art. del Cód. La habilitación de edad de menores que hubieren cumplido dieciocho años.

en cuyo caso. Además. Para esa hipótesis la solución de la ley tiende a evitar que quienes siendo menores se casaron y fracasaron en la unión. Además. en caso de que el matrimonio se celebre sin el asentimiento requerido.116 MANUAL 0E DERECHO DE FAMILIA Esta disposición permite inferir que el matrimonio celebrado por los menores. 131. Civil). "la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad". Pareciera que el legislador ha tenido en consideración el caso en que los menores emancipados por matrimonio se divorciasen vincularmente durante la minoridad. no obstante. sino que abarca implícitamente también el caso en que el vínculo se . 134 y 135-.a excepción de lo dipuesto en los arts. es evidente que la sanción. SE HUBIESE DISUELTO EN LA MENOR EDAD. 3 o . la hipótesis del art. para el cual pueden no estar maduros afectiva o psicológicamente. se limita a la privación de la administración y disposición de los bienes que los menores hubieren adquirido u obtuviesen después a título gratuito. produce la emancipación. y. aun sin el asentimiento del representante legal. párr. Sin embargo. resolviéndose de este modo la discusión que suscitara el antiguo texto del art. . MENORES DE EDAD EMANCIPADOS CUYO MATRIMONIO 133 del Cód. en ese caso.El art. 134 y 135 del Cód. no así respecto de los demás bienes que pudiesen lograr por otro título. añade que. Cód. les impide contraer nuevo matrimonio hasta no haber alcanzado la mayoría de edad. si bien mantiene la solución del derecho anterior en el sentido de que la emancipación por matrimonio es irrevocable y habilita a los casados para todos los actos de la vida civil . Civil. 131. Civil. su capacidad en el ámbito patrimonial sólo experimentará las limitaciones de los arts. esta sanción puede quedar sin efecto. en caso de que cumplidos los dieciocho años (conf. los menores fuesen habilitados. vuelvan a constituir un matrimonio. aun cuando el matrimonio se disuelva en su menor edad. § 110. art. 133 no se circunscribe a ese caso -disolución del matrimonio por divorcio vincular-.515. texto dispuesto por la ley 23.

hubo de coincidirse que si bien los padres no estaban obligados a fundar su disenso. y quince la mujer. o mujer menor de quince.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 117 disolviese por muerte de uno de los cónyuges. § 111. . según el texto dispuesto por la ley 23. estableciendo las causales de disenso. simplifica de algún modo el régimen. En este sentido el artículo que comentamos se refiere a las siguientes causas de disenso. quienes deberán invocarlas concretamente ante el juez. . DISENSO. aunque consideramos que. los demás representantes legales (la ley 2393 se refería a tutores y curadores) debían fundar siempre su oposición. Desde esta perspectiva. tratándose de menores mayores de esas edades respectivamente. siempre cabría la dispensa judicial en los términos del art. es razonable deducir la oposición (art.E n el régimen de la ley 2393. no estaban sometidos a la taxatividad de las causales del art. el disenso sólo podía fundarse en algunos de los supuestos previstos taxativamente por el art. aunque respecto del pupilo varón menor de dieciocho años. Esta causa de negativa resulta obvia. 24. menor de quince. la oposición debía ser razonable y no bastaría una negativa incausada que no demostrase de qué modo el matrimonio era inconveniente para aquéllos. Si cualquiera de los menores se encuentra respecto de la persona con quien pretende contraer matrimonio comprendido en alguno de los impedimentos legales del art. 24 de aquella ley. 169 del Cód. y. la previsión parece excesiva. o de la hija mujer. 167 del Cód. en el caso de haber negado el asentimiento para el matrimonio de los menores. Civil. El art. comunes para todos los representantes legales. los padres de los menores de edad no estaban obligados a fundar su disenso con el matrimonio del hijo varón menor de dieciocho años. tratándose de menores de dieciocho años el varón. Civil. sino que podían invocar cualquier motivo razonable. a) LA EXISTENCIA DE ALGUNOS DE LOS IMPEDIMENTOS LEGALES. De todas formas. 166. pese a lo establecido en la ley.515. En cambio.

También. no necesariamente ha de fundarse en circunstancias atribuidas a la persona que pretende casarse con el menor. en su caso. la negativa puede fundarse en la falta de medios de subsistencia de la persona que desea casarse con el menor. Trátese de enfermedades contagiosas o de graves deficiencias psíquicas o físicas. Civil). o. 170. seguramente podría revertir en graves perjuicios presentes y futuros para el menor de edad. una conducta que es atentatoria contra la ética media dentro de lo que puede considerarse conducta inmoral. . deberán probarlas.118 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA 176) y. b) LA INMADUREZ PSÍQUICA DEL MENOR QUE SOLICITA AUTORIZACIÓN La previsión constituye un acierto. como es la falta de su madurez afectiva. PARA CASARSE. pues significa un riesgo grave y cierto para la estabilidad y permanencia del vínculo matrimonial que se pretende constituir. Los padres o representantes legales de los menores pueden invocar como causa de la negativa a su asentimiento la conducta desordenada o inmoral de quien aspira casarse con el menor. específicamente. Cód. pues el disenso de los padres o tutores. d) LA CONDUCTA DESORDENADA O INMORAL O LA FALTA DE MEDIOS DE SUBSISTENCIA DE LA PERSONA QUE PRETENDE CASARSE CON EL MENOR. caso. se atiende a la inconveniencia de un matrimonio que. fundar la negativa para el matrimonio que pretende celebrarse. se tienen en cuenta situaciones que atañen al interés del menor referentes a quien pretende contraer matrimonio con él. El juez debe decidir las causas de disenso en juicio sumarísimo o por la vía procesal más breve que prevea la ley local (art. sino que puede serlo en circunstancias relativas al propio menor. en el que los menores solicitan la venia judicial supletoria. en estas condiciones. en su caso. los padres o representantes legales del menor deberán señalar las causas de su negativa y. c) LA ENFERMEDAD CONTAGIOSA O GRAVE DEFICIENCIA PSÍQUICA O E n este FÍSICA DE LA PERSONA QUE PRETENDE CASARSE CON EL MENOR. atribuyéndole desarreglos de cualquier naturaleza. En este juicio sumarísimo.

12 de la ley 2393. 390. pendientes las cuentas de la tutela.ej. hasta que acabada la tutela. aunque no lo diga la ley.E l art. p. Señala este artículo que el tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda. . De tal forma. 12 de la ley 2393 se refería a los descendientes matrimoniales que estuviesen bajo su potestad. a su vez. si se alegara la conducta desordenada o inmoral. si estaban. sospechosas. bajo su tutela (art. El art. haya sido aprobada la cuenta de su administración. El impedimento comprende no sólo al tutor. y no sólo los hijos. La doctrina concuerda en que el impedimento se funda en la necesidad de evitar que.era un arcaísmo conservado del derecho romano. 12 de la sustituida ley 2393. Civil conserva el impedimento impediente que establecía el art. Por ello es que a la luz del sustituido art. o requerir informes respecto de las actividades laborales que dice desarrollar quien pretende casarse con el menor. . Cód. si se hubiere invocado que carece de medios de subsistencia. estableciendo el impedimento impediente derivado de la falta de aprobación de las cuentas de la tutela. su falta de madurez psíquica u ordenar una encuesta ambiental y familiar en el hogar de la persona que solicita casarse con el menor. estaban sujetos a la potestad del pater familias. La doctrina coincidió en afirmar que la expresión -descendientes que estén bajo su potestad. sino también a sus descendientes. además.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 1 19 El juez. el tutor pudiere obtener mediante el matrimonio una forma de liquidarlas en condiciones. está facultado para disponer todas aquellas medidas conducentes al esclarecimiento de las causas invocadas. en que todos los descendientes. ya que se trata de tutelar el interés del menor. se reputó que el impedimento afectaba también a los nietos del tutor. Civil). por lo menos. si se hubiera invocado.. § 112. FALTA DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE LA TUTE- LA. podrá ordenar eventualmente un examen psicológico del menor. 171 del Cód.

cuya valoración por los fines que persiguen. 451 del Cód. ha sido y es motivo de arduas controversias. el uso habitual de narcóticos y otros. diversas legislaciones incorporaron los llamados impedimentos eugenésicos para el matrimonio. e incluso. la epilepsia. a la protección que el casamiento impone entre los cónyuges. La eugenesia ha venido a mostrar. que formuló las leyes sobre los mecanismos de la herencia (conocidas como leyes de Mendel). estén o no bajo su patria potestad. entendiendo que éstos reposan en una razón ética que surge del fin espiritual y moral del matrimonio que obliga a los contrayentes.120 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Con la reforma se elimina el arcaísmo y se hace comprensivo el impedimento al tutor y a sus descendientes. . en caso de contravenirse la prohibición legal. mientras la tutela no haya fenecido y hayan sido aprobadas las cuentas de su administración. y con respecto a los futuros hijos. En nuestra doctrina hay autores que han defendido vigorosamente el establecimiento de impedimentos eugenésicos. Civil. La sanción. § 113. los resultados perjudiciales a que conduce la procreación entre personas afectadas de ciertas enfermedades transmisibles: como las venéreas. entre sí. biológicamente. Con ese punto de partida. Sin aceptar esta tesis extrema. en general se considera que la ley puede prohibir temporalmente el matrimonio entre quienes se encuen- . o bajo su tutela. el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida)..Como ciencia. IMPEDIMENTOSEUGENÉSICOS. la eugenesia reconoce los aportes iniciales de Darwin y sobre todo de Mendel. anteponiendo su egoísmo o su pasión. mostrando que ciertos hábitos como el alcoholismo. a no ocultar las enfermedades o a mostrarse indiferentes ante ellas. y entre éstos y los hijos. etc. también se transmiten por la generación. Se ha definido como "la ciencia que tiene por objeto el estudio de los factores que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras". consiste en la pérdida del derecho a obtener la retribución que determina el art.

711 derogó el art. 4 o de la ley 17. establece: . 17 de la ley 11. con carácter general. 17 de la ley 11. El art. La ley 16. § 114.711. sin perjuicio de disponer.331. DERECHO ARGENTINO.359. para expedirlos.En nuestro derecho positivo se han conocido dos impedimentos eugenésicos: el de lepra. etcétera). .ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 121 tran afectados por enfermedades contagiosas. a su vez. que dictaminó en el sentido de que la subsistencia del impedimento no se justifica en el estado actual de los conocimientos científicos sobre la enfermedad. dispone el citado art. 13 de la ley 12. y el de enfermedad venérea en período de contagio. llamada de profilaxis antivenérea. La ley 17. Pero con posterioridad la ciencia médica demostró que la lepra no es enfermedad hereditaria y que es la menos contagiosa de las enfermedades infecciosas.359 (art. 2 o . El primero fue derogado por el art. También estableció la obligatoriedad del examen médico prenupcial gratuito para los varones.359 estableció que "queda prohibido el matrimonio entre leprosos y el de una persona sana con una leprosa". En cuanto al impedimento de enfermedad venérea en período de contagio. tuberculoide de brote agudo de reacción leprosa. se ha señalado que el impedimento debió mantenerse para los enfermos contagiantes (lepra-lepromatosa. que "las autoridades sanitarias deberán propiciar y facilitar la realización de exámenes médicos prenupciales". 13 de la ley 12. Sin embargo. que introdujo la ley 11.668 de 1965 extendió la obligatoriedad del examen prenupcial a las mujeres (art. porque el derecho a contraer matrimonio debe subordinarse a la obligación de evitar que su ejercicio atente contra la conservación de la integridad física del otro cónyuge y de la prole. previa consulta a la Secretaría de Salud Pública de la Nación. 17). establecido en el art. El art.331: "No podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio". Io). facultándose a los jefes de los servicios médicos nacionales y médicos que las autoridades sanitarias determinen.

13 de la ley 12. 13 de la ley 12.E S interesante apuntar que dentro del concepto amplio que proporciona el art.331 de profilaxis antivenérea. 13. discrepa acerca de si debe o no considerárselo comprendido como impedimento para el matrimonio. de la Municipalidad de la Capital Federal y los servicios asistenciales provinciales y municipales. irreversible. Quienes lo afirman. En todos los casos los certificados deberán ser elevados a la pertinente autoridad superior para su visación antes de ser exhibidos en las oficinas del Registro Civil". Así. advierten que a diferencia de las enfermedades venéreas clásicas.122 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA "Los exámenes médicos respectivos deberán ser practicados por los organismos dependientes del Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública de la Nación. SIDA. actualmente. por ejemplo. el síndrome de inmunodeficiencia es. La doctrina nacional. de todos modos. en iguales condiciones que los practicados a las personas del sexo masculino. tanto para sí. Propician de tal modo que. hacen una aplicación literal del citado art. en cambio. en las I Jornadas de Derecho de Fa- . como para la prole que puedan engendrar. en el entendimiento de que el sida puede considerarse enfermedad paravenérea cuya transmisión se produce. al respecto. a propósito del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida). por vía sexual.331. no se interprete que existe impedimento matrimonial y que. se ilustre adecuadamente a aquéllos acerca de los riesgos que asumen manteniendo relaciones sexuales. lo que llevaría a impedir definitivamente el matrimonio entre sus portadores y una discriminación que. que puede considerarse enfermedad de transmisión sexual. Quienes lo niegan. sin perjuicio de que los exámenes prenupciales comprendan los estudios tendientes a determinar si los futuros contrayentes lo padecen. § 115. no evitará relaciones sexuales y el riesgo de contagio. quedan comprendidas todas las enfermedades venéreas o paravenereas provocadas por contagio sexual. . La cuestión tiene especial interés hoy. aunque no exclusivamente. En algunos encuentros científicos se ha declarado que el sida constituye impedimento en los términos del art.

condenándolos. a nuestro juicio. La ley ha sido reglamentada por decr. y acerca de la conveniencia de detección del virus HIV en laboratorios públicos o privados. incursionar en el ámbito de la privacidad de las personas. 2o).Se trata.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 223 milia (Morón. . Civil". art. La ley nacional 23. estigmatización.331. del Cód. 1244/91. establece ciertos principios interpretativos generales de sus disposiciones.798. Similar temperamento adoptó la XI Conferencia Nacional de Abogados (San Carlos de Bariloche. debemos preguntarnos si sostener que el sida constituye un impedimento matrimonial no implica una discriminación que margina de la legalidad a quienes pretenden casarse. registros o almacenamiento de datos. sin remedio definitivamente. además de declarar la necesidad de programas de lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida. degradación o humillación. Las leyes 12. 1989) se propició interpretar que "siendo el sida una enfermedad de transmisión sexual resultan aplicables el art. 1989). tampoco. en ningún caso. puede afectar la dignidad de la persona. teniendo en cuenta que. a mantener relaciones extramatrimoniales sin beneficio propio y sin constituir.668 y art. 187. o individualizar a las personas por medio de fichas. limitándose a exigir a quienes pretenden casarse que acrediten haber mantenido entrevistas de información y orientación respecto del sida en alguno de los centros médicos oficiales especializados. inc. § 116. de un impedimento impediente. 13 de la ley 12. deberán llevarse en forma codificada (art. los que. 4o.668 no han establecido sanción alguna para el caso de que el matrimonio se NÉREA EN PERÍODO DE CONTAGIO. CARÁCTER DEL IMPEDIMENTO DE ENFERMEDAD VE- . Sobre la base de estos principios programáticos de la ley 23. producir cualquier efecto de marginación. a opción de los contrayentes.331 y 16. en caso de ser necesarios. un medio idóneo para la asistencia y tratamiento del mal.798 -conocida como ley del sida-. Io de la ley 16. El tema está actualmente en el tapete de las discusiones y existen corrientes de opinión que entienden que la ley debería reformarse.

348 del reglamento para la justicia militar). Admitido el principio de la especialidad en el régimen de nulidades matrimoniales. PROHIBICIONES DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO. Civil. Más allá de lo establecido en el Código Civil y otras leyes sustantivas. sin perjuicio de la responsabilidad administrativa del oficial público. en que no se dispone sanción alguna para el caso en que las nupcias se contraigan. 16 de la ley 12. y las sanciones establecidas por el art. 13 de la ley 12. En cambio. h. § 117. y si lo celebraran sin obtenerla. para contraer matrimonio. existen prohibiciones de orden administrativo. inc. 3 o de la ley 16. 18 del Cód. . para contraer matrimonio (art.359). debe concluirse que el matrimonio es válido. por extensión de argumentos (ante el texto del hoy derogado art. Otro tanto ocurre respecto de los funcionarios del servicio exterior de la Nación que están obligados a solicitar autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Pero estas prohibiciones integran el derecho administrativo disciplinario y no configuran impedimentos para la celebración del matrimonio. Y aquí se reproduce la discusión sobre el alcance de los impedimentos meramente prohibitivos.331 y el art. 16. ley 11. requieren la previa autorización de sus superiores.124 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA celebre entre personas afectadas de enfermedad venérea contagiosa. relativas a la celebración del matrimonio. podrían juzgarse aplicables al supuesto del art. 17. rechazando la acción de nulidad. Tal el caso de los militares que. pueden ser pasibles de sanciones (art. que no trascienden estrictamente como impedimentos para el derecho civil. la Suprema Corte de Tucumán se pronunció en un caso en que la mayoría del tribunal entendió no probada la enfermedad contagiosa en el momento de la celebración del matrimonio. por lo cual el oficial del Registro no podrá negarse a hacerlo. En nuestra jurisprudencia se registran dos casos en que se declaró la nulidad de matrimonios celebrados mediando impedimento de lepra que.668.331. ley 19. y la inaplicabilidad del art.300).

20 a 35). mientras quienes están legitimados para oponerse (art. Civil enumera quiénes tienen derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio en razón de impedimentos. 177) han de ser parte en el . el cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio. aun careciendo de interés legítimo para deducir oposición. tenga conocimiento de impedimentos entre quienes pretenden casarse. De este modo y a través de esta enumeración. Si así no fuese. en todo caso. -Debe distinguirse entre la oposición a la celebración del matrimonio propiamente dicha. De esta materia se ocupan los arts. y la denuncia de impedimentos. Civil. Pero la denuncia de impedimentos está abierta a toda persona que. puede sostenerse que tienen un interés legítimo en deducir oposición. lo que es inadmisible. el adoptante y el adoptado en la adopción simple. 177 del Cód. Según el art. antes. La diferencia fundamental reside en que. descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos. § 119. y. Civil que siguen en líneas generales las disposiciones que. los tutores o curadores. El art. . había establecido la ley de matrimonio civil (arts. el Ministerio Público que deberá deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos. la realización de las nupcias quedaría librada a alegaciones arbitrarias destinadas a dificultar el matrimonio.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 125 B) CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO 1) OPOSICIÓN A LA CELEBRACIÓN § 118. 176 del Cód. sólo pueden alegarse como motivo de oposición los impedimentos establecidos por ley.H e m o s dicho ya que los impedimentos operan como causa de oposición a la celebración del matrimonio. Añade esta norma que la oposición que no se fundare en la existencia de algunos de esos impedimentos. los ascendientes. 176 a 185 del Cód. será rechazada sin más trámite. CONCEPTO. OPOSICIÓN Y DENUNCIA DE IMPEDIMENTOS.

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trámite de la oposición, el denunciante se limita a poner en conocimiento el impedimento a efectos de que el Ministerio Público deduzca, en su caso, la oposición (conf. art. 185). § 120. TIEMPO DE LA OPOSICIÓN. - La oposición a la celebración del matrimonio, por cualquiera de los legitimados para promoverla, exige su presentación ante la autoridad competente para celebrarlo (art. 179), que habitualmente ha de ser el oficial público encargado del Registro Civil. Lógicamente, desde que la ley 2681 suprimió la publicidad previa al matrimonio (consistente en la exhibición del acta de diligencias previas -art. 18, ley 2393- en la puerta de los registros civiles correspondientes a los domicilios de ambos contrayentes), en la práctica puede resultar difícil, si no imposible, establecer ante qué funcionario debe deducirse la oposición. Esto, entre otras cosas, ha tornado excepcional el trámite de oposición, e incluso, en nuestros repertorios jurisprudenciales, no se registran precedentes de algún caso en que haya debido resolverse judicialmente la oposición basada en impedimentos matrimoniales no reconocidos por los contrayentes. Desde luego, que toda oposición debe deducirse antes de la celebración del matrimonio, o a lo sumo hasta el momento en que se celebra el matrimonio (art. 180). No puede deducirse oposición antes que quienes pretenden casarse hayan comparecido ante el oficial público, mediante la solicitud que prevé el art. 186, pues obviamente, antes de esa diligencia, no existe intención cierta, exteriorizada, de celebrar matrimonio, ni después que el matrimonio se hubiere celebrado, pues en ese supuesto sólo cabría, de proceder, la acción de nulidad de matrimonio (arts. 219 y 220). § 121. TRÁMITE DE LA OPOSICIÓN. - E l art. 181 autoriza a que la oposición se haga verbalmente o por escrito. Quien la deduce tendrá que denunciar sus datos personales, es decir, el nombre, apellido, edad, estado de familia, profesión y vínculo que tiene con el contrayente que está afectado del impedimento.

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Deberá también obviamente señalar en qué impedimento funda su oposición y los motivos que tiene para considerar su existencia. Si el oponente tiene documentos que prueban la existencia del impedimento, debe presentarlos ante el oficial público que celebraría el matrimonio. Si no tiene los documentos pero posee referencias del lugar en que ellos se encuentran, deberá brindar los datos necesarios para producir la prueba del impedimento. Así, p.ej., si la oposición se funda en el vínculo de parentesco existente entre los que pretenden contraer matrimonio o en el matrimonio anterior no disuelto de alguno de los contrayentes, corresponderá que presente ante el oficial público encargado del Registro Civil, los títulos de estado, es decir, los certificados de nacimiento, o los certificados de matrimonio, etc., según corresponda. Si no los tuviese en su poder, podrá hacer mención del Registro Civil en el cual esos nacimientos o el matrimonio anterior se inscribieron, a los efectos de que, a través de la Dirección General del Registro Civil, se expidan certificaciones para conocimiento del oficial público ante el cual se está realizando la oposición. En caso de que se tratase de una oposición hecha verbalmente y no por escrito, el oficial público debe levantar un acta circunstanciada que firmará con el oponente o con quien firme a su ruego para el caso de que éste no supiese o no pudiera firmar. Cuando se deduce por escrito, la oposición se transcribe en el libro de actas con las mismas formalidades. De conformidad con lo que resulta del art. 5 o del decr. ley 8204/63, toda oposición debe constar en un libro complementario de actas, sea que el acta la labre el oficial público ante la oposición deducida verbalmente, sea que se transcriba el escrito presentado por oponente con los recaudos que establece el art. 181 del Cód. Civil. § 122. SUSTANCIACIÓN DE LA OPOSICIÓN. - Deducida la oposición por parte interesada, el oficial público debe poner en conocimiento de ella a quienes pretenden contraer matrimonio. Se trata de un procedimiento de naturaleza administrativa en el cual el oficial público oirá a quienes pretenden contraer matri-

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monio, sea que reconozcan o que desconozcan el impedimento que se ha alegado para celebrar válidamente el matrimonio. El art. 182 del Cód. Civil exige, pues, que el oficial público dé traslado de la oposición, y si alguno de los contrayentes, o ambos, admitiesen la existencia del impedimento legal, el oficial público lo hará constar en el acta, y se abstendrá de celebrar el matrimonio. El art. 182 que comentamos, no establece plazos ni formas de notificación de este traslado, aunque se coincide en que el oficial público debe hacer conocer la oposición en el término más breve que le sea posible. Si no pudiese practicar la notificación, ésta se hará cuando quienes pretenden casarse, concurran al Registro Civil para celebrar el matrimonio. Puede suceder que quienes desean contraer matrimonio no reconozcan la existencia del impedimento; es decir, que al contestar el traslado controviertan la existencia del impedimento y pretendan, no obstante, celebrar su matrimonio. En este caso, el oficial público del Registro Civil debe limitarse a tomar la declaración de los que pretenden contraer el matrimonio, o recibir la presentación escrita que éstos hiciesen ante su oficina dentro de los tres días siguientes al de la notificación (art. 183) y labrar un acta, remitiéndola al juez competente, con copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados, suspendiendo la celebración del matrimonio. A partir de ese momento, el trámite de la oposición deja de ser de naturaleza administrativa y se transforma en un proceso jurisdiccional que debe cumplirse por el procedimiento más breve que prevea la ley local según lo establece el párr. 2 o del art. 183. En la Capital Federal, entendemos que será de aplicación el procedimiento previsto en los arts. 774 y 775 del Cód. Procesal, de modo que la oposición -trátese de la oposición para contraer matrimonio o del juicio de disenso- tramitará en juicio verbal, actuado y meramente informativo, con la intervención del Ministerio Público. La resolución del juez será apelable dentro del quinto día y el tribunal de alzada debe pronunciarse sin sustanciación alguna, dentro de los diez días.

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Mientras se sustancia la oposición ante el juez competente -que ha de ser el del lugar en que el matrimonio pretende realizarse-, el oficial público no debe celebrar el matrimonio. Dictada la sentencia que, en su caso, desestime la oposición deducida, y pasada aquélla en autoridad de cosa juzgada, el matrimonio podrá tener lugar dejando constancia el oficial al margen del acta de matrimonio de la parte dispositiva de la sentencia (art. 184, Cód. Civil). § 123. TRÁMITE DE LA DENUNCIA DE IMPEDIMENTOS. - Hasta aquí, hemos explicado el trámite correspondiente a la oposición, formulada por alguna de las personas a quienes la ley reconoce interés legítimo en oponerse. Si otras personas pusiesen en conocimiento del oficial público la existencia de impedimentos, se trata, como ya vimos, de • una mera denuncia. En este caso, el oficial público se limita a remitir la denuncia al juez, quien dará vista al ministerio fiscal. Éste, dentro de los tres días, deducirá la oposición o considerará que la denuncia es infundada. En ningún caso el denunciante es parte en el trámite, a diferencia de lo que sucede en la oposición. El trámite está previsto en el art. 185 del Cód. Civil.
2) DILIGENCIAS PREVIAS A LA CELEBRACIÓN

§ 124. CONCEPTO. - Sabemos que el matrimonio, como acto jurídico, se constituye por el consentimiento de los contrayentes, expresado personalmente por éstos, ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio (art. 172, Cód. Civil). De tal suerte, es importante el control de legalidad que corresponde realizar al oficial público, mediante diligencias practicadas en un procedimiento previo de naturaleza administrativa en el cual el funcionario se cerciora de la identidad de los futuros contrayentes, su intención de contraer matrimonio, su aptitud nupcial, etcétera.
9. Bossert - Zannoni.

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§ 125. SUPRESIÓN DE LA PUBLICIDAD PREVIA. - La ley 2393, de matrimonio civil, además de las diligencias previas, estableció un régimen de publicidad anterior al matrimonio, en los arts. 22 a 25, basado en la exhibición pública del acta de diligencias previas en la puerta exterior del Registro Civil al que los futuros contrayentes habían comparecido. Dichas normas fueron derogadas por la ley 2681 de noviembre de 1889, con lo cual no tuvieron vigencia, ya que tanto la ley de matrimonio civil, como ésta, entraron a regir simultáneamente el Io de diciembre de aquel año. La publicidad que preveían los arts. 22 a 25 de la ley 2393 deriva del derecho canónico. Las llamadas proclamas matrimoniales que dispuso el Concilio de Trento para evitar los matrimonios clandestinos, han tenido tradicionalmente por objeto poner en conocimiento de los feligreses, en la parroquia, la intención de casarse manifestada por las personas, para que cualquiera que tuviese conocimiento de impedimentos pueda hacerlos saber y evitar la celebración de un matrimonio prohibido. Sin embargo, la derogación de los arts. 22 a 25 de la ley 2393 fue justificada en razón de la escasa función que la publicidad cumple en los hechos -circunstancia también apuntada en la doctrina extranjera- ya que obviamente, no es obligatorio concurrir a los registros civiles a enterarse de las proclamas o publicaciones, como es obligación religiosa de los fieles concurrir a las parroquias. Pero se coincide también en que la ausencia de toda publicidad previa dificulta la posibilidad de denunciar impedimentos o realizar la oposición ai futuro matrimonio. De ahí que tanto el Proyecto de 1936, como el Anteproyecto de 1954, propusieren retornar al régimen de publicidad previa a la celebración del matrimonio. Debe señalarse además, que en virtud de la ratificación de la Convención de Nueva York de 1962, operada por ley 18.444, nuestro país debería prever en su derecho interno normas específicas al respecto. El art. Io de la citada Convención dispone que "no podrá contraerse legalmente matrimonio, sin el pleno y libre consentimiento de ambos con-

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trayentes, expresados por éstos en persona, después de la debida publicidad". La ley 23.515, sin embargo, no ha organizado una publicidad previa a la celebración del matrimonio, limitándose a reproducir, en lo sustancial, las normas que en la ley 2393 se establecían como diligencias previas a la celebración del matrimonio. § 126. TRÁMITE DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS. - Para permitir que el oficial público del Registro Civil pueda realizar el debido control de legalidad del matrimonio que pretenden celebrar los interesados, los arts. 186 y 187 del Cód. Civil exigen que éstos presenten una solicitud ante el oficial público encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio de cualquiera de los futuros contrayentes, que debe contener sus datos personales y de filiación y, en su caso, referir la existencia de un vínculo matrimonial anterior disuelto o anulado. El art. 186 requiere la denuncia de nombres, apellidos y números de documentos de identidad, si los tuvieren, la edad, la nacionalidad, el domicilio, y el lugar de nacimiento de cada uno de los que pretenden casarse, su profesión, los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los números de sus documentos de identidad, su profesión y su domicilio. Si cualquiera de los contrayentes, o ambos, han estado casados antes, deben aportar el nombre y apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de la disolución del matrimonio. El art. 187, en particular, impone la acreditación de la aptitud nupcial en sí misma, manteniéndose la exigencia de dos testigos de conocimiento de quienes quieren casarse, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial. Además, exige la presentación de los certificados prenupciales de ambos contrayentes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 13 y Io de las leyes 12.331 y 16.668, respectivamente. En lo relativo a la aptitud nupcial en sí misma, el inc. Io del art. 187 prevé que, en caso de que alguno de los contrayentes hubiese estado antes casado, acompañe copia legalizada de la sentencia que anuló o disolvió el matrimonio anterior, o que de-

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claró el presunto fallecimiento de su anterior cónyuge. Para el caso del contrayente viudo, se requiere que acompañe el certificado de defunción del cónyuge. El inc. 2 o de este mismo art. 187 alude al asentimiento de los representantes legales de los menores, que puede ser dado en el mismo acto o resultar de una declaración auténtica, dada con anterioridad, en cuyo caso debe acompañarse el respectivo instrumento (conf., además, art. 189). Con esta presentación y satisfechos los recaudos que establecen los arts. 186 y 187 del Cód. Civil, quedan completadas las diligencias previas, pues mediante el aporte de estos elementos, el oficial público encargado del Registro Civil estará en condiciones de evaluar la aptitud nupcial de quienes desearen contraer matrimonio. A partir del momento en que los que pretenden casarse se han presentado ante el oficial público encargado del Registro Civil munidos de la solicitud que prevé el art. 186, puede suscitarse la oposición al matrimonio, por cualquiera de las personas que tienen interés legítimo, o, en su caso, la denuncia de impedimentos. El oficial público, persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales y que quienes pretenden casarse son hábiles, celebrará el matrimonio si no ha existido oposición o denuncia, o, en su caso, si el juez desestimare la oposición o el Ministerio Público no dedujere oposición tras la denuncia de impedimentos.
3) L A CELEBRACIÓN

§ 127. FORMA ORDINARIA. - Normalmente el matrimonio debe celebrarse en la oficina del oficial público encargado del Registro Civil, públicamente, con la presencia de dos testigos. Esto es lo que establece el art. 188 del Cód. Civil, reproduciendo sustancialmente la forma civil que organizó la ley 2393. Pero si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir a la oficina, el matrimonio puede celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos. La norma conserva esta exigencia del mismo modo que lo estable-

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cía el art. 38 de la ley 2393, siendo en realidad excesiva, pues la publicidad y legalidad del acto quedan preservados también con la intervención de sólo dos testigos. Los testigos del acto no necesariamente han de ser los de conocimiento, que deben declarar sobre la identidad y aptitud nupcial de los que pretenden contraer matrimonio (art. 187, inc. 3 o , Cód. Civil). Sin embargo, como en la práctica el matrimonio se celebra en un acto único, suelen ser las mismas personas que, además, son los testigos de la celebración. La intervención constitutiva del oficial público en la celebración del matrimonio, exige que éste lea a los contrayentes los arts. 198 a 200 de la ley -que aluden a los deberes y derechos personales de los cónyuges-, que reciba de ellos el consentimiento en forma sucesiva ("uno después del otro" -art. 188, párr. 3 o -) y que declare, en nombre de la ley, que quedan unidos en matrimonio. El acta de matrimonio debe dejar constancia de estos recaudos, como lo dispone el art. 191, inc. 7o, del Cód. Civil. Si uno o ambos contrayentes ignorasen el idioma nacional, deberán ser asistidos por un traductor público matriculado y, si no lo hubiere, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejando en estos casos debida constancia de la inscripción. Así lo dispone el art. 190 del Cód. Civil, reproduciendo lo que disponía el art. 51 del decr. ley 8204/63, que ha quedado, a su vez, expresamente derogado. § 128. ACTA DE MATRIMONIO. - El acta que labra el oficial público encargado del Registro Civil en ocasión de celebrarse el matrimonio, debe contener las enunciaciones que prevé el art. 191 del Cód. Civil; es decir, la fecha en que el acto tiene lugar; el nombre y apellido, edad, números de documentos de identidad si los tuvieren, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; el nombre y apellido, números de documentos de identidad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos; el nombre y apellido del cónyuge anterior, cuando alguno de los cónyuges haya estado ya casado; el asentimiento de los padres o tutores, o el

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supletorio del juez en los casos en que es requerido; la mención de si hubo oposición y su rechazo; la declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley; el nombre y apellido, edad, números de documentos de identidad, si lo tuvieren, estado de familia y profesión y domicilio de los testigos del acto. El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto o por los que lo hagan a ruego de los que no supieren o no pudieren firmar (art. 192). Deberá dejarse constancia por el oficial público si, en su caso, los contrayentes que ignoran el idioma nacional fueron asistidos por traductor o intérprete (art. 190). El jefe de la oficina del Registro Civil debe dar también a los esposos copia del acta de matrimonio. Esta copia se expide en papel común y tanto ella como todas las actuaciones, que no tributan impuesto de sellos, serán gratuitas sin que el funcionario pueda cobrar emolumento alguno (art. 194, Cód. Civil).
§ 129. CELEBRACIÓN RELIGIOSA DEL MATRIMONIO. - La ley

2393 ya preveía que el oficial público no puede oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto (art. 39 in fine). Esta misma previsión está contenida, ahora, en el art. 188, párr. último, del Cód. Civil, de suerte que los contrayentes pueden inmediatamente después de prestar su consentimiento, realizar en la misma oficina la ceremonia religiosa que corresponde al culto que profesan. Sin embargo, la práctica ha demostrado que los actos religiosos se llevan a cabo en los templos respectivos, con posterioridad. De todos modos, la ley preserva la libertad de cultos garantizada por la Constitución nacional, que no queda empañada por la sujeción a las normas civiles que atañen al matrimonio como acto jurídico, independiente del sentido religioso o del valor sacramental que tiene para los creyentes.

ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL § 130. CELEBRACIÓN

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DEL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUER-

TE.-El art. 196 del Cód. Civil tiene en cuenta el caso en que alguno de los contrayentes se hallase en peligro de muerte y desease celebrar el matrimonio ante la eventualidad, inminente, de fallecer. Para esta hipótesis excepcional se autoriza al oficial público a celebrar el matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades que deben precederle, si se justifica con el certificado de un médico, o con la declaración de dos vecinos donde no hubiere médicos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte. Esta norma permite que el oficial público omita las exigencias de los arts. 186 y 187 del Cód. Civil, y, en su caso, prescinda de los documentos que, quienes solicitan ante él celebrar el matrimonio, están obligados a presentar (así, p.ej., copia de la sentencia que declaró la nulidad o el divorcio vincular de un matrimonio anterior de alguno de los contrayentes -art. 187, inc. I o -, o los certificados médicos prenupciales -art. 187, inc. 4 o -, etcétera). También se ha sostenido que el oficial público podría celebrar el matrimonio aunque se deduzca oposición o se denunciasen impedimentos, sin perjuicio de que el oponente tenga derecho a demandar después la nulidad del matrimonio. Para estas mismas hipótesis, si no se hallare al oficial público encargado del Registro Civil, el art. 196 en su párr. 2 o dispone que el matrimonio podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial -p.ej., un juez de paz del lugar, o el secretario del tribunal-, el cual deberá levantar el acta con las enunciaciones que exigen los incs. Io a 5 o , 7 o y 8o del art. 191, que después deberá remitir al oficial público para que la protocolice.
4) PRUEBA DEL MATRIMONIO

§ 131. PRUEBA ORDINARIA DEL MATRIMONIO. - Cuando se alude a la prueba del matrimonio se atiende a su necesaria oponibilidad. El acto jurídico matrimonial, puesto que emplaza en un determinado estado de familia, exige obviamente esa oponi-

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bilidad. Lo cual nos enfrenta con el requerimiento de la prueba por medio del título de estado de familia, desde el punto de vista formal. Al respecto, el art. 197 del Cód. Civil establece que el matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Se sigue, en lo sustancial, el principio que consagraba el art. 96 de la ley 2393. Sin embargo, esa norma establecía que los matrimonios celebrados con posterioridad a su vigencia debían probarse exclusivamente "con el acta de la celebración del matrimonio o su testimonio", en tanto que el vigente art. 197 incluye las copias y certificados, así como la libreta de familia. La reforma de la ley 23.515 coincide con lo que dispone el art. 24 del decr. ley 8204/63: "Los testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la Dirección General y/o sus dependencias, que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias a que se refiere el art. 5 o y que lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de verdad de su contenido en los términos prescriptos por el Código Civil". § 132. PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO. -Procede exclusivamente cuando existe la imposibilidad de presentar testimonio, copia o certificado del acta de matrimonio o, en su caso, la libreta de familia. Quien invoca la celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros medios debe acreditar la imposibilidad de obtener aquéllos (art. 197, Cód. Civil). Probada la imposibilidad, el hecho constitutivo de la prueba supletoria será la celebración del matrimonio (la declaración de testigos que asistieron al acto o que concurrieron a la fiesta de bodas, publicaciones periodísticas, participaciones de casamiento, etcétera). En el mismo trámite de la información sumaria se prueba la imposibilidad y la celebración del matrimonio.

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Tal como disponía el art. 101 de la ley 2393, el párr. 2 o del art. 197 establece que la posesión de estado no puede ser invocada como prueba suficiente, porque, obviamente, el hecho a probar es la celebración del matrimonio y no la vida en común que no presupone necesariamente la celebración del acto matrimonial. Sin embargo, se mantiene el valor convalidante de la posesión de estado si existe acta de matrimonio y hay en ella vicios formales que pudiesen poner en duda la existencia de la celebración del matrimonio. Se ha sustituido acertadamente el término validez, que utilizaba el art. 101 de la ley 2393, por el de existencia, habida cuenta de que no existen nulidades matrimoniales por defectos formales, de suerte que si sólo la inobservancia de las formas pudiese poner en cuestión la existencia del matrimonio (v.gr., falta de firma del oficial público en el acta, o de alguno de los contrayentes), la posesión de estado impide alegar contra la existencia del matrimonio. El artículo que comentamos no reproduce los casos de imposibilidad de presentar el acta o el testimonio que enumeraba el art. 98 de la ley 2393. La doctrina y la jurisprudencia, anteriores a la reforma, concordaban en que la enumeración no debía reputarse taxativa. Así, pues, con el nuevo texto ninguna duda cabe de que la apreciación del supuesto de imposibilidad invocado queda reservado al control de mérito judicial, sin establecerse a priori hipótesis específicas.

C)

E L CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES

§ 133. CONCEPTO. - S e ha repetido que el acto jurídico matrimonial descansa en el consentimiento de los contrayentes que es, estructuralmente, una condición de existencia (cfr. art. 172, Cód. Civil). Siendo así, es correcto partir de un prius: la teoría general de los actos voluntarios (cfr. arts. 897, 900, 913 y concs., Cód. Civil) está implícita al hablar del consentimiento en el matrimonio, aun cuando, como veremos, tiene caracteres especiales.

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a) En primer término corresponde destacar que la voluntad no constituye la fuente normativa de la relación jurídica que se establece en virtud del matrimonio, como acaece en los llamados actos de autonomía privada. En otras palabras, en el matrimonio, la voluntad se traduce en la constitución de la relación, mas no en la regulación de la relación jurídica en sí misma, salvo algunas excepciones, que es imperativa para los constituyentes. Lo voluntario en el matrimonio es el emplazamiento en un estado de familia a que acceden, libremente, los contrayentes. Pero, ese emplazamiento se da dentro de un orden normativo preestablecido. b) En segundo término -y ello es fundamental- el consentimiento no recae sobre el objeto de la relación jurídica matrimonial, sino exclusivamente sobre el sujeto. Lo cual adquiere singular importancia al excluirse toda alegación sobre vicios de la voluntad de los contrayentes que no sean los expresamente previstos en la ley de matrimonio (art. 175, Cód. Civil), o vicios propios del acto, como sería la invocación de la simulación. c) Señalamos, finalmente, que prestado el consentimiento ante el oficial público encargado del Registro Civil, el matrimonio emplaza en el estado de familia, sin consideración a la ulterior consumación mediante la cópula.
§ 134. CONSENTIMIENTO LIBRE Y PLENO. - E l art. 172 del

Cód. Civil exige de los contrayentes la prestación de un consentimiento libre y pleno. Lo primero supone ausencia de vicios del consentimiento; lo segundo atañe a la no sujeción de tal consentimiento a modalidades o a la exclusión de efectos del matrimonio. Esta expresión del art. 172 puede considerarse redundante de acuerdo con lo que surge de los arts. 175 y 193 del Cód. Civil.
§ 135. EXCLUSIÓN DE MODALIDADES. - E l art. 193 del Cód.

Civil dispone que la declaración de los contrayentes de que se toman respectivamente por marido y mujer no puede someterse a modalidad alguna. Y, por eso, cualquier plazo, condición o car-

ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL

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go se tendrán por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio. Quiere decir esto que los contrayentes no pueden consentir en casarse por un determinado plazo, o hacerlo bajo alguna condición -p.ej., no engendrar hijos, o engendrar determinados hijos- o imponiendo un cargo a alguno de ellos o a un tercero, etcétera. Es claro que difícilmente se conciba que el oficial público aceptara recibir un consentimiento sujeto a semejantes modalidades. Pero aun cuando los contrayentes así lo acordaran en acto separado, y como condición de eficacia de su matrimonio, las modalidades se tendrán por inexistentes, sin perjuicio de la validez del matrimonio. La solución expresa del art. 193 es trascendente, pues a la vista de lo dispuesto en el art. 172, en tanto exige un consentimiento pleno de quienes se casan, podría sostenerse -como, con anterioridad a la ley 23.515, lo afirmó algún autor- que el consentimiento condicional o sujeto a un plazo no es pleno y, por ende, el matrimonio así celebrado sería inexistente. Ello, a nuestro juicio, constituiría un serio valladar a la seguridad jurídica que se trata de preservar mediante la norma del art. 193. Lo cual no impedirá, desde luego, la invocación del incumplimiento de los deberes matrimoniales como eventual causa de divorcio.
§ 136. MATRIMONIO POR PODER Y ENTRE AUSENTES. - El art.

172 del Cód. Civil exige, además, que el consentimiento de hombre y mujer sea prestado personalmente por ellos ante la autoridad competente para la celebración del matrimonio. La ley 2393 admitía el matrimonio celebrado mediante apoderados de uno o ambos contrayentes, que contasen con poder especial en el que se designase expresamente la persona con quien el poderdante habría de contraer el matrimonio (art. 15, ley 2393). A partir de la ratificación de la Convención de Nueva York de 1962, aprobada por la ley 18.444, la doctrina consideró -en general- que, por lo dispuesto en el art. Io de esa Convención,

con carácter excepcional. el matrimonio entre ausentes. en el sentido de que el consentimiento se expresa ante el oficial encargado del Registro Civil en un solo y mismo acto. al disponer que "no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte. Civil. Se considera tal aquel en el cual el contrayente ausente ha expresado su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. En nuestro derecho no existía disposición alguna de derecho interno que lo previese. expresa también su consentimiento. ha expresado su consentimiento. y del modo prescripto por la ley. por supuesto. En cambio. La ley 23.140 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA no debiera admitirse el matrimonio por poder. pero ha sido conocido sobre todo en aquellos países que participaron de las dos guerras mundiales. excepcional. luego. Simultáneamente. El matrimonio celebrado por mandatario de uno o ambos contrayentes es un matrimonio entre presentes. en el matrimonio entre ausentes. se admite que el consentimiento sea prestado por uno de los contrayentes aunque el otro esté ausente. para facilitar el matrimonio de soldados que se encontraban en el frente de combate. 173 y 174 del Cód. se advirtió que la Convención prevé. en el segundo apartado del mismo art. el consentimiento matrimonial. En este contexto se ha distinguido el matrimonio por poder del matrimonio entre ausentes. ante una autoridad competente. La permisión del matrimonio entre ausentes es. ante el oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en que se encuentra. simultáneamente. en el mismo acto que el otro contrayente. Las . sin haberlo retirado posteriormente". Io. regula el matrimonio entre ausentes o a distancia en los arts. si éste. pero. habida cuenta de que según lo allí establecido "no podrá contraerse el matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes. expresado por éstos en persona". El mandatario de cualquiera de los contrayentes manifiesta por éste. el matrimonio queda válidamente celebrado.515 ha vedado la posibilidad del matrimonio por poder.

la ley de ese lugar admitiese la actuación de un apoderado.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 141 normas reglamentan el matrimonio a distancia al disponer cuanto sigue. d) El matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presta el consentimiento que perfecciona el acto. é) Finalmente. en consecuencia. . por hipótesis. no será válido el consentimiento expresado por poder si se trata de hacerlo valer en la República. De ahí que el párr. se aplicarán las normas del Código Civil. debe ser ofrecida -es decir. Aunque no lo dice la ley. c) La documentación que acredite el consentimiento del ausente tiene una vigencia limitada en el tiempo. las formas y las condiciones de validez del consentimiento prestado por el ausente se regirán por la ley del lugar en que éste fue dado. a su vez. dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento. Es indudable que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas deberá. b) El contrayente ausente deberá haber expresado personalmente su consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. presentada ante el oficial público que celebrará el matrimonio recibiendo el consentimiento del contrayente presente-. Io del art. reglamentar el modo de hacer operantes estas normas legales mediante las disposiciones regístrales pertinentes. se prevé el recurso jurisdiccional para el caso de que el oficial público se negase a celebrar el matrimonio sobre base de la documentación presentada por el cónyuge presente. 173 requiera que el consentimiento del contrayente ausente haya sido prestado personalmente por éste ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. 172. Tratándose. Aunque. a tenor de lo establecido en el art. a) El deber del oficial público de verificar que los contrayentes no se hallan afectados por impedimentos para contraer el matrimonio y de efectuar el control de mérito acerca de las causas que justifican la ausencia de uno de los contrayentes. de matrimonios a distancia contraídos en la Argentina.

ELERROR. recibe el llamado error qualitatis con relevancia propia. los vicios del consentimiento matrimonial. o en algún otro caso excepcional.Si la teoría general de los actos voluntarios está implícita -con sus particulares especificaciones. la teoría de los vicios del acto voluntario también lo está. de haber sido conocidas por .No es difícil comprender el sentido que tiene el error acerca de la persona del otro contrayente.142 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA D) V I C I O S DEL CONSENTIMIENTO § 137. Civil. no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. consiento el matrimonio con María. el error. CONCEPTO GENERAL. Recordamos aquí solamente que dichos vicios son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario: tradicionalmente. . el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que. § 138.alude ahora a estos vicios del consentimiento: la violencia. existe un error sobre la persona. pudiendo imaginárselo apenas en algún supuesto de matrimonio entre ausentes. Estudiaremos. como novedad significativa en relación a la ley 2393. el dolo o la violencia. Es claro que tal tipo de error resulta casi impensable en los hechos. Civil -al igual que lo hacía el art. . es relevante el error sobre las cualidades personales del otro contrayente. es decir. ley 2393. 175 del Cód. el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. en particular. En cambio. El art. El error sobre las cualidades del otro contrayente recae sobre circunstancias personales relativas a éste. 16. 175 del Cód. Pero. Es el error sobre el individuo físico a que aludía el sustituido art. en los términos que lo consagra el art. quien lo sufrió. preexistentes a la celebración del matrimonio y que. 16 de la ley 2393: si queriendo casarme con Juana.al hablar del consentimiento en el matrimonio.

que según los canonistas se inspiraría en la posición del teólogo San Alfonso María de Ligorio. También en las legislaciones civiles de este siglo ha ido abriéndose camino y recibiendo consagración el error sobre las cualidades del otro contrayente. extendiera el error redundans a los casos en que la cualidad moral. inaugura la idea de que el error sobre la persona abarca las cualidades directa y principalmente queridas por el contrayente que ve. a partir de una sentencia de los años 70. por su entidad. el Código Civil italiano de 1942. El Código Civil español. aludía al error sobre cualidades que han sido tomadas en consideración como un medio de individualización de la persona. La idea nos viene de la tradición del derecho canónico que. y luego la ley de matrimonio de 1946. entre nosotros en el Anteproyecto de Bi- . Esta doctrina. hubieran sido determinantes de la prestación del consentimiento. Esta doctrina clásica fue flexibilizándose. La idea de error determinante en la prestación del consentimiento está presente. también la persona física resulta completamente diversa. no sólo la simple persona física. que si ella falta. jurídica o social. falsamente estimada. etcétera. está tan íntimamente unida con la persona física. "cuando la cualidad. Por eso el canon 1097 del Código de 1983 permite la invocación del error qualitatis. así.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 143 quien alega el error. sino cualidades de ella. es razonable inferir que lo habrían determinado a no casarse. 180). el Código Civil alemán. en el otro. y a pesar de haber sido recibida literalmente en el Código de Derecho Canónico de 1917. mas no cualidades que pudieran constituir un simple motivo del consentimiento. no impidió que la jurisprudencia rotal. merced a la reforma de 1981 admite también la invocación del error en aquellas cualidades del otro contrayente que. contra la rígida tradición del Código Civil francés de 1804 que sólo permitía invocar el error dans la personne (art. haya sido directa y principalmente pretendida". en sus orígenes. era lo que se expresaba diciendo que sólo invalidaba el matrimonio habiendo mediado error qualitatis in personara redundam.

al decir del art. si había sido provocado por dolo. 390 y 443. 933 asimila la omisión dolosa a la acción. que prefirieron la enumeración de supuestos de hecho que pueden caracterizar el error -la honra y buena fama. presenta íntima vinculación con el error. disponiendo que causa los mismos efectos que ésta. respectivamente). Tradicionalmente. A diferencia del Proyecto de 1936 y del Anteproyecto de 1954 (arts. el dolo viene a calificar la conducta de quien mediante las maniobras. Civil según la ley 23.-. De todas mane- . obvio es que deberán probarse la acción u ocultación dolosa que ha resultado grave y determinante. Civil lo define así: "Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto". la fórmula genérica del error determinante permite que cada caso sea estimado por el prudente arbitrio judicial y que. Si las maniobras han incidido en un error provocado que recae sobre las cualidades personales. de acuerdo con esa estimativa. 931 del Cód. como "toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero. como vicio del consentimiento matrimonial. que es seguido virtualmente a la letra por el ahora vigente art. defectos físicos irremediables o enfermedades contagiosas o hereditarias. cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa. Cód. Civil-. 175.515. artificios o maquinaciones ha inducido al otro contrayente a contraer matrimonio. § 139. etc. ley 2393-. cualquier artificio. considerándose que el error sobre estas cualidades. admitida la alegación del error espontáneo sobre las cualidades personales -como lo hace ahora el art. condenas por delitos cuyo conocimiento por el otro contrayente le impidiese continuar la cohabitación. el art.o sobre el individuo físico. DOLO.E n tanto vicio del acto voluntario.144 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA biloni (art. El dolo. . 175 del Cód. 10 del Título del matrimonio). debía ser considerado como invalidante del consentimiento. 16. astucia o maquinación que se emplee con ese fin". Pero. El art. se lo considere tal. sirvió para mitigar el rigorismo legal que sólo permitía alegar el error sobre la persona .

o no pudiéndoselo probar. y que ejercía la prostitución. que había vivido en concubinato con un hombre hasta sólo dos meses antes de la boda. pues. se ha resuelto que corresponde anular el matrimonio por dolo si la voluntad del marido resultó viciada al desconocer la verdadera personalidad de su mujer.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 145 ras. ELEMENTOS DEL DOLO. de no haber mediado. siendo ocho años menor.Zannoni. 175 in fine). . SUPUESTOS ADMITIDOS. ocultándole que tenía una hija extramatrimonial. por encima de todo ello.ej!. a) OCULTACIÓN DOLOSA DE CUALIDADES MORALES. En tal sentido. Así.Para juzgar la entidad del dolo como vicio del consentimiento matrimonial. p. si bien considerado aisla10. JURISPRUDENCIA. Es de señalar que. debe descubrir si el ardid o engaño incidió sobre motivos que hayan sido determinantes en la celebración. Para interpretar la gravedad del dolo y su carácter determinante en la celebración del matrimonio. obviamente es menester acudir a las disposiciones generales del Código Civil.E n virtud de estas directivas se ha admitido que medió dolo en diversos supuestos. ante cada caso concreto. Bossert . que. determinante. no tener solvencia alguna. § 141. ha de apreciarse la naturaleza específica del acto. El dolo ha de ser. se reputa que ha sido esencial. ENGAÑO SOBRE LAS CUALIDADES PERSONALES Y EL ESTADO DE FA- Así. creemos que el juez. 932. grave. carecer del título de médico invocado. la víctima del dolo no habría prestado su consentimiento. será alegable el error espontáneo si. aun sin mediar dolo. consideradas por el juez las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega (art. b) MILIA. conforme con lo que dispone el art. a la que daba el carácter de sobrina. . un neurótico con tendencias suicidas. § 140. de la que se enamoró en tres meses. ser hijo extramatrimonial y. esencialmente dañoso y no recíproco. es decir. . se ha resuelto que procede la nulidad del matrimonio si el marido resultó ser diez años menor.

Así. por sí solo. se valoró la pluralidad de los aspectos de la personalidad del marido que éste deformó dolosamente. En general. sin necesidad de poner a cargo del actor la carga de probar las acciones u omisiones dolosas del demandado. . en un caso se anuló el matrimonio contraído por quien dijo ser soltero. el engaño sobre el estado de familia puede llegar a constituir. a su expreso requerimiento. probado éste y la gravedad del error sufrido. En un caso se trataba de una mujer que se prestó al matrimonio para provocar los celos de un anterior novio con quien intentaba reconciliarse y en otro debido a que el matrimonio se llevó a cabo sólo por presiones familiares.Obviamente. supuesto de vicio del consentimiento. no obstante haber prometido al otro. la cuestión se decidirá en razón del vicio de dolo. si allega al juez la convicción del error padecido en relación a cualidades personales naturalmente pretendidas -como su honorabilidad.146 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA damente. c) NEGATIVA A CONTRAER MATRIMONIO RELIGIOSO. que después de la celebración civil realizaría el casamiento religioso. comprobándose luego que era casado durante el noviazgo y que enviudó sólo pocos días antes de la celebración de las nupcias. si el error es provocado por dolo. d) NEGATIVA ULTERIOR A HACER VIDA EN COMÚN. el engaño sobre la edad o sobre el estado de hijo extramatrimonial no constituirían sustento fáctico suficiente para anular el matrimonio. En diversos casos se ha resuelto que medió dolo en el cónyuge que. la jurisprudencia admite la alegación del dolo por ocultación que hiciese uno de los cónyuges al otro de su carácter de divorciado. con- . También algunos fallos han resuelto que media una actitud dolosa en el contrayente que oculta al otro su voluntad de no hacer vida en común o de no consumar el matrimonio o que la celebración sólo se pretende para obtener otros fines. se negó posteriormente a ello. Pero lo importante de la innovación legislativa reside en que. § 142. Sin embargo. ERROR Y DOLO: DIFERENCIAS.

937 y ss. Desde luego el error deberá ser determinante y no debe provenir de una negligencia culpable en los términos del art. se resolvió que no medió intimidación en el contrayente que se casó . 939). § 143. Civil: existencia de injustas amenazas. no sería esencial el error que recae sobre la situación patrimonial del otro contrayente. cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios" (art. En el primer caso sería menester que se ejerciera sobre uno de los contrayentes una fuerza física irresistible (cfr. 897 y 900. arts. Civil. teniendo en cuenta el carácter público del acto de celebración y la intervención del oficial público.podrá invocar el error espontáneo sin necesidad de acreditar. art. Además las circunstancias personales falsamente apreciadas y naturalmente pretendidas deben conducir a un error esencial. del Cód. 175 del Cód. En un solo caso llevado a los estrados judiciales. 175-. 937). buenas costumbres. Cód. además. 929 del Cód. se anuló un matrimonio contraído bajo amenazas contra la vida del contrayente y de su madre. Este vicio incide sobre la libertad en el consentimiento (cfr. al menos teóricamente.. etc. la intimidación es. Debe tenerse en cuenta que "no hay intimidación por injustas amenazas. Por ello. las maniobras dolosas. Por aplicación de esta norma. Por supuesto que la intimidación debe reunir los caracteres o condiciones que establece el art. VIOLENCIA. Civil). posible. y puede importar tanto violencia física (art.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 147 ducta moral. denotando que deberá analizar si las circunstancias o cualidades pretendidas son esenciales. como violencia moral o intimidación (art. El juez valorará la esencialidad del error -señala el art. 936) para obtener de este modo su consentimiento. lo cual implicaría ejercer también violencia física contra éste. pues el matrimonio no se funda en tales apreciaciones desde el plano jurídico. .El art. En cambio. Pero el supuesto es bastante improbable en la práctica. Civil menciona también la violencia como vicio del consentimiento matrimonial. 936).

En otro caso ios futuros cónyuges habían convenido que al día siguiente de la celebración del matrimonio demandarían el divorcio. fundada en el art. si el matrimonio es nulo por la falta de consentimiento cuando los esposos sólo se prestaron a la ceremonia teniendo en vista obtener un resultado extraño a la unión matrimonial. pero entendemos que si el ascendiente ejerciera sobre el descendiente una auténtica intimidación. reputando que el acto era simulado y simple apariencia. . sino sólo legitimar un hijo común. en cambio. Civil).. refugiada política en París. Así. el consentimiento resultaría viciado. de nulidad absoluta. se recuerda el caso de una polonesa. 146 del Code. pues su intención no era establecer un hogar conyugal. regreso que le habría sido imposible si conservaba su nacionalidad de origen. La Corte de Casación francesa resolvió de distinto modo cada uno de estos casos. lo que le permitiría regresar a su país. SIMULACIÓN Y RESERVA MENTAL. que se casó con un italiano para obtener la nacionalidad de éste. . hecho que estaría probado. p. El temor reverencial no puede alegarse como supuesto de intimidación (cfr. Cód.ej. En la jurisprudencia extranjera se registran casos en que los contrayentes se prestaron al matrimonio teniendo en vista obtener un resultado ajeno a la unión matrimonial misma. art. la Corte rechazó el recurso considerando que. en cambio. § 144.El consentimiento puede ser simulado ante el oficial público encargado del Registro Civil. En el segundo. entendiendo que se estaba frente a un supuesto de ausencia de consentimiento y. 940. por lo tanto. especialmente cuando dieron su consentimiento para dar al hijo común el carácter de legítimo.148 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA con una mujer bajo amenaza de iniciársele querella por violación de ésta. o pretendiendo sólo limitar sus efectos. es. válido cuando los cónyuges creyeron poder limitar sus efectos legales. En el primero declaró nulo el matrimonio. objetivamente considerada.

Y ello teniendo en cuenta que. 933. En ese caso habría que valorar la conducta asumida por ese contrayente que. como aquel en que la mujer se prestó al matrimonio para provocar celos de un novio anterior con quien no había logrado reconciliarse. en rigor. 193 del Cód. Civil. Pero aquí opera la reserva mental como ocultación dolosa (cfr. teniendo en consideración obtener un resultado que sin la celebración no hubiesen logrado -como en los casos recién recordados. declara una voluntad no acorde con su querer interno. además.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 149 Dejando de lado que nuestra ley no prevé la simulación como vicio propio del acto jurídico matrimonial. merced al control de legitimidad del oficial público. Claro que si sólo uno de los contrayentes prestase simuladamente su consentimiento. Al considerar algunos supuestos de dolo admitidos por la jurisprudencia. El matrimonio fue. por lo dispuesto en el art. querido por los contrayentes y como el consentimiento no puede recaer sobre su objeto. se estaría frente al típico supuesto de reserva mental. Civil). art. alegar que su consentimiento estuvo viciado. juzgamos que no puede propugnarse su alegación como supuesto de nulidad de las nupcias. en el matrimonio. Ello queda corroborado. La declaración de voluntad de cada contrayente es una típica declaración recepticia en la que. en el sentido de que la declaración de los contrayentes de que se toman por marido y mujer no puede someterse a modalidad alguna. frente al otro de buena fe. la simulación es intrascendente como vicio propio del acto. ya que las relaciones jurídicas que engendra el matrimonio no son susceptibles de actos de autonomía privada. Cód. hemos visto que se juzgó anulable el matrimonio en casos en que uno de los contrayentes ocultó al otro su voluntad de no hacer vida en común o de no consumarlo. Además debe tenerse en cuenta que la simulación no es un vicio del consentimiento.no pueden. pretendiendo otros fines. . asienta la estabilidad del matrimonio mismo. Quienes consintieron en el matrimonio. trasciende sustancialmente la declaración de la voluntad de los contrayentes ante el oficial público encargado del Registro Civil. desde este punto de vista.

. Analizar los dictámenes del asesor de menores de Cámara y de los fallos de primera y segunda instancia y proyectar una resolución con base en los mismos hechos. requiere judicialmente autorización para casarse con María. un hermano de Sandra deduce oposición a la celebración aduciendo que ella está privada de razón.150 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA L E C T U R A S Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA Fallo de CNCiv. si bien fue rehabilitada ju. de la negativa.•'• dicialmente más tarde. se hallaba afectado por una enfermedad venérea en período de contagio. les hace saber que no podrá casarlos. que es mayor de edad. 167 y concs. los padres de Pedro hacen saber que su hijo padece sida. Sala D. Civil. que Sandra fue declarada insana algunos años atrás y que. no obstante. en razón de que sus padres " no asienten en el matrimonio que quiere contraer. CASOS PRÁCTICOS a) Marta y Santiago. Algunos años más tarde fallece Erna.-• cial público suspender el acto? En caso afirmativo. Requeridos por la causa :~. Acredita. que es menor de edad. En razón de ello. ._ guirán a la oposición? d) Pedro. en compañía de los adoptantes concurren a consultar si existe algún modo de superar la situación. Juan consulta si puede contraer matrimonio con Luisa. Marta y Santiago. 1980-C-55. en el acto. c) El día en que Roberto y Sandra concurren al Registro Civil para contraer matrimonio. y en el momento en que el oficial público va a dar comienzo al acto. El oficial público del Registro Civil omitió exigir „ la presentación del certificado prenupcial. madre de Luisa. al casarse. LL. del Cód. adoptados simplemente y no existiendo entre ambos vínculo consanguíneo. aplicando las disposiciones legales vigentes. 6/11/79. la celebración del matrimonio si María conociendo la enfermedad de Pedro : acepta casarse con él? e) Hugo. desean contraer matrimonio al llegar a la mayoría de edad. ¿qué trámites subse. ha recaído en su enfermedad mental. Sin embargo. especialmente eíart. el oficial público del Registro Civil al advertir el impedimento en el trámite de las diligencias previas. ¿Qué aconsejaría usted? ¿Qué aspectos de la situación global deben contemplarse para el consejo que se requiere? b) Erna. Analice las consecuencias y dé los fundamentos. enviuda y contrae matrimonio con su tío. Juan. ¿Debe el ofi. : ¿Es justa la causa de oposición? ¿Debería el juez autorizar.

en el desarrollo de una carrera automovilística. Si usted fuera el juez. ¿Existe impedimento entre Carolina y Mario? Dé el fundamento. atropello y mató al primer marido de Carolina. éste. g) Una mujer de dieciocho años quiere casarse con un hombre de veintidós años y acude al juicio de disenso por falta de autorización de sus padres. h) Federico y Laura contrajeron matrimonio en 1950. Vivieron juntos hasta el fallecimiento de Laura.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 151 f) Carolina pretende casarse con Mario. Su esposo requiere un testimonio de la partida de matrimonio para iniciar la sucesión. ¿qué medidas de investigación adoptaría? ¿Sobre qué aspectos indagaría? Imagine un supuesto de hecho y proyecte la resolución. El Registro Civil advierte entonces que el acta de matrimonio no está firmada por los contrayentes. ¿Pueden los padres de Laura excluir a Federico de la sucesión aduciendo que el matrimonio es inexistente o que está viciado de nulidad? ¿Qué hechos debería probar Federico para oponer el vínculo matrimonial con Laura? .

.

el derecho impide la configuración de una relación matrimonial idónea a través de su anulabilidad. efectivizar la atribución subjetiva de las relaciones jurídicas familiares que aquél determina ministerio legis. 221 y 222. el matrimonio está sujeto a condiciones de validez. y que son el contenido del estado de familia.no en forma absoluta (cfr.Como todo acto jurídico. CONCEPTO. existentes al tiempo de la celebración. Civil).Hemos anticipado que.CAPÍTULO VI NULIDAD DEL MATRIMONIO A) D E LA NULIDAD DEL MATRIMONIO EN GENERAL § 145. el acto jurídico matrimonial es un acto subje- . a su respecto. LAS DENOMINADAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL. entonces. o sea en la privación de sus efectos propios. pues si así fuese. a) Ineficacia del emplazamiento. Se atiende. Cód. § 146. arts. La validez de! matrimonio presupone. . en todo caso. estructuralmente. Básicamente. aunque -ya veremos. la nulidad del acto jurídico matrimonial se traduce en su ineficacia. en cuanto los contrayentes del matrimonio inválido no logran. b) Ineficacia de los efectos del emplazamiento. a la idoneidad del acto jurídico matrimonial como fuente de la relación jurídica que constituye: el estado de familia o estado matrimonial. que el acto jurídico no presenta vicios o defectos de legalidad originarios. .

de Derecho Canónico de 1983). respecto del acto jurídico matrimonial. según el art. que éstos sean hombre y mujer. art.154 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tivamente complejo. Civil). En cuanto a la impotencia de uno de los contrayentes. 172. a) Diversidad de sexos de los contrayentes. impotentia coeundi (cfr. en aquel contexto. Civií) y el control de su legalidad ejercido por el oficial público encargado del Registro Civil en un típico acto administrativo (cfr. 166. 172 del Cód. Pero. Civil). y así fue expuesta por Zachariae y gran parte de la doctrina francesa. Civil). art. como en el derecho canónico (cfr. además. 175. Civil) o de vicios en su consentimiento (art. inc. a la postre. 3 o . Cód. es decir. Ya hemos explicado que. que el acto no está afectado en los presupuestos que la ley determina para que produzca. en cambio. No hay otros supuestos de nulidad en nuestra ley de matrimonio civil. Cód.. opera como supuesto de nulidad relativa. a instancia exclusiva del otro cónyuge. pero. constituido por el consentimiento de los contrayentes (art. que resultan. a la inexistencia de impedimentos dirimentes entre los contrayentes (cfr. 186 y concs. los presupuestos o condiciones de validez se refieren. Estos elementos estructurales son las denominadas condiciones de existencia del matrimonio. sus efectos propios. si bien no ha sido reputada como impedimento dirimente. Cód. c) Intervención del oficial público del Registro Civil en la recepción del consentimiento de los contrayentes. en forma personal. 220. Las condiciones de validez del acto. en plenitud. ser tres. Cód. la distinción entre nulidad e inexistencia del acto jurídico se debió fundamentalmente a dos circunstancias: . b) Prestación del pleno y libre consentimiento de los contrayentes. suponen su existencia estructural. Civil. La teoría de la inexistencia cumplió una función integradora del régimen de ineficacias en el derecho francés. en nuestro derecho positivo. canon 1084. Cód. Cód. art.

a que -por conceptuarse la nulidad una sanción. Se coincidió en que la diferencia de sexos entre los contrayentes y la intervención del oficial público en el acto eran verdaderas condiciones de existencia del matrimonio. A partir del art. también. cuando por situaciones sobrevinientes. se infirió el primer supuesto de inexistencia de matrimonio: la falta absoluta del consentimiento. aunque pervivan algunos efectos por imperio de la ley -v. Como se sabe.NULIDAD DEL MATRIMONIO 155 en primer lugar.se reputó que no había nulidad sin texto expreso de la ley que la consagre (pas de nullité sans texte). la doctrina francesa propuso otros supuestos de inexistencia. desde luego. supuestos que si bien no estaban taxativamente previstos como casos de nulidad. en razón de causas sobrevinientes y que no atañen al acto jurídico válidamente celebrado. es decir. la ineficacia puede también señalarse en el acto válido.los ex cónyuges recuperan la aptitud nupcial. evidentemente no podían generar un vínculo matrimonial válido. 146 del Code que dispuso que "no hay matrimonio cuando no hay consentimiento". TE CELEBRADO. todos los supuestos en que un matrimonio es inválido como acto jurídico. Se trata de la ineficacia sobreviniente del matrimonio válidamente contraído por causa de la sentencia de divorcio. se disuelve el vínculo y. era evidente que el acto no podía juzgarse válido o eficaz.Es útil tener presente que la noción genérica de ineficacia comprende. Al aceptar que no hay nulidad si un texto de la ley no la sanciona. en segundo término. En este capítulo nos hemos de ocupar específicamente de la ineficacia que deviene de la nulidad del matrimonio. ello . obligación alimentaria. si bien no estaba prevista la nulidad. Sin embargo.gr. la relación matrimonial se extingue. el juez decreta el divorcio vincular. la ineficacia del matrimonio puede predicarse. a que el Code no había acogido normativamente una teoría general de las nulidades y. § 147.. la doctrina francesa comenzó por enfrentarse con supuestos (precisamente tomados del derecho matrimonial) en que. NULIDAD E INEFICACIA DEL MATRIMONIO VÁLIDAMEN- .

la ineficacia provocada en razón de vicios sustanciales de legalidad originarios del acto. sustituida por la asistencia del sacerdote de la comunión de los esposos. En otro capítulo nos ocuparán los casos de divorcio y de separación personal que presuponen un matrimonio válidamente contraído pero que deviene. secc. LA CUESTIÓN DE LA ESPECIALIDAD ANTECEDENTES: DEL RÉGIMEN DE NULIDADES MATRIMONIALES. estableció una teoría normativa general del acto jurídico (cfr. son extensivas a los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica". ineficaz por efecto de la sentencia judicial. Vélez Sársfield entendió estructurar un régimen de ineficacias aplicable a todo acto jurídico. con la excepción de la necesidad de la asistencia del párroco. inspirándose en el método del Esbogo de Freitas (libro I. III). De este modo. en la amplísima concepción del art. sin embargo. regían exclusivamente las normas del derecho canónico y el juzgamiento de la nulidad quedaba sustraído de la jurisdicción civil (art. Así lo expresa claramente en la nota a la Sección II del Libro Segundo. a diferencia del Código Civil. para el futuro. EL CÓDIGO CLVIL Y LA LEY 2393. 944. el art. 944 y ss. 225).El Código Civil argentino. y dentro de ella legisló también con carácter general sobre su nulidad (art. Consecuente con esa metodología. dentro de la cual el matrimonio tendría. 1431 y 1435). Éste había sido también el sistema de Freitas. 1037 y siguientes). en cambio. o con su autorización. lógicamente.156 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA es. § 148. cabida.). . el Esbogo preveía los casos de nulidad del matrimonio (arts. Vélez Sársfield se remitió a las causales del derecho canónico. que la aplicación supletoria de las normas del Código sobre nulidad de los actos jurídicos se previo sólo para los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica. . 228 dispuso que "las disposiciones de este Código sobre la nulidad de los actos jurídicos. Para aquellos que hubiesen sido celebrados ante ella. 229 extendía seguidamente a estos matrimonios las causales de nulidad de los celebrados ante la Iglesia Católica. El art. art. y. aunque. Es importante puntualizar.

en nuestro derecho positivo. Por cierto que el planteamiento. no hay nulidad de matrimonio sin precepto que la establezca. por otra parte. al derecho canónico. Pero este artículo fue suprimido al discutirse el proyecto con las modificaciones que le había introducido la comisión del Senado. deben situarse los argumentos del senador Derqui. al fundar la propuesta de supresión: "Si estudiamos las causas de nulidad de los actos jurídicos. el . no tendría objeto. organizaba un régimen de nulidades que no se remitía. que. pues. Sin embargo. adviértase que como por ello mismo se juzga que todas las nulidades tienen carácter virtual. que se sintetizaban en la clásica fórmula: pas de nullité sans texte. El art. se hacía desde una perspectiva diferente. que planteó la doctrina de la especialidad del régimen de nulidades matrimoniales. como lo hacía el art. Por vez primera. pueden ser bastantes para servir de fundamento a una acción de nulidad. se legislaba sobre la nulidad del matrimonio. Civil. Además esta formulación recogía la doctrina y jurisprudencia de la Corte de Casación francesa. Estos razonamientos partían de un hecho fundamental: el proyecto de ley de matrimonio civil. que este artículo debe suprimirse". dada la naturaleza y los fines del contrato que nos ocupa. ya que deben inferirse en todo supuesto de violación de leyes prohibitivas. Creemos. Dijo en aquella oportunidad el senador Manuel Derqui.NULIDAD DEL MATRIMONIO 157 En el proyecto de ley de matrimonio civil remitido por el Poder Ejecutivo al Senado de la Nación en 1887 se reprodujo el principio del art. 228 del citado Código. por cuanto el Code no contenía normas generales en materia de nulidad de los actos jurídicos. en este contexto. son extensivas a la nulidad de los matrimonios". 228 del Cód. a la sazón predominantes. a diferencia del Código Civil. veremos que ofrecería graves inconvenientes el consignar una disposición tan general. 93 decía: "Las disposiciones de este Código sobre nulidad de los actos jurídicos. obvio pero indiscutible. desde que en las modificaciones que proponemos están previstas y claramente expresadas todas aquellas causas que. en Francia.

1037 y ss. debían aplicarse subsidiariamente las normas del Código Civil respecto de los actos jurídicos (art. a diferencia del derecho francés. en lo relativo a la declaración ex ojficio). Civil es subsidiariamente aplicable al régimen de nulidades matrimoniales. título V del Code (arts. La doctrina clásica francesa. Durante los cien años de vigencia de la ley 2393. legisla sobre la nulidad de los actos jurídicos con carácter general. 1037 y ss. la doctrina argentina debatió si el régimen de nulidades matrimoniales organizado por aquélla era especial. Sección Segunda. no tienen valor interpretativo. el matrimonio contraído. reputaron que las normas de la nulidad del matrimonio constituyen un régimen especial de la nulidad de los actos jurídicos en general. del Cód. en cambio. b) Otros autores. pues. Sin embargo. inspirado en Freitas. referentes a las demandas de nulidad del matrimonio). 180 a 202. y 4) que la aplicación subsidiaria del régimen general de nulidad de los actos jurídicos en materia matrimonial permitiría integrar ciertas lagunas del régimen de la ley 2393 (principalmente. . 3) que la aplicación subsidiaria del art. 2) que los antecedentes parlamentarios que conducen a la supresión del art. estos autores coincidían en que el art. del Cód. 93 del proyecto original enviado por el Poder Ejecutivo. en cambio. debía reputarse válido. a) Un sector de la doctrina consideró que las disposiciones del Código Civil eran de aplicación supletoria o subsidiaria respecto a la nulidad del acto jurídico matrimonial. 1036 y siguientes). teniendo en cuenta: 1) que nuestro Código Civil. Civil no afecta a la naturaleza del acto jurídico matrimonial. existían matices dignos de señalar. coincidía en que si no estaba expresamente sancionada la nulidad en el capítulo IV.158 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA principio pas de nullité sans texte importaba consagrar una derogación del derecho común en favor de la validez del matrimonio. o si. aun a pesar de prohibiciones de la ley. En general. Libro Segundo. del Código. como lo denotan las acotaciones del propio Vélez Sársfieíd al anotar el Título II.

12. Recordamos. Civil para admitir la existencia de nulidades implícitas. a) Para los sostenedores de la especialidad. Io. 1037 y ss. si bien rechazaron la aplicación supletoria del art.. no existen en materia matrimonial nulidades virtuales o implícitas a que conduce la aplicación del art. 18 del Cód. Civil. ley 16. Io. etcétera). ley 11. Mientras que los sostenedores de la subsidiariedad del régimen de ineficacias del acto jurídico general propondrán ello en los casos en que existe una norma prohibitiva sin sanción de nulidad en el régimen matrimonial. o el del sordomudo interdicto. consideraban aplicable al régimen de la ley 2393 el art.331 y art. p. ley 12. Así. Civil. 13. la nulidad del matrimonio celebrado por un contrayente afectado de enfermedad venérea en período de contagio (art. o.Adherirse a una posición o a otra lleva a consecuencias distintas. 18 del Cód. ley 2393-. Civil constituye una norma general que comprende todas las situado- . Civil. sin asistencia del curador -art. rechazaba la aplicación subsidiaria del art.NULIDAD DEL MATRIMONIO 159 /) Algunos autores. lo que conducía a admitir las llamadas nulidades implícitas o virtuales en todo supuesto en que exista una prohibición de la ley para la celebración del matrimonio sin sanción prevista (como en el caso de matrimonio contraído por personas afectadas por enfermedades venéreas en período de contagio -art. Civil no fue reproducido por aquélla.359-. Además. 17. . el caso del matrimonio contraído con impedimento de lepra -art. 18 del Cód. IMPORTANCIA DÉLA CUESTIÓN. ley 16.668). 18 del Cód. teniendo en cuenta que el art. 10.668-. del Cód.711. 228 del Cód. 2) Pero la generalidad de la doctrina de la especialidad sostuvo una posición radical en el sentido de que el régimen de las nulidades de la ley 2393 era un sistema autónomo. antes de su derogación por la ley 17. como lo anticipamos en el parágrafo anterior. § 149.331 y art. ley 12. que esta conclusión ha sido sostenida también por algunos autores partidarios de la especialidad por entender que el art. y fue expresamente eliminado del proyecto.ej.

986 del Cód. Cód. si el acta de celebración del matrimonio careciese de alguna de las enunciaciones esenciales. resultaría de aplicación el art. § 150. siquiera.160 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA nes en que las prohibiciones de las leyes no vayan acompañadas de los efectos que provoca la contravención. Así.gr. es obvio que su declaración por el juez no requeriría. la promoción de una acción de nulidad. la ley enumera como legitimados para promoverla. sería nulo o anulable el matrimonio por vicios de forma por aplicación del art. consideran que ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sino desde que se dicte sentencia judicial a petición de quienes. el juez. tal régimen sería aplicable a falta de previsión expresa en las normas del derecho matrimonial si el acto jurídico muestra vicios formales. si advierte manifiesta la nulidad. LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL DESPUÉS DE LA LEY 23. o en un proceso cuya causa petendi es otra -v. que permite y obliga al juez a declarar la nulidad aun de oficio.515. etcétera.515 no prescribe expresamente que el régimen de nulidades matrimoniales es especial y que no resultan aplica- . b) Para la doctrina que propugna la aplicación subsidiaria de las normas generales en materia de nulidad de los actos jurídicos. taxativamente. Aun en un proceso incidental -tal el caso de la tramitación de un juicio por alimentos-. 1047 del Cód. 1047 del Cód. En consecuencia. el juicio de divorcio-. Los sostenedores de la especialidad. Si se aceptara la aplicación supletoria del art. Civil. La doctrina de la especialidad no acepta la nulidad del matrimonio por vicios formales en cuanto la ley no ha previsto la nulidad en el supuesto. . c) Para la doctrina de la subsidiariedad del régimen de nulidad de los actos jurídicos. en cambio. cuando se trata de nulidad absoluta que aparece manifiesta. si hubiese intervenido un oficial público incompetente en razón del territorio. debería declararla de oficio. Civil.La reforma al régimen del matrimonio civil dispuesta por la ley 23.. o una acción de reclamación de la filiación matrimonial intentada por quien se dice hijo (cfr. Civil). Civil en materia de nulidades matrimoniales. 254. art.

sobre todo* teniendo en cuenta que la nulidad puede acarrear la disolución de la familia. Cód.. aunque vale tener presente que.Zannoni. Cód. para nosotros. las disposiciones relativas a la nulidad de los actos jurídicos en general. § 151. ahora. art. NUESTRA POSICIÓN. . Civil). 228. el último párrafo del art. etc. Debe entenderse. de interpretación rectora en una adecuada hermenéutica. subsidiariamente. no admitir nulidades virtuales o implícitas (art. dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. Queda en pie la disputa doctrinal. De este modo. al establecer los supuestos de nulidad del matrimonio. clásico en el derecho canónico y. su alegación. el intérprete debe propugnar la interpretación restrictiva de los supuestos de nulidad matrimonial. A nuestro juicio. Bossert . se agrega. lo hace en consideración especial a la naturaleza de la unión matrimonial y. Civil. De tal suerte. Es el principio del favor matrimonii. ni encuadrar en ella supuestos que escapen a los expresamente pre11. pues. actúa un principio trascendental que. Es decir. y además de los argumentos tradicionalmente esgrimidos en su favor que hemos reseñado. 1047. . en apoyo de la tesis de la especialidad -además de los argumentos clásicos-. debe considerarse. no cabe la declaración de nulidad de oficio.NULIDAD DEL MATRIMONIO 161 bles. El favor matrimonii significa la actitud o predisposición del legislador a conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades. implícito en nuestra tradición jurídica. Cód. y contando en nuestro derecho positivo con los antecedentes expresos que nos muestran la supresión de una norma que reenviaba al régimen general de nulidades (art.Participamos de la teoría de la especialidad. Civil). la colocación de los esposos en calidad de concubinos y la filiación extramatrimonial de los hijos nacidos de la unión. según el cual ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule. sus efectos. Civil). 18. 239 del Cód. que el legislador. como la propiciaba la doctrina de la subsidiariedad para los supuestos de nulidad absoluta que fuere manifiesta (arg.

Civil). ella debe ser dictada en proceso "promovido por parte legitimada para hacerlo". en destacar las siguientes. b) La inexistencia del matrimonio. que permite la declaración de oficio de la nulidad absoluta que vicia un acto jurídico. a) La declaración de nulidad exige la promoción de la acción judicial respectiva. un divorcio. un juicio de petición de herencia.162 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA vistos en la ley. para que se declare la nulidad del matrimonio. Cód. Civil. como los que derivan del art. 1047 del Cód. La doctrina concuerda. podrá señalarse en el curso de ese juicio la inexistencia del matrimonio. pero también. A la vez que la teoría de la inexistencia cumplía una función integradora en el régimen de ineficacias. permitió efectuar distinciones en cuanto a los efectos que conlleva la declaración de nulidad. 6o de la ley 11. como ya señalamos. que ha incorporado el texto actual del art. Además. 239 dispone expresamente que. si en un juicio de índole puramente patrimonial se invocaran determinados efectos del matrimonio. puede ser opuesta como excepción ante una acción que se funda en el matrimonio. y en cualquier causa. DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD Y LA INEXISTENCIA. pues el art.357 en cuanto a responsabilidad de un cónyuge por las deudas contraídas por el otro. en general. los arts. un reclamo de alimentos. 219 y 220 del Cód. en materia matrimonial. provoca que el acto sea privado de todo efecto.. 221 y 222. 239 del Cód. en los supuestos clásicos. permite a éste negar todo efecto al pretendido matrimonio. Y en todos los casos bastará que el juez compruebe la ausencia . en los supuestos del matrimonio putativo (ver arts. es decir. la declaración de nulidad no obsta al reconocimiento de ciertos efectos. Civil. ha quedado definitivamente en claro que no resulta aplicable el art. c) La inexistencia del matrimonio puede ser alegada por cualquier persona que tenga un interés aunque fuera meramente moral. comprobada por el juez en el proceso. En cambio.ej. p. Civil. 132. § 152. mediante la ley 23. mientras que la inexistencia.515.

. Civil). También podrá cualquier interesado -con total prescindencia de quienes se hallan legitimados para promover un juicio de nulidad de matrimonio. para cada caso.NULIDAD DEL MATRIMONIO 163 de uno de los elementos que hacen a la existencia del matrimonio. oficiando a tal efecto el Registro pertinente. mantiene esta categoría de ineficacia señalando. ante la autoridad competente para celebrarlo. en determinados supuestos. Por cierto. la nulidad sólo puede ser declarada por sentencia dictada al cabo de un procedimiento que tiene ese fin específico. al establecer que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de los contrayentes expresado ante el oficial público del Registro Civil. para que considere que éste no existe. 239. aunque las partes hubieran obrado de buena fe. específicamente. comprobado ello.promover una acción destinada. debe serlo por las personas que mencionan. que es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer. en su caso.La ley 2393 recogió la teoría de la inexistencia en el art. no obsta a la caducidad de la acción respectiva (art.515. Civil. y que debe ser promovido por algunas de las personas legitimadas para ello. la nulidad sólo podrá ser promovida por quienes pudieron oponerse a la celebración del matrimonio o por cualquiera de los cónyuges. el juez deberá ordenar su anulación. DERECHO ARGENTINO. en los casos de nulidad absoluta. pero ella careciera de uno de los requisitos para su existencia. si se hubiera labrado acta del matrimonio. . d) La inexistencia del matrimonio impide la confirmación. Cód. 14. según la ley 23. a que se declare la nulidad de un acta referida a un matrimonio inexistente. o. En cambio. a diferencia de la nulidad que. la caducidad del derecho a alegarla. 220). 14 de la ley 2393. los cuatro incisos de la norma. en los casos de nulidad relativa (art. como hacía el art. El vigente art. Añade esta norma que el acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles. 172 del Cód. con las consecuencias jurídicas que de ello deriven. § 153.

declarándose falsa el acta de matrimonio. la ciencia médica moderna sostiene que siempre hay un sexo predominante. 172 es claro en que los contrayentes deben ser hombre y mujer. y. pertenecer al otro sexo.164 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Puede sostenerse. simulando ser mujer. Se ha recordado un caso. pues. 172 exige que el consentimiento de los contrayentes sea prestado personalmente por hombre y mujer. falta absoluta de él-.515 ha conservado como casos de inexistencia los de la sustituida ley de matrimonio civil. Penal). Sería. b) AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO PERSONALMENTE PRESTADO POR Como ya estudiamos. aunque aparezcan en una persona manifestaciones del otro sexo. inexistente el matrimonio celebrado por medio de apoderados de uno o de ambos contrayentes. El art. respecto del abuso de funciones del oficial público del Registro Civil. De manera que corresponderá considerar que ha mediado matrimonio si el hermafrodita lo ha contraído en función del sexo que en él es predominante.515. que la ley 23. Sin embargo. en que un hombre. Cód. a partir de la vigencia de la ley 23. Penal. 293. La hipótesis exigiría o la complicidad del oficial en cuanto éste se aviniese a celebrar un matrimonio entre dos hombres o dos mujeres o. Cód. 298. . Penal). falseando su identidad. será también inexistente el matrimonio si no ha mediado prestación de consentimiento -ausencia de consentimiento. Se los condenó por falsedad ideológica de instrumento público (cfr. Cód. que alguno de los contrayentes simule o aparente. 293. legitimando al mismo tiempo un pretendido hijo de ambos. En cualquiera de los casos existiría falsedad ideológica de instrumento público (art. que nos parece acertada. lo cual constituye una hipótesis difícilmenLOS CONTRAYENTES. es decir. art. pues. Desde luego. el art. contrajo matrimonio con otro hombre. a saber: a) IDENTIDAD DE SEXOS ENTRE LOS CONTRAYENTES. El caso del matrimonio del hermafrodita podría plantear dificultad acerca de la consideración sobre su existencia. Ésta es la solución del derecho canónico. en su caso. art.

INEFICACIA DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXINTERNA- TRANJERO MEDIANDO IMPEDIMENTOS DE ORDEN PÚBLICO . a su respecto.. Otro caso. Civil). 160 del Cód. Es decir que no regirá. Civil. 172 infine. es el matrimonio celebrado ante el ministro de la religión de los contrayentes. No admitiendo nuestro derecho otra celebración que no fuere ante la autoridad competente establecida en el art. Pero. pero puede serlo ante cualquier magistrado o funcionario judicial en los casos de matrimonio en peligro de muerte. Alguna doctrina. etc. 196. 6o ó 7o del art. dichos matrimonios se han de reputar sin valor o como inexistentes. párr.E l art. 166. . Cód. Civil).515. consideró que en estos supuestos se estaría ante casos de inexistencia del matrimonio para el derecho argentino. salvo que el oficial público hubiese asentado falsamente en el acta un consentimiento inexistente. En nuestra jurisprudencia se registran algunos casos de matrimonios consulares. ni la limitación de los legitimados para promover la acción. Sería. pues. anterior a la reforma de la ley 23. si no es posible hallar al oficial público encargado del Registro Civil (art. La recepción de la teoría de la inexistencia en los tres supuestos señalados conlleva a que el acto "no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe" (art. a nuestro juicio. 188 del Cód. Cód. 188. inexistente el no celebrado ante la autoridad competente. Habitualmente el consentimiento debe ser expresado ante el oficial público encargado del Registro Civil (art. sin celebración ante el oficial del Registro Civil. 221 y 222).NULIDAD DEL MATRIMONIO 165 te pensable en los hechos. es decir. sino las diferencias con la nulidad. CIONAL. § 154. Civil establece que no han de reconocerse los matrimonios celebrados en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. el régimen del matrimonio putativo (arts. celebrados por extranjeros domiciliados en el país ante su respectivo cónsul. claro. ya antes enumeradas. 2o). Io a 4o. c) AUSENCIA DEL CONSENTIMIENTO ANTE LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO.

9 o ). En la sustituida ley 2393. 5 o y 6o). inc. art. 171-. tratados de Montevideo de 1889 y 1940. incs. los impedimentos derivados de la falta de edad mínima para contraer matrimonio (ahora. a tal matrimonio (conf. además. el art. Como lo explicamos en su lugar. 166. dieciséis años la mujer y dieciocho el hombre). en la Argentina. ya que el desconocimiento de la eficacia extraterritorial se limita a privar de efectos. inc. 2 o mencionaba a los derivados del parentesco por consanguinidad. 220). como en la ley 2393. respectivamente). al respecto. etc. Quedan excluidos. y a los impedimentos de ligamen y de crimen (art. 9o. incluyendo. Ello no implica juzgar sobre la eventual validez que ese matrimonio puede tener según la lex loci celebrationis. 4 o . de modo que. aprobación de las cuentas de la administración de la tutela -art. Tales impedimentos. matrimonios celebrados mediando los impedimentos de parentesco. la validez del matrimonio se juzgará conforme a la lex loci celebrationis. por afinidad. Existen ciertos impedimentos dirimentes que son de orden público internacional para el derecho argentino. 2 o de la ley 2393 -esto es. Io a 3 o . así como los impedimentos impedientes (falta de asentimiento de los representantes legales de los menores -art. se trata del desconocimiento de eficacia extraterritorial que tiene en cuenta el orden público. que provocan sólo la nulidad relativa del matrimonio (conf. 11 y 13. El artículo que comentamos mantiene los supuestos que preveía el art. sino en el hecho de que no ha podido mani- . el impedimento no se basa en la circunstancia de que el sordomudo esté privado de razón. ligamen y crimen-. simple o plena. El artículo omite también el caso del matrimonio celebrado por contrayente afectado de sordomudez que no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera (art. Los impedimentos calificados por el derecho interno como de orden público internacional provocan la ineficacia extraterritorial del matrimonio que se hubiere celebrado en el extranjero. 166. doctrina de los arts. 167-. el derivado de la adopción.166 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA en realidad.) son sólo de orden público interno. según se dispone en el art. y de la privación de razón.

que se refieren a la capacidad de las personas para contraer matrimonio. Tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero. fundamentalmente el consentimiento de los contrayentes y la ausencia de impedimentos. en definitiva. con carácter general. 11 del Tratado de Montevideo de 1889 y el art. con lo dispuesto en el art. a su vez. 172. 8o y 12 del Cód. se rige por la ley del lugar de la celebración. 172. Constituye esta solución una clara aplicación del principio locus regit actum. en cambio. concordantes. de . De tal modo este mal llamado "impedimento" queda involucrado en la hipótesis de un matrimonio inexistente en los términos que resultan del art. Las condiciones de validez intrínsecas se refieren a los presupuestos del acto jurídico matrimonial. la forma del acto y su existencia y validez. párr. LEY APLICABLE A LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Las condiciones de validez extrínsecas atañen. a la prestación del consentimiento "pleno y libre" que exige el art. consagran los arts. el límite al reconocimiento de la validez conforme al derecho extranjero. la validez del matrimonio. como al cumplimiento de las formas. sin interesar el derecho o la ley del domicilio de los contrayentes. quienes pudieron dejarlo para contraer el matrimonio a fin de no sujetarse a las leyes que rigen en este sentido. 13 del Tratado de Montevideo de 1940. tanto en lo relativo a sus presupuestos. De todos modos -como ya lo estudiamos-. corresponde tener en cuenta que el art. a las formas matrimoniales exigidas.NULIDAD DEL MATRIMONIO 167 festar el consentimiento en forma inequívoca. 2°. Según el precepto que comentamos. Civil dispone que las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración. que. el juez argentino deberá considerar el derecho del lugar de celebración. De- jando a salvo los supuestos estudiados en el parágrafo anterior. § 155. lo cual atañe. 159 del Cód. para juzgar la validez. aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que rigen en él. Civil.

Sabemos que en nuestro Código existen básicamente cuatro clasificaciones de las nulidades. que el régimen de ineficacias en la ley de matrimonio es especial. 1037 y ss. estará dado por la existencia de impedimentos matrimoniales de orden público internacional. Es conveniente. pues. para algunos. sus efectos propios. . según otra. un tercer criterio de clasificación que. las nulidades matrimoniales traducen la falta o defecto de algunos presupuestos que la ley exige para que el acto jurídico matrimonial produzca. cataloga la nulidad en manifiesta y no manifiesta. 160. la nulidad puede considerarse absoluta o relativa. enumerados en el art. Según una primera clasificación se diferencian los actos en nulos y anulables. también en forma total. por cuanto es ajena a la consideración de las nulidades matrimoniales. De esta última clasificación -nulidad completa y parcialno nos ocuparemos en este momento. como en los actos jurídicos . EL PROBLEMA. se alude a la nulidad completa y nulidad parcial. sobre todo al contar nuestro derecho positivo con una clasificación de las nulidades de los actos jurídicos (art. Civil). Habiendo aceptado. ausencia de impedimentos dirimentes). en plenitud.. y b) la prestación de un consentimiento no viciado. Cód. finalmente. Tales presupuestos podrían sintetizarse en: a) la exigencia de aptitud nupcial en los contrayentes (o sea. por nuestra parte. repasar la clasificación de las nulidades que realiza el Código Civil.De acuerdo corrió que ya hemos explicado. El acto matrimonial es válido in totum o es inválido o ineficaz.168 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA acuerdo con la regla locas regís actum. coincidiría con la primera. para luego advertir de qué modo algunas de las categorías han sido recibidas en materia de nulidades matrimoniales en forma específica. B) CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES § 156. no se concebiría que. corresponde confrontar ahora los criterios generales que el Código Civil utiliza para clasificar las nulidades matrimoniales.

. el art. 1038 dice que la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo. Lo que quiere significar el art. a) La distinción entre actos nulos y anulables parece resultar de la confrontación de los arts. 1046 dispone que los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados. sigue el criterio de Freitas que en el Esbogo aludía a la nulidad dependiente de juzgamiento. lo que permite que a priori pueda calificárselo como inválido por la ley. esto no querría decir que la ley no haya previsto la ineficacia del acto. y que en la medida en que se manifiesten así. El art. acto anulable es aquel que puede contener un vicio (p. b) La distinción entre nulidad absoluta y relativa. vicios del consentimiento) que exige investigación y es calificado a posteriori por el juez. parece evidente que para nuestro Código Civil el acto nulo es aquel acto o negocio que muestra un vicio o defecto originario. 1038 es que hay ciertos vicios que la propia ley puede calificar. como se han configurado a priori por el texto legal. La anulabilidad.NULIDAD DEL MATRIMONIO 169 patrimoniales. por su parte.ej. En cambio. y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase. en cambio. no obstante la nulidad de otras partes u otras cláusulas. Acto nulo es el que ostenta un vicio tipificado a priori por la ley. o le ha impuesto la pena de nulidad. Siguiendo la letra de las normas. producen la nulidad. Sin embargo. El primero dice que la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo. aun cuando el vicio o defecto no fuese manifiesto. Y añade: actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. manifiesto. se asienta en el interés que protege la declaración de nuli- . 1038 y 1046 del Cód. pudieran separarse cláusulas o estipulaciones del negocio jurídico. prefigurar. Civil. para atribuirles una validez parcial. Las dos clasificaciones que nos interesan fundamentalmente son las que distinguen entre actos nulos y anulables y entre actos afectados de nulidad absoluta y de nulidad relativa.

Hay casos. \ Si cotejamos las normas del Código Civil. o sin perjuicio del interés particular. que no siempre es el interés exclusivo de las partes del negocio viciado. cuando aparece manifiesta en el acto. excepto el que ha ejecutado el acto sabiendo. en que. Civil cuya fuente según lo señala el propio codificador en las respectivas notas son los arts. ~ o debiendo saber. CLASIFICA CIÓN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES. a cláusulas que determinan la obligatoriedad de prestaciones. Señala esta norma que la nulidad 1 en estos supuestos puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo. Civil chileno. está en juego el orden público. Como se ve. La nulidad relativa.puede ser declarada. el vicio que lo invalidaba. 1047 y 1048 del Cód.515. en cambio -que sólo afecta el interés privado. 1047 dispone que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez. 219) y nulidad relativa (art. • . a pedido de parte (art. advertiremos que explícitamente contiene solamente la distinción entre nulidad absoluta del matrimonio (art. 1048). 220). aquella en cuyo beneficio la ha establecido la ley. pues mantener la eficacia del acto importaría tanto como dar fuerza de norma reguladora de la conducta de los otorgantes del negocio. 1047. 1683 y 1684 del Cód. que es 2 lo que establece el art. pues en estos casos el Z juez no sólo está facultado sino que debe declarar la nulidad aun ~ sin petición de parte. ambas categorías se correlacionan cuando se alude al acto nulo de nulidad absoluta. 23.i Sin embargo. esta distinción es independiente de la que separa los actos en nulos y anulables. por aparecer manifiesta en el acto.170 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA dad. . § 157. Sobre esta base. dispuestas por la ley ". de conductas ofensivas al orden público. es decir. únicamente. por cuanto el interés tutelado no tiene relación con el modo de presentarse el vicio. además. aunque no lo pidan las partes. el art. a la moral o las buenas costumbres. Vélez Sársñeld distinguió entre nulidad absoluta y nulidad relativa. en los arts.

debemos concordar que las nulidades matrimoniales permiten distinguir exclusivamente entre matrimonios afectados de nulidad absoluta. es importante recordar que el art. Es decir. por su ostensibilidad. 1046. que existen matrimonios nulos que se reputan tales aunque su nulidad no haya sido juzgada. como tales. como dice el art. si el matrimonio fue contraído de buena fe por el cónyuge. Cód. 222). en este sentido. Así. 221. último). Y aun en los casos en que el matrimonio hubiese sido contraído de mala fe por ambos cónyuges (art. que si aplicamos la nomenclatura clasificatoria de las nulidades que efectúa el Código Civil respecto de los actos jurídicos en general. la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges (art.. que son ios que menciona el art. y matrimonios afectados de nulidad relativa. 1038 para los actos jurídicos en general.. Civil). fuere o no manifiesto el vicio que presenta el acto jurídico matrimonial. art. 226). art.ej. . 239 establece expresamente que ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule. No puede sostenerse. p. y sólo se los tendrá por nulos desde el día de la sentencia que los anulase (arg.ULÍDAD DEL MATRIMONIO 171 Esto. Y esto es así ya que. dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. Lo mismo sucede si al menos uno de los contrayentes obró de buena fe respecto de éste (art. párr. pues. Toda nulidad de matrimonio es siempre dependiente de juzgamiento y. Cód. que. que son ios casos que enumera el art. 219. desde ya -y similarmente a lo que enseñaba la doctrina prevaleciente antes de la reforma al imperio de la ley 2393-. deberíamos concluir que se está siempre ante supuestos de matrimonios anulables y no nulos. permite sostener que no puede propiciarse la distinción entre matrimonio nulo y matrimonio anulable en el sentido del Código Civil. Las nulidades matrimoniales no se diferencian por la forma o modo de presentarse el vicio. se reputan válidos mientras no sean anulados (arg. 220. Civil). produce hasta el día en que se declare su nulidad todos los efectos de un matrimonio válido (art. 223). 239.

mediando cualquiera de tales impedimentos. Io a 4 o . § 159. o mediando los impedimentos que determine el vínculo matrimonial anterior no disuelto. parientes afines en línea recta en todos los grados.y puede ser ejercida incluso después del fallecimiento de uno o de ambos cónyuges en las condiciones del art. además. 5o). personas vinculadas en razón del vínculo creado por la adopción plena o simple en los términos del inc. para nuestro derecho positivo. al orden público familiar. 239 del Cód. 219. como legitimado autónomo (del mismo modo que está obligado a deducir oposición a la celebración del matrimonio. y finalmente el impedimento de crimen. ligamen o crimen. es decir el impedimento de ligamen. como oportunamente estudiamos. no está sujeta a caducidad -como en los casos de nulidad relativa que más adelante veremos.E l art. la nulidad no sólo atañe al interés preponderante de los contrayentes. NULIDAD MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ABSOLUTA DEL MATRIMONIO. Por ello. Salvo en este último supuesto -acción intentada después del fallecimiento de los cónyuges. en los supuestos de matrimonios contraídos mediante impedimentos de parentesco. si tiene conocimiento del impedimento. incluso válidamente.172 § 158. 166. 6o y T del art. que la nulidad puede ser deman- . Se trata de los mismos impedimentos que el art. - Dispone la parte 2 a del art. 160 considera de orden público internacional. Civil. 3 o del art. según lo dispone el art. En estos casos. hermanos o medio hermanos. 219 dispone que es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. inc. EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA. la acción es indisponible para los cónyuges. 166. en el extranjero. 177. sino. . Se alude así a los matrimonios que se celebraren mediando impedimentos de parentesco por consanguinidad entre ascendientes o descendientes.el Ministerio Público puede demandar la nulidad en razón del interés familiar comprometido. y que impiden el reconocimiento de los matrimonios que pudiesen haberse celebrado.

Civil italiano. el art. Para evitar esta desnaturalización. 74 del Cód. como lo establecía el art. 219 establece que la nulidad puede ser demandada por todos los que hubieran podido oponerse a la cele- . Adviértase. incluso el bigamo. los jueces pueden declarar de oficio la nulidad si ella es absoluta. habría sido menester rechazar la acción de nulidad no obstante resultar evidente el vínculo anterior no disuelto.ej. demandada la nulidad por uno de los cónyuges. ya por el Ministerio Público y. Civil como modo de soslayar la falta de legitimación sustancial del actor. Civil español y el art. al cónyuge que ignoró la existencia del impedimento. p. y el Ministerio Público no había ejercido la acción de nulidad. pues de otro modo. la aplicación de tal principio frente al régimen de especialidad de nulidades matrimoniales generó verdaderos despropósitos. como explica la doctrina francesa. a cualquiera de los cónyuges y no sólo. para salvaguardar el orden público familiar que aparecía vulnerado a través de matrimonios celebrados mediando impedimento de ligamen. en casos en que. ya por todos aquellos que tengan interés en ello. Podría pensarse que se altera el principio que veda alegar la propia torpeza -el tradicional nemo auditur-. desde la posición que acepta la especialidad del régimen de nulidades matrimoniales. Así. el derecho comparado muestra que el nemo auditur carece de la entidad que tiene en la doctrina general de los actos jurídicos. en todo caso. porque la regla del nemo auditur decae ante las necesidades de orden público.NULIDAD DEL MATRIMONIO 173 dada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio. Civil francés establece que el matrimonio puede ser impugnado ya sea por los mismos esposos. Similar criterio muestran el art. Ello llevó a pronunciar judicialmente la nulidad de oficio en varios casos. Además el art. Sin embargo. según la cual.. que este artículo legitima para demandar la nulidad. en primer término. la mala fe de éste se hacía evidente para el juez luego del análisis de la prueba. 184 del Cód. 117 del Cód. 84 de la ley 2393. haciendo aplicación del art. cualquiera de los esposos está legitimado para alegar la nulidad. 1047 del Cód.

certificados o libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. . sus testimonios. tencia que acordó ésta. el actor deberá acreditarlo mediante las correspondientes partidas.1 de ellos no reconocido por su padre. sí lo estará para deducir acción de nulidad del matrimonio. a) PRUEBA DEL IMPEDIMENTO DE PARENTESCO.. Así.174 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA bración del matrimonio y que son mencionados por el art. si se adujere que dos hermanos extramatrimoniales. Si la acción de nulidad se funda en cualquiera de los impedimentos derivados del parentesco. 87 y ss. porque en tal caso aquélla opera como cuestión pre. ~~" existiría una cuestión prejudicial que exigirá.: judicial para resolver ésta. Si el impedimento resulta de los vínculos de adopción simple o plena. Cód. Nada impedirá que se las tramite acumuladas (conf. si se trata del parentesco entre ascendientes y descendientes.ej. la determinación del vínculo preexistente no reconocido.. Procesal). aunque no esté legitimada para iniciar una acción de reclamación de filiación (art. 254). han contraído matrimonio). '\ Si el actor invocara un vínculo de parentesco no reconocido | (p. 177. Si se trata del parentesco entre hermanos. 167 del Cód. Civil. bastará la partida de nacimiento en que consta el reconocimiento del progenitor del cónyuge (p. Entendemos que si quien demanda la nulidad es una de las personas enumeradas en el art. § 160. art.ej.* solver la acción de nulidad.Deducida la acción se deberá acreditar el impedimento que provoca la nulidad absoluta del matrimonio. previamente a re. su hijo o hija). deberá acompañarse la correspondiente inscripción de la adopción o la sen. .. uno . habrá que acreditar la filiación común con respecto al padre o la madre.". En caso de parentesco por afinidad habrá que agregar el testimonio de la partida de matrimonio anterior del contrayente y las que determinan la filiación de su cónyuge. La integración de los títulos de estado será diversa según cuál sea el vínculo. PRUEBA DE LOS IMPEDIMENTOS..

cuya nulidad se demanda. copia o certificado. si se acreditare la imposibilidad de acompañar tales instrumentos (art. Además es menester acreditar la subsistencia del primer matrimonio al día en que el demandado contrajo el segundo. desapareciendo toda cuestión prejudicial al respecto. El impedimento de crimen se prueba con la sentencia ejecutoriada que condenó al cónyuge como autor voluntario o cómplice del homicidio del primer marido o esposa del otro contrayente. o con la libreta de familia o mediante la prueba supletoria. . es decir. media la prejudicialidad de la condena penal. o en su defecto. Civil prevé en cuatro incisos los casos de nulidad relativa del matrimonio: el celebrado por menores que no hubiesen alcanzado la edad mínima requerida para contraer matrimonio. hasta que no recaiga sentencia en sede penal. 220 del Cód. requerirá prueba específica. Es decir. constituyen extremos inexcusables. § 161. c) PRUEBA DEL IMPEDIMENTO DE CRIMEN. probando que no existen en el Registro Civil constancias de la disolución o anulación del matrimonio anterior. el hombre dieciocho años y dieciséis la mujer. en iguales circunstancias-. Si se dedujera acción de nulidad. no habrá pronunciamiento del juez que entiende en la nulidad del matrimonio. el celebrado por . obviamente la prueba del impedimento se desarrolla en sede civil con autonomía de la que pudiera ofrecerse y pedirse en sede penal. El matrimonio anterior se acreditará con el acta de su celebración.NULIDAD DEL MATRIMONIO 175 b) PRUEBA DEL IMPEDIMENTO DE LIGAMEN. antes que hubiese recaído condena penal por homicidio -del mismo modo que si se dedujera oposición. La prueba del matrimonio anterior celebrado por el demandado y la identidad entre éste y el contrayente de aquél. La identidad del contrayente del primer matrimonio con quien contrajo el segundo. pero no es necesario probar que vive el primer cónyuge. Para los autores que entienden que no es un requisito del texto legal la condena penal por homicidio o complicidad en él. puede resultar de las actas.El art. 197). en su caso. CASOS DE NULIDAD RELATIVA.

como veremos. Io. quien contrajo sin tener la edad mínima. 5 o ). la nulidad relativa puede ser confirmada. 220. 264 quater. inc. Todo ello sin perjuicio de la representación promiscua del Ministerio Público (art. en ningún caso lo estará el contrayente mayor de esa edad.176 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA quienes sufren de privación permanente o transitoria de la razón. o. Cód. Cód. Civil). Civil). el tutor y el Ministerio Público de menores como repre- . 282. es decir. Ya hemos visto que constituye impedimento dirimente para el matrimonio tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho años (art. 167 del Cód. en su caso. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y quienes en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. Debemos interpretar. inc. El art. FALTA DE EDAD MÍNIMA PARA CONTRAER MATRIMONIO. Civil) el juez podrá suplir dicha autorización dando al hijo un tutor especial para el juicio (art. aunque si los padres negasen su autorización. el caso de impotencia de uno de los cónyuges o de ambos que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. por supuesto. Son supuestos de nulidad relativa en razón de que la ley considera prevaleciente el interés de los contrayentes y. Entendemos que en ese supuesto el menor podrá intervenir directamente en el juicio. 175. 166. Además del cónyuge incapaz pueden demandar la nulidad los parientes que en su representación hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio. en primer término. está legitimado el cónyuge incapaz. en estos casos. Civil. que quedan a salvo los casos en que el impedimento de edad hubiese sido dispensado previamente por el juez en los términos que prevé el art. 7 o . de algunos de los vicios a que se refiere el art. Cód. para promover la acción (art. 59. es decir. los padres. inc. § 162. dispone que es de nulidad relativa el matrimonio celebrado con este impedimento. por cualquier causa que fuere. Desde luego. y los casos en que el matrimonio hubiese sido celebrado adoleciendo el consentimiento de los contrayentes o de uno de ellos.

Io del art. 140. . tradicionalmente. y no será ya posible alegar la nulidad. según el ya citado art. Civil. Civil. desaparecido el impedimento.Establece el inc. y habiendo continuado la cohabitación. que no tengan la representación del menor. Respecto del interdicto -demente declarado. En este caso no se alude exclusivamente a quienes pudieran ser los representantes del contrayen!2. § 163. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. requerirá del núcleo familiar más adecuado para su desarrollo. CUALQUIERA FUESE LA EDAD. en el interés del hijo. . o. PRIVACIÓN PERMANENTE O TRANSITORIA DE LA RAZÓN POR CUALQUIER CAUSA QUE FUERE. b) CEBIDO. 177 del Cód. lo que es lo mismo.Zannoni. art. ambos cónyuges confirman su matrimonio. o lo sea su marido. salvo que en uno de ellos se hubiese discernido la tutela.se presumirá el estado permanente de alienación mental. que no podrá demandarse la nulidad en dos casos. SI HUBIESEN CONTINUADO LA COHABITACIÓN.Y a hemos estudiado que el impedimento derivado de la privación de la razón en cualquiera de los contrayentes. descansa en el hecho de la alienación mental y no en la interdicción. . a) DESPUÉS QUE EL CÓNYUGE O LOS CÓNYUGES HUBIERAN LLEGADO A LA EDAD LEGAL. la ley considera que. Civil establece que la nulidad podrá ser demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. Cód. 220. El art. 220. y asimismo en beneficio de la madre que. 2o. inc. la alienación o privación de la razón será un hecho objeto de prueba.NULIDAD DEL MATRIMONIO 177 sentante promiscuo. la privación permanente de la razón. fundado. mientras que respecto de quien no ha sido declarado insano. La caducidad de la acción de nulidad operará. ha concebido un hijo y que por lo tanto. aun siendo menor de la edad mínima. CUANDO LA ESPOSA HUBIESE CON- Se trata de un supuesto de caducidad. Por ra- zones prácticas y siempre teniendo en cuenta el favor hacia el matrimonio. del Cód. Bossert . 59 del Cód. § 164. sea ella la menor. Civil. Pero están excluidos los demás parientes que menciona el art.

cualquiera de los restantes legitimados de acuerdo con el art. deberá acreditarse. como lo fundamental es el hecho de privación de razón. y el otro contrayente si hubiere ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital. de un representante legal. podría deducir la acción. Respecto del insano no interdicto. . Si se trata de un demente declarado en juicio. podría confirmar su matrimonio en un intervalo lúcido aunque no hubiese cesado la interdicción. Respecto del incapaz. ante esa presunción. obviamente el curador será quien pueda en su representación demandar la nulidad del matrimonio (arg. A nuestro juicio. Durante la vigencia de la ley 2393. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. . inc. algunos autores sostuvieron que la confirmación del matrimonio en el caso que analizamos. trátese de un insano interdicto o no interdicto. llegado el caso. § 165. continuando la cohabitación. 2 o del art.178 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA te afectado por la alienación o privación de la razón. 177. De modo que. ya citado. Civil. sería a cargo de quien alegara la nulidad del matrimonio. que quien se encontraba privado de razón al tiempo de prestar el consentimiento. Tratándose de un insano interdicto. art. y no obstante continuó la cohabitación. Civil). después de conocida la incapacidad. acreditar que hubo separación marital entre los cónyuges. 198 y concs. éste puede confirmar el matrimonio si continúa la cohabitación una vez recobrada la razón.ducidad son dos. 220 establece que el propio incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no continuare la cohabitación. Pero. en todo caso. requeriría ineludiblemente la cópula o relaciones sexuales entre los cónyuges. 4 o .Los supuestos de ca. del Cód. El mismo inc. Cód. La ley alude indistintamente a la continuación de la cohabitación o la vida marital después de conocida la incapacidad del contrayente privado de razón. luego recobró la razón. 177. la cópula se presume por la continuidad de la cohabitación en los términos del art. puesto que puede tratarse de un insano no interdicto que carece. por ende.

Pero. si se prueba que quien sufrió tal error no habría consentido el matrimonio de haber conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. como un hecho o circunstancia fáctica real y no presumida. no obstante ello. Advertimos que el caso. § 166. 3 o . bien se ve que el asunto se sitúa al nivel de prueba de los hechos y no de la publicidad registral que hace presumir conocida la incapacidad absoluta de obrar del demente interdicto. .NULIDAD DEL MATRIMONIO 179 Respecto del cónyuge que hubiese ignorado la carencia de razón del otro contrayente.. entendemos que cuando el art. puede llegar a tener idéntica entidad como contenido de un caso de error en los términos del art. constituye la imposibilidad que padece uno de los cónyuges para realizar la cópula. IMPOTENCIA. el matrimonio se celebrara) el cónyuge del enfermo no podrá alegar desconocimiento. . no a la presunción que resulta de la publicidad que otorga la sentencia declarativa de la insania si se tratase de un contrayente que se hallaba interdicto al tiempo de contraer el matrimonio. en el sentido de la ley. 4 o ). en el improbable caso de aparecer la sentencia de interdicción inserta como nota marginal al testimonio de la partida de nacimiento del otro contrayente. derivadas de una enfermedad mental o de la privación de razón. alude al conocimiento de hecho. 220. 2 o . inc. 220.ej. Civil. La impotencia. que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. 220. inc. Por supuesto que si en el momento de la celebración de las nupcias. Se trataría de la nulidad fundada en un error sobre las cualidades personales del otro contrayente (art. resultara evidente la existencia del impedimento (p. se refiere al conocimiento del impedimento por parte del cónyuge sano. Civil dispone que es de nulidad relativa el matrimonio celebrado en caso de impotencia de uno de los cónyuges. 175 del Cód. Habiendo acordado que el impedimento consiste en la privación permanente o transitoria de la razón al tiempo de celebrarse el matrimonio. del Cód. o de ambos. y. se requiere que no continúe la vida marital después de conocida la incapacidad. inc. en sustancia.El art.

En cambio. el remedio a la concupiscencia.y esterilidad. no importa un fin-pretensión de los cónyuges. o de ambos.c ó p u l a . que si bien constituye un fin-término del matrimonio. § 167. es decir. . de la ley 2393 aludía a impotencia absoluta. la imposibilidad que sufre uno de los cónyuges para mantener relaciones sexuales con el otro. 220 del Cód.de donde también proviene coitus . alude simplemente a la impotencia de uno de los cónyuges. No señala el artículo que la impotencia deba ser anterior al matrimonio.o simplemente.El art. 85. . se ha dicho que la primera importa un vicio o defecto que impide uno de los fines esenciales del matrimonio.180 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA es decir para mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge. manifiesta y anterior a la celebración del matrimonio. Se la llama impotencia coeundi -de coire. o esterilidad. Distinguiendo entre impotencia coeundi . que debe ser por lo menos contemporánea a su celebración. inc. lo que significa que ninguna persona podría deducir oposición a la celebración de las nupcias aduciendo que alguno de los contrayentes padece de impotencia. el inc.para distinguirla de la impotencia generandi. no afectaría. impotencia. Esta última no está comprendida en la impotencia a la que alude el artículo que comentamos. es obvio. Ello se debe a la recepción secular de la doctrina canónica que ha caracterizado acabadamente ambos supuestos. vigente. 4 o . respondiendo a una tradición histórica de larga data. REQUISITOS DE LA IMPOTENCIA COMO SUPUESTO DE NU- LIDAD DEL MATRIMONIO. 3 o del art. Civil. Sin embargo. ya que la impotencia sobreviniente o accidental. si se trata de su invocación como causa de invalidez de las nupcias. Pero la ley no considera la impotencia como un impedimento para celebrar matrimonio. frustra uno de los fines fundamentales del matrimonio mismo y por ello es considerada como causal de nulidad en todos los ordenamientos jurídicos. formalmente la validez del matrimonio celebrado. La impotencia. en tanto que la esterilidad impide la generación. que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos.

los casos de impotencia llamada fisiopática. además. etcétera.. fobias. Se trata de espasmos musculares de la pelvis que se producen principalmente en el acto del coito. como dijimos. Se han señalado diversas causas: infantilismo en los genitales externos. excesos genitales. En algunos fallos se han resuelto casos de impotencia en la mujer. con respecto a cualquier persona del otro sexo. además. etcétera. depresiones. que. impiden la cópula. pudiendo derivar de carencias o malformaciones de los órganos genitales (como el caso de agenesias. anexitis. de todos modos. o por causas de tipo psíquico o neurológico que impiden la erección suficiente para la penetración en la mujer. frustra uno de los fines del matrimonio. sea por malformaciones o atrofias del órgano genital. y los procesos de seudoimpotencia. es decir.ej. pero. entre otras. procesos de parálisis general. la ley exige que la impotencia impida absolutamente las relaciones sexuales entre los cónyuges. como lo habían señalado la doctrina y la jurisprudencia. alcohol). como los síndromes endocrinos. sin requerir que las impida. admitiéndose supuestos como la neurosis obsesiva fóbica al acto sexual o fobia sexual. una contracción espástica por estímulos externos de toda la vagina o de los músculos puborrectales o del músculo restrictor del vestíbulo. Restan. obstaculizando o impidiendo en absoluto su cumplimiento. que. etc. etcétera). de causas neurológicas. como los tabes. neurastenia. provocada por intoxicaciones (p. la impotencia de ésta se traducirá en la imposibilidad de ser accedida. . Pero se ha rechazado la nulidad si sólo se probó frigidez que no se traducía en impotencia. de causas orgánicas generales de carácter patológico. caquexia. destrucciones traumáticas o quirúrgicas. No se alude.NULIDAD DEL MATRIMONIO 181 Con buen criterio.). así como las perversiones. ella debe ser debidamente acreditada. como hacía la ley 2393. estenitis vestibular y vaginal (congénita. Lo trascendente es la imposibilidad de realizar el coito con el cónyuge. raquitismo de la pelvis en alto grado. Mientras que en el hombre la impotencia impide el acceso vaginal. a impotencia "manifiesta". Particular importancia asume el vaginismo. cicatrizal.

En la práctica. la negativa del cónyuge demandado a prestarse al examen pericial. En esos casos. PRUEBA DE LA IMPOTENCIA. el desfloramiento de la mujer no descartaría la impotencia del marido. inc. por su conformación.182 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 168. sin desgarros. la acción de nulidad de matrimonio por impotencia corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro. Según lo dispone el art. cabría el ejercicio de la acción a cualquiera de ellos. no se puede ordenar compulsivamente con el auxilio de la fuerza pública para su realización. 3 o . No obstante. el himen. como los casos de coito vestibular. se ha considerado que. Es el llamado himen complaciente o lobulado. . carece de relevancia probatoria sobre la existencia o inexistencia de relaciones sexuales entre los cónyuges. cuyo orificio puede dilatarse lo suficiente. aunque dicha negativa constituiría una presunción favorable a la alegada impotencia. En otros casos. A su vez se citan los no infrecuentes casos de cópula sin desgarro himeneal de la mujer. sin provocar hemorragias. tratándose de alegación de impotencia del marido. que podrá ser corroborada por otros elementos presuncionales. y sin dejar signos de desfloración hasta el primer parto. 220. del Cód. es obvio que la subsistencia íntegra del himen. la existencia del himen intacto de la esposa es signo claro de que no se consumaron relaciones sexuales entre ambos. constituirá siempre una presunción de reconocimiento de la existencia de la impotencia alegada. ante su resistencia a someterse al examen pericial. De todas formas. como desgarros o intervenciones quirúrgicas. o deberse a circunstancias ajenas a la cópula. en que el himen ha presentado una resistencia suficiente para impedir la penetración. la prueba pericial médica resulta imprescindible. Civil. En algunos casos. ya que tal desfloramiento podría ser anterior a la celebración del matrimonio. de consistencia blanda y elástica. permite la penetración del pene en la vagina. Si el cónyuge demandado se niega a someterse a la pericia. Si los dos sufrieran de impotencia. o la común de ambos. .

o de terceros. . excepcionalmente. de modo que no se plantea allí la confirmación tácita de las nupcias. En tal supuesto la caducidad opera consolidando el estado de familia. se ha sugerido que. consolidando. Quiere decir que si transcurrido ese término. sólo al contrayente cuyo consentimiento estuvo viciado. el matrimonio e impidiendo en lo sucesivo impugnar su validez. son susceptibles de caducidad cuando así lo establece expresamente la ley. Sin embargo. caso contrario (embarazo de la mujer.NULIDAD DEL MATRIMONIO 183 § 169. dolo o violencia. que determinaron la celebración."en general. En los casos de nulidad relativa del matrimonio. el matrimonio quedará confirmado y habrá caducado la acción de nulidad del matrimonio.Las acciones de estado. 220. matrimonio de menores de dieciséis y dieciocho años) nos encontramos ante la confirmación tácita o ipso iure. Así. la acción de nulidad caduca en los supuestos que el art.se otorga. establece el art. a condición de que interrumpa la cohabitación al advertir el error. 220 establece. por tanto. si ambos cónyuges adoptaron a un menor o si deman- . La acción de nulidad por impotencia no caduca mientras ésta subsista. CONCEPTO GENERAL. en estos casos.Tratándose de nulidad fundada en vicios del consentimiento. que la nulidad sólo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error. inc. La acción de nulidad. . Cuando la caducidad de la acción depende de la voluntad de los contrayentes. conocer la actitud dolosa del otro contrayente. por ejemplo. esa confirmación podría resultar de ciertos hechos que impliquen admitir la validez del matrimonio. Vicios DEL CONSENTIMIENTO. 4o. C) EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO § 170. el cónyuge continuase la cohabitación. o al cesar la violencia. ello se debe a la confirmación voluntaria de las nupcias. si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia.

. Se trata de la aplicación del favor matrimonii evitando poner en discusión la validez del matrimonio ya disuelto por muerte. El precepto está determinado. y en principio. en lo sustancial. en los que. con carácter general. no se discute que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible. LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR MUERTE DE LOS CÓN- YUGES. después. § 171. § 172. toda acción de nulidad de un matrimonio caduca con la muerte de uno de los cónyuges. . no podrían. 239 del Cód. existe consideración de un interés general. El principio general es que la acción de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos. tiene toda acción de estado. el matrimonio no puede quedar consolidado por inacción de los cónyuges o de las personas legitimadas para deducir la acción de nulidad. Como decimos.y controvierten. Por supuesto.711. en las directivas que inspiraron la solución del art.Remitimos a las consideraciones que efectuamos oportunamente en relación a la imprescriptibilidad que. de la reforma de la ley 17. La ley 2393 había consagrado la primera.los plazos de prescripción en los distintos casos de nulidad relativa. este principio general reconoce algunas excepciones. más tarde. que trasciende el interés particular de los cónyuges.184 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA daron por separación personal. supuestos del art. afirmar que su matrimonio es anulable en razón de la impotencia que sufre uno de ellos. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. derivado del orden público familiar. Sin embargo. estudian . por aplicación de la doctrina de los propios actos. 86 de la ley 2393 y. 219 del Cód. como ya vimos.Sin perjuicio de la imprescriptibilidad. Se sostiene que. autorizando al cónyuge supérstite a deducir en todo tiempo la nulidad de un segundo matrimonio contraído por el cónyuge premuerto. . o de ambos. En los supuestos de nulidad absoluta. Civil mantiene la denominada consolidación de las nupcias inválidas por fallecimiento de uno o ambos cónyuges. Los autores que no comparten este criterio. Civil. debe señalarse que el art.

ligamen o crimen-. 1038 del Cód. 239 del Cód. por sí. añadió al art. Finalmente. 86 de la ley 2393 una segunda excepción: se trata del caso en que la cuestión requiere examen a efectos de determinar derechos de quien sostiene la nulidad absoluta -ello es. No hay. 2 o del art. que. Los dos últimos párrafos del artículo explicitan soluciones que. La hipótesis aparece reproducida casi literalmente en el párr. 1047. pues. la nulidad del matrimonio. En efecto. 239 establece que la acción de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Público sino en vida de ambos esposos. 239 dispuesto por la ley 23. se acuerda también acción al cónyuge supérstite que contrajo matrimonio con quien sufría impedimento de ligamen. ésta debía juzgarse previamente. Esta segunda excepción está contenida ahora en el párr. Civil. Civil. confirman el principio de especialidad de las nulidades matrimoniales. Civil-. invocando su nulidad absoluta.711. ha quedado subsanada en el párr. 4 o del art. previamente. fundada en los impedimentos de parentesco.711. 86. siendo de buena fe por ignorar la traba que afectaba a su consorte.NULIDAD DEL MATRIMONIO 185 Para ese caso previo que si el demandado opusiese la nulidad del primer matrimonio.515. de algún modo. nulidades de pleno derecho o manifiestas en los términos del art. . 239. si quienes demandan la nulidad fuesen descendientes o ascendientes (herederos forzosos). La omisión en que había incurrido la ley 17. no se ha dictado sentencia de nulidad en el proceso promovido por parte legitimada para demandarla. no es posible tener por nulo ningún matrimonio si.515. Además. Cód. el párrafo citado del art. no estaba legitimado para accionar en los términos del sustituido art. recogiendo en lo sustancial las recomendaciones del III Congreso Nacional de Derecho Civil. La ley 17. 3 o del art. desaparece en razón de la disolución del vínculo por el fallecimiento de uno o ambos cónyuges -contra lo que resultaría de aplicar el art. en virtud de la ley 23. La legitimación activa del Ministerio Público para demandar.

que no sólo se afectaría el vínculo conyugal. el principio general de los efectos de su declaración aparece consagrado en el art. 1050 del Cód. Trasladado este principio al régimen matrimonial. sino que los efectos de la nulidad incidirían en todo un cúmulo de situaciones familiares creadas hasta la sentencia de nulidad. etcétera. es decir. suponer. creer. conllevaría en todos los casos a dejar sin efecto alguno el vínculo. a su vez. La sentencia de nulidad es. Civil. Esta consideración al matrimonio putativo tiende a mitigar el rigor de privar ex tune de todo efecto a las nupcias anuladas. Cód. declarativa y proyecta sus efectos. Esta norma establece que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado.La noción de matrimonio putativo tiene su origen en el derecho canónico. . revertiría en la extramatrimonialidad de los hijos que pudiesen existir.186 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA D) E F E C T O S DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO § 173. § 174. al día de la celebración del acto. PLANTEAMIENTO GENERAL. Civil). . pues. creencia en la inexistencia de impedimentos (buena fe-creencia en la nomenclatura moderna). De ahí matrimonio putativo: de putare. y constituye una creación tendiente a regular los efectos de la nulidad cuando las nupcias fueron contraídas suponiendo o creyendo uno o ambos contrayentes que el vínculo era válido. Cuando se trata de actos jurídicos patrimoniales ello determina la obligación de los otorgantes de restituirse mutuamente lo que habían recibido como consecuencia del acto anulado (art. Civil). también con carácter retroactivo. con carácter retroactivo. el efecto declarativo de la sentencia de nulidad. 1261. Cód. . en reputar inexistente el régimen patrimonial que el matrimonio válido constituye (conf. EL MATRIMONIO PUTATIVO.En materia de nulidad de los actos jurídicos. el uso traduciría el concepto como matrimonio celebrado mediando buena fe. Es decir. Lo cual. 1052. Más adelante. al día de la celebración del matrimonio. art.

En los casos de vicios del consentimiento (art. Para nuestro derecho. en virtud de la ley 23. hasta el día de la sentencia de nulidad. con escasas modificaciones pasó a la ley 2393 y. Ésta no se proyecta hacia el pasado. al menos. sino sólo hacia el futuro -ex nunc. 224 del Cód. Civil establece que la mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieran tenido. del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. 220. la doctrina del matrimonio putativo constituye una excepción al principio general en cuanto a los efectos de la nulidad. a los arts. o si lo . a nuestro Código Civil. A su vez. 221 y 222 del Cód. El derecho canónico considera putativo el matrimonio inválido contraído de buena fe al menos por uno de los cónyuges. el concepto de buena fe es aplicable también en los supuestos de nulidad que no provengan de impedimentos matrimoniales. hasta que ambos conozcan con certeza la nulidad. En tales supuestos. o debido tener. en los arts. los efectos de un matrimonio válido. la teoría del matrimonio putativo fue también trasladada. Cód. LA TEORÍA DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN NUESTRO DE- . en cambio. De ahí.NULIDAD DEL MATRIMONIO 187 cuando fueron celebradas de buena fe por parte de ambos cónyuges. la buena fe puede cesar después de celebrado el matrimonio. 175. al día de la celebración del matrimonio.Acogida por el Código Civil francés y por Freitas en el Esbogo. § RECHO.515. o. Civil). Y ello se obtiene atribuyendo al matrimonio anulado. inc. el conocimiento posterior del impedimento no altera los efectos de la buena fe que existía el día de celebración del matrimonio. al tomar conocimiento ambos cónyuges del impedimento que provoca la nulidad. El otro contrayente será de mala fe. es de buena fe quien los padeció. Civil. si él provocó el vicio. por uno de ellos. El art. 4o. Se trata del principio resumido en la máxima mala fides superveniens non nocet (la mala fe sobreviniente no perjudica).sin perjuicio del efecto declarativo general de la sentencia. En otras palabras. 230 a 235. con posterioridad.

§ 177. era porque conocía el vínculo matrimonial anterior que al otro le impedía celebrar nuevas nupcias en la República. o si.ej. La buena o mala fe de los cónyuges de un matrimonio anulado no es. si no es alegada y probada la buena fe habrá de presumirse.515. tam- . con anterioridad a la ley 23. el otro habrá de reputarse de buena fe. . vendría a erigirse en un hecho impeditivo de los efectos del matrimonio putativo. si uno o ambos cónyuges celebraron el matrimonio de buena fe. 224 establece que no habrá buena fe por ignorancia o error de derecho. desde este punto de vista. Las circunstancias fácticas. en tales casos. Por tanto. EXCUSABILIDAD DEL ERROR. ignorando el impedimento. p. a falta de prueba de los hechos que infieren directamente el obrar de buena o de mala fe. En tal sentido.. no obstante vivir ambos contrayentes en el nuestro. La mala fe. necesariamente. concretas. Aunque también por vía de presunciones serias y concordantes puede declararse la mala fe. no podrían desconocerlo. aunque ese desconocimiento proviene de su negligencia culpable. lo cual constituye un verdadero estándar jurídico. En cuanto al propio impotente. permitirán afirmar. deberá reputárselo de mala fe.188 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA conocía el día de la celebración del matrimonio. como categoría residual. en virtud de ello.E l art. dado el carácter no vincular de su divorcio. PRESUNCIÓN O PRUEBA DE LA BUENA FE. juega. si tenía conocimiento de ello. en este caso. por lo contrario. o presumir en su caso -conforme a una prudente estimativa judicial-. . es conveniente apuntar que la aplicación del principio o estándar de buena fe. § 176. objeto de una afirmación autónoma en el juicio de nulidad. En el caso de impotencia de uno de los cónyuges. diversos fallos consideraron que el cónyuge que aceptaba casarse en otro país. fueron considerados de mala fe ambos esposos.La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia aplican aquí el principio de que la buena fe se presume.

20 del Cód. en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos. al día de la celebración del matrimonio. En cuanto al error de hecho. resguarda un principio de seguridad jurídica. que la inexcusabilidad del error de derecho constituye un estándar jurídico que no sólo atañe a la obligatoriedad de la ley. De allí la aceptó también el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954.NULIDAD DEL MATRIMONIO 189 poco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable. o el error de derecho. ha sido criticado por un sector de la doctrina al aplicárselo a la buena fe-creencia que es presupuesto del matrimonio putativo. éste debe ser excusable. Civil. . La crítica fue expuesta también por Bibiloni en el Anteproyecto que admitía la alegación del error de derecho excusable. y otra. sin embargo. Nos parece. a menos que el error fuese ocasionado por dolo. Quedará a salvo la hipótesis de dolo. sino que. una cosa es consagrar la inexcusabilidad del error de derecho como corolario de la obligatoriedad de la ley. la ignorancia de las leyes. recogiendo los textos romanos. 929: "El error de hecho no perjudica. a primera vista se trataría de una aplicación del principio del art. según el cual. 923 del Cód. dos hermanos extramatrimonia- . no probado-. 923. Se trata de la justa causa para errar a que alude la doctrina francesa clásica. tornar inexcusable el error de derecho como vicio del acto voluntario. También aquí es aplicable la regla del art. también contenido en el art. Civil.o del vicio. ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos. pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable". como dice el codificador en la nota al art. BUENA FE DE AMBOS CÓNYUGES. Por ejemplo. Este principio. En cuanto a la inexcusabilidad del error de derecho. § 178. cuando ha habido razón para errar. muy distinta.Se dará tal supuesto cuando ambos contrayentes desconocieran la existencia del impedimento . Según el pensamiento de algunos autores. en que el error proviene del ardid o engaño del otro contrayente o de un tercero.

Obviamente se trata de una consecuencia natural de la declaración de nulidad. Respecto al futuro el art. no obstante. pues.190 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA les no reconocidos por su padre o madre. 209). párr. En lo patrimonial. obtienen ese reconocimiento. 1313. Civil. .248). y además. 1306.). en los que se tiene en cuenta la edad y estado de salud de los cónyuges. en consecuencia. BUENA FE DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES. debiendo. 221). la mujer pierde el derecho a usar el apellido del marido. que será de aplicación lo dispuesto en el art. Dicha disolución operará desde la notificación de la demanda de nulidad de matrimonio. En principio. 11. El matrimonio producirá hasta el día en que se declara su nulidad. dispone que "en cuanto a los cónyuges. 2o.El art. § 179. 1315 y concs. 221. Io a 3 o del art. Civil. acudirse a las pautas a las que remite el art. Asimismo. art. 1306 del Cód. Se mantiene la prestación alimentaria entre cónyuges. no es absoluta. liquidarse con las pautas de los arts. que. todos los efectos del matrimonio válido (art. inc. después de contraer matrimonio. claro que restringida a los alimentos que son de toda necesidad (art. art. pero podrá ser autorizada por el juez que declaró la nulidad para llevarlo en caso de tener hijos (conf. la dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda o tenencia de ellos. 209. que son las de los incs. Deberá. 222 prevé el caso en que solamente hubiese existido buena fe . inc. cesarán todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio". 207. Civil). 132. Cód. que. dispone el art. 221. o sea los que puede reclamar un cónyuge. subsiste la emancipación en caso de que mediante el matrimonio se la hubiera logrado (art. por aplicación del art. 1291 y concs. Io. Es decir. cuando no tuviese recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado. operará ipso iure la disolución de la sociedad conyugal (conf. 2 o . del Cód. ley 18.

Io). 2o). el cónyuge de buena fe ha de conservar el derecho alimentario con los límites que establece el art. De acuerdo con el art. al de mala fe. lo que implica que el otro conservará la totalidad de los propios bienes y los que adquirió durante la unión. todos los efectos del matrimonio válido. el inc. pero es obvio-. perderá la emancipación obtenida en virtud del matrimonio anulado (conf. párr. inc. 209. a) Conservar como propios los bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio anulado (esto es obvio). de modo que si fuere de buena fe. Aunque también en este caso se aluda al matrimonio putativo. El contrayente de mala fe. la alusión beneficia sólo al cónyuge de buena fe. En tal caso. todos los derechos y obligaciones que produciría una unión válida -no lo dice el art. el de buena fe podrá exigir al de mala fe que éste lo haga. significando esto. pero subsistirá la emancipación respecto del contrayente de buena fe (art. No así. el inc. 132. Establece el art. Como es lógico.248. se trata de las donaciones que el esposo pudiese haber hecho a la esposa. inc. 132. 222. párr. menor de edad. Otro tanto acaecerá en lo relativo a la emancipación. En lo patrimonial. se la podrá autorizar judicialmente a mantenerlo existiendo hijos de la unión. 3 o del art. Si bien han de cesar. 3 o . art. . que el cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa de matrimonio hizo al de mala fe. 222. tratándose de la mujer. el matrimonio producirá hasta el día de la sentencia que declare la nulidad. a partir de la sentencia. a contrario. 2o. pero sólo respecto al esposo de buena fe. En lo atinente al uso del apellido del marido. 222 establece que el cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos. 1217. y los adquiridos o producidos durante la unión. que el matrimonio anulado no producirá ningún efecto patrimonial. en este caso la ley distingue los efectos de la nulidad según cuál fuere el cónyuge sobre quien dichos efectos se imputan. Io del art.NULIDAD DEL MATRIMONIO 191 por parte de uno solo de los cónyuges. regirá el art. entonces. 223 acuerda al contrayente de buena fe una triple opción. 11 de la ley 18.

§ 180.192 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA b) Exigir que se liquiden los bienes adquiridos por ambos durante la unión. los bienes adquiridos durante la unión matrimonial se reputarán gananciales. 1217. . . Quedarán sin efecto las convenciones matrimoniales eventualmente celebradas (art. En este caso. reputando que existió la sociedad conyugal. legado o donación. o en los demás casos que pudieran ser calificados como propios. p. quien evaluará su conveniencia. no cabe hablar de los beneficios que otorga el matrimonio putativo. Civil). desde el punto de vista patrimonial. el art.ej. 240). Respecto de lo que sucederá con las donaciones por causa de matrimonio no contenidas en convención matrimonial. optará por la segunda. la mujer que se dedicó a tareas domésticas. Cód. salvo que hubiesen sido adquiridos por herencia. Añade la misma norma que la unión será reputada como concubinato. Desde luego que no cabe aludir. de acuerdo con las directivas del art. Cada una de estas opciones corresponde exclusivamente al contrayente de buena fe. Por tal razón. para que las ganancias acumuladas por éste se consideren gananciales y se dividan por partes iguales. habiendo sido el marido quien trabajó y se capitalizó. se procederá como en los casos de la disolución de la sociedad de hecho. a fin de dividirlos como si se tratare de una sociedad de hecho. si sólo él produjo bienes durante la unión elegirá la primera o la tercera opción. esto es. en cambio. c) Reclamar que se prueben aportes efectivos en la adquisición de los bienes por los cónyuges. 1315. MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES.. a la ilegitimidad de los hijos por cuanto los efectos son los mismos para la filiación matrimonial y extramatrimonial (art. pero solamente si se probaran aportes de los cónyuges. ya. 223 establece que el matrimonio anulado no producirá efecto civil alguno.En este caso. remitimos a lo explicado en el capítulo de la sociedad conyugal. En relación a los bienes.

NULIDAD DEL MATRIMONIO 193 § 181.El contrayente que se casa a sabiendas de la existencia del impedimento dirimente que lo afecta incurre en un acto antijurídico. proponga ejemplos de error sobre la persona y de error relativo a sus cualidades personales. del Cód. . 225). 1984-D-466. la ley le atribuye el deber de resarcir los daños y perjuicios que haya provocado al otro contrayente por causa de su obrar. LL. pudiendo plantearse incluso la posibilidad de daño emergente en caso de que el contrayente de buena fe hubiese renunciado a un empleo o trabajo remunerado en ocasión del matrimonio. Estimamos que la nulidad de matrimonio provoca un daño moral genérico. Analizar la doctrina del fallo en relación a las disposiciones actualmente vigentes. En cuanto al daño patrimonial. párr. Después de la lectura de ambos fallos. LL. puede referirse al daño material o patrimonial y al daño moral. 19/5/88. obró dolosamente o ejerció la violencia que obligó al otro contrayente a consentir en el matrimonio (art. DAÑOS Y PERJUICIOS. c) Fallo de la CNCiv. 12/3/85. en su caso. 11/9/84. y de la Sala B. los terceros. LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA a) Fallo de la CSJN. 160 y 239. 4/8/88. especialmente los arts. Pero el ámbito del daño moral es aún más vasto.Zannoni. último. LL. Idéntica obligación de resarcir asume el tercero que provocó la celebración del matrimonio. b) Fallos de la CNCiv.226. Por eso. porque indujo a errar. La obligación resarcitoria que asume el contrayente de mala fe o. Bossert . 1988-E-201. LL. Sala F. Sintetice en una página cuál fue la cuestión planteada y el interés en disputa en relación a 13. 1986-B-468. distinguiendo ambos supuestos. podrán computarse los gastos y erogaciones realizados en ocasión de la celebración. Civil y lo dispuesto en la ley 23. 1989-B-18. sin perjuicio del agravio moral específico en función del motivo que provoca la nulidad. . Sala A.

su ex marido no podía contraer matrimonio válido según lo dispuesto por la entonces vigente ley 2393. Se prueba que Antonio puede realizar el acto sexual. Contrajo nuevo matrimonio también en Francia. En 1983 promueve juicio de ausencia con presunción de fallecimiento de Pedro en el cual se dicta sentencia en 1985. la primera esposa de Pedro promueve demanda de nulidad del segundo matrimonio de Pedro sosteniendo que. Civil. LL.194 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA la existencia y validez del matrimonio celebrado en España. con anterioridad a la sanción de la ley 23. Ya en vigencia la ley 23. en pleno. 154-208 y ED. b) Pedro. e) Pedro obtuvo su divorcio vincular en Francia donde a la sazón se domiciliaba. Así las cosas. ¿Prosperará la demanda de nulidad? Analice el planteo teniendo en cuenta el fallo de la CNCiv. 3 o . 222. con Jeannette. ¿Cómo resolverá el juez? d) Proponga ejemplos de diversos casos en que al cónyuge de buena fe le convendrá elegir por cada una de las opciones que le acuerda el art. . y las normas de las leyes 2393 y 23. desde antes del matrimonio. esposo de María. desaparece en 1977. 54-136. CASOS PRÁCTICOS a) Después de promovido el juicio de divorcio. Plantee algún supuesto en que la inscripción tardía del matrimonio religioso español no obsta a los derechos de terceros. Ana inicia juicio de nulidad de su matrimonio fundándose en la impotencia que. con qué efectos? ¿Hay plazo de caducidad? c) Rosa demanda la nulidad de su matrimonio por impotencia de Antonio.515.515 Pedro y Jeannette viajan a Buenos Aires donde establecen el domicilio común. Ella se casa con Juan en 1980 ocultando su vínculo anterior. de un primer matrimonio celebrado en nuestro país. del Cód. ¿Prosperará la demanda de nulidad? Dé los fundamentos. al tiempo en que se celebró. inc.515. pero su esperma no es fértil. ¿Puede ahora demandarse la nulidad del matrimonio de Juan y María? En caso afirmativo: ¿quién puede demandar. padece Carlos. 8/11/73.

El derecho germánico también conoció una institución parecida a la manus romana: el mundium. CIÓN. El antiguo derecho español. los hijos. reguló las relaciones personales entre los cónyuges sobre la base del sometimiento de la mujer al marido.Este "STATUS" JURÍDICO DE LA MUJER CASADA. El Code de Napoleón estableció que "el marido debe protección a su mujer. . al cual se subordinaba primero la mujer y luego. la mujer obediencia a su marido" (art. . La comunidad doméstica -familia.reconocía tradicionalmente un jefe: el pater familias. Aquélla no podía celebrar contrato alguno o rescindir los celebrados sin licencia o autorización del marido. ni comparecer a juicio sin ser asistida por éste. que si en un principio implicó un poder absoluto del marido sobre la persona y los bienes de la esposa. que era consecuencia de la autoridad marital a que se sometía. sobre todo bajo la influencia del cristianismo. EVOLU- tema -motivo de arduos debates en la segunda mitad del siglo xix y en el actual. ni aceptar o repudiar herencias -salvo que lo fuese con beneficio de inventario. etcétera. de dependencia al pater. fundamentalmente. a la tradicional incapacidad jurídica de la mujer desde la celebración del matrimonio.CAPÍTULO VII EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO § 182. más adelante se iría atemperando. la situación de los alieni iuris y loco filice denota un status de incapacidad. particularmente el derecho castellano vigente en las Indias. En el derecho romano. 213).sin licencia marital. inevitable en su contexto.se vincula.

la jefatura del hogar por el marido. DERECHO ARGENTINO. ley 2393estableció la potestad marital de fijación del domicilio conyugal. basada en la autoridad del marido y el deber de obediencia de la mujer. obtuviese el reintegro compulsivo mediante medidas policiales y. Sin embargo. 187 -después trasvasado al art. a) RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL. Reputó a la mujer casada incapaz de hecho relativa. entre los cuales se encontraba la obligación de ella de aceptar la elección del domicilio común hecha por el marido. Vélez Sársfield siguió de cerca al Code.196 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Quedaba así consagrada. siendo éste el único que. podía contratar y obligarse. la cultura asiste al proceso de emancipación femenina. . Desde fines del siglo xix. que incide profundamente en la concepción de la potestad marital. Ello. la autoridad marital y el deber de obediencia de la mujer. etcétera. la mujer adquiría el apellido del marido y en su caso. 53. que se juzgó principio de orden público. Preveía la norma la posibilidad de que el marido. Desde el punto de vista patrimonial. permitió a la doctrina hablar de los derechos del marido sobre la persona de su mujer. en principio. actividades y la correspondencia de su esposa.357. la prerrogativa de éste de controlar las relaciones sociales. " ' ^ " "H . . nítidamente. llamada de "derechos civiles de la mujer". asimismo. el art.357. 213 del Code. En 1926 se sancionó la ley 11. sin duda : • .En el derecho positivo argentino deben distinguirse cuatro etapas. A su vez. § 183. que. el uso de los títulos honoríficos que a él correspondieren. . La ley 2393 mantuvo este régimen.. en caso de negarse la mujer a residir en el domicilio que él fijase. la privase de alimentos. El Código Civil argentino no reprodujo una norma similar a la del art. b) RÉGIMEN DE LA LEY 11. También eran corolarios de la potestad marital. la incapacidad de hecho de la mujer casada. y colocó sus bienes propios y la totalidad de los gananciales bajo la administración del marido.

357 estableció que la mujer mayor de edad. tenía plena capacidad civil. mayor de edad. dispuso que ella conservaba y ejercía la patria potestad de los hijos de un anterior matrimonio (derogando el art. atribuyó a la mujer casada. Simultáneamente. que la ley no derogó-. Civil). En lo patrimonial le confirió capacidad para ejercer profesión. la excepción. aunque mantuvo. determinado por ley. Cód. mediante una larga enumeración. viuda o divorciada. mayor de edad. soltera. Ello también implicó ampliar . Así.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 197 alguna. en tanto ella no lo revocara. así como de sus bienes propios. con la salvedad de que para hacer actos de disposición de sus bienes necesita la venia del marido cuando éste sea mayor de edad". estar en juicio en causas civiles o penales por sí o por sus hijos menores de un matrimonio anterior.357 le atribuyó "los mismos derechos civiles que la mujer casada mayor de edad. todo ello sin requerirse autorización marital o judicial. para ad ministrar los bienes dótales de la mujer. La ley 11. el art. que bien pudo sostenerse que. otorgó a la mujer casada capacidad para formar parte de asociaciones y sociedades. una suerte de mandato tácito. curadora. una esfera de capacidad de hecho tan amplia. aceptar herencias con beneficio de inventario. empleo. 5 o y 6o consagraron el principio y las excepciones de una auténtica separación de responsabilidades por las deudas contraídas por cada uno de los cónyuges. comercio o industria honestos. Respecto de la casada. 3 o . 308. Además. Respecto de la mujer casada menor de edad. Si bien conservó como potestad marital fijar el domicilio conyugal. 55. aunque ella continuaba enumerada entre los incapaces -art. albacea y testigo en instrumentos públicos y aceptar donaciones. incidió grandemente en materia de capacidad de la mujer casada. Cód. 2 o . inc. ser tutora. Civil. la capacidad érala regla y la incapacidad. administrar los bienes pertenecientes a los hijos de un precedente matrimonio. 7 o de la ley 11. el art. y para administrar y disponer libremente del producto de tales actividades. consagraba excepciones a la incapacidad. los arts. en favor del marido. oficio.

Civil. conviene advertir que en 1957. por la emancipación. del Cód. 57. Pero ello no ocurrió en nuestro país hasta 1968. Por la primera se equipara a la mujer en el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores. en favor de la mujer.264 Y 23. Civil.357. sin embargo. Civil). Y la ley 23. y el art. Io de la Convención sobre derechos civiles. 134 y 135 del Cód.198 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA notablemente. que eran excepciones a la incapacidad. c) RÉGIMEN DE LA LEY 17. La mujer casada. 134 y 135. al regular el régimen del matrimonio . que establecía la incapacidad de hecho relativa de la mujer casada. 4 o . Y respecto de la gestión de los bienes propios y gananciales. que disponía la representación marital de ella.515. el régimen de la capacidad que otorgaban. cualquiera sea su estado. que ahora dispone: "La mujer mayor de edad. otorgando a cada cónyuge la libre administración y disposición de los bienes propios y de los gananciales adquiridos por cualquier título. Io de la ley 11. La ley 17. se sustituye la administración marital legítima que establecían los arts. Es claro. 55. aprobadas en Bogotá en 1948. según el cual "los Estados americanos convienen en otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre". la República Argentina ratificó las convenciones interamericanas sobre concesión de derechos civiles y derechos políticos a la mujer. 7 o y 8o de la misma ley. también modificado por la ley 17. 1276 y 1277 del Cód. que la ratificación de la Convención de Bogotá de 1948 constituía un compromiso de los Estados para adecuar su legislación positiva interna. menor de edad. Sin embargo. Ambas leyes constituyen la culminación del proceso evolutivo. Civil. queda sujeta al régimen general de la emancipación.711. 3 o .711 derogó el art. inc.515. d) LEYES 23. Asimismo sustituye el art. tiene plena capacidad civil". La tercera etapa de la evolución de nuestro derecho positivo en la materia se inaugura en 1968 con la reforma de la ley 17. Cód. Se derogan los arts. los entonces vigentes arts.711 (arts. inc. 2 o .711. 4 o . lo que importó plantear la vigencia del art.

como las llamadas cargas de la sociedad conyugal (art. patrimoniales. para cada cónyuge. Cód. 1275. Se vincula estrechamente a la institucionalización del matrimonio monogámico y su sustento. absteniéndose de cualquier relación que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. ENUMERACIÓN. como la material. el deber de fidelidad resulta violado por el adulterio. . asistencia y cohabitación (arts. en tanto que en el sentido moral. el deber resulta violado por conductas que. en doctrina. Civil). consagra. 198 comienza estableciendo que los esposos se deben mutuamente fidelidad.E l art. dichos fines se inducen de la confrontación de las normas particulares. en este último sentido. fe-. Son ellos los deberes de fidelidad. los deberes-derechos personales fundamentales que emergen de la relación matrimonial. en la pareja.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 199 civil. que organizan los deberes-derechos personales y. implica un concepto amplio. de observar una conducta inequívoca. Este concepto es inseparable de la ética de la comunidad misma. § 185. 198 a 200. § 184. aceptada en las relaciones personales de marido y mujer. implican .515. DEBER DE FIDELIDAD. DERECHOS-DEBERES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES. Cód. descansa en la aceptación exclusiva y recíproca. sin llegar a la relación sexual del cónyuge con un tercero. . Sin perjuicio de ello. coloca a ambos cónyuges en situación de igualdad jurídica. al menos en su letra. al igual que la sustituida ley 2393.En su oportunidad hemos dicho que nuestro derecho positivo no determina -como el derecho canónico. en su caso.los fines del matrimonio. de un esposo respecto del otro. Abarca tanto lo que. según el texto dispuesto por la ley 23. se ha dado en llamar fidelidad moral. La fidelidad -defides. mantenían prerrogativas maritales derivadas de la antigua jefatura del hogar por el marido. El Código Civil. sustituyéndose todas las disposiciones de la ley 2393 que. Civil) que asumen los esposos en virtud de la relación jurídica matrimonial. que socialmente incluye el deber.

y otros más. el adulterio. en el que extiende la noción de injuria a actos de infidelidad moral: se ha reputado que es injuriosa la actitud del marido. que el deber de fidelidad implica un aspecto positivo. acompañada de un hombre que no es su marido. el débito conyugal deriva del deber de fidelidad. llegando al hogar en automóvil a altas horas de la noche y junto con ese mismo hombre. El art. En este último sentido.ej. a) Es recíproco. ya en el plano de las relaciones sexuales. o concurre a bailes públicos sin su mujer. Corresponde tener en cuenta. ocultando su estado matrimonial. y también de divorcio (art. 214. y . donde el adulterio del marido requería que éste tuviese manceba dentro o fuera de la casa conyugal. Como en su oportunidad lo estudiaremos. Io. que existe por igual entre ambos cónyuges. es decir.. la violación del deber de fidelidad no configura adulterio pero sí injurias. inc. que se exhibe públicamente con una mujer en actitudes comprometedoras. 198 establece que los esposos se deben mutuamente fidelidad. El deber de fidelidad es recíproco. sin distinguir como lo hacía el Código Penal entre los modos en que dicho adulterio se configura. inc. y un aspecto negativo.200 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA o permiten presumir una relación que excede la meramente amistosa o propia del trato social. entonces. Io). que es el deber del cónyuge de abstenerse de relaciones sexuales con terceros. p. Nuestra jurisprudencia ha hecho amplia aplicación de tal concepto. en virtud de las modalidades con que se considera a la unión matrimonial en sí misma. 202. demuestran que el deber de fidelidad durante el matrimonio constituye una circunstancia de apreciación de acuerdo con las pautas de tipo moral o ético que atañen a las relaciones matrimoniales. Estos ejemplos. Como se ve. que es el derecho del cónyuge a que el otro sostenga con él relaciones sexuales. como asimismo es injuriante la actitud de la esposa que. y no de la cohabitación. se exhibe en confiterías y calles céntricas de la ciudad. establece como causa de separación personal. el art. incompensable y permanente.

no obstante la separación personal decretada. Con anterioridad a la ley 23. no autorizaría al otro cónyuge a ser él. a su vez. el derecho al acceso conyugal. declarado éste por culpa de uno solo de los cónyuges. Ello. se discutió acerca de la subsistencia del deber de fidelidad entre cónyuges divorciados -separados. b) Es incompensable. respecto de la mujer. en realidad-. la infidelidad de uno de los cónyuges. Al permitir dicho art. infiel.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 201 en cambio. y tendía en los hechos a evitar todo tipo de justificación de relaciones entre hombre y mujer que fuesen más allá de la mera relación social aceptable desde la perspectiva de una moral prejuiciosa y apartada de la realidad. si se decretase la separación personal de los cónyuges. se sostuvo que el deber de fidelidad subsistía. el culpable pudiese demandar la ulterior declaración de culpabilidad del inocente en razón de haber incurrido en infidelidad. no obstante la separación de cuerpos decretada por el juez. es evidente que el deber de fidelidad no subsistirá. aunque se mantiene el vínculo matrimonial. adulterio. el quebrantamiento del deber de fidelidad no es óbice para que el cónyuge adúltero demande el divorcio si el otro incurre a su vez en adulterio o en injurias por relaciones con terceros. 71 bis que luego de la sentencia de divorcio.515. Tal disposición legal constituía la exacerbación de la indisolubilidad civil del vínculo matrimonial. en virtud de lo dispuesto por el art. 71 bis de la ley 2393. deriva del carácter indisponible que tienen los deberes-derechos personales. hasta la disolución del matrimonio. que conlleva a la invalidez de cualquier convención por la cual uno de los cónyuges dispensase al otro de su cumplimiento. bastaba con que mantuviese una relación sexual fuera del matrimonio. y un aspecto negativo. el deber de abstenerse de mantener relaciones fuera del lecho con- . Sin embargo. en principio. en suma. Por ende. c) Es permanente y subsiste. puesto que aunque no lo dice la ley en forma expresa. o acto de grave inconducta moral. Es claro que si el deber de fidelidad conjuga un aspecto positivo.

serían insuficientes para configurar la infidelidad posterior al divorcio. luego de la separación de cuerpos. el incumplimiento de la asistencia en sentido amplio ha sido juzgado como causal de divorcio: no sólo cuando la inasistencia se revela como incumplimiento de la prestación alimentaria. sino en otros casos en que la conducta desaprensiva de un cónyuge..La doctrina distingue entre el concepto genérico de asistencia y el específico de alimentos. los cuidados materiales y espirituales que ambos cónyuges deben dispensarse. a vedar relaciones sentimentales con terceros. que no alcancen a demostrar la relación sexual. La noción de asistencia recoge -al igual que la fidelidad. La jurisprudencia juzgó con criterio restrictivo las conductas encuadrables en la norma del art. En la asistencia. se traducen en valores pecuniarios. quedan comprendidos la mutua ayuda. Los alimentos. que permitía de este modo censurar la conducta de quien. ASISTENCIA Y ALIMENTOS.ej. de contenido económico.una serie de presupuestos éticos que sustancialmente podrían sintetizarse en el concepto de solidaridad conyugal. Por esa razón. en sentido amplio. Se entendió que hechos que podrían haber configurado la causal de divorcio por injurias graves -p. como prestación. El art. mantuviese relaciones sexuales extramatrimoniales. 51 de la ley 2393 establecía el deber del marido de prestar a su mujer todos los recursos que . entonces. podía sostenerse que el deber de fidelidad entre cónyuges que ya no tenían el derecho a exigirse recíprocamente el débito conyugal. sin llegar. 71 bis de la ley 2393. § 186. privó al otro de cuidados o apoyo en la relación permanente. más allá todavía. si bien se fundan en el deber de asistencia. el respeto recíproco. que aseguran la subsistencia material. o con personas de otro sexo. meras salidas nocturnas. solidaridad familiar. .202 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA yugal. Y. El art. se reducía exclusivamente al deber de continencia sexual. 198 establece que los esposos se deben mutuamente asistencia y alimentos.

en la medida de sus posibilidades. No se concebía en la familia del siglo pasado que la mujer contribuyese también a la satisfacción de las necesidades económicas del hogar. y como su manifestación el deber de alimentos. pesaba exclusivamente sobre el marido. Por el contrario. aunque luego la doctrina y la jurisprudencia flexibilizaran esta pauta considerando que la mujer. en la-que el marido asumía la representación legal de la mujer. reflejaba una concepción de la familia en la que el marido era quien allegaba a su esposa y a los hijos todos los medios económicos necesarios para su subsistencia y desenvolvimiento. Hay autores que ponen en duda el acierto de un principio absoluto de igualdad que.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 203 le fueran necesarios. so pretexto de poner a la mujer en la misma condición que al hombre. consecuentemente. era incapaz de hecho relativa. deben contribuir a la satisfacción de las necesidades. si obtiene recursos mediante un trabajo remunerado. El deber de asistencia. Esto era coherente con una concepción patriarcal de la familia. habrá de aplicarse en cada caso . sino también en lo relativo-a otros aportes de orden doméstico. exclusivamente. a considerar que ambos. no sólo en lo económico. en realidad la perjudica. en el contexto de la ley 2393. Nosotros entendemos que la reforma no ha de privar a la mujer de ninguna ventaja. en su generalidad y necesario apriorismo. el deber de asistencia. fundamentalmente el derecho a ser mantenida por el esposo. y ésta. la igualdad jurídica de los cónyuges lleva. ley de matrimonio civil). no es incoherente sostener que en la economía de la ley 2393. en realidad. y la situación más favorable que tenía en cuanto al derecho alimentario (arts. En la actualidad. a su vez. al privarla de las ventajas que la ley 2393 le concedía. estaba reservada a la mujer. debe contribuir también a las necesidades económicas del hogar. la función doméstica del cuidado de los hijos y la casa. Por esta razón. 51 y 79. pues la letra de la ley.

determinando la declaración del divorcio por su culpa (injurias). entonces. es natural que será éste quien habrá de allegar a la esposa los recursos necesarios. 207 que. consideramos que debe tenerse a la vista lo dispuesto por el art. en la cual cargan ambos esposos con el deber de asistencia y alimentos y. p.204 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA particular de acuerdo con las circunstancias. según sus horarios de trabajo y sus características personales. si la mujer trabaja tantas horas como el marido fuera del hogar. por medio de sus tareas domésticas. colocados ahora los cónyuges en un pie de igualdad sobre estos aspectos.ej. otorga al inocente el derecho a seguir gozando de una situación económica similar a la que tenía durante el matrimonio. pero que no se agota en é l . a esta nueva concepción. pesa sobre éste el deber de colaborar en el mantenimiento del aseo y orden de la casa. que ante la falta comprobada de dicho aseo derivaba inexorablemente en responsabilidades para la mujer. se fijarán teniendo en cuenta la realidad concreta de cada matrimonio. según los roles que. en la atención del hogar y de los hijos.puede ser cumplido por la esposa. En una familia cuya economía gira alrededor del aporte económico exclusivo del marido. del mismo . según las circunstancias fácticas de cada caso. en definitiva. y. tras el divorcio. los roles desempeñados por cada esposo y sus aportes de dinero. Para la interpretación del alcance de los deberes que el art. El deber asistencial -que comprende lo alimentario. lo que implica que los alimentos. Seria absurdo considerar que la mujer debe también "alimentar" al marido. ya no pesa exclusivamente sobre la mujer la prestación de dichas tareas. en cada caso concreto. en el concepto pecuniario que traduce una cuota dineraria. tratándose de divorcio culpable. para que el inocente continúe viviendo como lo hacía. el de contribuir a las tareas domésticas. tienen asumidos el marido y la mujer en cuanto a las tareas que desempeñan. De manera que la jurisprudencia tradicional. ha de ceder paso ahora ante el actual art. 198. tendrá también el esposo dicha responsabilidad. Por cierto. 198 impone a ambos cónyuges. sino que.. lo que exigirá analizar en cada caso la posibilidad de cumplimiento por cada cónyuge.

y la de los hijos menores o incapaces a su cargo.Sánchez disponía: "ambos cónyuges deben contribuir con su trabajo y las tareas domésticas a la plena satisfacción de las necesidades de ambos. Austria y Polonia. . según las posibilidades de cada uno teniendo en cuenta que los trabajos domésticos y la atención de los hijos deben considerarse como contribución a la satisfacción de las necesidades de la familia". pero. como tras la finalización de ésta. Para hacer más explícitos estos conceptos. pues la convivencia implica una confusión de las sumas necesarias para atender a las necesidades del hogar. LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ES PERMANENTE. . los deberes de asistencia y alimentos de cada uno están vinculados a la distribución de los roles de cada pareja y a las posibilidades de cada esposo para desarrollar tareas remuneradas y contribuir a las tareas domésticas. Estas necesidades deben ser soportadas por marido y mujer. el art. sin que resulte óbice para ello -como equivocadamente en algún fallo se sostuvo. . Pues éste está destinado a regir facultades de gestión y la libertad que para ello se cuenta no puede ser una excusa para sustraerse al cumplimiento del deber de contribuir al mantenimiento del hogar y del esposo. supuesto éste que en la práctica es poco frecuente. de todos modos. De manera que un cónyuge puede pedir la fijación judicial de la cuota.A los alimentos entre cónyuges le son aplicables todos los conceptos generales que hemos expuesto en los § 31 a 69. es posible.Menem .EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 205 modo. 51 del proyecto de los senadores Gass . CARACTERES Y EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN. durante el matrimonio. § 187. salvo en cuanto ellos están referidos exclusivamente a la obligación alimentaria entre parientes. Italia. § 188. 1276.la libre administración de bienes que consagra el art.Ella rige tanto durante la convivencia de los cónyuges. aun durante la convivencia. sin que medie la estrictez que implica la fijación de una cuota fija. Una solución de esta índole contienen diversos códigos como el de la República Federal Alemana.

53 de la ley 2393. . la jurisprudencia exigía que la mujer que reclamaba alimentos promoviera el juicio de divorcio. Esta misma doctrina es aplicable de acuerdo con lo dispuesto en el art. - Ello. sin perjuicio de que pueda renunciarse a la percepción de cuotas devengadas y no percibidas. párr. 199. § 190. que estudiaremos al tratar de la separación personal y el divorcio. norma ésta a la que nos referiremos al considerar en particular el deber de cohabitación. 2 o .206 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA También. Un cónyuge no puede hacer cesión a un tercero de su derecho a alimentos. podrá fijarse cuota alimentaria a cargo de un cónyuge en favor del otro. Pero ahora. o aun después de su dictado. LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ES IRRENUNCIABLE. Civil. ella conservaba el derecho a pedir la fijación de una cuota alimentaria. SEPARADOS DE HECHO. promovido juicio destinado a obtener sentencia que lo declare. § 191. Con posterioridad privó el criterio de que. 198). Antiguamente. la posibilidad de pedir alimentos asiste tanto a la mujer como al hombre (art. si el marido no había obtenido judicialmente que la esposa fuera intimada para que se reintegrara al hogar. no obstante la separación de hecho. o no había requerido ese reintegro de conformidad con lo que disponía el art. según el cual cualquiera de los cónyuges podrá requerir se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada. No ES POSIBLE CEDER EL DERECHO A ALIMENTOS. conforme con los arts. no a la percepción de las prestaciones vencidas e impagas fijadas judicialmente.La obligación alimentaria subsiste entre cónyuges separados de hecho. 207 a 209 y 231. § 189. . bajo apercibimiento de negarle alimentos. del Cód. Lo irrenunciable es el derecho a la prestación alimentaria y a las cuotas futuras. pero bien puede hacer cesión del crédito que tiene por cuotas ya devengadas que aún no percibió.

proceso de divorcio o de separación personal en trámite. el art. lo que no significa que no pueda cesar. implica respecto de los cónyuges la obligación de convivir en una misma casa. El deber de cohabitación es recíproco y permanente.o habitar. o que tal dispensa se pida al juez ante la inminencia de un juicio a iniciarse. permitan inferir la inconveniencia de mantener la cohabitación. 199 establece que los cónyuges pueden ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ella puedaponer en peligro cierto la vida. al valorarse la prueba producida de los hechos que mediaron para interrumpir la cohabitación. 231. se ha resuelto que el art. Esto es lo que establece el art. obviamente. 200 establece que los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de . COHABITACIÓN. Coadyuvando a estos principios. afectando existencialmente el equilibrio emocional de uno de los esposos dentro de un marco de razonabilidad. La dispensa judicial del deber de vivir juntos que prevé la norma que comentamos es inaplicable para el supuesto de que medie.juntos. que hace aconsejable que el otro se retire del hogar con los hijos. aunque no en virtud de una dispensa judicial sino en razón de las causas que se han invocado en la demanda o en la reconvención. 199. lo que.Cohabitar. entre los cónyuges. Así. que resuelva a cuál de los cónyuges corresponde atribuir la vivienda pero no dispensar a uno u otro del deber de cohabitar. o la integridad física. La legitimidad de tal actitud ha de ser finalmente analizada en la sentencia. sin perjuicio. vivir . Para estos casos corresponde que el juez decida en los términos del art. de ambos o de los hijos. obviamente. psíquica o espiritual de uno de ellos. Sería el caso de una grave enfermedad que afecta a uno de los cónyuges. será valorado por el juez. La fórmula de la ley permite contemplar todos aquellos aspectos que. El art. 199 es inaplicable a los casos en que media proceso de divorcio en trámite. . Es obvio que la promoción del juicio de divorcio implica la posibilidad de los cónyuges de constituir domicilios separados durante su tramitación.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO '207 § 192. es decir. de que subsista el deber de asistir al enfermo durante su enfermedad.

ni someter al grupo familiar a riesgos gravosos. razones económicas o de trabajo. prestigio profesional o artístico en determinada ciudad. § 193. en su tenor literal la disposición del art. El art. A diferencia de lo que establecía el art. etcétera. no es el marido quien fija. quien en su caso valorará la inminencia del peligro t .' milares.del Cód. serán aprovechables las directivas elaboradas por la jurisprudencia con anterioridad. la conveniencia de los cónyuges. entonces. se consideró abusiva en razón de las circunstancias concretas. En tales casos. u otras situaciones si. Pero. al atribuir ahora a ambos cónyuges el derecho de fijar de común acuerdo el lugar de residencia de la familia. será éste quien deba valorar la pretensión y las razones de la oposición. Si tal acuerdo no se logra. a efectos de resolver lo más conveniente al interés familiar. DISPENSA CONVENCIONAL. por aplicación de la ley 2393. unilateralmente. En este sentido. es llevada ante el juez. Civil. 200 -nuevo. y la pretensión de uno u otro cónyuge relativa al lugar en que debe establecerse el matrimonio o la familia. En diversos fallos se resolvió que el marido. 53 de la ley 2393. y la jurisprudencia muestra un sinnúmero de casos en que el ejercicio de la prerrogativa de fijación del domicilio conyugal por el marido. innecesarios. por ejemplo. sin menoscabar a la mujer. reconoce el principio de igualdad jurídica de los cónyuges. debía tener primordialmente en cuenta el interés de la familia. al disponer el lugar de la residencia.'"-] ma autoriza la dispensa judicial del deber de cohabitación. Resulta imposible sintetizar una directiva o estándar en esta materia. como decimos. se ha señalado que puede tenerse por justificado. la sede del domicilio conyugal. o injustificados.¡ ausencia transitoria impuesta por razones de trabajo. el retiro del hogar del cónyuge que padece enfermedad contagiosa con el fin de no contagiar al otro o a los hijos.208 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA la familia. las amenazas ~ contra la vida de cualquier procedencia. el alejamiento destinado a eludir la persecución política. la . 199 parece exigir que la dispensa sea otorgada siempre " por el juez. como la salud de la esposa. .En su tenor literal la ñor.

en cuyo caso. les exigen quebrarla para evitar un mal mayor. Si bien estos supuestos no importan necesariamente situaciones de conflicto -al menos en el sentido tradicional-. sin intervención de un juez. quedan incluidos los supuestos del párrafo inmediatamente siguiente que alude a la dispensa judicial en caso de peligro cierto a la integridad física. no se oculta que los eventos sobrevinientes. No se trata de esposos que acuerdan en no convivir porque tal es su deseo. aun cuando se impongan a la voluntad de los esposos. sí conflictúan la vida en común y. con el tiempo. se erigirá en causal objetiva de separación judicial o de divorcio vincular. Bossert . Es cierto que. podría ser acordada por los esposos. presupuesto. de acuerdo a las circunstancias. señalamos que en este planteamiento está implícito. es menester que la dispensa sea siempre judicial o si. a lo más. psíquica o espiritual de los cónyuges o de los hijos. 199. es natural. que el pacto de no convivencia se hace por no existir voluntad de convivir. Se ha sostenido que todo lo relativo a la convivencia de los esposos constituye materia indisponible: los cónyuges pueden estar de acuerdo en no vivir juntos en absoluto. La verdadera cuestión se hace presente cuando nos preguntamos si. ante tales situaciones. psíquica o espiritual del otro cónyuge o de los hijos. En este sentido puede recurrirse al primer párrafo de la norma que. sino porque la convivencia implica "un peligro de cualquier orden. . al establecer el deber que tienen los cónyuges de convivir. como un medio de concluir con el matrimonio: no para permanecer en él. por tiempo definido o indefinido.Zannoni. en relación al art. nos hallamos ante la separación dé hecho sin voluntad de unirse de los esposos que. Esto sugiere que sólo si los cónyuges no acuerdan la 14. es otra. que hacen peligrosa la convivencia o afectan la integridad física. pero no pueden pactarlo con eficacia sino. en esa formulación genérica.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 209 cierto que se invoca por quien pretende sustraerse al deber de convivir con su cónyuge y los hijos. deja a salvo las circunstancias excepcionales que obliguen a ellos a mantener transitoriamente residencias separadas. Aunque esto es cierto. La cuestión que nos preocupa.

más tarde. existe un marco autónomo que permite a los cónyuges valorar por sí mismos. falta de voluntad de unirse. el Códi. la primitiva jurisprudencia fue paulatinamente abandonada. texto original). sin necesidad de la auctoritas de un juez. sin que tal interrupción de la vida en común pueda ser reputada abandono por parte de uno de ellos o una separación de hecho sin voluntad de unirse imputable a ambos. es decir. • Cód. j pública para obtener el reintegro de la mujer al hogar. nos parece que dentro de los límites impuestos por la norma que hace imperativo el deber de convivir.-3 Este criterio recibió consagración en el art.1 ra ello a la violencia personal o la captura de la esposa (art. 2 del art.k. Si esto es así. Sin embargo. una medida compulsoria de ejecución forzada. Civil. . cabrá la dispensa judicial. que sólo autorizaba al marido a obtener medidas ¿ . § 194. en el sentido de que no supone claudicación de los deberes matrimoniales y de las relaciones personales entre los cónyuges.El párr. Pero no es menos cierto que. acreditadas las causas excepcionales. 199 establece que cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo. apercibimiento de negarle alimentos. go Civil consagró la prerrogativa del marido de fijar el domicilio 1 conyugal autorizándolo a recurrir incluso al auxilio de la fuerza. las razones que median para suspender la cohabitación. INTIMACIÓN JUDICIAL A REANUDAR LA CONVIVENCIA o INTERRUMPIDA. dentro de lo que pudo constituir la razonable decisión de los esposos. . 187. recurriéndose pa.. . la dispensa autónoma del deber de vivir juntos debe ser reconocida como eficaz. Originalmente. y se impuso el criterio 4 que rechazaba el empleo de la coerción o la fuerza para obtener * el reintegro. 53 de la ley de j matrimonio.210 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA convivencia separada en tales casos. Quedará siempre en pie la cuestión de la prueba de las circunstancias que mediaron en la interrupción de la cohabitación si cualquiera de los cónyuges pretendiera atribuir al otro..

la disposición del párr.la única sanción que se imputa al incumplimiento de la intimación judicial de reintegro. por las reglas del juicio ordinario (art. si así lo ha pedido el demandante. prolongando una simple separación de hecho. Desaparecida con la ley 23. Cód. manteniendo la negativa a reintegrarse. bajo el apercibimiento mencionado en el art. 2o del art. A nuestro juicio. ordenará practicar la intimación al cónyuge demandado para que se reintegre al hogar en el plazo que el juez fijará. si lo acoge. Según lo entendió la doctrina y luego la jurisprudencia. 199 dispone ahora que cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente la intimación al otro.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 211 judiciales necesarias para intimar a su esposa a reintegrarse al hogar. 199. en cambio. conforme a dichas reglas. En tal caso. Pero para que opere la sanción. en su contestación. bajo apercibimiento de negarle alimentos. ésa es -amén de constituir causal de divorcio. se le dará traslado al otro cónyuge a efectos de que. además se da así oportunidad a las partes para producir la prueba pertinente. pueda exponer las causas por las cuales se ha alejado del hogar común.515 la prerrogativa marital de fijación del domicilio conyugal por el marido. Esta demanda habrá de tramitar. bajo apercibimiento de la pérdida de alimentos. el otro cónyuge podrá alegar la negativa al reintegro del hogar conyugal. La sentencia podrá rechazar el pedido del actor en base a la justificación alegada y probada del demandado. . a falta de otra disposición que le asigne otra vía procesal. como hecho impeditivo a la pretensión alimentaria. Él sistema actual implica que el cónyuge debe demandar ante el juez exponiendo las circunstancias del caso y el abandono hecho por el otro cónyuge para que se proceda a intimarlo a reintegrarse al hogar. Procesal). previo examen de las circunstancias del caso. es decir. las medidas judiciales se resuelven en la intimación al reintegro solicitado por el marido. se requiere: a) que el cónyuge demande judicialmente la fijación de una cuota alimentaria. 319. para reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada. y b) que esa demanda de alimentos se plantee sin deducir demanda de divorcio.

dispuso en su art. se relacionaba con la na. a ciertas normas legales. dada su inmutabilidad. Ello. interesaba decidir si después de decretado el divorcio. 231 durante la tramitación del proceso. se pronunció en el sentido de que la obligatoriedad del uso responde a que se trata de un derecho-deber de identidad que. Por ejemplo. Es importante señalar que en la convocatoria al tribunal plenario en aquella oportunidad. ANTECEDENTES. la interrupción injustificada de la convivencia constituye específicamente el abandono voluntario y malicioso que. a) RÉGIMEN ORIGINARIO. basta la conformidad del esposo para autorizar judicialmente a la mujer a suprimir el ape- . Prevalecía. Esta costumbre trascendió. enumera el art. § 195. sin embargo. Además. 202. sólo cede ante causas de extrema gravedad que únicamente compete ponderar al prudente arbitrio judicial. los textos legales no se ocupaban del apellido de la mujer casada. como causal de divorcio. la costumbre de que la mujer adicionara a su apellido de soltera el de su marido.248.turaleza del apellido. salvo que mediara resolución judicial que autorice la supresión del mismo o sentencia de divorcio del juez competente. "se incluirá el apellido del cónyuge. estará legitimado para requerir la prestación de los alimentos que prevé el art. 96 que. tratándose de mujer casada. incluso. precedido por la preposición "de". La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. provocó un largo debate en torno a la obligatoriedad de esa adición. La circunstancia de que la adición del apellido del marido al patronímico de soltera de la mujer estuviese sólo regido por la costumbre. viuda o divorciada.212 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Pero si el cónyuge que interrumpió la convivencia. con posterioridad a la intimación judicial promoviese juicio de separación personal o de divorcio. con disolución del vínculo matrimonial". el reglamento de expedición de documentos de identidad y de viaje de la Policía Federal. 5o. - Corresponde distinguir el tratamiento de la cuestión a través de la evolución legislativa. USO DEL APELLIDO DEL MARIDO. a su vez. en fallo plenario. Antes de la ley 18. inc.

industria o profesión. Quiere decir. al contraer matrimonio. precedido por la preposición "de". facultando a la mujer separada personalmente a continuar utilizando el apellido de su marido. 8o y 9 o de la ley 18. para el ejercicio de esas actividades. § 196. no obstante ser casada.515 modificó fundamentalmente los arts. . en cuyo caso se la autorizaba a seguir usándolo después de contraído el matrimonio. añadirá a su apellido el de su marido. Se conserva. en lo sustancial. el art. establece que decretada la separación personal.248.515. 9o aclaró que era optativo para la mujer llevar o no el apellido del marido. por su apellido de soltera. El art. la misma norma disponía una importante excepción para el caso de que la mujer fuese conocida en el comercio. b) LA LEY 18. entonces. 9o de la ley 18. 8 o que será optativo para la mujer casada añadir a su apellido el del marido.248. precedido por la preposición "de". Ya no podrá considerarse injuriosa la actitud de la mujer de continuar utilizando su apellido de soltera. RÉGIMEN VIGENTE. Promulgada esta ley en 1969. El art. según texto dispuesto por la ley 23. 8o. Para el caso de divorcio. salvo que éste. Esto permite a la mujer obtener los documentos de identidad con su apellido de soltera.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 213 llido marital. no obstante haber contraído matrimonio. determinó que la mujer. será optativo para la mujer llevar el apellido del marido. solicite judicialmente que se le prohiba a aquélla continuar usándolo. . que en lugar de resultar obligatoria tal adición. se está en presencia de una facultad u opción que la mujer puede ejercer o no. No obstante. la solución anterior. por motivos graves. Estableció el actual art. acogiendo la costumbre. El fallo plenario decidió que dicha autorización o conformidad del marido no dispensaba a la mujer del uso del apellido de éste. viuda y divorciada.248.La ley 23. previo disposiciones expresas en cuanto al apellido de la mujer casada.

fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para tales actividades. respectivamente. mientras no contraiga nuevas nupcias.248 no prevé el caso de la mujer del ausente con presunción de fallecimiento. perderá el apellido de su anterior cónyuge. Cabe destacar que la requisitoria de la supresión del apellido marital ante el Registro del Estado Civil carece de vigencia. . El Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires ha interpretado que no cabe asimilar este caso al de la viuda. entendiéndose por tal. o que por el ejercicio de su industria. el art. según lo dispuesto por el art.214 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Pero si la mujer hubiere optado por usar el apellido del marido. concordamos en que sería conveniente otorgar a la mujer del ausente una opción similar a la de la viuda. según lo dispone el art. Por ello. para continuar utilizando el apellido del marido si hubiere hijos. simplemente. el Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires ha resuelto que corresponde.394. La norma consagra la doctrina de los arts. 162 dispone que las relaciones personales de los cónyuges. Por su parte. doctrina . se aplicará la ley de la última residencia. 10 de la ley 18. En el supuesto de nulidad de matrimonio rige la facultad de la mujer. tomar nota marginal en la partida de matrimonio de la resolución registral que autoriza a la mujer viuda a suprimir el apellido marital. por cuanto en dicho Registro no se inscribe la adición del apellido del marido. comercio o profesión. salvo acuerdo en contrario.E l art. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES. La viuda está autorizada a requerir ante el Registro del Estado Civil la supresión del apellido marital. de conformidad con lo establecido por el art. 31 de la ley 14. Sin embargo.248. en todo caso. el lugar donde ellos viven de consuno. serán regidas por la ley del domicilio efectivo.248. 12 y 14 de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940. § 197. si contrajere nuevas nupcias. 10 de la ley 18. de buena fe. perderá tal derecho. 11 de la ley 18. decretado el divorcio vincular. En caso de duda o desconocimiento de éste.

Civil. en que. 160 del Cód. y la admisibilidad. Agrega la norma que el monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado. si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. Se señaló. Civil. aun a las personas que se encontrasen accidentalmente en la República Argentina. 2 o . último del art. cualquiera fuese el país en que hubiesen contraído el matrimonio y. se rigen también por el derecho del domicilio conyugal. no obstante. si lo hubiere. luego abandonada por el art. concordaba con el principio del art. del Cód. ha de entenderse que la aplicación de la ley del domicilio no prevalecerá sobre la lex fori. podrá regir la ley del domicilio del demandado si fuese más favorable a su pretensión. cuyos deberes y derechos están fijados según la ley de su domicilio efectivo. por supuesto. De todas formas. Io del Cód. 14 del Cód. Civil.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 215 que era también la del original art. tanto el derecho a percibir alimentos como la admisibilidad. . 3 o de la ley 2393. si tal aplicación interesase alguno de los casos enumerados en el art. Quienes defendieron la solución dada por esta ley -según la cual. aunque el demandado se domiciliase en nuestro país. la norma establece que. Civil que se regirán por el derecho del domicilio conyugal. Como corolario de lo dispuesto en el párr.de la prestación alimentaria. Io. Se deja a salvo la ley aplicable respecto de la cuantía -monto. párr. los derechos y las obligaciones personales de los cónyuges eran regidos por la ley argentina. oportunidad y alcance de un convenio alimentario. En cuanto al derecho a percibir alimentos. que tal solución contrariaba el estatuto personal de los esposos. el párr. establece el art. 162. oportunidad y alcance de los convenios sobre la materia.consideraban que la aplicación de la ley argentina. 162 reconoce eficacia extraterritorial a las medidas urgentes -como las precautoriasdispuestas por el juez competente extranjero. Finalmente. mientras los cónyuges permaneciesen en nuestro país. cualquiera fuese su domicilio conyugal. a opción del cónyuge peticionante.

¿Puede el marido demandar el divorcio. Nélida promueve después juicio de alimentos contra Pedro. . se. 231 del Cód. Explique qué trascendencia práctica tienen los pronunciamientos en punto a la vía procesal idónea del planteo de la dispensa del deber de cohabitación y del retiro del hogar conyugal que prevé el art. en razón de la falta de aseo que hay en el hogar? ¿Puede la esposa demandar por divorcio. disponga judicialmente el retiro del otro sin mediar juicio de divorcio. Manteniéndose la separación de hecho. 18/11/88. le cursa un telegrama exigiéndole que regrese. su marido. 199 del Cód. imputando injurias al marido por ese motivo? Análisis de las normas legales implicadas. en razón de que la convivencia pone en peligro la integridad física o espiritual del que peticiona? CASOS PRÁCTICOS i • • < . ¿podría uno de los cónyuges solicitar. Civil. 1989-B-533. Aplicando la doctrina de los fallos. 2/6/88. LL. - • ~a) Un matrimonio carece de recursos para contratar servicio doméstico. 1988-D-411. La esposa trabaja en un empleo fuera del hogar casi toda la jornada. El marido no tiene trabajo. b) Nélida se alejó del hogar hace algunos meses. ¿Podrá éste negarse a prestar alimentos? Dé el fundamento de su respuesta. y de la Sala G. con fundamento en el art. LL. Civil. Sala A.216 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA Fallos de la CNCiv. Pedro. por injurias graves.

.El matrimonio determina el surgimiento de relaciones de carácter personal entre los cónyuges con las consecuentes facultades y deberes recíprocos. por la especial característica que tiene la vida en común de los esposos. REGÍMENES MATRIMONIALES. derivan de él consecuencias de índole patrimonial. Pero. además. la medida en que esos bienes responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los cónyuges. Si bien el contenido particular de estas relaciones variará según cuál fuera el régimen patrimonial. también. Estas relaciones determinan cómo contribuirán marido y mujer en la atención de las necesidades del hogar y del grupo familiar. a) RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES ENTRE SÍ. además.CAPÍTULO VIII EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO A) CONCEPTOS GENERALES § 198. lo esencial es que tienden a . De manera que el régimen matrimonial comprende una de las consecuencias jurídicas del matrimonio: la referente a las relaciones patrimoniales. así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes que los cónyuges aportan o que adquieren durante la unión y. ya que la comunidad de vida crea la necesidad de atender las erogaciones que el hogar común y la vida del grupo familiar van exigiendo. De lo explicado se desprende un doble orden de relaciones. es necesario organizar un régimen referido a la propiedad y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que adquieren ambos.

de algún modo. simultáneamente. en la titularidad de su gestión (en sentido amplio: administración y disposición). la gestión de los bienes del matrimonio de cada uno de los cónyuges. a mantener un adecuado equilibrio entre el interés patrimonial de cada cónyuge (o el de ambos) y el de quienes. Así. son responsables por las deudas con- . en cambio. los onera matrimonii (sostenimiento económico del hogar. POSIBLES CLASIFICACIONES DE LOS REGÍMENES PATRI- MONIALES DEL MATRIMONIO. que exige seguridad. y. b) RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES CON TERCEROS. obviamente. y el interés patrimonial de los terceros.). indistintamente. han establecido relaciones jurídicas. simultáneamente. con ellos.o sólo a uno de ellos -administración marital-. de orden patrimonial. Éstas tienden. la separación de responsabilidades. En el primer sistema. ambos cónyuges. según que esa gestión corresponda a ambos esposos -conjunta o separadamente. los regímenes pueden distinguirse según que consagren la responsabilidad común (solidaria) por las deudas o. Se contraponen aquí. a partir de la celebración de las nupcias. educación de los hijos. En cuanto a la responsabilidad por las obligaciones contraídas con terceros. etc. fundamentalmente. por diversas circunstancias se reputa común de marido y mujer. . o cargas comunes. los criterios de clasificación se elaboran a partir del modo en que cada legislación positiva organiza la interdependencia patrimonial entre los cónyuges y las relaciones entre éstos con terceros. se pueden distinguir los regímenes sobre la base de la incidencia del matrimonio en la propiedad de los bienes de los cónyuges y.Teniendo en cuenta que todo régimen patrimonial en el matrimonio responde a este doble orden de relaciones básicas.218 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA satisfacer requerimientos fundamentales de orden económico que provoca la unión matrimonial: la adecuada contribución en los gastos comunes. § 199. el interés patrimonial que se reconoce en el consortium que.

por el matrimonio se producía la confusión de la personalidad jurídica de la mujer casada con la de su . un cúmulo de modalidades o matices diferenciales dentro del régimen adoptado en cada país. § 200. en el segundo. el primer régimen típico. en principio.a la del marido de modo que. PRINCIPALES REGÍMENES MATRIMONIALES. Y. todo criterio clasificatorio es relativo y parcial. y tiene un valor meramente histórico. tuvo vigencia en Inglaterra hasta la ley del 18/8/1882. el matrimonio cum manu: la mujer. ni compensarla en dinero. Según el common law. es importante destacar que se asiste a una evolución permanente de los sistemas matrimoniales en una adecuación necesaria a las circunstancias históricas. si ciertas deudas constituyen típicos onera matrimonii. en el derecho romano. finalmente. como se ha reconocido. Por un lado aparecen las dificultades que determina la gran diversidad legislativa. a) RÉGIMEN DE ABSORCIÓN DE LA PERSONALIDAD ECONÓMICA DE LA Es quizá. Sin embargo. en estos regímenes. nada debía el marido reintegrar a la mujer. -Dentro de criterios generales de clasificación se han distinguido los siguientes. por las deudas por él contraídas y no por las del otro. carecía de patrimonio y los bienes dótales que ella o un tercero hubiese entregado (dos o res uxoria) pasaban a ser propiedad del marido o del pater familias si el marido no era sui iuris. ya que no rige en el derecho positivo contemporáneo. se incorporaba como alieni iuris -loco filice. Todo ello sin perjuicio de la contribución en las cargas que se deben entre sí los esposos. al dejar su familia agnaticia. El régimen de absorción. por el otro. Se identifica como tal el que constituía. cronológicamente. A la finalización del matrimonio. cada cónyuge responde. MUJER POR EL MARIDO. económicas y sociales que inciden sobre las instituciones familiares. al menos en los primeros tiempos.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 219 traídas por uno de ellos. que también conoció el mundium germánico.

Pero va siendo abandonado paulatinamente. el régimen de unidad se dio respecto de los muebles y se combinó con la unión respecto de los inmuebles que debían ser restituidos a la mujer en especie. En el derecho germánico. A la disolución del matrimonio. En el derecho moderno. como le llamó el Código Civil francés (art. jornales u otros ingresos obtenidos de su trabajo personal. en Alemania . con el matrimonio. Reconociendo una vertiente distinta se conocen otros dos regímenes típicos que si bien no se han dado en forma pura pueden ser distinguidos claramente. pero lo característico -y lo que lo diferencia del régimen de absorción. o régimen sin comunidad. el marido no adquiere la propiedad de los bienes de la mujer. 1530 y siguientes). En el régimen de unión de bienes. De modo que la mujer. quien se transformaba en propietario de los bienes muebles e inmuebles de aquélla. por ejemplo. en lugar de transformarse la propiedad de la mujer en un derecho de crédito -como en la unidad de bienes-. sino sólo su administración y disfrute. pierde el dominio de los bienes que aporta al matrimonio y adquiere un derecho de crédito a su disolución. Recién por la ley del 9/8/1870 se garantizó a la mujer casada el derecho a administrar los sueldos. a diferencia del anterior. b) REGÍMENES DE UNIDAD Y UNIÓN DE BIENES. De modo que.es que a la disolución del matrimonio. el marido o sus herederos deben restituirlos en especie. el marido o sus herederos deben restituir a la mujer su valor. por tal valor.220 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA marido. como en el romano. a la disolución del matrimonio. la unión de bienes ha dado lugar al régimen conocido como de administración y disfrute del marido en el Código Civil alemán. En el régimen de la unidad de bienes se produce. El marido adquiere la propiedad de esos bienes. aunque se requería de su consentimiento para enajenarlos. una suerte de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido a quien se transmiten todos los bienes de ella. se mantiene como propiedad. pero el usufructo de los bienes se transfiere al marido.

c) REGÍMENES DE COMUNIDAD. Se comprenden en la comunidad también aquellos bienes de que eran propietarios o titulares los esposos antes de contraer matrimonio. los libros e instrumentos para el ejercicio de su profesión. Brasil. sin consideración a su origen. En este régimen la comunidad se restringe a los muebles sin consideración a su origen y a las ganancias y adquisiciones de cualquiera de los cónyuges luego de la celebración del matrimonio. Tradicionalmente. simplemente. también en principio. tipificarse considerando la extensión de la masa común. Los regímenes de comunidad pueden. comunidad de gananciales). los objetos de uso personal de cada cónyuge. Correlativamente existe. 2) comunidad de muebles y ganancias (o adquisiciones). llamándole comunidad de muebles y adquisiciones (meubles et acquéts). 1) UNIVERSAL. etcétera. 2) DE MUEBLES Y GANANCIAS. comunidad en las deudas. Civil francés lo consagró como régimen legal. a su vez. Y también ciertas deudas pueden quedar excluidas de la comunidad: caso típico es el de las obligaciones provenientes de hechos ilícitos. Portugal. ciertos bienes pueden quedar excluidos. . El art. Código Civil de 1916. No obstante. . 1401 y ss. se excluyen de ella los bienes donados o legados a cualquiera de los esposos si el donante o testador así lo dispusiese. y actual- . Compulsando las legislaciones que han previsto la comunidad universal (Holanda.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 221 fue sustituido por un régimen de participación en las ganancias en virtud de la ley de 1957. Suele decirse que el elemento típico de los regímenes de comunidad es la formación de una masa de bienes que pertenece a los dos esposos y que ha de repartirse entre ellos o entre el sobreviviente y los herederos del muerto-al disolverse. todos los bienes presentes y futuros de cada cónyuge se hacen comunes. los bienes donados a uno de los esposos antes del matrimonio con cláusula de incomunicabilidad. En principio. Código Civil de 1966). del Cód. se distinguen: 1) comunidad universal. y 3) comunidad de ganancias (o.

Venezuela. el más difundido. Portugal. Actualmente es el régimen legal en Francia. dentro de los tipos de comunidad. También en la actualidad perdura como régimen legal en Bélgica. En la legislación latinoamericana. 3) DE GANANCIAS. los esposos conservan como propios todos los bienes que llevan al matrimonio. 1401 y siguientes). La comunidad de gananciales es. que la ley considere como propios del marido o la mujer: caso típico es la subrogación real. en general.222 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA mente subsiste como régimen convencional en virtud de la ley de reformas de 1965. todas las adquisiciones que la ley no repute propias del cónyuge adquirente. y convencional en Guatemala. España e Italia. legado o donación (por no ser ganancias). A su vez. los regímenes de separación se diferencian de los de comunidad en la circunstancia de que no confieren a los esposos expectativas comunes sobre los bienes adquiridos o ganados por cada uno de ellos. es decir. cada cónyuge responde individualmente . etcétera. Es decir que. la comunidad se integra sólo con lo ganado por cualquiera de los cónyuges luego del matrimonio. incluso los bienes muebles. salvo. En este supuesto. d) REGÍMENES DE SEPARACIÓN. o que luego adquiriese por herencia. en principio. la comunidad de gananciales es régimen legal único en Bolivia y en Perú. régimen supletorio legal en Chile. que se adquieran con dinero o fondos propios. que adoptó el Code de Napoleón (art. Dentro de un criterio distintivo general. que siguen perteneciendo al cónyuge adquirente: cada cual adquiere para sí y administra y dispone de lo adquirido. los muebles que cada esposo lleva al matrimonio y. por supuesto. legado o donación o por cualquier otro título. como los inmuebles de que era propietario antes del matrimonio. y los bienes comunes y gananciales. Sólo serán gananciales o comunes los adquiridos o ganados durante el matrimonio. Es decir. el matrimonio no altera el régimen de propiedad de los bienes. por herencia. Bajo este régimen se distinguen los bienes propios de cada cónyuge.

la asistencia mutua y la de los hijos. este régimen fue el que rigió al celebrarse el matrimonio libre o sine manus. Pero eso no es estrictamente así porque. pero al modificarse las costumbres y multiplicarse los divorcios. En este régimen no existen estrictamente bienes comunes . pero al disolverse el matrimonio por divorcio o muerte. se reconoce a cada uno de los ex cónyuges. En vinculación con esta forma de matrimonio es que se desarrolló la institución de la dote. o al supérstite.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 223 por las deudas que contrae y los bienes del otro no quedan afectados.con sus bienes o ingresos. aunque se los ha criticado por ser una suerte de negación de toda comunidad económica entre los cónyu ges. en un comienzo. o por otras personas. al marido. como en la comunidad.o gananciales-. en principio. Modernamente. en términos generales. En el derecho romano. es decir. se conoce el régimen denominado de participación en los adquiridos por cada cónyuge. La dote. se acordó a la mujer una acción para recuperarla. integrada por los bienes entregados por los padres de la mujer. por esa responsabilidad. sino que cada cónyuge es exclusivo propietario de los que adquiere durante el matrimonio. aquel en que la mujer conservaba su personalidad jurídica y no era absorbida por la del marido. para que con las rentas de estos bienes encontrase un modo de ayuda para enfrentar las cargas y gastos comunes del hogar y la familia. A veces. es importante destacarlo. pero con connotaciones derivadas de la comunidad. como el de separación. total o parcialmente. el derecho a participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los patri- . y a la de responder por las deudas contraídas por cualquiera de ellos para atender tales requerimientos -típicas cargas del matrimonio. la separación no obsta a la obligación de ambos cónyuges de contribuir a las necesidades del hogar. pasaba definitivamente al patrimonio del marido. como variantes de los regímenes de separación de bienes. estos regímenes de separación han afianzado la evolución hacia la plena capacidad de la mujer casada en materia patrimonial. que pesaban exclusivamente sobre el marido. El régimen funciona. e) REGÍMENES DE PARTICIPACIÓN.

Los sistemas que admiten los llamados regímenes convencionales prevén. Considerando ello. a la disolución de la comunidad. de todos modos. luego. ciertos rasgos del régimen de participación en las ganancias. separación.224 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA monios de ambos. pueden aparecer. en cambio. como lo explicaremos al referirnos a la liquidación de la sociedad conyugal. etc. o puede en cambio dejar a los contrayentes una cierta libertad para pactar o convenir las cláusulas del régimen. un esposo participa en el saldo líquido de adquisiciones y ganancias acumuladas por el otro esposo recién tras haberse satisfecho las deudas por él contraídas. tal como sucede en el derecho argentino. luego del matrimonio.La ley puede imponer un régimen legal único. y que importa. Finalmente. sino que cada masa soporta su pasivo y. un modo de participar en las mayores o más cuantiosas adquisiciones del otro. Este derecho suele traducirse en un crédito que nace en cabeza del cónyuge que hizo menores adquisiciones o cuyo patrimonio experimentó aumentos inferiores para compensar la diferencia. a sustituir el régimen patrimonial. los contrayentes adopten mediante convención prematrimonial uno de varios regímenes patrimoniales. puede prever que. no pasan a ser una sola masa. se participa de este modo en las ganancias del otro esposo. en realidad. los saldos líquidos activos se suman para su distribución por mitades. se trata de una adhesión a uno de varios regímenes legales). § 201. . dentro del régimen de comunidad. con un solo pasivo. o.-. En este último caso. Ahora bien. a la finalización del régimen matrimonial. a su vez. y en virtud de que está separada la responsabilidad de cada esposo frente a terceros. REGÍMENES LEGALES Y CONVENCIONALES. se dice que el régimen es o no inmutable. al cabo. ya que los activos de cada cónyuge. un régimen legal supletorio a . forzoso -comunidad. la ley puede o no autorizar a los cónyuges. no obstante existir una categoría de bienes que son comunes. antes de la celebración del matrimonio. la ley puede regular los distintos regímenes por el cual pueden los contrayentes optar (de modo que. ya que.

LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL DERECHO ARGENTINO. Se puso de relieve en esas jornadas que los matrimonios que se celebran entre personas con formación econó55. a los que el art. siguiendo la tradición del derecho castellano que rigió en el Río de la Pl_ata. 1263-. o que en adelante adquiera por donación. porque está organizado en base a normas que. La moderna tendencia en el derecho comparado se. se someten al que ella establece supletoriamente. entonces. tiene carácter imperativo. son de orden público y. herencia o legado". si no se prueba que pertenecían a algunos de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 225 falta de convención prematrimonial al respecto. desarrolladas en Buenos Aires en 1987. § 202. 1271 define residualmente.Zannoni. inclina a dejar abierta la posibilidad a quienes van a celebrar matrimonio. los que éste "introduce al matrimonio. organizó bajo el título de "Sociedad conyugal". ni al contraer matrimonio ni después. Nuestro Código Civil. legado o donación". genéricamente denominó dote. como se ve. o que los adquirió después por herencia. en consecuencia. Es decir.y los bienes gananciales. en su casi totalidad. De manera. . los bienes existentes a la disolución de ella. no pueden ser modificadas por voluntad de los cónyuges. que no pueden los esposos. Bossert . establecido en el Código a partir del art. al disponer: "Pertenecen a la sociedad como gananciales. El régimen matrimonial de la sociedad conyugal. En este sentido se pronunció la opinión mayoritaria vertida en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. de optar entre dos o más regímenes matrimoniales. y los bienes propios del marido. si los esposos no se adhieren a ninguno de los regímenes que prevé la ley. ello es. art. adoptar un régimen matrimonial distinto al de la sociedad conyugal. una presunción general: la llamada presunción legal favorable a la comunidad. Tal norma consagra. 1217. 1271 y siguientes). un régimen clásico de comunidad (art. El Código Civil distingue los bienes propios de cada cónyuge -bienes propios de la mujer a los que.

163 sólo exceptúa las materias de estricto carácter real que estuviesen prohibidas por la ley argentina. art. durante el matrimonio. o el supletorio. Además. etcétera. 4o. 495. opción que deberían los contrayentes hacer en la convención matrimonial (art. admite la opción entre los regímenes de comunidad. en especial si cada uno de ellos desarrolla por su cuenta gestiones empresariales. la calificación de los bienes -sin perjuicio de que al tiempo de la liquidación y partición puedan los cónyuges cederse entre sí bienes gananciales y bienes propios-. el proyecto de Reformas al Código Civil elaborado por la comisión que designó el Poder Ejecutivo por decr. 163). proyecto). En tal sentido. o la exigencia de la tra- . debe tenerse en cuenta que como las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal (art. El art. Sin embargo. 468/92. se permitiría a los cónyuges.226 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA mica ya asentada. aunque los cónyuges con primer domicilio en el extran...el juez argentino deberá aplicar la ley extranjera que regula la separación de bienes. Mientras no se admitan regímenes convencionales. siendo el de comunidad el régimen legal supletorio (conf. trasladen más tarde su domicilio a nuestro país. y que fue elevado al Senado de la Nación en 1993.ej. cambiar el régimen adoptado en la convención matrimonial. pueden preferir adoptar un régimen de separación de bienes. si los esposos optaron por un régimen de separación de bienes -admitido en el país en que se casaron. jero. o tiene actividad económica independiente. el régimen de cargas comunes y el de responsabilidad frente a los terceros. de separación de bienes o de participación. por otro de los contemplados en la ley. inc. 514). la exigencia de la publicidad del dominio respecto de los bienes registrables que adquieran los cónyuges para oponer dicho dominio a terceros. Más recientemente. resulta imperativo y no modificable por voluntad de los cónyuges el momento en que comienza y puede concluir la sociedad conyugal. corresponderá aplicar a las relaciones patrimoniales la ley de aquel primer ~ domicilio conyugal. respecto de las cuales no se aplicará el derecho extranjero (p.

La naturaleza de la sociedad conyugal incide. y a su gestión. . que más se parece a la noción del patrimonio en mano común. No obstante. 1262 del Cód Civil. etcétera).EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 227 dición.Diversas tesis se sostienen en el ámbito de la doctrina argentina sobre la naturaleza de nuestro régimen matrimonial. como son las masas de bienes gananciales. invocándose para ello la terminología utilizada por el codificador a lo largo del título de la sociedad conyugal. Sin negar que se trata de una comunidad. y lo dispuesto por el art. entre las que aparece la que integra las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. que señalaremos en su momento. lo cual pasa por alto que el condominio se establece sobre bienes determinados y no sobre universalidades. También se ha afirmado que sería una copropiedad peculiar. antes de la re- . RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Asimismo se afirma que estamos ante una comunidad de derechos. aunque no está regulada sistemáticamente en nuestro ordenamiento legal. cualquiera que fuese el cónyuge que los adquirió durante el matrimonio. constituye una comunidad en el sentido que se atribuye a los regímenes que se basan en la existencia de bienes que. NATURALEZA JURÍDICA. . Se ha afirmado que sería un condominio. respecto de los bienes comunes.o comunidad de muebles y adquisiciones. § 203. son coparticipados a la disolución del matrimonio. admite diversas manifestaciones particulares. § 204. conforme con la interpretación que se diera a los arts. si bien reguló la comunidad de gananciales . o del título suficiente para la constitución de derechos reales. noción ésta que. de carácter asociativo e indivisible. en el modo de resolver cuestiones específicas relativas a la titularidad de los bienes. Civil. otra opinión considera que esta comunidad asume la forma particular de una sociedad sui generis.El Código Civil. más de una vez. 1224 y 1271 del Cód.

texto según ley 17.394. El objeto de las referidas convenciones variará según la regulación de cada derecho positivo.228 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA forma de la ley 17. 1306. 1294).como régimen legal único. Los supuestos de excepción previstos eran: a) el divorcio a petición del cónyuge inocente (art. 26 de la ley 14. y d) la ausencia con presunción de fallecimiento. en su antigua redacción). en la medida que se las admita. Civil. párr. de pleno derecho. CONVENCIONES MATRIMONIALES. la disolución de la sociedad conyugal.ej. y. con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda (art. 1306. Io.711.trimoniales-. en el caso del art. Cód. con. son los pactos entre los cónyuges relativos a los — bienes. previo la separación de bienes para supuesto de excepción en que se disuelve la comunidad (art.711).. La causal de mala administración o concurso del marido ha sido sustituida: el vigente art. c) la interdicción del marido. o modificando las bases de la partición. simplemente. . etcétera). 1290. responden a la autonomía de la voluntad de los contrayentes que. b) la mala administración o concurso del marido que pusiese en peligro los bienes propios de la mujer (art.Tradicionalmente las llamadas convenciones prematrimoniales o. se apartan del régimen legal (que por . estableciendo la separación de deudas entre los esposos.' venciones matrimoniales -también capitulaciones o contratos ma. en el caso del art. ya sea adoptando un determinado régimen de relaciones patrimoniales que la ley autoriza a convenir. Cód. o reservando a uno de ellos la administración de ciertos bienes. Más adelante explicaremos estos temas. 1291. Es decir que el divorcio no constituye ya un caso en que la separación de bienes queda al arbitrio del cónyuge inocente. de este modo. En cuanto al supuesto de divorcio produce. 1294 prevé la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración de un cónyuge acarree al otro peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge. § 205. Este esquema ha variado luego. o modificando parcialmente el régimen (p. Civil).

Vélez Sársfield. precisamente. Están sujetas a que se celebre el matrimonio -como toda convención prematrimonial-. preconstituir la prueba de la existencia y carácter propio de tales bienes por medio de un inventario que será útil en el futuro. a que el matrimonio .711 el objeto de las convenciones matrimoniales ha quedado reducido a dos supuestos. 1231) la posibilidad de que por convención prematrimonial pudiese la esposa hacer donaciones al marido. A pesar de que el Código Civil no admite regímenes convencionales. y no pueden los cónyuges pactar sobre otros (cfr. b) La convención matrimonial puede referirse a "las donaciones que el esposo hiciere a la esposa". además. al menos como donatio propter nuptias. excluyó expresamente (art. Estas donaciones eran consecuencia del tradicional régimen dotal romano en que la dote estaba protegida por la obligación de restitución a la mujer en el supuesto de disolución de las nupcias. Son las llamadas donaciones propter nuptias. Se trata de la llamada condición si nuptias sequantur a que aludieron los glosadores interpretando los textos romanos que preveían la estipulación de dote. Su objeto quedó limitado a los supuestos previstos. art. a) "La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio". Por esa razón.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 229 eso se denomina supletorio). coherente con el régimen de comunidad de administración marital que instituyó -y que comprendía la dote de la mujer-. simplemente. 1217 diversas convenciones matrimoniales. pero que no tiene carácter de negociación o promesa de traslación de dominio de bienes entre los esposos. cuya tradición se remonta al derecho romano de la época imperial. lo cual es. no se admitieron donaciones de la esposa al marido. 1218). Con posterioridad a la ley 17. es decir. Estas donaciones sólo son eficaces si el matrimonio se celebra. o introducen parciales modificaciones a los efectos normales del mismo. previo en el art. en el momento de la disolución de la sociedad conyugal. pero.

Civil). el novio hace a la novia. FORMA DE LAS CONVENCIONES PREMATRIMONIALES. 1184. Las convenciones matrimoniales admitidas por el art. MONIO. PRUEBA DE QUE FUE DONACIÓN POR CAUSA DE MATRI- .. § 208. el valor del objeto entregado. independientemente de las condiciones particulares que puedan haberse impuesto al hacer la donación. si éstas no tienen lugar podrá demandarse la revocación de la donación y el reintegro de lo donado. Cód. Civil. por una parte. inc. cualquiera que fuese el valor de los bienes (art. y las que los parientes de uno u otro. Tales donaciones no requieren ser aceptadas para que resulten irrevocables. 1217 no han entrado en las costumbres de nuestro país. 1239 y 222.Para que la revocación tenga lugar. § 207. rige la condición legal de que las nupcias se realicen (art. 2 o . 4o. a diferencia de lo que sucede en el régimen común de donaciones. aunque se deja a salvo la validez respecto del cónyuge putativo o de buena fe (arts. Además. La escritura debe contener las enunciaciones del art. el inventario se ha practicado con escasa frecuencia y las donaciones propter nuptias hechas en convención matrimonial se han celebrado excepcionalmente. un adorno . puede representar una donación -p. deben ser tenidos en cuenta diversos aspectos. en relación a la fortuna de quien lo entrega. deberá probarse que se trató realmente de una donación y no de una simple liberalidad que no llega a ser tal. o terceros hacen a éstos (arg.230 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA sea válido. - Deben ser hechas por escritura pública. 1240). 1241). ya que un bien.ej. 1238. inc. Civil). 1225 del Cód. y que fue por causa de matrimonio. No obstante su utilidad como medio de preconstituir prueba del carácter propio de los bienes. Caso contrario. Son las que. por causa de matrimonio. OTRAS DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO. Cód. § 206. Para ello. pero no en convención matrimonial. entre personas de bajo nivel económico. art.

un tapado de piel-. que servirán para el uso común de los cónyuges. § 210. en estos casos. § 209. cabrá considerar que la donación se ha hecho a ambos. y uno de los esposos es médico. Equivocadamente. Pero. pues del mismo título surgirá a quién de ellos pertenece con carácter propio. el anillo de brillantes que había sido entregado por el padre a la madre del novio al casarse aquéllos y que ahora éste dona a su novia.. Pero además. 1791. con carácter propio.ej. p. la naturaleza y el destino del bien. resultarán revocables en caso de que se declare la nulidad del matrimonio y el donatario haya sido de mala . en tanto que entre personas de fortuna puede representar sólo un regalo de costumbre. si se trata de bienes destinados al hogar.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 231 costoso. que conforme al art. no pasa de ser una simple liberalidad que no alcanza el carácter de donación. la situación puede presentarse imprecisa. pertenecerá. MOTIVO DEL MATRIMONIO. tratándose de donaciones manuales. dado no sólo el carácter gratuito de la adquisición. es el de la titularidad del bien cuando ellas han sido hechas por terceros. Si se trata de determinado instrumental médico. se ha señalado que. En cambio. en algunos fallos.Otro problema que plantean las donaciones realizadas por causa de matrimonio. entonces. TITULARIDAD DEL BIEN DONADO POR TERCEROS CON . se trata de bienes gananciales. Será sencillo determinar si se trata de bienes regístrales que fueron donados a uno u otro de los esposos. . en condominio de ambos esposos. ya que es evidente su carácter propio. a éste. NULIDAD DEL MATRIMONIO. Deberá tenerse en cuenta.Tanto las donaciones del novio a la novia como las donaciones de terceros por causas de matrimonio. deben ser tenidos en cuenta aspectos espirituales para considerar si la donación lo ha sido por causa de matrimonio. podrá considerarse que fue donado en vistas al próximo matrimonio. sino que ésta es anterior al matrimonio. un presente de uso y amistad.

y existiese controversia acerca de la época en que fueron adquiridos. Si se trata de bienes muebles o. 1267 a 1270). es distinto. o por subrogación real con otro bien propio. En tanto. los bienes gananciales. Civil. del Cód. el cónyuge que afirmara que tales bienes le pertenecen como propios podrá probarlo. se los reputará gananciales en virtud de la presunción de ganancialidad que establece el art. En tal sentido debe considerarse que el art. Son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cónyuges o aquellos que. y otra. 1238 a 1240 y 222. lo son por una causa o título anterior (arts. los bienes gananciales son los que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso. 2°. 1271 entiende un principio general que se aplica tanto a los bienes inmuebles como a los muebles. tras la disolución. es suficiente . Son gananciales o comunes los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio o después de su disolución por una causa anterior (art. o por una causa o título de adquisión anterior al matrimonio.232 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA fe. Para la calificación de los bienes deben tenerse presentes estos tres principios rectores. B) BIENES PROPIOS Y GANANCIALES § 211. CONCEPTO GENERAL. en general. . 1273). así surge de la combinación de los arts. los propios del marido o de la mujer. de bienes o derechos no registrables. Sin embargo. a) LA ÉPOCA DE ADQUISICIÓN. Los bienes propios son los que pertenecen a cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio y los que adquiere durante éste a título gratuito. 1271. inc. adquiridos después.El régimen matrimonial argentino admite una categoría de bienes. en ambos casos. cuyo destino. recurriendo a todo género de pruebas. o aun después de la disolución de la sociedad conyugal por una causa o título anterior a tal disolución.

otorgadas por el ordenamiento jurídico (denominadas por Demogue "valores de afectación").EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 233 la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para que se los considere propios del cónyuge que los aportó. Y en caso de que la donación o la liberalidad testamentaria se hubiera hecho a ambos cónyuges conjuntamente. Cód. les pertenecerá por partes iguales (art.Un bien tiene cualidades físicas intrínsecas -así es mueble o inmueble. la donación o legado efectuado conjuntamente a ambos cónyuges. si ellas tienen su origen en el empleo de dinero o fondos propios. ganancias: conquéts. art. 2673) les pertenecerán a título propio. son todas las adquisiciones gratuitas que no sean.que no pueden ser transferidas a otro bien. Son. las que provienen de una herencia. es decir. junto con los bienes aportados al matrimonio. Aun tratándose de adquisiciones onerosas durante el matrimonio. Civil). En general. . Civil. 1246 y concs. pero también los bienes tienen calidades extrínsecas. Si no se hubiera establecido proporción. lo donado o recibido pertenecerán a título propio a cada uno en la proporción en que el donante o testador lo hubiere dispuesto. constituirá entre ellos un condominio en que las partes indivisas (art. legado o donación en su favor (arg. lo adquirido será propio por subrogación en tanto haya existido la reinversión en los términos del art. RANTE EL MATRIMONIO. b) EL CARÁCTER ONEROSO O GRATUITO DE LAS ADQUISICIONES DUNO son gananciales las adquisiciones realizadas a título gratuito por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio. de modo que al ser reemplazados por otro se transfieren al . 1271). SUBROGACIÓN REAL. etc. 1264. del Cód.. literalmente. que atañen a su pertenencia a un determinado patrimonio. c) EL CARÁCTER DE LOS FONDOS UTILIZADOS EN LAS ADQUISICIONES. Tratándose de cosas. consumible o no. § 212. los propios por excelencia.

con su consentimiento. concebido en el contexto de la administración legítima de los bienes propios de la mujer por el marido (conf. El art. 1276). en pleno. el carácter de propio: es decir. aún hoy. figura la de ser el bien propio o ganancial. 1276 y 1277. el origen propio de los fondos empleados y de qué manera le pertenecen al cónyuge que hace la adquisición (conf. De todas formas. tanto el marido como la mujer reinvertirán por sí mismos los fondos o dineros propios. para el ordenamiento jurídico y desde la perspectiva de esas calidades. previo la reinversión hecha en beneficio de aquélla cuando el marido adquiría. 1259 y 1260. redacción original). 1266. Pero la norma del art. en tal caso. entre cónyuges cabrá siempre el reconocimiento del carácter propio de la adquisición -y eventualmente. la prueba de la propiedad de los fondos empleados-. arts. el sentido de establecer el requisito formal para que el nuevo bien adquirido mantenga. Entre dichas calidades. 1246 conserva. . por subrogación real. devenía en deudor de ella en los términos del art.711 como cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios (art. un bien reemplaza a otro dentro de un patrimonio. 15-1972-262). aunque incorporándose durante el matrimonio. la subrogación operará si en la escritura de compra se designa o especifica cómo el dinero pertenece a la mujer. 1246. 14/7/72. En ese contexto original. 43-515. ED. JA. Después de la reforma de la ley 17. reemplaza a otro que el cónyuge tenía desde antes de la celebración de aquél. para determinar el carácter propio de un bien que. si el maridó no reinvertía el dinero propio de la esposa. Este mecanismo por el cual se transfieren las calidades extrínsecas. LL. CNCiv. por lo cual. en la escritura de adquisición.234 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA nuevo bien. hacer constar. La norma dispone que. en caso de controversia. es lo que se denomina subrogación real. 148-163. La subrogación real está expresamente contemplada en el art. un bien raíz -inmueble. 1254 y a la disolución de la sociedad conyugal éste tenía el crédito correspondiente a que aluden los arts.empleando fondos propios de la esposa.

en caso de debate. por la venta de un bien propio. Conforme a este criterio. no variará el carácter propio del bien si el boleto es anterior al matrimonio. Podrá. 1268 a 1270. por medio de la escrituración y la obtención de la tradición. queda desechada cierta tendencia jurisprudencial a exigir que. ya que el crédito queda abierto al esposo frente a la comunidad desde la incorporación de aquellos fondos propios. la anterior de venta y la nueva de compra. lo acredita fehacientemente. 1267 señala como .Si la ad- quisición del bien que se incorpora a título oneroso durante el matrimonio tiene una causa o título anterior a su celebración. . NUEVO EMPLEO DE BIENES PROPIOS. enumerando los arts.E s posible que. la adquisición del inmueble hecha durante el matrimonio. En cuanto al pago del precio concretado durante el matrimonio. 1246) o. si así lo manifiesta al adquirir (art.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 235 § 213. no resultaría aplicable la solución que estamos señalando si el precio se abonó con fondos gananciales. y subsiste en tanto no los emplee en el pago de una deuda propia o en la adquisición de otro bien que deba ser calificado como propio. 1267. el bien será propio. que sienta este principio general. casos específicos que no son sino derivaciones de aquel principio. es necesario que haya proximidad entre las dos operaciones. además de equivalencia en los montos recibidos antes y empleados después. posteriormente. . La proximidad temporal no tiene importancia. Así lo establece el art. teniendo en cuenta que el art. para calificar de propio al nuevo bien. § 215. emplear esos fondos para la adquisición de un bien que tendrá carácter propio porque lo adquiere utilizando el crédito que le quedó abierto frente a la sociedad conyugal. Conforme a lo dicho en el parágrafo anterior. un esposo reciba una suma de dinero que no invierte de inmediato en la adquisición de otro bien. § 214. BOLETO DE COMPRAVENTA ANTERIOR AL MATRIMONIO. CAUSA o TÍTULO ANTERIOR AL MATRIMONIO. desde una perspectiva doctrinaria.

Por tanto. aunque el precio se abone durante el matrimonio con fondos gananciales.Si el boleto fue firmado antes del matrimonio por ambos esposos. esta solución tiene en cuenta el efecto retroactivo a la fecha de comienzo de la usucapión que tiene tal sentencia. De manera que lo que exponemos en los puntos siguientes en relación a adquisiciones concretadas durante el matrimonio que tienen. 1273.236 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA uno de los requisitos. .1273 para determinar la ganan. por aplicación del principio ya mencionado. .~ cialidad del bien. § 217. tendrán carácter ganancial. después de la disolución de la sociedad conyugal. las adquisiciones que se concretan a nombre de uno de los esposos.E l art. no obstante. que el bien haya sido abonado con dinero propio del cónyuge. COMO ADQUIRENTES. prevalece la causa anterior al matrimonio para determinar así el carácter propio del bien. pero por una causa o título que corresponde a la época de su vigencia. que expresamente establece la posibilidad del condominio de carácter propio de ambos cónyuges. carácter propio. Desde otra posición doctrinaria se considera que. ANTERIOR. 1267. aunque la posesión se complete después y la sentencia que declara la prescripción adquisitiva se dictara durante el matrimonio. no obstante su imprecisa redacción. la adquisición que se concreta por escrituración posterior determina el surgimiento de un condominio de carácter propio entre ambos esposos. Esta solución se robustece en el art. no sostiene sino un principio general similar al que aparece en el art. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. ADQUISICIONES PERFECCIONADAS CON POSTERIORIDAD A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR CAUSA O TÍTULO .El bien que uno de los cónyuges empezó a poseer antes del matrimonio es propio de él. § 216. § 218. BOLETO ANTERIOR EN QUE APARECEN AMBOS ESPOSOS . dado su carácter declaratorio. 1264 y su nota. es aplicable al supuesto inverso contemplado por el art. .

propia o ganancial.. § 222. o por anularse o revocarse un testamento o legado. 1270). § 221. NANCIALES. 1269). pues la causa del reingreso al patrimonio del cónyuge es anterior a la celebración del matrimonio (art. 1267 y 1270). etc. el usufructo tendrá carácter ganancial. . o por revocarse la donación. o por el efecto de un pacto de retroventa. .EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO § 219. sobre el bien de un tercero. DEL MATRIMONIO. USUFRUCTO.tendrá carácter propio. tendrán carácter propio (arts. Conforme a un criterio. En tal caso. el derecho de usufructo tendrá carácter propio del adquirente. y si lo hubiese adquirido a título oneroso. . se consolidará con la nuda propiedad. ADQUISICIÓN DE UN BIEN CON FONDOS PROPIOS Y GA- .Es el caso del esposo que adquiere un bien utilizando para ello fondos propios y fondos gananciales de su masa de administración. FRUTOS PENDIENTES AL TIEMPO DE LA 237 CELEBRACIÓN . 1272). Este supuesto no debe confundirse con el caso en que uno de los cónyuges ha adquirido gratuitamente el usufructo. deberá determinarse el carácter propio o ganancial de acuerdo a cuál es la masa.El bien que ha salido del patrimonio de uno de los cónyuges antes del matrimonio y es recuperado -sea en virtud de la nulidad o la resolución del contrato. 1271. BIENES QUE VUELVEN DURANTE EL MATRIMONIO AL PATRIMONIO DE UNO DE LOS CÓNYUGES. sin crear ningún derecho a la sociedad conyugal (art. si se han devengado o están pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio.Si bien los frutos naturales o civiles de los bienes de cualquier índole o del trabajo personal de los cónyuges son gananciales (art. sobre un bien propio de uno de los cónyuges.En caso de extinguirse el derecho de usufructo constituido en favor de un tercero antes del matrimonio. y en caso de que los aportes fueran iguales. se le otorgaría carácter ganancial en virtud de la presunción de ganancialidaddel art. de la que salió la suma mayor para integrar el precio. § 220.

15/7/92. 2327 y 2328.238 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Conforme a otro criterio.Conforme al art. 1271. 2696 aclara que ese efecto declarativo. Es el caso del cónyuge que siendo dueño. se presume que el bien es ganancial hasta tanto la parte interesada demuestre en qué forma fue adquirido. por la suma propia que aportó. se señala que si se admite que ésta sea titular íntegramente de un bien. § 224. se presume que tienen carácter ganancial los bienes existentes al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal si no se prueba su carácter propio. sino "cuando por cualquier acto oneroso hubiera cesado la indivisión absoluta pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros" (CNCiv. § 223. sin referirse a la naturaleza de los bienes. no sólo resulta de la partición. naciendo para la sociedad conyugal un derecho de recompensa. Esta presunción se limita a ser una regla de prueba. con dinero ganancial. Las nuevas porciones toman también carácter propio. El art. y en caso de duda sobre su calidad. es decir. . sólo hay cosas principales y accesorias. desde el origen de la indivisión. para otorgar un solo carácter al bien en virtud del principio de la accesión. ADQUISICIÓN SUCESIVA DE PORCIONES INDIVISAS. de una porción indivisa respecto de un bien. teniendo en cuenta que. luego habrá que determinar si este modo de adquisición es uno de los que el Código señala para establecer el carácter propio de los bienes o el carácter ganancial. y agrega. surge en este caso un condominio entre el cónyuge. y la sociedad conyugal. 1992-III-535). Desde esta perspectiva. fundada en la admisión de la personalidad jurídica de la sociedad conyugal. a título propio. por lo cual el cónyuge que adquirió. dado el efecto declarativo que tiene la partición. debe ser considerado como si hubiese sido. las restantes porciones indivisas. PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD. como fundameato. que no corresponde aludir a masas principales y accesorias. en pleno. adquiere posteriormente. propietario exclusivo de la cosa. resulta admisible también que sea condómina. ya que puede no coincidir exactamente el caso con algunas de tales for- . de acuerdo con los arts. JA.

señala los gananciales por excelencia al aludir a todas las adquisiciones del marido y de la mujer. y a diferencia de los frutos. 4o). también.Todos los frutos naturales y civiles de los bienes gananciales o propios o del trabajo personal de cualquiera de los cónyuges son gananciales (art. ADQUISICIONES ONEROSAS A NOMBRE DE UNO o AMBOS .Es indiferente que durante el matrimonio la adquisición se concrete a nombre de uno o ambos esposos. si lo es a título oneroso. FRUTOS Y PRODUCTOS. el bien adquirido tendrá carácter ganancial. 2328).ej. Cód. En consecuencia.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 239 mas previstas. separados de la cosa. tendrá carácter ganancial). que son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alterar su sustancia. . los devengados o pendientes al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal serán gananciales aunque su percepción se concrete después (p. si se trata de productos extraídos de bienes propios se los reputará. Io. se recurrirá a la analogía conforme al art. la cosecha que está para recolectar en un campo propio al momento de la notificación de la demanda de divorcio o de la muerte de uno de los cónyuges. propios. nota al art. En tal sentido. ello sin perjuicio de las distintas consecuencias que derivan en cuanto a la administración y disposición del bien.. 2329. párr. ya que. los que. . la presunción de ganancialidad cesa de producir efectos. Civil. 1272. puesto que el art. En cambio quedan excluidos los productos de bienes propios (es decir. 1272. CÓNYUGES. 1272 alude exclusivamente a los frutos naturales y civiles. no vuelven a producirse y cuya extracción disminuye su sustancia -conf. Civil-). Rige. De manera que probada fehacientemente la manera en que fue adquirido el bien. según veremos más adelante. y que es recogida después. el principio general de que la naturaleza de lo accesorio está determinada por lo principal (art. párr. Pero así como dijimos que los devengados o pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio son propios. § 226. el art. § 225. entonces. 16 del Cód.

. § 227. 1 y los derechos del otro esposo quedan preservados reconociendo j . estos beneficios capitalizados tienen el mismo 'i carácter propio de las acciones. 1272.Son también gananciales los frutos civiles de la profesión.240 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Aun así el art. i • • -§. Tratándose del honorario de un abogado por actuación judicial.r ¡ dad decida capitalizar los beneficios. Esta norma ha asimilado los minerales extraídos de las minas a los frutos naturales de la explotación. Consideramos que no ha. s su capitalización. UTILIDADES SOCIETARIAS. párr. en tal caso. las 1 utilidades o dividendos que se obtienen en una sociedad donde '_~. el principio que exponemos al establecer que los productos de minas particulares de cada uno de los cónyuges pertenecen a la sociedad. un cónyuge tiene acciones de carácter propio. y sí. facilitará la solución la aplicación de las previsiones de la ley de aranceles en cuanto a los porcentajes que dentro del total del honorario corresponde imputar a cada etapa del juicio. son de carácter ganancial. Puede ocurrir que el trabajo se cumpla en parte durante y en parte después del matrimonio. en caso que la socie. trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges (art. 5o).. biéndose resuelto la distribución de ganancias. Es que no hay dividendos : mientras la sociedad no resuelva la distribución de la ganancia. ~ El problema se presenta. . de manera que si el trabajo se realizó durante el matrimonio. También aquí debe tenerse en cuenta el momento en que aparece la causa de la adquisición. § 228. 344 del Cód. será. por lo que habrá de tenerse en cuenta qué etapas se cumplieron antes y después de la disolución de la sociedad -conyugal. en cuanto al producto de las minas. SALARIOS Y HONORARIOS POR TRABAJOS HECHOS DU- RANTE EL MATRIMONIO Y COBRADOS DESPUÉS. proporcionalmente ganancial y personal del cónyuge que realiza el trabajo.Siendo frutos civiles. de Minería deroga. tendrán carácter ganancial. pues son la única utilidad de ella. sin embargo. aunque los salarios u honorarios se perciban después. en cambio.

§ 229.No hay motivo para apartarse de la solución genera!. con los beneficios. (art. apuestas. Quedarán también comprendidos los premios obtenidos en programas radiales o televisivos en que intervienen factores aleatorios en la obtención del premio. sin perjuicio de un derecho de recompensa en favor de la sociedad conyugal por el monto invertido en la adquisición.Establece el art. como lotería. GANANCIAS ILÍCITAS. . La ley quiere que los azares de la fortuna sean compartidos por los cónyuges y por eso los reputa gananciales. creemos que estas nuevas acciones son también de carácter propio del esposo. La misma solución nos parece aplicable al caso que la sociedad decida formar.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 241 un derecho de recompensa en favor de la sociedad conyugal y a cargo del dueño de las acciones por el valor de los beneficios que se capitalizaron. Por aplicación de este precepto se ha juzgado ganancial el premio obtenido mediante un bono contribución que permitió al adquirente participar en un sorteo. ello es independiente de la acción que puedan intentar los terceros. que son gananciales las mejoras que durante el matrimonio hayan dado 16. . § 231. § 230. etc. . reconocer carácter ganancial a las ganancias obtenidas durante el matrimonio. premios obtenidos en concursos literarios o artísticos en general. ACCIONES PREFERIDAS. MEJORAS. . de acciones de carácter propio.Zannoni. 7o. párr. juegos. 1272.Son gananciales los bienes adquiridos durante el matrimonio por hechos fortuitos. Ello. ADQUISICIONES FORTUITAS.En caso de que un esposo tenga acciones propias de una sociedad anónima y adquiera durante el matrimonio acciones que fueron emitidas con derecho de preferencia para la suscripción a quienes poseen ya acciones de la sociedad. si éstas son ilícitas. pues el factor determinante de esa particular adquisición es la posesión. 1272. . un fondo de reserva. o sea. 3o). etcétera. desde antes. § 232. Bossert . párr.

. con fondos gananciales. la mejora. estableciendo una recompensa en favor de la sociedad conyugal y a cargo del dueño del bien principal. . puedan las partes. Ello. por aluvióno debidos a la acción del hombre.sigue la calidad del bien al cual ha accedido. a) Si la mejora es separable.. ello sin perjuicio de que. adquiere carácter propio. en su caso. que al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal será retirado para su enajenación. aunque también los cónyuges pueden acordar dejarlo en el campo del marido con la debida recompensa en favor de la sociedad conyugal. p. por el empleo de fondos gananciales para dar mayor valor a un bien propio. como tal -lo edificado o plantado. 1272. en lugar de retirarla para su enajenación. esa mejora mantiene el carácter ganancial que le da el haber sido hecha con fondos gananciales. Sin embargo esta previsión parece contradecir lo dispuesto en el art.gr. durante el matrimonio se instala un galpón desarmable. 1266 según el cual los aumentos naturales -v. Pero se pueden distinguir dos situaciones diversas. en el campo propio del marido. es decir. 1266 determina el carácter propio de las mejoras que formen un mismo cuerpo con la cosa a la que acceden. en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal. que acceden a bienes propios de los cónyuges.ej. optar por mantenerla incorporada al bien. se ha hecho en campo propio. El principio general de interpretación que ha sostenido la doctrina es que aunque el valor de la mejora deba reputarse ganancial por lo dispuesto en el art. pertenecen al cónyuge propietario. teniendo en consideración que el art. la edificación o la plantación de árboles que. sin perjuicio de la recompensa debida a la sociedad conyugal. según que la mejora sea o no separable del bien. como la edificación o plantación. devengándose una recompensa en favor de la sociedad conyugal. puede ser retirada del bien principal sin una grave lesión económica.242 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges. b) Si se trata de una mejora que pasa a formar un mismo cuerpo con la cosa principal.

establece que es ganancial lo que se hubiese gastado en la redención de servidumbres o en cualquier otro objeto del que sólo uno de los cónyuges obtenga ventajas. . y lo mismo sucede con el mayor valor que. párr.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 243 § 233. por el cual existirá derecho de recompensa a la liquidación de la sociedad conyugal. . por hechos de la naturaleza o por actos de terceros.El AUMENTOS MATERIALES Y AUMENTO DE VALOR DE LOS propietario de un bien corre con el riesgo de su destrucción o deterioro (periculum). . 1266). lo invertido o gastado generará derecho a recompensa en favor de la sociedad conyugal. El precepto menciona. DERECHOS INTELECTUALES.. 8o. Es decir. o el pago de primas de seguro sobre bienes propios.E l art. etc. 1272. pero son gananciales las utilidades que produzcan durante la sociedad conyugal cualquiera que sea el modo de explotación de la obra. obtenga el bien propio durante la sociedad conyugal (art. § 235. Lo mismo cabe decir. 1272. patentes de invención o diseños industriales son propios del autor o inventor (art. así provenga de contrato de porcentaje sobre ejemplar vendido. liberados de la servidumbre. aunque con resultado inverso. así como en su beneficio serán los aumentos de valor del bien (commodum). como también en caso de cesión total de la obra. en primer lugar. . además. si con fondos gananciales se liberan o redimen servidumbres que gravan bienes propios de uno de los cónyuges -con lo cual. anexión. respecto del bien ganancial que crece materialmente o aumenta su valor en tales supuestos. 9o). lo que se hubiera invertido en la redención de servidumbres. Aplicando este principio general.Los derechos intelectuales. BIENES. extiende a estos aumentos su carácter propio. adquieren mayor valor. § 234. Pero. REDENCIÓN DE SERVIDUMBRES.se reputa ganancial el importe aplicado a esa liberación o redención.-. el bien propio que aumenta materialmente. siempre que con fondos gananciales se hicieren pagos o se realizaran inversiones que reportan beneficios particulares para uno de los cónyuges -como el pago de deudas propias. etc. párr. por aluvión.

y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante" (art. en el momento de liquidarse la sociedad conyugal demostrara que la donación es exorbitantemente superior a los servicios que se dice haber remunerado. se haya prestado durante el matrimonio. Si el cónyuge al que se le hizo la donación. que hecha a un esposo determina el carácter propio del bien.Son aquellas que se hacen en pago de "servicios prestados al donante por el donatario. También. C) C A R G A S DE LA SOCIEDAD CONYUGAL * • -: -J * > 3 "^ ¿ . el bien tendría carácter propio. las donaciones deben guardar una adecuada proporción con el valor del servicio que se remunera. dejando constancia de que lo hace teniendo en cuenta la atención médica que le ha prestado a lo largo de los años de su matrimonio. CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. será donación remuneratoria. ya que está refiriéndose a las que no dan acción contra el que las hace.Así como el * régimen de la sociedad conyugal permite distinguir entre bienes .244 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 236. . 1274). cuando la donación es remuneratoria. para que ingresen con carácter ganancial. DONACIONES REMUNERATORIAS. Jj Y DEUDAS DE LOS CÓNYUGES 1 § 237. Para ello. que el donatario contara con acción judicial para reclamar el pago de aquel servicio y que.* . Por ejemplo. como señala el art. "del instrumento de la donación no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar". la que el donante concede a su médico de cabecera. A diferencia de lo que sucede con la donación gratuita. . Destacamos el error en que incurre el art. 1823. el bien donado tendrá carácter ganancial (art. se necesita que el servicio que con la donación se remunera. que otorga carácter ganancial. estimables en dinero. 1274 en su comienzo cuando señala las "donaciones remuneratorias" en tanto" que allí alude a las donaciones "comunes" o "gratuitas". entonces. 1822).

1271. cuáles son las obligaciones personales de los cónyuges que deben ser atendidas con fondos propios. de modo que por las deudas propias de cada cónyuge-sólo se afecten sus bienes propios y por las deudas comunes. . ya que no cabe distinguir entre el marido y la mujer en cuanto a las facultades de uno y otro para contraer obligaciones. podríamos decir que parece lógico que exista correspondencia entre las calificaciones que atribuimos a los bienes y a las deudas. Civil. la enumeración del art. que se hará valer al tiempo de la liquidación. Civil). conocer también. Es por eso que la ley enumera lo que denomina cargas de la sociedad conyugal. con carácter general. 1275 del Cód. las deudas contraídas por ellos. A la vista de lo dispuesto en el art. 3 o del art. A priori. generan una recompensa en favor de la sociedad conyugal. Cód. Esto significa que son cargas que deben satisfacerse con fondos gananciales. y que en caso de haber sido abonadas con dinero ganancial. las deudas contraídas durante el matrimonio son cargas de la sociedad conyugal. en tanto que las anteriores son propias o personales de quien las contrajo.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 245 propios y bienes gananciales o comunes. que así como las adquisiciones onerosas hechas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio se presumen gananciales (art. es preciso establecer cuándo las deudas u obligaciones contraídas por los cónyuges son propias o comunes. puede advertirse que las erogaciones o pagos que generan las obligaciones allí mencionadas son a cargo de la sociedad conyugal. también durante el matrimonio. y que en caso de haber sido abonados con fondos propios dan derecho de recompensa al cónyuge que pagó. Esto hace a la simetría entre activo y pasivo: las adquisiciones realizadas a título oneroso durante el matrimonio soportan la carga de las deudas contraídas por los esposos luego de casarse. De acuerdo con la lectura que hoy corresponde dar al inc. deben reputarse cargas de la sociedad conyugal. frente a la sociedad conyugal. entonces. 1275. 1275 permite. los bienes gananciales. En términos generales es correcto afirmar.

". § 238. Parte el legislador de la concepción de que los esposos deben estar unidos en la buena y en la mala fortuna. las deudas contraídas o los pagos realizados para la adquisición de bienes propios. tendrá derecho a exigir la recompensa correspondiente. la cual se halla en la razón de ser del régimen de comunidad. apuestas. etc. 1275 es suficientemente vasta -incluyendo hasta lo que se pierde "por hechos fortuitos. 3 o . 2 o del art. la enumeración del art.como para advertir que está incluido todo lo que resulte ser obligación contraída por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio. Por eso si el pago. por hiT pótesis. 1275 por reputar a cargo de la sociedad conyugal. pues constituyen manifestación del deber de asistencia debido en razón de los vínculos familiares que la ley privilegia. hagan marido o mujer cargarán sobre el activo ganancial y si. la manutención de la familia y de los hijos comunes. - El inc. se hubiese realizado con fondos gananciales. Así.264). Se trata de prestaciones que la ley pone a cargo de la sociedad conyugal. 21 de la ley 23. etcétera. como lotería. REPARACIONES DE BIENES PROPIOS Y GANANCIALES. se hubiesen satisfecho con fondos propios de uno de ellos. MANUTENCIÓN DE LA FAMILIA Y DE LOS HIJOS. juego. p. con tal imputación. Pero además del principio general establecido en el inc.246 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Pero serán propias no sólo las deudas contraídas antes del matrimonio. así como la de los hijos de uno de los cónyuges (la alusión a "hijos legítimos" en este último caso ha perdido significación en virtud de lo establecido por el art. sino aquellas contraídas después en beneficio de uno de los cónyuges. y también los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes. Las erogaciones que. se actualizará un crédito en favor de la sociedad conyugal par el valor que ha beneficiado exclusivamente a uno de los cónyuges. en su caso. 1275 establece que son cargas de la sociedad . § 239.ej. la redención de servidumbres que gravan a bienes propios.. Co- mienza el art.

inc. para uno de los cónyuges. - Son también cargas de la sociedad conyugal.Del mismo modo que las adquisiciones debidas al azar son gananciales (art. 3 o ). las mejoras. entonces. Teniendo en cuenta que el uso y goce de los bienes propios está al alcance de ambos esposos durante el matrimonio. COLOCACIÓN Al respecto. Si Vélez Sársfield no lo mencionó expresamente fue porque resultaba innecesario hacerlo. inc. HECHOS ILÍCITOS. el art. de hechos ilícitos que cometió. . Se trata de aquellos gastos realizados por los padres para facilitar el establecimiento de los hijos.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 247 conyugal "los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer". y que los frutos de tales bienes son de carácter ganancial. lo que se diere o gastare en la colocación de los hijos del matrimonio (art. 1272. que no puede. instrumental técnico. DEUDAS CONTRAÍDAS DURANTE EL MATRIMONIO.Las deudas que derivan. do en el § 237. 1275. 1275. Así. § 242. . como se advierte. PÉRDIDAS FORTUITAS. Obviamente. en tanto que mediante la alusión a los bienes propios ha evitado un problema interpretativo que el silencio sobre el tema habría podido acarrear. que implican una incorporación de nuevos valores al bien. § 243. quedan excluidas. no pueden considerarse cargas de la sociedad conyugal. § 241. § 240. . remitimos a lo explica- DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO. a título de ejemplo. 4 o ). quedan comprendidas también la reparación y conservación en buen estado de los bienes gananciales. trasladarlo como carga a la comunidad. etcétera. pues son consecuencia del comportamiento antijurídico de un esposo. 5o). párr. adquisición de una oficina o un taller. las pérdidas debidas a las mismas causas son a cargo de la sociedad conyugal (art.-Son las cargas por excelencia. 1275 pone a cargo de la sociedad conyugal los gastos necesarios para conservar en buen estado esos bienes.

pues. Las compensaciones debidas entre los cónyuges. queda acogido normativamente en el art.para obtener las restituciones o el reconocimiento de créditos debidos en razón de la comunidad patrimonial existente durante el matrimonio y que. a) La comunidad haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen propios de cualquiera de los cónyuges. . debidos entre los cónyuges -y no. de hecho. 1807.Si bien el régimen de las cargas permite determinar sobre qué bienes se liquidarán las obligaciones. inc. vienen a constituir la implementación del principio enunciado. Su fundamento.248 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 244. 1271). acción -ex lege. es obvio. a causa de su participación en la comunidad de gananciales. cuyo corolario más significativo ha sido la prohibición de donaciones entre ellos (art. en estricto derecho. que no son a cargo de la sociedad conyugal. entre los patrimonios-. Civil). CONCEPTO. lógicamente. redención de servidumbres u otros derechos reales que gra- . o que ambos soporten una deuda que debe pesar exclusivamente sobre el cónyuge que la contrajo. a la liquidación de la sociedad conyugal. El ámbito propio en que operan las compensaciones debidas al liquidarse la sociedad conyugal nos las muestra más bien como créditos u obligaciones. Civil. la adquisición de un bien sujeto a la presunción de ganancialidad (art. 1218 del Cód. confiriendo. Estas recompensas se liquidarán al disolverse la sociedad conyugal. RECOMPENSAS. respectivamente. como impropiamente suele decirse. puede ocurrir que. Io. Civil. pagado con fondos parcialmente propios. esto es. 1218 del Cód. Las compensaciones debidas en virtud de la comunidad abarcarán. Y a la inversa. Si así sucede es necesario hacer efectiva una recompensa tendiente a evitar que uno de los cónyuges cargue exclusivamente con una deuda que debió ser coparticipada por ambos. Cód. ampliamente todas las situaciones siguientes. que con fondos o bienes gananciales se hayan pagado deudas propias. citamos a título de ejemplo: la enajenación de un bien propio sin reinversión. éstas hayan sido efectivamente satisfechas con fondos o bienes propios. vigoriza la prohibición que resulta del citado art.

que un cónyuge no es responsable. según ley 17. Civil. pago con valores gananciales de un bien propio adquirido durante la sociedad conyugal por causa o título anterior al matrimonio (art.357 establece. legado o donación de bienes gananciales (art. Como en los siguientes casos: mejoras en bienes propios abonados con valores gananciales (arts. se organiza en nuestro régimen un sistema de separación de responsabilidades. en principio. o para la conservación de . Civil). por las deudas contraídas por el otro cónyuge. como principio general. etcétera.711). alimentos provisionales pagados durante el juicio de divorcio (art. Cód. . El art. b) La segunda gran categoría comprende los casos en que el patrimonio propio de uno de los cónyuges haya acrecido o se haya beneficiado con valores. 7o. frente a los terceros acreedores. párr. independientemente de que las deudas que cada cónyuge contrae sean o no cargas de la sociedad conyugal. Cód. adquisición de bienes propios con fondos parcialmente gananciales. disponiendo que el cónyuge no deudor responde con los frutos de sus bienes propios y gananciales. Este sistema se estructura. Civil). pago de deudas personales de uno u otro cónyuge con fondos de origen ganancial.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 249 van bienes gananciales con fondos propios. A partir de la sanción de la ley 11. con los bienes por él adquiridos o que él administra. Cód. El art. etcétera. que tiende a que un cónyuge no se vea afectado por la ejecución de las deudas contraídas por el otro. el pago de deudas que constituyen cargas de la sociedad conyugal con fondos propios.El régimen de las cargas de la sociedad conyugal que hemos estudiado debe ser distinguido del régimen relativo a la responsabilidad que la ley atribuye a cada cónyuge por las deudas que contrajere.357. 3753. 6o establece las excepciones a este principio. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS CONTRAÍDAS POR LOS CÓNYUGES. 1266 y 1272. en su origen gananciales. cuando las obligaciones fueron contraídas "para atender las necesidades del hogar. § 245. 1306. 5 o de la ley 11. 1267). para la educación de los hijos.

250 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA los bienes comunes". que exceden el concepto de gastos de conservación.gar conyugal. en estos casos. sino solamente los frutos de sus bienes propios o gananciales. obligaciones derivadas del pago de colegios particulares a que concurren los hijos. a. 6 o dispone. después de la ley 17. plenamente vigente. con lo cual. según la primera de esas normas.711. comercio o industria honestos. Este régimen de separación de responsabilidad se conjugaba. con la institución de los gananciales de administración reservada a la mujer: los obtenidos con el producto de su profesión.357 estableció el principio general de separación de responsabilidades de los cónyuges. Civil. el acreedor de uno de los cónyuges no podrá ejecutar los bienes del otro. En cambio. esa separación de responsabilidades continúa concillándose con el régimen de gestión separada de los bienes. En efecto.. pues se trata de la incorporación de nuevos valores al bien. etcétera. no quedan incluidos los gastos hechos en mejoras. se correlaciona la separación de responsabilidades establecida como principio general por el art. obligaciones derivadas de la asistencia médica del grupo familiar. 5 de la ley 11. a la separación de administraciones. la responsabilidad del cónyuge que no contrajo la obligación.) ATENCIÓN DE LAS NECESIDADES DEL HOGAR. No obstante. o DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES. "cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo". p. El art. con carácter excepcional. b) EDUCACIÓN DE LOS HIJOS. § 246. en su origen.ej. trabajo.357. . 1276 y 1277 del Cód. cuando ésta tiene por objeto los enumerados a continuación. . Así como: deudas contraídas por cualquiera de los esposos para la adquisición de los muebles del hogar. que sustituyó entre otros los arts. El art. ropas para los hijos y para los propios" esposos. Como. 5 o de la ley 11. pago de alquileres del inmueble donde radica el ho. De manera que.

si éstos. las obligaciones contraídas para la manutención quedan comprendidas en la atención de las necesidades del hogar. En los casos mencionados por el art. Cód. Civil). Quedan comprendidos en la previsión del art. Civil).. teniendo la comunidad su uso y goce. quedan excluidos entonces los bienes propios y gananciales. 1275. 6o. Queda comprendida también la manutención. es equitativo. siendo menores. 6o de la ley 11. No corresponde extender el embargo y la ejecución a bienes adquiridos con el empleo de los frutos. pues los frutos de éstos son gananciales. inc.. con el de la carga de la sociedad conyugal (art.357). aseguramiento. No compartimos esta solución porque confunde el problema de la ejecutabilidad de la deuda (art. conviven en el hogar de su progenitor. el acreedor puede embargar y ejecutar los frutos de los bienes propios del cónyuge que no contrajo la deuda y de los gananciales de su administración. Cód. Se alude aquí a todos los gastos o deudas contraídas para reparación. El art. integran la atención de las necesidades del hogar. 6o de la ley 11. 6 o citado repre- . ley 11. si los hijos conviven con ambos cónyuges. los gastos de educación y manutención de los hijos de un matrimonio anterior de cualquiera de los esposos. asistencia.357.357. los gastos de manutención. por tanto. de los bienes comunes. c) CONSERVACIÓN DE LOS BIENES COMUNES. 265. educación. la obligación de manutención se transforma en débito alimentario que pesa sobre ambos cónyuges (art. es decir.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 251 o profesores contratados para impartir lecciones individuales a ellos. aunque. que obviamente habrá de liquidarse a su disolución. etc. de los gananciales. Hay autores que sostienen que quedarían incluidos también los gastos de conservación de los bienes propios de cualquiera de los esposos. etcétera. etc. 2°. Y si el hogar se disgrega por divorcio. en tanto no se trate de frutos. que los gastos de conservación pesen también sobre ambos. Tratándose de hijos extramatrimoniales. mejoras necesarias. la obligación alimentaria hacia ellos es propia del padre o madre. Pero sí no conviven en el hogar constituido por el matrimonio de su progenitor.

ya que no podrá sostenerse que está ante una deuda contraída para atender alguno de los supuestos del art. 6o. Por la misma razón. entablar juicio de conocimiento. 6o. RESPONSABILIDAD ANTE TERCEROS POR HECHOS ILÍCI- TOS. SALARIOS. ya que deberá demostrar que realmente la deuda fue contraída por alguno de los supuestos del art. Civil. por aplicación del art.252 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA senta una excepción al principio general.El acreedor de uno de los cónyuges no necesita hacer excusión de los bienes de éste para poder embargar y ejecutar los frutos del otro en los casos del art. a estos frutos del trabajo personal. debiendo contar el no deudor con oportunidad para sostener y demostrar lo contrario. cuando se trata de alguno de los rubros mencionados en el inc. Deberá. pueda responder el otro esposo.La jurisprudencia ha extendido a los salarios del otro cónyuge la embargabilidad y ejecución solicitada por los acreedores. para que se extienda a aquel los efectos de la sentencia que ordene llevar adelante la ejecución. 1113 del Cód. Esto es sin perjuicio de que. tras la obtención de sentencia en contra del cónyuge deudor. pues en tal ejecución no se discute la causa de la obligación. 6o. El acreedor carga con la prueba de que la deuda se origina en uno de los supuestos del art. . que permita discutir dicha causa. 5 o . 6o. a través de debate y prueba. ya que de no mediar dicha prueba se aplica el principio general del art. Pero no podrá limitarse a pedir. que no admitiría esa interpretación extensiva. § 247. no podrá el acreedor extender la ejecución de un título de crédito al cónyuge del deudor.Los terceros sólo tendrán acción para reclamar indemnización contra el que cometió el hecho. en un mero trámite incidental. en cambio. . se puede extender la previsión referida a los frutos de los bienes propios o gananciales. § 249. no . § 248. aun cuando se invocase para ello la subrogación real. Considera que. el embargo y ejecución de tales frutos. 6o. . pues debe sustanciar con el otro su pretensión. por analogía. VÍA PROCESAL.

sino con relaciones externas. 1275. SUBSISTENCIA DEL ARTÍCULO 1275. las cargas de la sociedad conyugal del art. En ADMINISTRACIÓN el régimen originario del Código Civil. En cuanto a los hechos ilícitos cometidos por los hijos menores. quien. 1114 a 1116. aunque para vender sus inmuebles necesitaba su conformidad y. con las relaciones de los cónyuges y los terceros acreedores de cada uno de ellos. la responsabilidad de los progenitores se rige por los arts. además. en cuanto a los muebles.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 253 por ser el cónyuge sino a título de dueño o guardián..Se advierte. en nada ha alterado la vigencia del art. en tanto que los arts. que la sanción de la ley 11. no tendríamos una norma que estableciera un principio de tanta trascendencia según el cual las obligaciones contraídas antes del matrimonio deben ser atendidas con dinero propio. y sirven. § 250. 3 o del art. ya que no se trata de deudas contraídas por los cónyuges. 5 o y 6o. en 1926. D) § 251.357. a través de lo que hemos explicado. 1275 están destinadas a regir en la relación entre los esposos. por ser cargas de la sociedad conyugal.ej. y no por los arts. en el caso en que una mujer atrepella un peatón manejando el automóvil del marido. Si el inc. y al cónyuge en su carácter de propietario del vehículo. la administración y disposición de los bienes gananciales estaba exclusivamente en manos del marido. 1275 estuviera derogado.357 no se vinculan con el ámbito interno de la comunidad. contaba con tales facultades respecto de los bienes propios de la mujer. 5 o y 6o de la ley 11. en ca- . para establecer los límites de la responsabilidad ante terceros de un cónyuge por las deudas del otro. por ser agente del hecho ilícito. y las contraídas después con dinero ganancial. G E S T I Ó N DE LOS BIENES Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES. Es decir. y dan base para realizar las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal. exclusivamente. p. podrá el tercero demandar la indemnización a la mujer. . ya que se trata de temas claramente diferenciados.

la ganancial de administración del marido y la ganancial de administración de la mujer. dejando sin efecto las mencionadas previsiones de la ley 11. teniendo en cuenta que en la realidad de las familias argentinas seguía siendo costumbre que sólo el marido se encargara de la gestión de todos los bienes.Se ha discutido el significado de esta frase incluida en el art. es decir.357 de 1926 acordó a la mujer la facultad de administrar y disponer el producido de las actividades que desarrollara. así como de los bienes que con esos ingresos adquiriera. la ley estableció una presunción de mandato en su favor para administrar los bienes de la mujer "sin obligación de rendir cuentas por las rentas o frutos recibidos". 1276 y 1277). 1276. TIMO". Los límites a esta amplia facultad de cada cónyuge están dados por la exigencia del art. Sin embargo. § 252.711 completó el proceso de separación de gestión de los bienes.357 y las anteriores del Código y organizando. en el art. La ley 17. 1277 y por la noción de fraude. De manera que. el actual sistema de administración separada. según veremos luego. existen. y también la facultad de "administrar y disponer a título oneroso de sus bienes propios y los que le correspondan en caso de separación judicial de los bienes". Alguna opinión ha sostenido que debe interpretarse que el . cuatro masas: las de bienes propios de cada cónyuge. Sólo excepcionalmente se trasladaban a la mujer las facultades de administración de los bienes comunes. actualmente. 1276. desde la perspectiva de la gestión de los cónyuges. el régimen en el cual cada cónyuge tiene "la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo". le era compensado a la mujer su valor al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal (arts. La ley 11.254 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA so que los enajenara. BIENES ADQUIRIDOS "POR CUALQUIER OTRO TÍTULO LEGÍ- . mandato que duraría en tanto la mujer no hiciese una manifestación de voluntad contraria inscripta "en un registro especial o en el de mandatos en el que lo hubiere".

sin que pueda pedírsele rendición de cuentas. § 254. RENDICIÓN DE CUENTAS. En primer lugar. Sin dejar de advertir que el art. 1276 cuando alude a la "libre" administración y disposición de los bienes. Pero si se trata de bienes no registrables la cuestión exigirá.ej. § 253.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 255 bien entra en la masa de administración del cónyuge si la ganancia ha sido obtenida por un procedimiento lícito. para que la mujer compre un bien a su nombre. Cada uno de ellos actúa en virtud de legitimación propia y no como mandatario del otro cónyuge. repetimos. ingresen. Podrán entonces consumir. desde la perspectiva de la administración de los bienes de los cónyuges. consideramos que el título es "legítimo". bienes muebles o derechos registrables. y respecto de éstos se ha sostenido que la administración corresponderá al marido. probar cuál de los cónyuges adquirió el . No es legítimo. DETERMINACIÓN DE LA MASA GANANCIAL A LA QUE PERTENECE EL BIEN. este criterio es hacerle decir a dicho párrafo lo que no dice. en la masa de administración del marido. quedaría. 1276. todo ello con los límites del art. cuando coincide con una ganancia o adquisición efectuada realmente por el cónyuge a cuyo nombre se lo inscribe. Esta facultad de cada cónyuge queda ratificada por el art. 1277 y la noción de fraude.Cuando se trata de bienes inmuebles o. 2°. en gene- ral. . entonces fuera de la previsión legal. debido a ese origen. cuando el marido facilita ocultamente dinero que él ha ganado. el bien obtenido en virtud de un proceder ilícito.. que las ganancias obtenidas por la mujer que ejerce la prostitución. ya que esa norma sólo está destinada a resolver el caso en que no se puede determinar cuál de los cónyuges adquirió un bien. por aplicación del art. el título de adquisición es suficiente para determinar a qué masa de gestión pertenece el bien. llegado el caso. además. 1276 podría haber utilizado una expresión más adecuada. párr. aunque. p. -Los cónyuges no están obligados a rendirse cuentas de los actos de administración y disposición que realizan. sería absurdo considerar. enajenar o donar los bienes de su administración.

2o. el marido endeudado adquiere -••un bien con sus fondos que se inscribe a nombre de la mujer. etcétera. nacional). por vía de demanda. destinado a burlar a los acreedores de uno de ellos. así lo demuestran. desde 1994. 2412. la prueba dejara dudas. en juicio de simulación. reconoció que el bien lo adquiría su cónyuge con fon- . en cambio. operará una suerte de gestión indistinta de tales bienes.256 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA bien y si." sus acreedores. párr. 22. con lo cual. cualquiera de ellos pueda oponer la posesión y la presunción de propiedad que emerge del art. demostrando que los fondos con que se hizo la adquisición salieron de su masa. ley 11. p. puede ser objetado. Frente al concierto fraudulento de los cónyuges. aun así. El texto primitivo de la norma -sancionado por la ley 17. inc.711atribuía al marido la gestión residual de los bienes de origen dudoso y esta solución se consideró que contravenía la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. movimientos de fondos en su cuentas bancadas. Pero ha de suscitar dificultades la ejecutabilidad de estos bienes por deudas.781. en virtud del texto dispuesto por la ley 25. 5o. va-1^ liándose para ello de todo tipo de pruebas y de presunciones. la administración y disposición corresponderá conjuntamente a ambos cónyuges. lo que surge del título de adquisición en materia de inmuebles o muebles registrables.ej. cuando en realidad se adquirió con fondos del otro. que le corresponde la administración del bien que aparece registrado a nombre del otro. Sin embargo. en la práctica. si hallándose presente en el acto de adquisición. No podrá impugnar. frente a terceros. respecto de los cuales serán embargables en un 50%. que ha adquirido.179. la gestión atribuida a ambos cónyuges conjuntamente no impedirá que. También podrá uno de los cónyuges sostener. ratificada por nuestro país por ley 23.357). jerarquía constitucional (art.. De todos modos. de uno u otro cónyuge (art. tales acreedores podrán sostener que se trata de una simulación relativa a la adquisición del bien en nombre de uno de los esposos. Const. 1276. 75. y . Es lo que establece actualmente el art. como las actividades que cada esposo desarrolló.

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dos propios o gananciales de su masa, pues no podrá alzarse contra su acto anterior y, además, porque este reconocimiento del carácter del bien hace plena prueba entre los cónyuges de acuerdo con los arts. 1229 y 1260 del Cód. Civil. § 255. CONDOMINIO DE BIEN PROPIO. - Si en el bien tiene porciones indivisas de carácter propio cada uno de los esposos, la gestión se rige por las normas del condominio, sin perjuicio de que, para realizar actos de disposición respecto de su porción indivisa, resulte aplicable la exigencia del art. 1277, si se trata de un inmueble en que radica el hogar conyugal y existen hijos menores o incapaces.
§ 256. BlEN GANANCIAL ADQUIRIDO CON FONDOS DE AMBAS

- Supóngase que ambos esposos compran un bien con dinero ganancial del uno y del otro. Se han planteado criterios diversos en lo relativo a las normas aplicables a la gestión de ese bien. Se ha sostenido que se constituye, en virtud de la adquisición, un condominio entre los cónyuges cuyas partes indivisas son gananciales. Desde este punto de vista, la gestión del bien -básicamente, su administración- se sujeta a lo dispuesto por el art. 2676 del Cód. Civil y sus concordantes. A su vez, nada impediría que cualquiera de los cónyuges demande, aun durante la vigencia de la sociedad conyugal, la división del condominio (art. 2692). Así considerada, la administración de la cosa común se rige por las normas relativas al condominio y la gestión relativa a la parte indivisa -p.ej., su eventual enajenación- por las normas de la sociedad conyugal, requiriendo, entonces, el asentimiento del otro cónyuge (art. 1277). Desde otro punto de vista, se sostiene la aplicación, en lo que resulta pertinente, de las reglas del contrato de sociedad, conforme a la remisión que hace el art. 1262. Podrían los cónyuges concentrar la administración en uno de ellos (art. 1676); caso contrario, cualquiera de los esposos puede realizar los "actos ordinarios de administración", aunque el otro podrá oponerse
MASAS DE ADMINISTRACIÓN.
17. Bossert - Zannoni.

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antes que tales actos surtan efectos (art. 1677). Los actos de disposición continúan alcanzados por el art. 1277. En cualquier momento podrá un esposo pedir la liquidación del bien, por aplicación a ese bien de las normas societarias (art. 1759), sin que implique, entonces, una liquidación parcial y anticipada de la sociedad conyugal.
§ 257. MANDATO DE ADMINISTRACIÓN DE UN CÓNYUGE AL

OTRO.-Un cónyuge puede conferir mandato expreso o tácito al otro para administrar sus bienes propios y gananciales; en tal caso, el art. 1276, párr. 3 o , exime al mandatario de rendir cuentas. Pero esta eximición alcanza sólo a los actos de administración, según surge del texto, y no a los de disposición. Independientemente de la previsión legal, consideramos que pueden válidamente los cónyuges pactar que el mandatario rendirá cuentas también por sus actos de administración, ya que ningún interés que trascienda al de las partes existe para oponerse a ello.
§ 258. INDEMNIZACIÓN POR MALA ADMINISTRACIÓN. En

caso de manifiesta negligencia del cónyuge administrador que actuó con mandato del otro, deberá responder por los daños y perjuicios que acarree al mandante; tal hecho ocurrirá, p.ej., cuando deja prescribir un crédito, cuando demora injustificadamente las acciones para reclamar su pago y el deudor cae en ^ insolvencia. -r § 259. GESTIÓN DE NEGOCIOS. - L a referencia que hace el art. 1276 al mandato de administración entre cónyuges, no implica que no pueda actuar uno como gestor de negocios del otro, tornándose aplicables las normas específicamente referidas a esta figura. Puede hallarse ausente o enfermo uno de los esposos, o mediar urgencia en tomar decisiones respecto de sus bienes, por lo cual el otro cónyuge actuará, sin mandato expreso ni tácito, como gestor de los negocios de aquél. Sería absurdo sostener la necesidad de declarar siempre la nulidad de lo actuado 7

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y contratado, lo que resultaría ineludible si se sostuviera que no puede uno de los cónyuges actuar como gestor de los negocios del otro.
§ 260. EL CONCURSO DE LA VOLUNTAD DEL OTRO CÓNYUGE EN

-Expresa el art. 1277 que es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para la realización de determinados actos de disposición. En la enunciación que hace la norma hay actos de disposición o gravamen referidos a bienes gananciales, y también, por separado, referidos a determinados bienes propios. Se ha señalado que la expresión consentimiento, utilizada por el art. 1277, es técnicamente impropia. Lo que dicha norma requiere es, en realidad, el asentimiento o conformidad del cónyuge no titular de la gestión del bien: declaración de conformidad con un acto jurídico ajeno; es decir, concluido por otro. Se trata de una declaración de voluntad que no forma parte del supuesto de hecho del acto o negocio principal, sino condición jurídica para la validez de él. Tratándose de asentimiento y no de consentimiento, sigúese que el cónyuge que lo presta no codispone con el titular. El poder de disposición y las facultades consiguientes, se atribuyen al titular del bien. Por eso se ha explicado que el cónyuge que asiente no asume responsabilidad ni deuda alguna con motivo de ese acto: no puede ser demandado por incumplimiento, no responde por eviccion, el escribano no tiene necesidad de pedir certificados de inhibiciones respecto a él. Si el cónyuge administrador hipoteca o prenda un bien con el necesario asentimiento del otro cónyuge, éste no se responsabiliza por el pago de la deuda, que solamente pesa sobre el primero.
ACTOS DE DISPOSICIÓN.

§ 2 6 1 . RESPECTO DE BIENES GANANCIALES. - El requisito se ha impuesto respecto de actos de disposición o gravamen sobre inmuebles, derechos o bienes muebles cuya inscripción registral resulta necesaria para constituir u oponer su dominio; también, para aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y

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tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. La jurisprudencia y la doctrina prácticamente uniforme, sostienen que, no obstante la terminología empleada por la norma, lo que se requiere del otro cónyuge es un mero asentimiento, o sea, que se trata de un requisito que hace a la eficacia del acto, el cual es celebrado exclusivamente por el cónyuge en cuya masa se encuentra el bien que se dispone o grava. No se trata, entonces, del consentimiento del otro cónyuge. Siendo uno el cónyuge que dispone, no es necesario, para el acto, obtener certificados de embargos e inhibiciones respecto del cónyuge no disponente y que se limita a asentir, ni tampoco podrá reclamársele a éste por evicción o saneamiento. El fin perseguido por la norma es tutelar el derecho de participación de un cónyuge sobre los bienes que forman parte de la masa ganancial del otro, es decir, proteger, durante el matrimonio, los bienes de carácter registrable, con vistas a impedir un fácil egreso de la masa ganancial del cónyuge que los administra, para garantizar, en principio, su permanencia hasta la época de la disolución conyugal y tutelar la posibilidad de participar en la liquidación de ese bien al otro cónyuge. § 262. DESTINO DEL PRECIO OBTENIDO. - El precio que se obtiene ingresa íntegramente en la masa de administración de la que ha salido el bien enajenado, operándose una subrogación real, -'i
§ 263. REGISTROS NACIONALES, PROVINCIALES Y PRIVADOS. -

El art. 1277 no distingue en cuanto al carácter de los registros; de manera que el requisito previsto en este artículo es exigible siempre que sea obligatorio, de acuerdo con la ley, la inscripción registral para la transmisión del dominio. Así, pues, no sólo los bienes que deben inscribirse en registros nacionales, como inmuebles o automotores, están alcanzados por la norma, sino también los provinciales o aun privados, como es, p.ej., el Stud Book en el que debe inscribirse la titularidad del dominio de los caballos pura sangre, o los libros de las sociedades anónimas .;

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donde se registra la titularidad y transmisión de las acciones nominativas, o en los registros locales donde se registra la marca de los animales, siendo aplicable el art. 1277.
§ 264. HIPOTECA Y PRENDAS SOBRE SALDO DE PRECIO. No

obstante que el art. 1277 alude genéricamente a los gravámenes sobre bienes gananciales, el recaudo que impone no debería exigirse cuando se grava con hipoteca o prenda para garantizar el pago del saldo de precio en el acto de la compra del bien. No se trata aquí de un gravamen que pueda poner en peligro la permanencia del bien en la masa ganancial del cónyuge adminis-. trador, sino de un gravamen que, justamente, se constituye para incorporar el bien a tal masa. § 265. BOLETO DE COMPRAVENTA. - El boleto de compraventa no es un negocio jurídico traslativo del dominio, sino que es un negocio de carácter obligacional, que conforme al art. 1185, crea la obligación de extender la escrituración que requiere el art. 1184 para determinados actos de transmisión de dominio. En consecuencia, no es necesario que el cónyuge del titular preste la conformidad requerida por el art. 1277. Sin embargo, es conveniente que quien suscribe como comprador un boleto, obtenga en él el asentimiento del cónyuge del vendedor, para evitar que, después, al requerirse la escrituración, pudiere plantear su oposición. § 266. FONDO DE COMERCIO. - Teniendo en cuenta la previsión legal sobre la inscripción en registro público de la transmisión del fondo de comercio, parece acertado sostener que dicha transmisión se encuentra alcanzada por el art. 1277. Sin embargo, se ha señalado que la inscripción en el registro no es obligatoria a los fines de su propiedad, ya que bien puede un cónyuge formar un fondo de comercio sin tener que inscribirlo en el Registro Público, pues la inscripción se practica sólo en oportunidad de la transferencia del fondo, y para provocar determinados efectos frente a terceros.

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§ 267. ACCIONES NOMINATIVAS DE SOCIEDADES. - Su propiedad y transferencia se inscriben en el libro que a tal efecto llevan las sociedades, conforme al art. 215 de la ley 19.550, por lo que resulta aplicable al art. 1277. § 268. ASENTIMIENTO DADO POR ANTICIPADO. - Un cónyuge puede dar su asentimiento por anticipado respecto del acto de disposición que otorgará, en el futuro, el otro. Nada se opone a ello y puede resultar de utilidad si el que presta el asentimiento no puede asistir al acto de transferencia del dominio o constitución del gravamen en que tal asentimiento le es requerido, por causas accidentales o razones de fuerza mayor. Pero, en ese caso, el asentimiento dado por anticipado deberá ser especial para el acto de disposición de que se trate, especificando cuál es el bien que el otro cónyuge enajenará o gravará. La forma del asentimiento deberá ser la misma que la requerida para el acto principal. Así, si se trata de la transferencia del dominio de un inmueble, el asentimiento deberá ser otorgado por escritura pública (arg. art. 1184, inc. Io, Cód. Civil). Lo que se ha discutido arduamente es si puede uno de los cónyuges dar un asentimiento general y anticipado respecto a cualquier acto de disposición que, sobre cualquier bien, pretenda otorgar el otro cónyuge en el futuro. En la doctrina prevalece el criterio de no aceptar la validez de este asentimiento general anticipado en el entendimiento de que lo que el art. 1277 pre- 5 tende es que, en el desenvolvimiento del régimen de gestión de ¿ los bienes, el asentimiento del cónyuge no titular sea prestado * en función de un auténtico control de mérito del acto de dispo- ¡ sición de que se trate, lo cual, evidentemente, no se logra me- ,; diante un asentimiento general y anticipado para cualquier acto. -5 § 269. FORMA DEL ASENTIMIENTO. - Para todos los casos en que se exige, el art. 1277 no prevé una forma especial en el otorgamiento del asentimiento conyugal. Rige, pues, el principio del art. 974 del Cód. Civil, que autoriza a utilizar cualquier forma: escrita -y, en tal caso, por instrumento público o privado-

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o verbal. Claro que el asentimiento prestado verbalmente planteará tal vez el problema de la prueba si el cónyuge que debió darlo lo desconociese después. La carga de dicha prueba pesaría sobre el cónyuge disponente. Ahora bien, siempre que el asentimiento interese actos de disposición que deben celebrarse en instrumento público -caso de la venta de inmuebles, p.ej., que debe realizarse en escritura pública: art. 1184, inc. Io, Cód. Civil- deberá también prestarse con igual formalidad. Se aplicará la norma del art. 1184, inc. 10, del Cód. Civil, por cuanto el asentimiento integra el acto de disposición que realiza el cónyuge titular del bien o del derecho. § 270. AUTORIZACIÓN JUDICIAL. - E n caso de que el cónyuge del que quiere realizar el acto de disposición negare sin justa causa su consentimiento o estuviese ausente o imposibilitado de expresar su voluntad, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes a tal efecto. Quien pretende realizar el acto, debe fundamentar el pedido de autorización, detallando las condiciones en que se hará el negocio, para que el juez pueda valorarlas. Además, deberá ofrecer la prueba para el supuesto de oposición del otro cónyuge. A su vez, éste debe invocar una justa causa de oposición, ya que el bien está en la masa del otro cónyuge y la interferencia en su disposición debe tener fundamento; la negativa sin fundamento significaría un abuso de derecho.
§ 2 7 1 . AUTORIZACIÓN RECLAMADA POR UN TERCERO. - El ter-

cero -generalmente el adquirente de inmueble por boleto privado- está legitimado para, en el mismo juicio donde demanda por escrituración al esposo que firmó la promesa de venta, reclamar al otro cónyuge para que preste su asentimiento. Este reclamo ha sido admitido en pronunciamientos judiciales juntamente con la demanda de escrituración, como también en la etapa de ejecución de sentencia. En todos los casos, el tercero solicita que, si el otro cónyuge no da su asentimiento, el mismo juez que entiende en la escrituración dé supletoriamente su autorización.

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§ 272. DONACIONES. - En principio, el juez no podrá autorizar donaciones que pretende hacer uno de los esposos con la oposición del otro, ya que el único efecto de carácter económico que éstas tienen es disminuir el haber ganancial. Pero esta regla no será rígida, ya que puede haber motivos de solidaridad o de gratitud que justifiquen la autorización supletoria, si se advierte que, por la situación económica del donante L Ia donación no tendrá mayor incidencia en su masa ganancial. § 273. DESTINO DE LOS FONDOS. - Aunque el acto se realice con autorización judicial, igualmente los fondos que se obtienen por la venta o gravamen ingresan íntegramente a la masa de administración en la que estaba el bien.
§ 274. INMUEBLE PROPIO ASIENTO DEL HOGAR CONYUGAL. Se

necesita el asentimiento del otro cónyuge para disponer del inmueble propio de uno de ellos, si allí está radicado el hogar conyugal y hubiere hijos menores o incapaces (art. 1277, párr. 2 o ). A diferencia de lo dispuesto en el párr. 1°, que busca tutelar el derecho de participación en los gananciales del otro esposo, en este caso.se pretende proteger el hogar familiar. Por ello es que será admisible por vía de autorización judicial supletoria, ante la oposición del otro esposo, la enajenación del inmueble, si el propietario asegura a los hijos otro ámbito de comodidad suficiente, que concuerde con el nivel económico del matrimonio. § 275. GRAVAMEN. - A u n q u e el párr. 2 o del art. 1277 sólo alude a actos de disposición -en tanto que el párr. Io, expresa "disponer o gravar"- parece evidente que no sólo quedan comprendidos los actos de enajenación, sino también los de gravamen sobre el inmueble propio, ya que éstos son actos de disposición; de otro modo, por la vía de constituir un gravamen, se posibilitaría la fácil enajenación del inmueble, por medio de su posterior ejecución, real o simulada.

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Si se trata de actos de disposición o constitución de gravámenes que afectan bienes registrables, el correspondiente registro tiene la atribución de controlar si tales actos cuentan con el asentimiento del cónyuge del titular que dispone o grava. Esto es consecuencia de la función calificadora del registrador. Por ende, podrá observar el título que pretende inscribirse sin cumplir con esa exigencia legal. En tal sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha resuelto en fallo plenario que "el Registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial. Si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, podrá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces" (CNCiv, en pleno, 27/7/77, JA, 1977-III-494; ED, 74-253; LL, 1977-C-392). § 276. DESOCUPACIÓN DEL INMUEBLE PROPIO. - Aunque la norma alude sólo a actos de disposición, consideramos que también necesita el asentimiento del otro cónyuge, o la autorización judicial supletoria, el esposo propietario que pretende la desocupación del inmueble donde está habitando su cónyuge con hijos menores o incapaces. De otro modo, fácilmente se colocaría, por un acto de mera voluntad, en situación de disponer sin el requisito del art. 1277, pues una vez desocupado el inmueble ya no estarán habitando en él hijos menores o incapaces, y podría enajenar libremente.
§ 277. DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYU-

GAL. - La protección del inmueble cuando en él hay hijos menores o incapaces, se mantiene después de disuelta la sociedad conyugal; la necesidad de los hijos de contar con vivienda, no puede

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estar sometida a la frustración de la relación matrimonial y la consecuente disolución de la sociedad conyugal. No sólo se mantendrá la afectación del bien donde se encuentran el hogar conyugal y los hijos desde antes de la disolución, sino que, en el hipotético supuesto de haber adquirido con posterioridad a la disolución, uno de los cónyuges, un inmueble al que van a vivir el otro esposo y los, hijos menores o incapaces, también en este caso, para la posterior disposición, se requerirá el asentimiento del cónyuge que habita en el inmueble, puesto que es idéntica la necesidad de tutelar el hogar donde aquéllos habitan. La tutela que se prolonga con posterioridad a la disolución conyugal, en razón de habitar hijos menores o incapaces, alcanza tanto a los inmuebles propios como a los inmuebles gananciales. § 278. AUTORIZACIÓN JUDICIAL. - E n este caso, la autorización judicial supletoria sólo podrá darse si el inmueble resulta prescindible y el interés familiar no resulta comprometido a través del acto de disposición, pues con otro inmueble queda asegurada la vivienda para los hijos menores o incapaces.
§ 279. CONSTANCIA EN LA ESCRITURA DE ENAJENA CIÓN O GRA-

VAMEN. - El cónyuge que pretende enajenar o gravar un inmueble propio dejará constancia, en la escritura, que en él no se halla instalado el hogar conyugal o, por lo menos, que no habitan allí hijos menores o incapaces. De este modo, no hallará oposición en el Registro de la Propiedad Inmueble. Pero si hubiera fal- seado los hechos a través de esa manifestación, el acto estará sujeto a la acción de nulidad que puede promover el otro cónyuge.

§ 280. NULIDAD DEL ACTO. - El acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro esposo exigido por los párrs. Io ó 2o del art. 1277, está viciado de nulidad relativa, que puede ser demandada por el otro cónyuge. No está comprometido un interés público, sino el interés patrimonial de aquél, o el interés de los hijos según sea el supuesto; de modo que no hay razón

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para que sea declarada de oficio, como sucedería si se tratase de nulidad absoluta. Desde otra perspectiva se ha sostenido que no está viciado de nulidad, pero el acto, válido entre las partes, es inoponible al otro cónyuge. La cuestión acerca de si el acto es nulo o inoponible interesa desde varios aspectos. Si el acto de disposición es nulo, la acción de nulidad es prescriptible, aunque no entre cónyuges (art. 3969), sí respecto del tercero que adquirió (arts. 3981 y 4023); si es inoponible, no existiendo plazo de prescripción para plantear la cuestión, la acción de inoponibilidad no se extingue. Si el acto es nulo, el tercer adquirente tendrá en todos los casos que restituir el bien por efecto de la sentencia que declara la nulidad (art. 1050, Cód. Civil); si es inoponible al cónyuge del disponente, pero el acto como tal se reputa válido, el tercero podría ofrecer satisfacer el valor del bien a aquél y retenerlo en su patrimonio. Si el acto es nulo, los efectos de la nulidad no podrían extenderse a terceros de buena fe, adquirentes a título oneroso de quien recibió el bien inmueble en virtud del acto anulado (art. 1051, Cód. Civil); si es, en cambio, inoponible, permitirá perseguirlo en poder de quien se encuentre. § 281. INDEMNIZACIÓN AL TERCERO. - Tanto en caso de que el negocio no se perfecciona por falta de asentimiento del otro cónyuge (p.ej., el marido firmó boleto donde promete la venta de un inmueble que, entonces, no resulta posible escriturar), como en caso de que, habiéndose formalizado el acto, el otro cónyuge logre después la declaración de nulidad por haber faltado su asentimiento, el tercero, conforme al criterio prevaleciente, tendrá derecho a reclamar indemnización de daños y perjuicios contra el esposo con el que negoció; se considera que este cónyuge que prometió en venta el bien, asumió la obligación de obtener el asentimiento del otro, y no lográndolo, queda obligado en los términos del art. 1163 del Cód. Civil. Desde otra perspectiva se sostiene que el cónyuge que prometió en venta el bien no incurre en daños y perjuicios si no

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ocultó su estado de casado y no prometió expresamente el concurso de la voluntad del otro esposo, ya que el tercero sabía, por el conocimiento de derecho que se presume en todos los individuos, que se necesitaba para el perfeccionamiento del acto esa concurrencia y, para evitar las consecuencias desfavorables de la negativa del otro esposo, podía exigir de éste una manifestación al respecto en el momento de instrumentarse el negocio (p.ej., al firmarse el boleto); por tanto, no deben cargar sobre el esposo con que negoció, las consecuencias desfavorables derivadas de no haber adoptado esa previsión, y en caso de no lograr la conformidad requerida, abstenerse de formalizar el boleto de compraventa.
E) B I E N DE FAMILIA

§ 282. CONCEPTO. - La ley 14.394 en sus arts. 34 a 50 organiza el régimen de bien de familia. Como veremos, el propósito es crear un sistema mediante el cual pueda, el propietario de un inmueble, asegurar la vivienda para él y sus familiares, o asegurarles el sustento a través de los ingresos que pueden obtener con el trabajo personal que desarrollan en ese inmueble. A tal efecto el art. 34 dice: "Toda persona puede constituir en 'bien de familia' un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamenta- i riamente". - ;
§ 283. SUPERPOSICIÓN DE REGÍMENES DE PROTECCIÓN.-El

régimen de bien de familia, en cuanto organiza un sistema de protección de la vivienda del grupo familiar, se superpone en tal sentido, con otras instituciones del Código Civil, tales como las indivisiones forzosas reguladas en el art. 51 y ss. de la ley 14.394, la protección de bienes gananciales y del bien propio asiento del hogar conyugal cuando hay hijos menores o incapaces que organiza el art. 1277 del Cód. Civil, y el derecho de habitación de la viuda que establece el art. 3573 bis.

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Ello indica que sería de buena política legislativa regular con criterio unitario, en lugar de esta dispersión de normas, la protección de la vivienda del grupo familiar. § 284. BENEFICIARIOS. - Al afectar el inmueble al régimen de bien de familia, el propietario debe designar el o los beneficiarios de tal afectación; éstos deben ser el cónyuge o alguno de los parientes que menciona el art. 36 que dice: "A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes y ascendientes o hijos adoptivos: o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente". Como se advierte, el propietario tiene amplia facultad para elegir a los beneficiarios; puede, p.ej., designar ascendientes o descendientes y, en tal caso, incluso puede excluir a un hijo y designar a un nieto; esto, que puede parecer una solución indebida, está admitido por la ley, según surge del art. 36, para dejar al propietario la valoración de las circunstancias que, lo inducen a afectar el bien; de otro modo, en caso de enfrentamiento con el hijo, si estuviera constreñido a designar forzosamente al pariente de grado más próximo, podría optar por no afectar el inmueble, privando así de tutela al grupo familiar. En cuanto a los colaterales, conforme al art. 36, sólo puede designarlos beneficiarios cuando no existan ni cónyuge ni descendientes ni ascendientes ni hijo adoptivo. § 285. CONVIVENCIA. - La convivencia de los beneficiarios con el propietario no es un requisito legal, salvo para designar beneficiarios a los parientes colaterales; en este caso, es necesario que ellos convivan con el propietario a la época de la afectación. La convivencia debe ocurrir en el inmueble que se afecta si se trata de un inmueble destinado a dar vivienda al grupo familiar; pero en cambio, si está destinado a dar sustento a través del trabajo personal de la familia, la convivencia del propietario y los colaterales puede ocurrir en otro inmueble.

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MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA

§ 286. HIJOS ADOPTIVOS. - En cuanto al hijo adoptivo, al que alude el art. 36, puede haber sido adoptado por adopción simple o plena. También pueden ser beneficiarios los descendientes del adoptado por adopción plena, quienes tienen vínculo jurídico con la familia del adoptante. En cuanto a los descendientes del hijo adoptado por adopción simple creemos que también pueden ser beneficiarios, ya que si bien el art. 329 del Cód, Civil, ley 24.779, sólo señala que la adopción simple establece un vínculo de filiación entre adoptante y adoptado, ello sirve para entender que no surge vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante; pero sí, en cambio, surge el vínculo entre el adoptante y los descendientes del adoptado, y de ahí que existan los derechos hereditarios que confiere el art. 334 del Cód. Civil; en consecuencia, creemos que estos descendientes también pueden ser designados beneficiarios por el propietario del inmueble. § 287. HABITACIÓN DEL INMUEBLE. -Conforme al art. 41, si el inmueble afectado está destinado a vivienda, debe ser habitado personalmente por el propietario o por algunos de los be- neficiarios designados. En cambio, no existe este requisito cuando el inmueble no se destina a vivienda, sino a realizar en él un trabajo personal que sirve para el sustento de la familia.
§ 288. INMUEBLE QUE NO ESTÁ DESTINADO A VIVIENDA. -El z

inmueble que sirve al sustento-de la familia puede ser un inmueble rural que el propietario o sus familiares destinan al cultivo,-^ a la ganadería, o ser un inmueble urbano donde el propietario o „ sus familiares realizan un oficio, o tienen instalada una empresa : familiar, de comercio o industria, en la que trabajan personalmente. § 289. VALOR DEL INMUEBLE. - El art. 34 establece que el . inmueble que se afecta puede ser de un valor que "no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia según normas que se establecerán reglamentariamente". Es decir, en cada jurisdicción debería establecerse el valor máximo que debe tener

fijará el Ministerio de Justicia.80.Tratándose de un inmueble ganancial. que reglamentó a la ley 17. § 290. LL. ED. § 291. La cuestión se ha suscitado tratándose de cónyuges separados de hecho o separados personalmente por sentencia judicial. la valuación fiscal no debe exceder los valores máximos que. trasciende en beneficio del grupo familiar. establece que cuando se afecta un inmueble para desarrollar en él actividad lucrativa. en pleno. En el orden nacional. cuando el inmueble se destina a vivienda. así. cuya administración corresponde al otro cónyuge" (CNCiv. según el cual. Pero en caso de pretender afectarlo. no el otro. En la Capital Federal rige la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. JA. INMUEBLE GANANCIAL. el decr. sólo puede solicitar la afectación de él como bien de familia el cónyuge titular de la gestión. el constituyente no requerirá el asentimiento previsto por el art. por el contrario. cada seis meses. ya que la afectación en ningún caso importa un acto de disposición patrimonial que haga peligrar mediata o inmediatamente la conservación del bien y. . 22-102). . "no puede uno de los cónyuges.1 referida al Registro de la Propiedad Inmueble. puede ser afectado "cualquiera sea su valuación fiscal". . se señalan montos máximos según la valuación fiscal del inmueble. Civil. 8/3/68. sumados. 2080/80. 1968-111-95. dan el valor máximo que puede tener el inmueble. etcétera. 1277 del Cód. exigir la constitución en bien de familia de un inmueble de la sociedad conyugal. En las provincias se establecen distintos mecanismos para fijar ese valor. En cambio. 130-218.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 27 1 un inmueble que se pretende afectar. o una cantidad de sueldos de la Administración pública provincial que. Significa esto que el cónyuge del titular tampoco podría exigir a éste la constitución del inmueble como bien de familia.E l propietario no puede enajenar el inmueble mientras no se produce la desafectación. aunque ejerza la tenencia de los hijos menores. en tales hipótesis. ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN.

salvo la excepción del art. se obtendrían fondos que son necesarios al grupo familiar.ej. las deudas anteriores a la inscripción del bien de familia (art. con prescindencia de la fecha posterior en que el contratante incumplió su obligación. las cosechas). EMBARGO Y EJECUCIÓN. afectando como bien de familia el inmueble que el otro contratante tuvo a la vista al negociar. puede gravarlo -p. al contratante le resultaría fácil eludir el cumplimiento de sus obligaciones.D e los arts. . § 293. ya que habría sido inconveniente prohibir absolutamente el gravamen. sin necesidad de desafectarlo. De otro modo. como garantía de su crédito.ej. no permiten que se embargue o ejecute el inmueble. 37. Como se advierte.. El propietario puede enajenar libremente los frutos que produce el inmueble (p.E l art. debe tomarse como fecha la del contrato del que nace la obligación. § 292. pues habría ocasiones en que. en muchos supuestos. 38. torna aun más necesaria la protección que la afectación implica. esto es razonable. Si se trata de un crédito de origen contractual. gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el art. ya que ninguna prohibición hay al respecto. la muerte del padre de familia. 38 dispone: '"El bien de familia' no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal. .. propietario del inmueble. como se hace con la enajenación. 40 y 48 surge evidente que la afectación se mantiene aun tras la muerte del propietario. ni aun en caso de concurso o quiebra. Es que justamente. 35). o crédito por construcción o mejoras introducidas en la finca". . MUERTE DEL PROPIETARIO. por medio de la hipoteca. con hipoteca. a diferencia de lo que sucede con las deudas posteriores. con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble.272 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA en cambio.si cuenta para ello con la conformidad de su cónyuge.

el art. en algunas provincias. sino a partir de la escritura según dispone el art. En primer lugar. por su sola voluntad. corresponde aclarar que constitución e inscripción no son conceptos idénticos: si la constitución del bien de familia se realiza como generalmente se hace. en fallo plenario. En cuanto a los trámites y recaudos que se deben llenar. también en este caso deberá hacerse posteriormente la inscripción en el registro respectivo. si la constitución se hizo por escritura pública y la inscripción se realizó dentro de los 45 días de la fecha de la escritura. el bien de familia produce efectos desde su inscripción en el Registro. la inscripción en el Registro se practicará posteriormente. 46 y 47 establecen que todos los trámites estarán exentos del pago de sellados. en el mismo Registro de la Propiedad Inmueble. en un solo acto se cumple con la constitución y la inscripción en el Registro. tasas y derechos. así lo decidió en 1968 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. entre las que se cuenta el beneficiario de la inembargabilidad. . no a partir de la inscripción como dice el art. Además. ya que no puede el propietario. de aplicación en jurisdicción 18.Zannoni. la constitución puede hacerse por acta judicial.394. 35. CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN DEL BIEN DE FAMILIA. 44 establece la posibilidad de constituirlo por testamento.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 273 Aun cuando el propietario prestara conformidad para la traba de embargo sobre el inmueble por deuda posterior a su afectación. Los arts. los efectos se producen. 42 y 43 regulan el trámite de inscripción del bien de familia. § 294. 2080/80. 163 a 168 del decr. en jurisdicción nacional. en este caso. Conforme al art. los arts. 35 de la ley 14. los arts. sin que puedan interferir en su decisión otros miembros de la familia. los beneficiarios podrían solicitar su levantamiento.801. no obstante. A su vez. 5 o de la ley 17. perjudicar las prerrogativas de los beneficiarios. Pero también la constitución puede ser hecha por escritura pública. La constitución es un acto que libremente decide el propietario del inmueble. Bossert .

en ella se transcribe la mencionada declaración jurada.274 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA nacional. deberá indicar el nombre y los datos personales de los beneficiarios. . que se excluya a algún beneficiario en razón de causas graves. quien sólo cuenta con boleto de compraventa. siempre que se trate de los parientes que menciona el art. . no podrá realizar la afectación.Podrá el propietario incluir nuevos beneficiarios con posterioridad a la constitución del bien de familia. el propietario puede disponer en su testamento la constitución del bien de familia. ya que no hay norma que lo prohiba. Dado que. y esto puede ser útil a parientes que no fueron tenidos en cuenta en el momento de la afectación o que aún no habían nacido. 36. según lo que explicamos en el § 284 sólo puede ser referido al caso en que se designan beneficiarios a los colaterales-. en caso de controversia. de convivir con las personas designadas en el art. admitirse la prueba que ambas partes ofrezcan. . señalan que en el acto de inscripción el propietario deberá hacer declaración jurada de que no tiene otro inmueble inscripto como bien de familia o en trámite de inscripción. ante la autoridad de aplicación. para inscribir un inmueble como bien de familia. 36 de la ley 14. en cuyo caso la inscripción se realizará tras su muerte a pedido del cónyuge. a pedido "de la mayoría de los interesados". EXCLUSIÓN DEL BENEFICIARIO. § 296. § 297.394 -lo cual. 44. el propietario podrá solicitar. CONSTITUCIÓN POR TESTAMENTO. que justifique dicha exclusión. § 295. en caso que no hubiere cónyuge. Puede tratarse de su conducta desarreglada o inmoral. .Conforme al art.Si bien la ley 14. Cuando la afectación se hace por escritura pública. debe presentarse el título respectivo. Por cierto deberá darse traslado del pedido a quien se pretende excluir y. o gravemente injuriosa hacia el propietario o a los restantes miembros del grupo familiar. NUEVOS BENEFICIARIOS. o. acompañando el título de propiedad del inmueble.394 no lo prevé.

o . incluso sus acreedores podrán exigir ante la autoridad de aplicación que se le intime para que practique dicha opción. en este caso. impidiendo que ésta. Son ellos: a) Por voluntad del constituyente. sea suficiente para ordenar la desafectación. El control de mérito. en el término que establece la reglamentación. 50. deberá optar entre uno u otro para mantenerlo afectado. conforme al art. b) A solicitud de la mayoría de los herederos. DESAFECTACIÓN. § 298. con la conformidad del cónyuge. compete al juez resolver lo que estime más conveniente para el interés familiar. cuando la constitución se hizo por disposición testamentaria. § 299.394).394 prevé los casos en que procede la desafectación del bien de familia.394.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 275 siempre que fuere procedente la constitución con arreglo a las disposiciones de la ley 14. La ley da. habiendo herederos . Contra las resoluciones que decidan controversias sobre la desafectación cabe recurso de apelación ante el juez en lo civil (art. por lo cual corresponde proceder a ella si así lo solicita el otro contratante a efectos de obtener la escrituración. implícitamente han acordado la desafectación. y si el constituyente no fuere casado. sólo puede afectar al régimen a uno de ellos. ley 14. en este caso. primacía a la oposición del cónyuge sobre la decisión de la mayoría de los herederos. Planteada la oposición . 49 de la ley 14. si ya hubiese afectado dos inmuebles. es decir.Quien es propietario único de dos o más inmuebles. o el cónyuge fuese incapaz. . . por sí sola. del propietario del bien. SE PUEDE AFECTAR UN SOLO INMUEBLE. aunque no exista.El art. Cuando ambos cónyuges prometieron en venta el inmueble por boleto privado. 45. "se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido". Pero si el cónyuge supérstite del testador se opone a la desafectación o existen herederos incapaces. se defiere a la autoridad de aplicación que en la Capital Federal es el Registro de la Propiedad.

~ Un problema interpretativo complejo se presenta en cuanto el pedido de desafectación que formula un acreedor por el hecho de que subsiste un solo miembro del grupo familiar originario. 43. la. de manera que siendo los » beneficiarios cónyuge." tario. ~ En el sentido de negar la desafectación se invoca el texto del art. inc. 2 o . por la mayor intimidad afectiva que es de suponer existe entre ellos y el propie. que en el mueble ya no conviven el propietario y los beneficiarios. d.^ llecido todos los beneficiarios. cuando no subsisten los requisitos previstos en los arts. 34. sea el propietario o sea uno de los beneficiarios. En el ámbito de la jurisprudencia hay pronunciamientos que en tal caso dis. en todo caso.394 o hubieren fallecido todos los beneficiarios. c) A solicitud de la mayoría de los condóminos. ya que la convivencia sólo se exige cuando los beneficiarios son colaterales. Por lo que dijimos en el § 285 este criterio implica un ¿rror. párr. según las normas reglamentarias o. cuando el bien de familia comprende un inmueble en condominio en las condiciones del art. Se comprenden aquí los supuestos en que el inmueble supere el valor fiscal establecido. cuando los beneficiarios L son ascendientes o descendientes o cónyuge.^ ponen la desafectación.•*• vivencia con el propietario. d) De oficio o a instancia de terceros. que la admite en el caso de que hubieran fa. es un error . En diversos fallos se ha señalado.ley. como causa de desafectación. las necesidades de sustento o habitación del constituyente y de su familia. considerar que puede desafectarse el inmueble por falta de con. 49. el juez resuelve en definitiva tomando en cuenta el interés familiar. ni para que se realice la " afectación ni para que se la mantenga. ascendientes o descendientes.394.0. de la ley 14.276 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA incapaces-. Para el cómputo de la mayoría se toma en cuenta la proporción de las alícuotas de cada condómino. 36 y 41 de la ley 14.no exige la conviviencia. pero en cambio. y también hay fallos que la rechazan. -. lo que conduciría a sostener que .

salvo con ciertos recaudos.. venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación ajuicio de la autoridad competente.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 277 mientras viva uno de ellos. sino también formas de protección del grupo en su ámbito interno. la inembargabilidad). la desafectación en este caso tiene un efecto relativo. Desde la perspectiva contraria puede sostenerse que el régimen del bien de familia no es un simple sistema destinado a establecer la inembargabilidad de un bien. en realidad lo que sostienen es que la afectación les es inoponible. e incluso se sostiene que los beneficiarios cuentan con prerrogativas ante el propietario. e) En caso de expropiación. como es la expropiación o la reivindicación o la venta judicial del inmueble. Éstos son casos en que la desafectación es una mera consecuencia de actos anteriores. En consecuencia. este caso es dis- . limitado al crédito del acreedor que pide el embargo y pretende llegar a ejecutar el bien. ni tampoco un régimen cuyos efectos están exclusivamente destinados a ser opuestos por los beneficiarios frente a terceros^ sino que es un régimen que atiende a la protección de un grupo familiar -que no existe si quedase un solo miembro. en el § 293 hemos explicado que sólo puede embargar y ejecutar el bien quienes tienen un crédito de fecha anterior a la afectación. Como se ve. la afectación del inmueble no corresponde. o aun el propietario que en cuanto a los efectos también resulta ser beneficiario. estos acreedores. para evitar medidas del propietario que puedan perjudicar a la familia. en tal sentido. como oponerse a la demolición del inmueble dispuesta por éste y aun habitar el inmueble. reivindicación. pues entonces ya no puede hablarse de familia-. Ahora bien.ej. ni puede el propietario hacer "legado o mejora" por testamento respecto del inmueble. sin perjuicio de que esta afectación conserve plenamente su vigor respecto de los acreedores de fecha posterior. En cuanto a los acreedores del propietario. y que no sólo establece medidas de tutela del grupo familiar frente a terceros (p. cuando solicitan la desafectación para embargar. debe tenerse presente que el régimen implica que el propietario no puede vender ni gravar.

El art.Dos normas expresas establecen la incapacidad de los cónyuges de hacerse donaciones durante el matrimonio. 1358 del Cód. De todos modos. § 303. DONACIÓN. concordantemente. los llamados presentes de uso o regalos de costumbres que prevé el art. En Capital Federal. con alcance para todos. PRINCIPIO GENERAL. inc.No existe ninguna norma que prohiba genéricamente a los cónyuges contratar entre sí. Analizamos sucintamente las disposiciones del Código Civil sobre esta materia. deben dejarse a salvo las liberalidades que enumera el art. 3480. F) CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES § 301. y el art. 1820 establece. El fundamento ya lo hemos expresado al plantear el tema. -También la compraventa está expresamente prohibida entre los cónyuges. § 300. debiendo fundársela en el mismo acto de ser interpuesta. .Si el Registro de la Propiedad no acepta inscribir el inmueble en el régimen de bien de familia. o resuelve una controversia planteada en sede administrativa -sobre desafectación. sobre traba de embargo u otras cuestiones vinculadas al régimen. por extensión. tradicionalmente se han prohibido las donaciones entre ambos para asegurar la conservación de los bienes dentro de la familia. que "las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos". Io. AUTORIDAD DE APLICACIÓN. pues en todos los demás la desafectación tiene un efecto absoluto. Civil. comprende entre los que no pueden hacer donaciones a "los esposos el uno al otro durante el matrimonio". Sin embargo. 1791 del Cód. El art. . 1807. y que no se consideran donaciones y.278 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tinto de los restantes. COMPRAVENTA. A su vez se ha prohibido la compraventa que puede encubrir una donación prohibida. .podrá interponerse apelación dentro de los diez días de notificada la resolución. . la cuestión será resuelta por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. § 302.

nadie puede dudar que la prohibición de la compraventa entre cónyuges no subsistirá. no a otras adquisiciones de un cónyuge de los bienes del otro.Como consecuencia de la prohibición de la donación y la compraventa entre cónyuges queda vedada la cesión de créditos y la permuta. y ello ha creado divergencias interpretativas. aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos". También procede ordenar la escrituración de un bien de un cónyuge en favor del otro.. 1294). 1358 a los cónyuges separados de bienes. adjudicación en venta judicial de un bien que pertenece a uno de los cónyuges. La norma hace extensiva la incapacidad al caso de que los esposos estuviesen separados de bienes. la doctrina y la jurisprudencia están contestes por lo demás en que la incapacidad se refiere al contrato de compraventa entre los cónyuges. Dejando de lado este aspecto. aunque no el régimen de comunidad (p. porque si ella es gratuita se le aplican las normas sobre la donación y si es onerosa se le aplican las reglas de la compra- . realizadas por otra vía.ej. Según una primera interpretación la incapacidad abarca todos los supuestos en que acaece la separación. el caso de separación de bienes por mala administración o concurso del marido en el supuesto del art. Desde luego que. admitido el divorcio vincular. CESIÓN DE CRÉDITOS Y PERMUTA. La primera. En contrario es posible sostener que al aludir el art. cuando la compraventa se celebró mediante boleto de compraventa con anterioridad a la celebración del matrimonio. Por ejemplo. § 304. se refiere a los casos en que acaece la separación judicial de los bienes sin separación personal ni divorcio. .EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 279 Civil dispone: "El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer. La compraventa se prohibe precisamente para evitar que bajo la forma de este contrato oneroso se encubra una liberalidad. es decir que la unión conyugal y la cohabitación subsisten. de modo que la prohibición subsiste aunque los cónyuges estén separados personalmente.

. 1275 del Cód. La aplicación analógica de la incapacidad establecida por el art. 21. Pero ello ocurre así. trabajador u obrero. 1494. inc. - Teóricamente no existe impedimento legal para que un cónyuge sea locador de servicios o se sujete a la subordinación laboral respecto del otro. de modo que tanto el servicio que presta un . Io). se rige por las disposiciones de la compraventa (art. Ni entre las normas relativas a la locación de servicios (art. . Cód. Civil considera cargas de la sociedad conyugal la manutención de la familia (art. Porque. debe suponerse que lo hace dentro del contexto del consortium omnis vita. un enriquecimiento a favor del locatario. en principio. 1510). en cambio. Civil). Y es claro. debe tenerse en cuenta que la compraventa requiere. y no en función de la subordinación jurídica propia del empleado. Por tanto. § 305.incompatibilidad entre las relaciones que emergen de la unión matrimonial y las que suponen la prestación de trabajos considerados como objeto de una relación laboral. supletoriamente.744) existe explicitada incapacidad alguna en este sentido. la primera implica generalmente actos de disposición del propietario. al empleador o patrón. Sin embargo. la ratio que veda la incapacidad entre los cónyuges pierde sustento en el caso que tratamos. ley 20. la locación de cosas exige capacidad de administrar (art. No olvidemos. 1358 pasa por alto que la locación no implica un acto de disposición. 1492). Cód. no sería posible la locación entre cónyuges. Existe -sostenemos. teóricamente. Civil) o al contrato de trabajo (ley 20. LOCACIÓN DE COSAS. § 306.744).280 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA venta (arts. que el art. LOCACIÓN DE SERVICIOS.S e ha sostenido que por aplicación de lo dispuesto en el art. por otra parte. en tanto que la segunda constituye un típico acto de administración. 1435 a 1437. 1275. en realidad. capacidad de disponer (art. CONTRATO DE TRABAJO. La segunda porque. 1623 y ss. decimos. si un cónyuge presta a otro servicios o trabajos típicos de una relación de dependencia (art. 1357).

Io. Si. del Cód. Distinto es el caso en que un cónyuge presta servicios en relación de dependencia en una sociedad integrada por el otro cónyuge. Civil. . evidentemente implicaría una liberalidad a la que habría que aplicar la prohibición del art. es una donación a plazo. una renta vitalicia. el otro actúa como empleado o trabajador de la sociedad y no del cónyuge. Porque si la dación en pago consistiera en la trans- . en cambio. del Cód. En tal hipótesis. son expresión de tales cargas emergentes. Cód. . 1807. lo que es perfectamente admisible. 2070 y ss.entre los cónyuges. Es evidente que este contrato no puede celebrarse entre cónyuges bajo ninguna de las dos formas. 2070.deberíamos enfrentarnos con supuestos realmente absurdos. La convención de una renta vitalicia a favor de un cónyuge a cargo del otro a cambio del pago de una suma de dinero o de la transferencia del dominio de un bien.y así lo ha destacado la doctrina. sin mediar contraprestación. pero entonces. Ello resulta claramente de lo establecido en el art. o a otra u otras personas. 2 o . fuese gratuita. o el derecho de huelga. inc. implicaría una transferencia prohibida. etcétera. es decir. aun cuando se tratare de una sociedad de personas en que uno de los esposos tuviese mayoría de capital o desempeñase funciones representativas de la sociedad.. DACIÓN EN PAGO. RENTA VITALICIA. La renta también puede constituirse gratuitamente a favor del beneficiario. En caso contrario . como dice Vélez Sársfield en la nota al art. Civil. El contrato oneroso de renta se tipifica cuando una de las partes. no de la relación laboral. Civil) o gratuita. en contraprestación a una suma de dinero o a una cosa que otra le entrega. 2073. sino del vínculo matrimonial.Durante el matrimonio no es admisible la dación en pago .La renta vitalicia puede ser onerosa (art.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 281 cónyuge como la "remuneración" que el otro paga. párr. como la aplicabilidad de las normas sobre despido de un cónyuge al otro. § 307.o pago por entrega de bienes. se obliga a pagar a ella. § 308.

pero como efecto del fraude. etcétera). o disponiendo la distribución de los beneficios en forma no proporcional a los aportes. cada cónyuge tiene la gestión de los bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título (art. Partían del supuesto de que se simulaba la sociedad para fines extraños a la constitución lícita de un ente societario. sustrayéndolos así de aquella responsabilidad. p. se comprenderá que nada impide que constituyan entre ellos una sociedad para obtener beneficios patrimoniales. el marido podría adquirir sobre los bienes de su mujer poderes que no le confiere el régimen matrimonial) y.ej. Cód. no porque haya incapacidad entre los esposos para formar sociedad. podría ser éste un modo para que los esposos se hicieren donaciones prohibidas (mejorando ficticiamente los aportes de uno de ellos. § 309.282 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ferencia de un crédito quedaría regida por las normas de la cesión de derechos (art. . Es claro que si han recurrido a este recurso para burlar derechos de terceros la sociedad será atacable. Si se tiene en cuenta que hoy. y si lo dado en pago fuese una cosa. Civil). .Tradicionalmente. relativos.357). Civil) -es decir que existe autonomía en la gestión patrimonial de cada masa. Además. por vía indirecta. Estos argumentos tradicionales son. Cód. ley 11..y que la mujer no es incapaz de hecho ni está subordinada a la clásica autoridad marital. Se ha sostenido que la admisión de sociedades de esta índole fomentaría el fraude de un cónyuge al otro (así. 1276. la constitución del ente societario podría importar fraude a terceros en el caso de que un cónyuge aportase a la sociedad con el otro bienes que estaban afectados al pago de sus obligaciones (art. 780. en realidad. Ambos están prohibidos entre los cónyuges. se ha debatido arduamente la viabilidad de las sociedades formadas por ambos esposos. 781). 5 o . como tal. por las reglas del contrato de compraventa (art. SOCIEDADES. y a pesar de no existir en el Código Civil norma expresa que prohiba a los cónyuges ser socios entre sí.

rigiéndose este contrato por las normas comunes. se juzgarán permitidos y válidos entre los cónyuges. con el otro. y puede ser expreso o tácito. si así ocurre. a) MANDATO. . excepto en lo relativo a la obligación de rendir cuentas. el art. trátese de actos de disposición o de administración. ni resultan incompatibles con las relaciones que engendra la unión matrimonial. Añade la norma que cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo. ésta debe transformarse o cualquiera de los cónyuges ceder su parte a otro socio o a un tercero. Está expresamente admitido por el art. Si así no ocurre.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 283 En realidad. Quiere decir. que la ley pretende que los cónyuges no integren sociedades en las que puedan adquirir responsabilidad ilimitada y solidaria como consecuencia del giro social en el entendimiento de que. CONTRATOS PERMITIDOS.550 establece que la sociedad será nula y deberá liquidarse. pues. Es decir que un cónyuge puede actuar como mandatario o apoderado del otro en la gestión de sus bienes. Si uno de los cónyuges llega a ser socio. 29 de la ley 19. y a partir de la sanción de la ley 19. . Civil. 1276. párr. El art. podrían desnaturalizarse los principios que gobiernan el régimen patrimonial del matrimonio.o sociedades de responsabilidad limitada. la discusión pierde gran parte de actualidad en el terreno práctico.550 autoriza a los cónyuges a integrar exclusivamente sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo.Los demás contratos. Ésta es la razón por la que limita el derecho a formar sociedades por acciones -sociedades anónimas o sociedades en comandita por acciones si ambos cónyuges son socios comanditarios. § 310. 27 de la ley 19. 3 o . que no han merecido prohibición expresa del Código Civil.550 de sociedades comerciales. del Cód. en una sociedad de tipo prohibido.

que se haría efectiva a la disolución y liquidación de la comunidad. asumiendo las obligaciones consiguientes.E l art. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. La doctrina.284 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA b) FIANZA. válido. . No hay aquí un verdadero anticipo generador de recompensa. 1986 y ss. e) COMODATO. aun en forma solidaria (art.asume una obligación actual no regida por la comunidad de intereses que genera la comunidad de gananciales. § 311. sino por las normas contractuales operantes. aunque no tiene en realidad aplicación práctica I porque el uso y goce de los bienes gananciales se afecta a las cargas del matrimonio sin requerirse. en vez de recurrir a terceros. NO corresponde discutir si el mutuo es. se lo debe considerar permitido entre ellos. Civil. 3969 suspende la prescripción entre marido y mujer. puede obtener el préstamo del otro. Ello así porque en virtud del contrato de mutuo. la celebración de un comodato. Es decir que un cónyuge. entre cónyuges. A falta de normas que establezcan la incapacidad. casi unánime. nada impide que un cónyuge sea fiador de las obligaciones de un tercero en favor del otro cónyuge. . y aunque estén divorciados". que se refiere tanto a la prescripción liberatoria como a la adquisitiva.bitiva. Un cónyuge puede constituirse en fiador de las obligaciones contraídas por el otro en los términos del art. aunque el dinero fuese ganancial. aclarando que esta suspensión. aunque ello no es frecuente. para ello. Tampoco este contrato está prohibido entre I los cónyuges. También. c) MUTUO. el cónyuge obligado a restituir -el mutuario o prestatario. reputa válido el contrato de depósito entre cónyuges al no existir norma prohi. Entendemos que rige siempre la obligación de restitución en las condiciones pactadas. d) DEPÓSITO. 2003). del Cód. como se ha señalado. se mantiene "aunque estén separados de bienes.

dada la incidencia negativa que una acción patrimonial entre cónyuges puede tener sobre la convivencia. de los propios de uno de los cónyuges al haber propio del otro. 3969 alude al mantenimiento de la suspensión de la prescripción aunque estén divorciados los cónyuges. Si bien el art. ni la posibilidad de reconstitución del matrimonio con plenitud de efectos a través de la mera reconciliación. . 1306. Hay. corresponde interpretar que esta suspensión se mantiene ahora cuando se decretó la separación personal. o de la masa ganancial de uno a la masa ganancial o propia del otro. art. causas de disolución que derivan de la extinción del vínculo matrimonial. .E l art. CAUSAS. por temor a la prescripción. que pretenden evitar los desplazamientos patrimoniales que podrían perjudicar a los terceros que han negociado con alguno de los cónyuges. se produce la separación de bienes. p. se impide que a través de la prescripción liberatoria se modifiquen las masas que corresponden a uno y otro cónyuge. por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cónyuges. como hemos explicado al comenzar a tratar el tema del régimen patrimonial matrimonial argentino. además. Civil). y se evita también que por medio de la prescripción adquisitiva se concreten traspasos de bienes.. pues. A esta enumeración corresponde agregar el caso de la ausencia con presunción de fallecimiento y la separación personal y el divorcio vincular introducidos por la ley 23.515 (conf. Cód. pues en este caso ya no existe el vínculo conyugal.ej.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 285 La previsión legal tiene por objeto no crear en un cónyuge la necesidad de actuar contra el otro. manteniéndose el vínculo matrimonial. se trata de una estructura fundada en normas de orden público. G) DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL § 312. como se advierte. CONCEPTO GENERAL. como también supuestos en que. 1291 dispone que la sociedad conyugal se disuelve por la separación judicial de los bienes. pero no si ha recaído sentencia de divorcio vincular.

aunque en su contexto -la administración del marido. contemplado en el art. 30 de la ley 14. 1294.Tales son los casos en que. 1276). . También se producirá la disolución en caso de que tras la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento el cónyuge presente contrajera nuevo matrimonio. Para sostener la respuesta negativa se señalaba que si cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios (art. a la disolución de la sociedad conyugal sucede un régimen de separación de bienes. AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO.D i s pone el art. en tanto que.286 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 313. después.515. se refiere a la hipótesis en que la mala administración o el concurso de uno de los cónyuges acarree al otro el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. y el nombramiento de un tercero como curador de uno de los cónyuges (art. § 314. SUPUESTOS DE SEPARACIÓN DE BIENES. Tales supuestos son: la separación personal. Io del art. 1290).la separación operaba cuando la mala gestión marital o el concurso o quiebra del marido pusiera en peligro los bienes propios de la mujer. Civil. el concurso o la mala administración de un cónyuge (art. Tras la sanción de la ley 17. . CONCURSO O MALA ADMINISTRACIÓN. Durante los cinco años a que alude la norma. queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal. manteniéndose el vínculo matrimonial. 1294.El párr. . el abandono de hecho de la convivencia matrimonial. transcurridos cinco años desde el día presuntivo de la muerte u ochenta años desde el nacimiento del ausente. por aplicación adecuada del art. 1294). 1307.394 que. la sociedad conyugal queda disuelta y también los herederos podrán solicitar la liquidación. § 315. del Cód.711 se discutió si esta causal de separación de bienes continuaba vigente. El supuesto evoca la primigenia previsión de este art. la mujer ya no está sometida a los riesgos de la ruinosa gestión . introducida por la ley 23. sólo el cónyuge presente podrá pedir la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. 1301 y ss.

Constituye. obligar eventualmente a dividir con él los gananciales adquiridos con el esfuerzo del otro exclusivamente. los efectos de la sentencia retrotraen a la notificación de la demanda. sino. 227 del Cód. 1306. Permite. Después de la reforma. adecuado al nuevo régimen de administración de la sociedad conyugal. cuando prevé la disolución de la sociedad conyugal por separación personal o divorcio. o al concurso del otro. separar los bienes y liquidar la sociedad conyugal existente hasta ese momento. el art. 1294 protege a los cónyuges frente a la mala administración. el allanamiento o la confesión del demandado justificarán el acogimiento de la acción si las circunstancias de autos convencen al juez de que no se trata de una mera maniobra de los cónyuges para disolver el régimen comunitario. que puede importar no sólo la pérdida de los gananciales de la masa del esposo mal administrador o concursado. Es decir. si ya no vivieran juntos. además. Por aplicación del art.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 287 marital de ellos. desde este punto dé vista. Pero desde otra perspectiva se sostuvo que el texto anterior del art. permitía pedir la separación de bienes cuando la mala administración de un esposo creaba en el otro el temor de perder su derecho de participación en los gananciales hasta ese momento acumulados. a elección del actor. una norma de protección basada en la comunidad de intereses que está fundada en el aporte común y el esfuerzo mutuos. por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. . 1294. Civil es competente para entender en el juicio el juez del último domicilio conyugal o. si la mala gestión de uno de los cónyuges irroga al otro un perjuicio cierto. el del domicilio del demandado. A partir de la separación de bienes las adquisiciones de uno y otro cónyuge serán personales. la fuente francesa del artículo avalaba esta interpretación. En este juicio. pues los conserva en la esfera de su administración. Conforme al criterio recomendado por unanimidad en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989). de carácter forzoso. en consecuencia. deberá surgir de los elementos de autos la corroboración de la mala administración invocada.

disipación. trátese de bienes propios o ganancial e s . podrá acumularse a ella la acción de fraude prevista en el art. aquella en que mediante dolo específico. por su magnitud o entidad apareje el peligro que la ley tiende a evitar. no en base a un acto aislado. A tal efecto se coincidió también en que la mala administración exige valorar la administración en su conjunto. en su caso. insolvencia. en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989) se recomendó por unanimidad interpretar que la mala administración a que se refiere el art. § 317. De tal modo.El nuevo art. salvo que éste.actúa como una medida de carácter preventivo ante la administración ruinosa o perjudicial por parte de un cónyuge que perjudica el patrimonio ganancial. la sentencia podrá reputar inoponible. negligencia o dolo en la gestión de los bienes-. además de la separación de bienes. parece razonable interpretar que. MALA ADMINISTRACIÓN YFRAUDE. . En el contexto original la norma importaba uno de los medios de garantizar a la mujer la intangibilidad de su dote -bienes propiosadministrada por el marido. 1294 implica un elemento objetivo -gestión inepta. 1276). 1294 del Cód. la disposición legal -presuponiendo que ambos cónyuges se sitúan en posición de igualdad. 1298 del Cód. Civil.La noción genérica de mala administración comprende o abarca la administración fraudulenta. En tal sentido. incurre uno de los cónyuges para defraudar al otro en el derecho a participar en los gananciales. . interpuesta la acción de separación de bienes. Actualmente.. y un elemento subjetivo -falta de aptitud. justificó la separación de bienes. etc. Civil.evidenciada por gastos excesivos. En tal caso. EL CONCEPTO DE "MALA ADMINISTRACIÓN". es decir. . en su origen. se explica en un contexto distinto al que. el acto fraudulento a los efectos de salvaguardar los derechos del actor en la liquidación de la sociedad conyugal tras la separación de bienes. y dado que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales por él adquiridos (art.288 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 316.

Sin embargo. el concurso no pone en peligro la masa de administración de la mujer. a ambos-. actualmente. actualmente y merced al sistema de gestión de los bienes y separación de deudas (art. La separación de hecho de los cónyuges no disuelve la sociedad conyugal aun cuando el art. para hacer operante la solución del art. ley 11. basta con invocar ésta y no el concurso). autorizando a la mujer a demandar la separación en caso de concurso del marido. se advierte que la previsión legal carece de justificación.como lo presuponía el régimen original del Código Civil. Si a ello se añade que el concurso preventivo. 1306 del Cód. EL SUPUESTO DE CONCURSO. y recién en ese momento determinar las causas que mediaron para atribuir la culpabilidad a uno de los cónyuges -o. . no implica desapoderamiento ni tampoco una necesaria mala administración (si la hubiese. y. obviamente.E l art.711-. el otro estará legitimado para demandar la separación de bienes. si la separación se ha debido al abandono de hecho de uno de los cónyuges. 5 o . 1294 in fine establece que procede la separación de bienes cuando uno de los cónyuges hubiere hecho abandono de la convivencia.El art. § 319. de otro lado. Esta solución. el concurso de uno de los cónyuges. Así lo hacía el texto original de la norma. 1294 prevé como causa de separación de bienes. de modo que. De tal modo. ABANDONO DE HECHO DE LA CONVIVENCIA MATRIMO- . Civil prive al culpable de la separación del derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a ella aumentaron el patrimonio del no culpable. NIAL. Con la reforma. exigía aguardar hasta que se produjese la disolución de la sociedad conyugal. si ésta se debió al abandono de uno de los esposos de la convivencia matrimonial. sin estar obligado a interponer demanda de divorcio vincular o de separación personal. por alguna de las causas legales. 1306. pueda recobrar la independencia 19. Bossert .Zannoni. . no permitía hacer cesar la comunidad con fundamento en la separación.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 289 § 318.357). probando el abandono. que se mantiene -y que fue debida a la ley 17. el concurso no comprende peligro para los bienes propios de la mujer -si el concursado fuese el marido.

Por eso concordamos con la recomendación aprobada por unanimidad en las XII Jornadas.E l abandono de hecho se configura "por la interrupción unilateral e injustificada de la cohabitación por parte de un cónyuge. el culpable ya no participará en las ganancias posteriores del inocente. . interrumpiendo la convivencia. La sentencia retrotraerá sus efectos al momento de notificación de la demanda. 227 del Cód. consecuentemente. no es suficiente determinar cuál de los cónyuges dejó el hogar común. que no estarán sometidas a la calificación que determina la ganancialidad. el del domicilio del demandado. remontar los efectos al momento en que se produjo la separación de hecho. en cuanto a disolución de la sociedad conyugal. Civil es competente el juez del último domicilio conyugal o. Por aplicación del art. antes citadas: "conviene interpretar los términos abandono de hecho de la convivencia con los mismos alcances del abandono voluntario y malicioso previsto en el art. 202. en tanto que éste participará en las ganancias de aquél producidas aun después de la separación de hecho y hasta el momento de la notificación de la demanda de separación de bienes. Cód. Y. 1306. sino también valorar las circunstancias que mediaron en la interrupción de la convivencia" (recomendación de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil). Desde dicha separación. como en lo atinente a futuras adquisiciones. 5°. CONCEPTO DE "ABANDONO DE HECHO". en cambio. "debe interpretarse que el cónyuge que dejó el hogar común debido a conductas culpables del otro.290 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA patrimonial tanto en lo relativo a la gestión de sus bienes. por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. En consecuencia. No corresponde. . inc. Civil". a elección del actor. En tal sentido la alusión al abandono de hecho no puede caracterizarse por el mero retiro de uno de los cónyuges del hogar. Interviene en la caracterización un elemento subjetivo: las causas que determinaron la interrupción de la cohabitación. está legitimado para promover la demanda de separación de bienes". § 320. en que se disuelve la sociedad conyugal.

quien así ejerce . CURADOR DEL OTRO ES- Es posible que. no obstaría a ello el acuerdo de ambos en el origen de la separación. habiéndose declarado la interdicción de un esposo. aunque no demanden el divorcio. también deberían poder disolver la sociedad conyugal cuando ello ha ocurrido. DESIGNACIÓN DE UN TERCERO. la disolución se produce en el momento en que el juez la declara. En este caso. sin perjuicio de que podría dejarse establecida esa culpa a efectos de aplicar lo dispuesto en el art. aun el culpable de la separación de hecho.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 291 En cambio ninguno de los cónyuges estará legitimado si medió separación de hecho de común acuerdo o el denominado "abandono de hecho recíproco". entonces. de un modo u otro. y sea necesario. el otro no pueda o no quiera encargarse de la curaduría. Por el carácter constitutivo de la sentencia. 1290. POSO. § 321.adoptar el régimen de separación de bienes en lugar del de comunidad. 1290 faculta al cónyuge del interdicto a pedir la separación de bienes. Independientemente de ello. Dados los términos del art. Sin perjuicio de ello. sino la mera petición del cónyuge. 1306 en cuanto a la participación de cada cónyuge en los gananciales adquiridos por el otro después de producida la separación de hecho. el art. es aplicable lo dicho en § 315. designar curador a un tercero. se advierte que lo razonable sería reemplazar la causal de abandono de hecho por la de separación de hecho. La modificación de la causal permitiría a cualquiera de los esposos plantear la separación de bienes. si no quiere mantener un estado de comunidad que se integra con una masa que será administrada por un extraño al matrimonio. Respecto del allanamiento y la confesión del demandado. en el § 202 hemos señalado la conveniencia de permitir a los cónyuges -previa reforma legislativa. pues en estos casos hay. así como los cónyuges pueden disolver su vínculo matrimonial cuando han vivido separados determinado lapso. el pedido no requiere sustanciación. una abdicación del deber de cohabitación imputable a ambos.

sin analizar otros aspectos. la inhibición general. la compulsa de libros. todas las que. recaudador o administrador. § 323. § 322. el secuestro. son admisibles. la prohibición de innovar o de contratar. en consecuencia. SEPARACIÓN PERSONAL O DIVORCIO VINCULAR. comprobados los extremos requeridos por la ley.. p. y el nombramiento de veedor. El art.A diferencia de lo que sucede con la medida precautoria pedida con la demanda o tras la interposición de ella. De manera que entre las medidas precautorias que podrán disponerse. . .Tanto en el juicio donde se pide el divorcio. sin realizar un control de mérito. resultan pertinentes en estos juicios.292 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA una opción. 233 no incluye una enumeración de cuáles son las medidas precautorias que se pueden solicitar. la que se solicita con anterioridad requiere que prima facie se acredite que resulta urgente su adopción. la separación de bienes. la anotación de litis.Dispone el art. por lo cual. MEDIDAS PRECAUTORIAS. 1306 que la sentencia de separación personal o divorcio vincular disuelve la sociedad conyugal y la disolución retrotrae sus efectos al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges. cualquiera de los cónyuges puede solicitar al juez medidas de seguridad idóneas para evitar que el otro cónyuge realice actos de administración o disposición de bienes que puedan poner en peligro. figura el embargo.ej. la apertura de cajas de seguridad. en consecuencia. es decir. § 324. hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del solicitante. el inventario -especialmente de bienes muebles o semovientes-. el juez deberá declarar la disolución. de acuerdo con el ordenamiento procesal. . MEDIDA SOLICITADA ANTES DE LA DEMANDA. se limitará a un control de legalidad de la petición. la mujer que se propone demandar por . así como también en el que se pide la separación personal que lleva implícita la disolución conyugal y. como en el que se solicita la separación de bienes.

p. Sólo podrá pedir medidas precautorias sobre bienes propios del otro cónyuge. § 326. SOBRE BIENES GANANCIALES Y PROPIOS. en la partición. PAQUETES . SUMAS DE DINERO.Las medidas precautorias destinadas a asegurar los derechos del cónyuge dentro de la sociedad conyugal.ej. deben trabarse sobre bienes gananciales de la administración del otro. sino su carácter de acreedor. FONDO DE COMERCIO DEL DEMANDADO. § 327. ACCIONARIOS.esposo a la sociedad conyugal. pero que requiere la urgente traba de un embargo previo sobre determinados bienes muebles. y es razonable. el porcentaje de participación del solicitante sobre tales bienes. hasta cubrir el 50% de su valor. ése será. por más que. pueda no adjudicársele tales bienes. 1315. no invocando su calidad de socio en la sociedad conyugal. o el pago de una recompensa adeudada por el haber propio del otro. En cambio. entonces. después. . § 325. para garantizar el pago de alimentos. en los que el solicitante demuestra maniobras de ocultamiento de otros bienes realizados por su cónyuge. pues los derechos de participación en los gananciales están organizados por la ley. Ese porcentaje podrá ser aumentado en supuestos excepcionales. no es necesario cumplir con tales recaudos cuando ya se ha promovido una demanda que concluirá en la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. en principio.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 293 divorcio. sumas.El cónyuge puede pedir medidas destinadas a controlar el ingreso y movimientos de mercaderías y dinero en un fondo de comercio ga- . conforme al art. .Generalmente.. ya que ningún derecho tendrá a participar sobre los propios de éste. se decreta el embargo que se solicita sobre depósitos bancarios. deberá acreditar con testigos que el marido se propone enajenarlos u ocultarlos. Se tiene en cuenta que. DEPÓSITOS BANCARIOS. que el cónyuge solicitante pretenda desde ya su aseguramiento.de dinero o paquetes accionarios de carácter ganancial.

y a quien también puede conferirse la facultad de recaudar un porcentaje de los ingresos. sólo en supuestos excep. puede disponerse también el nombramiento de un administrador en reemplazo de aquél. A tal efecto. que para evitar actitudes abusivas del . dado que pueden resultar lesionados. sin perjuicio de lá adopción de medidas tales como el nombramiento de veedor y de un recaudador que tendrá en cuenta el porcentaje que corresponde al demandado dentro de los ingresos de la sociedad. sin embargo. aunque con la restricción razonable. ~ " § 329. después de cumplida la medida precautoria. puede ser designado un veedor. generalmente se dispondrá en un monto que no supere el 50% del porcentaje que se estime de ingresos netos. se admiten medidas destinadas a salvaguardar los derechos del cónyuge peticionante. por el conflicto de los cónyuges.Algunos códigos procesales establecen un término de caducidad para el caso en que. ASPECTOS PROCESALES.294 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA nancial administrado por su cónyuge. . . y tal participación es ganancial.Si el demandado participa como socio en sociedades constituidas con terceros. cionales se dispondrá el desplazamiento de los órganos de ad. que por lo dicho en el párrafo anterior. Esto ha sucedido en casos de negativa a suministrar los informes. pues no sería lógico que se mantuviesen sine die en perjuicio de uno de los cónyuges. § 328. De manera que. o ante maniobras de los socios destinadas a ocultar bienes de la sociedad.•. Quienes sostienen que no rige el plazo de caducidad entienden. SOCIEDADES CON TERCEROS. los intereses de esos terceros.ministración de la sociedad. En casos en que la conducta del demandado hace temer maniobras destinadas a defraudar al otro esposo. no se promueva la demanda. Se ha sostenido que tales disposiciones rigen también para el caso en que quien las solicita no promueve la acción de divorcio o separación de bienes en dicho término. que estará encargado de informar al juez sobre tales aspectos. reiteradamente pedidos por el tribunal a la sociedad.

invocando el vicio de fraude que presenta el acto. no se trata de acudir a una norma expresa que establezca esta solución. con las consecuencias que veremos. convalidados por las facultades que concede el art. Como se ve. el acto realizado con la intención de perjudicar al otro cónyuge. cualquiera de los esposos podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato realizado por el otro.que esos actos de traspaso de maquinarias y bienes muebles (que estarían.. Además. 1298. debe ser dispuesta inaudita parte. precisas y concordantes. la opinión prevaleciente de jueces y autores considera que no se requiere otorgamiento de contracautela para disponer la medida. lo que evita demoras que podrían ser peligrosas. el marido que.Conforme al art. 1276. si no se trata de los actos contemplados por el art. pues . podrán ser atacados por éste. y la apelación que se interponga contra la resolución que acuerde la medida. "en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores". § 330. es decir. Por ejemplo. 1276) se han realizado con el propósito de defraudar los derechos de participación del otro cónyuge. en la época en que ya se ha fracturado la armónica relación entre los cónyuges. puede ser atacado por quien así resulta víctima de la maniobra. en principio. De manera que. Como toda medida precautoria. anulando o reduciendo los derechos de participación en los gananciales que éste tiene. Si se prueba -aun a través de presunciones graves. de defraudarlo. este principio encuentra un límite en la noción de fraude. debería el tribunal establecer un plazo para la promoción de la acción principal. los que realiza un cónyuge no pueden ser atacados por el otro. para perjudicar a su mujer.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 295 cónyuge que obtuvo la medida. 1277. Según el art. . cada cónyuge tiene amplia facultad de administración y disposición de los gananciales de su masa. produce un vaciamiento físico de la empresa que administra. levantando las máquinas y transmitiéndolas a terceros. procederá en relación y al solo efecto devolutivo. Sin embargo. y por el especial vínculo que existe entre las partes. ACCIÓN DE FRAUDE.

esto no debe llevar a confusión. será conforme "con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores"'. Es decir. el cónyuge que ataca el acto del otro. aunque esté conferida una facultad por una norma -como el art. los que se efectivizarán al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.296 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA el fraude es una excepción a todas las reglas admitidas. ahora bien. con el propósito de perjudicar a un tercero en sus legítimos derechos. para tutelar sus derechos de participación en los gananciales. del Cód. FRAUDE GENÉRICO Y FRAUDE A LOS ACREEDORES. el art.. que es la noción de fraude genéricamente considerado. entonces sí estamos ante la noción específica del fraude a los acreedores. Ese cónyuge actúa a título de comunero o de socio de la sociedad conyugal. Esto nos permite advertir. no queda encuadrado exactamente en el caso que contempla el art. 1298 expresa que la acción de un cónyuge contra el acto fraudulento del otro. entonces. además del fraude a los acreedores puede haber fraude contra los derechos del socio o comunero. sino que cuenta con el derecho a participar en lo que quedare como activo líquido de la sociedad conyugal cuando ésta se disuelva y liquide. Si esto no fuera así. no se vería tutelado el sentido ético que debe ostentar el ordenamiento jurídico. y esto es lo que ocurre en los actos de un . 1276-. es decir. Sin embargo. el ejercicio de esa facultad no puede ser realizado fraudulentamente. si esos actos fueron realizados para perjudicar las posibilidades de cobro de un acreedor. la noción genérica de fraude es aquella que permite atacar todos los actos realizados con la intención de perjudicar derechos de otros. pero como se ve. que la noción de fraude a los acreedores no es más que una especie dentro de una noción más amplia. es decir. - Ahora bien. 961 y ss.ej. pues no tiene ningún crédito en ese momento para tutelar. Civil. Repetimos: no actúa a título de acreedor. § 331. el acto tuvo el propósito de vaciar el establecimiento industrial para llegar así al momento en que se desencadenara el juicio de divorcio) no actúa a título de acreedor. porque estuvo destinado a violar sus derechos de participación en los gananciales (p.

§ 333. retira depósitos bancarios sin dar cuenta de su destino. § 334. § 332. como en una época sostenía buena parte de nuestra doctrina y jurisprudencia. daña o destruye bienes ganan- . en el afán de perjudicar a su cónyuge. que el esposo no demanda invocando carácter de acreedor. en esa misma época de conflicto. cuando se haya disuelto la sociedad conyugal. Para contradecir esta posibilidad se señalaba. sino. que se concretarán en el futuro. en los cuales el esposo vende bienes en la época en la que ya ha sobrevenido el conflicto matrimonial. . FRAUDE Y SIMULACIÓN. Pero corresponde advertir. salvo el propósito de ocultar el dinero que por los bienes se obtiene. se apoya en la noción genérica de fraude que abarca todos estos casos específicos. en la experiencia judicial. DESTRUCCIÓN INTENCIONAL. p. y en base a la noción de fraude genérico. supuesto en el cual la acción del cónyuge que ataca el acto del otro.Si un esposo.ej. los casos de fraude que no acuden a la vía de la simulación. y no tienen nada que reclamarse en cuanto a partición y reparto de bienes.-La explicación hecha en el parágrafo precedente permite comprender que no sólo pueden atacarse los actos realizados después de la disolución de la sociedad conyugal. sus derechos de participación en el haber común. sino que también pueden atacarse actos del otro cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal. simulando ventas de bienes que en realidad continúan en su haber. como principal argumento. Más raros son.. ya que no se ha disuelto la sociedad. tal como explicamos en el parágrafo anterior. y se demuestra que no había razón para hacerlo.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 297 cónyuge destinados a burlar los derechos de participación en los gananciales del otro cónyuge.L a simulación no es sino la forma a la que más frecuentemente apela un cónyuge para tratar de defraudar al otro. o. . que el cónyuge demandante todavía no es acreedor del otro. simulando deudas para ser ejecutado por el aparente acreedor. MOMENTO EN QUE SE PUEDE ACTUAR POR FRAUDE.

Si se trata de la acción de fraude por una enajenación. es decir que no es cómplice en la maniobra destinada a defraudar al otro cónyuge. reintegrándose el bien a la masa ganancial del demandado. la sentencia que acoge la demanda producirá el efecto de revocar el acto. el bien se reintegrará a la masa ganancial de la que simuladamente había salido. para. tiene el otro una acción de daños y perjuicios derivada de ese ánimo de defraudar con que se realizó el hecho dañoso. un crédito en su favor. cuando ésta se disuelva. después del trámite de liquidación. . Pero esto no será posible. deben mantenerse. o a título oneroso pero de mala fe. ALCANCE DE LA SENTENCIA. por el negocio realizado en fraude a sus derechos de participación. después de la disolución. en tal caso. es decir. Si se apeló a la vía de la simulación para actuar en fraude de los derechos del cónyuge actor. aunque también pueden disminuir por los avatares de la vida y los negocios. § 335. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LAS MASAS GANANCIALES DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN. por tanto. A diferencia de lo que sucede durante la sociedad conyugal. desde la disolución.298 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ciales. tal cual son al momento de la disolución. si el adquirente fue a título gratuito. ya no rige la libre administración y disposición del tiempo de la sociedad conyugal. en principio. Por ello es que. excede sus facultades normales de administración. a éste sólo le quedará el derecho de pedir que se incluya en las cuentas de liquidación de la sociedad conyugal. sino . en que las masas están destinadas a evolucionar y crecer. en carácter de recompensa. si el adquirente del bien a título oneroso es de buena fe. partir los mismos bienes que había en aquel momento. la sentencia que acoge la demanda declarará que el acto no es real y. en consecuencia. del cual salió fraudulentamente. las masas jurídicamente se cristalizan. H) § 336.

o para comprar otro bien propio. SUBROGACIÓN REAL. como resultaría de aplicar el art. salvo que se pruebe que utilizó esa misma cantidad para pagar deudas propias . . sea que se apliquen los arts.La administración de cada masa ganancial continúa en manos del mismo cónyuge administrador. De manera que no deberá demostrar que sub- .550.-1262^y el art.Si a la liquidación de la sociedad conyugal un cónyuge demuestra que durante su vigencia recibió dinero por donación o herencia o vendió un bien propio. CAUSA O TÍTULO ANTERIOR. Civil. o por venta de aquél y utilización del dinero obtenidos para la compra del nuevo bien). ésta es la solución adecuada. a diferencia de los inconvenientes que acarrearía aplicar el art. o el art. 102 de la ley 19. por el cual. . § 340. TRIMONIO. ya que es más útil que el marido que administra el campo continúe haciéndolo durante el período de la liquidación de la sociedad conyugal y que la mujer que administra su negocio de ventas de ropas continúe en esa administración. 3451 del Cód. 1273. según hemos comentado en el § 194. 3451. destinado a la administración de la comunidad hereditaria. § 337. para cada acto de cualquiera de esas empresas. éste será ganancial. el principio de subrogación real.o sea. DINERO PROPIO RECIBIDO o COBRADO DURANTE EL MA- . Civil. anteriores al matrimonio.También continúa en vigencia el principio de la causa o título anterior a la disolución conforme lo dispuesto en el art.Seguirá rigiendo. . 1777 del Cód. § 338. ADMINISTRACIÓN. y no que. tendrá un crédito frente a la sociedad conyugal por la suma de dinero que recibió. § 339. Por otra parte.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 299 que cada cónyuge estará obligado a rendir cuentas al otro por los actos que realiza. 1276 y 1277. se necesite la conformidad de ambos esposos. hasta la partición. al que remiten el art. si un bien ganancial es reemplazado (por otro bien -por permuta-.

que permite pedir la separación de bienes. De manera que. en este caso. párr. o los consumió sin reinvertirlos.que también lo torne culpable. .ej. calculada hasta el momento en que se produzca la disolución de la sociedad conyugal. En e l c a s o del art. beneficiando al otro indebidamente en la liquidación. pues las sumas de dinero se confunden. "en los bienes gananciales que. la sociedad conyugal se mantiene vigente. aumentaron el patrimonio del no culpable" con posterioridad a la separación (art.300 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA sisten. por "abandono de hecho de la convivencia matrimoniar. 1306). el culpable de ella no tendrá derecho de participar. De manera que es procedente la recompensa al cónyuge que gastó esos fondos... Si ambos fueron culpables de la separación de hecho. 3 o . esta solución es distinta de la del art. exactamente. el art. al liquidarse la sociedad conyugal. originariamente. en la partición. a la separación. 1306. esos mismos fondos materiales recibidos. etcétera. que implica la disolución de la sociedad conyugal. si vive en concubinato con un tercero. ya que de lo contrario la sociedad conyugal se vería incrementada. p. en cambio. se presumirá que el dinero propio recibido se gastó en cargas de la sociedad conyugal. SEPARACIÓN DE HECHO. Como se ve. § 341. No probándose que se pagó una deuda propia o que se compró un bien propio. en perjuicio de ese cónyuge. 1294. el culpable no participará en los nuevos bienes del inocente. se aplicará a ambos esposos. ninguno de ellos participa en los bienes que obtiene con posterioridad el otro. en la conducta del otro -estando ya separados de hecho. puede aparecer luego un elemento. si injuria gravemente a aquel cónyuge.. . el inocente tomará el 50% del saldo líquido activo de la masa ganancia) del culpable.Producida la separación de hecho. cuando se liquide la sociedad conyugal. Aunque uno de los esposos haya dado culpa. 1306. De manera que.

aumentaron el patrimonio del otro. se aplica el art. el cónyuge que abandonó la convivencia no participará en los gananciales que. 2°) las particiones extrajudiciales de herencias. 3-° yr en tal caso. También es posible que las partes. a la determinación de las recompensas que se adeuden entre sí las masas gananciales y las masas propias. la sentencia producirá efectos retroactivos al día de la notificación de la demanda (por aplicación analógica a lo dispuesto en el art. operaciones y actos destinados a establecer los saldos líquidos de cada masa de gananciales. § 343. si se la realiza en forma privada. y en virtud de ello se decretara la separación de bienes entre los cónyuges. es ésta la forma de liquidación mixta. es decir. si las partes encuentran la manera de realizarla sin necesidad de recurrir a intervención judicial. FORMAS DE LA LIQUIDACIÓN.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 301 Si la separación de hecho se produjo por el abandono de hecho de la convivencia matrimonial en los términos del art.La liquidación comprende trámites.. con posterioridad al abandono. pero operará el criterio de liquidación del párr. con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:. para realizar luego la partición. e incluye la partición. LIQUIDACIÓN. la forma en que se repartirán los bienes. 1306 para el caso de divorcio o separación personal).. salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión". de manera que abarca los actos relativos al inventario de los bienes gananciales.Puede hacerse en forma privada. no lo hagan por escritura pública sino por acuerdo privado que se presenta al juez para su homologación. . y también a la estimación del valor de los bienes comunes. § 342. que dice: "Deben ser hechos en escritura pública. respecto de la partición. zanjando todas sus diferencias. 1184. que realizan un acuerdo que zanja sus diferencias. a la dilucidación del carácter ganancial o propio de algunos bienes. 1294. a la determinación y pago de las deudas de cada cónyuge ante terceros. . No po- .

tras la declaración de nulidad. pues esto no es una negociación.302 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA niéndose de acuerdo los cónyuges para una de estas formas de liquidación y partición. donde se acuerda que al marido se adjudicará una casa y a la mujer un campo). no puede ser objeto de negociación entre los cónyuges el derecho a participar en los gananciales. un acuerdo de reparto (p. Los arts. Según esto. sólo podrán celebrarse con posterioridad a la sentencia que determina dicha disolución. se ha declarado reiteradamente la nulidad de tales convenios anteriores. § 345.Sin embargo. las partes adjudicaron a los bienes. sobre este aspecto se podrá volver. DISTINTOS ASPECTOS DEL CONVENIO. 1229 y 1260 avalan esta solución. mientras ella está vigente. Tampoco conservarán fuerza vinculante. en cambio. anterior a la disolución.. 1218 y 1219 y por el carácter inmodificable que tiene el régimen de la sociedad conyugal. ni tampoco es admisible un acuerdo por el cual ellos se los distribuyen como si la sociedad estuviera disuelta. en un juicio contradictorio de separación personal o divorcio. Pero. - Los convenios sólo pueden ser celebrados después del momento en que queda disuelta la sociedad conyugal. pues los valores deben ser estimados en el momento más próximo posible a la partición. tras la nulidad. . según el cual. CONVENIOS CELEBRADOS ANTES DE LA DISOLUCIÓN. dentro del convenio. Ello es así por aplicación de los arts. sino un mero acto de reconocimiento. en el convenio. conservarán su valor los reconocimientos que los cónyuges hagan en el convenio sobre el carácter propio o ganancial de determinados bienes o sobre la existencia de recompensas. § 344. deberán recurrir al procedimiento judicial. la cláusula del convenio. corresponde hacer sobre este tema algunos distingos: la nulidad alcanza específicamente a lo que es. . los valores que.ej. en un nuevo convenio o por medio del trámite judicial de partición. no es una transacción sobre el derecho que tienen a los gananciales. no obstante tener ésta carácter retroactivo.

En este caso. consideramos que en cada caso debe desentrañarse la real voluntad de las partes.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO § 346. existe en tal sentido analogía entre ambos casos. en el convenio. . pidiéndose la nulidad de lo acordado por el error que contiene. sin atribución de culpas. También podrán celebrarse durante el trámite del juicio. procede la nulidad de ese aspecto del convenio. 236 debe ser admitida en el caso de que la demanda se funde en la separación de hecho sin voluntad de unirse. tratándose de un vicio del consentimiento. a partir de los términos empleados en el convenio. DE HECHO. Por nuestra parte. Es decir. Se trata. y llegar así a la conclusión de lo que . no cabe declarar la nulidad de lo acordado.Es posible que los cónyuges hayan atribuido. que no requieren alegación y demostración de culpas. . DIVORCIO O SEPARACIÓNPERSONALPOR SEPARACIÓN . CIAL A INDEBIDA ATRIBUCIÓN DEL CARÁCTER PROPIO o GANAN- UN BIEN. 303 DIVORCIO O SEPARACIÓN POR PRESENTACIÓN CONJUN- TA. en ambos casos. y en los que el divorcio funciona como remedio y no como sanción. en consecuencia. § 347. o viceversa.Aunque ninguna norma lo establece expresamente. consideramos que la solución prevista en el art. de causales objetivas. y atacado en ese aspecto el convenio. el art. de manera que parece razonable extender a este supuesto la solución prevista en cuanto al divorcio por presentación conjunta. Pero también se ha sostenido jurisprudencialmente que esta atribución no es sino un aspecto transaccional del convenio. frente a esto. se han diseñado dos soluciones jurisprudenciales: se ha considerado que se trata de un error y. y que esa atribución de un carácter distinto del que le correspondía forma parte del negocio de los cónyuges. y en tanto éste sea válido conforme con la época en que se realizó. carácter propio a un bien que en realidad es ganancial. 236 admite que con la demanda se acompañen acuerdos respecto de la liquidación y partición de la sociedad conyugal. § 348.

el vicio del consentimiento permitirá la declaración de la nulidad de esa parte del convenio. pero tuvo en cuenta la separación de responsabilidades que establece el art. por el hecho de la disolución.304 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA realmente se pretendió: si fue hacer una transacción. De otro modo. después que cada uno pagó sus deudas. que tiene importantes bienes en su masa de administración. LAS DEUDAS DE LOS CÓNYUGES. Esto tiene una importante consecuencia: los pasivos de los cónyuges. Es decir. en virtud de que conservan su vigencia los mencionados artículos. sabía que la esposa de su deudor se hallaba endeudada. los acreedores sólo pueden actuar contra los bienes propios o gananciales de la administración del deudor. se producirían injustas situaciones como la siguiente: el acreedor del marido le dio crédito a éste observando que es un hombre de manejo económico ordenado. . viera reunirse en una sola masa los gananciales de su deudor y los de su esposa. para cobrar todos de esa única masa. si se llega a la conclusión de que. los esposos sólo pretendieron hacer una calificación del carácter del bien y no una transacción. sin perjuicio de las excepciones del art. o viceversa. 6o. haremos un gráfico: . como es la disolución de la sociedad conyugal de su deudor. y sumarse. no se confunden.357. en cambio. Para comprender más claramente cómo funciona la liquidación de la sociedad conyugal. lo que queda como saldo líquido de gananciales de la masa del marido y de la masa de la mujer. que carece de deudas. a los pocos acreedores del marido con los muchos acreedores de la mujer. y en cambio cada esposo debe atender a su pasivo con sus bienes propios y gananciales de su masa. en realidad. este aspecto del convenio debe mantenerse. un negocio de reparto. es lo que se suma para ser repartido por mitades. 5 o . sería irrazonable que. con la distribución de un bien propio como si fuera ganancial.Hasta la partición mantienen su vigencia los arts. por un hecho ajeno al acreedor. 5 o y 6 o de la ley 11. § 349.

en tanto que tal confusión es una nota típica en una indivisión.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO MARIDO 305 Activo ganancial Pasivo Superávit a distribuir Sumas iguales MUJER $ 100. inc.000 $ 50. INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA.000 $ 120.000 Saldo de las deudas a su cargo .000 $ 120.000 $ 75. Valores que recibirá del marido y que serán de común de sus acreedores Superávit entre la suma que recibe del marido y sus deudas (que le quedará como haber propio) § 350.000 Activo ganancial Pasivo Déficit Sumas iguales Resultando en consecuencia: MARIDO Para abonar sus deudas Su parte de gananciales (que le quedará como haber propio) Total que conservará de sus gananciales MUJER $ 50.000 $ 20. parece más acertado sostener que se está ante una liquidación poscomunitaria. 2o). ya que no se confunden los pasivos de una y otra masa.000 $ 5. . del marido y de la mujer.000 $ 25.000 $ 100. los acreedores de los cónyuges pueden oponerse a que se haga partición privada (art. .S e sostiene con acierto que tras la liquidación de la sociedad conyugal. FACULTADES DE LOS TERCEROS ACREEDORES. como también. Sin embargo. hasta la partición. . 3475.000 $ 25.000 $ 100. § 351.000 $ 20. en caso de que la partición se haga por con20. existe un estado de indivisión poscomunitaria.Además de lo explicado en el § 325.000 $ 100.000 $ 120.000 $ 50. cuando efectivamente se formaron dos masas gananciales. y no una sola. Bossert .Zarmoni.

ALIMENTOS. Éste es el principio general del art. puede el juez dejar sin efecto la aplicación de esa solución. reajustándose el crédito que surge de ella. en la hijuela del que los recibió.Conforme al art.306 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA venio. sino la inversión realizada. p. 2 o . las recompensas que se deben los cónyuges y la sociedad conyugal. hasta que se dé cumplimiento a ello. Tras su presen- .En caso de no ponerse de acuerdo los cónyuges a través de una manifestación conjunta sobre la composición de las masas gananciales.ej. 1306. el que. debe ser escribano. 1316 bis. se le adjudicarán bienes por un valor inferior a los adjudicados al otro esposo. por motivos de equidad. y si así no lo hicieren los esposos. ACTUALIZACIÓN DE LAS RECOMPENSAS. sucederá. en caso de mejoras. § 353. párr. o por razones de salud. un oficio. o sea. podrán pedir que no se homologue el convenio. . Sin embargo. p. . § 354. . cuando el alimentante está en mejores condiciones que el alimentado para enfrentar el futuro económico. El inventario se practicará con citación de los cónyuges y de los acreedores cuyos créditos sean ciertos. porque tiene un título profesional.. ese valor se suma a los bienes que se le adjudican. actualizados. pueden exigir que se separen los bienes necesarios para atender sus créditos (art. INVENTARIO. o importantes bienes propios.. no se tomará en cuenta el valor actual de la mejora. y también podrá considerar el carácter de cónyuge inocente del alimentado. § 352.Los alimentos que un esposo pasa al otro durante el juicio de divorcio. al formarse la cuenta particionaria deben computarse. También pueden oponerse a que se entreguen los bienes a los cónyuges hasta haber sido ellos pagados (art.ej. 3475). deben ser reajustadas desde el momento en que se hizo la inversión que da lugar a aquélla. será necesario designar un perito inventariador. 3474). en el ámbito de la justicia nacional. en ese momento. lo que implica que.

. se designarán tantos tasadores como resulten necesarios. Independientemente de ello. al partidor lo designará el juez. 1313. los cónyuges conservan la facultad. la partición puede practicarse en forma privada mediante el otorgamiento de escritura pública. en el ámbito de la justicia nacional. la designación. para entablar demanda de inclusión de bienes que fueron omitidos en el trámite anterior. con posterioridad al trámite de liquidación e incluso de partición.Si no hay acuerdo de partes sobre los valores. TASACIÓN. es necesario designar perito tasador. 1196. se dará vista a las partes.Los acreedores de los cónyuges pueden subrogarse en el derecho de éstos y pedir la partición apoyándose en el art. Si no hay acuerdo entre los cónyuges. o también en forma mixta. se designará un contador. Podrá designarse en el mismo acto al perito inventariador y al perito tasador. quienes podrán observar la pericia peticionando la inclusión o la exclusión de bienes. PARTICIÓN. siguiendo las pautas de la partición hereditaria. § 357. si se trata de activos de sociedades o de fondos de comercio. PARTICIÓN PEDIDA POR LOS ACREEDORES. o judicialmente.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 307 tación a los autos. conforme a la remisión del art. § 356. cuestiones éstas que tramitarán por vía de incidente. se podrá designar un ingeniero agrónomo. Si hay bienes de distinta naturaleza. . . La designación recaerá en el perito cuyos conocimientos se vinculan con la materia a tasar. .La cuenta particionaria es la operación por la cual se determinan los bienes que se adjudican a cada una de las partes. a través de un convenio que se presenta al juez para su homologación. recaerá sobre un abogado de la matrícula. si se trata de un campo. para que realicen conjuntamente las operaciones a su cargo. Como ya dijimos en el § 343. § 355.

por contar con un título profesional o un importante patrimonio propio.Conforme el párr.ej. como es la . p. El elemento subjetivo de esta figura. ya que. 1315. Civil. Civil. y hasta hacer renuncia de éstos. pueden formar hijuelas de valor diferente. en la casi totalidad de los casos sería necesario enajenar los bienes. 1218 y 1219 del Cód.. compensar con sumas de dinero o con bienes de carácter propio las adjudicaciones de bienes gananciales. si el otro. Los cónyuges. transar. LESIÓN. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA FORMACIÓN DE HIJUELAS DE VALOR DIFERENTE. no es de orden público. que el marido se halla en mejores condiciones para enfrentar el futuro. Lo expuesto es sin perjuicio del derecho que tiene un cónyuge para atacar la partición. § 359. al acordar por convenio la partición. que es la que pretende que se realice el art. El art. ligereza o inexperiencia de aquél. obtiene a través del convenio una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. para repartir el dinero en cantidades exactamente iguales. pueden tener en cuenta. 2 o del art. con el perjuicio económico que esto puede significar a las partes. de otro modo. y en virtud de ello atribuir a ésta mayor cantidad de gananciales. el convenio realizado entre los cónyuges podrá ser atacado por uno de ellos. 3475 bis. Esta posibilidad de formar hijuelas de valores diferentes y además. los motivos pueden ser diversos. que establece la división por mirad de los gananciales. pues tras ¡a disolución de la sociedad conyugal los esposos recuperan su capacidad dispositiva para negociar entre sí sobre los gananciales. facilita a los cónyuges la formación de la cuenta particionaria. explotando la necesidad. habiendo recuperado su capacidad dispositiva. Incluso. mientras que la mujer carece de bienes y de actividad profesional. invocando vicios del consentimiento o lesión. .308 § 358. no rigen ya las prohibiciones derivadas de los arts. resultando difícil la división en especie de los bienes. podrán compensar con fondos propios los valores que se adjudican entre sí. 954 del Cód.

el cumplimiento de su obligación alimentaria. fijando . LOCACIÓN DE INMUEBLE PROPIO. a oponerse a la liquidación y partición del inmueble que fue asiento del hogar conyugal. § 360. p. en lo que atañe al rubro vivienda. faculta al cónyuge que no dio causa a la separación o al divorcio. el caso de la mujer inocente del divorcio. Es así que se ha declarado la nulidad o se han modificado los términos del convenio por lesión. . habiéndose arrimado la prueba de la situación de coerción espiritual en que se hallaba el cónyuge a quien el convenio le resultaba desfavorable. 211.ej. referido a la separación personal. derecho alimentario frente al esposo quien. de manera que sería abusivo de parte del marido pretender la liquidación del inmueble donde vive su esposa. pero aplicable también al divorcio vincular (art. en el futuro.ej..EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 309 explotación realizada por uno de los cónyuges. que conserva. en virtud del elemento objetivo consistente en la notable desproporción de las prestaciones. Es. lo cual será evaluado por el juez. y que él continuó ocupando durante el juicio. el juez que entendió en la separación personal o en el divorcio. considerándoselo encuadrado en el supuesto de explotación de la necesidad. la existencia de un capital propio o la posesión de un título profesional por parte del cónyuge que casi no recibe gananciales-. podrá imponer una locación en favor del cónyuge que está ocupando el inmueble propio del otro. si ello le ocasiona grave perjuicio.. en supuestos en que uno de los cónyuges se quedaba con la casi totalidad del patrimonio ganancial. entonces. por su situación económica. -El nuevo art.E l art. salvo prueba en contrario. 217). § 361. se presume. pues ello sería un medio para tornar imposible. 211 dispone que en iguales circunstancias que las que describimos en el parágrafo anterior. OPOSICIÓN A LA LIQUIDACIÓNDE UN INMUEBLE. no está en condiciones de pasar a aquélla una suma de alimentos que le permita continuar contando con vivienda de comodidad similar a la que hasta ahora ocupa. sin que aparecieran circunstancias que justificaran este acuerdo de las partes -p.

310 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA el canon que aquél pagará al propietario y el plazo de dicha locación. § 362. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. -El art. 1304 del Cód. RECONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. fue abandonada esta solución prevista oficialmente. alude a la cesación de la separación judicial de bienes que podía pedir . que preveía una devaluación del peso en relación al dólar durante 1981. cuando una de las partes debía recibir de la otra una suma de dinero en pagos periódicos y sucesivos y un acontecimiento imprevisible y extraordinario -como fue. en el contexto original. cuando acontecimientos extraordinarios e imprevisibles han tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes. § 363. Esta locación podrá cesar antes de dicho plazo. y ss. 2 o . Civil dispone que la separación judicial de bienes puede cesar por voluntad de los cónyuges. en tanto que a partir del Io de febrero de ese año. e iniciado un proceso de devaluación del peso notablemente mayor.. que prevé la posibilidad de corregir o resolver el convenio.Puede ser aplicada a un convenio celebrado entre cónyuges la solución contenida en el art. como si ésta no hubiese existido.gr. La teoría de la imprevisión ha sido aplicada para la corrección de convenios celebrados entre cónyuges. "si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar". y durante el lapso de cumplimiento tuvo lugar el abandono de la llamada "tablita". o si el juez lo decretase a peticiónde ambos. . párr. se ha cuestionado en la doctrina cuál es su ámbito de aplicación. la suma prevista en él. éstos se restituyen al estado anterior a la separación. que el art. por decisión judicial.. la devaluación extraordinaria sucedida a mediados de 1975. por su ubicación sistemática. También se ha aplicado esta solución en convenios que preveían el pago de una suma en dólares de un cónyuge al otro. al tiempo del convenio. v. y al cesar la separación judicial de los bienes. 1198. si lo hiciere por escritura pública. En tal caso. A la vista de esta norma. 1304.había privado totalmente del valor que tenía. Pareciera.

Cód. 1306. Para tales situaciones los cónyuges separados de bienes pueden hacerla cesar y si quieren restituir los bienes al estado anterior. Nosotros entendemos que la reconciliación restablece de pleno derecho la sociedad conyugal para el futuro. . Para otros autores. pero los bienes que fueron con anterioridad liquidados y partidos quedarán en el patrimonio de los cónyuges como propios salvo que. 1304. 1305 que permite determinar los bienes que quedan afectados. mediante la entrega de los bienes. tendrá como consecuencia dejar sin efecto la separación de bienes. mediante el acto previsto en el art. restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 1306). 234.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 311 la mujer ante la mala administración o el concurso del marido. si los cónyuges reconciliados no cumplen con la exigencia del art. la preparación del inventario dispuesto por el art. 234. 1304. Sin embargo. en caso de mala administración o concurso de uno de los cónyuges o por el abandono de hecho en las hipótesis del art. su inscripción registral. Civil). Cód. también con carácter retroactivo. subsistiría entre ellos la separación de bienes no obstante el restablecimiento pleno de la unión matrimonial. 1304 y. es del caso preguntarse si la reconciliación que. Hoy -diríamos. lo que produciría de pleno derecho la cesación de la separación de bienes. como sabemos. Para un sector de la doctrina. se haga cesar la separación también para el pasado. Las opiniones doctrinales han estado divididas al respecto por interpretación del anterior art. además. sustancialmente idéntico en cuanto a los efectos de la reconciliación que prevé el vigente art. Civil). con su calificación respectiva. la reconciliación tiene efectos en lo patrimonial. 71 de la ley 2393. 1294 que antes hemos considerado. deberían cumplir con el acto formal de la escritura pública que exige el art. etcétera.sería operante cuando la separación de bienes se ha decretado sin mediar sentencia de separación personal ni divorcio vincular (casos del art. pues en caso contrario no podrán alterarse las relaciones de titularidad que ha creado la liquidación. si la separación de bienes sobrevino por efecto de la disolución de la sociedad conyugal que provoca la sentencia de separación personal (art.

en las cuales el despacho en mayoría se pronunció en los siguientes términos: "a) La reconciliación de los cónyuges da nacimiento de pleno derecho a una nueva sociedad conyugal para el futuro. LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE SOCIEDADES CONYU- — Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto. Civil. d) Para que sea oponible a terceros la reasunción de la titularidad de bienes o derechos registrables adjudicados al otro cónyuge. 1304 del Cód. En tal caso se liquidarán y partirán. . se separarán los propios de la primera sociedad y se repartirán entre los primeros cónyuges. separadamente. o entre uno de ellos y los herederos del otro. Es decir. requiere el cumplimiento del art. se consideró que la ley deberá además establecer expresamente que la reconstitución o nacimiento de la nueva sociedad conyugal no será oponible a terceros si la reconciliación no consta registralmente inscripta como nota de referencia al margen de la partida de matrimonio". los gananciales de aquella primera sociedad y. y no se ha realizado el trámite de liquidación y partición de la sociedad conyugal. se requiere la inscripción registral del acto por el que se dio cumplimiento a lo establecido en el art. c) La readquisición del carácter ganancial de los bienes adjudicados en razón del divorcio. 1304 del Cód. tomará cada uno de los cónyuges del segundo matrimonio los bienes que les son proGALES SUCESIVAS. Civil. conforme a las reglas comunes. a la disolución de esta segunda sociedad conyugal aparece la necesidad de liquidar y partir simultáneamente las dos sociedades. § 364. contrae nuevo matrimonio. si hay prueba suficiente del momento en que se incorporó cada uno de los bienes.312 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Este criterio prevaleció en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil. De lege ferenda. en principio. b) Mantienen su carácter de gananciales los bienes que permanecieron en estado de indivisión poscomunitaria hasta el momento de la reconciliación.

1316. al disolverse la sociedad conyugal del matrimonio legítimo. Como se advierte. sin son gananciales de una o de la otra sociedad. Sólo el marido ha acumulado gananciales. el bigamo vea reducido a una pequeña suma su derecho de participación en los gananciales acumulados durante la segunda unión. Pero puede suceder. no hay deudas. y el legislador. y se repartirán por mitades los gananciales de ésta. el art. si la cónyuge del bigamo ha sido de buena fe. LIQUIDA CIÓN EN CASO DE BIGAMIA. . para este caso. Obviamente. el bigamo puede ser tanto el hombre como la mujer. Pero luego. es posible que. y a los bienes propios de cada uno de los socios". . tendrá el derecho de repetir contra los bienes del bigamo. mediando un impedimento dirimente. 1314 ofrece una regla práctica de solución. sin que resulten afectados por la presencia de la segunda mujer. en proporción al tiempo de su duración. § 365.S i ha habido bigamia. los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades. hasta cubrir la totalidad de la hijuela que le hubiera correspondido si hubiera sido legítimo su matrimonio. los derechos de participación de la cónyuge del bigamo se extienden respecto de todos los gananciales acumulados hasta la disolución de aquella sociedad conyugal. estableciendo que "en caso de duda. pero ésta es la consecuencia de haber contraído un nuevo matrimonio estando ya casado. Ejemplos gráficos facilitarán la comprensión de la solución establecida en el art. y es probable que así ocurra. es decir. dispensa trato favorable al cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe. aplicando esta regla contenida en el art. es decir. que haya dudas sobre el carácter que realmente les corresponde a determinados bienes. en ésta como en otras normas.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 313 pios en relación con la segunda sociedad. 1316 a) PRIMER EJEMPLO. a los efectos de la liquidación de la comunidad surgida entre los contrayentes de la segunda unión. el celebrado en primer término.

000 20.000 $ 30. .000 b) SEGUNDO EJEMPLO. . Gananciales acumulados durante la subsistencia del vínculo $ 50. Gananciales acumulados por el bigamo y por cada una de las mujeres.000 $ 250.000 $ 250. Para la primera esposa Mitad de todos los gananciales acumulados por el bigamo Mitad de los gananciales acumulados por ella Total.000 .000 $ $ $ $ 25. Bigamo Gananciales líquidos acumulados hasta la segunda unión Gananciales acumulados durante la segunda unión . .000 $ 40.000" $ 140.000 $ 125.000' $ 15.000 $ 20. Total $ 125.000 -—.3 14 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Durante el primer matrimonio Durante el segundo matrimonio Total Corresponde a la primera esposa Corresponde a la segunda esposa de buena fe Queda para el bigamo Total $ 50.000 $ 200.•r-¡-.000 . A la mujer del segundo matrimonio Mitad de los gananciales del marido acumulados durante su unión Mitad de los acumulados por ella Total Al bigamo corresponderá Mitad de los gananciales acumulados hasta su segundo matrimonio Mitad de lo acumulado por la segunda esposa Mitad de gananciales acumulados por primera esposa . Total Primera mujer Gananciales acumulados durante toda la existencia de la sociedad conyugal Segunda mujer.000 $ 200._$ 250.000 S 100. $ 25. $ 100.000 60.000 Se arreglarán primeramente las cuentas entre el bigamo y su primera esposa.000 $ 120.000 .000 15.

Analizar. Sala C. LL. inc. durante el matrimonio. c) Fallo de la CNCiv. 2/5/88. é) Fallo de la CNCiv. 1306 del Cód. Analice los hechos que dieron lugar al pronunciamiento del tribunal. 1994-1-220. JA. Como a su nombre no hay bienes. y frente al supuesto en que dichos gastos se abonaren después del fallecimiento del cónyuge en cuyo beneficio se hicieron. 214. ¿qué recaudos deberá adoptar el acreedor de uno de los cónyuges para agredir un bien del otro por deudas contraídas por el primero? b) Fallo de la CNCom. y no prueba haber pagado con dinero propio. b) La esposa contrajo deuda ante una empresa para hacer reparar íntegramente la casa. 1990-C-240. Destaque cuáles son los aspectos relevantes del pronunciamiento. ¿Qué razonamientos en contrario podrían proponerse? CASOS PRÁCTICOS a) El marido pagó. ¿Cómo se calcula la recompensa? . Sala A. Plantee supuestos en que sería razonable sustituir el embargo. JA. LL. 1990-B-182. con fondos propios o gananciales. Analice críticamente los fundamentos por los cuales se limita el embargo al 50% de los títulos y valores inventariados. Plantee diversas hipótesis según que hayan sido solventados por uno u otro cónyuge. 19/8/75. LL. una deuda contraída cuando era soltero. Sala J.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 3i 5 LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA a) Fallo plenario de CNCiv.y lo establecido en el art. Consecuencias y normas aplicables. 1983-IV-247. 20/12/88. si la deuda consta en pagarés o cheques. Sala D. en relación a la doctrina del fallo. Civil. 27/7/93. Analice la coherencia del razonamiento confrontando el carácter objetivo de la causal de divorcio fundada en la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse -art. Analizar los fundamentos de la mayoría y minoría del tribunal y explicar en qué condiciones podría el acreedor de uno de los cónyuges trabar embargo sobre los frutos de los bienes del otro. Solución y normas implicadas. d) Fallo de la CNCiv. 2 o . la empresa pretende cobrar al marido. 29/7/83. 1975-D-70. c) Con fondos gananciales se agrega una habitación al inmueble propio del marido. embargando un automóvil y su sueldo. Caracterice los gastos de última enfermedad de uno de los cónyuges como carga de la sociedad conyugal.

da en alquiler un inmueble y vende algunos muebles de ésta. después de casarse termina de pagarlo y lo escritura a su nombre. En febrero de 1981 fue abandonada la "tabüta" oficial que hasta ese momento aseguraba incrementos del 1% mensual en el valor del dólar. 223). que es ganancial. j) Susana adquiere. y 4) daño moral. Al tiempo de la sentencia de nulidad Carlos adeuda los honorarios al cirujano y a la clínica. que fueron pagados con fondos gananciales. ¿qué planteo efectuaría como abogado de Luis y con qué fundamentos? h) Irene administra una boutique de carácter ganancial. un inmueble cuando es soltera. Luis y Nelly acordaron. durante tres años. Señale la solución y normas implicadas. Argumentos con que pueden fundarse una y otra postura. Susana sostiene que el inmueble es propio y su esposo. Zulema es atropellada por un automóvil y sufre graves lesiones. Sebastián. Luis se quedó con un inmueble y. Al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal. Promovido el divorcio. por boleto privado. se comprometió a pagar. a cuyo efecto Carlos contrató los servicios del cirujano e internación en una clínica privada. Recibe indemnización por los siguientes rubros: /) los gastos de curación. en compensación. dado que Carlos es insolvente? g) En 1980. e) Los esposos acuerdan la partición de la sociedad conyugal por convenio en el que se adjudica a la esposa una hijuela de valor superior a la del esposo. Con anterioridad al juicio. Durante el matrimonio compra la otra mitad a su hermano. Ante ello. por convenio. Posibilidades de atacarlo. cuotas mensuales que se reajustarían conforme al valor del dólar. Validez del convenio y normas implicadas. ¿Pueden éstos embargar la cosecha pendiente de la finca de Rosa. f) El matrimonio de Carlos y Rosa es anulado judicialmente en razón de que. 2) indemnización por disminución definitiva en la movilidad de una pierna. 3) lucro cesante. Carácter de esta parte adquirida y fundamentos. encareciéndose notablemente la prestación a cargo de Luis. Ambos cónyuges son declarados de mala fe (art. Carlos sufría impedimento de ligamen. debe usted determinar el carácter propio o ganancial de cada uno de esos rubros indemnizados. al tiempo en que se celebró. La mujer exige rendición de cuentas por todo lo actuado. k) Durante su matrimonio. . la liquidación de la sociedad conyugal. fundamento. Producida la disolución de la sociedad conyugal. ejerciendo un mandato tácito de la mujer. ¿qué medidas precautorias pediría como abogado del marido? í) Ezequiel es propietario de la mitad indivisa de un inmueble que él y su hermano recibieron en la herencia de su padre.316 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA d) El marido. por los meses en los que no pudo trabajar. debió realizarse una operación quirúrgica al hijo de ambos.

Al contraer el matrimonio optaron por el régimen de separación de bienes. y Felipe adquiere aquí un inmueble en que se instalan los cónyuges con sus hijos. Años después el matrimonio traslada su domicilio a Buenos Aires. . 1277 del Cód.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 3 17 /) Juana y Felipe contrajeron matrimonio en España. ¿Es procedente la exigencia? Analice las normas legales involucradas. Civil. estableciendo su primer domicilio en Madrid. Tiempo más tarde Felipe decide vender el inmueble y el escribano le exige que su esposa preste el asentimiento previsto por el art.

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3o) por sentencia de divorcio vincular". La disolución del vínculo supone que el acto constitutivo del matrimonio operó de acuerdo con los presupuestos de existencia y de validez exigidos por el ordenamiento jurídico. § 368. también se disuelve por la muerte de ambos. desde luego. Cualquiera fuere la causa. por fallecimiento . produciendo diversos efectos que corresponde señalar. . . la disolución importa la extinción de la relación jurídica matrimonial y por ende de su contenido.CAPÍTULO IX DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL § 366. MUERTE DE LOS CÓNYUGES. El art. inc.Al disolverse el matrimonio. 213 del Cód. . La disolución opera de pleno derecho -es decir ipso iure-. Y es por eso que la invalidez del acto que implica la nulidad del matrimonio. § 367.El art. Civil dispone que el vínculo matrimonial se disuelve en tres supuestos: "Io) por la muerte de uno de los esposos. READQUISICIÓN DE LA APTITUD NUPCIAL DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE. 2°) por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento. 213. Esto quiere decir que la disolución no opera en referencia a la estructura del acto jurídico matrimonial como tal. Io. Veámoslas en particular.El matrimonio puede disolverse por diversas causas sobrevinientes a su celebración. CONCEPTO GENERAL. no constituye supuesto de disolución. señala que el vínculo matrimonial se disuelve por la muerte de uno de los esposos.

Por otra parte. Este impedimento no subsiste en la ley 23. 1291). DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. a menos de haber quedado embarazada. acaece la disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal (art.515. 1313). . inc. 244). . de modo que la viuda puede contraer matrimonio inmediatamente después de quedar disuelto el anterior. 3o). EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD SOBRE LOS HIJOS ME- . pero después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo. la que corresponderá liquidar en la sucesión del cónyuge prefallecido (art. si ocurriera antes de los trescientos días de la disolución del primer matrimonio. el art. el supérstite puede volver a contraer matrimonio. NORES. 264. el cónyuge supérstite ejercerá exclusivamente la patria potestad sobre los hijos menores del matrimonio en virtud del fallecimiento del otro progenitor (art. EFECTOS DEL MATRIMONIO QUE SUBSISTEN. en cuyo caso podía casarse luego del parto. el Código Civil resuelve también los conflictos que en materia de presunciones de paternidad pudieran suscitarse para el caso de que la viuda diese a luz un hijo en los trescientos días posteriores a la disolución del matrimonio y luego de los ciento ochenta primeros días de la celebración del segundo (art. § 369. § 3 7 1 .No obstante la disolución del vínculo matrimonial por muerte de uno de los cónyuges subsisten ciertos derechos derivados de él. Era el llamado impedimento impediente del plazo de viudez dispuesto para evitar la llamada turbatio sanguinis respecto de los hijos que pudiese concebir en un nuevo matrimonio celebrado antes de dicho plazo. . cuyo nacimiento crearía incertidumbre sobre la paternidad.320 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA de uno de los cónyuges. En la legislación anterior. § 370.D e s d e luego.Juntamente con la disolución del vínculo matrimonial. 93 de la ley 2393 establecía que para la viuda subsistía un impedimento durante los primeros diez meses de acaecida la disolución del matrimonio por muerte de su marido.

dispone entre las causales de disolución del matrimonio. inc.. la actualización del derecho hereditario o titularidad de la vocación hereditaria del supérstite en la sucesión del cónyuge premuerto (art. 10. DERECHOS QUE NACEN COMO CONSECUENCIA DE LA . Cód. 166. 9o. según el cual el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento. § 373. 2 o concuerda con lo establecido en el párr. y consecuentemente. Cód. a ejercer las acciones resarcitorias fundadas en los delitos de calumnias e injurias inferidas al causante (art. autorizando al cónyuge del ausente a contraer nuevas nupcias. 133. si bien no disuelve por sí sola el vínculo matrimonial.248). se hallan el derecho a disponer la forma de inhumar el cadáver del cónyuge prefallecido. Entre ellos. Del mismo modo. y el derecho a pensión (conf.394 -vigente-. . ley 18.241). regirá el parentesco por afinidad creado en virtud del matrimonio. la disolución del matrimonio. etcétera.Mencionaremos brevemente algunos efectos que produce. disuelve el vínculo matrimonial subsistente a este momento con éste. ley 18. Asimismo. sin perjuicio de las causas de exclusión dispuestas en los arts. AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. MUERTE. 53. art. Civil). inc. Io del art. 213. 75. De manera que la ausencia con presunción de fallecimiento.248). del Cód. 2i. el nuevo matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento. 2°. salvo que contrajere nuevo matrimonio (art. ley 24. Penal). Civil.14. precisamente. 4o. 3573 a 3575.Zannoni. existirá aún la emancipación del cónyuge supérstite menor de edad (art. Dentro de los efectos de contenido extrapatrimonial. Cód. Este inc. Bossert . los impedimentos matrimoniales establecidos por el art. 31 de la ley . § 372. Civil).DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL 321 Podemos mencionar el derecho de la viuda a continuar usando el apellido del marido premuerto (art. . hace cesar el impedimento de ligamen. CON- CEPTO. 3570 y concs.E l art.

3o. resulta ello de la recta interpretación del art. inc. Si bien no existe una norma expresa que así lo establece. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE A USENCIA CON PRE- SUNCIÓN DE FALLECIMIENTO SOBRE LA PATRIA POTESTAD. no podrán atribuirse al marido ausente. los hijos que nacieren después de los trescientos días a contar desde entonces. Civil establece que el matrimonio se disuelve por sentencia de divorcio vincular. . . 243. HIJOS NACIDOS DESPUÉS DE LOS TRESCIENTOS DÍAS DEL PRIMERO DE AUSENCIA. texto dispuesto por la ley 23. conociendo -o debiendo conocer. determina que en caso de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los padres.264. Es evidente que.El art. 31 de la ley 14. 264. Bien se ha dicho que. podría demandar la nulidad del segundo matrimonio. § 376. . 213. que limita la presunción de paternidad a los hijos nacidos hasta los trescientos días posteriores a la separación de hecho de los esposos.322 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA El art. declarada la ausencia del marido y establecido cuál fue el primer día de ausencia. o su dispensa legal. texto dispuesto por la ley 23. en este caso. el ejercicio de la patria potestad corresponde al otro. § 3 74. nacidos después de los trescientos días del primer día de ausencia. § 375. si con posterioridad el ausente reapareciera y probara que los requisitos de la declaración de su fallecimiento fueron falsamente invocados. 3o. y tal declaración ha sido obtenida maliciosamente. DIVORCIO. es falso. inc. del Cód. Es decir que el cónyuge del ausente declarado tal.su cónyuge que él vivía. tal nulidad resultaría de que el hecho que hace cesar el impedimento de ligamen. . Sin embargo.394 concluye estableciendo que la reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio. del Cód. ejercerá las atribuciones que le confiere la ley referente a la autoridad que reconoce a los padres sobre la persona y bienes de los hijos menores del matrimonio.No se presumirá la paternidad del marido ausente declarado judicialmente. respecto de los hijos que tuviese la mujer.El art.264. Civil.

o sea. confirió a la autoridad eclesiástica el conocimiento y la decisión sobre impedimentos y dispensas (arts. tratándose de matrimonio entre católico y cristiano no católico autorizado por la Iglesia Católica. .La se- paración de cuerpos. como lo señala en la nota al art. 167 del Cód. 183. no restituye la aptitud nupcial que tienen los cónyuges separados.DISOLUCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL 323 Se denomina divorcio vincular. . la celebración que fuese de práctica en la iglesia de la comunión a que perteneciere el esposo no católico (art. EL CÓDIGO . sin perjuicio de la validez y subsistencia de los efectos que el matrimonio produjo hasta que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada (así. Vélez Sársfield creyó respetar así las costumbres y la tradición hispánicas. o separación personal de los cónyuges. no disuelve el vínculo matrimonial: se limita a hacer cesar el deber de cohabitación de los cónyuges -aun cuando. 201). la matrimonialidad de los hijos concebidos durante el matrimonio.y. CIVIL. 180). pues. § 378. 198).Como se explicó-oportunamente. DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN PERSONAL. Civil dispuso la celebración canónica entre personas católicas y. sobre las que prefirió no innovar. EVOLUCIÓN DEL DERECHO ARGENTINO. Para ambos supuestos. § 377. a la disolución del vínculo matrimonial mediante sentencia judicial. lógicamente. etcétera). Respecto al divorcio que correspondía decidir a los jueces civiles . 168 y 182) y también en las causas por divorcios (art.dispuso que consistía solamente en la separación personal de los esposos sin disolución del vínculo matrimonial (art. por lo tanto. 167. el de los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica de conformidad a los ritos de la iglesia a la que los contrayentes pertenecieren: art. El divorcio constituye el origen de un verdadero estado de familia que restituye la aptitud nupcial de los cónyuges. el art. la subsistencia del parentesco por afinidad. produzca otros efectos que derivan de la separación misma.

A su vez. y el segundo disponiendo que cualquiera de los esposos que hubiese dado causa al divorcio tenía derecho a que el otro. el art. pudiendo ser criminalmente acusado el que cometiera adulterio (art. 209). repudió el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges. mantuvo la indisolubilidad del vínculo por divorcio. Civil. Los arts. 37 y ss.324 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA De tal modo. 208). Este proyecto no tuvo tratamiento ulterior. el primero estableciendo que habiendo dado el marido causa al divorcio debería contribuir a la manutención de la mujer. a la letra. si tuviese medios. 66. siguiendo la disposición del art. los efectos de la sentencia no eran otros que la extinción del deber de cohabitación (art. sino también para lograr la incorporación del divorcio vincular. que aparecía incluido en un proyecto de ley de matrimonio civil. si bien secularizó el matrimonio consagrando la celebración civil obligatoria (art. Establecía el art. 216 y 217 consagraron la subsistencia del deber de alimentos entre los cónyuges divorciados. comenzaron a suscitarse proyectos tendientes no sólo a secularizar la materia relativa al matrimonio -como lo hizo la ley 2393-. .). . Como se ve.La ley dictada en 1888. § 379. Civil. e incluso con anterioridad a la sanción de la ley 2393. el art. 64 que el divorcio consistía únicamente en la separación personal de los esposos sin que se disolviera el vínculo matrimonial. 67 que constituyeron las típicas causales de divorcio culpable conocidas en nuestro derecho. le proveyera lo preciso para su subsistencia. LA LEY 2393. El primer proyecto con tratamiento legislativo fue el del diputado Juan Balestra. si le fuera de toda necesidad y no tuviera recursos propios. la ley 2393 reprodujo. pero subsistía expresamente consagrado el deber de fidelidad. 200 del Cód. 198 del Cód. Pero debe señalarse que ya desde la entrada en vigencia del Código Civil. presentado a la Cámara de Diputados de la Nación en agosto de 1888. exigiendo la alegación de hechos culpables enumerados en el art.

se modificaba el régimen de ausencia con presunción de fallecimiento. La norma rigió desde el 29 de junio de 1955. 2 o . que la declaración de disolución del vínculo matrimonial. Fuera del ámbito legislativo. La norma establecía. . Entre ellas. en realidad. Señalaba. si con anterioridad ambos cónyuges no habían manifestado por escrito al juzgado que se habían reconciliado. después. que el juez debía hacer la declaración sin más trámite. 31 de la ley 14. un sistema autónomo de disolución vincular por divorcio. Pero la Comisión Reformadora de 1936 no logró unanimidad de criterios. estableciendo la aptitud nupcial del cónyuge del ausente declarado (art. el Anteproyecto de Bibiloni propuso legislar sobre el divorcio vincular. El art. el proyecto mereció la incorporación de un nuevo apartado que admitía la conversión de la separación personal de los cónyuges en los términos que consagraba el art.394 no reglamentó. autorizaba a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias. preveía que. § 380. transcurrido un año de la sentencia que declaró la separación personal. el Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley conteniendo diversas normas relativas al régimen de menores y la familia. el artículo. además. LA LEY 14. Es así que el proyecto de la Comisión contiene dos propuestas alternativas: una manteniendo exclusivamente la separación personal. 31). incluido en los debates de la sesión de la Cámara de Diputados. y la otra incorporando el divorcio vincular.394. en divorcio vincular.E n 1954. ajustándose a las constancias del expediente. Al tratarse el proyecto. cualquiera de los cónyuges podría presentarse al juez que la dictó pidiendo que se declarara disuelto él vínculo matrimonial. y precisamente al considerarse dicha aptitud nupcial. La di- . 64 de la ley 2393. ninguno de los cuales obtuvo sanción legislativa. Dicho párr.DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL 325 Luego de la sanción de la ley de matrimonio civil se sucedieron diversos proyectos a partir de 1901.

326 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA solución del vínculo operaba por vía de la conversión de la separación personal decretada en los términos que establecía el art. de la ley 2393. ley 4070/56. en lo relativo a los criterios para otorgar la guarda de los hijos menores (art. 31 de la ley 14. 31 de la ley 14. se declaró en suspenso el art. sin posibilidad de que el juez se pronunciara. Además. en principio. los trámites judiciales destinados a actuar la conversión del art.394. tuvo vida efímera. 76). salvo que hubiera pedido la disolución del vínculo. o incurrido en actos de grave inconducta moral. 64 y concs. no resueltas y firmes. e. incluso. p. operando las normas de la ley 2393 en cuanto a los efectos de la separación personal no afectadas por el art. quedaron ipso iure paralizadas. en el estado en que se encontraren. y las peticiones en trámite. se debían paralizar. cualquiera de los cónyuges hubiese solicitado la conversión. 79 y 80. que en los matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del art. se sostuvo la subsistencia de la vocación hereditaria del cónyuge inocente de la separación personal aun cuando. y hasta tanto se adoptara la sanción definitiva sobre el problema del divorcio.394. 31 de la ley 14. luego. mediante el decr. en cuanto habilitaba para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas. en una norma transitoria. contraído nuevas nupcias.711 al disponer. que continuó constituyendo el régimen básico. la subsistencia de la obligación alimentaria en los términos de los arts.394. La posibilidad de conversión de la separación personal en divorcio vincular. el cónyuge inocente conserva el derecho a alimentos y vocación hereditaria. no dándose curso a las nuevas peticiones que se presentaren para ello. Así. lo escueto de la reglamentación de la conversión de la separación personal en divorcio vincular permitía afirmar que continuaban. El Io de marzo de 1956. fue imposible instar la conversión de la separación personal en divorcio vincular. ley 4070. 31 de la ley 14. 6° de la ley 17. a partir del decr. A su vez.394.ej. . De manera que. Estos aspectos provocaron criterios encontrados en la doctrina que finalmente resolvió el art..

213. pasó al Senado y éste lo trató en las sesiones extraordinarias de 1987. LA LEY 23. el Código Civil. § 381. pero ninguno de ellos tuvo sanción legislativa. En 1986.Es recién a partir de las sesiones parlamentarias de 1984 que el proyecto de sustitución de la secular ley de matrimonio civil incorporando el divorcio vincular. volvieron a presentarse diversos proyectos de ley tendientes a reglamentar el divorcio vincular. merecieron sanción sin observaciones y fueron convertidas en ley. comienza a tomar cuerpo por iniciativas presentadas tanto en la Cámara de Diputados de la Nación como en el Senado. y la reglamentación que los artículos siguientes realizan y que nos ocuparán en el próximo capítulo. LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS Ver los indicados al final del Capítulo X. elabora un proyecto que sustituiría a la ley 2393 y que se incorporaría al título "Del matrimonio". en la actualidad. giradas a la Cámara de Diputados. De esta manera. año en que nuevamente asume un gobierno constitucional. una comisión. . La Cámara de Senadores de la Nación introdujo a su vez diversas modificaciones que. que legisla orgánicamente sobre el matrimonio. prevé también la disolución del vínculo matrimonial por divorcio en los términos del art. inc.DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL 327 A partir de 1958. 3 o . Sancionado el proyecto elaborado por dicha comisión en las sesiones ordinarias de 1986. .515. constituida al efecto en la Cámara de Diputados de la Nación. originario del Código Civil.

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CONCEPTO. la separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a vivir separados. simultáneamente.CAPÍTULO X SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR A) TENDENCIAS ACTUALES Y DERECHO ARGENTINO § 382. Como ya hemos explicado. y el divorcio vincular constituyen situaciones que la ley prevé. . La separación. sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial. Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto matrimonial. y por la necesidad de conceder una solución para los matrimonios en dificultades cuando los esposos tienen escrúpulos de conciencia para acudir al divorcio. en la actualidad. dispuesto el divorcio vincular los cónyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio. y. institución heredada del derecho canónico medieval como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la disolución del vínculo. finalmente. . o. que no disuelve el vínculo matrimonial. es mayoritaria la tendencia a legislar autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio. prever la conversión de la separación personal en divorcio vincular. frente al conflicto matrimonial. se ha mantenido en los diversos códigos por el prestigio que ejerció el Código Civil francés que ha influido en todas ellos. la separación personal y el divorcio vincular pueden aparecer como soluciones alternativas o autónomas. ser la separación de cuerpos una solución previa al divorcio vincular. En el derecho comparado.La separación personal.

etcétera. pues. la sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges. La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio. no obstante. y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por la ley. injurias graves. aunque la separación de cuerpos. en cuanto impone un celibato a quienes ya han vivido en matrimonio. Si los hechos no fueren probados. Es previsible. o a los dos. SEPARACIÓN PERSONAL O DIVORCIO COMO SANCIÓN Y . de uno o ambos cónyuges. etcétera). al menos dentro de lo que podemos llamar la tradición liberal. como adulterio. § 383. COMO REMEDIO. abandono. pero no acepten inicialmente una petición de divorcio vincular. En síntesis. que algunas personas estén dispuestas a separarse personalmente. y. por ello. De ahí que se conserve la mera separación personal como alternativa posible. que no se manifiesta sólo en la eliminación de las relaciones de subordinación entre los miembros del grupo familiar. si. la separación o el divorcio importan. diferentes en ideas y creencias.Según una tendencia. pueda convertirse en una situación poco frecuente. esencialmente. el juez debe desestimar la demanda. más allá de las estrictas exigencias del orden público. una solución al con- . se ha profundizado un carácter no autoritario de la legislación. la separación personal o el divorcio sólo pueden ser decretados judicialmente ante la alegación y prueba de hechos culpables. pérdida de la vocación hereditaria. un modelo único de moral familiar. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de conductas culpables.330 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA En el derecho de familia. el vínculo matrimonial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. el divorcio implica una sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos (pérdida o restricción del derecho alimentario. hecha efectiva en un proceso contencioso. aun cuando existiere la evidencia de que la unión matrimonial está desintegrada. sino también en la renuncia a imponer a los ciudadanos. aun sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges. un remedio.

Frente a esta concepción. 67 enumeraba las causas de divorcio y el art. 70). no saben o no quieren asumir el proyecto existencial.que separarse o divorciarse. 66 excluía el divorcio por mutuo consentimiento de los esposos y. pues. En el contexto rígido del divorcio como . Esta concepción encuentra su más profundo fundamento en las normas medievales del derecho canónico.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 33 1 flicto matrimonial (y no una sanción) tendiente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los hijos. por lo que el otro cuenta con interés legítimo para demandar. La vida es algo más compleja que eso. con los hijos que trajeron a este mundo. En nuestro derecho fue tal. el conflicto nace y se acrecienta en la medida que los esposos. en la que ellos están dispensados de poner de manifiesto las causas que motivan su petición. para resolver aquellos casos en que los cónyuges son plenamente conscientes de que seguir unidos es peor -para sí y para sus hijos. el conflicto matrimonial no nace necesariamente en la comisión de hechos ilícitos tipificados a priori por la ley. La concepción del divorcio como sanción se basa en la idea de que aquél se funda en uno o más hechos ilícitos de un cónyuge. si no le fuera dable imputarle algún hecho ilícito de los enumerados como "causales" faltaría el sustento mismo de la acción. el derecho liberal moderno replanteó la cuestión del divorcio por mutuo consentimiento de los esposos. prohibió traer como prueba la confesión o el juramento de los cónyuges (art. El art. El "mutuo consentimiento" se abre paso. para evitar la colusión. Por esto. no pueden. que fueron a su vez reacción contra el divorcio o repudio que conociera el derecho romano. el sistema de la ley 2393. sino porque constituye una solución al conflicto conyugal que no recibe adecuada respuesta por medio del régimen del divorcio como sanción. No porque él responda a una concepción contractualista del matrimonio. En efecto. se acepta la separación personal o el divorcio vincular por petición conjunta de los esposos. que propone la unión. en términos absolutos. No necesariamente debe mediar la comisión de hechos ilícitos. de naturaleza ética.

sea para disimular justamente la falta que se debería probar. responde a esta otra: ¿debe ser el conflicto conyugal causa de divorcio? En las legislaciones más modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio.332 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA sanción ellos deberían alegar. LAS CONCEPCIONES DEL DIVORCIO COMO SANCIÓN Y 23. En otras palabras. mientras la segunda entiende que el conflicto es. Podemos decir que la diferencia sustancial entre la concepción del divorcio-sanción y del divorcio-remedio. El divorcio o la separación personal deben ser más bien enfocados desde la perspectiva del futuro que aguarda a los cónyuges. lo que es igual. es evitar que los vínculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio. él mismo. la causa del divorcio. sea al contrario. Es que lo fundamental. para permitir a los esposos liberarse de un vínculo que ha llegado a ser insoportable. habiendo hijos. la concepción del divorcio-sanción. traten de atribuirse las causas del fracaso de su unión. reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio. . Esta concepción fue COMO REMEDIO EN LA LEY .Hemos dicho.515. responde a la pregunta: ¿cuál es la causa del conflicto conyugal?. que la ley 2393 sostenía el principio del divorcio-sanción. mientras que la concepción del divorcio-remedio. de las imputaciones recíprocas que allí se hacen los cónyuges. debe constituirse en el remedio para evitar que una convivencia imposible perdure cuando ésta no es testimonio de unidad familiar. cuál de esos cónyuges es el culpable del divorcio. de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del derecho a través de la observación. o. § 384. mirando hacia su pasado. ofensas imaginarias. sobre todo cuando. en ausencia de verdadera falta. antes que servir para que los cónyuges. deben continuar asumiendo los deberes y derechos frente a ellos. sin que interese investigar cuál de los cónyuges dio causa al conflicto. el divorcio. sin que interesen las causas de ese conflicto. Desde esta perspectiva. en estos casos.

muchos divorcios contenciosos pudieron ser evitados desde entonces mediante este procedimiento.. o que revelan la imposibilidad de mantener la convivencia. La ley 23. § 385. 214 y 215. para juzgar. respectivamente). por causales culpables atribuidas a uno de los cónyuges o a ambos. pro- . CRISIS DEL CONCEPTO DE CULPAN . desde la perspectiva del divorcio basado en la culpa de uno de los cónyuges. también se lo discute en razón del acierto relativo que puede alcanzar el juez. cuyo art. sin necesidad de atribuir hechos culpables a uno o a ambos cónyuges: la separación de hecho sin voluntad de unirse. las alteraciones mentales graves de carácter permanente. 67 bis permitió a los cónyuges pedir la separación en presentación conjunta ante el juez. conserva la concepción del divorcio-sanción. que permanentemente lo actualizan y hasta lo agravan. ni habrá posibilidad de aportar testigos u otras pruebas sobre lo acaecido en el ámbito reservado a la pareja. pero no conoce lo que sucedió en la intimidad del hogar. 202 a 205. testigos de actitudes de un cónyuge en público-. tal vez durante largo lapso. Esto ha ocurrido porque. De este modo.711. aceptando la perspectiva del divorcio-remedio. Pero además. Independientemente de ello.515 mantiene el divorcio por presentación conjunta e incorpora otras situaciones objetivas que denotan el desquicio del matrimonio. limitándose a señalar la existencia de causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común. alcoholismo o adicción a la droga. al reglamentar las causales de separación personal y de divorcio vincular (arts. el concepto de culpa ha sido puesto en crisis.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 333 morigerada por la ley 17. los medios de prueba que las partes consiguen aportar -p. indagando sobre la culpabilidad en un divorcio.ej.Desde la perspectiva del divorcio-remedio. ya que sólo tiene a la vista. Es preciso comprender que el proceso de divorcio tradicional exige poner en marcha modos de comunicación que constituyen una prolongación del conflicto. el proceso exige controvertir las causas del conflicto. la ley 23.515.

en un proceso de evolución. la atribución de la vivienda familiar o la liquidación de la sociedad conyugal. a su vez. todavía. el derecho de familia argentino se halla.. si uno de ellos. Y es por eso que. etc. La comprobación del fracaso es la circunstancia objetiva que la ley puede tomar en cuenta para posibilitar el divorcio y regular sus efectos. la posibilidad de declarar el divorcio por culpa de uno o ambos cónyuges. o ambos. A medida que se transita el litigio. tales como la guarda de los hijos menores y el régimen de visitas. La controversia suele involucrar las cuestiones conexas. como la de la mediación. demostrar la inconducta.gr. Éstos. aun cuando debe preverse la situación más gravosa en la que puede quedar uno de los cónyuges a causa del divorcio (v. como veremos con detalle. va imponiéndose la necesidad de institucionalizar los tribunales de familia. mucho más eficazmente. basado en el conflicto de pretensiones. con adecuada infraestructura interdisciplinaria -terapeutas familiares. paralelamente a las reformas de las leyes de fondo. la mujer que no ejerce profesión o actividad remunerada y que queda a cargo de los hijos menores). los alimentos.y ciertas instancias incluso previas a la judicial. Así. puede llegar a ser contraproducente. dispuestos al divorcio pero no obligados a la contienda judicial inevitable para obtenerlo. . psicólogos. Es claro que este replanteo exige ineludiblemente una actitud distinta de los propios cónyuges. pues conserva.334 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA bar agravios. En los tiempos actuales este modelo ha sido profundamente replanteado. el conflicto de pretensiones exige la utilización de los mecanismos de ataque y defensa con el apoyo de las normas del proceso tradicional. los modos de solución a las situaciones que provoca la quiebra de su matrimonio. son culpables del fracaso. no implican sanciones gravosas para un culpable. que pueden proponer a las partes. cuyo matrimonio ha quebrado.. No se indaga en los cónyuges que han fracasado. pues. Se advierte entonces que el esquema del proceso contencioso.

. cuando esos hechos constituyen una violación grave o renovada de los deberes y obligaciones del matrimonio y hacen intolerable el mantenimiento de la vida en común". es decir. Bien podría haberse reducido. como causal subjetiva. De todos modos. Civil francés. que. De la enumeración de esa norma sólo se han eliminado la sevicia y los malos tratamientos. no son sino diversos actos que representan injurias de un cónyuge al otro. 202. en algunos de sus aspectos. 202. sin incurrir en una enunciación como la de nuestro art. la enumeración del art. A los efectos de la separación personal o el divorcio. lo que sería más acertado. imputables a título de dolo o de culpa a cualquiera de los cónyuges. por ello de una unión sexual ilegítima. en tanto lo afectan violando. Las causas enumeradas constituyen. § 387.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 335 B) CAUSAS DE DIVORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL QUE IMPLICAN LA ATRIBUCIÓN DE CULPA A UNO O AMBOS CÓNYUGES § 386. en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad recíproco que se deben los esposos. 242 del Cód. básicamente. ADULTERIO. 202 del Cód. LAS CAUSALES. de todas formas. tal como algunas legislaciones lo hacen actualmente. Se trata.El art. las mismas que detallaba el art. . señala que "el divorcio puede ser demandado por un esposo por hechos imputables al otro.En términos generales se entiende por adulterio la unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su cónyuge. Civil enumera las tradicionalmente denominadas causas subjetivas de divorcio o causas culpables. o. Por ejemplo. las causales específicamente enunciadas en el art. referida a la violación de los deberes que derivan del matrimonio. el vasto contenido de deberes morales y materiales que impone el matrimonio. haberse acudido a una fórmula enunciativa general. 67 de la ley 2393. quedan comprendidos en la genérica de injurias graves. el art. el adulterio no queda tipificado de modo distinto para la mujer y . 202 a las injurias graves.

inc. 42. Cód. § 388. no constitutivos de tentativa desde el punto de vista penal. Cód. como lo hacía nuestra legislación penal. Por tanto. Como todo acto ilícito. En todo caso. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaría que resulta de presunciones graves. cómplice o instigador (art. 2o. y fuese el cónyuge el autor principal. si se prueban hechos o actos incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal. las tendrán para configurar la causal de injurias graves. El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio. Como la calificación de la tentativa por el juez del divorcio no está sujeta a previo juzgamiento en sede penal.336 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA para el marido. 900. sea ocasional o permanente. que tipificaba -antes de su derogación. Civil).Desde el punto de vista penal. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales ilegítimas. Civil). se trata del intento de homicidio : de uno de los cónyuges contra el otro o contra los hijos. TENTATIVA CONTRA LA VIDA DE UNO DE LOS CÓNYUGES o DE LOS HIJOS. si ellas no tuvieran entidad suficiente para dar por acreditado el adulterio. se ha planteado la cuestión de determinar si los actos preparatorios. el adulterio requiere no sólo el elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho conyugal. apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso. sino la imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de culpabilidad (art. nada obsta a que constituya causal . Se ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la acción del Código Penal.o en el singular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es su marido sin serlo (acceso carnal fraudulento. En este caso. no incurriría en adulterio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no es su marido coaccionada por violencia física irresistible -supuesto de violación. sean o no comunes.el art. 121. precisas y concordantes. Penal). pueden ser considerados como tentativa a los efectos del divorcio. etcétera. 202. Cód. Penal). lo cual suele ser difícil. la tentativa se caracteriza por el comienzo de ejecución de un delito (art. Cód. .

la instigación o provocación de uno de los cónyuges al otro a cometer adulterio. al comienzo de ejecución del delito. Pero nuestra doctrina consideró que debían comprenderse no sólo los delitos que atacan el pudor de la mujer. se registra un caso en que el marido fue condenado por esta causal al probarse que castigaba y amenazaba a su mujer obligándola a ejercer el curanderismo. 202. inc. Del mismo modo. § 389. y aun cuando queda comprendido en la concepción de la injuria. en la ley 2393 (art. no se constituiría el presupuesto de la causal que estudiamos.ej. p. sino cualquier otro. como expresamos en el § 343 advirtiendo que este inc. y la conveniencia de ser reemplazado por una enunciación general. nada obsta a que constituyan injurias graves. En sentido contrario. y aunque el art. Así. sólo alude a la tentativa contra la vida del otro cónyuge o de los hijos. sin perjuicio de que los hechos configuren injurias graves. Nos parece preferible esta segunda posición. que quedaría comprendida en la previsión del art. su inclusión como causal de separación personal o de divorcio se explica teniendo en cuenta que ella existió como tal en la legislación hispánica y apareció también en las fuentes de nuestro propio Código Civil.El caso típico lo constituía. Ninguna duda cabe que se está en presencia de un hecho que repudia el sentimiento ético.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 337 de divorcio. .Zannoni. Bossert . 3 ). 202. 202.. inc. La concepción de la norma vigente no alude ya a la 22. es decir. 4 o . y. 2 o . o INSTIGACIÓN DE UNO DE LOS CÓNYUGES AL OTRO A CO- METER DELITOS. 2 o señala como causal de divorcio la tentativa contra la vida de un hijo y no ci homicidio consumado contra éste. . constituiría injuria grave el atentado contra la vida de un ascendiente o hermano. ya que aun cuando los actos preparatorios no sean punibles según el derecho penal. inc. en su caso. 67. se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado de tentativa. También se advierte la insuficiencia del sistema de enunciación de causales del art. sean causal de divorcio.

importa aprehender. o referirse a la persona de uno de los esposos. era difícil aportar la prueba del ánimo cruel con que actuó el cónyuge. del Cód. con ánimo de hacer sufrir. toda violación grave o reiterada de los deberes matrimoniales imputables al otro cónyuge y. la noción de injurias. en general. Es decir que la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas. inc. a su familia. afrenta. Si bien la norma alude a injurias graves. aunque en el caso de la sevicia la agresión se realiza con crueldad. La injuria es toda ofensa. de un cónyuge hacia el otro.La causa prevista en el art. inacabada. inherentes a las personas de los cónyuges. y la norma añade que para su apreciación el juez tomará en consideración la educación. 202 implican además. y siempre. utilizando la expresión plural. en este sentido. palabras. Se alude a injurias graves.338 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA provocación al delito por parte del marido hacia la mujer. o a sus costumbres. su contexto familiar. ambos suponen el sufrimiento físico infligido por un cónyuge al otro. sin especificar de qué delitos se trata. La ley 23. a su forma de ser y de sentir. a la instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos. genéricamente. basta un acto que sea gravemente injurioso para que la causal aparezca tipificada. acerca de si sólo se aludía a los físicos o también a los morales.515. INJURIAS GRAVES. Civil. consintiéndolo aquél. de un modo u otro. De ahí la amplitud que tiene la aplicación de esta causa que constituye una suerte de causa residual. importan agraviar a uno de los cónyuges. Pero ambas causales presentaban problemas de aplicación. con amplitud. Pueden provenir del otro esposo o de un tercero. Suprimidas tales . las demás causas enumeradas en el art. posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse. 4o. ha omitido mencionar las sevicias y los malos tratamientos. social y cultural. y sobre los malos tratamientos se mantuvo una discusión. respecto de la sevicia. § 390. conductas que. una injuria al cónyuge que la sufre. sino. menoscabo. Puede consistir en actitudes. acertadamente. 202. Es que las injurias graves son. .

La jurisprudencia mayoritaria ha considerado que el incumplimiento de los deberes de asistencia que impone el matrimonio configura injurias graves. PERSONAL INJURIAS VERTIDAS DURANTE EL JUICIO DE SEPARACIÓN o DE DIVORCIO VINCULAR. el descuido del trabajo por parte del marido. En relación a este último supuesto se ha resuelto. ios silencios constantes. Se ha juzgado también injuriosa la actitud de un cónyuge que se aleja frecuentemente del hogar. comprensible: difícilmente cada cual tolera sobrellevar sobre sí la carga emocional y psicológica de sen- . entre otros casos. que constituye injuria grave hacia la esposa la actitud del marido que se ausenta del hogar sin justificación alguna y no se preocupa por su cónyuge internada por una enfermedad. las reacciones violentas. la desatención de un cónyuge ante la enfermedad del otro.Suele ocurrir que en el juicio de separación personal o de divorcio vincular. atribuyéndose recíprocamente los hechos culpables que han conducido a la separación. provocando incidentes y humillaciones ante miembros de la familia o frente a extraños y amigos. respuestas ofensivas. sustrayéndose en forma voluntaria al deber de compartir con su cónyuge y con sus hijos las horas de descanso. así. La falta de aseo ha llegado a revestir. carácter injurioso.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 339 causales autónomas. y como consecuencia de ello. los insultos. etcétera. En definitiva. en casos extremos. hasta cierto punto. las injurias son todas aquellas conductas que revelan .a través de actos u omisiones. § 391. esos supuestos quedan comprendidos en la causal de injurias graves. las actitudes que muestran desconsideración y desprecio. Dentro del concepto amplio de injurias graves caben las amenazas de muerte de un cónyuge contra el otro. .un modo de actuar incompatible con los deberes matrimoniales y con el respeto que se deben recíprocamente los cónyuges. el incumplimiento de sus obligaciones conyugales. los cónyuges se hagan mutuas imputaciones. Esto es. aun cuando alegue que lo hace para acompañar a familiares y allegados.

que resulta justificado-.ej. tratamiento por una enfermedad-. . actitudes o conductas culpables. 5 . que luego son aceptadas en el fallo. Sin embargo. es decir. el incumplimiento del deber de cohabitación. inc.. no puede calificarse de malicioso y voluntario el abandono físico del hogar que hace la esposa para después iniciar un juicio de divorcio invocando injurias que le hacían insoportable la vida con su marido. . § 392. con el único fin de injuriar o difamar. cuando aparecen introducidas de mala fe. y excedan las necesidades de la defensa. obrando maliciosamente.340 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tirse responsable de la desunión y acude a un conocido mecanismo de proyectar sobre el otro. Además. sin ofrecer prueba para acreditar esos hechos o resultando a la postre que la prueba ofrecida descarta totalmente la verosimilitud de las imputaciones. la jurisprudencia ha resuelto en diversas oportunidades que son injuriosas y constituyen por sí mismas causal de divorcio las imputaciones graves hechas en un juicio de un esposo al otro. 202. adulterio. El carácter "voluntario y malicioso" implica que quedan excluidos los supuestos de cese de la cohabitación por razones ajenas a la voluntad de ambos cónyuges -p. desviaciones sexuales. así como también qué el alejamiento del cónyuge debe ser para sustraerse al deber de cohabitar -y no. o ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO. puede presentarse el caso de que uno de los cónyuges impute hechos de extrema gravedad al otro (p. conductas perversas).. tal calificación del abandono excluye los casos en que el alejamiento se debe a conductas del otro cónyuge. del Cód. no habiéndose siquiera intentado seriamente probar tales afirmaciones.ej. La generalidad de la doctrina circunscribe este concepto al abandono voluntario y malicioso del hogar.El art. Por ejemplo. para cumplir un trabajo o un estudio temporal. Si bien debe respetarse el derecho de defensa de las partes. Civil establece que es causa de separación personal el abandono voluntario y malicioso.

si. p. y viceversa. CA ÚSALES DE SEPARACIÓN PERSONAL O DIVORCIO IMPU- . Puede suceder que. de acuerdo con las circunstancias del caso. como señala la jurisprudencia. Así.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 341 Pero. ante el proceder de uno de los esposos. expresiones que en general podrían ser calificadas de injuriosas. respectivamente. tendrá a su cargo probar las causas que lo justifican y le quitan maliciosidad. las injurias de un cónyuge no justifican el adulterio del otro. .. lo acusa de adulterio. se ha dicho en un fallo que sería injusto y contrario a todo sentido de equidad decretar el divorcio por injurias graves recíprocas. el marido demanda la separación contra su esposa imputándole injurias graves y ésta. se juzga que su obrar no le es imputable. o su adulterio. Tal ha ocurrido en los supuestos en que uno de los cónyuges se retira del hogar ante los malos tratamientos del otro. por cuanto ambos vulneran postulados en los que se asienta la convivencia matrimonial. a la vez. o las ofensas recibidas.ej. la conducta del otro no pueda ser objeto de justificación.ej. Esto no significa que.. a la par que niega haber injuriado a su esposo. al producirse la prueba. Así. Y es claro. En tal caso corresponde hacer lugar a la demanda y a la reconvención y el juez atribuirá la culpabilidad a ambos esposos. En tales circunstancias juega el principio de la incompensabilidad de las causales de divorcio. en la que se imputan determinadas causales al otro. reconvenga por causales que atribuye al actor. ambas partes acrediten.Suele ocurrir que planteada la demanda por uno de los cónyuges. En otras palabras. en base a un proceder aislado del maTABLES A AMBOS CÓNYUGES. § 393. p. no constituye causa de justificación que excluya la antijuridicidad del adulterio que éste cometió. En algunos casos. las injurias graves y el adulterio. pueden ser valoradas en función de la conducta del otro cónyuge. la antijuridicidad de la conducta de la mujer que incurrió en injurias graves hacia su marido. éste controvierta los hechos de la demanda y. quien ha hecho abandono de ¡a convivencia.

si bien es cierto que el hecho de ser víctima de adulterio no autoriza a injuriar. Por ello. aunque faltase prueba suficiente de las injurias imputadas por cada cónyuge al otro. Si bien el fracaso del matrimonio no ha configurado ninguna de las causales tradicionales por las que puede declararse el divorcio por culpa de uno o ambos cónyuges.342 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA rido -expresiones sumamente duras.para permitir el dictado de la sentencia de divorcio. sin embargo. ello no obstaría a que el juez tuviese por acreditado el fracaso del matrimonio. Pero la importancia de esta figura decae a partir de 1968. Así. si fue pedido por éstos a través de la demanda y de la reconvención. .que se explica por la terrible ofensa recibida por el adulterio de su mujer. por culpa de ambos cónyuges. sirvió -especialmente hasta 1968. tienen la posibilidad de ob- . cuando los cónyuges. § 394. cuando los elementos de prueba no acreditaban acabadamente las causales que uno y otro cónyuge se imputaban. tampoco puede considerarse injuria grave la reacción lógica del marido producida ante la permanente afrenta que le infería su esposa a causa de sus relaciones con otros hombres. afirmasen que su vínculo se halla virtualmente desquiciado. también es cierto que quien está sufriendo un grave y permanente agravio puede tener reacciones que no autorizan a decretar el divorcio también por su culpa. en casos como los recordados. MATRIMONIO DESQUICIADO. En igual línea de pensamiento se ha resuelto que no pueden ser calificados de injuriosos los celos de uno de los cónyuges. los tribunales han valorado la conducta de un cónyuge en función de la del otro. en virtud de dicha debilidad probatoria. sin perjuicio de dejar a salvo -en general. en virtud del art. cuando ellos resultan justificados por el comportamiento indecoroso del otro.Puede ocurrir que los cónyuges no pudiesen invocar causas enumeradas en la ley y. se evitaba el rechazo de la demanda y la reconvención. fracturado en lo afectivo. De este modo. es decir.el principio de la incompensabilidad de los agravios. Como se ve. 67 bis de la ley 2393 introducido ese año. aunque tal vez fuesen ellas suficientes para ello si no mediaren tales circunstancias.

los códigos procesales imponen al demandado la obligación de reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda. en tanto resulten representativos de la conducta injuriosa que se imputa. si los testigos agregan detalles no especificados en la demanda. § 395. en principio. REBELDÍA.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 343 tener el divorcio por petición conjunta. ya que además de obtenerse el divorcio por presentación conjunta.Para que quede tipificada la causal que se invoca. la tentativa de homicidio. que tornan especialmente ofensivo el hecho del demandado. deben ser descriptos con suficiente precisión los hechos ocurridos. cuando las causales no se vinculan a un solo hecho -v. si la parte debidamen- .. INCONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.sino al desarrollo de una conducta.gr. § 396. reputando que su silencio. la época y circunstancias que rodearon el abandono del otro cónyuge. Sin embargo. innecesaria. Por ejemplo. esos dichos se tendrán en cuenta en la sentencia. sino que bastará con detallar los hechos más significativos. la esposa que imputa al marido frecuentes insultos y actitudes ofensivas. A su vez. no será indispensable señalar en la demanda con precisión cada una de las ofensas recibidas. lo cual permitirá acreditar otros hechos particulares no mencionados expresamente en la demanda. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS EN LA DEMANDA. sus respuestas evasivas o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos invocados por el actor. el abandono. no obstante. y ello se acentúa a partir de la reforma de la ley 23. éste puede ser demandado invocando solamente la separación de hecho habida entre los cónyuges. sin necesidad de probar acabadamente hechos culposos y graves. tal como por lo general sucede cuando se imputan injurias. la invocación-del desquicio matrimonial. Por ejemplo. . En términos generales. y describe en la demanda algunas circunstancias en que recibió tales ofensas.515. o relatan otras ofensas que presenciaron. lo cual torna ahora. pero que son de similar naturaleza a los enunciados.

En otras palabras. PERSONAL. las disposiciones legales citadas han de ser plenamente aplicables. 202 del Cód. Tales normas procesales asignan carácter de confesión a la inactividad de la parte que omite la carga procesal de comparecer o de contestar la demanda. está constituido por los hechos alegados como fundamento de la demanda. A partir de la introducción del art. con excepción de la confesión o juramento de los cónyuges.El art. en el juicio de separación personal o de divorcio. La declaración de rebeldía. Puede sostenerse que rige el principio de amplitud probatoria. Civil. irrefutables. PRUEBA DE LAS CAUSAS DE DIVORCIO O SEPARACIÓN El objeto de la prueba en el juicio de separación personal o divorcio fundado en cualesquiera de las causales previstas en el art. ministerio legis. no han de ser suficientes para que se dicte la sentencia en base a las causales invocadas. de acuerdo con las circunstancias del proceso. El silencio puede estimarse como reconocimiento. PRUEBA CONFESIONAL. § 398. 70 de la ley 2393 establecía que toda clase de prueba era admisible en el juicio de divorcio. constituye presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración. Pero la falta de contestación de la demanda o la rebeldía. § 397. una vez firme. la interpretación de la conducta omisiva queda deferida a la valoración judicial.344 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA te citada no compareciera al proceso en el plazo de la citación. en su caso. . en ambos casos. en el sentido de que todos los medios de prueba son admisibles a los efectos de acreditar las causas invocadas. 202 del Cód. Será menester que el cónyuge que alegó los hechos. si éstas son algunas de las previstas en el art. es declarada rebelde. se juzgó excesivo mantener la prohibición -que tendía básicamente . la rebeldía constituye presunción de verdad. 67 bis de esa ley. Pero. ellas no eximen al accionante del onus probandi. de la reconvención. produzca la prueba de su existencia. y. Ninguna duda cabe de que. pero ni ese reconocimiento ni esta presunción de verdad son. Civil.

El acuerdo de partes para modificar el estado de familia. como actualmente sucede. Lo dicho se extiende al valor del allanamiento. que no necesitan prueba. acepta a través del reconocimiento espontáneo. como. Otro tanto cabe señalar respecto del reconocimiento espontáneo de los hechos. Consideramos que si el propio demandado o reconvenido. la confesión no será prueba bastante y deberá corroborarse con otros elementos de convicción. carece de sentido la exigencia -conforme al actual art.ej. efectivamente. por circunstancias objetivas. si el marido reconoce haber cometido adulterio. 232 que la prueba confesional (absolución de posiciones). De todos modos. § 399. a diferencia de lo que acontece en el proceso_civil en general..de traer otras pruebas. en que el divorcio está regulado. reputando en el art. carece de sentido hoy. no tiene sentido exigir otra prueba al respecto. la confesión es suficiente según explicaremos más adelante (§ 411). a diferencia del régimen anterior. los hechos que se le imputan. o al absolver posiciones.Pueden presentarse diversos supuestos: correspondencia dirigida por uno de los cónyuges a un . será admisible citar al cónyuge a absolver posiciones. sino también como un remedio para extinguir un estado de familia que no se corresponde con los hechos.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 345 a evitar el divorcio por mutuo consentimiento de los esposos-. por ser fiel a la verdad. testigos que corroboren que. Por ejemplo. La ley 23. CARTAS MISIVAS. que consideramos más adelante (§ 436). 2 3 2 . De modo que. no será suficiente para tenerlos por acreditados. es criticable que se mantenga la limitación de los efectos de la prueba confesional. o el reconocimiento espontáneo de los hechos. . p. Sólo que. no sólo como un procedimiento sancionatorio hacia quien violó los deberes conyugales. que se justificaba cuando no existía al alcance de los cónyuges la posibilidad de pedir conjuntamente el divorcio ni de obtenerlo.515 atenuó el criterio. ese hombre ha cometido adulterio. que anteriormente se pretendía evitar prohibiendo absolutamente la prueba confesional. Cuando la causa es la separación de hecho.

conforme al actual art. este medio probatorio ha requerido dilucidar el problema de la interceptación de la correspondencia. sin que rija la prohibición del art. sin perjuicio de la apreciación de su valor probatorio. las ha obtenido lícitamente del tercero a quien fueron dirigidas. en la que le anunciaba que lo abandonaba para vivir con otro hombre.346 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tercero. Civil. Por tanto. procede fijar la audiencia para el reconocimiento de cartas atribuidas a uno de los cónyuges. Para el caso de desconocimiento puede fijarse. Lo que se tiene en cuenta es el modo empleado para obtener las cartas misivas que se presentan a juicio. Así. pues esas cartas pueden haber sido obtenidas sin haber recurrido a interceptar las piezas postales recibidas o remitidas por el cónyuge. juegan los principios ya estudiados en cuanto a posibilidad del reconocimiento espontáneo de hechos o la confesión extrajudicial o judicial que debe integrarse con los demás elementos probatorios de convicción. cuestión que fue arduamente discutida en nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia. En general. aun cuando en general niegue el derecho de un cónyuge a controlar la correspondencia dirigida al otro. se ha resuelto que corresponde reconocimiento de ellas. La jurisprudencia mayoritaria lo admite también. sin mediar violencia o medios abusivos o fraudulentos -es decir. Tratándose de correspondencia dirigida por uno de los cónyuges a un tercero. cartas misivas de terceros a uno de los cónyuges. las cartas dirigidas por un cónyuge al otro. quien las facilita para servir co- . En general. puede hacerlas valer como prueba. finalmente. ha de suponerse que el cónyuge que presenta en juicio las cartas. 232. la pericial caligráfica.515. supletoriamente. sin que a esto obstara la prohibición de la prueba confesional que regía antes de la ley 23. En este supuesto. la doctrina coincide en que si uno de los cónyuges ha entrado en posesión de cartas dirigidas al otro. Tratándose de correspondencia intercambiada entre los cónyuges. se aceptó la carta de la esposa al marido. 1036 del Cód. y los hechos quedaron corroborados por la prueba testimonial. medios ilícitos-.

En cuanto a las fotografías y grabaciones se las ha admitido. 18.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 347 mo medio de prueba. en particular. Conforme al art. de modo que si el otro cónyuge la obtuviese por medios lícitos. rigen los principios ya expuestos en cuanto a la admisibilidad del reconocimiento siempre que el medio con que se obtuvo la carta no importase uso de violencia. también se sostiene como fundamento. Aun así. puede presentarse el caso de que un cónyuge obtenga una carta dirigida por el otro a un tercero. 1036 sólo se aplica a conflictos patrimoniales. . antes de ser enviada. e incluso. grabaciones o instrumentos emanados de uno de los cónyuges que no constituyan cartas misivas. La jurisprudencia. nacional). se ha aceptado la producción de pruebas fonográficas si ellas pueden llevar a la verdadera identificación pericial de su contenido. Del mismo modo. podría hacerlo el mismo cónyuge destinatario. No podría ser de otro modo ya que a su respecto rige la inviolabilidad de la correspondencia (art. § 400. tales como fotografías. es admisible citar a éste para que reconozca dicha conversación. abuso o fraude. no rige la prohibición del art. Civil. podría presentar las cartas como prueba. Const. 232. Quien presenta las cartas a juicio no carga con la prueba de que las obtuvo por medios lícitos.-En el juicio de divorcio. también se ha aceptado la grabación que un cónyuge hizo de una conversación telefónica del otro. Por ejemplo. se ha resuelto que procede ordenar el reconocimiento de fotografías ofrecidas como prueba. suele hacerse uso de otros medios documentales de prueba. Si se trata de la correspondencia dirigida a uno de los cónyuges por un tercero. que el art. entiende que la prohibición del art. 1036 del Cód. 1036 no es operante en esta materia. aunque con las reservas que suscita su producción. sino que pesa sobre el otro cónyuge la carga de demostrar que aquél las obtuvo por medios ilícitos. OTRAS PRUEBAS DOCUMENTALES. en general. dada la naturaleza de las cuestiones que involucra el juicio de divorcio. En tal caso.

En general. . § 401. la prueba está sujeta a valoración conforme a la naturaleza del medio empleado para obtenerla. puede ser admitido. deberán aceptarse como prueba. o los únicos que conocen. En estos casos. . de los amigos íntimos o de los dependientes de una de las partes. 427 del Cód. 232). Por ello se coincide. si resultara que tienden a favorecer a una de las partes.348 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA y en caso de desconocimiento. aunque pueda coadyuvar a configurar presunciones referentes a los hechos invocados en el juicio. los hechos que llevan a la separación personal o al divorcio. dispone que no pueden ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa (mejor. a nuestro juicio. deberán ser corroborados por otra prueba (art. en general. que no rige la exclusión establecida por el art. por supuesto. salvo si se tratare de reconocimiento de firmas. se podrá practicar pericia acerca de si es realmente la voz de este cónyuge. en línea recta). a que el juez analice sus dichos para descalificarlos. aunque estuviera separado legalmente. Ello no obsta. ya que las personas más allegadas son las que tienen mejor conocimiento de los hechos y constituyen testigos necesarios. Pero se señala que en los procesos de familia son muchas veces los parientes quienes conocen mejor. no constitutivos de cartas misivas. pero si de ello surge la confesión o reconocimiento de hechos que configuran causas de separación personal o de divorcio.La prueba testimonial suele ser decisiva en los juicios de separación personal o de divorcio. ni el cónyuge. De manera que la jurisprudencia ha resuelto que en estos juicios el testimonio de los parientes. similar norma contienen los restantes códigos procesales locales. Esta norma. los hechos ocurridos en el hogar o en círculos íntimos de los cónyuges sólo son conocidos por quienes habitan o frecuentan dicho hogar o que con alguna asiduidad han tratado a los esposos. se sabe. o de ambos. Respecto de instrumentos emanados de un cónyuge. Procesal. PRUEBA TESTIMONIAL.

Así. con quiénes se acompaña. § 403. En ciertas circunstancias se ofrece el testimonio de personas que actúan para agencias de investigaciones privadas y que. si bien son ineficaces por sí solos para acreditar el adulterio de uno de los cónyuges. para determinar los lugares a que concurre. ya que una razón de orden público obliga a no poner a padres e hijos en el trance de tener que declarar en contra uno del otro. alegados en la demanda o reconvención. procedente la .SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 349 Algunos códigos procesales en forma expresa excluyen como testigos a los padres e hijos de los cónyuges. en otras palabras. TESTIMONIO DE PESQUISANTES PARTICULARES. por encargo de uno de los cónyuges. § 402. ser sospechados de parcialidad. en cierto modo. de testigos contratados cuyos dichos pueden. Tratándose de pericias médicas o psiquiátricas sobre la persona de uno de los cónyuges -v. Se trata. etcétera. pueden ser tenidos en cuenta si existen otros elementos de convicción corroborantes de la conducta atribuida al hombre o a la mujer..ej. en principio.. cuya relatividad apuntamos-. Aun cuando en la Capital Federal no exista norma al respecto -sino sólo la general del citado art. .La prueba pericial es admisible. PRUEBA PERICIAL. para determinar si sufre una enfermedad venérea o trastornos de conducta. Por ejemplo. Sin embargo. la jurisprudencia sostiene esa exclusión. será necesario el ofrecimiento de peritos calígrafos para que determinen la autoría material de instrumentos o documentos atribuidos a uno de los cónyuges si no hubiesen sido espontáneamente reconocidos y procediera su reconocimiento judicial. se ha dicho que los testimonios de los empleados de una agencia privada de investigaciones. 427. la jurisprudencia en general no los descarta totalmente y entiende que si bien no bastarán como prueba por sí solos pueden ser tenidos en cuenta como prueba de los hechos si se corroboran con la restante prueba producida al respecto. p.no será. han efectuado seguimiento al otro.gr.

p.El art. En este sentido. la jurisprudencia admite la alegación de hechos nuevos en el juicio de divorcio. los principios que rigen la litis contestatio en el proceso civil. ni invocados como hechos nuevos" (CNCiv. con los alcances y en la forma prevista en el art. 74-721. .350 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA inspección corporal compulsiva. PRUEBA DE HECHOS NO ALEGADOS. 28/12/53. establece que es causa de divorcio vincular "la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años. 1955-1-410). En tal sentido. . el art. cuando todos ellos forman parte de la conducta agraviante que se imputa al cónyuge. inc. para probar. La pericia médica podrá pedirla el cónyuge respecto de su propio cuerpo. a petición de cualquiera de los cónyuges. Por ello. teniendo en cuenta la amplitud probatoria que rige en la materia. . en pleno.Corresponde aplicar en los juicios de separación personal o divorcio vincular. 214. aun cuando la negativa del cónyuge a someterse a la pericia. CONCEPTO. Pero aquí debe tenerse presente lo que explicamos en el § 395. JA. C) L A SEPARACIÓN DE HECHO SIN VOLUNTAD DE UNIRSE COMO CAUSAL OBJETIVA DE SEPARACIÓN PERSONAL O DE DIVORCIO VINCULAR § 405. § 404. LL. las lesiones. 2 o . 204". cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años". acerca de la posibilidad de acreditar hechos de similar naturaleza a los expresamente descriptos en la demanda.. constituye una presunción en su contra. Civil dispone que "podrá decretarse la separación personal. "no es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención. 365. A su turno. Cód. 204 del Cód.ej. Procesal). la prueba debe versar sobre los hechos alegados al demandar o en su caso incorporados al litigio como hechos nuevos en la oportunidad procesal pertinente (art.

sin voluntad de unirse. . sino que se trató de una separación temporaria por razones ajenas a la voluntad de ambos. En todos estos casos.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 351 De manera que para la separación personal. . no existirá atribución de culpa o inocencia respecto de ninguno de los cónyuges. y no requiere el análisis de los hechos o las causas que llevaron a los cónyuges a interrumpir su convivencia. § 408. sin mediar juicio de separación personal o de divorcio. y de tres años para el divorcio vincular.La ley alude a la interrupción de la cohabitación . Es por ello que la separación de hecho se erige en un supuesto objetivo en que procede decretar la separación personal o el divorcio. Esto. § 407. En ese caso. § 406. se requiere que la separación de hecho se haya prolongado por un término mínimo de dos años. sin perjuicio de que el cónyuge demandado alegue y pruebe que no medió separación "sin voluntad de unirse". o a la circunstancia de que uno de los cónyuges se retira del hogar por las ofensas recibidas del otro que hacen intolerable la vida conyugal. Se limita a constatar el hecho objetivo de que dejaron de cohabitar y que. etcétera). 204 denota que los esposos carecen de voluntad de unirse y que. - La separación de los cónyuges sin voluntad de unirse puede deberse tanto al abandono de hecho del hogar por parte de uno de ellos. o a la decisión común de vivir en adelante separados. cada cual. Es decir que no quedan involucrados los casos en que los cónyuges viven temporariamente separados por circunstancias que se imponen a su voluntad (enfermedad. LA SEPARACIÓN DE HECHO COMO CAUSAL OBJETIVA. continuó la vida separadamente del otro.o separación de hecho. razones de trabajo. FALTA DE VOLUNTAD DE UNIRSE. por eso.El hecho objetivo de la separación durante el término que prevé el art. . la interrupción de la cohabitación durante un lapso prolongado constituye la revelación más evidente de que el matrimonio ha fracasado. INTERRUPCIÓN DE LA COHABITACIÓN "SIN VOLUNTAD DE UNIRSE". prisión.

sin necesidad de juzgar actitudes de orden subjetivo. como hecho impeditivo de la acción. cabría la posibilidad de que el demandado invocase que la interrupción de la cohabitación se debió a circunstancias ajenas a la voluntad de los esposos. o bien que. Desde luego. Por eso debe desecharse la idea de que es admisible la alegación del demandado de que él no tuvo voluntad de separarse. aun cuando la otra sí la tuviera. y mantenida ininterrumpidamente. Cuando la ley alude a la no voluntad de unirse no está caracterizando una separación necesariamente "querida" o "aceptada" por ambos cónyuges -pues.352 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA han cesado en la cohabitación.o el divorcio vincular. o indagar en los sentimientos individuales. 2 o de la norma carecería de . por lo que la actitud del cónyuge que se dice abandonado por el otro. Es así que. Desde nuestro punto de vista. En la misma línea de pensamiento se dijo en un fallo que "la pasividad mantenida durante largo tiempo entre los cónyuges. aun cuando se deba al abandono de uno de los cónyuges. Y esto lo prueba la actitud de quien demanda la separación personal o el divorcio. al margen de la discusión de la culpa en su origen. En tal caso. la salvedad del párr. la demanda de divorcio es procedente. puede ser interpretada como la adhesión a la situación existente". con posterioridad la separación de hecho subsistió no obstante no mediar las causas impeditivas de la cohabitación. sin el menor signo de reanudar la convivencia. es evidente que la ruptura de la cohabitación. pues la ley sólo da posibilidad de alegar y probar la inocencia del cónyuge para obtener los beneficios que esa situación le confiere. quien demanda la separación personal . fue finalmente aceptado tácitamente por ambos. si así fuese. 2 o . comprobado el plazo legal de la separación de hecho en el cual una o las dos partes no haya tenido voluntad de mantener la unión. aun cuando inicialmente se debió a circunstancias de esa naturaleza. 214. permite inferir la existencia de un acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del cónyuge que. art.debería probar que la interrupción de la cohabitación no se debió a causas involuntarias o de fuerza mayor. denota objetivamente la quiebra del matrimonio. inc.

La ley no aclara si los dos o tres años de separación que se exigen. pero el demandado. . Nos parece que ésta es la solución acertada. estaría facultado para deducir reconvención de la reconvención (que es procesalmente de admisión excepcional) para poder así imputar a su vez hechos culpables al demandado. al contestar demanda. o si ese lapso puede cumplirse durante la tramitación del juicio y antes de la sentencia. sea porque hizo abandono del hogar. ya que de ese modo se dará traslado al actor de la imputación de culpa que se le hace para que pueda contestarla y alegar y ofrecer pruebas sobre ello. LA CULPA EN LA SEPARACIÓN. conforme a lo ya explicado. . si bien es cierto el hecho objetivo de la separación. admite que cualquiera de los cónyuges sostenga que. admite que se introduzca un elemento subjetivo en el juicio: la culpa en la separación.La separación sin voluntad de unirse. razonablemente. La jurisprudencia francesa. Pero el art. Bossert .Zannoni. sea porque forzó a su cónyuge. si el actor se limitó a invocar la causal objetiva.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 353 aplicación-. § 409. es el otro esposo el culpable de ella. . exige que el plazo se encuentre vencido al tiempo de la demanda. Es decir. que se hubieran impuesto a la voluntad de ellos. sino el cese de la cohabitación que no se ha debido a circunstancias extraordinarias insuperables. deberá introducir el tema por vía de reconvención. Se ha sostenido que. Aquél lo hará al demandar (aunque. 204. ante normas que tampoco aclaran la cuestión. con injurias o inconducta. lo hará invocando alguna de las causales del art. 23. Esto puede alegarlo tanto el actor como el demandado. a alejarse del hogar y así romper la convivencia. si quien demanda atribuye al demandado hechos a éste imputables. deben estar vencidos al momento de interponer la demanda. en tal caso. representa el elemento objetivo de esta causal. 2 o . 202 y no la separación de hecho como causa objetiva). en su párr. de fuerza mayor. VENCIMIENTO DEL PLAZO LEGAL. ya que los hechos determinantes del divorcio deben acaecer con anterioridad a que éste sea solicitado. § 410.

si se reconviene también por dichas causas y se prueba y se declara la culpa de ambos. tal como lo hacen normas análogas en otras jurisdicciones provinciales. que presupone la existencia de un conflicto y una real controversia entre las partes. de la Nación.E l art. DEMANDA Y CONTESTACIÓN CONJUNTAS. y así lo han hecho diversos pronunciamientos. Civil y Com. respectivamente. no existe. si la demanda de divorcio fundada en separación de hecho y la contestación que la reconoce pueden presentarse conjuntamente. como principio que se extiende a cualquier tipo de juicio. Probada la culpa de ambos. 202. Desde una perspectiva meramente práctica. debe preferirse la aplicación de esta última. la separación personal o el divorcio producirán para cada uno de los cónyuges. exigir la presentación sucesiva de dos escritos. 232 del Cód. entonces. 336 del Cód. se ha argumentado. la sentencia se dictará declarándolo así. § 411.354 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Probada la culpa de uno de ellos y recogido esto en la sentencia. . Cabe preguntarse. Civil considera suficiente el reconocimiento del hecho de la separación. la posibilidad de que actor y demandado presenten conjuntamente la demanda y su contestación. uno de demanda y otro de contestación que reflejen el mismo contenido. . simplemente. los efectos que acarrea para el culpable y para el inocente. que si el art. Proc. establece. aunque agrega que "quedan excluidas de esta disposición las acciones fundadas en el derecho de familia". en este caso. y producirá los mismos efectos que los casos en que la demanda se funda en las causas mencionadas en el art. 336. La letra de la norma transcripta parece proscribir esta posibilidad. Se ha agregado que entre la aplicación de una norma procesal de carácter restrictivo y una norma de fondo que evidencia un criterio de mayor liberalidad. que. En sentido contrario. se observa que el rechazo al escrito conjunto implicaría. ha modificado tácitamente al citado art.

deberá probarlo -tal como lo dispone el citado art. a la conclusión contraria. la existencia de la separación durante el lapso previsto por la ley. 232 del Cód.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR § 412. hace excepción de la separación personal o el divorcio vincular demandados en razón de existir separación de hecho sin voluntad de unirse. En tales hipótesis. en realidad. 232 puede dar lugar a la suposición de que. la ley no admite el efecto absoluto del reconocimiento o la confesión. la interpretación armónica de este texto con el sistema de la ley ha conducido. Pero la misma norma.será suficiente para que el juez tenga por acreditada la causal invocada. Sin embargo. ya que la norma no distingue expresamente entre los efectos de la prueba confesional y el reconocimiento en cuanto al hecho en sí mismo de la separación y respecto de la culpa alegada por una de las partes. NOCIMIENTO DE LOS HECHOS. regirá el principio general que impide tener por suficiente el reconocimiento o la confesión judicial. Si uno de los cónyuges alega no haber dado causa a la separación de hecho. mas no en lo atinente a las causas imputadas eventualmente por uno de los cónyuges al otro. La redacción del art. en su parte final. 204—. a través del allanamiento a la demanda. en todo el régimen de divorcio culpable. Por ejemplo. Civil establece que "en los juicios de separación personal o divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos". no se explicaría que no tenga plenos efectos la confesión o el reconocimiento en un . en este aspecto.E l art. según el criterio de la doctrina mayoritaria. ADMISIBILIDAD 355 DÉLA PRUEBA CONFESIONAL Y EL RECO- . ya que. Pero el reconocimiento o la confesión judicial sólo serán suficientes en lo relativo a la existencia de la separación de hecho sin voluntad de unirse. tal reconocimiento -así como la confesión provocada mediante la absolución de posiciones. si el demandado reconoce. y carecería entonces de sentido que se lo admitiese cuando la demanda se introduce a través de la invocación de la separación de hecho. también la culpa en la separación de hecho puede quedar definitivamente probada a través del reconocimiento o la confesión del cónyuge.

Respecto de los convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal. tal como expresamente lo admite el art. ésta. la de la República Federal de Alemania. en nuestro país.que el otro reconoce como ciertas. invocando la separación de hecho. Tal vez.. 236 respecto del divorcio por presentación conjunta. tal como la habrían obtenido mediante el trámite de divorcio por presentación conjunta. no es sino una consecuencia del abandono realizado por uno de los cónyuges. no desean peticionar el divorcio. p.ej. ante la cual el otro simplemente se allane. en razón de escrúpulos éticos o religiosos. y que sí los tenga cuando esta alegación se introduce en un divorcio en que se ha invocado el hecho objetivo de la separación. rectificando entonces el criterio distinto que habíamos sostenido en ediciones anteriores de esta obra. En algunas legislaciones. en la primera de ellas.356 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA juicio promovido por abandono voluntario y malicioso de uno de los cónyuges. como. pero sí aceptar la petición del otro. y obtener entonces sentencia de separación o divorcio sin atribución de culpa. Sin embargo. se acuda a la petición de uno solo de los cónyuges. Es utilizado por quienes. ' En Francia se halla al alcance de los cónyuges el divorcio por petición de uno de ellos aceptado por el otro. pero sin necesidad de acudir a dos audiencias ni relatar al juez. de conformidad con la reforma de 1977. que ellos pueden ser presentados antes de la sentencia. no es razonable mantener la limitación de efectos al allanamiento y a la confesión. y evite así solicitar juntamente con aquél la separación o el divorcio. en el cual un cónyuge demanda el divorcio alegando las causas -que luego no serán motivo de control por el juez. tal como señalamos en el § 397. Como se advierte. en uno y otro caso. y con criterio general. referidos a la culpa que se le imputa en cuanto a la separación. en casos similares. los cónyuges pueden acudir a demandar uno de ellos por esta causal objetiva y allanarse el otro. se admite la llamada "cláusula de dureza". las causas que hacen moralmente imposible la convivencia. en el § 347 explicamos. que permite al juez re- .

. injurias.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 357 chazar el divorcio pedido en virtud de la separación de hecho. afectando el principio de congruencia. en ciertos pronunciamientos se ha invocado el principio iura novit curia para señalar que. SEPARACIÓN DE HECHO COMPROBADA EN JUICIO PRO- 202. en cambio. En este caso se abren dos posibles interpretaciones. § 413. con un criterio más práctico. dado que ha quedado acreditada la separación de hecho sin voluntad de unirse corresponde decretar el divorcio. si las causales subjetivas invocadas en la demanda y en la reconvención no han sido probadas. resolver situaciones que pueden presentarse como insolubles en la mecánica del juicio. Pero el caso a analizar se plantea cuando no se ha podido demostrar en el juicio la causa invocada -p. 202. ha quedado demostrado que existió separación de hecho sin voluntad de unirse por el término que prescribe la ley. planteándose la necesidad de un nuevo juicio de divorcio. 202. en razón de la edad de éstos o de la duración del matrimonio. si bien las causales invocadas en la demanda y en la reconvención fueron las del art. que no fue alegada como causal para la separación personal o el divorcio ni en la demanda ni en la reconvención. . no puede decretarse la separación personal o el divorcio en base a la separación de hecho.y sí. y no variará este resultado por haberse demostrado que existió la separación de hecho por dos o tres años. cuando de él pueden derivar consecuencias morales o materiales sumamente perjudiciales para el cónyuge demandado o para los hijos. Esta última interpretación permite. Claro que esta interpretación amplia MOVIDO POR UNA DÉLAS CAUSAS DEL ARTÍCULO . En cambio. porque ello excedería el contenido de la litis. no hay duda de que la sentencia se dictará en base a ella. Si queda demostrada la causal subjetiva invocada en la demanda o en la reconvención.Cabe analizar las consecuencias de la demostración de la existencia de la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de dos o tres años. no habiendo sido invocada la causal. en la práctica. ya que el juicio se promovió por alguna de las causas del art. Podría sostenerse que.ej.

en 1968. Se mantiene así la experiencia recogida a partir de la incorporación del art. 67 bis a la ley 2393. El desquicio del matrimonio es. un problema psicológico y social. con divorcio o sin él. La realidad ha ~~ demostrado -por encima de toda consideración especulativa. § 414. El conflicto conyugal. ya que nada gana la sociedad exigiendo la alegación pública y la prueba de los hechos que provocan la separación o el divorcio. en vez de reconvenir. CONCEPTO. El proceso contradictorio no salvaguarda la institución del matrimonio. pero no cabría si el demandado. hubiera pedido el rechazo de la demanda de divorcio. 205 acepta la petición de separación personal a partir de que hayan transcurrido dos años de matrimonio y el art. D) DIVORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL POR PRESENTACIÓN CONJUNTA § 415. CONVENIOS DE LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. -r En el §.344 nos ocupamos del caso en que se presenten al juicio convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal antes del dictado de la sentencia de separación personal o divorcio. respectivamente. .Los arts. El art. En ambos casos.la conveniencia de permitir la separación o el divorcio por presentación conjunta. antes que _ un problema jurídico. según sea el caso. 215 admite la petición de divorcio vincular si hubiesen pasado como mínimo tres años desde la celebración del matrimonio. la separación personal o el divorcio vincular peticionado por presentación conjunta de ambos cónyuges. ni a la familia. 205 y 215 admiten. se dispone que los cónyuges podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y peticionar. reconoce causas y conlleva consecuencias que sería pueril creer . su separación personal o el divorcio vincular.358 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA del contenido de la litis sólo podría darse cuando ambos cónyuges hubiesen peticionado la separación personal o el divorcio vincular.

en el régimen argentino.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 359 que se pueden resolver o ser encausadas sólo por imponer un proceso judicial más estricto. no sólo deben exponer verbalmente al juez las causas que tornan moralmente imposible la vida en común. se persuada de que las causas que los cónyuges le exponen. 202. cuatro: a) Que al día de la presentación de los cónyuges hayan transcurrido los plazos establecidos en los arts. c) Que ambos cónyuges soliciten la separación personal o el divorcio vincular. que hacen moralmente imposible la vida en común. peticionando que se declare el divorcio. y. más formal. § 416. que al mutuo consentimiento. sin la madurez o reflexión necesarias. sino que además. en caso contrario. las causas que enumera el art. fundamentalmente. en la primera audiencia que prevé el art. pudiendo. CONDICIONES SUSTANCIALES PARA su PROCEDENCIA. según sea el caso. éste valorará si esto es realmente así. exclusivamente. 236. sino de todas aquellas que pueden haber conducido a la desintegración del matrimonio y que el juez evaluará como suficientemente graves. ni evita. en tanto que en nuestro régimen. aludir al di- vorcio por petición conjunta. pues éste implica un sistema en el que las partes se limitan a exteriorizar ante el juez su voluntad. o en el que necesariamente se debatan hechos que siempre interesan a la intimidad. por el contrario. son suficientemente graves como para decretar la separación . ahonda. d) Que el juez. Civil. b) Que ambos cónyuges manifiesten que existen causas graves. Esta previsión de un tiempo mínimo suele ser común en los regímenes legales que prevén el divorcio por mutuo consentimiento.Es más preciso. DIVORCIO POR PETICIÓN CONJUNTA Y MUTUO CONSENTIMIENTO. rechazar la demanda. § 417. cualquier matrimonio joven pueda solicitar la separación personal o el divorcio. para evitar que. No se trata de alegar. y que el solo debate no mitiga. Son. 205 y 215 del Cód. .

. 215 del Cód. debe obrar prudentemente en la medida en que ejerce el control de mérito de la petición. no se efectúan mutuamente imputación de los hechos -que deberán exponer en forma reservada al juez. o sea que reciba de ellos el relato de las causas que hacen moralmente imposible la vida en común y así pueda ejercer un adecuado control de mérito de la gravedad de las causas alegadas. FORMA DE LA PRESENTACIÓN. en primer lugar. el pedido no tendrá efecto alguno. 236 que las manifestaciones vertidas en esta audiencia por los cónyuges tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. sino que hacen saber.Presentada la demanda.360 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA personal o el divorcio. 205 como el art. el pedido no tendrá efecto alguno. en esta audiencia. TRÁMITE DE LA PRESENTACIÓN CONJUNTA. Es decir. La ley presupone en este caso que los cónyuges no han man- . Establece el art. esta función está íntimamente vinculada con el conocimiento que toma de las razones o de los hechos que aquéllos le comunican. presentados conjuntamente. Esta audiencia es de tal importancia que si los cónyuges no comparecieran personalmente.Tanto el art. § 419. que no haya logrado la reconciliación de los esposos en ninguna de las dos audiencias. . en las audiencias de conciliación que prevé el art. a los efectos de advertir si es posible o no dicha conciliación. Si los cónyuges no comparecieran personalmente. y. Civil exigen la presentación conjunta de los cónyuges. En segundo lugar. el juez procurará conciliar a los cónyuges. la existencia de esas causas. Es decir. § 418. por supuesto. En la presentación los cónyuges se limitan a manifestar que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común. Esta audiencia tiene dos finalidades perfectamente claras. Ello no significa que ambos deban comparecer en un escrito común. el juez debe fijar una audiencia para oír a los cónyuges y procurar conciliarios. 236-. procura que el juez oiga a los esposos. puede admitirse que cada cónyuge haga su pedido en escritos diferentes. genéricamente.

En este caso. Si los cónyuges no se han reconciliado. por lo tanto. cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. por hipótesis. el juez homologará lo acordado y ordenará sin más trámite el archivo del expediente. 236 del Cód Civil establece que "en los casos de los arts. si no lo obtiene. 3o) . que han desistido de su petición. ACUERDOS QUE PUEDEN DARSE CON LA PRESENTACIÓN . la sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común. en esta audiencia los cónyuges se reconciliaren. evitando mencionar las razones que la fundaren. convocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres. considerando que existen causas de importancia tal que hacen imposible la vida en común. 236 del Cód. no existieren causas graves que hacen imposible moralmente la vida en común correspondería que rechace sin más trámite la petición. Si. 2°) atribución del hogar conyugal. Civil. A esta segunda audiencia no es menester que concurran las partes personalmente puesto que no tiene por objeto poner en conocimiento del juez las causas que hacen imposible la vida en común. § 420. El o los apoderados se limitarán a representar a los cónyuges en la audiencia. entonces debe fijar la segunda audiencia a que se refiere el art. el juez debe decretar la separación o el divorcio vincular. 205 y 215. CONJUNTA. la demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: Io) tenencia y régimen de visitas de los hijos. no logra la conciliación de los cónyuges. sino simplemente establecer si los esposos han arribado o no a una reconciliación en ese período de meditación o de espera. en la que las partes deberán manifestar personalmente o por apoderado con mandato especial si han arribado a una reconciliación.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 361 tenido su propósito de separarse personalmente o de divorciarse vincularmente en su caso y. Si.El art. de acuerdo con sus convicciones. Pero si el magistrado. Establece dicha norma que luego de intentar el juez el avenimiento de los cónyuges.

1983-1-652). en el curso de este proceso. 236 no hace obligatorio a los cónyuges acordar lo relativo a dichos aspectos y mantiene el carácter facultativo de estos acuerdos. aunque dicho artículo no hubiese aludido expresamente a la posibilidad de los cónyuges de presentar acuerdos sobre tenencia y régimen de visita de los hijos. deberán ser resueltos en un proceso incidental. en pleno. los aspectos involucrados entre los efectos del divorcio. de modo que las cuestiones relativas a la tenencia de los hijos. Aclaremos que. .362 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces. NATURALEZA DE LOS ALIMENTOS ACORDADOS. régimen de visitas. atribución del hogar conyugal y alimentos para los cónyuges e hijos. esta facultad la tendrían igualmente en este tipo de juicios por presentación conjunta. 1983-A-483. sin las vacilaciones que la interpretación del art. JA. dando especial atención a la situación de los hijos. incluyendo los modos de actualización. en ese caso. En el derecho comparado parece prevalecer la directiva de condicionar el divorcio por mutuo consentimiento o por presentación conjunta a que los esposos resuelvan sin controversias judiciales. También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal". Lo relativo a la liquidación de la sociedad conyugal es también susceptible de acuerdos entre los cónyuges. exigió un pronunciamiento plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (CNCiv. Parece razonable que si los cónyuges piden conjuntamente su separación personal o su divorcio vincular. deben también resolver los aspectos conexos con la situación que se proyecta hacia el futuro. 67 bis de la ley 2393 había suscitado y que. 24/12/82. ED. Pero el art. 102-513. alimentos.. pueden llegar a ser controvertidos y. lo que permite afirmar que tales acuerdos son válidos. LL. incluso. tal como la tienen sobre esas cuestiones cuando el juicio es contencioso sin que ninguna norma aluda expresamente a ello. etc. -Se ha discutido si los alimentos que. § 421.

236 que el juez podrá objetar total o parcialmente los mencionados acuerdos. según explicamos en el § 358. dada su naturaleza contractual. Corresponde. tienen el carácter legal de los alimentos fundados en el vínculo de familia. reducción y cesación de estos alimentos pactados son los que corresponden al régimen legal de alimentos entre cónyuges.Dispone el art. disminución y causales de cesación a que están sujetos los alimentos fundados en el vínculo conyugal. por motivos que sólo ellos pueden evaluar. como ocurriría con un acuerdo que permitiera al padre ver al hijo. 209. en cambio. aumento. es impensable una objeción de oficio por parte del juez. Conforme a la primera interpretación. § 422. En cambio. teniendo en cuenta la posibilidad con que cuentan los cónyuges de acordar. en este caso. implica que uno de los cónyuges recibe los alimentos conforme a lo acordado. En cuanto a la distribución de bienes. en el vínculo conyugal. FACULTADES DEL JUEZ. atiende al interés de éstos o. lo afecta. al sustraer el derecho alimentario al régimen residual del art. advertir que si bien es por la vía del acuerdo o convenio de los cónyuges que se establecen alimentos en favor de uno de ellos. a su juicio. De manera que las causales de modificación. los alimentos acordados no estarían sujetos a las posibilidades de modificación. en virtud de un convenio o de una sentencia judicial. entonces. en cambio. tal como lo recibiría. debe ser materia de preocupación del juez analizar si lo que se ha acordado sobre los aspectos personales de la relación de los padres con los hijos. son de carácter contractual o. . cuya tenencia se adjudica a la madre. que de otro modo se aplicaría.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 363 acuerdan los cónyuges en favor de uno de ellos. cuando. el cónyuge inocente en un proceso contencioso de separación personal o de divorcio vincular. hijuelas de valor diferente. no obstante habi- . en cambio. aumento. siempre se trata de una manifestación del deber de asistencia existente entre los cónyuges que. muy esporádicamente. ellos "afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos".

por fallo plenario. porque dicha norma disponía que el divorcio produciría los efectos del decretado por culpa de ambos. normalmente. Esto. o aun que no establezca límites al régimen de visitas. no puede llevar tampoco a la actitud extrema de permitir que. los efectos.. quedarán regulados por los acuerdos a que hayan arribado los cónyuges de conformidad con lo que acabamos de explicar. en el actual art. § 424. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. en este caso. Desaparecida. de modo que se está dentro del ámbito de los efectos del divorcio decretado sin atribución de culpabilidad. En todo lo demás. sin embargo. sostuvo que esto no era posible. p. de conformidad a lo establecido en el art.¿Pueden las partes pedir al juez que declare el divorcio por culpa de uno de ellos? La cuestión dividía las opiniones cuando regía el art. 67 bis. no atribuye culpa a uno o ambos cónyuges. 236. 67 bis de la ley 2393. en todos los casos. la sentencia que decreta la separación personal o el divorcio vincular. el juez tendrá en cuenta la presencia del interés de un sujeto.Si la separación personal o el divorcio vincular se obtienen por esta vía. POSIBILIDAD DE PEDIR QUE SE DECLARE LA CULPA DE . entre otros argumentos. y lo deje ampliamente librado a las posibilidades del progenitor que no tiene la tenencia. lo cual siempre es mejor para los menores. que no puede quedar librado a la mera facultad negociadora de sus progenitores. el menor. . . EFECTOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL O DEL DIVOR- CIO VINCULAR POR PRESENTACIÓN CONJUNTA.ej. § 423. 209.364 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tar todos en la misma ciudad. tal fundamento tamUNO DE LOS CÓNYUGES. el juez ordene de oficio una investigación para indagar sobre la conveniencia del acuerdo respecto de los cónyuges o sus hijos. cuando las circunstancias de hecho demuestran que no hay razón para suponer que lo acordado afectará gravemente los intereses de aquéllos. dado que se posibilita un trato más fluido con el progenitor con quien no conviven. dicha previsión del citado art. un acuerdo que organice en forma razonable el otorgamiento de tenencia y el régimen de visitas.

SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 365 bien desaparece. Sin embargo. la demanda. es que ha omitido la equiparación de efectos al divorcio por culpa de ambos que incluía el art. INAPELABILIDAD. § 425. ya que el tribunal de alzada carece de elementos para juzgar la razonabilidad del criterio en virtud del cual el juez pudo rechazar. alcoholismo o adicción a la droga. 20/7/72. ALCOHOLISMO O ADICCIÓN A LA DROGA DEL OTRO CÓNYUGE § 426. justamente por ello.El derecho moderno. que ha previsto un régimen de separación personal o divorcio sin culpa y. . siempre por la influencia de los postulados que sustentan el divorcio-remedio. Sin embargo. Pero es por eso que las legislaciones que autorizan a demandar el divorcio en razón de enfermedades mentales.L a sentencia no es apelable. CONCEPTO. ED. puede sostenerse en contrario que admitir tal petición de los cónyuges. ante todo un deber de asistencia al cónyuge enfermo. Es claro que el caso sólo es pensable en el ámbito del divorcio sin culpa. ¿hasta qué punto tiene asidero sujetar perpetuamente al cónyuge sano a un vínculo matrimonial con un insano? Incluso desde la perspectiva de los hijos. por hipótesis. E) SEPARACIÓN PERSONAL EN RAZÓN DE ALTERACIONES MENTALES GRAVES. ¿en qué medida es razonable que deban convivir con el progenitor insano a causa de la subsistencia del deber de cohabitar que pesa sobre los padres? Puede objetarse que el matrimonio impone. particularmente las mentales de un cónyuge. 67 bis. . ha considerado ciertas enfermedades. pues ninguna falta puede imputarse al esposo que sufre una enfermedad. representa alterar el sistema de la ley. al cónyuge que lo solicita. el deber de cuidar y socorrer al enfermo. Así lo resolvió un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (CNCiv. 43-492). como un obstáculo para la vida en común. . imponen siempre. en pleno.

LA CAUSAL EN NUESTRO DERECHO. inc. un criterio más amplio. v. 267. contagiosa o hereditaria. 21. 4 o (según la ley de reformas de 1981). alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge. entre las causas de divorcio "padecer sífilis. . toda "enfermedad grave. inc. 203 del Cód. cuyo art. Parece inocultable que el legislador ha seguido las huellas del Código Civil español. 82. Algunos códigos extranjeros muestran. . incluso el sida. así. muestran rigidez excesiva ante casos análogos que pueden importar igual impedimento para la vida en común. § 427. supuestos que obviamente no parecen poder ampliarse y que. si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos". prevé la separación de cuerpos por causa de "alcoholismo. incurable y contagiosa".. el art. inc. Con mayor generalidad. como las infectocontagiosas. siempre que el interés del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia". los tres supuestos contemplados no son los únicos que pueden proponerse. que pudiere haber contraído también accidentalmente uno de los esposos y que tornan virtualmente imposible la vida en común. por eso. quizá. el Código Civil federal de México que en su art. al alcoholismo y la drogadicción como causas de separación personal.gr. y la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrado el matrimonio". al prever sólo las alteraciones mentales graves. VI. Piénsese. en la impotencia sobreviniente debida a causas accidentales que tornan imposible la satisfacción de los fines del matrimonio (y que. separación personal). Citamos.El art.515 ha recogido un criterio restringido. tuberculosis o cualquiera otra enfermedad crónica o incurable que sea. 10. de la ley de matrimonio civil de Chile prevé como causa de divorcio (que es. Civil establece que "w/io de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente. en realidad. en este sentido. La ley 23.366 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA En realidad. enumera. o en otras enfermedades. toxicomanía o las perturbaciones mentales. además. conduzcan a la infidelidad del otro cónyuge).

§ 428. es decir. Pero sólo serán invocables por uno de los cónyuges cuando provoquen trastornos de conducta de tal entidad que hagan intolerable la vida en común o creen un peligro cierto para el grupo familiar -la ley. la alteración mental debe provocar trastornos que trasciendan en una imposible o muy difícil convivencia. podrían interpretarse en los términos del art. Tres son las causas que autorizan a requerir la separación: alteraciones mentales graves de carácter permanente. ALTERACIONES MENTALES GRAVES. a quienes sin padecer tal forma clínica de alienación mental presentan personalidades anormales patológicas no psicóticas. o muy remotas posibilidades. 203 exige que las alteraciones mentales tengan carácter permanente.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 367 Como resulta de la compulsa de los arts. sea porque el enfermo está expuesto a dañarse a sí mismo o al grupo familiar con . el trastorno denote imposibilidad. Cód. si bien la causal abarca a los dementes desde el punto de vista médico-legal. . El art. toda enfermedad mental o afección de esa naturaleza que. pero a él podrá llegarse por conversión. insania o interdicción de uno de los cónyuges -que. transcurridos tres años de la sentencia firme de separación personal. alude a los hijos. de remisión terapéutica. Es decir que deberá determinarse no sólo el grado de trastorno. además.sea de orden físico o espiritual. con criterio cronológico. si ellas crean un peligro cierto en la convivencia matrimonial y familiar. alcoholismo y adicción a la droga. con mayor amplitud. siendo de carácter permanente. 203 ha evitado aludir exclusivamente a demencia. en especial. 216 y 238.para abarcar. los supuestos contemplados no son causa de divorcio vincular. sino su permanencia en el tiempo. 214 y 215. Debe quedar en claro entonces que. desde el punto de vista médico-legal. provoca trastornos de conducta que impiden o hacen intolerable la vida en común o la del enfermo con los hijos. lo cual significa que. además de padecer de una enfermedad mental. Finalmente. comprende. de acuerdo con lo previsto en los arts.Entendemos que el art. Civil. 141.

de dependencias crónicas.Se trata. no lo es la última. en un caso al alcohol. se trata simplemente de proteger el interés familiar si éste aconseja la separación conyugal". ALCOHOLISMO YADICCIÓNALA DROGA. el alcoholismo y la drogadicción deben provocar trastornos de conducta que . si se atiende a la existencia de culpa. Como en el caso de las alteraciones mentales. aunque no se califiquen de psicóticas. paranoia alucinatoria. sea porque las características de la enfermedad tornan afectivamente imposible la vida en común. es decir. 203 comprende aquellos supuestos en que uno de los cónyuges está afectado por su dependencia al alcohol o a las drogas psicoactivas. Ha señalado un sector de la doctrina que corresponde diferenciar el alcoholismo y la adicción a las drogas de la perturbación mental. De ahí que se considere que clínicamente el alcoholismo y la drogadependencia constituyen en sí mismos personalidades anormales patológicas que. y culminan en formas de demencia -así. esclerosis cortical.368 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA el cual convive. estas afecciones reconocen factores etiológicos tanto endógenos (o individuales). etcétera. . en ambos casos. provocan desviaciones de conducta y peligrosidad socioambiental. ya que. heroína. padece de una falta de libertad en la relación que establece respecto del alcohol y de la droga. En realidad esta diferenciación de tratamiento y consideración de las alteraciones mentales respecto al alcoholismo o a la adicción a la droga. En la perturbación mental. proclividad al delito. "pues mientras son causas inculpatorias las primeras. Es importante señalar que el art. § 429. vinculados a la personalidad del alcohólico o drogadicto. y en el otro a sustancias psicoactivas. y otras-. salvo la provocada por alcoholismo o toxicomanía. como exógenos o ambientales. Pero ello constituye un simplismo inaceptable. las llamadas psicosis alcohólicas: delirios. marihuana. parte de entender que en el origen de la drogadependencia o del alcoholismo existe de un modo u otro un acto libre e imputable al que lo padece. como lo enseña la toxicología moderna. como la cocaína.

sobre todo cuando hacen intolerable la convivencia o inciden perjudicialmente en la formación de los hijos. § 430. 4°. implica reconocer que -al igual que en el caso del cónyuge que es víctima de alteraciones mentales graves de carácter permanente. 203 considera al alcohólico o drogadicto como enfermo. denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas del en24. Las enfermedades de carácter permanente. y esto significa que para su caracterización deberá analizarse qué grado de voluntariedad e imputabilidad puede atribuírsele en la ingestión del alcohol o de la droga.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 369 impidan la vida en común o la del cónyuge alcohólico o drogadicto con los hijos. el alcoholismo y la drogadicción son afecciones que desde el punto de vista médico-legal conducen a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persistentes que. La causal de separación personal del art. inc. El especial régimen de protección que brinda al enfermo el art.De todas formas bien puede suceder que un cónyuge demandase por separación personal . . aunque no fueren psicóticos. . de carácter permanente debido a la subordinación física y psíquica que experimenta la persona a la ingestión o uso periódico del alcohol o la droga. DEL ARTÍCULO DISTINCIÓN ENTRE EL ALCOHOLISMO Y_LA DROGADIC- CIÓN COMO INJURIAS GRAVES Y COMO ENFERMEDAD EN LOS TÉRMINOS 203.Zannoni. 203 -alcoholismo o adicción a la droga. también. 202.imputando al otro su embriaguez habitual o su drogadicción como injuriosas en los términos del art.515 existieron precedentes judiciales que consideraron injurias graves la ebriedad consuetudinaria. Bossen . al tiempo en que se plantea la demanda. No debe olvidarse que con anterioridad a la ley 23. Dichos trastornos serán. Los supuestos del art.o divorcio. 208.no se trata de considerarlo como un sujeto que está en condiciones psíquicas de valorar rectamente el carácter injurioso de su conducta.deben distinguirse de las injurias graves en que éstas presuponen el hecho ilícito que ofende al otro cónyuge. practicado con suficiente grado de imputabilidad como para atribuírsele.

el juez pueda ordenar. En el caso de alcohólicos y drogadictos puede estarse ante personalidades susceptibles de inhabilitación judicial en los términos del art.de difícil solución. 4o. sin perjuicio de lo que explicaremos en el § 433. 203. parece dudoso que. consideramos que ante la ~afirmación del demandante de que su cónyuge padece de alteraciones mentales graves. -Ya dijimos que el art." caudo. pero sin duda que la causal se configura si uno de los cónyuges padece de demencia. pues. 203. alcoholismo o adicción a la droga. su traslado al cónyuge enfermo que puede ser un incapaz. Esto plantea algunas cuestiones de orden procesal -y también sustancial.a efectos de que con el examen de facultativos se establezca fehacientemente el estado mental del cónyuge de- . deberá darse intervención al asesor de menores e incapaces. en su caso.370 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA fermo. p. deducir el proceso de insania -y subsidiariamente de inhabilitación. interpuesta la demanda. en cuyo caso ésta será rechazada. la causal del art. Aunque la ley nada dice al respecto. 207 y 208. De tal modo si se demandare la separación o el divorcio invocando como causal las injurias graves del art. 202. inc. Ello. con sus concordantes arts. 152 bis del Cód. Presumiblemente corresponde al Ministerio Público. se configura. entendemos que el demandado podría contestar la demanda ofreciendo probar que es un enfermo en los términos del art. Si estas situaciones hacen imposible la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos. si pretende obtener la sentencia de separación personal -y posteriormente el divorcio. 203 no se ciñe al caso de la demencia en el sentido médico-legal. CUESTIONES PROCESALES. Si toma otro camino para burlar o evitar estas normas que estructuran un sistema tutelar del enfermo. no queda sino el rechazo de la demanda. Así. § 431. en tal situación. deberá velar por los intereses de quien puede resultar incapaz o inhábil. quien. sin más re. El cónyuge sano.ej. Civil.debe atenerse al régimen tutelar que indica el art. 203..

no podrá sustanciarse la causa en tanto esta cuestión previa no haya quedado resuelta. § 432. además. consistente en el examen de los facultativos. por ende. aunque la afección mental grave en los términos del art. la drogadicción o el alcoholismo. por hipótesis. Si. además. En éste se trata de establecer si el cónyuge es demente desde el punto de vista médico-legal. incapaz de actuar por sí en la causa. Aunque tal pericia. Por esta misma razón si la demanda de separación se dirige contra un insano ya interdicto. deberá. podrá asegurarse la realización de la prueba pericial médica o toxicológica que parece imprescindible a fin de acreditar la enfermedad mental. deberá designarse curador provisorio y recién entonces.De conformidad con los arts. además. de lo contrario. que era insano y. De este modo. que el objeto de la prueba en el juicio de separación personal no es idéntico al del proceso de interdicción. Otro tanto cabe acotar respecto a la drogadicción o el alcoholismo. ya que. probarse que ella hace imposible la vida en común de los cónyuges. se determinara que se trata de un incapaz.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 371 mandado. 203 esté acreditada. sin perjuicio de la intervención personal del demandado. SE TRATA SÓLO DE UNA CAUSA DE SEPARACIÓN PERSO- NAL Y NO DE DIVORCIO VINCULAR. .no podría ser ordenada compulsivamente en el juicio de separación personal. Claro es. con posterioridad. trabarse la litis en el juicio de separación. deberá precisarse si la demencia provoca trastornos de conducta que hacen imposible la convivencia entre los cónyuges o la del demente con sus hijos. como ya se explicó. sin embargo. como ya lo hemos señalado (ver § 403). puede ordenarse compulsivamente en el proceso de interdicción o inhabilitación -porque está en juego la protección del presunto incapaz. De tal modo. o la del demente con los hijos. y con tal curador. en aquél. en la práctica. . puede ser que la intervención personal del cónyuge enfermo provoque la nulidad del proceso al establecerse.

Es presumible que lo haga así quien pretende el divorcio vincular. a) Si la enfermedad mental grave es sobreviniente a la separación de hecho. DEMANDA DE SEPARACIÓN PERSONAL O DE DIVORCIO VINCULAR DEDUCIDA CONTRA EL CÓNYUGE ENFERMO. en orden asistencial. 208 reserva para la separación y ulterior divorcio admitidos en el art. dispone el art. no obstante que el demandado sea un enfermo. transcurrido el plazo previsto en el art. para sustraerse a los efectos que. en cuanto ella impide la convivencia o la convivencia del cónyu- . 238. a la vez. El fallo sienta una doctrina saludable: es posible demandar el divorcio alegando la separación de hecho. pueda solicitarse la conversión en divorcio vincular. 203 del Cód. § 433. peticionar la separación personal. no constituye causa de divorcio vincular. 203". cuando paralelamente impetra que queden consagrados los particulares efectos que el art. si.372 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA 214y215. por ello. la causal de separación personal que prevé el art. en cualquier caso. Porque no debe pasarse por alto que dicha causal ha sido puesta a disposición del cónyuge que pretende obtener la separación personal en razón de la enfermedad mental que afecta al otro. quedan a salvo sus derechos asistenciales. propiamente. INVOCÁNDOLA EXISTENCIA DE SEPARACIÓN DE HECHO SIN VOLUNTAD DE UNIRSE. prevista en el art. y. Un interesantie precedente resolvió que "debe reconocerse al cónyuge sano el derecho para demandar el divorcio vincular por la separación de hecho. De todas formas. Sólo procederá. la cuestión es compleja. al advertir que la enfermedad mental sólo puede ser alegada como causa de separación personal y no de divorcio. sin perjuicio de que. Civil. la afección no es. demente. lisa y llanamente. es que nos permite distinguir distintas hipótesis. o es. en función de cada situación fáctica. o. entonces. es claro que la causa de separación personal. a pesar de que el cónyuge demandado sufre de alteraciones mentales graves. 208. 203. - Puede suceder que el actor invoque la existencia de una prolongada separación de hecho como causal autónoma.

Y. 2o. podrían pretender enervar la invocación de la separación de hecho sin voluntad de unirse. d) Lo mismo sucederá si la separación de hecho se produce en razón de la enfermedad mental de uno de los cónyuges. si no cumple con su deber. Cód.esta enfermedad no es causa de separación personal por cuanto los esposos están separados de hecho y. ni esa enfermedad sobreviniente a la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse. Ya hemos señalado que basta que una de las dos partes no haya tenido voluntad de mantener la unión. inc. Naturalmente la circunstancia de la separación de hecho no ha liberado al otro cónyuge de los deberes asistenciales para con el que enfermó. considerarse un hecho impeditivo de su alegación (reiteramos. b) Esto lleva a sostener que si hallándose ya separados de hecho los esposos. el actor sea considerado culpable del divorcio. uno de ellos enferma mentalmente -o se transforma en alcohólico o drogadependiente. convive con el enfermo y que pretende cesar en una convivencia intolerable o peligrosa. no es la afección mental la que impide la convivencia. podrá eventualmente ser reconvenido por abandono voluntario y malicioso (art. hasta ese momento. para que la causal se configure. se presupone que la alegación de la enfermedad la hace el cónyuge sano que. por ende. inc. Pero en ningún caso el enfermo. 202. alegado y probado el abandono. sin demandar la separación personal en los térmi- . Civil). 214. sin perjuicio de imputarse abandono al actor). aun cuando por vía de reconvención. Puede suceder que. 5o. De manera que la circunstancia sobreviniente de la enfermedad no justifica una desnaturalización de la causal fundada en el art. Es obvio que. y bien podría ser demandado en tal sentido. c) No podría sostenerse que no existe separación de hecho sin voluntad de unirse por no poderse imputar al enfermo voluntad en tal sentido.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 373 ge enfermo con los hijos. en la ratio legis. o su curador si medió interdicción. anterior a la enfermedad.

sea para solicitar la separación personal o el divorcio. tales alimentos no se trasladarán como carga de la sucesión tras la muerte del cónyuge alimentante. Si. específicamente en lo asistencial. podría invocarse el propósito tutelar de los arts. que debe orientar la interpretación. si bien la letra de la norma reserva la acción exclusivamente al otro cónyuge. cumplidos los plazos previstos en la ley. además. sin duda. en cambio. el actuar de buena fe exigirá al actor invocar. Múltiples circunstancias de orden moral y afectivo pueden haber mediado al tomar esa determinación. en su enfermedad. desde una perspectiva podría admitirse que el enfermo reconviniese pidiendo la aplicación de la causal del art. para obtener eventualmente el divorcio en razón de la separación. incluirán lo que resulta necesario para la atención de su enfermedad. aunque entonces. en razón de la separación de hecho. Por una parte. Pero. Desde luego lo hará así para obtener un resultado que no fue el tenido en consideración por el legislador. quizás inevitable. 207) que. causa de la separación. podría siempre el enfermo reconvenir por injurias o abandono. Se abren aquí diversas posibilidades.374 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA nos del art. 203 del Cód. 203 y 208. 203. un régimen de efectos que. se interrumpa de hecho la convivencia y que el cónyuge sano se separe del enfermo sin voluntad de unirse. al establecer la cuota alimentaria en favor del inocente (el . Pero es posible que el actor oculte deliberadamente este hecho. al menos de modo coadyuvante. si bien obtendría los alimentos del cónyuge inocente (art. en este caso. ha sufrido del otro cónyuge. la enfermedad que fue. La separación de hecho será alegable. 208. en razón de la desatención que. se entiende que tal reconvención no es posible. como causal objetiva. 203 al enfermo para demandar y a efectos de evitar el perjuicio que implica la inaplicabilidad del art. no contempla la situación del enfermo. Civil. Para conjurar esta consecuencia perjudicial al enfermo. por no legitimar el art. tal vez podría argumentarse que el enfermo no ha puesto en marcha el proceso de separación y sólo pretende una modificación de los efectos en el proceso iniciado por el otro.

En el ámbito del Código Procesal de la Nación. La ley otorga la opción en favor del cónyuge actor de demandar ante el juez competente del que fuera el último domicilio conyugal. que en este caso consiste en la pérdida del derecho a seguir percibiendo alimentos tras la muerte del otro cónyuge como carga de su sucesión. F) NORMAS PROCESALES Y DE FONDO QUE RIGEN EL PROCESO DE SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO § 434. § 436. que es la modificación del estado de familia. § 435.ej. 227 dispone que las acciones de separación personal y divorcio vincular -del mismo modo que la acción de nulidad de matrimonio. pues se persigue el mismo objeto.Es posible que. 4o del art. 207. ya que no tiene señalada otra vía procesal. Cód. que reconvino por injurias o abandono ante la demanda por separación de hecho). en donde los cónyuges residieron de consuno.deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo. o ante el domicilio del cónyuge demandado. . En el ámbito de la justicia nacional (art. p. podría estimarse la aplicación de la pauta del inc. 189. en la misma época. salvo que ya se haya notificado la demanda en el segundo y no así en aquél.. corresponde acumular los procesos. . JUEZ COMPETENTE. conforme al art.El art. . asegurándole al enfermo una renta que cubra los gastos que demanda su atención. 319. o ante el del domicilio actual del cónyuge demandado. . JUICIO ORDINARIO. Dado que debe recaer una sola sentencia.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 375 enfermo. ACUMULACIÓN DE PROCESOS. '7a eventual pérdida de un derecho de pensión". cada uno de los cónyuges haya demandado al otro por separación o divorcio. el juicio de separación personal o de divorcio vincular debe tramitar por la vía ordinaria. Procesal) se acumularán en el juicio promovido con anterioridad. disponiendo el juez la constitución de un usufructo en favor del enfermo.

233. . particularmente. sin perjuicio de las medidas precautorias de orden patrimonial que prevé el art. le es aplicable la crítica que formulamos en el § 398 respecto de la limitación impuesta a los efectos de la absolución de posiciones. La norma exceptúa el pleno valor del allanamiento en cuanto a la existencia de la separación de hecho por más de dos o tres años si ésta fue la causal invocada. 204 y 214.376 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 437. los incidentes deben ser resueltos por el juez competente del proceso principal. . como lo referente . a excepción de lo dispuesto en los arts.Se trata. y determinan la competencia del juez que entiende en el juicio en el que se lo promueve. 231: atribución de la vivienda que constituyó el hogar durante el matrimonio. Los códigos procesales suelen establecer el procedimiento en la tramitación de los incidentes. Por cierto. etc. por cuanto constituyen cuestiones contenciosas que se suscitan durante su desarrollo y guardan conexión con la separación personal o el divorcio vincular. ALLANAMIENTO. En términos generales. de las cuestiones que prevé el art. En materia de divorcio. CUESTIONES E INCIDENTES CONEXOS AL JUICIO DE DI- VORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL. el allanamiento del demandado no es suficiente para que prospere la acción. 232 expresa: '"En los juicios de separación personal o de divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos. régimen de visitas. tanto lo relativo a la separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal.El art.. En torno a este tema es atinente lo que explicamos sobre el alcance de la prueba confesional producida en el juicio promovido por separación de hecho sin voluntad de unirse (ver § 412). pero sin que llegue a tener valor suficiente el allanamiento respecto de la culpa que un cónyuge le imputa al otro en cuanto a la separación. Conforme a ello. guarda de los hijos. 2 o ". también a esta limitación de los efectos que debería tener el allanamiento en todos los juicios de separación personal o de divorcio. § 438. alimentos. pues se trata del "reconocimiento de los hechos". inc.

interpretamos que la previsión se aplicará exclusivamente a los casos en que el juicio de alimentos se promueve sin que exista o haya existido juicio de separación personal o de divorcio vincular. Dice el art. 2o y 3 o . p. el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado. IMPRORROGABILIDAD DE LA COMPETENCIA. se planteara antes de promoverse el juicio de divorcio. como dijimos. reajuste o cesación de los alimentos fijados.ej.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 377 a la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges durante el juicio. Cód. mientras dure la tramitación del juicio. modificaciones en lo relativo a la tenencia de los hijos o régimen de visitas. la competencia está deferida al juez que entendió el juicio principal. En consecuencia. según lo establecido en el párr. . 228 que esta opción funcionará si la demanda de alimentos se plantea "como cuestión principal". si se suscitan cuestiones ya resueltas por él durante la tramitación. sino también cuando se promueve con posterioridad a la sentencia dictada en aquél. En realidad. Procesal de la Nación y de la provincia de Buenos Aires). pues la petición de alimentos es principal no sólo cuando no ha habido un juicio de separación. Procesal establece la improrrogabilidad de la competencia. Io del Cód. el de la residencia habitual del acreedor alimentario. . divorcio o nulidad de matrimonio. 228 que. el del domicilio del demandado. tenencia de los hijos. determina la competencia del juez del domicilio conyugal. En este segundo caso. incs.. salvo la territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales si existe conformidad de las partes y la prórroga no se hace a favor de jueces extranjeros o de arbitros que actúen fuera de . 228. 6o. Io del mismo art. La terminología no es del todo precisa.E l art. Pero si la demanda de alimentos entre los cónyuges. a opción del actor. sería de aplicación la norma del art. la competencia del juez del divorcio subsiste aun después de la sentencia. alimentos que se solicitan. etcétera. § 439. son de competencia del juez que entiende en él (art.

§ 440. . 236. Ni aun será viable la prórroga tácita ya que el juez. y. 205 y 215). es decir. el ministerio fiscal interviene .378 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA la República. 4o. No se requiere poder especial. al habilitar a los emancipados para todos los actos de la vida civil. pueden comparecer a juicio personalmente o por apoderado. la competencia atribuida por el art. pueden concurrir sólo los apoderados. también personal. en el procedimiento de divorcio por presentación conjunta (arts. se requiere la presentación personal de los cónyuges y su comparecencia. Procesal). les confiere plena capacidad para estar en todo tipo de juicios. De este modo puede sostenerse que no es prorrogable. En Capital Federal. 134 y 135. los cónyuges. debe inhibirse de oficio de continuar entendiendo en la causa (art. por antonomasia. o. Cód. respecto al cónyuge menor de edad. 227 del Cód. en la Capital Federal y en las provincias que tienen una norma procesal similar. 133 del Cód. Por excepción. Las partes. son los cónyuges. Si bien no surge del Código Civil -como tampoco resultaba de las normas de la ley 2393-. 69 de la ley 2393. en su caso. el de divorcio. PARTES EN EL JUICIO DE DIVORCIO. advertida su competencia territorial. a la segunda audiencia prevista por la misma norma. Civil al juez del último domicilio efectivo de los cónyuges. al juez competente del domicilio actual del cónyuge demandado. sino que bastará el mandato general para asuntos judiciales. Ello se debe a que esta materia está deferida a las legislaciones locales de orden procesal y orgánicas de tribunales de cada provincia. además. como en otras provincias. el Ministerio Público fiscal. 2 o de esa norma. excepto en asuntos de índole internacional en las condiciones que establece el párr. entre ellos. en cambio. que le imponía la asistencia de un curador especial. Ambos tienen capacidad para estar en juicio.Resulta obvio que las partes. ha quedado derogada la norma del art. por lo menos a la primera de las dos audiencias que establece el art. pero en este caso con poder especial. Civil. es parte en el juicio de divorcio. con la sola excepción de los enumerados en los arts. el art.

119. JA. ED. 59. . 6o. CÓNYUGE INSANO. para su aplicación práctica. LL. el control de mérito de la separación personal o del divorcio queda deferido a la valoración exclusiva del magistrado que ha oído privadamente a los cónyuges. disolver la sociedad conyugal e impedir la vocación hereditaria de los cónyuges. en todo lo relativo a la guarda.o ministerio de menores e incapaces.. 15/7/77. Es que las categorías y calificaciones jurídicas deben integrarse con lo que surge del conjunto del ordenamiento. el divorcio-. por cuanto en estos casos. es posible que el juicio sea promovido por el curador del demente declarado en juicio. de manera que el carácter personalísimo de la acción de divorcio debe ser integrado. tradicionalmente se justificó esa intervención para evitar que en estos juicios se afecte el orden público -y que los cónyuges acuerden. p.ej. 1977-C-352. .SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 379 en todas las causas concernientes al estado de las personas (art.. § 441. se ha discutido la necesidad de su intervención en el proceso de divorcio por presentación conjunta. controlando. Cód. Graves circunstancias pueden tornar conveniente para el insano hacer cesar el deber de cohabitación. por ende.N o obstante ser personalísima la acción de divorcio. como. Sin embargo. En cuanto al ministerio pupilar . que se otorgará ante graves circunstancias. 1977-III-468). p. con la mejor defensa de los intereses espirituales y materiales del incapaz. las secuencias del proceso. régimen de visitas y alimentos. Civil).ej. Un fallo plenario de la Cámara Nacional Civil ha declarado necesaria dicha intervención también en los divorcios por petición conjunta (CNCiv. inc. 74-263. en las cuestiones que puedan afectarlos. ley 1893). previa autorización del juez de la insania.su intervención en el juicio de divorcio procederá siempre que haya hijos menores (o incapaces) y al solo efecto de actuar en virtud de la representación promiscua que ejerce (art. ya que éste es un objetivo que determina la regulación sobre la declaración de insania y la actuación del curador. en pleno.

§ 443. coincidiendo con el criterio de la jurisprudencia unánime. por eso. alegando y probando los hechos que la provocaron. . 3574). inc. Ello hace plantear la cuestión de si la acción intentada por el cónyuge premuerto puede ser proseguida por alguno de sus herederos. Sin embargo. A nuestro juicio. la calificación de la conducta que provocó la separación de hecho de los esposos para excluir al supérstite de la sucesión del premuerto. la acción de separación personal o de divorcio vincular caduca con el fallecimiento de uno de los cónyuges. Se trata de una acción autónoma que provocará la resolución de la vocación hereditaria del supérstite.380 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Claro está que la valoración que haga el juez de la insania para conceder la autorización. por sí solo. Además. LOS CÓNYUGES. la prosecución del juicio para el solo objeto de la calificación de la conducta. no legitima la prosecución de la acción de separación personal o divorcio post mortem. por cuanto desaparece uno de los presupuestos del ejercicio de la acción de estado: ello es la subsistencia del vínculo matrimonial. exigiendo. Civil. art. ello es. PARTICULARIDADES DE LA PRUEBA. en su caso. los hemos expuesto en los § 397 a 404.Cuando sucede la muerte de uno de los cónyuges. en el supuesto de que los herederos probaren que éste fue el culpable de la separación. es independiente de la que hará. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR MUERTE DE UNO DE . § 442.Los aspectos referidos a la prueba que puede producirse en un juicio de separación personal o de divorcio. el juez del divorcio sobre las causales expuestas en la demanda. ser intentada por los herederos con fundamento en el art. puede. se produce la disolución del vínculo matrimonial (art. Es cierto que los herederos podrían alegar el interés en la determinación de la culpabilidad del supérstite para excluirlo de la sucesión del premuerto (conf. en definitiva. I o ). . 3575 del Cód. creemos que ello. 213. y sus particularidades.

tentativa contra su vida-. p.ej. se declarará el divorcio vincular si también resultaron probados los hechos en que se fundó su petición". al arbitrio de cualquiera de los cónyuges. BASADAS. y el marido reconviniese sólo por separación personal. . y la esposa. invocando otra causa culpable atribuida a la actora -entre otras. CADA CUAL. en razón de la separación de hecho mantenida durante más de tres años sin voluntad de unirse. podrá ser reconvenido por divorcio vincular. Ello se justifica por cuanto de algún modo la separación personal queda absorbida por la pretensión de divorcio vincular. reconvenga. 237 podría darse en caso de que la esposa invocase contra el otro una causa culpable de divorcio vincular -p. que atribuye al otro. en lo futuro. ya que toda separación personal tiene. pero . la virtualidad de ser. no obstante que el marido hubiese probado también la causal con que fundó su petición de separación personal y se declare la culpa de ambos. que el marido demande el divorcio vincular. uno de los cónyuges demande la separación personal y el otro reconvenga por divorcio vincular. "Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o reconvención de separación personal -añade la norma-. injurias graves-. DEMANDA Y RECONVENCIÓN DE SEPARACIÓN 3 81 PERSONAL Y DE DIVORCIO VINCULAR. La cuestión aparece resuelta en el art..ej. y si demandare por divorcio vincular podrá serlo por separación personal.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR § 444. En este caso se decretará el divorcio vincular si la esposa prueba las injurias. de algún modo. El supuesto más simple de aplicación del art. o a la inversa. EN CAUSAS IGUALES o DIVERSAS. al disponer que si uno de los cónyuges demandare por separación personal. Algunas dificultades puede suscitar el caso en que uno de los cónyuges demande el divorcio vincular en razón de causas objetivas y el otro reconvenga sólo por separación personal fundado en causas subjetivas o culpables.. 237. la conversión en divorcio vincular. causa suficiente para peticionar. sin perjuicio de reconocer la existencia de la separación de hecho como causa objetiva.Puede ocurrir que en un juicio contencioso.

203. Como no es posible declarar el divorcio por esta causal. demandándose al cónyuge afectado de alteraciones mentales en los términos del art. pues esto implicaría cambiar el objeto de la acción. Si el demandado alega y prueba que. de lo contrario. También es distinto el caso en que el actor solicitó. sólo cabe el rechazo de la demanda. el divorcio vincular. Un cónyuge podrá alegar la causa objetiva de la separación de hecho y. hallándose en estado de embriaguez. como lo establece el párr. drogadicción o por alteración de sus facultades mentales. Respecto del caso en que se invocare la separación de hecho. 203. demandar además que se declare culpable de dicha separación al demandado. se trata de un caso encuadrado en el art. 237. se desnaturalizaría la letra del art. poniéndose luego de manifiesto que. En estos casos entendemos que también corresponde dictar la sentencia de divorcio vincular si se prueba la separación de hecho alegada como fundamento de la petición.382 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA sólo por separación personal. pues entonces se burlaría fácilmente el propósito tutelar de la ley hacia el enfermo. fundada en el adulterio del marido. el divorcio vincular se decretará dejando a salvo los derechos del cónyuge que no dio-causa a la separación. justamente. hemos considerado las diversas hipótesis en el § 432. 204. no podría hacerse lugar a la demanda por injurias. a través del cómodo recurso de alegar las injurias que el enfermo infiere. No obstante que la pretensión de separación personal se funda en causas culpables. Distinto es el caso en que un esposo demanda la separación personal imputando al otro injurias graves que consisten en los actos ofensivos que realiza hacia él. y no la declaración de separación personal. en realidad. por las injurias mencionadas en el ejemplo anterior. Procederá de este modo. en realidad. se trata de un estado permanente de alteración mental o de dependencia del alcohol o la droga. 2 o del art. supletoriamente. si está en condiciones de alegar y probar la culpa del . producidas por su enfermedad. para el caso de ser reconvenido por causa culpable que se le imputa. y que son.

calificando adecuadamente la causal que apareció descripta en ella. y existe la posibilidad de que también a él se le imputen hechos culpables. pero dejando planteada en la demanda la imputación de culpa del modo que señalamos.Es posible que. De estas cuestiones conexas se ocupan los arts. y no sólo la suya.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 383 demandado. sea de carácter contradictorio. . las cuestiones conexas a que aludiremos a continuación. la familia -y en especial los . Si la prueba corrobora los hechos descriptos en la demanda. lo único que podrá hacer en ese momento es pedir su rechazo. el juez hará lugar a ésta. aunque indebidamente denominada. respecto del cual expresamente lo autoriza el art. EQUIVOCADA CALIFICACIÓN DE LA CAUSAL. por medio de la descripción de los hechos. Por más que tendrá oportunidad de contestar la reconvención. . califica de adulterio lo que. que se introducirían en la reconvención. en la demanda. la causal que invoca. en virtud del principio iura novit curia. p. y el segundo en los aspectos que interesan particularmente a las relaciones patrimoniales de los cónyuges. 236. pueden ser resueltas mediante acuerdos de los cónyuges. no es sino una injuria grave. . presentados al juez para su homologación. sea el juicio por presentación conjunta. el primero de ellos en lo relativo a las medidas que afectan a la persona de los cónyuges o a los hijos. ENUMERACIÓN. y de probarse los hechos que ambas partes alegan.Por cierto. el actor haya calificado indebidamente. 231 y 233. § 447.. desde el punto de vista jurídico.La alternativa del juicio de divorcio o separación personal lleva consigo la necesidad de resolver diversos aspectos que se vinculan con la separación de los esposos durante el juicio. la sentencia declarará la culpa de los dos. CONVENIOS DE LOS CÓNYUGES. Es más. G) CUESTIONES CONEXAS AL JUICIO DE DIVORCIO § 446. § 445.ej.

generalmente acarrea un perjuicio espiritual para ellos. 231 estableciendo que. La atribución de la vivienda constituye una medida precautoria. En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación esta medida queda implícita entre las llamadas cautelares genéricas o innominadas que prevé el art. § 448. la jurisprudencia ha considerado que debe oírse al otro cónyuge. . Civil. se tienen en cuenta diversas circunstancias: el esposo que queda a cargo de los hijos. en la práctica. con sustento de fondo en el art. Sin embargo. etcétera. podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él. ha sido objeto de larga elaboración jurisprudencial. el trá- . según sea el caso. o bien el reintegro al hogar del cónyuge peticionante. 236. se beneficia a través de estos acuerdos que evitan incidentes y cuestiones litigiosas que ahondan las diferencias entre ios cónyuges. deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular. la necesidad de permanecer en el hogar debido a enfermedad o porque allí desarrolla sus actividades profesionales. o antes de ella en casos de urgencia. se imprima a la pretensión del retiro de uno de los cónyuges del hogar. Respecto de la facultad del juez de observar u objetar el acuerdo -tema al que alude expresamente el art. 231 del Cód. Es decir que la atribución de la vivienda que constituyó el hogar conyugal. la imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para procurarse vivienda separada. El criterio judicial para disponer el retiro o el reintegro. Nada se dispone respecto del procedimiento a seguir por el juez para resolver lo pertinente.384 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA hijos-. si se acredita que tuvo razones para dejarlo en vísperas de la promoción de la demanda. pero que se extiende al caso de separación personal o divorcio contradictorioses aplicable lo que hemos explicado en el § 420. a los efectos de determinar las razones que fundan la petición. lo cual. Esto ha llevado a que.Comienza el art. 232. si hay menores. puede importar o bien el retiro de uno de los esposos -la clásica "exclusión" del hogar conyugal-. ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA.

párr. la reconciliación de los padres. . Se suele distinguir entre tenencia provisional y tenencia definitiva de los hijos menores. la primera se acuerda como medida precautoria conforme a la norma del art. a quién se otorgará la guarda y además el régimen de visitas. un manifiesto perjuicio para el menor. . 25.Si los padres acuerdan. . o donde ellos determinen (art. Civil. Producida la separación de los cónyuges. puede disponerse la medida inaudita parte. 231 establece también que el juez deberá decidir a quién corresponde la guarda de los hijos. No mediando convenio. la obligación de proteger a sus hijos. en su caso. respecto de los hijos. La guarda integra las relaciones paterno-filiales emergentes de la patria potestad y comprende. 231 del Cód. Durante la convivencia normal de los cónyuges. corresponderá determinar cuál de los progenitores continuará á cargo de la guarda de los hijos menores. tal como se adoptan las medidas cautelares. éstos ejercen conjuntamente la guarda de sus hijos menores de edad. como oportunamente veremos. 275). del Cód. 206. ' § 449.E l art. Bossert . sin escuchar previamente al otro cónyuge. 2o. salvo. El problema se hace presente desde la separación de los esposos en ocasión de promover el juicio de separación personal o divorcio -y aun antes. educarlos. el juez lo homologará. 265. mediante convenio cuya homologación judicial solicitan. corregirlos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. con arreglo a las disposiciones del Código Civil. respecto de padre y madre. a través de él. salvo que advierta. vigilar su conducta y. por supuesto. en situaciones de urgencia.y se prolongará luego de la sentencia. La segunda aparece contemplada en el art.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 385 mite de los incidentes.Zannoni. 278 y concs. la obligación de convivir en el hogar con sus padres. tales cuestiones serán resueltas por el juez. Civil. es decir. TENENCIA DE LOS HIJOS Y RÉGIMEN DE VISITAS. Pero también. en tanto los hijos no lleguen a la mayoría de edad.

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Sin embargo, tanto en uno como en otro caso, el principio general es el siguiente: debe tenerse en cuenta, primordialmente, el interés de los hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aun sin descuidar los legítimos derechos de los padres sobre sus hijos, resolver en función de ese interés sin que el marido o la esposa puedan alegar preferente derecho. Salvo, por supuesto, la preferencia que, en favor de la madre, otorga la ley respecto de los hijos menores de cinco años (art. 206, párr. 2o). La diferencia entre tenencia provisional y definitiva no es esencial. Quizá pueda apuntarse como distinción el hecho de que el juez, al atribuirla en ocasión de plantearse el juicio de divorcio, carece de los elementos de juicio sobre la conveniencia de que la guarda sea ejercida por uno u otro cónyuge, lo que podrá evaluar mejor al haberse ya sustanciado el proceso. Pero ello no obsta a que el juez pudiese ordenar, al solicitarse la tenencia provisional, las diligencias y medidas de prueba pertinentes para establecer la conveniencia de que los hijos convivan con uno u otro progenitor. Priva en la jurisprudencia -quizá con criterio realista-, la idea de que, en principio, la tenencia provisional de los hijos menores debe otorgarse al progenitor con el cual se encuentran al promoverse el juicio de divorcio, manteniéndose consiguientemente el statu quo. Lo cual importa sostener que, también en principio, el mantenimiento de ese estado de cosas exigirá del otro progenitor la prueba de las causas graves que aduzca como impedimento para que el otro continúe en la tenencia de los hijos. Nos parece incuestionable, sin embargo, que en la tenencia provisional se aplique idéntica directiva que la contenida en el art. 206, párr. 2o, del Cód. Civil. Respecto de los hijos menores de cinco años debe partirse de la presunción de que es la madre quien, normalmente, está en mejores condiciones para ejercer la guarda. Esta presunción no regirá si la madre hubiese abandonado a los hijos, o si se probare que su inconducta, el trato que les dispensa, etc., afectan la salud física o moral de los niños: p.ej., la madre alcohólica, o que suele no pernoctar en el hogar, o que castiga a los niños con dureza, etcétera.

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Tratándose de más de un hijo, nuestros jueces, con buen criterio, tienden a mantenerlos unidos, otorgando la guarda de ellos al mismo progenitor. Al sostener que la atribución de la tenencia a uno de los progenitores debe otorgarse de acuerdo con la conveniencia y el interés de los menores, debe tenerse en cuenta también que el otro progenitor conserva el derecho de contralor sobre la conducta y la educación de los hijos (art. 264, inc. 2o, Cód. Civil). No obstante, la atribución de la guarda implicará el ejercicio de la patria potestad del cónyuge que tiene la tenencia, sin perjuicio de la obligación de requerir el consentimiento de ambos padres para los actos que enumera el art. 264 quater del Cód. Civil. Debe estar garantizado también el derecho de visitas, a cuyo efecto, si los progenitores no lograsen un acuerdo a este respecto, deberá ser establecido por el juez de conformidad con las circunstancias y teniendo en cuenta el interés de los menores. A ese tema nos referiremos al tratar los efectos de la separación y el divorcio. § 450. AUMENTOS Y "LITIS EXPENSAS". - E l art. 231 establece que corresponde al juez disponer la fijación de los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiera recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio. En cuanto a los alimentos, se trata de los que, con igual entidad, preveía el art. 68 de la ley 2393, generalmente fijados en favor de la mujer que no desarrolla actividades lucrativas, y que le permitan -durante el juicio de separación personal o de divorcio- mantener el status económico de que gozaba antes del juicio; esta pauta, ya delineada por la jurisprudencia, aparece explícitamente en el art. 207 respecto de los alimentos que, tras la sentencia, se fijan en favor del cónyuge inocente, por lo que consideramos que debe ser tenida en cuenta para resolver sobre estos alimentos provisionales; de manera que para su fijación, se considerarán las tareas hasta ese momento desarrolladas por uno y otro cónyuge y los aportes en dinero y en labores domésticas que cada uno ha venido realizando, para mantener el mismo nivel de aportes mientras se sustancia el juicio. Todo ello, sin

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perjuicio del deber de ambos cónyuges de contribuir al mantenimiento de los hijos menores. Se alude también a las expensas necesarias para el juicio de divorcio o de separación. La reforma no ha reproducido la norma del art. 51, parte 2a, de la ley 2393, que preveía con amplitud, el derecho de reclamar las litis expensas del otro cuando se tratare de defenderse en juicio en que se debatieren cuestiones extrapatrimoniales, o litis expensas en el mismo juicio de alimentos (texto según ley 17.711), que la misma norma permitía solicitar a la mujer. El párr. 2 o del art. 231 establece, además, que en el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los esposos no es procedente la previa discusión sobre la validez legal del título o vínculo que se invoca. Este párrafo reproduce sólo la parte Ia del art. 68 bis de la ley 2393, dispuesto por la ley 17.711, eliminando la salvedad o excepción que esa norma consagró y merced a la cual en la acción de alimentos provisionales entre cónyuges sería posible discutir la validez de ese título o vínculo en caso de matrimonio celebrado en el extranjero, mediando impedimento de ligamen en la República. La salvedad era consecuencia de la indisolubilidad de matrimonio por divorcio y norma de prevención a los matrimonios en fraude a la ley argentina celebrados en el exterior, mediando un divorcio vincular que carecía de reconocimiento extraterritorial, según lo disponían los arts. 2 o y T de la ley 2393. Consagrado el divorcio vincular en el derecho interno, la disolución obtenida en el extranjero por un tribunal competente en el orden internacional admite un„segundo matrimonio, por lo que la actual previsión no tiene más sentido que reforzar el principio de que "ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo" (art. 239 in fine).
§ 451. MODIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS PROVISIONALES. -

Durante el juicio de separación personal o divorcio, el alimentado o el alimentante puede pedir el aumento o la reducción de las cuotas de alimentos provisionales si se ha producido una modi-

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ficación de importancia en la situación económica de una u otra de las partes que torna injusto mantener la cuota fijada hasta el dictado de la sentencia; por ejemplo, si una de las partes ha perdido el trabajo con el que contaba y que se tuvo en cuenta al establecer el monto de la cuota, en tanto que sólo ha conseguido en su reemplazo, y así lo demuestra, un trabajo que significa un ingreso considerablemente menor.
§ 452. LOS ALIMENTOS PROVISIONALES DESPUÉS DE LA SEN-

TENCIA. - M á s adelante, en el § 459 y ss., nos ocupamos de los alimentos que se deben establecer después de dictada la sentencia de separación personal o de divorcio. Lo que comentaremos aquí es el destino que les toca, después del dictado de la sentencia, a los alimentos provisionales destinados a regir durante la sustanciación del juicio. Conforme al art. 649 de Cód. Procesal de la Nación, "cuando se tratase de alimentos fijados a favor de algunos de los cónyuges durante la sustanciación del juicio de divorcio, y recayese sentencia definitiva decretándolo por culpa de aquél o de ambos, la obligación del alimentante cesará de pleno derecho", sin perjuicio de los alimentos de toda necesidad que establece el art. 209. Ello significa que si se establecieron alimentos provisionales en favor de un cónyuge y éste resulta culpable o ambos son declarados culpables en la sentencia, el alimentante no necesita peticionar el cese de los alimentos, pues éste es un efecto que acaece ipso iure con el dictado de la sentencia. Incluso, consideramos que si en ese momento hubiese cuotas aún impagas respecto de los alimentos provisionales, el alimentante puede rechazar la ejecución destinada a su cobro, pues ya no existe el fundamento que les dio origen; en cambio, no puede pretender recuperar lo abonado durante el curso del proceso, por el destino del consumo que tienen los alimentos. En cambio, si la sentencia no declara la culpabilidad del alimentado, los alimentos provisionales se convierten en definitivos y deberán seguir abonándose, ya que sería contrario a toda noción de economía procesal y crearía un desgaste jurisdiccional

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inútil, fundado en una cuestión formal, exigir al alimentado un nuevo juicio de alimentos después de la sentencia. Por cierto, todo esto sin perjuicio de la posibilidad que siempre tienen las partes de pedir, en cualquier momento y por vía incidental, la modificación de la cuota.
§ 453. MEDIDAS PRECAUTORIAS PATRIMONIALES. - El art. 74

de la ley 2393 y el art. 1295 del Cód. Civil previeron las medidas precautorias de orden patrimonial, en favor de la mujer, habida cuenta de que el marido era el administrador legítimo de la sociedad conyugal e, incluso, de los bienes propios de ella (arts. 1276 y 1277, Cód. Civil, en su redacción original). Sustituida la administración marital por la gestión separada de bienes propios y gananciales dispuesta por la ley 17.711 (arts. 1276 y 1277, Cód. Civil, en su redacción actual), la doctrina concordó que las medidas precautorias de orden patrimonial proceden a petición de cualquiera de los cónyuges respecto de los bienes que administra el otro. El nuevo art. 233 enumera las medidas precautorias autorizadas, que lo serán todas aquellas idóneas para evitar que la gestión por parte de uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos del otro. La norma concibe genéricamente las medidas precautorias, sin realizar una enumeración, por lo que serán proponibles todas aquellas que, sin afectar indebidamente intereses legítimos del otro cónyuge y de terceros, se encaminen a preservar la intangibilidad del patrimo 1 nio ganancial que aquél administra. Remitimos en cuanto a estos aspectos a lo que se ha explicado al tratar de la disolución de la sociedad conyugal en el capítulo pertinente.
H) E F E C T O S COMUNES A LA SEPARACIÓN PERSONAL Y AL DIVORCIO VINCULAR

§ 454. PLANTEO GENERAL. - El elenco de efectos que producen tanto la separación personal como el divorcio vincular,

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resultan de los arts. 206 a 212 del Cód. Civil. Estas normas, si bien están incluidas en el capítulo relativo a los efectos de la separación personal, constituyen también efectos del divorcio vincular, en razón de lo dispuesto en el art. 217, párr. Io, del Cód. Civil. De modo que corresponde estudiarlos como efectos comunes a ambas situaciones.
§ 455. DOMICILIO O RESIDENCIA DE LOS CÓNYUGES SEPARAo DOS o DIVORCIADOS. - El párr. I del art. 206 establece que, se-

parados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges puede fijar libremente su domicilio o residencia. Pero si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de la patria potestad, es decir, las normas del art. 264 y ss. del Cód. Civil. No debe olvidarse, en este sentido, que la atribución de la guarda de los hijos implica, de acuerdo con el art. 264, inc. 2°, el ejercicio de la patria potestad a cargo del cónyuge que mantiene la tenencia, sin perjuicio de la relación con el hijo que se asegura al otro cónyuge. § 456. No SUBSISTE EL DEBER DE FIDELIDAD. - No es posible discutir que, en caso de cónyuges divorciados vincularmente, no subsiste el deber de fidelidad. Disuelto el vínculo matrimonial y readquirida la aptitud nupcial desaparece todo fundamento de dicho deber. En cambio se ha sostenido que entre los cónyuges separados personalmente subsistiría el deber de fidelidad -o, como también se ha sugerido, un deber de fidelidad atenuadocorno consecuencia de que subsiste el vínculo matrimonial. Tal tesis, de antigua data, se desarrolló tradicionalmente -como lo explicamos en el § 185- a efectos de sancionar al cónyuge declarado inocente en la sentencia de divorcio que con posterioridad a ella mantenía relaciones amorosas o sexuales con un tercero. Obviamente esto exigía recalificar su conducta y obtener, entonces, una declaración judicial de culpabilidad. Antes de la sanción de la ley 17.711 se propició, por cierto sector de la doctrina y algunos pronunciamientos judiciales, la viabilidad de la reiteración del juicio de divorcio a efectos de juzgar

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estas conductas sobrevinientes del inocente. Este criterio desembocó -como también lo explicamos- en la sanción del art. 71 bis de la ley 2393 introducido por la ley 17.711 que establecía que, decretado el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, puede éste pedir la declaración de culpabilidad del otro en juicio ulterior cuando hubiere incurrido en "adulterio, infidelidad o en grave inconducta moral", posterior a la sentencia. Esta declaración ulterior privaba al inocente, para el futuro de los derechos que aún conservaba en virtud de la sentencia de divorcio, tales como el derecho alimentario, vocación sucesoria, etcétera. La ley 23.515, al derogar la ley 2393, no reproduce el art. 71 bis, ni norma alguna de contenido similar. La respuesta a la cuestión referida a si se mantiene o no el deber de fidelidad entre los cónyuges separados personalmente debe entonces buscarse en las normas relativas a la subsistencia de los efectos que benefician al cónyuge inocente. Puesto que los arts. 210 y 218 del Cód. Civil establecen el cese de todo derecho alimentario y asistencial si el cónyuge que goza de él incurre en concubinato, se ha querido hallar en esta alusión, conductas que contravendrían el deber de fidelidad. No compartimos esta posición. Si la norma hubiese querido mantener el deber de fidelidad, habría establecido dichas sanciones en que el inocente incurre en "adulterio" o "infidelidad" como lo hacía el art. 71 bis y otras concordantes de la ley 17.711. En cambio, los citados arts. 210 y 218 se refieren al concubinato, amén de las injurias graves, contra el otro cónyuge, por razones distintas a lo que significaría la subsistencia del deber de fidelidad, según lo explicaremos en
el § 4 6 0 . •:

Que no subsiste el deber de fidelidad entre cónyuges separados personalmente fue implícitamente admitido, por unanimidad, en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989), que, al considerar la subsistencia de la vocación hereditaria del cónyuge inocente según el art. 3574, recomendaron interpretar que "las relaciones amorosas o sexuales no encuadran en el concepto de injurias graves, porque ese tipo de relaciones sólo permiten la exclusión cuando configuran concubinato".

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§ 4 5 7 . CRITERIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA TENENCIA DE - Establece el art. 206, párr. 2o, que los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo, pero, en todo caso, los progenitores quedarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos. La preferencia en favor de la madre para la tenencia de los hijos menores de cinco años, es razonable en el contexto de nuestra realidad social y familiar. Es ella quien, generalmente, toma a su cargo, en la comunidad doméstica, el cuidado de los niños de más corta edad, lo cual resulta inevitable en el hogar, cuando el marido desarrolla su trabajo fuera de la casa y no puede, en los hechos, reemplazar a su esposa en esas tareas. Es por ello que, decretada la separación personal o el divorcio, resulta coherente mantener la misma situación respecto de los hijos de corta edad. En cuanto a los hijos mayores de cinco años, establece el art. 206 que quedarán a cargo de aquel de los cónyuges a quien el juez considere más idóneo. Se vuelve así al criterio original del art. 76 de la ley 2393, tomado del primitivo art. 213 del Cód. Civil, que la ley 17.711 había sustituido dando preferencia al cónyuge inocente del divorcio. El juez debe valorar en todos los casos el interés de los menores, por sobre el eventual interés contradictorio que puedan ostentar uno u otro progenitor al disputarse el preferente derecho a conservar la guarda de sus hijos. La inocencia en el divorcio tampoco resultará decisiva, ya que puede ser más conveniente para el hijo convivir con quien realizó los actos, respecto del otro cónyuge, que determinaron el divorcio. No hay forzosa equivalencia entre la conducta de una persona ante el cónyuge y ante el hijo. No es habitual que la tenencia se otorgue en forma alternativa a ambos padres. Puede, eventualmente, ser acordada si el juez considera que no es inconveniente para los hijos, ya que
LOS HIJOS.

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nada obsta a que se disponga así. Pero, en tal caso, no existirá prioridad de uno u otro de los esposos respecto del derecho de educación, vigilancia y corrección de los hijos, puesto que ambos comparten las obligaciones respectivas. Tal como señalamos en el § 448, al referirnos al otorgamiento de la guarda provisoria, también aquí el juez tendrá en cuenta ciertos criterios orientadores, que ya configuran verdaderos estándares, tales como mantener unidos, en una misma casa, bajo la guarda del mismo progenitor, a los hermanos, por el beneficio que naturalmente implica el fortalecimiento de los lazos fraternos; también, mantener la situación imperante cuando no hay motivos para modificarla, en razón de la estabilidad espiritual que a un niño contribuye a otorgar el mantenimiento del mismo hogar, con los ámbitos que atañen a su privacidad y a sus hábitos, de manera que la guarda provisoria otorgada a un progenitor habrá de convertirse en definitiva, salvo que se prueben razones concretas de conveniencia para el menor, para otorgarla al otro progenitor. En cuanto a los acuerdos, sobre guardas y visitas, que los padres pudieran realizar, serán homologados por el juez, siempre que no encuentren en ellos elementos que puedan resultar perjudiciales para los hijos. La posibilidad que el art. 236 contempla de hacer acuerdos los esposos y la facultad del juez de objetarlos, referidas en esa norma sólo a los juicios de separación personal o divorcio por presentación conjunta, rige también -aunque no haya texto expreso- en cualquier otro juicio de separación o divorcio, ya que es el interés del menor el que determina tanto la posibilidad de que sus padres acuerden pacíficamente, sin litigio, los temas a él referidos, como la facultad del juez de observar lo que manifiestamente pudiere afectar sus intereses.
§ 458. LITO RÉGIMEN DE VISITAS. PRINCIPIOS GENERALES. EL DE-

DE OBSTRUCCIÓN DEL DERECHO DE VISITAS. LEY 24.270. - Para

asegurar al progenitor que no queda a cargo de la guarda de los hijos condiciones adecuadas para ejercer el control sobre la edu-

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cación, formación y asistencia material y moral de sus hijos, amén del imprescindible contacto afectuoso que éstos requieren de ambos padres, es que se confiere a aquél el derecho de visitarlos. En realidad, el tradicionalmente llamado derecho de visitas no se limita exclusivamente a la visita, sino, en los términos del art. 264 del Cód. Civil, al derecho de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. La expresión "derecho de visitas" no se compadece con el verdadero contenido del derecho a que alude, ya que no se trata de la facultad del padre de visitar al hijo en el domicilio en donde convive con la madre, en el supuesto de que ésta tenga la guarda del hijo, sino, por el contrario, de retirar al niño de ese hogar y tenerlo consigo donde pueda desarrollar el vínculo afectivo y su comunicación con el hijo con la espontaneidad, la intensidad y la privacidad que desee, como, p.ej., en su domicilio. Por ello, no corresponde exigir que la "visita" se desarrolle en un lugar público. El art. 376 bis, que puede considerarse análogamente aplicable, no establece sino una directiva genérica a falta de acuerdos sobre el modo de realizarse las visitas: el juez debe resolver estableciendo "el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso". En tales supuestos, habrá de ponderarse la edad de los hijos, su salud, la relación afectiva que mantienen con el progenitor que los visita, y todo elemento de juicio que permita establecer el modo más eficiente para su ejercicio. No es conveniente que los encuentros entre el progenitor y los hijos se lleven a cabo en el mismo domicilio en que éstos conviven con el que conserva la guarda, porque ello puede importar tensiones o escenas que es conveniente evitar. Pero puede recurrirse a este arbitrio cuando, al iniciarse el régimen, los hijos -sobre todo de corta edad-, se resisten a salir con el padre o manifiestan temores propios de la situación que viven. En tal caso, es prudente que, durante el tiempo de la visita, el progenitor visitante y sus hijos permanezcan solos, en un lugar adecuado de la casa.

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La jurisprudencia admite como contenido del derecho de visita, que los hijos pasen parte de sus vacaciones con el progenitor que no ejerce la tenencia. Las visitas del progenitor que no ejerce la guarda de los hijos pueden ser suspendidas si no consultan el interés de los menores. 'Se trata de una medida que debe aplicarse restrictivamente, porque importa impedir al padre o a la madre, en su caso, ejercer el control sobre la formación y educación de sus hijos, y privar a éstos del afecto y el trato de uno de sus progenitores. Justamente por eso, la suspensión o restricción de las visitas habrá de ordenarse cuando, en lugar de beneficiar la formación del menor, se traduzca en su perjuicio, porque ese progenitor carece de aptitudes morales o porque, de un modo u otro, la visita gravita perniciosamente en el desarrollo psicológico del hijo o perjudica su salud. Cuando el padre no satisface la prestación alimentaria, suele imponerse como sanción al progenitor moroso, la suspensión de las visitas, hasta que la obligación se cumpla en debida forma. Sin embargo, no deja de ser dudosa esta solución, ya que el derecho de visitas del progenitor es, a su vez, un deber de éste, que consulta el interés del hijo, que tiene derecho a ser visitado por el padre o madre en caso de separación de sus progenitores. En 1993 se sancionó la ley 24.270, que tipifica un nuevo delito penal al que se puede denominar delito de obstrucción del derecho de visitas. El art. 1° de la ley dispone que "será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión". El supuesto de hecho básico del tipo presupone que los padres no conviven, sean éstos solteros, cónyuges separados de hecho, o que estén tramitando el juicio de separación personal o divorcio vincular o se hallen ya separados personalmente o divorciados. En todos los casos se trata de padres no convivien-

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tes. En tales situaciones a la guarda de los hijos menores que ejerce de hecho o por disposición judicial uno de los progenitores, se corresponde el derecho del otro a mantener adecuada comunicación con aquéllos en virtud del denominado derecho de visitas, como lo hemos anticipado. El propósito de la represión penal es disuadir al progenitor que conserva la guarda de todo propósito de dificultar o impedir él derecho de visitas del otro. Sin embargo, consideramos que, en este caso, el remedio disuasorio puede trascender en situaciones desvaliosas, profundizando el conflicto de fondo que determina estas conductas -sin duda, ilegítimas- que protagonizan los padres que utilizan a los hijos como instrumentos de agresión recíproca. La cuestión no se debe resolver en el campo de la represión penal, sino en las medidas que debe arbitrar el juez de familia para que se mantenga el contacto del progenitor no guardador, incluyendo, si es del caso, las medidas conminatorias. La ley impone las mismas penas previstas en el art. Io al padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial. Si, con la misma finalidad, mudare el domicilio al extranjero, sin autorización judicial o excediendo la autorización obtenida, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo (art. 2o, ley 24.270). El juez penal debe disponer en un plazo breve -no mayor de diez días- los medios necesarios, para restablecer el contacto del menor con sus padres y, si es procedente, determinará un régimen de visitas provisorio remitiendo los antecedentes a la justicia civil. El delito tipificado por la ley 24.270 es de acción dependiente de instancia privada (conf. art. 72, inc. 3 o , Cód. Penal, modificado por dicha ley).
§ 45 9. ALIMENTOS DEBIDOS AL CÓNYUGE QUE NO DIO CA USA A

o AL DIVORCIO. - El art. 207 establece en su párr. Io, que "el cónyuge que hubiere dado causa a la separación personal en los casos del art. 202, deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga
LA SEPARACIÓN PERSONAL

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el nivel económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos". Esta norma, como se ve, regula los efectos de la separación personal -y también del divorcio vincular: art. 217- en los supuestos en que se han invocado y probado hechos culpables por parte de uno de los cónyuges, si el otro no hubiese incurrido también en hechos culpables tipificados en el art. 202. En su concepción original, el art. 79 de la ley 2393 establecía que el marido que hubiere dado causa al divorcio debía contribuir a la manutención de la mujer, si ella no tuviese recursos propios suficientes. Es decir, se preveía el derecho alimentario amplio exclusivamente en favor de la esposa no culpable, como corolario del principio de que era el marido quien, durante el matrimonio, estaba obligado a allegar a ella todos los recursos que fueren necesarios (art. 51, ley 2393). El art. 207 coloca ahora a ambos esposos en una situación jurídica de igualdad que, en lo formal, deriva del primigenio deber recíproco de prestarse alimentos y asistencia, dispuesto por el art. 198. También el art. 207 enumera las circunstancias a tener en cuenta por el juez para otorgar una prestación justa que preserve el nivel económico del que gozaron los esposos durante el matrimonio, basándose en los recursos de ambos. A tal efecto, debe considerarse: la edad y estado de salud de los cónyuges; la dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda de ellos; la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado; la eventual pérdida de un derecho a pensión, y el patrimonio y las necesidades de cada uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal. En la sentencia, el juez fijará, además, las bases para actualizar el monto alimentario. Como se advierte no se está sólo en el ámbito de lo estrictamente alimentario en los términos del art. 372 del Cód. Civil, pues la asignación del monto tiende, además, a que el cónyuge que no incurrió en causa de separación personal o de divorcio vincular, conserve, razonablemente, el status económico propio

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del matrimonio, aunque habrán de tenerse en cuenta sus propios recursos, su patrimonio y las necesidades de ambos cónyuges. El art. 207 es también aplicable en caso de divorcio vincular. El art. 218 establece expresamente que, en materia de prestación alimentaria y derecho de asistencia, se aplicará el art. 207. La cuestión ha suscitado el enfrentamiento de criterios jurídicos, pues se alude, en este caso, a alimentos entre quienes no son ya cónyuges, en razón del divorcio. Hay quienes consideran que tales prestaciones no serían, en sentido propio, de naturaleza alimentaria, sino más bien prestaciones compensatorias en favor del cónyuge inocente y a cargo del culpable. Si bien es cierto que algunas de las pautas que enumera el art. 207 pretenden compensar aspectos perjudiciales que pueden derivarse del divorcio, como, por ejemplo, la "eventual pérdida de un derecho de pensión", lo cierto es que no pueden pasarse por alto las diferencias que ofrece la regulación de nuestra pensión alimentaria con las prestaciones compensatorias, como las establecidas en el Código Civil francés, a través de las cuales, en determinados supuestos de divorcio, se busca colocar en igualdad económica a ambos cónyuges conforme a la situación en que se encuentran en el momento del divorcio y en un porvenir previsible. La prestación compensatoria tiene un carácter exclusivamente patrimonial, no asistencial, derivado de la responsabilidad extracontractual, de manera que no se cumple a través de sumas periódicas destinadas a sufragar necesidades, que pueden ir modificándose, según la variación de las necesidades del alimentado y de acuerdo a la posibilidad del alimentante, sino, en principio, a través de una suma fija que se establece y resulta inmodificable en el futuro, salvo que se produzcan situaciones que tornen extremadamente injusto no hacer lugar a una modificación.
§ 460. ALIMENTOS YGASTOSPARA TRATAMIENTO EN FAVOR DEL CÓNYUGE ENFERMO (ARTÍCULO 203). - Cuando la separación per-

sonal se decreta en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga de uno de

haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal. 207. además. si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos.. Como verdadera novedad legislativa se establece en el párr. deberán prever el modo de cumplir la carga después de la partición de la herencia. la separación se hubiese convertido en divorcio vincular. en sentido estricto.E l art. HAYA O NO DE CULPABILIDAD EN LA SENTENCIA DE SEPARACIÓN PERSONAL O DE DIVORCIO VINCULAR. separar bienes productores de frutos naturales o civilesque garanticen una renta suficiente para cubrir la prestación asistencial de carácter permanente que debe ser satisfecha. y aun en el supuesto de que. si tuviera medios.cuando la separación personal o el divorcio se decretan por causas que no implican declaración de culpabilidad de uno de los cónyuges (causas objetivas. el art. como es el caso de la separación de hecho sin volun- . antes. 3795 y concs. Esta disposición fija los límites en que subsiste el deber asistencia! -alimentario. 3474. . 2o y 3o del art. para ello se tendrán en cuenta los recursos económicos que el enfermo o el cónyuge obligado (que obtuvo la separación personal) pueden disponer para la mejor atención de esas necesidades. Civil establece que "cualquiera de los esposos. o § 461. que esta prestación subsiste aunque fallezca el cónyuge obligado. Civil. 208. Para ello se reputa que esa prestación se transforma en carga de la sucesión del cónyuge obligado. y además exige que se dispongan los medios necesarios para su tratamiento y eventual recuperación. Como tal. DECLARACIÓN SUBSISTENCIA DEL DEBER ALIMENTARIO. 208 asegura en favor del cónyuge enfermo el derecho a la prestación asistencial amplia del art. le provea lo necesario para su subsistencia". lo que exigirá arbitrar medios idóneos -p. 2 del art. 209 del CÓd. Añade esta norma que "para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrán en cuenta las pautas de los incs. 207". Io. Los herederos.ej.400 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA los cónyuges. resultarán de aplicación los arts. tendrá derecho a que el otro. del Cód.

De ambas normas se colige. Se trata de alimentos en sentido estricto y. 26. Bossert . 209 establece que sólo se tendrán en consideración los elementos de juicio que enumeran los incs. viviere en concubinato o incurriese en injurias graves contra el otro cónyuge". en todo caso.. salvo que uno de los cónyuges alegue y pruebe no haber dado causa a la separación y también el caso de divorcio por presentación conjunta. 218. en ambos casos. 80 de la sustituida ley 2393 consideraba "de toda necesidad" para el caso de que el cónyuge que los reclama carezca de recursos propios suficientes y posibilidad razonable de procurarlos. CESACIÓN DEL DERECHO A RECIBIR ALIMENTOS. y la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado.ej. que el derecho alimentario cesa. por eso. prevé que "/a prestación alimentaria y el derecho de asistencia previsto en los arts. el art. 205 y 215. A su turno. arts. incluso en favor del cónyuge que fue culpable.Zannoni. esto es. 207.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 401 tad de unirse. para los casos de divorcio vincular. 208 y 209 cesarán en los supuestos en que el beneficiario contrajere nuevas nupcias. para el cónyuge que viva en concubinato o incurra en injurias graves contra el otro cónyuge. la dedicación al cuidado y la educación de los hijos.El art. los que el art. p. como efectos comunes a la separación y al divorcio. referido a la separación personal. la edad y estado de salud de los cónyuges. Se trata de conductas que el orden jurídico considera incompatibles con el deber alimentario. dipone que "todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que lo percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge". 207. . si es que los cónyuges no han celebrado convenio de alimentos) y. Estas pautas deberán contemplarse siempre que se den los presupuestos del precepto: carencia de recursos propios de quien solicita los alimentos e imposibilidad razonable de procurárselos. Io a 3 o del art. . si carece de bienes y rentas y por enfermedad o edad avanzada no puede trabajar. el art. Se trata de los alimentos limitados a proveer lo necesario para la subsistencia. 210. § 462.

resultaría antifuncional que. Pero media una motivación aún más trascendente. distintas de las que determinaron su oportuna fijación en ocasión de la separación personal. perdería. por el mantenimiento de una unión de hecho. como algunos autores lo han sostenido. Ambos fundamentos se conjugan en la norma que comentamos. pero. el alimentado pretendiese eludir los efectos de su propia conducta intentando continuar con el beneficio que. resulta oportuno destacar que no debe hallarse su fundamento. con el aporte de la persona con quien aquél convive. después. contraiga nuevo matrimonio. a partir de la separación. en la subsistencia de un deber de fidelidad atenuado entre cónyuges separados personalmente. La referencia al concubinato no atañe a la subsistencia de un deber de fidelidad. Como las nuevas nupcias entrañan la pérdida del derecho a alimentos (art. En es- te caso juegan dos motivaciones de diversa índole. La primera de orden estrictamente ético: parecería excesivo obligar al cónyuge separado a continuar prestando alimentos a quien. en caso de casarse nuevamente. como deber jurídico. en la actualidad. La fidelidad desaparece. convive maritalmente de hecho con otra persona -lo que implica comunidad de vida-. . De no considerarse así. ya que ninguno de los cónyuges está constreñido a abstenerse de mantener relaciones sexuales con terceros. 238) y. 218). sino a una ratio legis que se endereza a preservar la naturaleza ética de la pretensión del alimentado. aprovechando a quienes no tienen vínculo alguno y para satisfacer nuevas necesidades.402 a) MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA CONCUBINATO DEL CÓNYUGE QUE PERCIBE ALIMENTOS. a través de una unión concubinaria. a partir de entonces. la opción de unirse concubinariamente podría encubrir una suerte de fraude a la ley. además. Existiendo la posibilidad de que el cónyuge alimentado requiera la conversión de la separación personal en divorcio vincular (art. Por eso. a prevenir el fraude a la ley que. ya que es razonable considerar que. el aporte del cónyuge alimentante sería utilizable en ese nuevo hogar. las necesidades del alimentado deberán ser satisfechas en el ámbito de ese nuevo hogar. así como tampoco puede exigirlas del otro cónyuge.

202. etcétera. 4 o . como causa de separación personal o divorcio vincular. LA CESACIONES DEFINITIVA. 2 o -. en los supuestos del art. como pueden serlo su difamación. asimismo. Así. Diversísimas conductas. § 463. pero que debe tipificarse con independencia de la subsistencia del vínculo matrimonial en el plano formal. el hecho de que concluya el concubinato. por eso. pues ya no hay convivencia ni fidelidad. analizándose de qué modo afecta a la persona o el honor del alimentante. 210 establece una verdadera cadu- . inc. que no es razonable que quien injuria gravemente al alimentante siga recibiendo alimentos de él. 210 -y también los del art. b) INJURIAS GRAVES CONTRA EL OTRO CÓNYUGE. Obviamente. someterlo a vejámenes o humillaciones. las injurias graves a que aluden los arts. 218-. el nuevo matrimonio. En este último caso. . a nuestro juicio. 1858.Perdido el derecho alimentario. 210 y 218 no tienen la extensión y los alcances de las injurias graves enumeradas en el art. recurrir a la injuria o difamación como ilícitos penales ni. la actitud injuriosa es sancionada en el contexto de una convivencia matrimonial que exige el respeto de los deberes-derechos que mencionan los arts. pues esa conducta es reprobada per el ordenamiento jurídico. al cesar las circunstancias que han provocado su caducidad. durante el matrimonio. 1858. no permitirá al cónyuge que antes recibía alimentos a continuar percibiéndolos.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 403 posibilita a los separados personalmente a convertir esa seDaración en divorcio vincular para permitir. La ley ha considerado. inc. dejarán de serlo después de la separación. 2 o . Creemos que la noción es propia de un ilícito civil -como lo es en la hipótesis ya citada de! art. más tarde. a una previa condena penal por tales delitos. como causa de revocación de donaciones respecto del donante-. consideradas injuriosas para con el otro cónyuge. 198 a 200. El art. inc. No se requerirá. o a requerir nuevamente su fijación. dicho derecho no será susceptible de renacer. Las injurias graves son las que afectan gravemente a la persona o el honor del cónyuge alimentante -similarmente a lo que dispone el art.

además de que el cónyuge que invoca en su favor esta protección no haya dado causa al divorcio. manteniéndose la situación de hecho existente al tiempo de la sentencia. la caducidad del derecho a alimentos opera de pleno derecho. a través de la partí- .Tal como ha sido concebida la norma. Se trata de una previsión de orden asistencial tendiente a evitar que. art. Por cierto. 211 constituye una previsión novedosa aplicable a los casos en que la separación personal o el divorcio se decretan por culpa de uno de los cónyuges en los casos del art. o el cónyuge enfermo (art. El alimentante no requerirá. Cód. § 465. demandar el cese ante el juez. y también en favor del cónyuge enfermo en los casos del art. requiere. que la liquidación del inmueble ganancial o la desocupación del inmueble propio del otro cónyuge le causen grave perjuicio. por eso. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA. desaparece el título que legitimaba a reclamarlos. Esta protección. y que fue habitado por ellos durante el juicio de separación personal o de divorcio vincular.404 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA cidad del derecho a los alimentos. el alimentante podrá probar la causa que motiva la caducidad del derecho del actor. 203) puedan continuar ocupando el inmueble que fue el asiento del hogar conyugal. . Civil). 203. por la disolución de la sociedad conyugal que es consecuencia d é l a sentencia de separación personal o de divorcio (conf. y.o el que demandó la separación personal en los casos del art. . el alimentado podrá requerir su ejecución. La norma protege la posibilidad de que el cónyuge inocente (art. que significará oponerse a la liquidación del inmueble (si es ganancial) o a la libre disponibilidad del cónyuge titular (si es propio de éste). 202. aunque en tal hipótesis. 202). NO SE REQUIERE DEMANDAR EL CESE DE LOS ALIMEN- TOS. § 464. 2 0 3 pudiese lograr su liquidación privando al otro de vivienda. pues. si deja de pasar alimentos. Obviamente.E l art. la preceptiva no se aplicará cuando la sociedad conyugal cuenta con bienes suficientes para atribuir. el cónyuge culpable . 1306.

en los mismos supuestos previstos por el art. VENCIÓN MATRIMONIAL.ej. que impedirá actos de disposición o gravamen. El juez debe. pero en este caso. y que no demandó ésta en . En cuanto a la protección de los hijos menores o incapaces que habitan con uno de los esposos al tiempo de la sentencia de la separación personal o de divorcio vincular. sino que habrán de ponderarse las posibilidades económicas de los cónyuges y el interés familiar. Tratándose de un inmueble propio del cónyuge culpable. Civil. REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES HECHAS EN CON- . o incluso la exigencia de la desocupación del inmueble propio de uno de los cónyuges. Se suprimieron. La norma atiende a los supuestos en que la partición implicaría liquidar el único inmueble ganancial a instancias de quien dio causa al divorcio. Por tal razón. el juez fijará un canon que signifique para el titular la obtención de una renta por el uso exclusivo de su inmueble. 4 o del art. 210 como causales de cesación del derecho alimentario. § 466. Io de dicho artículo. 212 establece que "el esposo que no dio causa a la separación personal. si en él radica el hogar conyugal y habitan dichos hijos. ella resulta de una recta interpretación del art. además del inventario a que alude el inc. éste podrá oponerse a la desocupación solicitada por aquél.711. a que aludía el inc. en consecuencia. fijar el lapso durante el cual se mantendrá la locación.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 405 ción. valores en especie o en dinero que permitan resolver el requerimiento de vivienda. la que podrá cesar anticipadamente si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar o. 1277 del Cód. Civil sólo admite como objeto de convención matrimonial las donaciones que el esposo hiciere a la esposa. el art. si la desocupación del mismo causare al otro un grave perjuicio -p. Esta renta no se determinará en función del estricto valor locativo. el art. en este caso. 1217 del Cód. 1217. en todo caso. por no existir bienes gananciales que permitan resolver su problema de vivienda-.De acuerdo con la reforma de la ley 17.. las donaciones que los esposos pudieran hacerse de los bienes que dejaren luego de su fallecimiento.

225. la integridad física. Civil). éste deberá resarcir al otro (que por hipótesis no dio causa al divorcio o a la separación personal) los daños y perjuicios sufridos. en razón de la frustración del proyecto matrimonial que se ha debido a la inconducta del culpable. y b) los que son consecuencia de los hechos que lo determinaron. de concretar proyectos y de sostenerse . es bueno adoptar en esta materia un criterio prudente al valorar los hechos que se invocan como causa de daños. Cód. 203 y 204. § 467.406 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA los supuestos que prevén los arts.Por aplicación extensiva de las normas que prevén el resarcimiento de los daños y perjuicios causados al contrayente de buena fe de un matrimonio anulado (art. el desamor puede ser causa de injurias y de la ruptura de los vínculos tan especiales y delicados que en el matrimonio condicionan la plena realización de los esposos. 202. la revocación sólo procede cuando el marido no dio causa a la separación personal o al divorcio vincular y no tendrá lugar si demandó la separación personal en los casos del art. la necesidad de compartir. sin atribución de culpabilidad. Civil). la doctrina mayoritaria ha juzgado que cuando el divorcio o la separación personal se decretan por culpa de uno de los cónyuges. de tolerar y comprender. Sin embargo. aquellos que. Por otra parte. Como bien se ha dicho. etcétera. Cód. hayan inferido lesión o menoscabo de derechos personalísimos. DAÑOS Y PERJUICIOS. 204 y 214. 75 de la ley 2393. Se alude a un doble orden de daños: a) los que produce el divorcio en sí. es decir. como el honor. ya que en estos casos se trata de causales objetivas. . aunque limitando el supuesto. 203 o la separación o divorcio vincular en el supuesto de los arts. Respecto de estos últimos es obvio que la lesión o menoscabo habrán quedado acreditados con la prueba de las causales invocadas en el juicio de separación personal o de divorcio (causales del art. La norma recoge la solución que establecía ya el art. por su entidad. podrá revocar las donaciones hechas a la mujer en convención matrimonial".

más allá de estos límites. creemos que. a que los jueces en cada caso particular valoren en qué medida esos hechos han agraviado al cónyuge. es una alternativa. del enojo y de la culpa. además. pero no necesariamente fuente de un resarcimiento autónomo derivado de la aplicación de los principios de la responsabilidad extracontractual. concretamente. no es fuente de daños. Puede ser causa de la ruptura de la unión. LL. La causa del divorcio no tiene por qué constituir causa de un resarcimiento de orden económico. Resulta incoherente que de un lado se tienda cada vez más a superar el concepto de culpa en el fracaso matrimonial propiciando las causales objetivas. sirve más a la justificación de vindictas (prolongación del divorcio mismo con propósitos de lucro). hayan constituido el fundamento del divorcio. deba abrazarse una cruzada resarcitoria que. El divorcio. independientemente de que. Porque el daño moral. parece imposible separar o escindir el divorcio en sí de las causas que lo provocaron. la reparación indiscriminada de daños y perjuicios derivados del divorcio con sustento en los principios de la responsabilidad extracontractual. en un contexto de litigiosidad que. según creemos. . sin ninguna clase de matices. por otra parte. o porque el hecho dañoso sea causa de divorcio. la experiencia lo está demostrando. contra lo que hemos opinado en ocasiones anteriores. con las conductas que se imputan al culpable. 1994-E-538) ha juzgado que es reparable el daño moral.no deviene del divorcio. La doctrina legal no obstará empero. En cuanto al resarcimiento del divorcio en sí mismo. a veces la única posible. en principio. por otro lado. ante el fracaso de la convivencia matrimonial. En punto al daño moral. si de tal se trata.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 407 el uno al otro. se provocó antes. El derecho al resarcimiento -dicho en otras palabras. Un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (20/9/94. como persona. que precisamente no la atribuyen y. el daño moral debe ser descartado. se exalte. que es consecuencia de los hechos que dieron causa al divorcio. como tal. ha hecho crisis en el derecho de familia moderno. No parece que.

párr. el art. Obviamente. Civil. 3574 mantiene la vocación hereditaria entre cónyuges separados personalmente exclusivamente en favor del cónyuge que no dio causa a la separación. Si la separación personal fue promovida por razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente. Es decir que el art. que uno de los cónyuges hubiese alegado y probado la culpa del otro en la separación de hecho). alcoholismo o adicción a la droga de uno de los cónyuges. Cód. además. Cuando la separación personal se decretó en razón de culpa exclusiva de u n o d e los cónyuges. 3574 del Cód. . § 469. Civil ha sido reformulado teniendo en cuenta que no sólo coexisten en lo sucesivo divorcio vincular y separación personal. 217.En virtud de la ley 23. si la separación personal se decretó por culpa de ambos esposos.515. éste conserva voca- . ninguno heredará al otro. 202. de acuerdo con lo dispuesto en el art. DEL VÍNCULO MATRIMONIAL. La separación personal -que al igual que el divorcio vincular exige sentencia judicial. además de la presentación conjunta de los cónyuges (art. SUBSISTENCIA DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA DEL CÓN- YUGE QUE NO DIO CAUSA A LA SEPARACIÓN. sino que. 203 y 204 (salvo. Se contrapone así al divorcio vincular mediante el cual "los cónyuges recuperan la aptitud nupcial" (art. en este último caso. 2o). pero mantiene subsistente el vínculo y permite la reconciliación de los esposos sin necesidad de otro recaudo para restablecer en plenitud los efectos propios del matrimonio. en cualquiera de los supuestos del art. ésta procede no sólo por causas culpables. éste carece de vocación hereditaria en la sucesión del otro. las del art.El art. 201 dispone que "la separación personal no disuelve el vínculo matrimoniar. 202. sino también por causas objetivas.408 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA I) E F E C T O S PROPIOS DE LA SEPARACIÓN SUBSISTENCIA PERSONAL . § 468. las de los arts. 229.dispensa del deber de cohabitación. 205).

se lo priva de la vocación sucesoria en la herencia del enfermo. decretada la separación personal. respecto del cónyuge sano. POR LA MUJER.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 409 ción hereditaria en la sucesión de quien peticionó la separación. funda la subsistencia del derecho a heredar y. 210. o cuando la separación personal se obtiene por presentación conjunta. . establece -como lo vimos en su oportunidad. el cual si bien "dio causa" a la separación personal.248. Al no disolverse el vínculo matrimonial. no es imputable de conductas antijurídicas en la convivencia matrimonial. aunque la ley lo faculta a pedir la separación. Correlativamente. CESACIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA.E l art. ninguno de los esposos conserva vocación hereditaria en la sucesión del otro. § 471. como ya veremos al estudiar los efectos propios del divorcio vincular. Se tiene en cuenta aquí que se está frente a una causal objetiva que no ha de revertir en perjuicio del cónyuge enfermo.En todos los casos. se considera que ha optado por hacer cesar el estatuto matrimonial que. .que. mas no éste en la sucesión de aquél. éste hará cesar la vocación hereditaria respecto de ambos. por ello mismo. el cónyuge que conserva la vocación. modificado por la ley 23. § 470. solución ésta que se compadece con la previsión del art. en principio. si con posterioridad a la separación personal.515. la pierde si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro. aun de aquel que la conservaba en los supuestos que acabamos de analizar. Cuando la separación personal se decreta en razón de la constatación objetiva de la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse. la ley faculta a la mujer a continuar utilizando el ape- . será optativo para la mujer continuar llevando el apellido del marido. cualquiera de los cónyuges solicitara la conversión en divorcio vincular. CONSER VACIÓN. DEL APELLIDO DEL MA- RIDO. 9o de la ley 18. sin probar uno u otro causas atribuibles a sólo uno de ellos. Sin embargo.

Y si la reconciliación ocurre después de la sentencia de separación personal. Así resulta del art. del Cód. además. Remitimos aquí a las explicaciones dadas en su oportunidad en relación a los efectos personales del matrimonio. párr. 234. Si la reconciliación acaece durante el juicio de separación personal o divorcio. pero no reconciliación. si existieren motivos graves. produce la caducidad de la acción y.410 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA llido del marido. Desde esta perspectiva. Civil. Sin perjuicio de ello. por supuesto. los agravios del otro.La separación personal deja subsistente el vínculo matrimonial. Io. La reconciliación puede operarse tanto antes de la demanda de separación personal o de divorcio. . para el futuro. si durante el matrimonio hubiese optado por agregarlo al suyo de soltera precedido por la preposición "de". Antes de la demanda de divorcio o de separación personal podrá hablarse de reconciliación cuando ha mediado separación judicial o de hecho entre los esposos. . extingue para lo sucesivo el derecho de alegar las causas que la fundaron. RELEVANCIA DE LA RECONCILIACIÓN ENTRE LOS CÓN- YUGES. El elemento subjetivo que constituye sustancialmente la reconciliación lo es el recíproco perdón de los agravios y puede traducirse en una manifestación de voluntad expresa de los cónyuges o resultar tácitamente de la conducta que ellos asumen. 71 de la ley 2393. podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. y. Tal restablecimiento opera si acaece la reconciliación de los cónyuges. que sigue en lo fundamental lo que establecía el art. ya que si ellos han continuado conviviendo podría inferirse tolerancia de un cónyuge ante . los cónyuges reasumen en plenitud los derechos y deberes del matrimonio. aun cuando dispense a los cónyuges del deber de cohabitación. los jueces. cesan sus efectos y. § 472. la separación se proyecta hacia el futuro permitiendo eventualmente la revitalización de la unión y el pleno restablecimiento de la relación jurídica matrimonial que la separación ha extinguido o menguado. luego de la sentencia de separación personal. a pedido del marido. como durante el juicio.

Lo que suele ser difícil. pueden admitirse instrumentos privados. el regreso se produjo durante el juicio de divorcio. es que la reconciliación se haga saber mediante presentación judicial en la que los esposos manifiestan el perdón de los agravios. como ocurrió en otro caso. Sin embargo. es interpretar el sentido de ciertas conductas o actitudes. Tampoco se ha considerado que medió reconciliación por la sola circunstancia de que el esposo visitara a su esposa en su domicilio o la ayudase económicamente. a veces. de reconstruir la vida en común. Lo más frecuente. Cód. Pero como no se requieren formas solemnes de la expresión de la voluntad. etcétera. y sin perdonar los agravios inferidos por su esposo. deberá acreditarse la inequívoca voluntad de perdonar agravios. La reanudación de la cohabitación importa un hecho objetivo que hace presumir legalmente la existencia del elemento subjetivo sustancial de la reconciliación. en sus visitas médicas y lo asistiese en sus enfermedades. porque la esposa se encontraba en la imposibilidad de procurarse otra vivienda con los hijos a su cargo. de las que resulte en forma inequívoca la reconciliación. Por eso es que tampoco puede inferirse reconciliación de la sola circunstancia de que los esposos hayan mantenido relaciones sexuales esporádicas durante el juicio de divorcio. en un caso se juzgó que no debía interpretarse como reconciliación el regreso de la esposa al hogar si se probó que ese regreso se debió a consejo de sus familiares sólo para cuidar de la salud y educación moral de los hijos. para que opere la presunción legal. o después . si se produce durante el juicio e incluso después de la sentencia. viviendo separados. Además. como cartas misivas intercambiadas entre los esposos.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 411 La reconciliación será expresa cuando los cónyuges manifiestan el recíproco perdón verbalmente o por escrito (art. que objetivamente no permiten afirmar inequívocamente esa intención. o si. o que uno de los cónyuges acompañase al otro. la ley establece que se presumirá la reconciliación si los cónyuges reiniciaran la cohabitación. Así. 917. Civil).

412 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA de haberse decretado éste. párr. se restablece la vocación hereditaria recíproca entre los esposos. . Quiere esto decir que se restablecen en plenitud los deberes y derechos personales entre los cónyuges. Estas relaciones no importan necesariamente el perdón de las ofensas. Asimismo. De tal modo se extingue la acción de separación personal o de divorcio vincular. haciendo saber la reconciliación para que el tribunal ordene dar por teiminado el pleito y disponga el archivo del expediente. y cualquiera de los esposos puede presentarse ante el juez. EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN. exigirá las formalidades del art. 1304. según el caso. si aquélla sobreviene durante su sustanciación y cesan los efectos de la separación personal decretada. 3575 del Cód. la reconstitución de ella. Desde luego que. Io). etcétera. Esto implicará la caducidad de pleno derecho de las medidas precautorias eventualmente dispuestas sobre los bienes y las providencias relativas a la atribución de la vivienda durante el juicio de divorcio. sin que la separación judicial provisoria pueda ser invocada en el futuro en los términos del art. 1306. la reconciliación provoca el restablecimiento ipso iure para el futuro de las condiciones de ganancialidad. Si la sociedad conyugal estaba disuelta por efecto de la sentencia de separación personal (art. El principio general que rige en esta materia es que la reconciliación obsta a que ulteriormente se decrete la separación . corresponderá al juez interpretar el sentido de las conductas y resolver frente a la controversia que suscitase la reconciliación alegada por uno de los cónyuges y negada por el otro. § 473.Dispone el art. si los esposos se reconcilian luego de la sentencia. En lo relativo al régimen patrimonial del matrimonio. también pueden obedecer al puro deseo de la unión sexual misma. sin intención de hacer cesar la separación. 234 que "/a reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda". aun cuando sea normal inferirlo. como se explicó oportunamente. con efecto retroactivo. tenencia de los hijos. Civil -.

217 establece que. Ello se funda en que la inexistencia del vínculo conyugal priva de fundamento al llamamiento hereditario. pero sí adquieren relevancia en el contexto de la conducta culpable posterior. Se interpreta que la reconciliación de los esposos en trance de separación personal o divorcio importa el perdón de los agravios por lo que. los divorciados vincularmente la pierden en todos los casos. en forma unánime. en virtud del divorcio vincular. mientras los cónyuges separados personalmente conservan. Sin embargo. CESACIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA RECÍPROCA. si quien fue culpable anteriormente no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separación o el divorcio. § 475. También la perderán los . DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL.El efecto primordial del divorcio vincular es que los cónyuges recuperan su aptitud nupcial (art. 2o). en todo caso. cesará la vocación hereditaria recíproca. De tal modo. vocación hereditaria. la doctrina. puesto que constituyen antecedentes de comportamiento culpable. Lo que ocurre es que estos hechos anteriores a la reconciliación no bastarían por sí solos para fundar una demanda de divorcio posterior a ella. J) E F E C T O S PROPIOS DEL DIVORCIO VINCULAR § 474. 217. decretado por sentencia el divorcio vincular. . 2 o del art. respecto de los hijos. párr.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 413 personal o el divorcio vincular. El mismo párr. sin perjuicio de los deberes que mantiene en materia asistencial respecto de su ex cónyuge y. conforme a lo dispuesto en el art. y la jurisprudencia consideran que las conductas culpables anteriores a la reconciliación pueden ser alegadas posteriormente si el cónyuge demandado reincide en ellas. De tal modo. cualquiera de los cónyuges puede contraer nuevo matrimonio inmediatamente. por hechos anteriores a ella. último. 3574. en algunos supuestos. párr. el otro cónyuge no puede invocar los que fueron perdonados.

más justo hubiese resultado hacer cesar la vocación hereditaria también como efecto de la separación personal en lugar de conservarla en favor del cónyuge inocente. la ley no afecta derechos adquiridos sino simples expectativas. En este sentido. De cualquier modo. como son las de heredar. Disuelto el vínculo matrimonial carecería de fundamento objetivo la vocación hereditaria entre los ex cónyuges. Por eso el hecho sobreviniente de la disolución del vínculo aniquila tales expectativas impidiendo que subsista un efecto de la separación personal que presupone. A nuestro juicio. en un futuro. La ley 23. en el contexto de la sepa. o en los supuestos del art. la ley dispone la prestación asistencial amplia en favor del cónyuge que no dio causa a la separación. el inocente de la separación -casos del art. no mantener este resabio sancionatorio a la vista de que. ha preferido mantener la vocación hereditaria del cónyuge separado personalmente que no dio causa culpable a ella. resulta discutible desde una perspectiva axiológica.o el cónyuge enfermo -del art. confrontada con la situación del cónyuge separado inocente. 216 y 238). en lo formal. o el cónyuge enfermo en el supuesto del art.se verán privados de la vocación hereditaria que conservaban aun cuando fuese el otro cónyuge quien solicitase unilateralmente la conversión de la separación personal en divorcio vincular. Verdad es que el inocente de la separación personal decretada en los casos del art. A pesar de todo parece que la solución. 203 -cuya separación fue más tarde convertida en divorcio vincular-. con las pautas de los arts.515. la subsistencia del matrimonio. pero tal vocación cesará si el vínculo matrimonial se disuelve por conversión de la separación personal en divorcio. 203. En otras palabras. 202. a una persona viva. 207 y 208. 202.414 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA separados que más tarde convierten su separación personal en divorcio (arts. o del cónyuge enfermo. La solución de la ley es lógica.— ración personal decretada por las causales del art. . habrían mantenido esa vocación de no acaecer la disolución del vínculo. en cambio. 203. 2 0 2 .

2o). ni ha afectado el patrimonio del inocente. 1989-D-176). al que se llega por conversión del divorcio decretado con anterioridad a dicha ley. 9 de la ley 18.515. 8o de la ley 23. pues sólo ha extinguido una mera expectativa. ella no ha operado retroactivamente sobre derechos ya existentes. al autorizar la conversión en vincular de divorcios obtenidos durante la vigencia del anterior régimen legal. Coincidentemente con este criterio. párr. la Corte Suprema señaló que el art. Por su parte. aun luego de su fallecimiento y como carga de su sucesión (art. La vocación hereditaria consiste sólo en una posibilidad o mera expectativa de heredar al otro. ha considerado que "al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cónyuges. PÉRDIDA DEL DERECHO A USAR EL APELLIDO DEL MAo RIDO POR LA MUJER DIVORCIADA. este criterio ha sido rechazado por la jurisprudencia absolutamente mayoritaria. Si bien se ha sostenido aisladamente la inconstitucionalidad de la disposición de la ley 23.515 que hace cesar para el inocente la vocación hereditaria tras el divorcio vincular. 1990-D-337). 208.248 es- .SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 415 No obstante. 3574 en vida de los cónyuges no afecta derechos adquiridos por el declarado inocente en el divorcio vincular". en los casos del art. si al momento de la muerte de éste se lo sobrevive y si para entonces no se han dado algunos de los supuestos capaces de excluir su vocación. el cese de la vocación hereditaria que conservaba el cónyuge enfermo. la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (plenario del 22/6/90. 203. . no altera los efectos de la cosa juzgada del pronunciamiento precedente ni.El art. se compensa con la subsistencia de los deberes asistenciales que pesan sobre el otro esposo.515) permite convertir en divorcio vincular la mera separación de cuerpos anterior. de manera que. en consecuencia. si antes de producirse el fallecimiento del otro cónyuge. § 476. 9/2/89. y el nuevo texto (ley 23. LL. LL. se modifica la ley. la aplicación inmediata del art. prerrogativas adquiridas por el cónyuge inocente (CSJN.

comercio o profesión. 234. parece razonable. si ella se produce luego de dictada la sentencia de divorcio vincular que ha pasado en autoridad de cosa juzgada.H e m o s explicado oportunamente que si bien la separación personal y el divorcio vincular constituyen alternativas a disposición de los cónyuges ante el conflicto matrimonial. en su párr. En caso de que la mujer. En este caso se tratará sólo del uso del apellido del marido para las actividades públicas. que denota estado civil. establece que "la reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio". por acuerdo expreso. necesariamente. los ex cónyuges podrían. § 477. K) CONVERSIÓN DE LA SEPARACIÓN PERSONAL EN DIVORCIO VINCULAR § 478. pero no a los efectos de la documentación personal en la que. TUIR EL VÍNCULO MATRIMONIAL. en el ejercicio de su industria. por ende. puesto que se ha extinguido el vínculo matrimonial y. decretado el divorcio perderá tal derecho. comercio o profesión. consagrada como principio general. . como lo son el ejercicio de la industria. si solicita conservarlo para sus actividades podrá ser autorizada para ello.El art. Esta solución. aceptar que la mujer continuase usando ese apellido. lo cierto es que aun en los casos en que ellos hubiesen . fuese conocida por aquél. como lo estudiamos en su momento. Sin embargo.416 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tablece que si la mujer hubiera optado por usar el apellido del marido. volverá a serle extendida con el apellido de soltera. la utilización del apellido del marido. aunque no cuente con la conformidad del marido. 2 o . es menester que los ex cónyuges celebren _J un nuevo matrimonio. INEFICACIA DE LA RECONCILIACIÓN PARA RECONSTI- . CONCEPTO. Aun cuando la reconciliación que hubiese sobrevenido durante el juicio de divorcio fuera operante. resulta injustificado.

Si la petición fuese solicitada unilateralmente por uno de los cónyuges. 216. alcoholismo o toxicomanía. arts.Zannoni.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 417 optado por acudir a su separación personal. no obstante la disolución del vínculo matrimonial (conf. 238. o que se decretase tal separación personal por no constituir el supuesto causa de divorcio vincular -caso del art.El art. después de tres años de la sentencia de separación personal. 203. éste deberá realizar un control de legalidad a efectos de determinar si están reunidos los presupuestos legales: si la sentencia de separación personal se encuentra firme. Bossert . Debe señalarse.Si uno o ambos cónyuges solicitan la conversión ante el juez que entendió en el juicio.Desde la sanción de la ley 23. en ningún caso la conversión podría obtenerse antes de los tres años. la opinión de los jueces y autores se divide acerca de si corresponde HECHO POR EL OTRO. además. separados personalmente. que si la separación personal se ha dictado en razón de la causa prevista en el art. TRASLADO A UN CÓNYUGE DEL PEDIDO DE CONVERSIÓN . § 480. . § 479. . 27. se deberá notificar la resolución que recaiga al otro cónyuge. 238". y no al divorcio vincular. subsistirán en favor del cónyuge enfermo.ser más cauteloso y establecer un período de espera riguroso para todos los casos. "en los plazos y formas establecidos en el art. y si ha transcurrido el plazo que la ley establece (tres años o un año). 208. de acuerdo con lo dispuesto en el art.515. 203-. prevé dos hipótesis: a) que ambos cónyuges. sin la conformidad del otro. a su turno. a los efectos de poner en su conocimiento que se ha disuelto el vínculo matrimonial. 211 y concordantes). la separación personal siempre puede transformarse en divorcio vincular. sin perjuicio de las medidas de protección que. de común acuerdo solicitasen al juez la conversión tras un año de dictada la sentencia firme. en lo asistencial. . TRÁMITE DE LA CONVERSIÓN. y b) que uno sólo de los cónyuges solicite la conversión. El legislador ha pretendido en este supuesto -alteraciones mentales graves.

si fuere controvertida por el otro. sin embargo. y. Por mayoría. es decir. cabe tenerse en cuenta que. 128-177). la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se autoconvocó en acuerdo plenario para resolver si correspondía dictar doctrina legal en los términos del art. el juez se limita a hacer un control de legalidad. se resolvió que "la resolución relativa a una providencia simple que confiere un traslado no habilita la autoconvocatoria a plenario del tribunal.418 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA dar traslado al otro cónyuge. sin perjuicio de que siempre tienen abierta los cónyuges la posibilidad de exteriorizarla ante el juez que decretó la separación personal. y conoce la posibilidad de conversión con que cuenta el otro cónyuge. 30/12/87. pero además.cualquiera de los cónyuges . Estos distintos criterios dieron lugar a pronunciamientos contradictorios. en pleno. y no es en ese trámite donde habrá de hacer un control de mérito pudiendo discutirse y probarse cuestiones vinculadas a las relaciones de las partes. quien se ha reconciliado. . la ocasión de probarla en trámite que no admite ese tipo de controversias. 288 del Cód. Para sostener que ello no corresponde. Ante ello. tiene a su alcance la exteriorización judicial de la reconciliación. se sostiene que el traslado es necesario para dar oportunidad al otro cónyuge de alegar la reconciliación si ella hubiera ocurrido. a su vez. esto. ED.S i con anterioridad a la vigencia de la ley 23. para la conversión.515 hubiere sentencia firme de divorcio -que tenía alcance equivalente a la actual separación personal. de que se hallan reunidos los elementos objetivos que impone la ley. del pedido de conversión hecho sólo por el otro. En sentido contrario. desde que no constituye sentencia definitiva que finalice el juicio o impida su continuación" (CNCiv. ante el pedido de conversión. Procesal.515. es refutado sosteniéndose que no es en el trámite de conversión donde podría invocarse y probarse la supuesta reconciliación. fundándose en lo que es normal en la conducta de la gente: no es razonable suponer que quien se ha reconciliado solicite la conversión. §481. DIVORCIOS DECRETADOS O EN TRÁMITE ANTES DE LA LEY23.

919 del Cód. pretende demandar el divorcio vincular por culpa del otro. en virtud de no haber sido contestado el traslado que de ese pedido se le corriera a la otra parte.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 419 puede solicitar su conversión en divorcio vincular. pues si bien tales institutos son dos posibilidades que se le ofrecen a las partes. sólo. . 8o de la ley 23. y no es sino la conversión. ya está judicialmente establecida. ley 23. el sistema del art. DEMANDA DE DIVORCIO VINCULAR DESPUÉS DE LA SENTENCIA DE SEPARACIÓN PERSONAL.515 de acuerdo con ese principio y el de inalterabilidad del contenido de la litis. tras la sentencia que declara la separación personal por su culpa.515). si no se hiciere esa petición conjunta y se dictase sentencia de divorcio con el alcance. .515. está prevista en la ley. según la cual el silencio opuesto a determinado acto no es considerado como una manifestación de voluntad conforme con aquél.Supongamos el caso del cón- yuge que. de separación de cuerpos y sin ruptura del vínculo. Ese silencio no puede considerarse encuadrado en alguna de las excepciones que establece el art. si hubiese transcurrido un año desde que aquélla quedó firme. por actos posteriores a aquella sentencia. el contenido de la litis. se necesitará el acuerdo de ambos cónyuges para que. art. 8o. y por ende de la comunidad de vida. cualquiera de los cónyuges podrá pedir la conversión en divorcio vincular (conf. Consideramos que tal pretensión no podría prosperar. ésta lo sea de divorcio vincular. La ruptura de la convivencia. tras la separación personal. Civil frente a la regla con que la norma se inicia y que es aplicable al caso. con efectos personales y patrimoniales. la forma de derivar en divorcio vincular. requiere la expresión positiva de ambos cónyuges para variar. peticionando antes de dictarse la sentencia de primera o segunda instancia. fundándose en que son dos institutos autónomos. No es admisible la pretensión de un cónyuge de que se produzca esa conversión de efectos ante su mero pedido. Si el juicio de divorcio se encontrara en trámite cuando comenzó a regir la ley 23. § 482. en el curso del procedimiento. al cabo de un año de quedar firme. De todos modos.

LL. 1987-B-251. el cese de la vocación hereditaria. un análisis de la trascendencia práctica de la solución que adopta el fallo de la Sala D. tras la sentencia de separación personal. c) Fallo de la CNCiv. 1/11/90. é) Fallos de la CNCiv. tras la derogación del art. 1990-B-132. 1989-D-209. lo que se pretende es colocar al cónyuge en carácter de culpable. 10/11/89.515 en relación a los fundamentos que se dan al respecto en la sentencia. 24/2/87. Sala F. si en cambio. admitir la posibilidad de una segunda demanda. LL. LL. ya no es el sistema de la ley. 1991-A-240. lo único que agregará el divorcio vincular es la ruptura del vínculo y. 13/2/90. b) Fallo de la CNCiv. 1991-A-217. En base a los hechos que dieron lugar a la sentencia. Analice la constitucionalidad del art. Sala D. LL. Proponga ejemplos en los que se configuran y en los que no se configuran las injurias cometidas en juicio como causal de divorcio. si lo que se pretende es la ruptura del vínculo que se obtendrá por conversión. posibilitaría a cualquiera de los cónyuges burlar el requisito de tres años de espera para pedir unilateralmente. Haga. Sala C. LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA d) Fallo de la CNCiv. Realice un análisis crítico a la luz de los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan la separación de hecho sin voluntad de unirse. 8o de la ley 23. en especial. Sala F. 16/8/90. proyecte otra fundada en las disposiciones legales vigentes. ello. d) Fallo de la CNCiv. como consecuencia. después. 1990-E-32. Sala A. LL. De manera que tras aquella sentencia. carece de sentido demandar el divorcio. Sintetice los fundamentos de la mayoría de la Sala y del voto del magistrado en disidencia. Analice las soluciones a la luz de los principios procesales y. Luego de la lectura de ambos pronunciamientos plantee el problema de fondo que debió resolverse. el principio de congruencia. y Sala B. 71 bis de la ley 2393. LL. Además. 28/2/89.420 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA desde la sentencia de separación personal. sin perjuicio de que la obligación alimentaria cesará si el cónyuge inocente pasó después a vivir en concubinato o injurió al alimentante. . el divorcio vincular.

la distinción entre daños que causa el divorcio en sí mismo de los daños derivados de las causas que se probaron en el juicio. j) Fallo de la CNCiv. argumente un alumno en favor y un alumno en contra de la procedencia de los daños y perjuicios derivados del divorcio. Sala A. 1986-E-647 y del 9/2/89. ¿Cómo resolverá el juez? Dé el fundamento legal. en particular. del deber de fidelidad. g) Fallo de la CNCiv. 22/11/90. 12/6/92. Sala M. Proyecte la sentencia. 1993-E-16. pretende la liquidación del único inmueble ganancial donde habita la esposa. Sintetice los argumentos que sostienen. 11/2/89. Jfc) Fallo de la CNCiv. en ampliación de fundamentos. Se funda en la adicción a las drogas por parte de éste. Sala F. 1989-A-95. ¿Considera contradictorio alguno dado por la mayoría en éste con los que vierte el procurador fiscal -y que la Corte hace suyos. c) El marido. LL. declarado culpable del divorcio. LL. LL. 20/9/94. con los dados. LL. ¿Tiene la esposa algún modo de impedir la liquidación? Dé los fundamentos. y con los de los jueces disidentes. LL. Sintetice los fundamentos del fallo. LL. y analicen la posible extensión de la reparación.en el segundo? i) Fallo de la CNCiv. 23/10/87. ¿con qué alcances puede afirmarse que existe doctrina legal obligatoria en virtud del fallo plenario? CASOS PRÁCTICOS a) En el juicio de divorcio. 1994-E-538. 1989-D-177. Realice. Confronte los argumentos de la mayoría. h) Fallos de la CSJN. describiendo los elementos que configuran esta causal. pero ninguna otra prueba se aporta al respecto. 1991-A-275. a la luz del pronunciamiento. LL. En virtud de lo resuelto. y explique las razones que en primera instancia determinaron el rechazo de la demanda de divorcio. Debatan los alumnos posibilidades y conveniencia de la tenencia compartida. la esposa confiesa su relación sentimental con otro hombre. la cuestión constitucional planteada. Explique la incidencia que tendría la separación de hecho respecto del cumplimiento de los deberes matrimoniales. por algunos de los jueces del tribunal. en cada caso. 27/11/86. Sala F. 1990-C-151. Exponga y sistematice los fundamentos de los votos que hacen mayoría y de los jueces de Corte disidentes en el primer fallo. en pleno. lo que resulta probado. Sintetice los hechos que dan origen al pronunciamiento. d) Proyecte los considerandos de una sentencia en la que se imputa a un cónyuge injurias hacia el otro. b) Claudia demanda el divorcio por culpa de su marido.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 421 / ) Fallo de la CNCiv. vertidas en el juicio. En base a lo dispuesto en la sentencia. .

Al contestar la demanda. cayó en una profunda crisis emocional que la condujo al alcoholismo que actualmente padece. Sonia contesta la demanda. 2°. señalando que Héctor la abandonó -lo que luego probará en el juicio-. El marido quiere demandar el divorcio sin imputarle culpa a su esposa. inc. aunque podría hacerlo en razón de que ella hizo abandono del hogar. ¿con qué fundamento? . ¿prosperará la demanda? g) Héctor.422 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA e) Los cónyuges están separados de hecho desde hace cinco años. demanda el divorcio vincular invocando la separación de hecho prevista en el art. ¿Puede la esposa demandar el divorcio? En tal caso. afirmando que desearía comenzar una nueva vida con ella. en razón del abandono. y a su vez reconviene por separación personal afirmando que. Dé la solución y el fundamento. i) El marido manifestó con seriedad ante su esposa y familiares de ésta que se hallaba enamorado de otra mujer. 214. ¿con qué efectos legales se decretará? h) Después de tres años de inactividad procesal. ¿Corresponderá acoger la demanda o la reconvención? En su caso. que si nada dice. / ) Rodolfo demanda a Raquel por divorcio vincular alegando que hace más de tres años están separados de hecho sin voluntad de unirse. rogó a Rodolfo que reanudaran la vida matrimonial. ella jamás quiso separarse y que en diversas oportunidades. Pide que se haga lugar a la separación personal en razón de la protección que la ley le otorga. el abandono de Rodolfo y también que Raquel deseó en todo tiempo reiniciar la convivencia. En el supuesto de que se pruebe la separación de hecho. Raquel pide el rechazo manifestando que aunque Rodolfo la abandonó. que abandonó años atrás a Sonia. su esposa. ella invoque hechos que pueden conducir a ser declarado culpable. Sin embargo teme. pero luego nada hace al respecto ni se le conoce una relación sentimental fuera del hogar. la mujer reclama el pago de las cuotas de alimentos atrasadas que fueron judicialmente fijadas para ella y su hijo menor. a su vez. Proyecte la demanda que redactaría como abogado del marido.

sin estar unidos en matrimonio.El concubinato es la unión permanente de un hombre y una mujer que. CONCEPTO. al matri- . manifestación de voluntad expresa ante el oficial del Registro Civil.en la que existe de un modo u otro una forma de constitución -escritura pública. se distingue de las uniones sexuales accidentales que no generan las situaciones de trascendencia jurídica a que da origen la unión estable y permanente.y su correspondiente registración y publicidad. mantienen una comunidad de habitación y de vida similar a la que existe entre cónyuges. § 484. Como antes explicamos (ver § 73). La doctrina francesa alude. el concubinato es la mera unión de hecho entre hombre y mujer y se diferencia de la denominada "unión civil" -trátese de parejas heterosexuales u homosexuales.Hemos anticipado que el concubinato está constituido por la convivencia de carácter estable y permanente. a) No es concubinato la unión sexual circunstancial o momentánea de varón y mujer. Se requiere la comunidad de vida que confiere estabilidad a la unión y se proyecta en la posesión de estado. El concubinato. etc. de este modo.CAPÍTULO XI CONCUBINATO A) CARACTERIZACIÓN § 483. como unión de hecho. CARACTERES. .. .

de la perdurabilidad en el tiempo en que ambos convivientes han asumido el rol de marido y mujer. Claro que si cualquiera de éstos no ha guardado la apariencia de fidelidad. permanente y singular. d) En lo relativo a la fidelidad recíproca. y de allí. la doctrina suele calificarla de aparente. Se trata de una condición "moral": las relaciones de los concubinos deberán caracterizarse a menudo por una cierta conducta en la mujer que manifieste el afecto hacia su amante o una aparente fidelidad. que no trascenderán más que como "relaciones fugaces y breves (simples contactos pasajeros) sin consecuencias de otro orden".MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ~onio aparente. b) No es concubinato la unión que carece de permanencia en el tiempo. obviamente. conceptuándolo como la situación de dos personas no casadas que viven como marido y mujer. sin embargo. se tiene en cuenta que la posesión de estado de los concubinos se traduce en el hecho de la unión estable y permanente monogámica. a que cualquiera de los convivientes pudiese mantener. Por eso se requiere que los caracteres de estabilidad y permanencia de la unión se den solamente entre un hombre y una mujer. haciéndose pasar por tales. Ello no obsta. Por eso se dice que nada distingue ¿xzeñormente el estado de las personas casadas de las que viven en concubinato. una unión sexual con tercera persona. otros caracteres que se subsumen: la singularidad de la unión respecto a cada uno de los concubinos.se nutre del carácter de permanencia. y así como en el matrimonio puede darse la infidelidad sin que por ello pierda su carácter de tal. momentánea o ciraxnstancialmente. Esta permanencia está estrechamente ligada a su estabilidad. Tratándose de una unión estable. la fidelidad queda también implicada. La posesión de estado conyugal -o estado conyugal aparente. y sus diversas relaciones sexuales son públicamente conocidas . c) En cuanto a la singularidad de la unión. del mismo modo en el concubinato puede darse la infidelidad de uno de los concubinos. que estamos ante una noción bastante difusa en tanto caracterizante del concubinato. y la fidelidad recíproca. remedo del matrimonio mismo. Claro es.

a constituir un nuevo hogar. puede sostenerse que prevalecen distintas causas para el aumento de las uniones concubinarias. el factor económico. Así. § 485. una segunda pareja. se mantenía a través de los años sólo como unión concubinaria. también pueden señalarse las causas económicas y culturales como prevalecientes en cuanto al desarrollo del concubinato. lo que llevaba a quienes habían fracasado en el matrimonio. En nuestro país. sin incluir la celebración del matrimonio. en el que las partes se comunican entre sí la decisión de tomarse por marido y mujer. pues se origina en la convivencia y se mantiene mientras ésta subsiste. CAUSAS DEL CONCUBINATO. en el noroeste donde existe identidad con el origen étnico y cultural de los restantes habitantes del Altiplano. en las mayores ciudades argentinas. que es un elemento caracterizante del concubinato. hasta junio de 1987. que sólo es una situación que se da en los hechos.El matrimonio consensual requiere. que al no poder ser regularizada matrimonialmente. para ser tal. En cambio. del divorcio vincular. . como puede observarse en Bolivia. en los países latinoamericanos. Ello no aparece en el concubinato. el desarrollo del concubinato admite como causa. también el factor cultural. se origina en un acto. DIFERENCIA CON EL MATRIMONIO CONSENSUAL. § 486. en determinadas regiones. antiguas tradiciones indígenas son el origen de una convivencia permanente entre hombre y mujer. de escasos recursos. e incluso en el norte argentino.En cada país.CONCUBINATO 425 se estaría afectando la singularidad de la unión. el incremento puede adjudicarse en gran medida a la carencia en nuestra legislación. p. fundamentalmente. y según la circunstancia histórica por la que atraviesa.ej. . el consentimiento que se expresan entre sí los contrayentes. a apartarse del establecimiento de una relación que crea cargas y obligaciones de origen legal. que inclina a vastos sectores de la sociedad. ya que en muchos casos.. es decir. . aun cuando no sea necesaria la presencia de un funcionario del Estado o del ministro de un culto determinado.

y que por nuestra parte compartimos. la indemnización con- . es que la sociedad se beneficia si se asienta sobre familias organizadas en base a matrimonios regularmente constituidos. Como ejemplos podemos citar el mantenimiento de la vocación hereditaria en el caso del art. algunos Estados mejicanos. como p. 3573. Guatemala. algunos países latinoamericanos regulan aspectos particulares vinculados al concubinato. Venezuela. TRATAMIENTO LEGISLATIVO. La premisa que se tiene a la vista. que podemos denominar abstencionista. el Concilio de Trento autorizó la separación de los concubinos por la fuerza. e. -Diversas son las posibilidades que se abren al legislador respecto del tema del concubinato. cuyo Código Civil se ocupa de la distribución de los bienes que uno u otro concubino hubiesen adquirido o ganado durante la relación concubinaria.426 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 487.. Bolivia. Remitimos a lo explicado en el § 82.ej. es posible calificar de irrazonables.ej. las propuestas de actitudes legislativas sancionadoras respecto del concubinato. así lo hacen algunos países latinoamericanos como. Desde el extremo opuesto. Sin embargo. En este orden de ideas. Frente a estas dos posiciones. p. aparece la que se originó en el Code de Napoleón. se sostiene la conveniencia de regular en su totalidad los efectos del concubinato. le adjudican efectos similares al matrimonio. por extremas. que. sin embargo. para resolver sobre esta cuestión. sancionadora y reguladora. o imponer en las leyes impositivas un trato especialmente gravoso a quienes viven en concubinato. y que se cifra en omitir todo tratamiento legislativo del concubinato y las consecuencias que de él pueden derivar. la fuerza de la realidad ha impuesto al legislador argentino la necesidad de señalar soluciones especiales para diversos problemas que pueden derivar de la existencia del concubinato. estableciendo ciertos requisitos en cuanto al tiempo durante el cual debe haberse sostenido la vida en común. Esta es la línea legislativa adoptada en nuestro país. también.. tales como el dar eficacia jurídica sólo a los actos que pueden derivar en perjuicio de los concubinos y no a los negocios que los benefician.

NO EXISTE OBLIGACIÓN CIVIL. derecho a permanecer en el inmueble por parte de la concubina tras el fallecimiento del concubino locatario. por analogía. teniendo en cuenta que la enumeración que hace el art. 248 de la ley 20.744 (de contrato de trabajo).ej. ley 24. como principal consecuencia. parece evidente que ha pesado sobre el sujeto que tuvo la posibilidad de enfrentar los gastos de mantenimiento de ambos. o sea. B) ALGUNOS EFECTOS EN LA LEY O RECONOCIDOS POR LA JURISPRUDENCIA § 488. § 489. Si se han asumido diversos roles. Civil. tal como se ha reconocido en diversos precedentes judiciales. ALIMENTOS. 5 o . art. al finalizar la relación. sino enunciativa.Pero creemos.D a d o que ninguna norma lo impone. la vida se desarrolla de modo similar a lo que sucede en el hogar matrimonial. . la irrepetibilidad de lo que en concepto de alimentos se hubiese dado al otro sujeto de la relación. De ello deriva. . la posibilidad de ese concubino. beneficios de pensión a la concubina del trabajador fallecido (conf.. p. la obligación que existe en tal sentido entre cónyuges. 515 del Cód.CONCUBINATO 427 templada en el art. conforme a los arts. 53. no pesa sobre los concubinos obligación civil de prestarse recíprocamente alimentos. contemplado en sucesivas leyes de prórroga de las locaciones urbanas. ya que ella deriva exclusivamente del estatuto matrimonial. pues no es posible extender. OBLIGACIÓN NATURAL.241). si se piensa en la consecuencia de la solución contraria. en tal sentido. Más aún se advierte la razón de este aserto. En el hogar concubinario. que existe. 516 y 791. el hombre trabajando afuera para atender las necesidades de subsistencia de ambos miembros de la pareja. Civil no es taxativa. una obligación natural en tal sentido. inc. esto ni aun en caso de extrema necesidad. y la mujer desempeñando las tareas domésticas. una obligación natural. del Cód. de reclamar la repetición de lo . en virtud de sus ingresos.

pedir la reducción de lo abonado sosteniéndose que ello afecta a la legítima de los herederos del solvens. etc. es decir. tras una convivencia que entre ambos habían decidido iniciar y sostener. En principio sólo debería prosperar la demanda si . si la donación no responde a un móvil afectivo. también el de donación puede ser realizado entre concubinos. pero.. a la donación que representa el precio de la ruptura. De manera que deberá analizarse cuidadosamente la prueba que se aporte en un juicio destinado a invalidar la donación. creemos que sobre el concubino que decide poner fin a la relación. de acuerdo a lo que surge del art. atención de enfermedades. Sin embargo. 517 referido a las obligaciones naturales. sino que tiende a retribuir relaciones sexuales ya sostenidas o para iniciarlas. DONACIONES. de su compañera. cabe considerar que carecerá de efectos cuando sea el pretium stupri. no sólo se torna irrepetible lo pagado en concepto de alimentos durante el concubinato. la misma solución corresponde adjudicar. el concubino que ha prestado alimentos a su concubina no tiene la obligación de continuar prestándolos. vestimenta. ni serán aplicables las normas referidas a la revocación de las donaciones. . no se podrá. § 490. Aceptado que existe una obligación natural en tal sentido.Como todo contrato. pesa una obligación natural de indemnizar los daños y perjuicios materiales y morales que haya causado a su compañera en razón de esa cesación impuesta unilateralmente. entonces. ya que no puede estar sujeta a exigencia de carácter económico la libertad individual. en principio. Civil. 953 del Cód. si se sostuviese que tal donación fue el precio de la ruptura. mientras duró la relación.428 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA que ha aportado para la subsistencia. teniendo a la vista el art. que en este caso se manifiesta respecto de la posibilidad de cesar en una relación acerca de la cual no existen deberes legalmente impuestos. Pero a su vez. sino que además no son aplicables las normas referidas a la inoficiosidad de las donaciones. no alcanzando la categoría de obligación civil.

es independiente de las relaciones personales que derivan del matrimonio. debe advertirse que hasta el momento de su muerte. éste pudo revocar por testamento posterior el legado anteriormente hecho. desde hace ya años. ya que independientemente de las acciones con que cuenta la esposa para atacar los negocios de su cónyuge. entre otras consecuencias. en caso de ruptura. o el propósito de . para analizar si medió la libre voluntad de beneficiar o. la obligación natural de indemnizar a su compañera los perjuicios que ello le acarreará. Sin embargo. es aplicable al legado que. § 492. uno de los concubinos hiciere en favor del otro.L O dicho respecto de las donaciones.Se ha sostenido. No compartimos este criterio. en diversos fallos. y la pérdida del sustento económico que voluntariamente recibía de su compañero. la jurisprudencia francesa reconoce que pesa sobre el concubino que resuelve unilateralmente poner fin a la relación. el deber de fidelidad. LEGADOS. y aun mantener el nuevo testamento fuera de la esfera de conocimiento del otro sujeto. en su testamento. . considerando la gravedad de los riesgos que podría enfrentar el concubino. le significará la ruptura. que demuestre que en realidad no hubo ánimo de beneficiar sino un objeto violatorio de la libertad individual. y que implican. si éstos están realizados en fraude a sus derechos de participación en los gananciales. NANTE. sin realizar la donación. Para atacar la donación hecha a la concubina puede buscarse la causa torpe. REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN POR SER CASADO EL DO- . en cambio. Cabe recordar que. de carácter puramente patrimonial. el contrato de donación. en razón de ser este acto una violación del deber de fidelidad hacia la esposa. un estado de coacción en el testador. en la forma de vivir.CONCUBINATO 429 se prueba que el concubino actuó bajo la coacción que podrían implicar las exigencias de la concubina para consentir el rompimiento. que podría revocarse la donación que el concubino casado ha hecho a su compañera. § 491. 1277. o en violación a lo dispuesto en el art. Se tiene en cuenta la alteración sustancial que.

La fidelidad está en las relaciones entre los cónyuges. esa visión resulta estrecha y formalista en exceso. como fundamento. Y partiendo de esta premisa. cuando éste ha inferido al donante injurias graves en su persona y en su honor. el honor del donante aparece afectado por la infidelidad del otro concubino. inc. por vía indirecta. se coartaría "la libertad de las acciones" que . ya que. resultará aplicable el art. § 494. De manera que si. se señala. inc. del Cód. en algunos pronunciamientos judiciales. por esa causa pretende revocar la donación que ha hecho. según las circunstancias. pero no agota la noción del honor. - El art. se entienda éste como sentimiento o como reputación. 1858. 1858. Civil señala que las donaciones pueden ser revocadas por causa de ingratitud del donatario. § 493. no es posible afirmar que éste sólo tiene relevancia jurídica cuando está comprendido en el ámbito de las normas que regulan el deber de fidelidad entre cónyuges. o viceversa. que no hay normas que exijan fidelidad entre los concubinos. 1858. de lo contrario. 2 o . es posible afirmar que quien convive con otra persona en condiciones de singularidad. pero no puede atacárselo por relaciones existentes entre el donante y otra persona. 2 o .430 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA establecer relaciones sexuales. y que. Se ha señalado. Sin embargo. TARIO. ¿podría revocarse la donación hecha al concubino en razón de que éste pone fin a la relación. que esta norma no contempla el caso del concubino que descubre la infidelidad de su concubina. abandona al otro? Creemos que no. aunque sea su cónyuge. o sea. que no se vinculan con la causa de la donación. en forma similar a la de los esposos. al descubrir la infidelidad de su pareja recibe una lesión en su honor. a lo largo del tiempo. REVOCACIÓN POR ABANDONO DEL CONCUBINO DONA- -Conforme al art. inc. sosteniendo que tal infidelidad implica ingratitud. a través de la posibilidad de revocar la donación. REVOCACIÓN POR INFIDELIDAD DE LA CONCUBINA. 2 o .

..CONCUBINATO 431 no puede ser objeto de negocio jurídico. de lo que no pasa de ser una simple colabo- . Esto determina. todo será objeto de evaluación en el caso concreto. además. después de años de convivencia. mientras se retienen sus ropas y efectos personales. también puede existir entre ellos una sociedad de hecho. Pero en cambio. SOCIEDAD DE HECHO. comunidad de vida. atañe sólo a los aspectos personales de la relación y no deben ser confundidos con los de carácter económico que entre ellos puedensurgir. Civil. si se impide la entrada del concubino al hogar común. sus herederos legitimarios podrán demandar por reducción de las donaciones hechas al concubino de aquél. la conducta previa del otro concubino. p. § 495. en caso de que la donación haya sido encubierta bajo la apariencia de un acto a título oneroso. o si se dejan éstos. respecto del análisis de ellos. sí pueden constituir injurias que den lugar a la revocación. teniendo en cuenta. que resulte dificultoso deslindar cuestiones tales como lo que es un verdadero aporte a la sociedad de hecho. sin dejar que. influyan los aspectos atinentes a la relación personal de los concubinos. la intimidad que los concubinos comparten. § 496. 953 del Cód. REDUCCIÓN DE DONACIONES. -Obviamente. determinados procedimientos agraviantes utilizados en ocasión de poner fin a la relación concubinaria. por cierto. Podrán acumular a esta demanda la de simulación. según el art. en principio. en ocasiones. en tanto afecten su porción legítima. los concubinos pueden celebrar contrato de sociedad.Muerto el donante. ya que el abandono y los procedimientos utilizados para ello deben analizarse.ej. para considerar si realmente se está ante un procedimiento injurioso. De manera que la eventual existencia de una sociedad de hecho debe ser analizada en base a elementos de carácter económico exclusivamente. Pero. en la portería del edificio o se los traslada a un lugar desconocido por el concubino.

No será un aporte societario a computar. así como el que realiza las reparaciones en el hogar donde se desarrolla la vida de la pareja. de la supervisión de los gastos personales de ambos. las tareas domésticas que la concubina cumple en el hogar común. para concluir que se trata de efectivos aportes societarios. la colaboración que la concubina presta en el almacén del concubino puede ser un efectivo aporte de trabajo personal. aunque haya recibido el pedido de mercaderías o servicios exclusivamente de uno de ellos. cuya naturaleza es eminentemente personal. Estos aportes pueden haber consistido en trabajo personal o en bienes. y sólo integran el contenido de las relaciones concubinarias. podrá considerarse probada la sociedad de hecho. § 497.ej.ej. pues son actividades desvinculadas de la específica tarea de índole económica desarrollada por el concubino. o una mera ayuda circunstancial o esporádica que no alcanza el carácter de aporte societario.432 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ración con el concubino en la gestión económica exclusiva de éste: p.. p. si fue la concubina quien adquirió los principales elementos para el equipamiento del taller.El proveedor de mercaderías o de servicios. De manera que. Lo mismo debe decirse de la contribución para pagar los gastos del hogar o de la atención de enfermedades padecidas por uno u otro concubino. con vistas a producir y repartir ganancias para ambos. la cuestión dependerá de la prueba de los efectivos aportes hechos por los concubinos con miras a la producción y reparto de utilidades. los bienes deberán ser de entidad significativa en relación al negocio y debe mediar una razonable correspondencia entre el destino de éste y la función de los bienes aportados. al no existir la presunción de existencia de una sociedad de hecho. en este caso.. . PROVEEDORES DEL HOGAR COMÚN. tendrá acción también contra el otro . en el negocio de fotografía. que atendía personalmente el concubino. en tanto resultan independientes de las erogaciones que hacen al giro comercial del negocio del otro concubino.

Pero aunque no se diera un supuesto semejante. 1374 del Cód. . § 498. y que llevó al proveedor a la. la acción del proveedor del hogar concubinario alcanzará a los salarios y remuneraciones que por su trabajo personal reciba el concubino que no contrató con él. uno de los concubinos. 904). Si pudiese demostrar la existencia de un mandato tácito de un concubino hacia el otro. extenderá su acción al otro concubino para embargar y ejecutar los frutos de sus bienes. conocía la inexistencia de vínculo matrimonial. tiene derecho a reclamarlo 28. y la responsabilidad que de ello deriva. por analogía con el concepto de frutos de los bienes a que alude el art. Por cierto. en presencia del otro. podrá demostrar que el proveedor. Bossert . pero para esto tendrá que acreditar que aparecen reunidos los extremos del art. ya que. Conforme al art. Civil. convicción de que eran cónyuges. consideramos que el proveedor tendrá de todos modos.CONCUBINATO 433 concubino.ej. con la responsabilidad que esto significa para cada uno de ellos por los actos del otro. INDEMNIZACIÓN POR MUERTE DEL CONCUBINO. acción en virtud de la apariencia de estado matrimonial que entre ambos concubinos crearon.357. y éste no se opone. 6o de la ley 11. ese es el límite de responsabilidad del cónyuge que no contrajo la deuda. conforme a los arts.Zannoni. requiere el envío de determinada mercadería al hogar común.El concubino que se ha hecho cargo de los gastos de asistencia médica y funerarios del otro concubino. Conforme al pacífico criterio jurisprudencial que acepta el embargo y ejecución de los salarios de un cónyuge por las deudas contraídas por el otro. el concubino así demandado.357. habiéndose creado una apariencia de estado matrimonial. al tiempo de celebrar el negocio con el otro concubino. sería responsable el concubino que culposamente crea la apariencia que engaña al proveedor. alcanza a las consecuencias mediatas previsibles (art. . el proveedor que demanda al concubino que con él contrató.. podrá reclamar su crédito a ambos. p. 1109. En este caso. 5o y 6o de la ley 11. en el ámbito matrimonial.

no importaba un derecho de asistencia jurídicamente exigir 1| ble (lo que denominamos un derecho subjetivo familiar). En sentido contrario se señala que el interés simple. El debate sobre este tema no se ha agotado en el ámbito de nuestra doctrina. en caso de que acredite que esto en los hechos sucedía. y 1085. trada la chance de continuar manteniendo el nivel económico . en razón de la muerte de su compañero. nario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. tiene. si se prueba un daño cierto. ve frus. Aunque la prestación constituyese. Quienes sostienen la tesis negativa señalan que la concubina es una alimentaria de hecho. pues. Io. párr. En el ámbito de la Capital Federal se ha resuelto. una simple obligación natural y. determina responsabilidad y obligación de indemnizar. no es_¿ difícil concordar en que tal prestación reconocía ese imperativo-^ asistencial éticamente consustanciado con la vida en común. en el marco de la convivencia establecida. Civil. aun cuando no está asentado en una obligación legalmente impuesta. por -~ eso. conforme a los arts.gozaba de una chance de continuar recibiendo los alimentos que le proveía el causante. en un pie. El ^ supérstite que. como es la efectiva prestación de alimentos que sucedía en los hechos y su cesación por la muerte. En este último sentido se ha orientado la jurisprudencia en los últimos años. que los concubinos se hallan legitimados para reclamar la indemnización - . Cabe preguntar si tiene derecho a reclamar indemnización por el daño consistente en la privación de alimentos que regularmente recibía de su concubino. El debate se define en la medida que se advierta que el concubino supérstite -en general se ha planteado el tema desde el reclamo de la concubina. del Cód. legitimación para reclamar del responsable de esa muerte el resarcimiento de la pérdida _. Civil. no es un derecho subjetivo regulado y protegido jurídicamente. . que gozaba con ese alcance. . párr. 1084. ~ como se ha explicado antes. pues ello queda amparado dentro de las amplias previsiones de los arts. de esa chance. y que la prestación con la que se beneficia.. Io. 1068 y 1079 del Cód.434 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA directamente contra el responsable de la muerte.

no disuelto. Estos regímenes rigieron temporalmente y sufrieron derogaciones y modificaciones sucesivas. . 4/4/95. respectivamente. Nos parece. En cuanto al daño moral. no debe perderse de vista que la pretensión resarcitoria que nos ocupa halla su fundamento en la privación de la asistencia que la víctima brindaba a su compañera. reconocieron derecho a pensión sobre la base de la unión de hecho. que modificó el inc.038. en otro estamento. el art.configuraban prestaciones ilegítimas. ya que sólo confiere la acción a los herederos forzosos. 1078 veda toda posibilidad al concubino para reclamarlo. en tal sentido. diversas ordenanzas en el ámbito de la Capital Federal y leyes provinciales. antes. en caso de fallecimiento del afiliado. a nadie se le ocurriría pensar que los alimentos y demás provisiones que compartían los convivientes -y en su caso.038. no obtuvieron su divorcio vincular. Aun cuando pudiera afirmarse que la unión concubinaria. BENEFICIOS PREVISIONALES. hubiera sido constituida por quienes. . en tanto no medie impedimento de ligamen (CNCiv. pudiera provocar el adulterio. La limitación nos parece irrazonable. la doctrina legal excluye de ese derecho al concubino que convivía con el fallecido existiendo impedimento para casarse entre sí en razón de un vínculo matrimonial anterior. las leyes 18.En materia de jubilaciones y pensiones. que no puede calificarse como ilegítima o antijurídica. se limitaron a conferir derecho de pensión a la viuda o viudo incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a la fecha del deceso. en pleno.037 y 18. 1995-C642). se reconoció derecho a pensión no sólo al viudo o viuda incapacitado para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso. los hijos. A partir de la ley 23. de cualquiera de ambos. 38 y 26 de las leyes 18. Io de los arts. LL.226.037 y 18.CONCUBINATO 435 del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito. Como se advierte. estable y singular. que la limitación que establece el fallo pienario de la Cámara confunde la cuestión con las consecuencias que. § 499. No obstante.

53 que en caso de muerte del jubilado. del beneficiario de retiro por invalidez. sigue estos principios. LL. 64-718. o el supérstite se hallase separado por culpa del causante. o de dos años cuando de la unión concubinaria hubiese descendencia reconocida. Actualmente la ley 24. el conviviente supérstite tendrá derecho a pensión.226 fue más lejos al establecer que el conviviente excluirá al cónyuge supérstite en el goce de la pensión. Sala V. Este plazo se reduce a dos años si existen descendientes reconocidos por ambos convivientes.241. al conviviente que. y de la CNPenal. LL. viudo o divorciado. Cuando el cónyuge supérstite del causante hubiese sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. La ley 23. y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. separado legalmente o divorciado. y éstos los hubiera peticionado en vida. 106-762. 7/12/51. Analice los fundamentos de cada sentencia y destaque como mínimo tres argumentos que fundan la solución final. que también recogió la anterior ley 23. estando separado de su cónyuge hubiere convivido en aparente matrimonio durante el período mínimo de cinco años anteriores inmediatamente al fallecimiento. 19/12/61. excepto si el causante ha estado contribuyendo al pago de alimentos. la prestación se otorgará al cónyuge supérstite y al conviviente por partes iguales. o fuese soltero. el o la conviviente lo excluirá absolutamente. Si no es así y cuando el causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente. que constituye el estatuto básico del llamado sistema integrado de jubilaciones y pensiones. o del afiliado en actividad. o el causante fuese soltero. viudo. LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA a) Fallos de la CNCrimCorr. .570. A tal efecto se requiere que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente.436 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA sino además. y dispone en el art.

Trate de sistematizar las distintas posiciones sostenidas por los magistrados que votaron. CASOS PRÁCTICOS a) La mujer demanda a su concubino por pago de alimentos. cambió la cerradura. carecieran de aptitud nupcial. Resuelva el caso. b) El concubino posee un almacén. 4/4/95. pidiendo que se divida entre ambos el almacén. éste reconviene por devolución de los alimentos prestados hasta ese momento. Solución y fundamentos. 1995-C-642. le impidió el acceso al hogar común. c) El concubino pide la revocación de la donación que había hecho a la concubina señalando que ésta puso fin intempestivamente a la relación. en pleno. La concubina demanda por liquidación de sociedad de hecho. Resolver ambos planteos. o ambos. Exponga los fundamentos de la tesis amplia que considera resarcible el daño patrimonial causado por la muerte de uno de los concubinarios aun cuando uno de ellos. La concubina atiende el hogar y tiene con el concubino una cuenta bancada común. LL. Qué argumentos opusieron a esa tesis quienes limitan el resarcimiento en favor del concubinario supérstite. siempre que no mediare en ninguno de ambos impedimento de ligamen. y dejó abandonados en el pallier los efectos personales del actor.CONCUBINATO 437 b) Fallo de la CNCiv. y para concretarlo. .

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. uno de ellos o ambos. 342) proclamaba que no tenían por las leyes padre ni madre ni derecho a investigar la paternidad o maternidad.CAPÍTULO XII FILIACIÓN § 500.264. 339) eran los nacidos de quienes eran hermanos. 343). NO sólo estableció originariamente las categorías de hijos legítimos e ilegítimos. Respecto a todos ellos. 340) eran los hijos de clérigos de órdenes mayores o de padre o madre ligado por voto solemne de castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica. los incestuosos (art. en el régimen actualmente vigente. 338) eran aquellos cuyos padres no podían casarse a la época de la concepción del hijo por tener. impedimento de ligamen. adulterinos y naturales. distinguía los hijos sacrilegos. a) Et CÓDIGO CIVIL. en el plano jurídico admite diversas clasificaciones. entre los progenitores y sus hijos. esta categoría desapareció con la sanción de la ley 2393 que secularizó el matrimonio. Los sacrilegos (art. En este sentido.La filiación es el vínculo jurídico. ascendientes o descendientes. desde la sanción del Código Civil. incestuosos. sino que además. nuestro derecho ha seguido una evolución que ha desembocado. los adulterinos (art. . a través de la ley 23. determinado por la procreación. la ley (art. Sólo se les permitía reclamar alimentos hasta los dieciocho años de edad si habían sido reconocidos voluntariamente y estaban imposibilitados para proveer a sus necesidades (art. Si bien es idéntica por naturaleza. entre estos últimos. FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL.

240 del Cód. Sin embargo. además. 325). sino porque existen diversidad dé formas para establecer la paternidad en el caso de hijos matrimoniales y extramatrimoniales. elevó su porción hereditaria. Esta ley. Conviene destacar que la equiparación de efectos entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio. solicitar alimentos (art. las categorías de hijo matrimonial y extramatrimonial se mantienen. 8o. el art. ya que se les permitía demandar por reclamación de filiación (art. Así lo dicen el actual art. Cód. Civil y el art. y les confirió a todos los derechos que hasta ese momento sólo tenían los hijos naturales. no sólo responde a una concepción humanista en cuanto a no hacer distingos entre los individuos por razones ajenas a su propia conducta. 330). Por eso. y tenían porción hereditaria a la muerte de sus padres. eliminó las calificaciones entre los hijos extramatrimoniales. concurriendo con hijos o descendientes legítimos. de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondería a un hijo matrimonial (art. no para discriminar entre unos y otros en cuanto a derechos reconocidos. sino que. según veremos más adelante. ley 14. pero esto. 3579. pone fin a distingos de inspiración meramente materialista. c) LA LEY 23. 241 añade que el Registro Civil expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si el hijo ha sido o no concebido durante el matrimonio. ya que de tal carácter eran las diferencias de efectos que subsistían entre unos y otros hijos: el doble de porción hereditaria para los matrimoniales con respecto a los otros. esa porción equivalía a un cuarto de la parte de éstos (art. La reforma al Código Civil de 1985 establece que la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos. b) LA LEY 14. además. tenían cierto estado de familia. Civil).367.367). y la imposibilidad de reclamar alimentos entre hermanos cuando su filia- . que fue sancionada en 1954. aunque. nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al tiempo de la concepción del hijo. 21 de dicha ley.440 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Los hijos naturales.264.

voluntaria (o negocial) y judicial. p. ella se probará con la inscripción del nacimiento y el certificado de matrimonio de los padres en el Registro Civil. Es voluntaria (o negocial) cuando la determinación proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento. .Si se trata de filiación matrimonial. . por el reconocimiento practicado por el progenitor ante el Registro Civil.264. y si se trata de filiación extramatrimonial. § 503.264. del hijo.FILIACIÓN 441 ción no era matrimonial. Determinación es. es judicial la determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida. . Civil.L a filiación que tiene lugar por naturaleza (conf. la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta. Es legal cuando la propia ley. o con la sentencia que establece el vínculo de filiación si éste fue desconocido (art. A) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN § 501. Así. cuando el art. 240). PRUEBA DE LA FILIACIÓN. en base a ciertos supuestos de hecho.ej. 367 y 369 del Cód. 24. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. Finalmente. 246). presupone unvínculo o nexo biológico entre el hijo y sus padres..E l vínculo biológico que determina la maternidad resulta del parto. la paternidad o la maternidad quedan. 242 señala que la maternidad se determina por el parto y la identidad del nacido. entonces. art. 243 dispone que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución. MODOS DE DETERMINACIÓN. CONCEPTO GENERAL. Cuando ese nexo biológico puede considerarse acreditado. expreso o tácito. según surgía de los arts. determinadas.884.540 Y 24. o cuando el art. o por la sentencia dictada en juicio de filiación (art. la establece. LEYES 23. . 247). Los romanos decían que el parto sigue . en base a las pruebas relativas al nexo biológico. § 504. § 502. reformados por la ley 23.La determinación de la filiación puede ser legal. jurídicamente.

El art. aun si mediar reconocimiento expreso. con un certificado del médico u obstétrica que atendió el parto. Ello requiere acreditar ciertas circunstancias. se inscribe como su hijo. La ley 24. más tarde. a los fines de su inscripción.264. "por la prueba del nacimiento" y "la identidad del nacido". Sólo excepcionalmente.884pretende mejorar el sistema y exige que.540 dispone que cuando el nacimiento aconteciere en un establecimiento médico-asistencial público o privado. a falta de dicho certificado. Modernamente. la inscripción del nacimiento y la atribución legal de la maternidad no exigen el reconocimiento de la madre. además del certificado del médico u obstétrica que atendió el parto. se confeccione una ficha de identificación de la madre y del recién nacido. es decir. las legislaciones tienden a implementar sistemas adecuados para que la determinación de la maternidad quede objetivamente establecida. que ese niño es el que se inscribe como hijo de aquélla. 242 del Cód. La ley 24. 31 del decr. dispuso que la maternidad quedará establecida. que ella ha dado a luz al niño que se le atribuye como su hijo.540 -con las modificaciones introducidas en 1997 por la ley 24. en virtud de la constancia del certificado del médico u obstétrica que atendió el parto.442 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA al vientre (partus sequitur ventrera) y. Civil. Sin embargo. según la ley 23. por eso. ley 8204/63 que organiza el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. exigía que se probase el hecho del nacimiento. b) La identidad del nacido. esto es. aunque la mujer que dio a luz no reconozca expresamente al nacido. ese certificado acredita que la mujer dio a luz a un niño -varón o mujer-. . a) El parto de la mujer. se admitía que el hecho del nacimiento se probase con la declaración de dos testigos que hubieran visto al nacido. De ahí que se considerase que el sistema resultaba insuficiente para garantizar la identidad del nacido al momento de inscribir su nacimiento. Existiendo prueba del nacimiento. Por eso el art. pero sus constancias no son suficientes para acreditar la identidad del nacido. el niño que la mujer dio a luz en el parto es el que. que la maternidad siempre es cierta.

FILIACIÓN 443 la madre deberá ser identificada durante el trabajo de parto y el hijo una vez acaecido el nacimiento y antes del corte del cordón umbilical (art. el profesional asistente deberá dejar constancia en la ficha identificatoria. calcos palmares y plantares derechos. sexo. En esa ficha se asientan los datos de identidad de la madre (nombre y apellido. fecha. también. 2o). la identificación de acuerdo al procedimiento previsto fuese absolutamente imposible. lugar y hora del nacimiento. numerada por el Registro Nacional de las Personas. La ley prevé que. a la mayor brevedad. Y si. La identificación se vuelca en una ficha única. y clasificación de ambos). La ley contiene otras previsiones. la impresión de los diez dedos de las manos. el profesional médico a cargo podrá disponer la postergación de la obtención de los calcos papilares para otro momento más conveniente.y del niño (nombre con el que se lo inscribirá. que se extiende en tres ejemplares. 5o). datos del establecimiento médico y asistencial y si el niño ha nacido vivo. dejando constancia de ello y de los motivos en la ficha identificatoria. Pero si fuese viable la identificación parcial se tomará el calco posible. Si el niño fuera retirado del establecimiento por alguien que no sea la madre. dice la ley. 11). 3 o establece que si el procedimiento de identificación previsto en el artículo anterior pudiese importar riesgo para la integridad psicofísica de la madre y del niño. Además deben constar en la misma ficha los datos del identificador y del profesional que asistió el parto. tipo y número de documento de identidad) y sus impresiones digitales -impresión decadactilar. dejando constancia en la ficha de las causas que obstan a las tomas restantes (art. La ficha de identificación se confecciona en tres ejemplares: uno de ellos debe quedar archivado en el establecimiento . al egreso del establecimiento. el art. los datos personales y las impresiones de ambos pulgares de la persona que lo retira (art. o sea. en la ficha constarán. las impresiones dactilares de ambos pulgares de la madre y los calcos palmar y plantar derecho del recién nacido sean tomados nuevamente y asentados en la misma ficha de identificación (arts. por malformaciones congénitas o de otra naturaleza. así. 6o y 10).

Además. 13). entonces.540 prevé que esa ficha se confeccione en ocasión de la inscripción de nacimiento si ésta se realiza en los plazos legales (no más de cuarenta días del nacimiento o hasta el término de seis años posteriores a dicho nacimiento. por último. uno para la inscripción del nacimiento en el Registro Civil. el art. pero en este caso si existen causas justificadas acreditadas fehacientemente. que "la maternidad quedará establecida. Pero si el nacimiento se produce en tránsito sin asistencia de médico u obstétrica. Sin embargo. 242 del Cód. si el alumbramiento acaeció en el domicilio de la madre.884 a la ley 24. y.444 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA asistencial.ej. dispone el texto legal que si el nacimiento se produce en tránsito hacia un establecimiento asistencial. En concordancia con este sistema. el tercero que será conservado por los padres (art. la autoridad del establecimiento médico debe dar aviso al asesor de menores. por lo tanto se carece de la ficha de identificación del nacido-. con intervención del Ministerio Público. el médico u obstétrica que intervenga deberá resguardar el vínculo materno filial para la posterior identificación dactiloscópica. aun sin reconocimiento expreso. si por hipótesis el parto no hubiese ocurrido en un establecimiento médico-asistencial -p. por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. que deberá ser remitido por éste al Registro Nacional de las Personas para su clasificación y archivo. mediando resolución fundada . el art. Civil dispone.. los testigos del parto deberán firmar la ficha identificatoria en el establecimiento asistencial al que se ha dirigido la madre.540 se establece que si se produce la internación de una menor embarazada soltera que carece de documento de identidad y de representantes legales. los otros dos ejemplares se entregan a la madre o a quien retira al recién nacido. 15 de la ley 24. Entre los agregados que introdujo la ley 24. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido".

Del sistema vigente. Esapercibimiento ni se . Piénsese así. Pero. concluimos en que se avanza hacia criterios modernos de determinación de la maternidad. Una vieja práctica. además. NOTIFICACIÓN A LA MADRE. queda eliminada. que a falta de certificados médicos y de la ficha de identificación del nacido. de un país en el que su población tiene acceso a ellos. decr. 31 del decr.776-).540 parece pensada en función de sistemas administrativos y médico-asistenciales eficientes y. 28 y 29. a través del reconocimiento de su maternidad. No ocurre así en muchas zonas del nuestro. la maternidad sólo podrá quedar establecida por el reconocimiento de la mujer que dice ser la madre. biera al hijo. en resguardo de la identidad del nacido. implicará mayores incertidumbres en lo relativo a la identidad de los nacidos. De igual modo destacamos que la inscripción del nacimiento sólo podrá ser hecha por quien no fuere la propia madre del nacido si quien denuncia el nacimiento acompañe el certificado del médico u obstétrica que atendió el parto y la ficha de identificación. y esto. podrá instar la inscripción de su hijo. en los términos expuestos. sin duda.540. En caso contrario sólo la mujer. Y esto.FILIACIÓN 445 de la Dirección General del Registro Civil -arts. ley 8204/63 y ya no se admite probar el hecho del nacimiento por des testigos que hayan visto al nacido. de otro lado. tan usada en zonas rurales de difícil acceso a hospitales o dispensarios y a los registros civiles capitalinos. en las cuales los partos son atendidos por comadronas y en las que los registros civiles carecen de todo tipo de organización que garantice los fines de la ley. y no mediara reconocimiento deberá serle notificada a ella la inscripción ta notificación no se realiza bajo ningún Si un tercero inscriexpreso de la madre. § 505. ya que la ley 24. conspirará contra la eficacia real del sistema. ley 8204/63 y ley 23.540 deroga y sustituye el art. del nacimiento. advertimos que la ley 24. aunque parezca paradójico. y para dar un solo ejemplo. ya que en ese acto se deberá identificarla e identificar al hijo de acuerdo a las normas de la ley 24.

tal vez de años. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD EN LA FILIACIÓN MATRI. § 506. poner en conocimiento de la madre la inscripción. sólo a través de sentencia judicial. para posibilitarle accionar. a pesar de haber sido notificada. Esta atribución de paternidad tiene carácter imperativo. simplemente. § 507. Si la madre deja transcurrir un largo lapso.~ .de la actora. MONIAL. Se pretende. la ley le atribuye la paternidad de los hijos que tiene su esposa con posterioridad a la celebración del matrimonio. La notificación no es necesaria cuando se trata de mujer casada y es el marido quien denuncia el nacimiento. términos de caducidad para accionar en contra de dicha inscripción. 243). sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del marido. Si se trata del hijo que nace de mujer casada. de conformidad con el . . DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD. ministerio legis. 243). eventualmente. se ha sostenido que aquel silencio largamente guardado será un elemento impeditivo para el progreso de la acción en virtud de que ésta entraría en contradicción con los propios actos -el anterior silencio. sin perjuicio de la posibilidad de negar o impugnar la paternidad a que luego nos referiremos. 247). la p a t e r nidad queda atribuida ministerio legis al marido de ésta (art. la ley presume que tiene por padre al marido (art. Sin embargo. la acción igualmente prosperará. por desconocimiento de la maternidad que se le adjudica.446 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA imponen. es decir. el juez evaluará ese silencio entre los elementos de prueba que se aporten.La paternidad del hijo extramatrimonial sólo puede quedar establecida por reconocimiento expreso del padre o por sentencia judicial que declare que existe el vínculo de filiación (art. claro que si pruebas biológicas corroboran que no existe el vínculo. para impugnar la maternidad.En caso de que el hijo nazca de mujer casada. de modo que no puede ser modificada por acuerdo de los individuos.

de ciento ochenta. PRESUNCIONES SOBRE EL TÉRMINO DE EMBARAZO. incluir al marido como padre de la criatura. El marido o el hijo. Sólo habrá que promover una acción de rectificación o anulación de acta. puede ser destruida esta presunción. anulación del matrimonio. o en su caso. pues éste carece de eficacia ya que se contrapone a una filiación establecida ministerio legis. HASTA CUÁNDO RIGE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD DEL MARIDO. y aún en el caso de que a ello se sume un acto de reconocimiento de paternidad de un tercero. 77. - Conforme al art. realizar una acción de impugnación de la filiación contra el tercero que practicó el reconocimiento. divorcio vincular o separación personal o de hecho de los esposos. y no mencione el nombre de su esposo al inscribir al niño. para dejar sin efecto el acta en la cual se asienta el reconocimiento del tercero. § 508.El art. 243 establece que la presunción de pater- nidad rige hasta los trescientos días posteriores a la disolución. § 509. en el ejemplo que hemos puesto. salvo prueba en contrario. Esta presunción es utilizada por el Código para regular las acciones de impugnación y negación de la paternidad. . se presume. y además. según corresponda. separación personal o de nulidad del matrimonio. que el término máximo de embarazo es de trescientos días y el mínimo.FILIACIÓN 447 régimen de negación e impugnación que veremos. excluyendo el día del nacimiento. salvo prueba en contrario. . para resolver conflictos en caso de sucesivos matrimonios de la madre. Y luego agrega que no se presume la paternidad del marido cuando el hijo nace después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular. no necesitarán. no perderá relevancia jurídica la presunción de paternidad. En consecuencia. para modificar la mención del estado civil de la mujer que se dijo soltera. aunque la mujer casada anote al hijo ocultando su estado civil. diciéndose soltera. también para establecer hasta cuándo rige la presunción de paternidad.

o se discute en un pleito un derecho que depende del carácter de hijo -p. ya que en la primera parte señala hasta cuándo rige la presunción. .En el ca- so de que la mujer que enviuda o se divorcia vincularmente. Parecería que el legislador ha incurrido en un error técnico en su redacción. acreditando que hubo reconciliación privada de los esposos durante el período de la concepción.ej. se advierte que habrá una superposición de tiempos. ya existe o se inicia simultáneamente la separación de hecho de los esposos. o aportando pruebas biológicas. si ya han transcurrido trescientos días de los supuestos mencionados en la primera parte. ya que nació después . el hijo. y en la segunda. Independientemente de ello. para hacer valer su vínculo con el marido de su madre. podrá éste probar. § 510. dentro de ese mismo juicio. contraiga matrimonio antes de los trescientos días de haber enviudado o haberse divorciado. expresa que "no se presume la paternidad del marido". y todo ello sin que le sea necesario acudir al juicio autónomo de reclamación de filiación. deberá promover una acción de reclamación de filiación. aparece un conflicto entre la presunción que adjudica el hijo al primer marido. que es hijo del marido de la madre. y el hijo nace también dentro de ese lapso. y en cambio.. refiriéndose a otros supuestos. MATRIMONIOS SUCESIVOS DE LA MADRE. pues aun no han transcurrido trescientos días desde la disolución del matrimonio. creemos posible interpretar que. el supuesto contemplado en la segunda parte quedará subsumido en el de separación de hecho contemplado en la primera. por lo cual. cuando han transcurrido trescientos días desde la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad de matrimonio. en una petición de herencia-. y la presunción que adjudica también el hijo al segundo marido. pues generalmente. cuando transcurren trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad de matrimonio. Teniendo a la vista que sólo en la segunda parte se agrega la expresión "salvo prueba en contrario".448 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Esta norma es de difícil interpretación.

El art. § 511. RECONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMO- . en los arts. NIAL. las acciones de impugnación y negación de la paternidad. Aquélla está prevista respecto de todos los hijos nacidos de mujer casada. y en caso contrario.Zannoni. el reconocimiento debe ser practicado por escrito. Bossert . se presume que es hijo del segundo marido. 244 presume que es hijo del primer marido si el niño nace antes de cumplidos ciento ochenta días de haberse celebrado el segundo matrimonio. y se realiza entonces. el art. con el avance de las pruebas biológicas. lo cual. 248. en tanto que la de simple negación está reservada sólo para los supuestos de hijos nacidos dentro de los primeros ciento ochenta días de matrimonio. .FILIACIÓN 449 de haberse celebrado su matrimonio. Las analizaremos por separado.pueden reconocer al hijo. ofrece ampliamente la posibilidad de dejar demostrado quién es realmente el padre de la criatura. RECONOCIMIENTO PRACTICADO ANTE EL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL Y OTRAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO. Como se advierte.Haciendo aplicación de la presunción que contiene el art. . los hay que bastan para emplazar en el estado de hijo al reconocido y los hay que no son más que presupuestos para lograr ese emplazamiento. § 513. el hijo queda emplazado en el estado de tal y obtiene el título de estado en sen29. la inscripción pertinente. más adelante. Para tal supuesto. NEGACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL. enumera los actos a través de los cuales el padre extramatrimonial o la madre -cuando no derivare su vínculo con el hijo de la inscripción del nacimiento practicada según lo dispuesto en el art. el Código organiza separadamente. 242. . 77.Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil. Pero entre los actos que en la norma se enuncian. § 512. 258 a 260. Aunque todo ello está sujeto a prueba en contrario. en sus diversos incisos.

En cambio. to sea realizar.Si bien el inc. estas formas de reconocimiento sólo representan presupuestos para obtener. Si el reconocimiento es practicado en un instrumento privado cuya firma no se reconoce. dará lugar a una acción de reclamación de filiación (art. deberá el escribano o el juez. 254).ej. aunque el objeto principal del ac. o se invoca la posesión de estado (art. si se trata de una declaración que el progenitor realiza en un instrumento público o privado. sin que sea admisible la intervención de un tercero . el instrumento que acreditará. ello no es suficiente para emplazar en el estado de hijo. . su carácter de hijo.El reconocimiento es un acto jurídico familiar. ley 9804/63. p.. por la vía pertinente. . el emplazamiento en el estado de hijo y la constitución del título de estado. si de lo declarado por el — donante surge su reconocimiento del hijo. erga omnes. § 5 1 5 . tendrá plena validez. una donación.450 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tido formal. RECONOCIMIENTO HECHO EN FORMA INCIDENTAL. pues sólo requiere la intervención de quien lo realiza. § 514. Es unilateral. Es decir.1 distingos sobre esto. 248 alude al reconocimiento incidental sólo cuando se ocupa de las disposiciones contenidas en testamentos. este tipo de reconocimientos es admisible en cualquier instrumento público o privado. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES. este reconocimiento aun introducido en forma incidental en el texto del instrumento negocial. en la cual ese instrumento será un elemento de prueba decisivo para obtener la sentencia que reconozca la realidad de la filiación. incluido el testamento. Aun cuando se trate del reconocimiento hecho en un instrumento público. remitir al Registro Civil copia del documento que contiene el reconocimiento a los efectos de la respectiva inscripción.. 256). pasado ante escribano o ante un juez. es decir.. 39 del decr. 3 o del art. ya que no hay razón para hacer . conforme al art. destinado a establecer el"'"? vínculo jurídico de filiación.

256). por sí mismos. ya que quien lo practica no puede luego. eran presupuestos suficientes para obtener ese emplazamiento. . pues no puede sujetarse a ninguna modalidad -ni a condición. 249. Es irrevocable. habiendo mediado posesión de estado. sino que la modalidad agregada carecería de valor. por su voluntad. Sin embargo.ej. si bien admite el reconocimiento del hijo ya fallecido. el art. HIJO YA FALLECIDO. o la posesión de estado (que equivale al reconocimiento expreso según el art.Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de obtener una herencia. sin perjuicio de las acciones de impugnación y nulidad a que luego aludiremos. no operará la norma que consideramos. 249. 249 es razonable entender que. Es puro y simple.. En tales supuestos es razonable inferir que existió una voluntad real de aceptar la paternidad o maternidad a través de reconocimientos o del trato que. 250 prohibe que en el acto de reconocimiento se mencione al otro progenitor. vendría a operar como una ratificación formal del reconocimiento anterior reflejado a través de una serie de hechos inequívocos que el hijo vivió y actuó como tal. habrá casos en que la norma rigurosamente aplicada podría resultar injusta. dados los términos del art.conforme lo establece el art. dejarlo sin efecto. . al respecto se presenta un problema cuando . medió un reconocimiento no constitutivo de emplazamiento -pero suficiente para obtenerlo-. MENCIÓN DEL OTRO PROGENITOR. Ésta fue la interpretación que se dio en precedentes jurisprudenciales anteriores a la ley 23.El art. plazos o cargos. § 517. cuando acaece el fallecimiento prematuro o inesperado del hijo. § 516. si en vida del hijo. determina que quien lo formula y sus ascendientes no tendrán derechos hereditarios en la sucesión del reconocido. entendemos que la inclusión de una modalidad no dejaría sin efecto el reconocimiento.FILIACIÓN 451 ni del reconocido. p.264 en el entendimiento de que el reconocimiento del hijo ya fallecido. Sin duda. si bien la norma no lo señala expresamente. Sin embargo.

antes de la ley 23. ya que aún no ha sucedido. en cambio. CONCEPTO. -Quien pretende reconocer un hijo que tiene emplazamiento como hijo de otra persona. para luego poder practicar el reconocimiento. ya que puede estar el padre ante la perspectiva de un peligro inminente. un viaje por tiempo indeterminado. no podrá inscribirse en el Registro Civil. para destruir la presunción de paternidad de los hijos concebidos por su mujer debía invocar alguno de los supuestos taxativamente señalados por los antiguos arts. FILIACIÓN ANTERIORMENTE ESTABLECIDA. este reconocimiento se podrá inscribir en el Registro Civil. El marido.452 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA se pretende reconocer al hijo aún no nacido. Así lo establece el art. supuesto admisible. RÉGIMEN ANTERIOR Y RÉGIMEN ACTUAL. el reconocimiento paterno realizado en base a la mención de la madre de quien nacería el hijo. concuerda con ello el art. el padre deberá mencionar a la mujer de quien nacerá el hijo que reconoce. si media el reconocimiento expreso de la madre. si ni una u otra circunstancia aparecen. el reconocimiento se practicará por instrumento público o privado. el padre no podrá practicar el reconocimiento que emplaza en el estado de hijo. 246 y 252 del Código: imposibilidad absoluta de haber tenido relaciones sexuales con su esposa en el período de la con- . 250. 40 del decr. y no surge entonces el vínculo de filiación materna. B) ACCIONES DE FILIACIÓN 1) IMPUGNACIÓN O DESCONOCIMIENTO Y NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL § 519.264. o la inscripción del nacimiento con certificados de médico u obstetra. pues no aparece el vínculo de filiación materna sobre el que se basó el reconocimiento practicado. § 5 1 8 . o sea. ley 8204/63. en el cual. una grave enfermedad. pues no es posible inscribir todavía el nacimiento. forzosamente. ante el Registro Civil. en tal caso. deberá previamente impugnar ese vínculo de filiación.

se establece ahora en el art. es decir. Desde una perspectiva global puede decirse que tanto la alegación del marido en el sentido de «o ser el padre del hijo dado a luz por su mujer. Si no se daba alguno de estos supuestos previstos por Vélez Sársfield que no eran sino derivación de la fuente francesa atendida por nuestro codificador.FILIACIÓN 453 cepción. durante los primeros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al nacimiento. podrá desconocer al hijo. encierran un supuesto único cuyo resultado final es la afirmación de una paternidad excluida. 246 del Cód. se abre la doble alternativa de que aparezca la imposibilidad de la paternidad . resulte irrazonable mantener la presunción por el cúmulo de pruebas que demuestran lo contrario. o impotencia del marido posterior al matrimonio. por prisión. el marido no podía destruir el vínculo con el hijo de su esposa. o adulterio de la esposa y además ocultación del parto. Así. determinaron que la reforma de 1985 lo suprimiera. etc. tal prueba sería suficiente para excluir su paternidad. en cambio. 258 que el marido puede impugnar la paternidad "alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen". Si. pero deberá ofrecer y producir todas las pruebas que contradigan la atribución legal de .o que. Civil-.. el marido podría. Los absurdos. esa imposibilidad no existió. aun cuando exista la posibilidad. ausencia.p . enfermedad. como la alegación de que la presunción de paternidad no debe ser mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Sin embargo. y conforme a lo que es una clara y definitiva orientación del moderno derecho comparado. por ejemplo.. a que conducía este régimen cerrado de causales taxativamente enumeradas por la ley. probar que él no puede ser el padre sin requerirse de otras pruebas biológicas que contradigan la paternidad. Es decir. ej. durante el período de la concepción. impotencia. si el marido prueba una absoluta imposibilidad física para mantener relaciones sexuales con su mujer en el período legal de la concepción -la imposibilidad que antes exigía el art. y también las inmoralidades. por hipótesis.

le baste con acreditar la exclusión del nexo biológico determinado por la procreación. § 521. salvo que el marido pruebe que no tuvo conocimiento del parto. Así. - Creemos que el marido que practicó personalmente la inscripción del hijo de su esposa no por ello carece de acción para impugnar.. Lo normal es que. conoce la existencia del embarazo de su esposa. ya que puede haberlo hecho movido por el error. en tanto que aquí se solicita al juez que deje sin efecto el vínculo en base a las probanzas que se arrimen a la causa. sin necesidad de probar el adulterio previamente. pues aquélla implica un acto jurídico unilateralmente dispuesto para dejar sin efecto un acto anterior. pues al haber transcurrido el tiempo se ha consolidado el estado de familia que se pretende atacar. Por tratarse de un plazo de caducidad. próximo a morir. o las pruebas biológicas de incompatibilidad de grupos sanguíneos^ etcétera.454 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA paternidad. podrá proponer la realización de los estudios relativos al sistema mayor de histocompatibilidad (sistema HLA). PLAZO DE CADUCIDAD._. sustentando su error. por ejemplo. . Atendiendo a que la existencia de las personas comienza desde su concepción (aft> . § 520. aun cuando la parte demandada no lo oponga como defensa. o de tipificación del ADN. por la convicción de que realmente se trataba de su hijo. lo que ocurriría si a sabiendas de que no es su hijo practica la inscripción y así se demuestra en juicio. MARIDO QUE INSCRIBIÓ PERSONALMENTE AL HIJO. habrá de ser declarada en cualquier momento del juicio y aun de oficio. podrá impugnar. Puede darse el caso de un hombre que. DESCONOCIMIENTO PREVENTIVO DEL HIJO POR NACER. En tanto no invoque su propia torpeza. en cuyo caso el año se empieza a contar desde que tomó conocimiento de él.La acción de impugnación que se confiere al marido caduca al año de la inscripción del nacimiento. § 522. No es esto una revocación del anterior reconocimiento.

y el marido pretende. se sostiene también que resultan aplica- . ya que también en las medidas cautelares se pretende acreditar prima facie la verosimilitud del derecho. 196 y 197 del Cód. a quien se designará un tutor especial. ya que es una mera facultad que se otorga al marido.FILIACIÓN 455 74. Desde otra perspectiva. La demanda deberá ser dirigida contra el hijo. el art. Si bien en ninguno de estos casos el desconocimiento preventivo es obligatorio para el marido. particularmente los arts. MANDA. en el futuro. 243). Civil). obviamente. por razón de analogía. Procesal de la Nación.E n el ámbito del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. ASPECTOS PROCESALES. el juicio tramitará por la vía ordinaria. . 258 establece que para que resulte admisible la demanda "se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda". Creemos que resultan aplicables las normas procesales referidas a las medidas cautelares. Otro tanto puede ocurrir si la esposa queda embarazada. si acoge la demanda. a impedir que. impugnar la presunción de paternidad que emergerá en caso de que el hijo nazca dentro de los trescientos días desde que tuvo lugar la separación de los esposos (art. § 523. preventivamente. 319. preventivamente. ACREDITACIÓN PREVIA PARA LA ADMISIÓN DE LA DE- . y también contra la madre. respecto de la cual. quizá cuando haya muerto.El art. Cód. Esta impugnación preventiva. dará carácter extramatrimonial a su vínculo con el hijo. se le atribuya un vínculo de paternidad que no se corresponde con la realidad. pues la sentencia. 258 lo legitima para que ejerza la acción destinada. puede constituir un medio eficaz para evitar que en el futuro llegue a configurarse la presunción de paternidad. salvo que la acción sea rechazada. § 524. determinará que al inscribirse el nacimiento del hijo no surja la presunción de paternidad. conforme al art. no corre plazo de caducidad alguno.

"no hará prueba alguna". por supuesto. . En sentido contrarióles posible observar la distinta redacción de la. pues. pues su confesión sería sobre su adulterio y. además. el art.456 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA bles las normas procesales. esta etapa introductoria. sino también. 258 dispone que "no será suficiente la sola declaración de la madre". La prueba a producir en esta etapa introductoria de la causa es amplia y no tiene por objeto que el juez obtenga la certidumbre de que la paternidad del actor está excluida. que no debe quedar librado a su decisión el estado de familia de su hijo. sin prejuzgar acerca del resultado final del pleito. la certeza que recién se obtendrá una vez sustanciada la totalidad de las pruebas en el juicio. que establecía que cualquier declaración o confesión de la madre en juicio. el tribunal deberá valorar prudentemente los elementos de juicio que se le ofrecen a su conocimiento. Por eso. que puede requerir o no una información sumaria. Obviamente. § 525. y principalmente. Es la demostración. sino de que la demanda de impugnación tiene razonable sustento en hechos. norma actual frente al antiguo art. en especial las referidas a las diligencias preliminares. dado que en este juicio la demanda no sólo va dirigida contra ella. prima facie. 255. de que existen circunstancias de hecho que hacen razonable el desconocimiento. aunque sin el efecto determinante de la confesión. La verosimilitud de los hechos que debe acreditarse con la demanda no es. - Todos los medios de prueba son admitidos en este juicio. la demanda no ha sido admitida. lo que sugiere la posibilidad de la prueba confesional como un elemento que se sumará a los restantes de autos. todavía. Esta disposición da lugar a dos interpretaciones: la doctrina tradicional entiende que no es admisible que absuelva posiciones la madre. MEDIOS DE PRUEBA Y DECLARACIÓN DE LA MADRE. la redacción actual sólo indica que no bastará la confesión de la madre para tener por acreditada la pretensión impugnatoria. Sin embargo. contra el hijo. tramitará sin la intervención de quienes serán demandados.

El tema es discutible por cuanto encierra o puede encerrar un procedimiento elíptico para eludir la falta de legitimación de la madre. por las mismas razones que apuntamos en el § 523. Se ha discutido si siendo el hijo menor sin discernimiento. 75. La cuestión se ha planteado en nuestros tribunales. 22. ACCIÓN DEL HIJO. inc. sino un cri- .849. en sentido contrario. que ostenta jerarquía constitucional (art. podría la madre en su representación solicitar la designación de un tutor especial para que éste promueva la acción de impugnación. menor de catorce años. Cód. esta acción. es decir. lo que al legislador ha parecido excesivo. 259. también puede ejercerla mediante su representante legal si carece de discernimiento. se sostiene que la solución legal es discriminatoria contra la mujer. Const. por lo que estaría en abierta contradicción con la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. En sentido contrario. por sí. ALLANAMIENTO DE LA MADRE. . que. Además. Su acción no prescribe ni caduca. se extiende a su allanamiento a la demanda. Pero. nacional). es decir. el tema no compromete en el caso una cuestión de discriminación. Civil-. para promover la acción de impugnación. de la esposa. en ejercicio de la representación promiscua del menor. En cuanto a la falta de legitimación de la mujer para ejercer. generalmente a instancias del Ministerio Público. pero también contra la madre. § 527. ratificada por ley 23.E l hijo también puede impugnar en todo tiempo la paternidad atribuida al marido de su madre. . estaría en juego el derecho del niño a establecer su verdadera identidad en los términos que dispone la Convención sobre los Derechos del Niño. solicita la designación de ese tutor.FILIACIÓN 457 § 526. Como dijimos en otro lugar (ver § 7).Lo que hemos dicho sobre la prueba de confesión de la madre. ella se funda en que reconocerle tal derecho implicaría permitirle alegar su propio adulterio. se puede responder que si el hijo goza de la acción en todo tiempo -como lo establece el art. Deberá ser dirigida contra el padre.

§ 528. § 529. o si después del naci- . 285. por haber conocido el marido al tiempo de ~: su casamiento el embarazo de su mujer. en función del principio nemo turpitudinem suam allegans est audiendus.E l art. .458 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA terio de política jurídica vinculado a la legitimación activa. 259 permite impugnar la paternidad a los herederos del marido. En cambio. art. 43 y 53. el marido no necesita acudir a la acción de impugnación. § 530. . Si el hijo es menor adulto.Conforme a lo que señalamos en el § 511. . o el tutor es. en caso de que se le acuerde la autorización. sino que le bastará interponer una demanda de negación de la paternidad. 197). que entre ambos hechos no han transcurrido _• ciento ochenta días. sólo acreditando con . Pero tanto en caso de fallecimiento del marido o del hijo que demandaron. no se faculta a interponer la demanda a los herederos del hijo. RECHAZO DE LA DEMANDA.E S aplicable aquí lo que di- § 531. deberá designarse un tutor especial que lo represente en el juicio (art. o normas análogas de las provincias. podrán pedir el rechazo de la demanda de negación. si el hijo nace dentro de los ciento ochen. inc. . del Cód. 5 o . ASPECTOS jimos en el § 523.:' pecial que se designe al hijo. : el testimonio o certificado del acta de matrimonio y del acta de • nacimiento del hijo.La madre. ACCIÓN DE LOS HEREDEROS DEL MARIDO. NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD. Cód. podrá solicitar autorización judicial para promover la demanda de impugnación (arg. si éste falleció antes de transcurrir el plazo de caducidad que ya hemos señalado. Procesal de la Nación. los herederos de uno u otro podrán continuar la acción de conformidad con lo dispuesto en los arts. Civil).: ta días de la celebración del matrimonio. PROCESALES.

etc. Cód. y no contando la demandada con pruebas para fundar algunas de las defensas del art. PUESTA. se trata de probar hechos.. 260. . por haber iniciado relac